Función resarcitoria del derecho de daños

Nociones introductorias sobre las funciones del derecho de daños

Esta nueva lectura comienza con las funciones del derecho de daños. Al respecto, debes recordar los
conceptos trabajados en la unidad 1. Allí adelantamos que la doctrina 1 que aquí seguimos distingue –al
menos- tres funciones del derecho de daños: la prevención, la reparación y la punición 2 .
Si ampliamos lo expuesto en esa primera lectura, debemos decir que –conforme los autores citados-
distinguimos tres funciones en el derecho de daños. En este sentido, actualmente se asigna a la
responsabilidad civil un "exceso de funciones" (Picasso, 2015, p. 5); esto implica que, más que aclararse, el
estado actual del derecho de daños se complica. Por estos motivos no compartimos esta multiplicidad de
funciones. Pero veamos –en apretada síntesis- lo que se expone respecto a las diversas funciones del
derecho de daños.
Se ha postulado que, además de las funciones señaladas de prevención, reparación y punición, el derecho
de daños registraría una función de demarcación (delimitación de fronteras entre los ámbitos en que
existe libertad de actuación y aquellos otros en los que ella se encuentra limitada en pos de la protección
de determinados bienes e intereses), una función de minimización de los costos sociales (mediante la
reducción de la cantidad y gravedad de los accidentes, el empleo de mecanismos de "socialización" de los
daños —como el seguro o los fondos de garantía- y la reducción de los costos administrativos) y una
función admonitoria que consistiría en "amonestar" al responsable, quien, según ese efecto, procuraría
evitar el hecho dañoso (Picasso, 2015). Como puede verse, estas llamadas “funciones” no corresponden
específicamente al derecho de daños, pues otras ramas del derecho también cumplen con ellas. Dice
Picasso “o bien son compartidas por todos los sectores del derecho, con lo cual se trata de objetivos
generales del ordenamiento jurídico, o corresponden a otras ramas jurídicas” (Picasso, 2015, p. 6).

La primera situación, referida a los objetivos generales del ordenamiento jurídico considerado en su
conjunto, se da con la llamada función de "demarcación", pues la delimitación entre el ámbito de lo lícito y
lo ilícito es connatural al concepto mismo de derecho y a la estructura de las normas jurídicas, dicho de
otro modo, gran parte del derecho implica separar lo licito de lo ilícito, con lo cual no es exclusiva del
derecho de daños. En cuanto a la supuesta "función admonitoria", que López Herrera (Picasso 2015)
considera autónomamente —y como algo distinto de las "funciones" punitiva y preventiva— solo cabe
decir que —tal como el mencionado autor la expone— ella parecería identificarse con el efecto psicológico
que para el responsable tiene la imposición de la obligación de reparar. Sin embargo, desde esa óptica la
cuestión quedaría subsumida en la función preventiva. Si, en cambio, se pretende relacionar a la
pretendida función "admonitoria" con los "daños punitivos”, es claro que entonces ingresamos en el
terreno de la supuesta "función punitiva". En uno u otro caso, no parece posible sostener la existencia de
una "función admonitoria" distinta de aquellas otras. Tampoco el derecho de daños cumple objetivos
tendientes a maximizar la eficiencia económica, pues dice Picasso “La distribución (o redistribución) de la
riqueza tampoco puede ser una "función" del derecho de daños. Por el contrario, el principio según el cual
la reparación del daño debe ser integral, pero no puede constituir una fuente de lucro para la víctima,
otorga a la responsabilidad civil un cariz conservador —"dar al rico su riqueza y al pobre su pobreza"— y la
torna en una vía ineficaz para lograr aquellos objetivos” (Picasso, 2015, pag.7). Considera el autor que
otras ramas del derecho, tales como el tributario y —en particular— el de la seguridad social pueden —y
deben— tomar a su cargo esos cometidos con mucha mayor eficacia y pertinencia (2015).
Existen también autores que, al contrario de lo expuesto, entienden que el derecho de daños solo tiene
dos funciones: prevención y reparación y se excluye la función punitiva. Picasso sostiene esta posición que,
por las razones que daremos al tratar la función punitiva, no compartimos.
Por lo expuesto en el derecho de daños distinguimos tres funciones: la preventiva, la resarcitoria y la
punitiva.

Las funciones del derecho de daños: discrepancia entre el Anteproyecto y el

Código Civil y Comercial
Como sostenemos desde la lectura 1, como innovación legislativa, el Código Civil y Comercial (en adelante,
C.C.C.) presenta la regulación de las funciones del derecho de daños, se marca así una diferencia con el
Código Civil derogado.
Esta contemplación de la norma es positiva, pues implica ampliar el horizonte del derecho de daños que,
conforme el texto derogado, solo regulaba la función resarcitoria, asignándole la doctrina las restantes dos
funciones. Por lo cual es relevante y estimable este reconocimiento legislativo.
Pero estas funciones fueron limitadas por el Senado de la Nación y las proyectadas tres funciones del
derecho de daños se redujeron a dos. Veamos.
En relación a las funciones del derecho de daños, el Anteproyecto elaborado por la Comisión de Reforma
establecía expresamente que el sistema tiene tres claras funciones: la resarcitoria, la preventiva y la
punitiva. En los fundamentos se mencionaba que –tanto en nuestro país como en el derecho comparado-
existen discusiones acerca de si la prevención y la punición integran o no la noción de responsabilidad y se
afirmaba que era necesario que la ley resuelva la controversia. Por esta razón, quienes elaboraron el
Anteproyecto3 señalaban que la función resarcitoria es relevante en el sistema, pero que la preventiva es
propia de esta materia y que la función punitiva –representada por los daños punitivos- se encuentra ya
incorporada en el derecho argentino y resulta aplicable a una gran cantidad de supuestos de
responsabilidad por daños en el ámbito de las relaciones de consumo (art. 52 de la Ley N° 24.240
actualizado por Ley N° 26.361). Por lo tanto, el Anteproyecto incluía una norma que establecía
expresamente las tres funciones, una resarcitoria, una preventiva y otra punitiva. Esta última estaba
titulada en el proyecto como “sanción pecuniaria disuasiva”. Pero una vez presentado el proyecto ante el
Senado de la Nación, la comisión encargada de analizar la reforma propuesta efectuó una modificación y se
limitaron las funciones del derecho de daños a dos: preventiva y resarcitoria y se descartó la “sanción
pecuniaria disuasiva”.
De tal modo, el C.C.C. no refleja la opción legislativa del Anteproyecto y ha establecido que las funciones
de la responsabilidad civil son la prevención y la reparación.
Dice el nuevo C.C.C.: “Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la
prevención del daño y a su reparación”4 .
Para sintetizar la cuestión, en el Anteproyecto elaborado por la Comisión de
Reformas se preveía la función tripartita: prevención, resarcimiento y punición (art. 1708), las que fueron
mantenidas en el Proyecto del Poder Ejecutivo. Sin embargo, el Congreso de la Nación suprimió la función
punitiva. En tal sentido, el dictamen de la Comisión Bicameral del Congreso de la Nación dice que: "Se
elimina el instituto de la sanción pecuniaria disuasiva del Proyecto, con el fin de que la autoridad de
aplicación mantenga sus potestades, inhibiendo a la autoridad jurisdiccional de resolver estas cuestiones"
(Comisión Bicameral del Congreso de la Nación en Muñoz, 2016).
Más allá de lo discutible y de las críticas de las que puede ser objeto esta eliminación, lo cierto es que, en el
actual Código, las funciones del derecho de la responsabilidad civil son solo dos: la preventiva y la
resarcitoria, se eliminó la función punitiva.
Sin perjuicio de ello, podemos decir que el derecho de daños no se limita solo a la prevención y reparación,
sino que además implica punición. Si bien el C.C.C. solo contempla dos funciones, la función punitiva del
derecho de daño tiene reconocimiento legislativo en la Ley de Defensa del Consumidor Ley N° 24.240
(texto conforme Ley N°26.361) y en la ley general de ambiente .
Dice Jorge Galdós, al comentar las funciones del derecho de daños a la luz del nuevo Código:
Por lo tanto, en adelante conviven tres sistemas: prevención y resarcimiento del derecho privado, con
apoyo en las normas del Código Civil y Comercial 2014; prevención, resarcimiento y punición en el derecho
del consumo (con los daños punitivos previstos en el art. 52 bis LDC) y en el derecho ambiental rige la
secuencia: prevenir, precaver e indemnización sustitutiva solo en caso de resultar imposible la
recomposición o reestablecimiento de la situación al estado anterior al daño. (Galdós, 2014, p. 137).

La reparación del daño

La reparación del daño consiste en “el cumplimiento de una obligación a cargo del responsable y a favor
del damnificado, que tiene por objeto resarcir el daño injustamente al acreedor” (Pizarro y Vallespinos,
2014, p. 217). En este sentido, la reparación constituye, en una perspectiva netamente jurídica, el
restablecimiento del equilibrio preexistente que fuera alterado por el evento dañoso y el cumplimiento de
la justicia y la equidad. Por medio de la misma se intenta colocar al damnificado en la misma situación en la
que se encontraba antes del hecho dañoso, en cuanto esto sea posible, se desmantelan los efectos del
ilícito, sea por el pago en dinero o en especie.
Al respecto, dice el C.C.C. en el art. 1740:
Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del
damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede
optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso
o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la
intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia,
o de sus partes pertinentes, a costa del responsable.
En cuanto a los daños indemnizables, el primer párrafo del art. 1738 del C.C.C. refiere a los daños
patrimoniales que comprenden el daño emergente, el lucro cesante y la pérdida de chance. Debemos
aclarar que la introducción legislativa de la indemnización por la frustración de chances reviste el carácter
de novedad en el ordenamiento jurídico nacional, ya que, si bien era admitida por la doctrina y la
jurisprudencia, no había sido objeto de ninguna norma en el Código Civil derogado.
El segundo párrafo refiere a los daños a la persona. El daño a la persona configura, en el C.C.C., un ámbito
lesivo de honda trascendencia que puede generar perjuicios patrimoniales y no patrimoniales. Adviértase
que la norma se refiere "especialmente" a las consecuencias dañosas que afectan a la persona, ya sea en
sus derechos personalísimos, su integridad personal, sus afecciones legítimas y las que resulten de la
interferencia en su proyecto de vida. Dice el art. 1738:
La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el
beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de
chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la
víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que
resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
Por su parte, el art. 1741 se refiere a la indemnización de las consecuencias no patrimoniales, expresa que:
Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de
las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran
discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los
descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible.
La acción solo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por este.
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que
pueden procurar las sumas reconocidas.
Como novedad se advierte que el legislador no alude al daño moral, sino que prefiere la expresión
“consecuencias no patrimoniales”; de todos modos, en términos de resarcimiento no existe diferencia
conceptual entre ellos. Los aspectos del daño moral en el nuevo C.C.C. serán tratados más adelante.

Función resarcitoria. Definición

La reparación del daño consiste en “el cumplimiento de una obligación a cargo del responsable y a favor
del damnificado, que tiene por objeto resarcir el daño injustamente al acreedor” (Pizarro y Vallespinos,
2014, p. 217). En este sentido, la reparación constituye, en una perspectiva netamente jurídica, el
restablecimiento del equilibrio preexistente que fuera alterado por el evento dañoso, y el cumplimiento de
la justicia y la equidad.

Fundamento y finalidad
La finalidad de la reparación es netamente resarcitoria. En tal sentido, intenta resarcir el daño y se
compensa el menoscabo. En efecto, como regla, el daño material o moral sufrido constituye el límite que
no se puede superar, de suerte que no se genere un lucro para la víctima. Alguna doctrina entiende que la
finalidad del resarcimiento es también sancionatoria para el responsable, quien tiene el deber de reparar el
daño causado, lo cual trasluce la desaprobación de la comunidad frente a la conducta de esta naturaleza.
Pizarro y Vallespinos (2014) consideran que “la finalidad del resarcimiento es resarcitoria” (p. 218).
El fundamento del resarcimiento está dado por el principio de justicia que impone dar a cada uno lo suyo,
se debe restablecer el equilibrio alterado por el perjuicio causado.

Caracteres
En relación a los caracteres, la doctrina distingue si el perjuicio es patrimonial o extrapatrimonial. En el
primer caso, cuando la indemnización intente reparar el daño derivado de la ejecución de un acto ilícito en
sentido estricto, la reparación tiene carácter de obligación autónoma y reconoce su fuente en el acto
ilícito. La reparación se orienta a restablecer el patrimonio al estado anterior en que se hallaba antes del
perjuicio. Cuando la indemnización está referida a los perjuicios derivados del incumplimiento contractual,
hay que distinguir entre el daño compensatorio y el moratorio. El primero se refiere a la indemnización que
debe ser abonada en virtud del incumplimiento de una obligación en forma definitiva, total e imputable al
deudor. La obligación originaria se convierte en la forma de pagar daños e intereses. En el segundo caso, la
indemnización se debe a raíz del incumplimiento relativo de la prestación y es acumulable a esta, cuyo
cumplimiento aún es posible y útil para el acreedor. El cumplimiento tardío produce daños en el
patrimonio del acreedor. Conforme el art. 1747 del C.C.C., se puede reclamar el cumplimiento de la
obligación más el daño moratorio. Debido a que se trata de dos cosas distintas, la prestación se debe por la
obligación asumida por el contrato y vale lo mismo si se paga tarde o a tiempo.
En cambio, el daño moratorio es el daño que se debe por el cumplimiento tardío (art. 1747 del C.C.C.).
Si se trata de un perjuicio extra patrimonial o moral, la reparación se orienta a dar al perjudicado una
satisfacción por el menoscabo sufrido. Por la naturaleza del daño, la reparación será siempre en dinero o
por equivalente, pues resulta (por regla) imposible volver las cosas al estado anterior para resarcir el daño
moral.
Analicemos los caracteres.

Patrimonialidad
La reparación del perjuicio tiene carácter patrimonial, sea que se efectivice pecuniariamente o en especie.
El carácter subsidiario y la conversión del derecho a la prestación con el derecho a la indemnización
A diferencia de lo que sucede en la responsabilidad extracontractual, el incumplimiento de una obligación
no solo da lugar a la reparación del daño causado, sino que también genera el derecho del acreedor a
exigir la ejecución forzada de lo debido (art. 730). Es claro que se trata de remedios diferentes, cada uno
de los cuales tiene sus presupuestos propios: para lograr la ejecución forzada, basta al acreedor con alegar
el incumplimiento, sin necesidad de probar la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil,
y en particular la existencia de un daño. En ese caso, es aplicable el art. 894, que pone la prueba del pago a
cargo de quien lo invoca (por regla general, el deudor), salvo en el supuesto de las obligaciones de no
hacer.
La cuestión es más compleja —y debatida- cuando la prestación se ha vuelto de imposible cumplimiento
por una causa imputable al deudor. En ese caso -previsto por el art. 95511-, el obligado debe una suma de
dinero equivalente al valor de la prestación (aestimatio rei) más la reparación de las restantes
consecuencias dañosas —o "mayores daños"- derivadas del incumplimiento (id quod interest). Sin
embargo, la doctrina se encuentra dividida acerca de la naturaleza jurídica de esos conceptos; mientras
que algunos entienden que en ese caso tanto el valor de la prestación como los mayores daños forman una
única suma que tiene el carácter de indemnización (tesis de la unidad), otros entienden que el valor de la
prestación no es un daño, sino un sucedáneo de la obligación original, que subsiste pero con una
modificación en su objeto (que se traslada entonces a la aestimatio rei), con lo cual el pago del
mencionado valor se regiría por las reglas del cumplimiento forzado, y no de la responsabilidad (tesis de la
autonomía). En cambio —siempre de acuerdo a esta última postura-, la obligación de resarcir los
mayores daños nace a partir del incumplimiento, y requiere para su configuración de la reunión de todos
los elementos de la responsabilidad civil, entre los que se encuentra, naturalmente, la prueba del daño.
En los fundamentos del anteproyecto que dio lugar al nuevo código se mencionan estas posturas y se
señala que se ha tratado de dar una solución práctica al problema, mediante la distinción de la
problemática del incumplimiento y su ejecución, regulada en el campo de las obligaciones y los contratos, y
los aspectos que atañen a la responsabilidad por daños. También se lee en los fundamentos que es preciso
diferenciar al valor de la prestación originalmente pactada de los otros perjuicios que sufre el acreedor.
En consonancia con estos postulados —y pese a la subsistencia de algunas normas con una redacción
confusa (como los arts. 730 inc. "c" y 955)-, la distinción entre el valor de la prestación y los mayores daños
sufridos por el acreedor aparece expresamente en el texto del flamante código. Así, el art. 781, para el
caso de imposibilidad de cumplimiento de la obligación alternativa regular, prevé que el deudor debe
entregar el valor de la prestación; el art. 838 establece que si el cumplimiento de la obligación solidaria se
hace imposible por causas atribuibles a un codeudor "los demás responden por el equivalente de la
prestación debida y por los daños y perjuicios"; el art. 1114, que regula la imposibilidad de restituir en los
casos de resolución o rescisión del contrato, establece que si ella es imputable al deudor este debe el valor
de mercado de la prestación; el art. 1420 dice que si la restitución de los títulos valores por el banco resulta
de cumplimiento imposible, aquel "debe cancelar la obligación con el pago de una suma de dinero
equivalente al valor de los títulos al momento en que debe hacerse la devolución"; el art. 1653 faculta al
donatario a liberarse del cumplimiento de los cargos "restituyendo la cosa donada, o su valor si ello es
imposible", y, finalmente, el art. 1747 dispone que "el resarcimiento del daño moratorio es acumulable al
del daño compensatorio, o al valor de la prestación", con lo que diferencia expresamente ambos
conceptos.
En el Código Civil y Comercial existe, entonces, un régimen diferenciado para el reclamo del valor de la
prestación, o aestimatio rei (que se rige por las normas del cumplimiento forzado), y el de los mayores
daños sufridos al margen de aquel (id quod interest). Por consiguiente, la acción para reclamar el valor de
la prestación prescribe —al igual que la pretensión de cumplimiento forzado específico- en el plazo
genérico de cinco años del art. 2560, mientras que la dirigida a la indemnización de los mayores daños se
rige por el art. 2561, y prescribe, por ende, a los tres años. Por otra parte, no es necesario probar haber
sufrido un perjuicio para pedir el valor de la prestación, pero sí cuando el reclamo recae sobre daños
adicionales, como el lucro cesante, el daño emergente o el daño extrapatrimonial (art. 1744). Asimismo, la
facultad para morigerar la indemnización que el art. 1742 otorga a los jueces únicamente puede ejercerse
respecto de los mayores daños, mas no del valor de la prestación (pues ello importaría alterar la economía
del contrato). También es importante señalar que, mientras que la obligación de resarcir los daños
derivados del incumplimiento es solidaria —o concurrente, según los casos- (art. 1751), la de pagar la
aestimatio rei es simplemente mancomunada, salvo que se haya pactado la solidaridad (art. 828).
Finalmente, en caso de resolución contractual por incumplimiento el deudor incumplidor debe reparar los
daños sufridos por el acreedor (art.
1082), pero no debe el valor de la prestación, dado que la obligación de cumplirla se ha extinguido por
efecto de la resolución (arts. 1079 y 1080) (Picasso, 2014, p. 151).

Resarcitoria

En principio, la función de la indemnización es meramente resarcitoria y no sancionatoria. En efecto, el art.

1716 del C.C.C. pone de manifiesto la unidad de la responsabilidad civil. De esta forma, el resarcimiento
procede cuando no se respeta o viola el principio jurídico del alterum non laedere, o bien, si se ha
incumplido una obligación preexistente. Ese marco conceptual refuerza la noción de que lo que realmente
interesa para la operatividad de la función resarcitoria de la responsabilidad civil es reparar un daño
injusto, esto es, conceder un resarcimiento a la víctima y no castigar al autor de un hecho antijurídico. La
función resarcitoria no es sancionatoria.

El principio de reparación de plena. Formulación.Ventajas e inconvenientes que presenta

El daño en sentido jurídico, como hecho jurídico idóneo para provocar consecuencias resarcitorias, es un
concepto diferente al del perjuicio material o de orden físico. Entre uno y otro, media una relación de
especie a género.
Del mismo modo que no hay plena identificación entre el concepto jurídico de daño y el daño
efectivamente sufrido por el individuo, el resarcimiento jurídico es diferente al quantum verdaderamente
sufrido. El contenido jurídico se determina por medio de la relación de causalidad adecuada existente
entre el hecho generador y el perjuicio, que tiene entre sus funciones la de determinar hasta dónde llega la
obligación resarcitoria, de acuerdo a un régimen predeterminado de imputación de consecuencias.
En ese sentido, según nuestra ley, el daño imputable al autor de un ilícito es por regla el que se halla en
conexión causal adecuada con ese acto, o sea las consecuencias normales y previsibles de su acto (art.
1727 del C.C.C.). Como se puede observar, existe una fuerte vinculación entre el principio de reparación
plena y el régimen predeterminado de imputación de consecuencias consagrado por el Código Civil y
Comercial.
En cuanto al principio de la reparación plena o integral del daño y la medida del contenido del daño,
podemos decir que una cosa es determinar la existencia del daño y hasta dónde se extiende, y otra es
medir ese daño a fin de traducirlo en una indemnización. En efecto, una vez determinado el daño
resarcible, el principio de la reparación plena o integral es utilizado a fin de lograr la razonable equivalencia
jurídica entre el daño y la reparación.
El principio de reparación plena e integral es uno de los grandes pilares sobre los que se asienta el derecho
moderno de daños, en la búsqueda de una justa y plena reparación del daño causado. En esta tarea, se
intenta que la víctima sea resarcida en forma plena o integral y, a la vez, asegurar al responsable que no
asumirá una obligación mayor al daño que ha causado.

Cuatro son las reglas que se deben respetar:

a) El daño debe ser fijado al momento de la decisión.
b) La indemnización no debe ser inferior al perjuicio.
c) La apreciación debe ser formulada en concreto.
d) La reparación no debe ser superior al daño sufrido.

Tal como estudiamos en el módulo 1, al cual nos remitimos, el principio de la reparación plena o integral
ha sido reconocido como un derecho constitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación 9 .

El principio de reparación plena e integral presenta ventajas y desventajas. .

Ventajas Desventajas
Tabla 1: Ventajas y desventajas del principio de reparación

Ventajas Desventajas

a) Permite la evaluación en concreto del perjuicio. a) Se le atribuye la generación de rigor e

b) Toma en cuenta al damnificado en concreto y
no a uno hipotético.
c) Rige el principio de libertad del juzgador para la
valoración y cuantificación del daño.
d) Favorece una dinámica permanente de los
métodos de evaluación del daño.
e) Ha tenido importancia en los países afectados
por inflación, a fin de corregir las severas secuelas
de este fenómeno económico.
incertidumbre, ya que se centra en la víctima.
Sumado a ello, depende de factores subjetivos
como en el caso del daño moral. La ausencia de
criterios objetivos dificulta la posibilidad de
acuerdos transaccionales.
b) Su aplicación indiferenciada a todo tipo de
daños generaría consecuencias inconvenientes.
c) Alentaría a las víctimas y a las personas a su
cargo a no retomar sus actividades, aun cuando
ello fuese posible y deseable.
d) Resultaría incompatible con los actuales
imperativos económicos.
e) En ciertos casos es difícilmente compatible con
el seguro

Limitaciones. Remisión
En relación a la limitación de la reparación plena, algo dijimos en la unidad 1 y también lo trataremos
posteriormente. Debes relacionar estos dos puntos con el aquí expuesto para una completa noción sobre
el tema.
Si recordamos lo visto en la unidad 1, la reparación plena admite ciertos supuestos de limitación previstos
expresamente en el nuevo Código Civil y Comercial, en este sentido Galdós, (2012) enseña una serie de
ejemplos: así la limitación se da por razones de equidad (art. 1742) o de fuente convencional (art. 1743).
En otros casos, las cláusulas limitativas de responsabilidad se tienen por no escritas, como en la
responsabilidad en el transporte de personas por los daños corporales o muerte (art. 1292), en el contrato
de caja de seguridad (art. 1414), en la responsabilidad del hotelero (art. 1374) y establecimientos
equiparados (art. 1375).
Sin embargo, a los fines de ampliar la limitación al principio de reparación integral en el nuevo Código,
resulta interesante lo expuesto en los fundamentos del proyecto referido a 1) la posible limitación en otras
leyes especiales y 2) la limitación derivada de la previsibilidad contractual.
En relación a lo primero, conforme señala la Comisión Redactora, uno de los aspectos más controvertidos
de la regulación propuesta por el Proyecto de Unificación de 1998 –en materia de daño- fue la existencia
de limitaciones cuantitativas (artículo 1634). Para aclarar este punto, conviene hacer algunas precisiones:
La indemnización del daño nunca es integral, porque no coincide el daño “real” con el “jurídico”. Si hay
algo que pueda ser denominado “real”, comprende muchos aspectos que para el legitimado del derecho
son importantes, pero el sistema jurídico excluye. Por ejemplo, hay un régimen de causalidad que no cubre
todas las consecuencias, sino solo las previsibles porque hay que valorar la posición del agente. También
hay limitaciones difíciles de superar, como ocurre, por ejemplo, con la indemnización dineraria que nunca
puede conformar la desaparición de un ser querido.
La indemnización, a su vez, tiene relación con los distintos subsistemas en los que se aplica y hay
numerosos supuestos en los que hay límites en el derecho vigente. Además, muchos de ellos provienen de
convenios internacionales, como ocurre, por ejemplo, en materia de transporte aéreo.
En otros casos, hay diferentes modos de solucionar un mismo problema, como sucede con los accidentes
de la circulación: unos países lo incluyen en la seguridad social, otros lo cubren con el seguro de primera
persona, otros lo regulan mediante la responsabilidad civil, la mayoría con límites en la cobertura.
(Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, 2012, http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf).

Frente a toda esa variedad y si se considera la tradición argentina en la materia, manifiesta la Comisión
Redactora que en el Anteproyecto decidió consagrar, como principio general, la reparación plena (art.
1740 del C.C.C.). Pero aclara que, como todo principio, debe lograrse su satisfacción en la mayor medida
posible, lo que no es incompatible con que, en situaciones delimitadas, pueda armonizarse con otros
principios y establecerse una limitación por medio de leyes especiales.

En relación a la segunda, esto es, la previsibilidad contractual, dicen los fundamentos del Anteproyecto:
En un sistema que unifica la responsabilidad contractual y extracontractual, es necesario regular
claramente la previsibilidad en materia contractual.

Esta regla, con distintas variantes, es la que se admite mayoritariamente. Ha comenzado con un texto de
Paulo (19.I.21, 3) que limitaba el resarcimiento obligacional, siguiendo por un enorme caudal de reglas
casuísticas del Medioevo, hasta llegar a la obra de Molineo que estableció una fórmula única para decir
que hay un límite en la responsabilidad obligacional derivado justamente de la obligación preexistente. El
Código Civil francés (artículo 1150), dispone que "el deudor responde por los daños que ha previsto o
podido prever al celebrarse el contrato”. En el derecho anglosajón, la regla surge con el precedente
“Hadley vs. Baxendale” que toma en cuenta lo que ha sido previsible al momento de contratar. Una regla
similar es receptada en diversos textos internacionales como la Convención sobre Compraventa
Internacional de Mercaderías. En la doctrina internacional, puede señalarse que los Principios de Unidroit
disponen: “Artículo 4.4.- (Previsibilidad del daño): La parte incumplidora es responsable solamente del
daño previsto o que razonablemente podría haber previsto al momento de la celebración del contrato
como consecuencia probable de su incumplimiento”. En la legislación argentina, la norma de resarcibilidad
de las consecuencias inmediatas y necesarias está emparentada con esta antigua regla, ya que Vélez la
fundaba en Pothier citado en la nota al artículo 521.

El texto proyectado tiene las siguientes características: a) su ámbito de aplicación son los contratos, a
diferencia de la redacción original del Código Civil, que la establecía “para los daños e intereses de las
obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero” (Título III, artículo 520). Ello generó litigios sobre
el grado de extensión de esta limitación, que ahora es restringido solo a los contratos. b) Esta es una regla
que se aplica cuando las partes negocian el precio y, para fijarlo, necesitan conocer los riesgos que
asumen; cuanto mayor información y seguridad exista en ese momento, menor será el precio, con claro
beneficio para el conjunto de la sociedad. c) Se hace excepción al caso en que exista dolo, como es
tradición. d) No se aplica a los contratos de consumo. (Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de
Carlucci, 2012, http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-
Proyecto.pdf).

Asimismo, para ampliar el punto y los supuestos de excepción remitimos a la unidad 10 y lo expuesto en la
bibliografía obligatoria (Pizarro y Vallespinos, 2014, a partir de la pág. 229).

Modos de reparar el daño. Reparación en especie

Distintos sistemas
Existen en nuestra legislación dos sistemas para la reparación del daño: i) la forma específica o también
denominada in natura y ii) por equivalente o en dinero.
Ambos aparecen contemplados en nuestro Código Civil y Comercial, pues se alude al pago en dinero o en
especie (art. 1740).
La reparación específica en especie o in natura consiste en la ejecución de una obligación (generalmente
de hacer) que tiene por finalidad la de volver las cosas al estado en que se hallaban antes de producirse el
evento dañoso. Para que ello pueda producirse, deberán existir las posibilidades materiales y jurídicas que
lo permitan.
La reparación por equivalente se traduce en la entrega de un equivalente a la víctima (normalmente
pecuniario) con entidad suficiente para la restauración del valor perjudicado. Esta última forma de
reparación es más dúctil y es la que se ha impuesto en la práctica judicial. En materia de daño moral, el
resarcimiento tenderá netamente a la satisfacción de la víctima, es decir, a la compensación, ya que no
puede borrar los perjuicios ocasionados. Es el ejemplo típico de reparación por equivalente.

La cuestión en el art. 1740 del Código Civil y Comercial

Para comprender el nuevo art. 1740 del C.C.C., repasaremos la formulación original contenida en el Código
de Vélez y la reforma de la Ley N° 17.711.
Tal como enseñan Pizarro y Vallespinos (2014, p. 232 y ss.), el Código Civil, en la versión redactada por
Vélez Sarsfield, se inclinó por el sistema de reparación del perjuicio mediante el pago de una
“indemnización pecuniaria que fijará el juez, salvo el caso en que hubiere lugar a la restitución del objeto
que hubiese hecho materia del delito” .

El criterio seguido en el artículo señalado tenía raíces en el derecho romano y en el derecho francés. El
principio era muy claro. En primer lugar, procedía la reparación pecuniaria, salvo que la propia ley
determinara otro tipo de reparación. Esta norma funcionó por décadas sin dificultades, de suerte que, aun
luego de la reforma de 1968, la cultura jurídica argentina mantiene arraigado dicho régimen.
La formulación de Vélez fue modificada por la Ley N° 17.711, inspirada en los arts. 249 del código alemán,
el art. 2058 del código italiano y las recomendaciones propiciadas por el III Congreso Nacional de Derecho
Civil de 1961. Esta ley modificó el art. 1083 y dispone: “El resarcimiento de daños consistirá en la
reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se
fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero” 11 .

Conforme se desprende de la lectura de la norma (hoy derogada), se invirtió la idea: el resarcimiento

consistía en restituir las cosas al estado anterior (in natura), salvo que fuera imposible, en cuyo caso se fija
un equivalente en dinero. Al cerrar la norma, el legislador otorgó la opción a la víctima para elegir el tipo
de resarcimiento. Pese a que la regla no lo menciona, Pizarro y Vallespinos (2014) nos recuerdan que no
procede la reparación en especie, ante la excesiva onerosidad de la misma, en cuanto importe un ejercicio
abusivo del derecho por parte del acreedor a la reparación, con cita del art. 1071 del C.C. de la Nación (hoy
derogado), procedente la reducción de equidad que establecía el art. 1069 del C.C. de la Nación (hoy
derogado), comentario que se torna aplicable al régimen actual, como veremos.

La interpretación efectuada por Pizarro y Vallespinos sobre el art. 1083 del C.C. de la Nación (según texto
de la Ley N° 17.711) implica que tal norma consagra una obligación alternativa irregular (art. 635 del C.C.
de la Nación)12 , con lo cual el acreedor podrá optar por la forma y modo en que procederá la reparación:
en especie o por equivalente.

Ambos sistemas tienen igual jerarquía cualitativa, por lo cual la reparación pecuniaria no tiene calidad de
subsidiaria. Aún más, la práctica judicial demostraba que, cuantitativamente, se solicita más la reparación
pecuniaria por su carácter dinámico y sencillo. Sentado lo que antecede, veremos el régimen vigente en la
actualidad.

La actual redacción del art. 1740 establece que la reparación plena consiste en la restitución de la situación
del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por “el pago en dinero o en especie”. Pareciera ser
que el legislador se limita a describir que recepta ambas formas de resarcimiento: por equivalente o in
natura.

Sin embargo, luego, la norma otorga facultad a la víctima para que pueda optar por el reintegro específico.
Esto podría conducir a la idea que el legislador dispuso como regla la reparación por equivalente, salvo que
la víctima opte por la reparación en especie. Creemos que –del mismo modo que el sistema anterior- la
reparación en dinero no constituye la regla, ni la especifica la excepción. Ambas están en el mismo plano,
dentro del abanico de posibilidades que tiene el damnificado en cuanto hace a la forma de reparación.
En síntesis, la norma reafirma el principio de la reparación plena o completa del daño y precisa que la
indemnización puede ser en dinero o en especie; la opción corresponde al deudor, y el límite es que esta
indemnización en dinero resulte abusiva o excesivamente onerosa.

En este sentido, una innovación introducida por la norma tiene que ver con la opción ejercida por la
víctima (en especie), de la que hablamos. La norma dice, en su art. 1740, que la reparación en especie es
procedente “excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo
caso se debe fijar en dinero” . Acoge aquí la norma lo que sostenían Pizarro y Vallespinos (2014), quienes
señalan que, en algunos supuestos, no procede la reparación en especie, ante la excesiva onerosidad de la
misma que importe un ejercicio abusivo del derecho por parte del acreedor a la reparación, con facultades
para que sea procedente con la reducción de equidad.

En el tercer supuesto, la norma contempla aquellos casos de lesión de daños personalísimos (como por
ejemplo el honor, la intimidad o la identidad personal); la reparación puede consistir en la publicación de la
sentencia. Este tipo de resarcimiento es a pedido de parte; no puede el juez hacerlo de oficio. Es válido
aclarar que la publicación de la sentencia no es incompatible con el pago de los daños. La publicación
tiende a evitar el daño futuro o trata de no agravarlos; tampoco elimina los daños padecidos. En estas
situaciones es perfectamente válido obtener la publicación de la sentencia además de una reparación en
dinero. Lo problemático es a cargo de quién está la publicación; la norma soluciona el problema al imponer
la misma a cargo del responsable. Dice la norma que comentamos:

Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del
damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede
optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso
o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la
intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia,
o de sus partes pertinentes, a costa del responsable.

La reparación en especie o por equivalente no pecuniario

Conforme lo expuesto más arriba, en el sistema de Vélez, la regla era la reparación en dinero, con opción a
la reparación en especie. En el actual sistema, regulado por el art. 1740, se establece la reparación en
dinero y se otorga a la víctima la facultad de optar por la reparación en especie.Se torna aplicable a la
materia lo que trabaja la doctrina al respecto.

Entonces, para que proceda la reparación en especie, es necesario:

a) Petición de parte: conforme lo señalado, el damnificado podrá optar libremente por la reparación en
especie.
b) La reparación en especie debe ser posible: para que proceda la reparación en especie, la misma debe
ser posible material y jurídicamente. La posibilidad de reparación debe ser juzgada con criterio amplio,
pero a la vez prudente y se deben ponderar no solo los aspectos fácticos y económicos, sino también la
razonabilidad respecto del obligado. Dentro de esta posibilidad debemos distinguir:
i. Daños patrimoniales directos e indirectos: la reparación en especie se aplica, en realidad, a los daños
patrimoniales directos, siempre que dichos daños recaigan en bienes fungibles, es decir que tienen
equivalente de similar calidad. Si bien es opinable, la reparación del bien deteriorado por el dañador es una
modalidad de dicha especie.

En caso de daños patrimoniales indirectos, la reparación in natura no procede. Esto es así ya que no
puede reintegrarse específicamente el bien afectado cuando se lesionan derechos personalísimos, tales
como integridad corporal, honor, intimidad, etc. Ni tampoco el daño indirecto en su segunda aserción, esto
es, cuando quien pretende el resarcimiento es un tercero (por ejemplo, la viuda que reclama daño
patrimonial derivado del fallecimiento del esposo). Recordemos aquí lo expuesto en la unidad 3, punto
3.2.7, respecto al daño directo e indirecto16 (art.1749 del C.C.C.).

ii. Reparación en especie y ejecución forzada de la obligación: en la esfera del cumplimiento obligacional,
no se debe confundir la reparación del daño en especie con la ejecución forzada de la prestación debida
por el deudor o con el cumplimiento de un tercero a cargo del deudor. Ambas manifestaciones intentan
satisfacer a la prestación debida; en consecuencia, constituyen formas de cumplimiento in natura y no
reparación del daño in natura. Mediante las mismas, se realiza el interés del deudor, conforme a su
naturaleza y destino.

iii. Reparación en especie y reintegración del derecho conculcado: no se debe confundir tampoco la
reparación en especie con la reintegración del derecho conculcado a raíz del ilícito. Un buen ejemplo de
ello es el caso del robo o hurto; el responsable deberá restituir la cosa sustraída al dueño y reparar,
además, todo perjuicio que le haya producido. En concreto, la restitución de una cosa con sus accesorios
no constituye técnicamente la reparación del daño, ya que el afectado podrá también reclamar la cosa
mediante la acción reivindicatoria. Quien restituye la cosa pone fin a la acción dañosa ya iniciada, pero no
repara el daño causado derivado de la privación de la cosa, o el daño moral que pueda haber originado. Si
la cosa se destruye, el derecho a obtener la prestación se convierte en derecho a la reparación y en ese
caso puede operar la indemnización por equivalente de su valor y accesorios (art. 1747 del C.C.C.).
iv. Reparación en especie y daño ambiental: esta forma de reparación tiene gran relevancia en materia de
daño ambiental, ya que permite intentar restablecer la situación anterior, conculcada por el ilícito, lo cual
es compatible con los principios que determinan el desmantelamiento de sus efectos y los principios
ambientales (art. 41 de la C.N., Ley N° 25.675). Ejemplo de este modo de reparación del daño ambiental
son el saneamiento de un río contaminado, la recolección de residuos en baldíos, la reforestación en zonas
incendiadas, etc.17
c) Que no importe un ejercicio abusivo del derecho (arts. 1740 y 10 del C.C.C.): la doctrina ya sostenía esta
limitación para la reparación en especie. Actualmente, conforme el art. 1740 del C.C.C., no opera cuando la
misma suponga un ejercicio abusivo del derecho (art. 10 del C.C.C.). En tal caso, el deudor podrá solicitar el
pago de una indemnización pecuniaria. Corresponde al deudor alegar y probar dicha onerosidad excesiva.
d) Que no sea de aplicación la facultad de atenuar la indemnización por razones de equidad (art. 1742 del
C.C.C.): en caso de serlo, el derecho del demandado no puede ser limitado en razón de haberse articulado
la retención de reparación en especie, con lo cual deberá proceder la reparación pecuniaria.

Reparación del daño moral en especie o por equivalente no pecuniario. La publicación de la

sentencia y la retractación del ofensor como modelos de reparación del daño moral

Habíamos dicho que la reparación del daño moral se efectúa mediante el equivalente pecuniario. Esta es la
regla, pero nada obsta la viabilidad de condenar el pago de un equivalente no pecuniario, consistente en la
publicación de la sentencia o la retractación del ofensor como medio de reparar a la víctima el daño
causado.
Los métodos de reparación por equivalente no pecuniario son variados. Uno de ellos es la retractación, que
se configura cuando el ofensor se desdice públicamente y admite lo injustificado de su ataque; otro es la
rectificación de errores o falsedades difundidas en los medios de comunicación; la tercera posibilidad es la
publicación de la sentencia condenatoria al ofensor. Esta forma de reparación se encuentra avalada por la
mayoría de los Tribunales Internacionales18 , llegándose incluso –en algunos casos- a la condena de
publicar la sentencia de desagravio en internet19 .
En materia de ilícitos, es factible esta reparación en los casos de lesiones contra el honor causadas, por
ejemplo, por los medio de comunicación, donde la publicación de la sentencia condenatoria 20 , o bien la
publicación de la retractación del ofensor pueden tener virtualidad resarcitoria idónea para eliminar o
disminuir los efectos del daño21 .
En efecto, además de la indemnización pecuniaria –ante la constatación de un daño extra patrimonial-
puede resultar factible conferir al afectado el derecho a exigir –y obtener- el cese inmediato de la violación
o la eliminación del daño, de ser posible, sea mediante la retractación por parte del ofensor o la
publicación de la sentencia que así lo ordena.
Es discutible si esta reparación es in natura o por equivalente no dinerario. Consideramos que estas
publicaciones tienen el carácter de reparación del daño por equivalente no pecuniario con aptitud para
neutralizar sus efectos futuros.
Al respecto, dice el C.C.C.: “Art. 1740. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la
identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes
pertinentes, a costa del responsable” .

Modos de reparar el daño. La indemnización dineraria del daño patrimonial

Indemnización dineraria. Aspectos generales: A) Definición. B) Naturaleza. C) Caracteres

La indemnización pecuniaria opera por medio de una suma de dinero que se entrega como equivalente
del daño sufrido por la víctima en su patrimonio, o con el fin de darle una satisfacción jurídica al daño
moral sufrido.
La naturaleza jurídica de la misma es de obligación de valor (art. 772 del C.C.C.). Cuando se trata de daño
patrimonial, el patrimonio del afectado debe ser restablecido cuantitativamente al estado en que se
encontraba antes del hecho generador del daño. Esto se realiza mediante la entrega de una suma de
dinero idónea para restablecer (con razonabilidad económica y jurídica) el equilibrio entre el estado en que
se hallaba la víctima antes del menoscabo y posteriormente. En caso que se trate de daño moral, la función
que esta indemnización tendrá será netamente satisfactiva.

Enseñan Pizarro y Vallespinos (2014) que diversas cuestiones deben tenerse en cuenta a la hora de
determinar esa indemnización:

a) El principio del interés: a la hora de valorar y cuantificar el perjuicio (moral o patrimonial) se debe tener
en cuenta el damnificado concreto y no uno hipotético. En consecuencia, se deberá tener en miras la
relación especial que tenía el afectado sobre la cosa o bien jurídico dañado. Esto es lo que normalmente se
denomina “principio del interés” (Pizarro y Vallespinos 2014).

i. Daño patrimonial directo: el mismo es el que –al tomar en cuenta el objeto del daño- recae
“directamente” sobre el patrimonio de la víctima y no sobre cuestiones extrapatrimoniales como los
derechos personales o el honor. En este caso, se deberá el valor ordinario del bien más el valor subjetivo
(material o espiritual), en función de las circunstancias del caso. Es decir que, si bien el valor
indemnizatorio coincide con el valor del bien en plaza o mercado, en el caso concreto podría aumentarse el
mismo en función del valor subjetivo. Excepcionalmente, la ley solo toma en cuenta el valor objetivo, como
ocurre en la expropiación.

ii. Daño patrimonial indirecto: el daño patrimonial indirecto recae en la persona, los derechos o facultades
de la víctima. El principio del interés tiene un sentido aún más contundente, en tanto se deben computar
las condiciones particulares del afectado: edad, condición familiar, sexo, profesión, entidad cualitativa del
daño y posibilidades de superación, etc. Estas circunstancias deben ser ponderadas con razonabilidad,
prudencia y flexibilidad.

iii. Daño moral: en el daño moral, el principio de interés afecta notablemente la indemnización en cuanto
la misma debe tener en cuenta el carácter personal y subjetivo y poner acento en la espiritualidad del
afectado.

b) La indemnización: ¿capital global o renta? Normalmente, la indemnización se paga mediante la entrega

de una suma de dinero que contiene el capital global que representa el daño experimentado (moral o
patrimonial). La sencillez y la extendida práctica judicial son aliados de este sistema. Sumado a ello, evita
los riesgos económicos que solemos experimentar en países como el nuestro, en los cuales, dadas las
condiciones económicas, de no ser pagada la indemnización como capital global, puede tornar ilusoria la
indemnización en forma de renta por el paso del tiempo y las crisis económicas. El otro sistema es el de
renta periódica, que cubriría los daños continuados de la víctima. Este sistema tiene el beneficio de ser
más adecuado para los casos de daño continuo, aunque quizás es menos seguro dadas las eventualidades
económicas como la inflación o la insolvencia del responsable.

c) Valoración y cuantificación del daño: la valoración y cuantificación del daño son dos operaciones
diferentes. La valoración del daño implica constatar su existencia y entidad cualitativa (aestimatio) del
daño. Se constata la existencia en el mundo de los hechos. Posteriormente se produce la cuantificación del
daño (taxatio), que implica traducir y liquidar dicho perjuicio en una indemnización.

La indemnización dineraria del daño patrimonial por lesiones o incapacidad física o síquica.
Valuación del daño patrimonial por incapacidad y pérdida de la vida humana. Determinación del
perjuicio. Liquidación del lucro cesante futuro en ambos casos. Distintos criterios doctrinarios y
jurisprudenciales (utilización de fórmulas matemáticas, los baremos, factores de corrección y otras
pautas valorativas). Criterios del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba y de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación
En este punto analizaremos la función resarcitoria en relación a los daños a las personas. Antes habíamos
dicho que la primera parte del artículo 1738 del C.C.C. regula la indemnización, establece que, en los
daños patrimoniales, comprende: i) la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, es decir, el daño
emergente, ii) regula el lucro cesante, entendido como una merma en el beneficio económico esperado,
de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y iii) también regula la pérdida de chances, con
ampliación en el art. 1739 (segunda parte), donde se establece que la pérdida de chance es indemnizable
en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el
hecho generador.

También habíamos trabajado el daño moral, que se encuentra previsto en el artículo 1741 del C.C.C. bajo
el título de “Indemnización de las consecuencias no patrimoniales”. Allí se establece que el daño moral es
resarcible y que el monto de la indemnización del daño moral debe fijarse al ponderar las satisfacciones
sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas

Finalmente, establecimos que el art. 1738 del C.C.C. contiene una especial mención a las consecuencias de
la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida. Estos daños a
la persona no constituyen una tercera categoría, sino que, ante la lesión de un derecho personalísimo
(como el honor) puede derivar en daño patrimonial o no patrimonial, según sea el caso.

En síntesis, conforme lo expuesto, el sistema resarcitorio del nuevo Código Civil y Comercial comprende el
daño patrimonial en sus clásicas categorías:

daño emergente: entendido como la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima;

lucro cesante el lucro cesante está constituido por las ganancias concretas que el damnificado se vi
privado de percibir;
pérdida de chance: entendido como la pérdida de la posibilidad de un beneficio probable futuro.
Por otro lado, determina que el daño no patrimonial es indemnizable, conforme satisfacciones sustitutivas
y compensatorias.

En ambos casos, el Código otorga pautas que permiten apreciar su existencia (valoración), para luego
establecer su monto (cuantificación). Recordemos aquí que la valoración y cuantificación del daño son dos
operaciones diferentes que deben hacer jueces y abogados. La valoración del daño implica constatar su
existencia y entidad cualitativa (aestimatio). Se constata la existencia en el mundo de los hechos.
Determinada la existencia, el segundo paso es la cuantificación del daño (taxatio) que implica traducir y
liquidar dicho perjuicio en una indemnización.
El juez no solo debe analizar la existencia de una incapacidad física o síquica, sino que el razonamiento
juridicial también implica analizar de qué manera esa incapacidad afecta a la víctima. En principio, la lesión
a la incolumidad de la persona (en su faz psicofísica) no es resarcible per se, toda vez que las aptitudes del
ser humano no están en el comercio ni pueden cotizarse directamente en dinero, por lo que carecen de un
valor económico intrínseco (aunque – indirectamente- el valor pueda encontrarse en cuanto instrumento
de adquisición de ventajas económicas). Consecuentemente, el daño patrimonial derivado de tal
incapacidad gira alrededor de los beneficios materiales que la persona –afectada en su plenitud y
capacidad- hubiera podido lograr de no haber padecido la lesión incapacitante.
Lo que se computa al indemnizarse la disminución sufrida por la víctima es: a) el disvalioso desequilibrio
espiritual que la invalidez supone (daño moral); b) las erogaciones que demanda la incapacitación (daño
emergente) y c) las ganancias dejadas de percibir o afectación de las aptitudes productivas de la persona
(lucro cesante y pérdida de chance). La incapacidad no es el daño sino la causa jurídica de los daños a
reconocer (CCC, Córdoba, Comini, Eduardo José C/ Municipalidad de Córdoba – Ordinarios – Otros –
Recurso De Apelacion”, Sentencia del 5 de diciembre del 2012, Fallos: EXPTE. Nº 1864798/36).
La indemnización dineraria del daño patrimonial por lesiones o incapacidad física o síquica. Valuación
del daño patrimonial por incapacidad y pérdida de la vida humana

En cuanto a los parámetros para resarcir el daño patrimonial en las personas, el nuevo Código contempla
dos supuestos especiales: la indemnización por fallecimiento establecida en el art. 1745 y la indemnización
por lesiones o incapacidad física o psíquica establecida en el 1746.

Respecto de la primera, la norma establece que, en caso de muerte, la indemnización debe consistir en:

a. los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la víctima. El derecho a repetirlos incumbe a
quien los paga, aunque sea en razón de una obligación legal;

b. lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de veintiún años de edad
con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido
declarados tales judicialmente; esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar
alimentos al damnificado indirecto; el juez, para fijar la reparación, debe tener en cuenta el tiempo
probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes;

c. la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; este derecho
también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido.

Como se advierte, respecto a la indemnización por fallecimiento, la norma toma como pauta no solo los
gastos para asistencia y posterior funeral de la víctima, sino lo necesario para alimentos del cónyuge, del
conviviente, de los hijos menores de 21 años de edad (recordemos que la mayoría de edad se adquiere,
luego de la reforma legislativa a los 18 años de edad) con derecho alimentario, hijos incapaces o con
capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicialmente. También procede cuando
otra persona deba prestar alimentos al damnificado indirecto. En cuanto a la cuantificación en sí misma,
la reparación debe tener en cuenta:
El tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes, la pérdida de
chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; este derecho también compete a
quien tenga la guarda del menor fallecido.
En el segundo supuesto trabaja la indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica, conforme el
art. 1746 del C.C.C. que establece que en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica,
total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo
que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o
económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo realizar
tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables
en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se
debe indemnizar el daño, aunque el damnificado ejerza una tarea remunerada. Esta indemnización
procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado.
Se ha dicho que la norma parece adecuarse al criterio de la CIDH sobre la cuantificación del lucro cesante
por la pérdida de ingresos económicos futuros, en cuanto “es posible cuantificarlo a partir de ciertos
indicadores mensurables y objetivos” (Curuchet, 2015, p. 10) e implica la imposibilidad de aplicar criterios
de evaluación meramente subjetivos. El eje central de la reforma implica establecer ciertos parámetros o
estándares que permitan limitar la discrecionalidad del juez, a los fines que las partes puedan controlar la
decisión judicial.
Como mencionamos anteriormente, el artículo 1746 establece una presunción legal de lucro cesante o
pérdida de chance por pérdida de capacidad de ganancias en el supuesto de daños a la integridad
psicofísica. Esta presunción no cede ni aun en los supuestos en que el damnificado continúe ejerciendo
una tarea remunerada o en el caso que otra persona deba prestarle alimentos. Esta afirmación será
analizada en el apartado siguiente.
En cuanto al modo de cálculo que propone la norma, la doctrina (Curuchet,2015) distingue tres elementos
diferentes: a) debe consistir en un capital global (no en un pago periódico); b) las rentas de ese capital
deben ser equivalentes a la disminución de la aptitud para obtener ingresos; c) el capital debe agotarse al
término de un plazo que deberá fijar el juez, se debe tener en cuenta el tiempo que razonablemente el
damnificado hubiera podido continuar con el desarrollo esas tareas. El C.C.C., al hablar de capital, lo legisla
de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades
productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo que razonablemente pudo
continuar en ejercicio de tales actividades. Todo lo cual es indicativo para evitar desequilibrios a la hora de
la cuantificación.

Liquidación del lucro cesante futuro en ambos casos. Distintos criterios doctrinarios y jurisprudenciales
(utilización de fórmulas matemáticas, los baremos, factores de corrección y otras pautas valorativas).
Criterios del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba y de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación

Conforme habíamos establecido, en principio, la lesión a la incolumidad de la persona no es resarcible per

se, toda vez que las aptitudes del ser humano no están en el comercio ni pueden cotizarse directamente en
dinero, por lo que carecen de un valor económico intrínseco (aunque –indirectamente- el valor pueda
encontrarse en cuanto instrumentos de adquisición de ventajas económicas). Consecuentemente, el daño
derivado de tal incapacidad gira alrededor de los beneficios materiales que la persona –afectada en su
plenitud y capacidad- hubiera podido lograr de no haber padecido la lesión incapacitante. Lo que se
computa al indemnizarse la disminución sufrida por la víctima es: a) el disvalioso desequilibrio espiritual
que la invalidez supone (daño moral); b) las erogaciones que demanda la incapacitación (daño emergente)
y c) las ganancias dejadas de percibir o afectación de las aptitudes productivas de la persona (lucro cesante
y pérdida de chance).
En este sentido, la incapacidad no es el daño, sino la causa jurídica de los daños a reconocer. Por tanto, no
procede calificar la incapacidad a título de perjuicio, sino como fuente de los perjuicios. La incapacidad no
se resarce en sí misma, sino en sus proyecciones espirituales y económicas, entendidas en su cabal latitud.
En relación a las erogaciones que demanda la incapacitación (daño emergente), tenemos lo gastos
médicos, farmacéuticos y por transporte. La norma los presume, puesto que resultan razonables en
función de la índole de las lesiones o la incapacidad (art. 1746 del C.C.C.). Es decir, se admite el pago de los
gastos aun cuando su cuantificación no se encuentre específicamente acreditada. Se ha reconocido aquí
que lo fundamental es que la índole e importancia de los gastos guarden razonable vinculación con la clase
de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal.
En cuanto al lucro cesante o pérdida de chance, el Código entiende que corresponde su indemnización
cuando se trate de una disminución en la “aptitud laborativa o productiva” o en casos en que haya
“incapacidad vital”. La incapacidad “laborativa” es entendida como aquella en la que se computan “las
potencialidades productivas del sujeto, es decir la dimensión económica o material de su existencia”
(Zavala de González, 1999, p. 295), es decir, cuando el sujeto deje de percibir efectivamente una ganancia
o la posibilidad de un beneficio económico. Pero además de esta incapacidad laborativa, el Código
entiende que corresponde resarcimiento, aunque el damnificado continúe en ejercicio una tarea
remunerada. Esto quiere decir que se admite la llamada incapacidad “vital o amplia” que se proyecta a las
restantes actividades o facetas de la existencia de la persona. Es decir, la incapacidad apreciable
patrimonialmente no es solo la directamente productiva, sino que también debe apreciarse –aunque se lo
aprecie de manera mediata- el valor material de la vida humana y de su plenitud.
Existen varias formas de estimar esa indemnización. Una de las formas preferidas, conforme el actual
desarrollo de la jurisprudencia, son las fórmulas de matemática financiera o fórmulas actuariales, que
sirven para estimar una indemnización que contemple amortizaciones periódicas de capital e intereses, de
modo que el capital se agote en un punto preestablecido y que se considere que los hipotéticos retiros
periódicos se integran en una parte de las rentas y otra por el mismo capital que se disminuye hasta
agotarse (Curuchet, 2015, pág. 10). En la provincia de Córdoba, el Tribunal Superior de Justicia –con la
ascendencia a los tribunales inferiores- utiliza la llamada fórmula “Marshall” en alusión al fallo dictado en
tal causa por la Sala Penal del TSJ de Cba., con fecha 22/03/
En otras provincias se utiliza la fórmula Vuoto25 , en referencia a los autos “Vuoto, Dalmero c/Telefunken
Argentina SA” - CNTrab. - Sala III - 16/6/1978.
Éstas son dos praxis judiciales que en modo alguno implican agotar el abanico de posibilidades para la
cuantificación del daño a las personas. En rigor, la prudencia y operatividad son las pautas que el Juez debe
tener en cuenta para brindar la debida tutela y protección de todos los aspectos del ser humano, no solo
físicos o psíquicos, sino individuales, familiares, sociales y su capacidad para gozar y proyectar.

La indemnización dineraria del daño moral. Valoración del daño moral. Pautas aplicables. La
cuantificación de la indemnización dineraria por daño moral. Las
satisfacciones sustitutivas y compensatorias

En relación al daño26 moral, el nuevo Código establece una pauta concreta: el monto de la indemnización
debe fijarse al ponderar las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas
reconocidas (art.1741)27 .

Dice Galdós:
Las satisfacciones sustitutivas y compensatorias a las que se refiere la norma aluden al denominado precio
del consuelo que procura la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan
la tristeza, la desazón o las penurias [se trata] de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar
el detrimento causado [o permitirle] acceder a gratificaciones viables y confortar el padecimiento con
bienes idóneos para consolarlo, o sea para proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena
(Galdós, 2015, http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/05/El-da%C3%B1o-moral-
contractual-y-extracontractual.-Por-Jorge-Mario-Gald%C3%B3s.pdf).

En un conocido precedente dijo la Corte Suprema:

Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar,
restaurar o reparar el padecimiento en la esfera no patrimonial mediante cosas, bienes, distracciones,
actividades, etc., que le permitan a la víctima obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el
equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.
Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones
de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del
mismo ha desaparecido…El dinero no cumple una función valorativa exacta; el dolor no puede medirse o
tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la
equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado,
por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo
humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación
vivida (CSJN, Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros, sentencia del 04 de diciembre del 2011,
RCyS2011-VIII, 176.).
Galdós señala al respecto:
En definitiva, se trata de afectar o destinar el dinero a la compra de bienes o la realización de actividades
recreativas, artísticas, sociales, de esparcimiento que le confieran al damnificado consuelo, deleites,
contentamientos para compensar e indemnizar el padecimiento, inquietud, dolor, sufrimiento, o sea para
restaurar las repercusiones que minoran la esfera no patrimonial de la persona (comprar
electrodomésticos, viajar, pasear, distraerse, escuchar música, etc.). Este criterio había tenido amplia
aceptación en la jurisprudencia. (Galdós, 2015, http://www.nuevocodigocivil.com/wp
content/uploads/2015/05/El-da%C3%B1o-moral-contractual-y-extracontractual.-Por-Jorge-Mario-Gald
%C3%B3s.pdf).
Tales consideraciones permitirían responder al siguiente cuestionamiento: ¿cuál es el punto de referencia
para fijar un monto de dinero a la reparación de lo que en sí mismo es inestimable? Para ello es preciso
buscar cuál es la suma necesaria para asegurar satisfacciones de orden moral susceptibles de reemplazar,
en el patrimonio moral, el valor que ha desaparecido.
En este punto aparece la tesis de los "placeres compensatorios", en el sentido que conduce a la indagación
de los "bienes o servicios sustitutivos" del daño moral (no necesariamente suntuarios), que podrían
adquirirse o gozarse con la indemnización. Esta teoría propugnada introduce en la ecuación entre el dolor y
la indemnización un tercer término, que sería el valor de los bienes elegidos al efecto del consuelo, su
autor precisa que "es imposible sostener la demasía o la insuficiencia de una indemnización sin cotejarla
con los valores de los bienes corrientes que permite adquirir, o sin evaluar su virtualidad como fuente
generadora de rentas" (TSJ de Cba., Gavier Tagle Carlos c/ Roberto Loustau Bidaut y otros –Ordinario,
sentencia del 28 de abril de 1999) .

La valuación convencional del daño. La cláusula penal. Nociones generales

El Código Civil derogado definía a la cláusula penal como “aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligación, se sujete a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la
obligación”28 .
En el actual Código, la cláusula penal –como las sanciones conminatorias- está contemplada en el Libro
Tercero, Título I, Capítulo 3, Sección 5ª del Proyecto; es decir, dentro del capítulo dedicado a las clases de
obligaciones y luego de cuatro secciones que la clasifican en relación a la prestación.
El concepto de la cláusula penal está en el art. 790 del C.C.C. Dice la norma: “Art. 790. Concepto. La
cláusula penal es aquella por la cual una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se
sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación” 29.
Esta norma es casi una reproducción del art. 652 del Código Civil derogado, en la que se receptan las dos
especies de cláusula penal: moratoria y compensatoria. No obstante, esa similitud, solo se advierte una
modificación de tipo gramatical: se reemplaza en el art. 652 del Código derogado la expresión “aquella en
que una persona” por “aquella por la cual una persona”.
La cláusula penal es una estipulación de carácter accesorio que tiene por finalidad asegurar el
cumplimiento de la relación principal, ya que media la imposición de una pena privada a la que se somete
el deudor en caso de operar el incumplimiento de su prestación. En tal sentido, posee una función
compulsiva, ya que implica la procedencia de la penalidad en caso de inejecución absoluta o relativa de la
prestación comprometida. Sumado a ello, posee una función resarcitoria, ya que importa una
predeterminación convencional y anticipada de los daños y perjuicios que se pagarían en caso de
incumplimiento. Esto tiene sus ventajas prácticas, ya que deja clara la existencia y cuantía del daño
anticipadamente.
Esta institución tiene una evolución histórica desde el derecho romano, pasando por el derecho español y
francés antiguo (Pizarro y Vallespinos, 2014). Sin embargo, podemos sintetizar dicho proceso, con un grado
elevado de generalización y decir que la mencionada institución pasó por su etapa de pena privada en los
derechos romano y español antiguo con una función resarcitoria; luego, cláusula de evaluación
convencional anticipada de daños, con función punitiva, en el derecho francés antiguo; y en el código
francés se convierte en una institución mixta (punitoria y resarcitoria).
Los caracteres de la cláusula penal son:
a) Voluntaria.
b) Accesoria.
c) Condicional.
d) Preventiva.
e) Subsidiaria.
f) Definitiva.
g) Relativamente inmutable.
h) De interpretación restrictiva.
Función preventiva y sancionatoria del derecho de daños

Limitaciones al principio de la reparación plena del daño

Existen diversas limitaciones a este principio que surgen de un intento conciliatorio del mismo con otros
principios de orden económico e ideológico. Analicemos diferentes razones que justifican el apartamiento
del principio de reparación integral.

Razones que pueden justificar el apartamiento del principio de reparación plena o integral

Entre estas razones podemos encontrar las siguientes.

La necesidad de componer los distintos intereses comprometidos. Los imperativos económicos

En muchos casos, la realidad económica muestra que no alcanza con tener en miras a la víctima al
momento de pensar en el resarcimiento, sino que también es necesario poder asegurar que el sistema
resarcitorio funcione correctamente. En otras palabras, no solo es necesario identificar al dañador, el
mismo tiene que ser solvente y realizar un pago con perspectivas temporales razonables. De allí que a
veces se intente incentivar el seguro, sobre todo respecto del uso de cosas cuya donosidad sea alta,
actividades peligrosas, etc.
Los fondos de garantía son otra forma de colectivización de riesgo que puede ser válidamente utilizado.

El seguro y el principio de reparación plena e integral

El principio de reparación plena e integral es muy valioso; sin embargo, hay que buscar soluciones
pragmáticas que resuelvan los problemas que circundan al daño. En consecuencia, el seguro puede ser una
alternativa válida sin que ello implique constituirlo como regla ni dejar sin vigencia el principio de
reparación plena e integral.

La limitación indemnizatoria como técnica que favorece la distribución del daño

En algunas ocasiones se intenta diluir los efectos del daño repartiéndolo en la mayor medida posible. Esto
responde a una política de distribución de la carga del daño, tarea que normalmente corresponde a la
seguridad social, pero que en muchas ocasiones ha sido asumida por la responsabilidad civil. En este
esquema, el seguro tiene un papel de gran relevancia y denota frecuentemente limitaciones a la
responsabilidad.

Esto no quiere decir que siempre sea favorable utilizar estas técnicas. El exceso de reparto del daño puede
desalentar políticas preventivas, ya que el eventual daño lo repararía toda la sociedad o un grupo de esta.

La necesidad de hacer previsible la deuda de responsabilidad y las indemnizaciones abstractamente

predeterminadas. La reducción de los costos terciarios

Quienes participan de estas ideas proponen la utilización de tarifaciones de modo de prever la deuda
originada en eventuales daños. Esto repercute favorablemente respecto del seguro y al momento de
optimizar costos terciarios del daño (v. g., costos judiciales, etc.).

Veamos algunos ejemplos en los cuales el principio de la reparación plena e integral presenta excepciones:
a. La Ley N° 24.557, en materia de riesgos del trabajo, consagra un sistema de indemnización tarifada para
todo el daño, tanto patrimonial como moral, que derive de incapacidad o muerte del trabajador producida
durante su prestación de servicio laboral. Esta norma, en cuanto limita el resarcimiento, fue declarada
inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente Aquino.
b. En materia de despido incausado, la Ley de Contrato de Trabajo establece un daño tarifado que cubre el
daño material y moral derivado del despido (art. 245 y conc., LCT).
c. En el derecho aeronáutico rige el principio de la limitación indemnizatoria de todo daño causado a
personas y cosas transportadas y a terceros en la superficie (arts. 144, 160 y conc., Cód. Aeronáutico).
d. Similares limitaciones se evidencian en el derecho de la navegación (arts. 277, 278, 317 y conc., ley
20094).
Estas limitaciones son constitucionales a priori; sin embargo, en el caso concreto, si la indemnización
resultara irrazonable y se menoscaba el derecho a la reparación integral con jerarquía constitucional, se
podrá solicitar la declaración de inconstitucionalidad de la norma lesiva.

Diferentes mecanismos para establecer limitaciones legales a dicho principio

Existen diversos modos de limitar la reparación:
a) A través de una limitación del tipo de perjuicios reparables, es decir, al propiciar categorías de daños
excluidos.
b) Establecer límites cuantitativos para la indemnización de ciertos daños:
i. Por medio de topes máximos.
ii. Por medio de liquidaciones tarifadas (forfettarias), o que se atengan a parámetros que limiten las
indemnizaciones.
c) Atenuar el monto indemnizatorio. Como ejemplos de esta técnica encontramos el pago con beneficio
de competencia (art. 892 del C.C.C.)30 , la reducción de equidad en las indemnizaciones (art. 1742 del C.C.C.
de la Nación), limitaciones establecidas en materia de costas. Dice el último párrafo del art. 730:
Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, deriva en litigio judicial o arbitral, la
responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales, de todo tipo, allí
devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no debe exceder del veinticinco por ciento
del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones
de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las
profesiones y especialidades, superan dicho porcentaje, el juez debe proceder a prorratear los montos
entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se debe tener en cuenta el monto de
los honorarios de los profesionales que han representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en
costas.
Existen otros modos de reducción que no tienen vinculación directa con el principio de reparación plena
o integral:

a. Exclusión de la legitimación activa a determinados damnificados (v. g., art. 1741 C.C.C.); si bien el
nuevo Código amplía la legitimación activa para algunos sujetos, otros quedan fuera de la nómina (por
ejemplo, hermanos no convivientes del causante).
b. Exclusión de ciertas categorías de daños.
c. Aumento de requisitos para dificultar el ejercicio de la acción resarcitoria (v. g., doctrina de la real
malicia en materia de prensa).

Limitaciones convencionales. Nociones (convenciones de responsabilidad, señal o arras, intereses

moratorios, etcétera): la cuestión en el Código Civil y Comercial

Si recordamos lo tratado en la unidad 1, la reparación plena admite ciertos supuestos de limitación

previstos expresamente, sea por razones de equidad (art. 1742) o de fuente convencional (art. 1743).
En otros casos, las cláusulas limitativas de responsabilidad se tienen por no escritas, como en la
responsabilidad en el transporte de personas por los daños corporales o muerte (art. 1292) en el contrato
de caja de seguridad (art. 1414), en la responsabilidad del hotelero (art. 1374) y establecimientos
equiparados (art. 1375). En la obligación de saneamiento se tienen por no convenidas las cláusulas de
supresión y disminución de la responsabilidad si el enajenante conoció o debió conocer la existencia de
vicios o el peligro de evicción, o si el enajenante actúa profesionalmente, a menos que el adquirente
también se desempeñe profesionalmente (art. 1038). También se prevén supuestos en los que el gestor es
responsable frente al dueño del negocio, aun cuando el daño resulte por caso fortuito (art. 1787).
En relación a la limitación derivada de la previsibilidad contractual, el art. 1743 del C.C.C. regula los
pactos anticipados de responsabilidad, con el respecto al equilibrio negocial, manteniéndose vigentes los
principios de buena fe, abuso del derecho. Por ejemplo, es válida una cláusula de intereses, salvo que estos
sean abusivos, tal como se desprende de los arts. 771 y 971 del C.C.C.

Derecho comparado
El principio de reparación plena o integral ha sido adoptado en la mayoría de los países. En el derecho
francés, la doctrina y jurisprudencia lo admiten sin ningún inconveniente como principio general. Sin
perjuicio de ello, también existen las corrientes críticas al respecto. La Corte de Casación francesa ha
mantenido firmeza respecto de la aplicación de este principio.
En el derecho inglés, la reparación integral del daño es la regla en materia contractual y extracontractual.
En el derecho comunitario europeo, el principio es evocado por la resolución del Consejo de Europa (1975).

Función preventiva del derecho de daños. Tutela inhibitoria del daño

La prevención del daño. Aspectos generales. Importancia

Ya nos referimos a las funciones del derecho de daños en la unidad 1 y en el encabezamiento de esta
lectura. También algo dijimos sobre la regulación legal de la función preventiva. Mencionamos que la
misma es beneficiosa tanto para los damnificados como para los responsables. Más aun cuando tomamos
conciencia de que la reparación del daño, la mayoría de las veces, es relativa, o incluso cuando sea posible,
el bien perece en la realidad, con lo cual la sociedad experimenta un daño, más allá de quién afronte las
consecuencias. De allí la importancia de la prevención. Imaginemos por ejemplo el daño ambiental, aun
cuando se condene su reparación –económica- el daño causado es inestimable y difícilmente puedan
volverse las cosas al estado anterior.
Antes del dictado del nuevo Código Civil y Comercial, es decir, mientras se encontraba en vigencia el
Código Civil, se sostenía la existencia de diversas formas de prevención: una de forma general que opera
de modo indirecto, por disuasión, y que se plasma como una amenaza efectiva ante la consecuencia
jurídica que la norma establece frente a un resultado dañoso, y otra, más específica, que funciona en un
marco acotado de actividades peligrosas o riesgosas. En concreto, la ley debe imponer ciertos deberes
especiales a quienes pueden controlar los riesgos por ellos desplegados, utilización de medidas de
seguridad, etc.
Pero, así como valoramos la idea de prevenir, la cuestión debe ser analizada con mucho cuidado, ya que
una excesiva tutela preventiva puede avanzar sobre los derechos del potencial dañador (a trabajar, etc.) o
inclusive paralizar la economía. Por otro lado, se debe realizar un análisis económico del derecho : en qué
casos conviene y hasta qué limite prevenir. Por último, debemos prestar especial atención en qué
supuestos la prevención del daño debe ser más fuerte que en otros, o si debería ser igual en todos los
casos. Muchos son los factores que se deben tener en cuenta para resolver adecuadamente esta cuestión.
En ese sentido, se deberá tener en cuenta:
a. Que la amenaza de causación del daño provenga de una actividad potencialmente antijurídica.
b. Que debe existir una razonable relación entre el hecho potencialmente generador del daño y el
perjuicio.
c. La amenaza del daño debe proyectarse sobre un interés no ilegítimo.
d. La acción dañosa debe ser futura, de lo contrario, mal podría prevenirse.
e. No debe haber normas que prohíban la prevención (v. g., en materia de prensa, la Constitución no
permite la censura previa).

En la Argentina, la tutela sustancial inhibitoria, antes de la vigencia del Código Civil y Comercial,
contemplaba:
a) El art. 43 de la Constitución Nacional, que reconoce la acción expedita y rápida de amparo.
b) El art. 1071 del Código Civil derogado, que veda el ejercicio abusivo del derecho.
c) El art. 1071 bis del Código Civil derogado, que otorga tutela jurídica a la intimidad.
d) El art. 2499 del Código Civil derogado, que regula la turbación de la posesión en razón de una obra
nueva.
e) El art. 2788 in fine, que otorga a quien ejerce la acción reivindicatoria la posibilidad de impedir
deterioros de la cosa reivindicada.
f) El art. 1628 del Código Civil derogado, que dispone las condiciones para el cese de molestias ocasionadas
por humo, calor, olores, luminosidad, ruido, vibraciones o daños similares.
g) Los arts. 3157 y 3158 del Código Civil derogado, que le reconocen al acreedor hipotecario su derecho a
asegurar el crédito por medio de medidas cautelares.
h) El art. 79 de la Ley N° 11.723 de Propiedad Intelectual, que autoriza la suspensión preventiva de
espectáculos y toda otra medida que sea apta para proteger los derechos reconocidos en dicha normativa.
i) Los arts. 42 y 52 de la Ley de Defensa del Consumidor. Los mismos conceden medidas administrativas y
judiciales para defender los derechos de los consumidores y usuarios.
j) La Ley N° 13.512 de Propiedad Horizontal, que prohíbe a los propietarios de unidades a dar destino
indebido a dichas unidades o turbar la tranquilidad o seguridad de los vecinos.
k) El art. 21 de la Ley N° 18.248 sobre el Nombre de las Personas, que reconoce el derecho de pedir el cese
del uso indebido del nombre del actor.
l) En materia de competencia desleal (Ley N° 22.262 y Decreto 2284/19), se autoriza la adopción de
medidas de no innovar e incluso el cese o abstención de la conducta.
m) El art. 1 de la Ley de Actos Discriminatorios N° 23.592 dispone que quien realice actos discriminatorios
deberá cesar en su acción.

Consagración del deber de no dañar y deber general de prevención. Art. 1710, incisos “a” y “b” del
Código Civil y Comercial

Como habíamos puesto de manifiesto en el encabezamiento de esta lectura, en la doctrina nacional y

extranjera se debate cuáles son las funciones de la responsabilidad civil. Decíamos que una importante
corriente de opinión –ya superada- entiende que la única admisible es la reparación; que, actualmente,
con distintos fundamentos, según sea el autor que consultemos, se acepta la función preventiva y también
se acepta doctrinariamente –aunque tal vez sea la más resistida- la función punitiva.
También habíamos dicho que el anteproyecto de C.C.C. elaborado por la Comisión Redactora entendió que
la regulación tripartita es la más compatible con los enunciados normativos de nuestro sistema jurídico.
Dijimos también que, luego de las modificaciones introducidas por el Congreso de la Nación al
Anteproyecto, el Código Civil y Comercial solo receptó las funciones resarcitoria y preventiva (respecto de
la función punitiva, nos referiremos a ella en los apartados infra).
La reparación es la función prevalente tanto cuantitativa como cualitativamente, porque la existencia de
mayor cantidad de casos revela que, en los daños al patrimonio, la reparación es el mecanismo
fundamental para indemnizar los bienes que tienen un precio o un valor expresable en dinero. Empero, en
la tutela de la persona humana y, por consiguiente, de los derechos inherentes a ella (honor, privacidad,
identidad, etc.), toma vigor la tarea preventiva que se presenta como más eficaz. También en los derechos
colectivos la prevención es prioritaria, precede a la reparación y actúa como incentivo de conducta en el
cuidado y protección de los bienes comunes, los que, por ser de todos, no son de nadie en exclusividad. En
suma, las funciones son paritarias y existe una diferencia de grado: según el bien protegido, actuará una u
otra, exclusiva o concurrentemente, en los casos en que la reparación acompañe a las medidas de
prevención.
Por ello, en la apertura del Libro Tercero, Título V "Otras fuentes de las obligaciones", Capítulo I
"Responsabilidad civil", se inicia la Sección 1º "Disposiciones generales" con el art. 1708, que establece:
"Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención
del daño, a su reparación"33.
En relación a la función preventiva (pues la resarcitoria fue analizada supra), debemos decir que la Sección
2º le dedica cuatro artículos:
Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se
produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño
del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastos en que
incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo (art. 1710).

Art. 1711. Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace
previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de
ningún factor de atribución.
Art. 1712. Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la
prevención del daño.
Art. 1714. Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de
oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe
ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la
obtención de la finalidad.
En la primera norma se establece el deber general de prevenir el daño (art.1710). Aquí, el Código Civil y
Comercial sigue y amplía los lineamientos de los proyectos de 1992 y 1998, adecuándolos a la evolución y
desarrollo doctrinario y jurisprudencial y al actual estado de la cuestión (Galdós, 2012).
Entre las notas sobresalientes mencionamos que se sienta específicamente el deber de evitar, causar o
producir a las personas o a las cosas un daño no justificado y se consagra el deber general de diligencia de
actuar, es decir, de obrar según las conductas positivas o de acción, tanto para evitar la producción de un
daño probable como para disminuir su magnitud o impedir su agravamiento. Todo esto sobre la base del
principio de buena fe y de razonabilidad que atienda a las singularidades de cada caso, conforme el art.
1710, correlacionado con la pauta general de valoración de conducta que establece el art. 1725 ("cuanto
mayor sea el deber de cobrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia
exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias" ), en sentido congruente con la
directiva de ejercer los derechos de buena fe establecido en los arts. 9,10 y 11 del C.C.C. (Galdós, 2012).
En definitiva, el deber general de acción u omisión se centra en evitar o impedir el daño futuro, hacer cesar
el daño actual, disminuir la magnitud y disminuir la extensión de las consecuencias del daño que comenzó
a producirse. La magnitud del daño se relaciona con el aspecto cualitativo (la entidad o medida del
perjuicio); la extensión, con el tiempo o su prolongación, por lo que se advierte que la tutela comprende
todas las etapas y supuestos posibles de evitación de la dañosidad (Galdós, 2012).
Además, cuando las medidas adoptadas se traduzcan en un beneficio económico para quien hubiera
padecido el daño, que en definitiva se evitó, quien hubiera incurrido en gastos tiene derecho a su
reembolso según el régimen del enriquecimiento sin causa (inciso “c”, parte final). En el supuesto de
estado de necesidad, el damnificado tiene derecho a una indemnización de equidad. Los incisos “c” de los
arts. 1710 y 1718 del C.C.C. son supuestos particulares en los que se exceptúa la aplicación del principio
general de la reparación plena.
En el ámbito contractual, la prevención del daño comprende la tutela preventiva, ya que en caso de que
una parte sufriere "una amenaza grave de daño a sus derechos", la otra parte que "ha sufrido un
menoscabo significativo en su aptitud para cumplir o en su solvencia" puede "suspender" el cumplimiento
de la prestación, hasta que la otra parte cumpla su prestación o "dé seguridades suficientes" .
La doctrina (Galdós, 2012) nos hace notar que esta idea de prevención también se encuentra en otros
supuestos, así por ejemplo los consumidores pueden pedir el cese de la publicidad ilícita, la publicación de
anuncios rectificatorios y de la sentencia condenatoria (art. 1102). Igualmente, en la protección de la
persona humana (art. 51) y en la protección por las afectaciones a la dignidad (art. 52), se acentúa la tutela
de prevención (que se suma a la de reparación), porque, si se afecta la intimidad personal o familiar, la
honra o reputación, imagen o identidad, o resultare menoscabo de la dignidad personal (arts. 52 y
1770), se aplican las disposiciones de los arts. 1708, 1710, 1711, 1172, 1173 y concs.
37 Art. 1725 – Ley N° 26.994. Op. cit.
La acción genérica para impedir la producción del daño, su continuación o su agravamiento. Aspectos
procesales regulados por el Código Civil y Comercial

La acción preventiva está regulada en el artículo 1711 del C.C.C., que procede cuando una acción u
omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es
exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.
La acción preventiva puede ser provisional o definitiva, incluso en el marco de un proceso autosatisfactivo,
y se receptan en sentido amplio las figuras de derecho sustancial elaboradas por la doctrina, la tutela civil
preventiva y de la tutela inhibitoria, y las de derecho procesal, como las medidas autosatisfactivas y la
cautela provisoria, las interinas y las definitivas (Galdós, 2012).
El instituto receptado es una norma eminentemente sustancial o de fondo, pero igualmente adjetiva o
procedimental, porque establece las bases inderogables que deberán respetar las legislaciones locales que
regulen sus aspectos procesales.
Se incorpora una norma que establece la legitimación a quien tiene un interés razonable (art. 1712); no
abarca a todos los damnificados indirectos, solo a los directos (sea que sufrieron o pueden sufrir un daño),
respecto de los cuales se presume el interés para deducir la pretensión de prevención. Para los
damnificados indirectos, únicamente si demuestran, aun sumariamente, su interés.
Procede contra actos u omisiones antijurídicas, por lo que el hecho generador debe ser, en principio, ilícito.
Podría no estar excluido el caso de acto lícito dañoso o con potencialidad dañosa, aunque debe ser
apreciado más restrictivamente, porque en tal supuesto no rige la presunción de admisibilidad; este
aspecto puede resultar problemático en la praxis. En este sentido, Vázquez Ferreyra entiende que
para que pueda hacerse valer la función preventiva, la antijuridicidad al ser calificativa de la conducta,
deberá ser una antijuridicidad formal y no meramente material. No sería nuestro juicio admisible una
acción preventiva contra una conducta lícita por la mera posibilidad de que pueda ser generadora de un
daño (Vázquez Ferreyra, 2015, p. 1).
Ello, aun cuando ese eventual daño puede configurar una violación al deber general de no dañar (neminem
lædere). Reflexiona el autor que es la conducta potencialmente dañosa y considerada en sí misma la que
debe ser contraria a una norma del ordenamiento jurídico. Una conducta potencialmente dañosa, pero
lícita no viabilizaría la acción preventiva. Conducir un automotor, por más que pueda ser causa potencial
de algún perjuicio, no justifica una acción preventiva (Vázquez Ferreyra, 2015). Se advierte en ese punto lo
problemático que podría resultar la admisión de la pretensión ante un acto lícito. La teoría del análisis
económico del derecho y el principio de razonabilidad (juicio de proporcionalidad) podrían resultar
herramientas útiles para solucionar los posibles conflictos.
En relación a los otros presupuestos o elementos de la responsabilidad civil, la medida es independiente
del factor subjetivo u objetivo de atribución y debe guardar adecuada relación de causalidad con el
resultado probable, es decir, con el perjuicio esperable según el curso normal de las cosas (arts. 1725,
1726, 1727 del C.C.C.).
La sentencia puede ser dictada de modo provisorio o definitivo, principal o accesorio, a pedido de parte o
de oficio, en un proceso ya iniciado o promovido solo a esos efectos, otorgándose al juez amplias
facultades para dictar mandatos de dar, hacer o no hacer. La facultad oficiosa del juez solo puede actuar en
el marco de un proceso iniciado o en curso. La norma dice que el juez "debe" disponer las medidas; lo que
debe entenderse imperativo solo con relación al dictado del pronunciamiento, pero no de su recepción, la
que es facultativa para el juez, según los criterios de ponderación fijados. Además, y dada la naturaleza de
las facultades judiciales, somos de la opinión que el magistrado también podría modificar la pretensión y
adecuarla a las circunstancias del caso (por ejemplo, una obligación de dar sumas de dinero modificarla en
una obligación de hacer).(Galdós, 2012,
https://docs.google.com/document/d/1FIyuge7BbmGzxkkTtZbkCOtnDRuD7XB36uKsDKV1GNk/edit).
Esto es problemático si se relaciona con la regla técnica de congruencia . De todos modos, por analógica, se
puede aplicar la mutabilidad propia de las medidas cautelares.
La medida y razonabilidad de la extensión del mandato debe resultar de un juicio de ponderación y la
fórmula de peso (Alexi, 2010), se debe prestar atención a la menor restricción posible del derecho limitado
y a la idoneidad de la restricción con relación a la obtención de la eficacia del resultado. Galdós (2012) la
explica según el juicio de comparación entre la entidad y atendibilidad de los derechos en pugna. Deben
prevalecer los extrapatrimoniales por sobre los patrimoniales, los derechos de incidencia colectiva sobre
los derechos individuales, según la naturaleza de los intereses en conflicto, y predominar la tutela de la
persona por sobre el patrimonio.
La tutela procesal inhibitoria. Nociones. Acciones procesales inhibitorias (medidas cautelares, acción
de amparo, habeas data, procesos inhibitorios comunes). Procesos colectivos

La tutela procesal inhibitoria en Argentina se potencia con la vigencia del Código Civil y Comercial. En
efecto, la introducción de un precepto normativo mixto (con carácter sustancial y procesal), como la
descrita en el punto que antecede, implica una nueva pauta interpretativa que permite ampliar la
aplicación de las herramientas procesales vigentes. Es decir que las tutelas procesales existentes se
mantienen con vigencia paralela a la acción (rectius: pretensión) preventiva sustancial, puede ocurrir que
dentro de un proceso preventivo el juez dicte una medida cautelar preventiva. O bien que la pretensión
preventiva sustancial sea encaminada mediante un proceso preventivo como el amparo o las tutelas
anticipadas.
En una sintética enumeración, las herramientas procesales preventivas que podemos citar son:
a) Las medidas cautelares, particularmente la tutela anticipada, la de no innovar e innovativa.
b) Las medidas autosatisfactivas que no revisten la naturaleza de las cautelares, pues no son accesorios de
otra pretensión principal y se agotan a sí mismas.
c) Los procesos urgentes que implican una pretensión de naturaleza constitucional, tal como el amparo,
habeas data, etc.
Los supuestos para su procedencia son: urgencia impostergable en su ejercicio, amenaza de lesión actual o
inminente, previsibilidad objetiva de la producción del daño, situación de riesgo que torne justificable un
pronunciamiento judicial de hacer o no hacer para evitar daños irreversibles. Para garantizar el pago de
posibles daños que la medida puede generar, se exige contracautela.

El anteproyecto de 2012 y la función preventiva en los derechos de incidencia Colectiva.

En los fundamentos del Anteproyecto se anticipa que el régimen de la responsabilidad civil parte de la
clasificación de los derechos según el objeto de la protección: la persona, el patrimonio y los derechos
individuales o de incidencia colectiva, lo que en el texto propuesto por la Comisión implicaba la recepción y
regulación de los derechos individuales que recaen sobre bienes colectivos.
Tal postulado es recogido en el art. 1440 , Libro Preliminar, Capítulo 341 y en el art. 24042 , Libro Primero,
Título III, Capítulo 1. También podemos advertir la diferenciación en el art. 1737 43 , donde se alude al daño.
La diferenciación entre "derechos individuales y derechos de incidencia colectiva" quedó plasmada en la
nueva norma conforme los arts. 14 y 1737; no obstante, el reconocimiento de esas formas de derechos, en
oportunidad de asignarles los efectos jurídicos que la Comisión Redactora les había atribuido en la
redacción del Anteproyecto (proyectado art. 1745), el Poder Ejecutivo los eliminó totalmente de su
redacción, al no incluirse la norma tal como fuera proyectada por la Comisión.
En efecto, la redacción original del Anteproyecto incluye una sección sobre los daños a los derechos de
incidencia colectiva que ha sido suprimida por el Poder Ejecutivo Nacional y que se halla redactada en los
siguientes términos:
Sección 5ª
Daños a los derechos de incidencia colectiva
ARTÍCULO 1745.- Daño a los derechos de incidencia colectiva. Cuando existe lesión a un derecho de
incidencia colectiva y la pretensión recae sobre el aspecto colectivo, corresponde prioritariamente la
reposición al estado anterior al hecho generador. Si ello es total o parcialmente imposible, o resulta
insuficiente, procede una indemnización. Si ella se fija en dinero, tiene el destino que le asigna el juez por
resolución fundada. Están legitimados para accionar:
a) el afectado individual o agrupado que demuestra un interés relevante;
b) el Defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según
corresponda;
c) las organizaciones no gubernamentales de defensa de intereses colectivos, en los términos del artículo
43 de la Constitución Nacional;
d) el Estado nacional, los Estados provinciales, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y los Estados
municipales;
e) el Ministerio Público Fiscal y de la Defensa.

ARTÍCULO 1746.-. Daño a derechos individuales homogéneos. Hay daños a derechos individuales divisibles
o diferenciados, generados en forma indirecta por la lesión a un derecho colectivo o provenientes de una
causa común, fáctica o jurídica. Pueden demandar la reparación de esta clase de daños:
a) el afectado individual o agrupado que demuestre un interés propio;
b) el Defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según
corresponda;
c) las organizaciones no gubernamentales de defensa de intereses colectivos, en los términos del artículo
43 de la Constitución Nacional.

ARTÍCULO 1747.- Presupuestos de admisibilidad. Para el reconocimiento de la legitimación en los procesos

en los que se reclama el resarcimiento de daños a derechos de incidencia colectiva o individuales
homogéneos, se debe exigir que el legitimado cuente con aptitudes suficientes para garantizar una
adecuada defensa de los intereses colectivos. Entre otros requisitos, el juez debe tener en cuenta:
a) la experiencia, antecedentes y solvencia económica del legitimado para la protección de este tipo de
intereses;
b) la coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo, categoría o clase y el objeto de la
demanda.
Para la admisibilidad de los procesos en los que se reclama la reparación de daños a derechos individuales
homogéneos es requisito necesario que el enjuiciamiento concentrado del conflicto constituya una vía más
eficiente y funcional que el trámite individual, para lo cual el juez debe tener en consideración aspectos
tales como el predominio de las cuestiones comunes sobre las particulares o la imposibilidad o grave
dificultad de constituir un litisconsorcio entre los afectados.

ARTÍCULO 1748.- Alcances de la sentencia. Cosa juzgada. En los procesos colectivos referidos a derechos
individuales homogéneos, la sentencia hace cosa juzgada y tiene efecto erga omnes, excepto que la acción
sea rechazada. Este efecto no alcanza a las acciones individuales fundadas en la misma causa. Si la
pretensión colectiva es acogida, los damnificados pueden solicitar la liquidación y la ejecución de la
sentencia a título personal ante el juez de su domicilio. La sentencia que rechaza la acción colectiva no
impide la posibilidad de promover o continuar las acciones individuales por los perjuicios ocasionados a
cada damnificado. (Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf)
Esta sección fue eliminada del Código Civil y Comercial.

Lo expuesto impone que nos preguntemos: ¿qué solución aporta el C.C.C. ante un daño colectivo?
Una de las respuestas posibles se encuentra en la jurisprudencia de la Corte en cuanto a la procedencia de
mecanismos de prevención del daño ambiental por sobre los estrictamente resarcitorios, lo sostenido por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa Mendoza:la presente causa tendrá por objeto
exclusivo la tutela del bien colectivo. En tal sentido, tiene una prioridad absoluta la prevención del daño
futuro, ya que —según se alega—en el presente se trata de actos continuados que seguirán produciendo
contaminación. En segundo lugar, debe perseguirse la recomposición de la polución ambiental ya causada
conforme a los mecanismos que la ley prevé, y finalmente, para el supuesto de daños irreversibles, se
tratará del resarcimiento (CSJN, Mendoza, Beatriz S. y otros c/ Estado Nacional y otros”, sentencia del 20 de junio
del 2006. En LL 11/07/2006, 4 -LL 2006-D, 281 -DJ 2006-2, 706 -LL 29/06/2006. ).
Por otro lado, en los fundamentos del nuevo Código se dice que:
En los derechos de incidencia colectiva, surge con claridad que la prevención es prioritaria y precede a la
reparación, sobre todo cuando se trata de bienes que no se pueden recomponer fácilmente. En estos casos
se observa además la “tragedia de los bienes comunes”, ya que los incentivos para cuidarlos son mínimos,
y por eso es un ámbito en el que se reconoce la facultad judicial de aplicar multas civiles o daños punitivos.
(Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, 2012, http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf).
Conforme lo cual, en la redacción actual, ante la posibilidad de generarse un daño de incidencia colectiva,
deberá aplicarse la acción preventiva de los arts. 1711 y ss. del C.C.C., esto es, la acción genérica para
impedir la producción del daño, su continuación o su agravamiento.
En lo referido a los daños ambientales, este deber genérico de prevención del daño impuesto por el art.
1710 del C.C.C. enmarca de modo certero el principio de prevención contenido en el art. 4° de la Ley N°
25.675 y torna exigible a toda persona, dentro del sistema de derecho de daños en general –y del derecho
de daño ambiental en particular- una conducta consistente en la evitación de perjuicios (Lorenzetti, 2015)

La prevención del daño y la libertad de prensa. Problemas que suscita desde la perspectiva
constitucional
La idea de prevención del daño tiene las bondades arriba descritas, pues, si sintetizamos la idea y en
lenguaje coloquial, mejor es prevenir que curar.
Sin embargo, esta premisa genera una situación problemática cuando es enfrentada a la libertad de
prensa, pues aplicar la prevención para impedir una publicación puede ser violatorio del derecho
constitucional de libertad de prensa (censura previa). Es decir, en casos en los que está en juego la libertad
de expresión, es problemático establecer –al menos derechamente- que resulta procedente la tutela
preventiva con el objeto de evitar que se produzca la difusión de información lesiva para los derechos
personalísimos de un grupo o sujeto individual.
La cuestión es que la norma no solo establece la tutela preventiva con referencia al derecho a la intimidad,
a la vida privada, al honor, sino también en cuestiones de carácter social, político, religioso, cultural y, en
definitiva, sobre cualquier manifestación del pensamiento. Si esto lo relacionamos con la libertad de
prensa, se advierte una posible tensión de derechos constitucionales. Ante ello, no debemos desatender la
postura de la Corte Interamericana44 respecto a la prohibición de la censura y a la interpretación que
corresponde asignar al art. 13 de la Convención.
Se advierte entonces una posible tensión con el art. 1711 del C.C.C., en la medida que –en un análisis
primario- permitiría la censura previa como consecuencia del ejercicio de las acciones preventivas.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió casos en donde se debatía la posibilidad de aplicar una
censura preventiva. En este sentido, dijo la Corte que toda restricción, sanción o limitación a la libertad de
expresión debe ser de interpretación restrictiva (conf. doctrina de fallos: 316:1623) y que toda censura
previa que sobre ella se ejerza padece una fuerte presunción de inconstitucionalidad (conf. doctrina de
fallos: 315:1943, considerando 10). Es por ese motivo que, a lo largo de los precedentes referidos al
derecho constitucional a la libertad de expresión, este tribunal se ha inclinado, como principio, a la
aplicación de las responsabilidades ulteriores a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por
la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles (fallos: 119:231; 155:57; 167:121; 269:189; 310:508,
entre muchos otros). Por otro lado, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha manifestado que cualquier
sistema de restricciones previas tiene una fuerte presunción de inconstitucionalidad (“Freedman v.
Maryland”, 380 US 51, 1965; “Carroll v. President and Commissioners of Princess Ann”, 393 US 175, 1968;
“Bantam Books, Inc. v. Sullivan”, 372 US 58, 1971; “Organization for a Better Austin et al. V. Keefe”, 402 US
4315, 1971; “Southeastern Promotions, Ltd. v. Conrad”, 420 US 546, 1976).

Es por ello que, en principio, no sería procedente la tutela preventiva.

Sin embargo, el principio expuesto solo podría ceder frente a supuestos absolutamente excepcionales, tal
como lo reconoció la Corte (Fallos: 324:975). Allí, el tribunal dispuso una medida de tutela preventiva por la
cual prohibió la publicación en los medios de comunicación masiva del nombre de un menor que, en un
juicio civil en trámite, reclamaba el reconocimiento de la filiación de su presunto padre. Dicha medida se
fundó en la protección judicial del interés superior del menor, en tanto la difusión masiva de su nombre
podía causar, por su vulnerabilidad y conforme al curso ordinario de los hechos, un daño en su
desenvolvimiento psicológico y social. Es decir, se tuvo en cuenta, para justificar la medida de tutela
preventiva, que se trataba de un juicio filiatorio – de derecho de familia y de carácter reservado- en el que
estaban en juego los derechos personalísimos de un menor y que este contaba con menos herramientas
que el adulto para sobreponerse a la afectación que a su intimidad se causara, lo que obligaba a reflexionar
con especial cuidado acerca de la eficacia de reparaciones ulteriores. A su vez, la medida se ciñó
estrictamente a lo que resultaba indispensable (prohibición de divulgar el nombre del menor) para evitar
así una injustificada restricción de la libertad de prensa. Lo mismo ocurre con la prevención y la libertad de
expresión que comprende el derecho a transmitir ideas, hechos y opiniones difundidos a través de internet
cuando resulte violatorio de la intimidad, el honor (CSJN, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios,
sentencia del 28 de octubre del 2014). La censura admitida judicialmente no se limitó a impedir la difusión
del nombre de ciertas personas involucradas en hechos de interés institucional o de relevante interés
público. Así, la Corte confirmó la validez de una norma que prohibía la publicación de ideas expuestas en
apoyo de una agrupación política (Fallos CS 240:223).
Ahora bien, tratándose de informaciones u opiniones referentes a funcionarios públicos, figuras públicas o
simples particulares, el resguardo del derecho a la vida privada, la intimidad y el honor se reduce
sensiblemente cuando aquellas informaciones u opiniones involucran la conducta de los protagonistas en
cuestiones de interés institucional o de un relevante y justificado interés público.

Función punitiva del derecho de daños

Nociones introductorias
La doctrina propone –tanto en el derecho comparado como en el derecho argentino- la adopción de
normas que permitan la aplicación de penas privadas que condenen a pagar valores por encima de los
daños y perjuicios, cuyo destinatario puede ser el estado, organizaciones de bien público o el propio
damnificado. La pena privada tiene existencia cuando, por disposición expresa de una ley o por voluntad
de las partes, se sancionan ciertos comportamientos graves mediante la imposición al responsable de un
monto pecuniario a favor del afectado o al estado u otro tercero. Estas penas privadas no acuden a los
principios, normas y garantías del derecho penal.
La pena privada tiene gran vinculación con la idea de prevención, pero también con la idea de punición y
pleno desmantelamiento de los efectos de los ilícitos. Dada la gravedad de estos últimos, requiere más que
la indemnización de los perjuicios causados. Esto se demuestra con claridad en diversos supuestos de
daños individuales o colectivos con evidente menosprecio a los intereses ajenos o en los cuales se intenta
conseguir un lucro remanente, incluso luego de pagar las indemnizaciones civiles correspondientes.
Pizarro y Vallespinos (2013) señalan algunos supuestos:
a) Enriquecimiento injusto obtenido mediante el ilícito. En muchas ocasiones se propicia la aplicación de
estas penas privadas en supuestos en los cuales el dañador actúa deliberadamente con el objetivo de
lograr un rédito a partir de esa actividad. En consecuencia, el pago de la indemnización no alcanza a
desmantelar el efecto del ilícito, debido a que se mantiene el beneficio a favor del dañador. Parece lógico
aceptar que esta herramienta punitiva es apta para evitar que alguien se enriquezca a merced de otros.
Normalmente, estas penas originadas en las inconductas señaladas no pueden ser aseguradas.
b) Casos en los que la repercusión socialmente disvaliosa es superior al daño individualmente causado.
También se favorece la aplicación de las penas privadas en el ámbito del derecho del consumo en los casos
que el costo social generado por el ilícito es superior al daño individual causado al afectado. Eso sucede
cuando un productor de bienes y servicios procede antijurídicamente y genera múltiples microlesiones
que, dado el carácter extremadamente difuso, pueden afectar a muchísimas personas. Sin embargo, la
reparación de estos daños es muy dificultosa, ya que el costo económico y el tiempo es desproporcionado
respecto del daño individual de aquellas microlesiones, esfumándose la responsabilidad del sindicado
como responsable. La adopción de estas sanciones puede servir para punir, desmantelar y prevenir ilícitos
de este tipo.
c) Afectación a derechos de incidencia colectiva: daño ambiental y discriminación arbitraria. En el ámbito
del derecho ambiental y en cualquier otro supuesto en el cual se lesionen intereses supraindividuales (v. g.,
discriminación arbitraria, derecho de consumo, etc.) es dable la aplicación de la herramienta jurídica
señalada.
En síntesis, un sistema adecuado de penas privadas tiene las siguientes funciones:
a) Permite punir eficazmente graves inconductas.
b) Permite prevenir futuras inconductas por temor a la sanción.
c) Contribuye a restablecer el equilibrio emocional de la víctima. d) Refleja reprobación social a las graves
inconductas.
e) Protege el equilibrio del mercado.
f) Contribuye al desmantelamiento eficaz de los efectos de ciertos ilícitos.

La función punitiva del derecho de daños en el Anteproyecto de 2012 y el Código Civil y Comercial

Como sosteníamos en la lectura 1, como innovación legislativa, el nuevo Código Civil y Comercial presenta
la regulación de las funciones del derecho de daños y marca así una diferencia con el Código Civil
derogado.
Esta contemplación de la norma es positiva, pues implica ampliar el horizonte del derecho de daños que,
conforme el texto derogado, solo regulaba la función resarcitoria. El derecho argentino se coloca de este
modo a la vanguardia de los sistemas vigentes y así incorpora la función resarcitoria y preventiva
(conforme hemos tratado infra). ¿Pero qué pasó con la función punitiva?
Las tres funciones del derecho de daños fueron limitadas a dos, tal como pudimos ver en la Unidad 9. Allí
decíamos que la nueva norma describe claramente que las funciones de la responsabilidad civil son la
prevención y el resarcimiento. Esto nos lleva a preguntarnos qué sucedió con la función punitiva.

La supresión de la sanción pecuniaria disuasiva

Algo dijimos en el punto que antecede respecto de la modificación, sobre el texto del Anteproyecto, de la
función punitiva del derecho de dañoso representada por la llamada sanción pecuniaria disuasiva.
En efecto, el Congreso de la Nación eliminó del Proyecto la figura de la sanción pecuniaria disuasiva al
modificar el texto del art. 170845 , suprimir el anterior art. 1714 y proceder a mantener en lo esencial el
texto del art. 1715 originario (referido a la punición excesiva), transformándolo en los actuales arts. 1714 y
1715.
No obstante la redacción de los artículos, la función punitiva es parte del régimen de responsabilidad por
daños, tal como sostenemos y ampliaremos más adelante.
Bueno es aquí decir que, de las tres funciones de la responsabilidad civil, la punitiva ha sido resistida en la
doctrina argentina. Algunos autores consideran que es una función propia del derecho penal y extraña al
derecho privado. En tal sentido, entienden que al incorporar los llamados daños punitivos a nuestro
derecho privado “se mezcla ridículamente lo civil con lo penal y lo administrativo” (Otaola, 2015, p. 19). Al
respecto puede verse el trabajo de Sebastián Picasso en torno a las funciones del derecho de daños (2015).
Esta resistencia de la doctrina –con variados fundamentos- dio pie a la eliminación de la figura en el Código
Civil y Comercial.
Entendemos que esta doctrina no logra interpretar adecuadamente el sistema normativo, pues la función
punitiva del derecho de daños no solo resulta beneficiosa como complemento de las restantes funciones,
sino que, además, el Código Civil de Vélez hoy derogado y el propio C.C.C. de reconocen algunas figuras
sancionatorias, tales como las astreintes (art. 666 bis del C.C y actual 804 del C.C.C. 46 ), la cláusula penal
(art. 652 del C.C y actual 790 del C.C.C.47 ) y los daños punitivos de la ley de defensa del consumidor,
conforme la reforma de 2008.

Aspectos que regulan los arts. 1714 y 1715 del Código Civil y Comercial
Conforme la supresión de la sanción pecuniaria disuasiva, el articulado del
Código Civil y Comercial quedó de la siguiente manera:
Art. 1714. Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o
civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a los
fines de fijar prudencialmente su monto.48
Art. 1715. Facultades del juez. En el supuesto previsto en el artículo 1714 el juez puede dejar sin efecto,
total o parcialmente, la medida.49
La pregunta que se impone es: ¿cuál es la utilidad de esas normas? ¿A qué situaciones se aplican?
Para responder a los interrogantes, debemos recordar los fundamentos del dictamen de la Comisión
Bicameral del Congreso de la Nación que eliminó la figura de la sanción pecuniaria (Muñoz, 2016).
De lo expuesto, parece ser que se entendió que la sanción pecuniaria disuasiva debe imponerla la
autoridad administrativa y no los jueces. Esto implica una confusión entre responsabilidad civil con las
facultades de la autoridad administrativa para la aplicación del "daño directo" del art. 40 bis de la Ley de
Defensa del Consumidor (según Ley N° 26.993), en cuanto autoriza a los organismos de aplicación,
mediante actos administrativos, a fijar las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por
el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo . Como puede advertirse, existe una
confusión entre las atribuciones de los jueces para aplicar las sanciones punitivas y las atribuciones de la
autoridad administrativa.
También para explicar los motivos por los cuales se mantuvieron los arts. 1714 y 1715, referidos a la
punición excesiva, dice la Comisión Bicameral
se mantiene el artículo 1715 sobre punición excesiva, con su texto desdoblado, por entender que en su
campo de aplicación quedan comprendidas otras sanciones civiles, como las conminatorias reguladas en el
artículo 804 y la especial en materia de daño punitivo contemplada en el art. 52 bis de la Ley 24.240
(Muñoz, 2016, https://aldiaargentina.microjuris.com/2016/06/21/implicancias-del-codigo-civil-y-
comercial-en-el-derecho-publico-constitucional-y-administrativo-segunda-parte/).
La Ley N° 26.994, que promulgó el Código Civil y Comercial, no modifica el referido art. 52 bis de la Ley N°
24.240 (sí, en cambio, el 40 bis, que es el texto ahora agregado por la citada Ley N° 26.993), por lo que la
referencia que hace la Comisión Bicameral es errónea, y el exceso de las sanciones conminatorias, propias
del capítulo de las obligaciones, no tiene nada que ver con la responsabilidad civil. Se confunde la sanción
conminatoria prevista en actual art. 666 bis del Código de Vélez Sarsfield (hoy art. 804 del C.C.C.) con el
daño punitivo o sanción pecuniaria disuasiva (anterior art. 1714). Si bien ambas son un reflejo de la función
punitiva del derecho de daños, se trata de figuras independientes entre sí. Una refiere al sistema de
indemnizaciones punitivas y la otra (las astreintes) constituye otro tipo de sanciones punitivas que nuestro
ordenamiento jurídico ha adoptado.
Según se afirma, se repite la confusión conceptual en la que se incurrió en la sanción de la Ley de
Responsabilidad del Estado N° 26.944, cuyo art. 1º dice que al estado y sus funcionarios no les es aplicable
la sanción pecuniaria disuasiva, cuando tal vez quiso referirse a las astreintes o sanciones conminatorias
pecuniarias del art. 804 del Código sancionado (Galdós, 2014). Otra postura considera que la prohibición
del art. 1 de la Ley N° 26.944 de aplicar sanciones pecuniarias disuasivas contra el estado no se refiere
estrictamente al instituto de las astreintes, sino a la prohibición de la aplicación de daños punitivos (Ossola
en Lorenzetti, 2015).

Los daños punitivos de la Ley de Defensa del Consumidor

Los denominados daños punitivos. Nociones
El instituto de los daños punitivos ha sido definido como
Sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos que se suman a las
indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir
graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro. (Pizarro, 1992, p. 291).
En los Estados Unidos, la implementación de penas privadas se ha dado a través de los punitive damages
(daños punitivos). Para la concepción anglosajona, no cualquier acto ilícito es dable de generar aplicación
de los daños punitivos. En efecto, para que procedan, se requiere una particular subjetividad en la
conducta del dañador. Esto es mucho más que la mera negligencia; se requiere temeridad, malicia, mala
fe, malignidad, etc. La falta debe ser grave y debe manifestar un carácter objetivamente antisocial en la
conducta. Veamos ejemplos en los cuales se considera aplicable esta pena:
a) Cuando el productor o proveedor de servicios ha tenido información respecto de los riesgos o vicios de
un producto y, aun así, los comercializó.
b) Cuando, a pesar de tener esa información, no remedió el peligro ni procuró reparar o reemplazar dichos
productos, comercializándolos en el estado en que se encontraban.
c) Cuando, al conocer los peligros del producto, los ocultó y trató de engañar a los consumidores o
usuarios.
d) En cualquier supuesto que demuestre una obtención dolosa o culposa de beneficios derivados de tales
inconductas.
e) En supuestos en los cuales el costo social generado por la conducta antijurídica es superior respecto del
daño individual causado al perjudicado.
En nuestro país tenemos una sola experiencia respecto de los daños punitivos y está contemplada en el
art. 52 bis de Ley N° 24.240 (Ley N° 26.361 B.O. 07.04.2008), que reza:
Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a
instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará
en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras
indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento
responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les
correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista
en el art. 47, inc. b de esta ley.51
Tal como veremos seguidamente y dada la deficiente redacción de la norma, esta incorporación de la
figura, lejos de dar un cierre al tema, lo ha intensificado. Es a tal punto inapropiada la redacción, que,
ateniéndonos al texto de la norma, el único requisito para que proceda la aplicación de los daños punitivos
sería la hipótesis de un incumplimiento de las obligaciones del proveedor, sin necesidad de que haya
mediado un factor subjetivo de atribución ni la existencia de un daño efectivo o un lucro experimentado
por el proveedor a raíz del evento. Ante estas flaquezas, la doctrina ha intentado salvar por vía
interpretativa sus deficiencias, aunque limitada obviamente por los confines de la deficiente norma.
Con respecto al hecho generador, la norma establece la posibilidad de imposición de daños punitivos al
proveedor “que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor” 52 . Como se
expresó más arriba, pareciera significar que cualquier incumplimiento contractual o legal daría lugar a la
posibilidad de imponer este tipo de pena pecuniaria. Esto no debe ser así. La laxitud de la norma genera
gran inseguridad y una respuesta desproporcionada para algunos casos (v. g., incumplimientos
contractuales culposos) donde no parece lógico el uso de los daños punitivos, ni ha sido la figura concebida
en el derecho comparado para tales supuestos. Así es que la doctrina ha reinterpretado (contra legis) la
norma y considera –con mejor criterio- que no puede bastar el solo incumplimiento; es necesario que se
trate de una conducta grave que manifieste dolo o culpa grave.
Por otro lado, se sostiene que debe existir un daño para la aplicación de los daños punitivos. Esta
interpretación surge de la palabra “damnificado” empleada por la norma, que supone la existencia de un
“daño” para que se erija el “acto ilícito punible”.
Respecto del monto de la multa, encontramos el art. 47, inc. “b” de la Ley N° 26.361, que pareciera querer
subsanar la situación al dejar establecido un parámetro dentro del cual deben estar fijados los daños
punitivos. Se predica la inconstitucionalidad de la norma.
Con respecto al destino de la multa, es la víctima quien lo percibe. Cuestión que ha sido también criticada,
por cuanto hubiera sido preferible que el destinatario sea el estado.
Otro punto de la ley es la pluralidad de responsables, ya que la ley establece que, en caso de que más de
un proveedor sea responsable por el incumplimiento, responderán todos solidariamente por la multa.

La reparación del ilícito lucrativo. Otras figuras punitivas en el Derecho Argentino

Además del daño punitivo regulado en el régimen de consumo, existen otros tipos de sanciones punitivas:
a) Cláusula penal. Tal como referimos antes, la cláusula penal tiene una función punitoria que puede situar
la pena en un valor superior al perjuicio real. Ese plus tiene carácter sancionador.
b) Intereses punitorios. Los intereses punitorios tienen asimismo un componente sancionador indudable
que es destinado al acreedor.
c) Astreintes. No constituyen en primera instancia una pena privada, pero asumen tal carácter cuando son
liquidadas de manera definitiva.
Las sanciones conminatorias del art. 804 del Código Civil y Comercial
Establece el nuevo Código Civil y Comercial:
Art. 804. Sanciones conminatorias. Los jueces pueden imponer en beneficio del titular del derecho,
condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos en
una resolución judicial. Las condenas se deben graduar en proporción al caudal económico de quien debe
satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total
o parcialmente su proceder.
La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se rige por las normas
propias del derecho administrativo.
Remitimos a lo expuesto en Derecho Privado III (Obligaciones) sobre la naturaleza de la figura.
Simplemente nos limitamos a decir que, si bien se trata de un aspecto punitivo del derecho de daños,
deben ser distinguidas de la indemnización por daños y perjuicios, pues tienen fuentes, condiciones de
procedencia y requisitos. Las astreintes o sanciones conminatorias no se generan por el incumplimiento de
una obligación o acto ilícito (art. 1716 del C.C.C.), sino por el incumplimiento de una resolución judicial,
cause o no perjuicio; lo que justifica la imposición de la sanción no es el daño, sino el incumplimiento de la
orden judicial. Por ello, nada obsta a que, si el incumplimiento de la orden judicial configura un daño,
pueda reclamarse, además de la sanción conminatoria, un resarcimiento.
En cuanto a los sujetos pasivos, el último párrafo de la norma la torna aplicable solo para los particulares,
el estado queda exento. “Las autoridades públicas no pueden ser sancionadas mediante la imposición de
astreintes” (Ossola en Lorenzetti, 2015, pp. 251-252). Pizarro entiende que, al aludir la norma a
“observancia” y no a la “inobservancia la figura se aplica también al Estado” (Pizarro en Rivera, 2012, p.
545). Este punto puede resultar un elemento importante para el debate doctrinario y la posición que
asuman los jueces al respecto.

Referencias
Cerutti M C (2015). Antijuridicidad. Eximentes. En Márquez, F. Responsabilidad en el Código Civil y
Comercial Director. Buenos Aires: Zavalia
Cámara Sexta Civil y Comercial de Córdoba, “Comini Eduardo José C/ Municipalidad de Córdoba y Otros,
(5/12/2012), Fallos: EXPTE. Nº 1864798/36.
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Derecho
Privado VIII (Daños)
Hechos ilícitos.
Responsabilidad directa y por el hecho de terceros (por el hecho propio y por el hecho ajeno)

En esta tercera parte del programa abordaremos las novedades introducidas en materia de daños y
perjuicios en relación con las responsabilidades especiales. Dentro de la unidad 11 encontramos la
responsabilidad directa y la responsabilidad civil por el hecho de terceros. En la unidad 12, la
responsabilidad por el hecho de las cosas y de ciertas actividades, que constituyen el modulo básico de
esta tercera parte del programa.
Las modificaciones introducidas en materia de daños y perjuicios por este punto se encuentran desde la
Sección 5ª a la 9ª, es decir, desde los arts. 1749 a 1771 del Código Civil y Comercial (en adelante, C.C.C.)
refieren:
1. responsabilidad directa;
2. responsabilidad civil por el hecho de terceros;
3. responsabilidad por el hecho de las cosas y de ciertas actividades;
4. responsabilidades especiales. Así, tenemos:
Sección 5ª, se destina a la "Responsabilidad directa" (arts. 1749 a 1752).
Sección 6ª, a la "Responsabilidad por el hecho de terceros" (arts. 1753 a 1756), incluye la responsabilidad
por el hecho de los dependientes (art. 1753), la responsabilidad paterna por el hecho de los hijos (arts.
1754 a 1756) y la de otras personas encargadas –tutores, curadores y establecimientos que tienen a su
cargo personas internadas- (art. 1756).
Sección 7ª, a la "Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades" (arts.
1757 a 1759).
Sección 8ª, a la "Responsabilidad colectiva y anónima" (arts. 1760 a 1762).
Sección 9ª a los "Supuestos especiales de responsabilidad" (arts. 1763 a 1771): responsabilidad de la
persona jurídica (art. 1763), de los establecimientos educativos (1767), de los profesionales liberales (art.
1768), remisión de los accidentes de tránsito a la norma sobre daños producidos por la intervención de las
cosas y el hecho de determinadas actividades (art. 1769), protección de la vida privada (art. 1770),
acusación calumniosa (art. 1771). Inaplicabilidad de las disposiciones del Capítulo 1 "Responsabilidad civil"
a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria (arts. 1764 y 1765), como así tampoco a la
responsabilidad civil de los funcionarios y empleados públicos (art.
1766); ambas responsabilidades que se rigen según el C.C.C por las normas del derecho administrativo
nacional o local, según corresponda.

Responsabilidad directa

Vamos a comenzar el análisis con la primera figura de la parte especial de la responsabilidad civil directa,
seguiremos el hilo conductor trazado por el Código Civil y Comercial de la Nación 1. Este orden coincide con
la sistematización que sobre la materia hacen generalmente los autores y dan inicio al estudio de la parte
especial con la responsabilidad directa. En el Código derogado se hacía referencia a la responsabilidad por
el hecho propio.
En sustancia y más allá del nomen iuris, regula la hipótesis idéntica: cuando el daño es producido por la
acción directa del responsable. Es decir, quien ejecuta la conducta dañosa coincide con quien debe
responder. Con lo cual las explicaciones aportadas por Pizarro y Vallespinos (2014) son plenamente
aplicables, con las modificaciones propias introducidas por las nuevas normas que señalaremos a medida
que avancemos.
Caracterización. La cuestión en materia contractual y extracontractual. Efectos de la unificación de
regímenes conforme el Código Civil y Comercial

Si continuamos con lo expuesto, podemos decir que, a partir de esta noción de responsabilidad directa se
ha creado el paradigma sobre el cual se construyó a lo largo de los años el derecho de daños. Tal es así que
el axioma que predominó, hoy ya superado, era que no hay responsabilidad civil sin culpa, y surgió en base
a este tipo de responsabilidad por el hecho propio y con basamento en la idea de culpa. Actualmente,
como hemos visto a lo largo de la materia, esto no es más así, ya que hemos contemplado diversos
supuestos en los cuales el sindicado como responsable está obligado a responder aun sin culpa. Es más,
como hemos visto, ante la responsabilidad con factor objetivo de atribución, no es solo una
“responsabilidad sin culpa”, sino que existe un fundamento axiológico de carácter objetivo que justifica su
responder abstraído de la culpa. En estos casos, no nos interesa siquiera indagar sobre la existencia de la
culpa, en virtud del factor objetivo de atribución que entra en acción.
La responsabilidad por el hecho propio puede ser objetiva o subjetiva. La responsabilidad es subjetiva
cuando se ve alcanzada por la presencia de culpabilidad probada o presumida en la conducta del agente.
Es objetiva cuando se fundamenta en un factor de atribución de tal naturaleza.
El nuevo código regula “responsabilidad directa” en el art. 1749: “Sujetos responsables. Es responsable
directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión” 2.
En esta norma transcripta se engloba a los derogados arts. 1109 y 1074 del Código Civil, que prevén la
responsabilidad civil extracontractual por culpa o negligencia en la acción y omisión, respectivamente, y a
los arts. 519 y siguientes, que enmarcan la responsabilidad civil contractual (Sagarna, 2014).
Según la línea establecida, el nuevo C.C.C unifica –tal como pudimos ver en las unidades anteriores- casi
todas las consecuencias de ambos regímenes de responsabilidad civil. En este sentido, se puede ver en los
fundamentos del Anteproyecto: "En este tema [refiriéndose a la responsabilidad directa] se comienza con
una norma que precisa los conceptos en un sistema de responsabilidad civil que comprende tanto el
ámbito contractual como extracontractual" (Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci,
2012, http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf).
Esto es propio del fenómeno de la unidad de sistema o unificación de sistemas de responsabilidad civil
(unidad 2).

El art. 1749 del C.C.C se basa en el principio general de la "teoría del responder", por el que se establece
que toda persona es responsable de sus actos, sea por actividad positiva o negativa.
Además, el precepto se encuentra en concordancia con lo dispuesto en el art.1717 del C.C.C, que dispone
que "Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada"3, con lo cual
se acaba la discusión sobre la necesidad de una norma previa que haya sido violada a los fines de atribuir
las consecuencias de un perjuicio determinado a un agente dañoso, que implicaba un debate sobre los
alcances de los arts. 1066 y 1074 del Código hoy derogado.
La figura de la responsabilidad directa, parte desde la capacidad como regla de las personas (conf. art. 22
del C.C.C.), en virtud de la cual, en principio todos somos responsables directos por nuestros hechos
dañosos, salvo que se demuestre la involuntariedad del acto, aunque, en este último supuesto, se podrá
ser responsable en función de la indemnización de equidad prevista en el art. 1750, que remite a la
previsión del art. 1742, lo que veremos con mayor detalle en el punto siguiente.
Las causales de justificación de la antijuridicidad para la responsabilidad directa –como para el resto de
las figuras- se establecen en el art. 1718 –legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un
derecho-, cuyo contenido ya hemos estudiado en la unidad 8.
De igual modo debemos recordar lo expuesto sobre la asunción de riesgos (art.1719) y sobre el
consentimiento del damnificado (art. 1729); la segunda no constituye causa de justificación, mientras que
en la asunción de riesgos, el juzgador podrá evaluar si el mismo constituyó, al momento de la producción
de los daños, un "hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal".
Nos enseña Sagarna que el art. 1749 del C.C.C encierra el “deber de responder”, así surja de un vínculo
jurídico preexistente entre las partes o de la inexistencia de una relación anterior entre los intervinientes –
dañoso y dañado-, fundado en el principio rector alterum non laedere contenido ahora expresamente en el
art. 1716, el que prevé que la violación de dicho deber de no dañar a otro y el incumplimiento obligacional
provocan el deber de reparar el perjuicio causado. (2014).
Es decir que quien incumple una obligación preestablecida (responsabilidad contractual) u ocasiona un
daño sin que exista prestación o vínculo anterior (responsabilidad extracontractual) es responsable directo
del perjuicio ocasionado, sin perjuicio –claro está- que la víctima pueda encontrar como legitimado pasivo
a un responsable por el hecho de otro, supuesto que podrá convivir plenamente con la responsabilidad
directa (Sagarna, 2014). Esto nos lleva a tratar el supuesto de la pluralidad de responsables.

La unidad del fenómeno de la ilicitud

En síntesis, la responsabilidad por el hecho propio surge cuando el daño es producido por la acción directa
del responsable. Es decir, quien ejecuta la conducta dañosa coincide con quien debe responder, y
conforme el texto del nuevo Código, se confiere unicidad al régimen de la responsabilidad contractual y
extracontractual.
En palabras de la propia comisión redactora, la tesis que se adopta es la “unidad del fenómeno de la
ilicitud” (Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf) para la
responsabilidad contractual o extracontractual, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay diferencias
que subsisten (ver lectura 1). Con la solución que aporta el nuevo Código, se pretende unificar los
supuestos que han generado dificultades serias, como ocurre con los daños a la persona en el ámbito de la
responsabilidad contractual (por ejemplo, responsabilidad médica).
Pluralidad de responsables y solución del Código Civil y Comercial

Dice al respecto el nuevo Código:

Pluralidad de responsables. Si varias personas participan en la producción del daño que tiene una causa
única, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de causas distintas, se
aplican las reglas de las obligaciones concurrentes.
La víctima podrá accionar contra el responsable directo (por ejemplo, el "dependiente"), conforme al art.
1749 del C.C.C, y contra su responsable “garante” o “reflejo”, según sea la doctrina que sigamos. Así por
ejemplo el "comitente" de ese "subordinado", conforme al art. 1753 del nuevo Código.
En este sentido, el art. 1773 del C.C.C. prevé, como el art. 1122 del Código Civil derogado (en adelante,
C.C.) que el legitimado tiene derecho a interponer su acción, conjunta o separadamente, contra el
responsable directo y el indirecto; en fin, el actor podrá optar por demandar a uno o a otro o a ambos,
aunque deberá probar la responsabilidad del agente dañoso responsable directo para que se desprenda la
responsabilidad del indirecto.
En los daños extracontractuales causados por varios sujetos, el Código derogado disponía que se aplicaban
las reglas de la solidaridad, ya se tratara de un delito (art. 1081), como de un cuasidelito (art. 1109, 2°
párr., agregado por la Ley N° 17.711). Por otro lado, en el 1081, se equiparaba en cuanto a la obligación de
indemnizar a los "autores, consejeros o cómplices". En cuanto a los daños contractuales, la regla era la
mancomunidad, a menos que la obligación incumplida fuera solidaria.
En el actual Código, si el daño fue causado por varios sujetos, se aplicarán las normas de las obligaciones
solidarias (arts. 827 a 843 del C.C.C) o concurrentes (arts. 850 a 852 del C.C.C –se les asigna
subsidiariamente la aplicación a estas de las normas de las obligaciones solidarias por reenvío del art. 852
citado-), según sea el caso. Las acciones de repetición o recurso están previstas en los arts. 840 y 851, inc.
“h”. Es de suma importancia la incorporación de la clasificación de obligaciones concurrentes en las
obligaciones de sujeto plural ya que son "obligaciones concurrentes" aquellas en las que "varios deudores
deben el mismo objeto en razón de causas diferentes"6 y constituyen "obligaciones solidarias"7 las que
están fundadas en una causa única. (Sagarna, 2014).
Debemos aclarar aquí que la intervención plural de sujetos en la producción de un daño no
necesariamente dará lugar a una responsabilidad colectiva prevista en los arts. 1760 y 1761 del C.C.C.
Ello es así porque, aunque intervengan varios sujetos en forma conjunta, la responsabilidad puede ser
individual por estar perfectamente identificados los sujetos causantes del hecho ilícito. La distinción entre
la responsabilidad individual y la colectiva resulta de la circunstancia de que el daño como elemento
indispensable para la existencia de responsabilidad civil puede resultar de la actuación individual del
agente (responsabilidad individual) o de la concurrencia de la actividad de varios sujetos relacionados
entre sí de modos diversos para producirlo. Así, varias personas colaboran desde distintos niveles de
participación para producir un hecho ilícito. Esa intervención puede revestir la forma de autoría o de mera
participación. La coautoría implica que los intervinientes conciben en común la ejecución del ilícito. La
mera participación radica en un obrar imprudente pero no concertado entre los intervinientes. Cuando
varias personas deciden ocasionar un daño de manera concertada, no hay responsabilidad colectiva sino
individual. Es lo que se ha dado en llamar la intervención conjunta. En esta hipótesis, se sabe quiénes
fueron los autores y todos produjeron el daño (Sagarna 2014).
La figura del encubrimiento
Dice al respecto el Código Civil y Comercial: “Encubrimiento. El encubridor responde en cuanto su
cooperación ha causado daño”8.
El Código establece la responsabilidad del encubridor en cuanto su accionar haya sido relevante para la
producción del daño. Esta “relevancia” o “cooperación” tiene que ver con el aporte causal de la conducta
con el daño causado a la víctima. Conforme ello, el encubridor no responde solidariamente con los autores
materiales del ilícito, sino que debe responder por los daños causados causalmente por su conducta.
Esta figura es novedosa por cuanto en el 1081 del C.C. de la Nación derogado se aludía a los autores,
consejeros o cómplices, pero no al encubridor como figura autónoma. Aquí, el Código, al seguir el modelo
de los Proyectos de reforma de 1993 y 1998, responsabiliza al encubridor en tanto su cooperación en el
hecho causó el daño y es responsable en esa medida (art. 1752 del C.C.C).
Parece ser que la norma toma los conceptos del derecho penal, para el cual el cómplice se diferencia del
encubridor en que el primero actúa por una promesa anterior al delito 9. De esa manera, conoce el hecho
que se está por realizar y, si bien su cooperación pude ser menor, debe equiparárselo al autor.
El encubridor también coopera, pero lo hace sin promesa anterior al hecho, por lo que no responde como
autor –como sí lo hace el cómplice- sino que responde en cuanto su cooperación ha causado daño.

Responsabilidad por daños involuntarios. Régimen legal

El art. 260 del C.C.C. determina que el acto voluntario es aquel ejecutado con discernimiento, intención y
libertad, aunque, según el art. 261 del C.C.C, es involuntario: 1) el acto de quien, al momento de realizarlo,
se encontraba privado de razón por falta de discernimiento (arts. 921 y 1076 del C.C); 2) el acto ilícito de la
persona menor de edad que no ha cumplido 10 años (arts. 921 y 1076 del C.C.); y 3) el acto lícito de la
persona menor de edad que no ha cumplido 13 años (bajándose así un año la edad para la comprensión de
los actos lícitos, la anterior era de 14 años, según el art. 921 del C.C –menores impúberes del art. 127-).

“Art. 1750.
Daños causados por actos involuntarios.
El autor de un daño causado por un acto involuntario responde por razones de equidad. Se aplica lo
dispuesto en el artículo 1742”.
Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es equitativo en
función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Esta
facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable.
En el art. 1750 del C.C.C se determina que el agente dañoso responda por equidad si el daño fue causado
por un acto involuntario (conf. art. 260 del C.C.C) y reenvía al art. 1742, que establece las características a
tener en cuenta por el juzgador para fijar la indemnización.
La equidad se encuentra presente en el fundamento del art. 907, 2º párrafo, del Código Civil derogado y
del art. 1750 del C.C.C.
El art. 1750 del C.C.C, remite al art. 1742, que establece una fórmula similar a lo preceptuado en el art. 907
del Código Civil derogado para los daños causados por actos involuntarios, en el que se faculta al juez a
disponer un resarcimiento a favor del damnificado fundado en razones de equidad, cuya indemnización
debe tener como base para su fijación el patrimonio del autor del hecho, la situación personal de la víctima
y las circunstancias del hecho, es decir que el juzgador deberá balancear ambos patrimonios, el del agente
dañoso y el del damnificado, y, al sopesar ambos, si el del deudor del daño causado involuntariamente lo
amerita, podrá trasladar a la víctima una parte para cubrir al menos parcialmente el perjuicio sufrido, y así
cumplir con la meta equitativa de la norma de los arts. 1742 y 1750 del C.C.C.
El juez tiene la facultad de otorgar el resarcimiento y, discrecionalmente, establecerá equitativamente la
cuantía de la indemnización, tendrá en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la
situación personal del damnificado. Esta reparación puede o no ser plena e integral.
Debemos también señalar que el art. 1753, segundo párrafo del C.C.C, establece que la falta de
discernimiento del dependiente no excusa al principal. Esto es relativamente novedoso, pues, por lo
general, se exigía que debía existir responsabilidad por parte del dependiente para que esta se transmita al
principal.

El Código Civil y Comercial y los llamados “cuasicontratos”. El enriquecimiento sin causa

El nuevo Código recepta las fuentes de las obligaciones conforme la siguiente clasificación:
Los contratos (art. 957).
La “Responsabilidad civil” (art. 1716)
Los cuasicontratos: gestión de negocios, empleo útil (arts. 1781 a 1793). El enriquecimiento sin causa
(incluye pago de lo indebido; arts. 1794 a 1799), la declaración unilateral de la voluntad (arts. 1800 a 1881).
Y dentro de esta última categoría de cuasicontratos a la promesa pública de recompensa, Concurso
público, Garantías unilaterales y Títulos valores
Los aspectos relacionados con las fuentes de las obligaciones fueron tratados en derecho privado de las
obligaciones; sin embargo, queremos rescatar el punto del enriquecimiento sin causa y el pago de lo
indebido como fuente legal y autónoma de las obligaciones, que, de manera diferenciada de la
responsabilidad civil, hace nacer una reparación patrimonial con los límites impuestos por la norma (arts.
1794 a 1799). El enriquecimiento sin causa se relaciona directamente con el deber de prevención del daño
(art. 1710 del C.C.C) y la asunción de riesgos (art. 1719 del C.C.C).

Responsabilidad por el hecho de terceros

Caracterización
En la Sección 6ª "Responsabilidad por el hecho de terceros" (arts. 1753 a 1756 del C.C.C), se engloban las
hipótesis de responsabilidad civil por el hecho de otros por el actuar de subordinados, hijos, delegados en
el ejercicio de la responsabilidad parental, tutelados, curados y personas internadas.
Abordaremos cada uno de los supuestos separadamente.
Adelantamos ahora que se discute si la responsabilidad indirecta o por hecho ajeno tiene o no un carácter
anómalo o excepcional. Las conclusiones son diversas, desde quienes consideran que es un tipo de
responsabilidad excepcional, hasta quienes le atribuyen una aplicación flexible. Nos remitimos a la
bibliografía obligatoria respecto de las particularidades de las teorías mencionadas (Pizarro y Vallespino,
2014).

Personas por las cuales se responde

Existen diversas personas por las cuales se pueden responder:
subordinados;
hijos;
delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental;
tutelados, curados y personas internadas.

Responsabilidad por el hecho ajeno contractual y extracontractual. Efectos de la unificación de

régimen

La responsabilidad por el hecho ajeno reviste enorme gran importancia, tanto en materia contractual como
extracontractual. Analicemos las modalidades con las cuales podemos encontrarnos:
a) Responsabilidad de naturaleza contractual. Responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza, de
los capitanes de buques y patrones de embarcaciones, de los agente transportes terrestres, de los dueños
de hoteles, casas públicas de hospedaje y de establecimientos de todo género, etc.
b) Responsabilidad de naturaleza extracontractual. Responsabilidad del principal por hecho del
dependiente, de los padres, tutores y curadores, etc.
Ante la unificación de ambos regímenes de responsabilidad civil, el régimen establecido se aplicará tanto a
los supuestos de –por ejemplo- subordinados que causen daños en el ámbito del cumplimiento de una
obligación –los terceros introducidos en la ejecución de la prestación obligacional- como a las hipótesis de
perjuicios originados fuera de todo vínculo jurídico preexistente con el damnificado. Es decir, aun cuando
en la práctica la responsabilidad del dependiente puede derivar de una obligación preexistente o de un
ilícito, el régimen está unificado.

Responsabilidad del principal o comitente por el hecho del dependiente: causación por el
dependiente de un daño resarcible. Relación entre la función y el daño. Daños causados en ejercicio y
en ocasión de la función; d) inexcusabilidad; e) legitimación pasiva (concurrencia)
Ante la unificación de los regímenes de responsabilidad civil contractual y extracontractual con el nuevo
C.C.C, el art. 1753 previsto abarcará los dos supuestos, tanto los hechos dañosos provocados por
subordinados cuyo principal esté unido con el damnificado por un contrato, como cuando no exista
previamente esa relación preexistente entre las partes

Art. 1753. Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El principal responde
objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se
sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión
de las funciones encomendadas.
.
La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La responsabilidad del principal es
concurrente con la del dependiente.
En cuanto al concepto de dependiente, se continúa con la misma doctrina judicial imperante para el
primer párrafo del art. 1113 del Código derogado, entendiéndose por tal “al que actúa bajo las órdenes y
subordinación de otro, jurídica o fácticamente, ocasional o transitoriamente, gratuita u onerosamente”
(Pizarro y Vallespinos, 2014), sin que sea necesaria la relación laboral específica para tenerlo como tal,
requiriéndose al menos una relación entre la función del principal y su dependiente, y bastará , como
veremos, que el hecho dañoso del subordinado haya sido cometido en ocasión de la dependencia para
responsabilizar al comitente (Sagarna, 2014).

Fundamento de la responsabilidad del principal

El art. 1753 del C.C.C es claro al determinar que el principal responde objetivamente por los daños
causados por su subordinado. Es decir que no se tiene en cuenta la conducta del principal en el hecho, ya
que ella es ajena al factor de atribución objetivo (conf. art. 1722 del C.C.C).
Ahora bien, la cuestión radica en discernir cuál es el factor objetivo de atribución de la responsabilidad civil
del principal por el hecho del subordinado. Entendemos que el factor de atribución objetivo en la
responsabilidad del principal por el hecho del dependiente lo constituye la garantía, esto es, que el
comitente garantiza que, si el dependiente causa un daño en ejercicio o con ocasión de las funciones
encomendadas, él responderá ante el damnificado, sin perjuicio de la responsabilidad civil directa del
propio agente dañoso, según el art. 1749 del C.C.C.

Requisitos de la responsabilidad del principal

Entre los requisitos para que se torne procedente esta responsabilidad, se encuentra:
1) el hecho ilícito del dependiente;
2) la existencia de relación de dependencia o subordinación amplia entre el principal y el subordinado;
3) la relación entre la función encomendada y el hecho dañoso;
4) la relación adecuada entre el evento y el daño;
5) el daño sufrido por un tercero.

Como observamos, las condiciones de viabilidad de la responsabilidad del principal son esencialmente las
mismas que en el art. 1113, 1er párrafo, del Código derogado.
De la lectura de la norma podemos advertir que el principal responderá por el hecho ilícito de su
subordinado aun al actuar con cosas de su propiedad, y también por el daño provocado por este aunque
no tenga discernimiento al momento del hecho dañoso, según el art. 1753, 2º párrafo, del C.C.C: "La falta
de discernimiento del dependiente no excusa al principal", agregado que no se incluye en el art. 1113 del
Código derogado. Si bien se entiende que este presupuesto se encuentra comprendido en el mencionado
art. 1113, en el C.C.C,
La norma aclara esta circunstancia para salvar toda duda que pueda existir al respecto (Sagarna 2014).
La norma trae una aclaración que estaba contenida en el derogado art. 43 del CC, en cuanto el principal
responderá ante el damnificado si el hecho dañoso fue realizado "en ejercicio o con ocasión de las
funciones encomendadas al subordinado". Este requisito no estaba incluido en el art. 1113, aunque la
mayoría de la doctrina y jurisprudencia lo entiende como englobado en la misma. Es así que el principal
responderá por los hechos dañosos de sus subordinados en el ejercicio de sus funciones, como por
aquellos perjuicios provocados por ellos en ocasión de las mismas, es decir que si la función dio la ocasión
para la comisión del daño, el principal igualmente deberá responder. Todo conforme a relación de
causalidad adecuada prevista en el art. 1726 del C.C.C.

Carácter de la responsabilidad del comitente. Eximentes

La responsabilidad del principal y del subordinado, sea que exista o no un vínculo jurídico preexistente
entre aquél y el damnificado, es concurrente porque lo determina el art. 1753 del C.C.C., y, además,
porque se condice con lo preceptuado en el art. 850 del mismo cuerpo normativo al conceptualizar las
obligaciones concurrentes. La nueva norma sigue en este sentido el pensamiento doctrinario y
jurisprudencial sobre el derogado art. 1113, 1er párrafo, del C.C. de la Nación.
Por otro lado, la responsabilidad del principal es excusable, si acredita la interrupción total o parcial de la
relación causal por causas ajenas (Sagarna, 2014).
Con la nueva norma queda claro que el principal podrá eximirse de responsabilidad, además de poder
demostrar que no era su dependiente el que causó el daño, que no existía entre él y este relación de
dependencia y que no había vínculo entre la función encomendada y el daño, porque este había sido
ocasionado fuera del ejercicio de la misma o fuera de la ocasión, que el perjuicio se debió a una causa
ajena que interrumpió total o parcialmente el nexo adecuado de causalidad, por la causa ajena (el "hecho
del damnificado", el "caso fortuito" o el "hecho de un tercero" (Sagarna, 2014).

Acción contra el principal y/o contra el dependiente

El damnificado podrá accionar contra el principal, quien responde por el hecho del tercero, como contra el
dependiente causante del perjuicio, quien responde en forma directa. Ello, conforme lo determina el art.
1773, en la Sección 10ª del C.C.C. (referida al ejercicio de las acciones de responsabilidad), que posibilita
que el legitimado pueda interponer su acción, conjunta o separadamente, contra el responsable indirecto
y el directo. La víctima no se verá obligada de accionar contra el dependiente para responsabilizar al
responsable indirecto, es decir, puede hacerlo solo contra el principal, pero deberá demostrar la
responsabilidad civil del responsable directo para hacer responsable al indirecto (Sagarna 2014).

Acción de regreso del principal contra el subordinado

Ante la ejecución de la sentencia contra uno de los coobligados, se posibilita la acción de regreso del que
afrontó la indemnización contra el otro obligado en la medida del resarcimiento afrontado por él, según al
art. 840 del C.C.C, aplicable por reenvío del art. 852 del mismo ordenamiento.

Rol del art. 1753 con otras normas del Código Civil y Comercial de la Nación

Contra el legitimado pasivo que, a la vez de principal del dependiente agente dañoso, es dueño o guardián
de una cosa con la que ese subordinado causó el daño, podrá hacerse uso del art. 1753, como de los arts.
1757, 1758, 1759 y 1769 del C.C.C. Las eximentes en los distintos supuestos diferirán, es más amplia la
responsabilidad civil endilgada a título de comitente, pues este responde hasta por el daño causado por el
subordinado en ocasión de sus funciones.
Si en el hecho causal intervino una cosa productora del daño de la que un subordinado era guardián, el
legitimado activo podrá optar por la normativa de la responsabilidad principal del hecho del dependiente
(art. 1753 del C.C.C) o la que dimana de la responsabilidad civil por el hecho de las cosas y actividades
riesgosas (arts. 1757 a 1759, 1769 del C.C.C), para accionar contra el legitimado pasivo, sea como principal
o como dueño o guardián de la cosa, respectivamente. O, al accionar, el actor puede acumular ambas
normas, cuyos eximentes en cuanto al corte total o parcial del nexo causal coinciden, pero, en los
supuestos específicos, cada norma tendrá su excusación diferente. Así, por ejemplo, en la responsabilidad
por el hecho del dependiente, para liberarse, el deudor podrá acreditar que aquél no era su subordinado, y
en la responsabilidad por el hecho de una cosa, que esta no era generadora de riesgo o no portaba ningún
vicio, o que él no era su dueño o su guardián.

Responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en el cumplimiento de las obligaciones

El deudor responde por la culpa de los dependientes y auxiliares que introduzca para ejecutar la prestación
por él debida.
Con el título “Actuación de Auxiliares. Principio de Equiparación”, el nuevo Código incorpora en forma
expresa el principio general de la responsabilidad obligacional por el hecho ajeno, cuestión no tratada en
el texto de Vélez e incluida en todos los proyectos de reforma elaborados en el último cuarto de siglo. El
deber de responder aparece, por un lado, como consecuencia de la inejecución –o ejecución defectuosa-
de las obligaciones asumidas, o bien por el perjuicio originado a otro durante el desarrollo de las
prestaciones.

Reza el art. 732: “Actuación de auxiliares. Principio de equiparación. El incumplimiento de las personas de
las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del
obligado”.
Este principio de equiparación implica que la responsabilidad contractual del deudor por el hecho ajeno
involucra la actividad de toda persona introducida por el deudor para ejecutar el plan prestacional que
comprende el vínculo obligatorio, sea que el ejecutor pueda o no ser considerado como dependiente del
deudor, sin importar si este posee algún poder de dirección o control sobre las acciones del interpuesto.

Responsabilidad de los padres por los daños

causados por sus hijos sometidos a la patria potestad que habiten con ellos

Art. 1754. Conforme la norma, los padres son solidariamente responsables por los daños causados por los
hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la
responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos16.

Art. 1755. Cesación de la responsabilidad paterna. La responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si el
hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente. No cesa
en el supuesto previsto en el artículo 643.
Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de
una causa que les es atribuible.
Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio de su
profesión o de funciones subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco responden por el
incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos.

Introducción. Denominación
El Código Civil y Comercial de la Nación trae dos normas referidas a la responsabilidad paterna por el hecho
de los hijos, los arts. 1754 y 1755, similares a los arts. 1114, 1115 y 1116 del Código derogado.

La lectura de las normas permite colegir que el art. 1754 alude al “hecho de los hijos”; en el art. 1755 se la
denomina “responsabilidad paterna”. La denominación es importante, nos dice Sagarna (2014), pues no
debe confundirse la expresión "responsabilidad parental" (que hasta el propio art. 1754 menciona en su
texto y que abarca al conjunto de deberes y derechos de los progenitores hacia sus hijos y es regulada
especialmente en los arts. 638 y siguientes del Título VII, del Libro Segundo "Relaciones de familia") con la
"responsabilidad paterna" por el hecho de sus hijos, es decir, por los hechos dañosos que estos causen en
sus actividades.

Fundamento de la responsabilidad de los progenitores

La responsabilidad de los progenitores es objetiva, tal como lo enfatiza el propio art. 1755.
El fundamento de esta responsabilidad objetiva (en la que, como en la responsabilidad civil del principal
por el hecho del dependiente, no interesa la conducta del legitimado pasivo) es la garantía. Los padres
garantizan que, al ocasionarse un daño por sus hijos, ellos responderán civilmente por el hecho ajeno. No
se comprende en la norma el supuesto de daños sufridos por los hijos, salvo que el causante del daño sea
un hermano, en donde esta norma resulta aplicable en las relaciones de familia.

Requisitos de la responsabilidad paterna

Son presupuestos de la responsabilidad objetiva de los progenitores por el hecho dañoso de sus hijos:
1) el hecho ilícito del hijo o, al menos, objetivamente antijurídico;
2) que el descendiente sea menor de edad, es decir, menor de 18 años –por más que la "responsabilidad
parental" en cuanto a los alimentos se extienda hasta los 21 años de edad, conf. art. 658 del C.C.C o que,
en definitiva, la obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo se amplíe hasta sus 25 años de
edad si la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio le impide proveerse de
medios necesarios para sostenerse independientemente, conf. art. 663 del C.C.C-;
3) que el menor se encuentre bajo la "responsabilidad parental";
4) que el menor habite con el padre responsable, requiriéndose "convivencia" con los hijos -salvo el
segundo párrafo del art. 1755 que aclara que los padres no se liberan si el hijo no convive con ellos debido
a una causa atribuible-
5) que entre el hecho del hijo y el daño a un tercero exista relación de causalidad.
Como se observa, se continúa con las condiciones exigidas en la actualidad para responsabilizar a los
progenitores por los hechos dañosos de sus hijos (conf. art. 1114 del C.C).

Carácter de la responsabilidad de los progenitores. Eximentes

La responsabilidad de los padres entre si es solidaria (así lo expresa el propio art. 1754) y no concurrente,
debido a que ellos, sean de distinto o mismo sexo, responden por una única causa fuente, esto es, por ser
los progenitores del causante del perjuicio (conf. arts. 827 y 833 del C.C.C).
Pero la responsabilidad conjunta de los padres y del hijo causante del daño resulta concurrente frente al
damnificado (conf. art. 850 del C.C.C), ya que aquéllos responden como progenitores por el hecho de su
hijo – responsabilidad indirecta, art. 1754- y el descendiente responde como tal – responsabilidad directa,
art. 1749-, es decir, la causa fuente del responder varía en uno y otro caso (Sagarna, 2014).
Al ser la responsabilidad objetiva, los padres pueden eximirse total o parcialmente de responsabilidad si
demuestran el hecho del damnificado (art.1729 del C.C.C), el caso fortuito (art. 1730) o el hecho de un
tercero por quien no deben responder (art. 1731). Es por ello que los padres no pueden liberarse de
responsabilidad civil si demuestran su falta de culpa en el hecho, pues se trata de una responsabilidad
basada en un factor de atribución objetivo. Si se pudiera demostrar también esa eximente, se convertiría a
la responsabilidad en una mezcla entre objetiva y subjetiva (Sagarna 2014), desvirtuándose así la
naturaleza de la primera, aunque esto se da en la responsabilidad civil de los delegados en el ejercicio de la
responsabilidad parental, en la de los tutores y curadores, conforme al art. 1756, primer y segundo
párrafos, del C.C.C.

Cesación de la responsabilidad paterna

Art. 1755. Cesación de la responsabilidad paterna. La responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si el
hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente. No cesa
en el supuesto previsto en el artículo 643.
Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de
una causa que les es atribuible.
Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio de su
profesión o de funciones subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco responden por el
incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos.
La responsabilidad paterna se extingue por haber llegado el hijo a la mayoría de edad (art. 25, 1er párr.,
C.C.C.), como también si el menor se emancipa por matrimonio (art. 27, 1º y 2º párr., C.C.C.).
Esta responsabilidad cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, sea en
forma transitoria o permanente (conf. art. 1755, 1er párrafo, del C.C.C. de la Nación). Pero,
razonablemente, los padres no se liberan si el hijo no convive con ellos debido a una causa que les es
atribuible (conf. art. 1755, 2º párrafo, del C.C.C.). La guarda que exima de responsabilidad paterna debe
ser legítima. La transmisión ocasional de la guarda no implicará cesación de la responsabilidad de los
padres, puesto que si se cede la vigilancia del hijo en forma transitoria, también será exigible un cierto
grado de permanencia en el control del menor para así responder. La guarda circunstancial no hace cesar
esa responsabilidad; de otro modo, bastaría que el hijo esté momentáneamente a cargo de un tercero para
eximirse de responsabilidad, y, en la actualidad, los menores tienen una vida social altamente activa y no
están siempre con sus progenitores (Sagarna, 2014). Durante el día, la asistencia a la escuela hace cesar la
responsabilidad paterna para transmitir esa guarda provisoria al titular del establecimiento educativo, por
lo que deberá destacarse que la intención del legislador es que siempre haya un responsable civil por los
daños causados por los menores, sean los progenitores, los titulares de establecimientos educativos o los
delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental (Sagarna, 2014).
Si se traslada el ejercicio de la responsabilidad parental a terceros –el C.C.C habla de "delegados" en
dicho ejercicio, conf. art. 1756-, estos delegados responderán por el hecho de esos terceros –los hijos de
los padres que delegaron la responsabilidad parental-, pero, en este supuesto, la responsabilidad sí sería
mixta, objetiva y subjetiva a la vez, pues el "delegado" en la responsabilidad parental se podrá liberar si
demuestra cualquiera de las eximentes de la responsabilidad objetiva –causas ajenas al evento- y también
con la acreditación de que le ha sido imposible evitar el daño, imposibilidad que no resultará de la mera
circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia (conf. art. 1756, 2º párr., C.C). Debe
señalarse que el art. 643 del C.C.C prevé el supuesto de delegación del ejercicio de la responsabilidad
parental en el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas (Sagarna, 2014).
Debemos recordar que existe una nueva figura normativa titulada "progenitor afín" (art. 672), quien
responde como "delegado en el ejercicio de la responsabilidad parental" y para ello deberán darse las
condiciones prescriptas en el art. 674 del C.C.C. De tal modo, el "progenitor afín" responderá solo en caso
de delegación en virtud del art. 674 del C.C.C y no podrá responder como "progenitor" en función del art.
1754 del C.C.C, toda vez que esta norma regula una responsabilidad específica por el hecho del hijo y hace
a cargo de los daños producidos por el descendiente a los padres, no a terceros que no lo son, aunque a
veces cumplan ese rol (Sagarna, 2014). El "progenitor afín" podrá igualarse al progenitor si el ejercicio de
la responsabilidad parental es conjunto, conforme al art. 675, pero siempre que se den los requisitos
exigidos por esta norma.
Cuando el art. 1754 del C.C.C exige habitación de los padres con los hijos para que se mecanice la
responsabilidad civil, no requiere –dice Sagarna (2012) - la “convivencia puntual en el mismo hogar”. Por
ejemplo, suceden en nuestra sociedad, con menores que viven en otras ciudades u otros países por
razones de estudio o por trabajo, supuestos en los que de igual modo son responsables los progenitores
por los hechos dañosos de sus hijos, porque si no, bastaría con que el hijo menor de edad viviera en otro
lugar, aunque no se trate de otra ciudad, para que aquéllos no respondan.
La responsabilidad paterna desaparece por los daños causados por los hijos en tareas inherentes al
ejercicio de su profesión (si la ejercen antes de cumplir la mayoría de edad a los 18 años, porque
posteriormente a esa edad se extingue esa responsabilidad) o de funciones subordinadas encomendadas
por otros (conf. art. 1755, 3er párrafo, 1ª parte, del C.C.C), en este último supuesto son responsables estos
terceros, en función de lo previsto en el art. 1753 del C.C.C.
Asimismo, la responsabilidad de los padres desaparece por los perjuicios provocados por los hijos menores
en el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por ellos (conf. art. 1755, 3er
párrafo in fine, del C.C.C.). Si el contrato no reúne este requisito, los progenitores continúan como
responsables.
No se suprime la responsabilidad paterna si se otorga la guarda judicialmente a un pariente, pues esa
responsabilidad queda en cabeza de los progenitores, quienes conservan los derechos y responsabilidades
emergentes de esa titularidad y ejercicio (conf. art. 657 del C.C.C.).

Acción de la victima

El damnificado podrá accionar tanto contra el progenitor como contra el hijo menor, mayor de 10 años,
por el daño causado por este, por lo que resulta innecesario demandar a este último para tener por
responsable al primero (conf. art. 1773 del C.C.C.); aunque, si se pretende ejercer la acción contra el hijo,
tendrá que demandárselo para garantizar su ejercicio del derecho de defensa en juicio (Sagarna, 2014).
Una cuestión problemática implica la responsabilidad paterna por los daños causados por los hijos, si
mediare "plan de parentalidad" previsto en el art. 655 del C.C.C. Según la opinión de la doctrina que
seguimos (Sagarna, 2014) el plan de parentalidad resultará inoponible ante los damnificados de daños por
los hijos.

Rol del art. 1754 con otras normas del Código Civil y Comercial de la Nación

Los progenitores, además de ser demandados en virtud de la responsabilidad civil por el hecho de sus
hijos, podrán serlo por ser dueños o guardianes de la cosa con la que el menor produjo el daño, es decir
que se podrá accionar contra aquéllos con fundamento en el art. 1754 y en los arts. 1757, 1758, 1759 y
1769 del C.C.C. Los progenitores también responden si el daño es causado por el hijo con una cosa de su
propiedad.
Las eximentes respecto al quiebre del ligamen causal son iguales, pero difieren las otras excusas
liberatorias en uno y otro supuesto.

Responsabilidad de otras personas encargadas: la situación de los delegados en el ejercicio de la

responsabilidad parental, los curadores y tutores

Dice el Código Civil y Comercial:

Art. 1756.
Otras personas encargadas. Los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, los tutores y los
curadores son responsables como los padres por el daño causado por quienes están a su cargo.
Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el daño; tal imposibilidad no resulta de
la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia.

El establecimiento que tiene a su cargo personas internadas responde por la negligencia en el cuidado de
quienes, transitoria o permanentemente, han sido puestas bajo su vigilancia y control.

En el art. 1756, 1er párrafo, del C.C.C., se incluye la responsabilidad de los "delegados en el ejercicio de la
responsabilidad parental", "tutores" y "curadores" por los daños causados por las personas bajo ese
ejercicio, bajo tutela o curatela. Si bien, en esta hipótesis, se mantiene la responsabilidad objetiva de los
delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, de los tutores y curadores, se anexa como
eximente de responsabilidad la posibilidad de demostrar que les ha sido imposible evitar el daño,
imposibilidad que no puede surgir de haber ocurrido el hecho dañoso fuera de su presencia (art.1756, 2º
párrafo, del C.C.C.). También podrán eximirse de responsabilidad acreditando la intervención total o parcial
en el hecho de una causa ajena (arts.1729, 1730 y 1731 del C.C.C.).
El art. 1756, 3er párrafo, del C.C.C. trae como novedad la responsabilidad civil de los establecimientos que
tienen personas internadas transitoria o permanentemente, los que responden por la negligencia en el
cuidado de las mismas que ocasionaron daños por ese descuido. Entre esos establecimientos se
encuentran los centros de rehabilitación para cuidado de personas con problemas de causación de daños a
sí mismos o a terceros, etc. En todos estos casos, en concordancia con el art. 1723, si de las circunstancias
de la obligación surge que el deudor se obligó a obtener un resultado, la responsabilidad de aquel
establecimiento con personas internadas a cargo será objetiva y constituirá liberación total o parcial de su
responsabilidad la demostración de una causa ajena al evento fáctico (arts. 1729, 1730 y 1731 del C.C.C.).

Referencias
Ley N° 340 (1869). Código Civil. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Ley N° 11.179 (1921). Código Penal de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Ley N° 17.711 (1968). Reforma del Código Civil. Poder Ejecutivo Nacional.
Lorenzetti, R. Highton de Nolasco, E. y Kemelmajer de Carlucci, A. (2012). Fundamentos del anteproyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación [artículo en línea]. Recuperado de http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf
Pizarro, R. D. y Vallespinos, C. G. (2014). Compendio de derecho de daños. Buenos Aires: Hammurabi.
Sagarna, F. A. (2014). Responsabilidad civil directa y por el hecho de terceros. En el nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación. La Ley. Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre). 17/11/2014, 143.

Responsabilidad civil derivada de la intervención de cosas y ciertas actividades

Responsabilidad por el hecho de las cosas

Dos son los artículos que nos interesan en ese punto:

Art. 1757. Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el
riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los
medios empleados o por las circunstancias de su realización.
La responsabilidad es objetiva.
No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el
cumplimiento de las técnicas de prevención.

Art. 1758. Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado
por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de
la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa
fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta.

En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por
sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.

La primera norma establece dos supuestos de responsabilidad objetiva por la intervención de cosas: las
derivadas de su riesgo (la eventualidad de que llegue a causar daño) y el vicio (defecto originario o
derivado de la cosa).
Parte de la doctrina entiende que se suprimen la categoría de daños causados con las cosas y la presunción
de culpa establecida en el art. 1113 del Código Civil derogado. En efecto, el título de la Sección 7º, según el
Proyecto de 1998, se denomina "Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas
actividades", lo que podría dar a entender que existe una categoría de cosas que no son riesgosas. Sin
embargo, los dos textos (arts. 1757 y 1758) – dice la doctrina- no dejan margen de dudas respecto de que
se suprimió la responsabilidad del daño con las cosas o el supuesto equivalente de las "cosas sin riesgo
propio" que contemplaba una presunción de culpa (Galdós 2015). En materia de daños derivados de la
intervención de cosas, la responsabilidad será subjetiva (arts. 1721, 1724, 1725 del C.C.C.) u objetiva (arts.
1722, 1732, 1757, 1758 del C.C.C.) según el caso. Existe parte de la doctrina que entiende la subsistencia de
esta categoría (Cerutti, 2012 plantea la duda acerca de si la categoría se suprimió o no). Este punto
seguramente será objeto de debate doctrinario.
Por otro costado, resulta relevante y novedosa la incorporación en la norma de la actividad riesgosa y
peligrosa, circunstancia que reclamaba la doctrina y fue receptada por el nuevo Código, lo que trataremos
más adelante.
En cuanto a los sujetos responsables, se admite que el dueño y el guardián son responsables
indistintamente del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros,
el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño no responde si
prueba que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En caso de actividad riesgosa o
peligrosa, responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo
dispuesto por la legislación especial. Se trata de criterios sostenidos por la doctrina jurídica argentina
durante muchos años.

Caracterización

Se han realizado diferentes formulaciones respecto de qué debe entenderse por el hecho de la cosa. En
opinión de Pizarro y Vallespinos (2008), para la configuración del hecho de la cosa, es necesario que la
misma haya intervenido activamente en la producción del daño y haya escapado del control del guardián.
Veamos en detalle la distinción entre el hecho del hombre y el hecho de la cosa.

La distinción “hecho del hombre y hecho de la cosa”

Se suele distinguir entre “hecho del hombre” y “hecho de la cosa” no solo en el derecho argentino, sino
también en el derecho comparado.

Nos encontramos frente al hecho del hombre cuando un agente es autor del hecho dañoso y no deja de
ser tal, aunque haya utilizado instrumentos exteriores para el logro de sus fines, o cuando ha utilizado una
cosa para causar el daño, pero la misma fue un mero instrumento que obedeció pasivamente a su
voluntad. Normalmente, esta responsabilidad cae en el factor subjetivo de atribución por culpa, regulado
en el art. 1724 del C.C.C. Sin embargo, en algunos casos se ha cuestionado esta última conclusión y se
admiten supuestos en los cuales el hecho del hombre pasa a tener un factor objetivo de atribución,
como es en el caso de las actividades riesgosas que analizaremos más adelante.

El hecho de la cosa es aquel en el cual el daño se produce por su intervención activa. Algunos autores
consideran que no debe mediar participación activa del hombre, lo cual es discutible. Podemos decir que
nos encontramos frente al daño causado por una cosa cuando sea por su propio dinamismo o por acción
de fuerzas externas; el guardián pierde el control de la cosa, la cual no se comporta como un instrumento
pasivo ni obediente en sus manos. Un buen ejemplo de esto es el provisto por Pizarro y Vallespinos, (2014)
respecto de la caldera que explota y causa daños a terceros. Te recomendamos consultar las obras de la
bibliografía obligatoria.

Para ampliar este tema te recomendamos leer Pizarro y Vallespinos, 2014 y Galdós, 2015

La responsabilidad por el hecho de las cosas en el régimen vigente en el

Código Civil y Comercial
Para aprender el régimen vigente, es bueno saber cuál era la legislación derogada (art. 1113 conforme
texto de la Ley N° 17.711).
La responsabilidad por la intervención de cosas estaba regulada en el anterior régimen en el art. 1113 del
C.C., que expresa:
En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad,
deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio
de la cosa, solo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de
un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada en contra de la voluntad expresa o
presunta del dueño o guardián, no será responsable3.
3 Art. 1113 – Ley N° 340 (1869). Código Civil. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Pizarro y Vallespinos, (2014), al analizar los posibles daños en que intervienen cosas, conforme el régimen
hoy derogado, mencionan cuatro supuestos claramente diferenciados.
1. Daños causados por el hecho del hombre, sea que se cause con el empleo de una cosa que actúa
dócilmente en sus manos o sin ella (art.
1109 del C.C).
2. Daños causados con las cosas (art. 1113, párr. 2, parte 1era del C.C). Es el supuesto de daño por el hecho
de la cosa que actúa activamente y escapa del control del guardián. Sin embargo, estas cosas son
normalmente inofensivas. Ejemplos de esto encontramos en el supuesto de la caída de un árbol por causas
ordinarias, la humareda excesiva del horno sobre casas vecinas, humedades en paredes por causas
evitables, etc.4
3. Daños causados por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113 del C.C, párrafo
2do., parte 2da.). Esta categoría abarca los supuestos de daños causados por hechos de la cosa que
interviene activamente, pero que, por su naturaleza, estado o modo de utilización, encierra riesgos a
terceros.
Ejemplos de esta categoría encontramos en los daños causados por un automóvil en movimiento,
aeronaves, trenes, ascensores, generadores eléctricos o productos elaborados. En este supuesto, las son
cosas riesgosas:
a) por su naturaleza (por ejemplo, un arma de fuego);
b) por su utilización o empleo, por su funcionamiento, por el estado en
Las cosas son viciosas cuando ostentan defecto de fabricación o de funcionamiento que las hace impropias
para su destino normal6 . El vicio puede ser:
a) Defecto de fabricación.
4 Requiere: cosa no riesgosa ni potencialmente dañosa; intervención activa de una cosa al causar el daño; que el daño no
provenga del riesgo o vicio de la cosa o actividad desplegada; relación de causalidad adecuada entre el hecho de la cosa y el
daño; culpa en la conducta de los responsables.
5 Por ejemplo: “La circunstancia de que el camión y el acoplado no hubiesen estado en movimiento al producirse el accidente de
tránsito no modifica su encuadre en la categoría de cosas riesgosas, pues, más que efectuar un análisis "en abstracto" acerca de
si la cosa es peligrosa o inofensiva, debe ponderarse si, conforme a las circunstancias concretas del caso puede considerarse a la
cosa en cuestión como "causante" del daño”. CN Civ., Sala F, “Ongaro, Alberto L. y otros c/. Dall´Armelina Estender, Juan y
otros”, sentencia del 8 de septiembre del 2005, Fallos: DJ 26/07/2006, 953.
6 “Un calefón no configura en sí mismo y en abstracto una cosa peligrosa. Empero, si el artefacto ha sido
antirreglamentariamente instalado, es indudable que reviste la doble condición de cosa viciosa y riesgosa”. C. Civ. y Com.
Rosario, Sala II, Hallanib, Alberto J. A. y otros c/ Grandinetti de Muraca, Raquel y/u otros, sentencia del 2 de marzo de 1999,
Fallos: 2000: 644. que se encuentra, por la posición en que se localiza (por ejemplo, un
automóvil)5
b) Defecto de diseño.
c) Defecto de información.
4. Daños causados por actividades riesgosas con o sin cosas (art. 1113 del C.C.). De acuerdo con estos
juristas, el artículo referido, rectamente interpretado, permite incluir a las actividades riesgosas en la
norma citada. Consideran que una interpretación flexible de este artículo es armónica al espíritu de la ley,
que asienta su seno en la idea de riesgo creado, más que en la cosa, el dueño y el guardián.
Supuestos de responsabilidad objetiva por la intervención de cosas: las
derivadas de su riesgo (la eventualidad de que llegue a causar daño) y el
vicio (defecto originario o derivado de la cosa). Artículos 1757
y 1758 del Código Civil y Comercial
Tal como se señala en los fundamentos del Anteproyecto, luego de la reforma de la Ley N° 17.711 al
artículo 1113 del Código Civil (que analizamos antes), se ha desarrollado una amplia y consolidada doctrina
jurisprudencial sobre la interpretación en torno al riesgo o vicio de la cosa, por lo cual la nueva legislación
mantiene esa regulación. Pero también es necesario incluir –dice la comisión redactora- el concepto de
actividad riesgosa, que la mayoría de la doctrina argentina ha aprobado. Respecto de la definición de esta
noción, en cambio, hay muchas discrepancias. La inclusión de la actividad riesgosa sin ninguna precisión
hace que cualquier actividad humana pueda ser considerada tal y se generaliza la responsabilidad de modo
excesivo y sin precedentes en el derecho comparado. Por estas razones, el texto contempla dos supuestos
claramente señalados y limitados: i) el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas y ii) las actividades
que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su
realización.
En efecto, el texto del art. 1757 del C.C.C. reemplaza la segunda y tercera parte del art. 1113 del Código de
Vélez. Establece el riesgo creado y el vicio de las cosas y actividades riesgosas o peligrosas que constituyen
un factor objetivo de atribución.
Se distingue entre riesgo y vicio. Pero se suprime –según enseña Galdós (2015)- la responsabilidad por los
daños causados con las cosas, fundada en la presunción de culpa. Examinemos la cuestión.
El riesgo supone la eventualidad –posibilidad- de que una cosa llegue a causar un daño. El vicio constituye
un defecto de fabricación o funcionamiento que la hace impropia para su destino normal.
La norma que regula el riesgo creado (por riesgo o vicio de la cosa) ratifica la idea de prescindencia de
culpa, pues el factor de atribución es objetivo. Recordá lo analizado previamente respecto del factor
objetivo de atribución.
Según enseña Galdós (2015) se suprime en el artículo la categoría de daños con las cosas, que regulaba el
art. 1113. La mayoría de la doctrina asimilaba este supuesto al riego de la cosa. Al eliminarse el daño con
las cosas, el factor de atribución será objetivo o subjetivo según se trate de un daño causado por el hombre
o por el hombre valiéndose de una cosa que es instrumento de su acción (que es subjetiva), y por otro lado
los daños causados por cosas riesgosas o con vicios (que es objetiva). En el mismo sentido Compagnucci de
Caso entiende que quedó eliminada la categoría de los daños “con las cosas” (2014) y quedó regulada la
hipótesis del daño causado por el riesgo o vicio de las cosas y la actividad riesgosa
Las actividades riesgosas o peligrosas son aquellas que pueden ocasionar un daño. Se incorpora, de este
modo, la idea del “riesgo de empresa”, pues la actividad es vista como algo complejo, un proceso de
actividades conjuntas que conjuga elementos humanos, es decir, la intervención del hombre, como
también elementos mecánicos (maquinarias) y materiales (como pueden ser sustancias).
Daños causados con las cosas: a) legitimación pasiva;
b) fundamento; c) eximentes; d) prueba
Conforme pudimos apreciar más arriba y de acuerdo con la opinión de la doctrina, este supuesto se
encuentra suprimido de la norma.
En efecto, existe doctrina que entiende que en el nuevo Código ha eliminado la categoría del "daño con la
cosa " (que estaba presente en el art. 1113). Pero como esta opinión podría no ser unánime, brevemente
debemos caracterizarla, aclaramos que el daño causado con la cosa era una especie de responsabilidad
subjetiva, con inversión de la carga de la prueba. Se presumía la responsabilidad de quien causaba un daño
causado con la cosa, pero aquél podía eximirse y probar la diligencia. En el daño por riesgo o vicio de la
cosa, no importa cuanta diligencia se demuestre, porque la única forma de evitar la responsabilidad es la
demostración de la causa ajena. Lo que antes se llamaba daño con la cosa ya no existe más. El factor de
atribución será subjetivo, sin inversión de la carga de la prueba de la culpa, si la cosa o la actividad no son
riesgosas. Será objetivo si la cosa o la actividad sí representan un riesgo significativo para terceros.
Lo cierto es que, más allá de la discusión doctrinaria, la norma recepta la idea de cosa riesgosa o viciosa
que ya trabajaba la doctrina.
Daños causados por el riesgo o vicio de la cosa: a) caracterización, b)
legitimación pasiva. El dueño. El guardián. Caracterización. Otros posibles
legitimados pasivos. c) Fundamento de esta responsabilidad. d) Carácter de
la misma. e) Prueba. f) Eximentes. G) Principales supuestos de aplicación
(automotores, trenes, aeronaves, ascensores, edificios, etcétera); h) la
responsabilidad por el hecho de las cosas en materia
contractual
El art. 1757 del C.C.C. establece:
Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o
vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su
naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. 7
Sobre los alcances de la norma, en los fundamentos del Anteproyecto puede leerse que el texto contempla
dos supuestos:
1. El daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, que mantiene la ya referida regla del artículo 1113 del
derogado.
2. De las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las
circunstancias de su realización.
En relación al daño causado por las cosas, como puede advertirse en el texto de la norma, el nuevo Código
no define lo que se entiende por riesgo o vicio.
Para el supuesto, se torna aplicable la doctrina de Pizarro y Vallespinos, (2013) que nos enseña que
estamos en presencia de una cosa riesgosa cuando, por naturaleza, su normal empleo, esto es, conforme a
su estado natural, puede causar generalmente un peligro a terceros. Por ejemplo, los generadores de
energía nuclear o eléctrica, o los explosivos como la dinamita, la nitroglicerina, etc., tienen una
potencialidad dañosa por sí propia, con prescindencia del medio en el cual se emplean y de las
circunstancias que los rodean.
Por vicio debe entenderse todo defecto de fabricación o de funcionamiento que la hace impropia para su
destino normal.
Vemos aquí plasmadas las enseñanzas de la doctrina en torno al art. 1113, segundo párrafo, segundo
supuesto del Código Civil derogado. Remitimos a la bibliografía obligatoria para ampliarlos 8 .
7 Art. 1757 – Ley N° 26.994. Op. cit.
8 Pizarro y Vallespinos, 2013, p. 595 y ss.; Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 385 y ss.
En el caso de daños provocados por el riesgo o vicio de la cosa, la responsabilidad es objetiva.
Por lo cual se aplica el art. 1722 del C.C.C., por lo que son eximentes:
a) El hecho del damnificado (art. 1729), que puede ser total o parcial.
b) El caso fortuito (art. 1730) extraño al riesgo o vicio propio de la cosa
(art. 1733 inc. “e”).
c) El hecho del tercero por quien no se debe responder (art. 1731), que reúne los caracteres de un caso
fortuito.
d) El uso contra la voluntad expresa o presunta del dueño.
Debemos tener presente que la diligencia no es suficiente para romper la cadena causal. Por eso, ni la
autorización administrativa (carnet de conductor) ni las técnicas de prevención sirven para eximir de
responsabilidad cuando el factor es objetivo (maniobra de esquive en la conducción de un automotor).
La carga de probar que la cosa o actividad es riesgosa o viciosa recae sobre quien la invoca (art. 1734 del
C.C.C.), es decir que se debe acreditar el hecho causal de la pretensión resarcitoria; así, el peatón que
padece daños derivados de un automóvil deberá acreditar la existencia del accidente, de lo cual derivará el
carácter de cosa riesgosa.
Daños causados por animales
Fundamento de la responsabilidad. Remisión
Los daños causados por los animales han tenido gran importancia durante siglos, ya que, normalmente,
además de ser mascotas, se los utilizaba como medio de transporte. Sin embargo, la importancia decreció
para ser trasladada el centro de los daños causados por las cosas a las denominadas “inanimadas”, que
adquieren un matiz más fuerte tras el progreso industrial y tecnológico.
Se ha discutido el fundamento de esta responsabilidad. Básicamente, podemos señalar tres corrientes. La
primera señalaba que la responsabilidad ante el daño producido por el animal estaba radicada en la culpa
probada o presumida del dueño o guardián del animal. La segunda corriente, de carácter intermedio,
predicaba que la responsabilidad era reputada objetiva en caso de un animal feroz, y subjetiva en los
demás casos. Una tercera posición sostenía que en todos los casos la responsabilidad era objetiva.
La carga de la prueba de las eximentes recae sobre quien pretende eximirse (art. 1736 del C.C.C.).
Presupuestos
Señala el Código Civil y Comercial: “Daño causado por animales. El daño causado por animales, cualquiera
sea su especie, queda comprendido en el artículo 1757”9 .
La norma es bastante sencilla, pues remite a la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa y resultan
aplicables los principios antes expuestos.
Debemos aclarar que, con la vigencia del anterior régimen, se decía que se “debe tratar de un animal
doméstico o feroz”10 . Hoy basta que el daño sea causado por un animal, cualquiera sea su especie.
El daño debe haber sido causado por el hecho del animal, lo cual supone que el mismo intervenga
activamente en la producción del resultado dañoso.
Al igual que en materia de cosas riesgosas, deben responder el dueño y el guardián 11 en forma
concurrente.
Los posibles legitimados pasivos serían, en este caso:
a) El dueño del animal. El propietario del animal, al momento de producirse el daño, responde por el
mismo. La determinación de la propiedad se rige por las reglas de adquisición del dominio.
b) El guardián del animal. La noción de guardián es la misma que la de guardián de las cosas inanimadas. En
concreto, es quien tiene al animal a su cuidado o se sirve del mismo.
c) El tercero que excita o provoca al animal. Responden, asimismo, el tercero extraño y el empleado del
dueño o del guardián que, en forma imprudente o deliberada, excitan o provocan al animal y determinan
que este cause el daño con su reacción. Se aplican en esta materia los principios generales respecto de la
culpa (art. 1724 del C.C.C.) y del riesgo de la actividad realizada (art. 1757 del C.C.C.). La conducta de este
tercero puede inclusive eximir de responsabilidad (total o parcial) al dueño o al guardián en caso de que
sea un tercero por quien estos no deben responder.
d) Otros posibles legitimados pasivos. En ciertos casos, la ley pone en cabeza de los legitimados pasivos
dichas responsabilidades, sin que las mismas sean excluyentes de responsabilidades de otros agentes.
Según una importante doctrina y jurisprudencia, las empresas concesionarias de peaje y el propio estado,
por incumplimiento de su deber de policía, pueden ser responsabilizados antes los daños causados por
animales sueltos en la ruta. Esta posibilidad se encuentra limitada por el actual régimen aplicable a la
responsabilidad patrimonial del estado.
9 Art.1759 – Ley N° 26.994. Op. cit.
10 Art.1124 – Ley N° 340. Op. cit.
11 Recordemos que se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a
quien obtiene un provecho de ella.
En todos los casos, el fundamento de la responsabilidad radica en el riesgo creado y por lo tanto es
objetiva.
Durante la vigencia del anterior Código, el art. 1130 contemplaba el supuesto del daño recíproco, es decir,
el que un animal le causa a otro. Actualmente, el supuesto se rige por las reglas fijadas para los casos
donde concurren dos cosas riesgosas (remitimos a lo expuesto en las unidades 7 y 8).
Daños causados por actividades
riesgosas
Caracterización de la actividad riesgosa
En el anterior régimen civil, la Ley N° 17.711 marcó el comienzo de una objetivación en la responsabilidad
civil tanto en materia contractual como extracontractual. Si bien dicha ley no reguló expresamente la
responsabilidad por daños derivados de las actividades riesgosas, la doctrina interpretó –con acierto- sobre
la necesidad de su inclusión (Pizarro y Vallespinos, 2014). En este sentido, se decía que esta norma tuvo en
cuenta las necesidades de la realidad económica y social de la Argentina en los años sesenta y adecuó el
Código Civil a los imperativos de la revolución industrial. El concepto de actividad riesgosa está
íntimamente relacionado con la actividad industrial, cuyas circunstancias ordinarias de desenvolvimiento
generan un peligro potencial para terceros. No importa para su configuración si en la actividad riesgosa
intervenía o no una cosa, o si lo hacía activa o pasivamente. De hecho, el vocablo “actividad” indica la
existencia de uno o varios hechos humanos aisladamente, o con la combinación de elementos externos,
materiales o inmateriales.
Explican Pizarro y Vallespinos, (2014) que el carácter riesgoso de la actividad se origina en circunstancias
extrínsecas, de persona, tiempo y lugar, que la convierten en peligrosa para terceros. La ponderación de
tales circunstancias, al igual que la incidencia riesgosa de la misma, debe ser analizada en abstracto y
prescindir de la conducta del sindicado como responsable, que podría ser asimismo reprochable.
Se discutía si las actividades riesgosas están comprendidas en el art. 1113 del C.C. Pizarro y Vallespinos
(2014) sostenían que el art. 1113, párr. 2do, segundo supuesto del C.C. contempla la responsabilidad civil
por actividades riesgosas con cosas o sin ellas.
Más allá de coincidir o no con los autores –respecto del alcance de la norma derogada- lo cierto es que el
actual Código Civil y Comercial recepta expresamente las actividades riesgosas como factor objetivo de
atribución conforme el texto del art. 1757. De allí lo acertado de la opinión de estos autores, quienes
sostenían la necesidad de esta regulación legal.
Remitimos a la lectura de la norma, art. 1759 donde se alude a “las actividades que sean riesgosas o
peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización” 12.
Fundamento
El fundamento de la responsabilidad por daños causados por actividades riesgosas radica en el riesgo
creado o de empresa.
Se afirma que "actividad riesgosa" es una expresión que tiende a superar el rígido marco de la exigencia de
una "cosa" como presupuesto necesario para la configuración de la responsabilidad objetiva. El carácter
riesgoso de la actividad
–sostiene Pizarro (2006)- deviene de su peligrosidad intrínseca o de circunstancias extrínsecas,
instrumentales, de persona, tiempo y lugar que la tornan peligrosa para terceros. Puede vincularse con su
propia naturaleza, con los medios o elementos utilizados y con las metodologías empleadas para desplegar
ciertas actividades, las cuales deben ser gobernadas por su titular. Añade que la valoración de las
circunstancias debe realizarse en abstracto y que constituye una noción jurídica abierta y flexible. (Pizarro,
2006).
Intuitivamente, al imaginar responsabilidad por actividad riesgosa, pensamos en la violación al deber
general de no dañar a otro que genera la llamada responsabilidad extracontactual (pensemos en el
conductor de un automóvil o el propietario de una fábrica que manipula productos químicos, etc.). Pero no
debemos olvidar que el art. 1757 también es aplicable para la reparación del daño contractual en los
términos de la regla general que sienta el art. 1082 13 (por ejemplo, para la reparación de daños derivados
de los contratos de transporte de personas o cosas, de hotelería, de contrato de obra, de contrato de
servicios, de mandato, etc.). Galdós (2015) nos hace recordar que la unificación de ambas esferas de la
responsabilidad resulta de las normas expresamente incorporadas y también de la supresión del art. 1107
del C.C., sumado a la inexistencia en el nuevo Código de una norma equivalente. Se trata de la eliminación
del artículo que disponía que no se podía acudir a las normas de la responsabilidad extracontractual en
caso de incumplimiento de un contrato, salvo que fuera delito criminal. El citado art. 1082 fija un orden de
prelación en la aplicación de las normas: primero, las propias de cada tipo contractual (por ejemplo, para la
reparación de daños derivados del transporte de personas o cosas, se acude en primer lugar a las
específicas del contrato de transporte; arts. 1286, 1291, 1293, 1310, 1311 y concs.), luego, las normas
generales que regulan la extinción, modificación y adecuación del contrato (Capítulo 13 del Título II del
Libro Tercero, arts. 1076 a 1091) y, finalmente, las normas generales de la responsabilidad (Libro Tercero,
Título V, Capítulo 1º, arts. 1708 a 1781). Se advierte que esta prelación resulta de una interpretación
12 Art.1759 – Ley N° 26.994 Op. cit.
13 “Reparación del daño. La reparación del daño, cuando procede, queda sujeta a estas disposiciones: a) el daño debe ser
reparado en los casos y con los alcances establecidos en este Capítulo, en el Título V de este Libro, y en las disposiciones
especiales para cada contrato; b) la reparación incluye el reembolso total o parcial, según corresponda, de los gastos generados
por la celebración del contrato y de los tributos que lo hayan gravado; c) de haberse pactado la cláusula penal, se aplica con los
alcances establecidos en los artículos 790 y siguientes”. Art.1082 – Ley N° 26.994 Op. cit.
lógica del citado art. 1082, inc. “a” y prescinde de la literalidad del texto que asigna otro orden (primero,
las generales de los contratos, luego, las generales de la responsabilidad civil y, luego, las especiales de los
contratos.
Legitimación pasiva
La responsabilidad recae sobre quien genera, fiscaliza, supervisa, controla o potencia en forma autónoma
la actividad riesgosa. Si bien esta figura da pie al riesgo de empresa, ello es solo una posibilidad. Lo real es
la actividad empresarial o de un simple sujeto de derecho que organice esta actividad con o sin fines de
lucro.
Según la norma en el art. 1759, la legitimación pasiva por actividad riesgosa recae sobre “quien la realiza,
se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial” 14
. Esa actividad lucrativa asociada con el riesgo o peligro conduce a imputar objetivamente el deber
resarcitorio. En la actividad riesgosa, la legitimación pasiva es más amplia que en el riesgo creado porque
no solo involucra al dueño o guardián, sino –a tenor del art. 1758- "a quién la realiza, se sirve u obtiene
provecho de ella, por si o por terceros, excepto lo dispuesto en la legislación especial" 15.
De tal forma, se apunta no tanto o no siempre al ejecutor material y directo del perjuicio, sino al titular de
la actividad de la que el daño puede resultar (normalmente el organizador, explotador o empresario,
aunque la actividad sea desenvuelta materialmente a través de otros).
El carácter riesgoso de la actividad –sostiene Pizarro (2006)- deviene de su peligrosidad intrínseca o de
circunstancias extrínsecas, instrumentales, de persona, tiempo y lugar que la tornan peligrosa para
terceros. Puede vincularse con su propia naturaleza, con los medios o elementos utilizados y con las
metodologías empleadas para desplegar ciertas actividades, las cuales deben ser gobernadas por su titular.
Añade que la valoración de las circunstancias debe realizarse en abstracto y que constituye una noción
jurídica abierta y flexible.
Para las actividades riesgosas o peligrosas rigen todos los requisitos de la responsabilidad objetiva
aplicables al riesgo o vicio de las cosas (las eximentes, la carga de la prueba, etc.), salvo lo atinente a la
legitimación pasiva, que es más amplia en la actividad que en el riesgo o vicio, como hemos podido
observar.
La actividad riesgosa se puede proyectar espacial y temporalmente de modo tal que sean varios los
obligados a resarcir concurrentemente. En caso que la legitimación pasiva sea plural (de modo simultáneo,
compartido o sucesivo) todos responden concurrentemente frente al damnificado (art. 1758 del C.C.C.),
salvo que la solidaridad esté establecida por ley (art. 40, Ley N° 24.240).
14 Art. 1759 – Ley N° 26.994 Op.
15 Art. 1758 - Ley N° 26.994 Op. cit.
Eximentes
Las eximentes que rigen esta responsabilidad son las del sistema de responsabilidad objetiva; remitimos a
la unidad 8.
Sin embargo, podemos agregar algunos aspectos puntuales, según las enseñanzas de Pizarro y Vallespinos
(2014):
a) El uso de la cosa en contra de la voluntad (expresa o presunta) del dueño o guardián solo configura una
eximente aplicable en materia de responsabilidad por actividades riesgosas cuando ese riesgo derive de la
naturaleza de las cosas utilizadas.
b) Acreditado que el daño fue causado por una actividad riesgosa y con relación causal adecuada, la causa
desconocida no exime.
c) Al ser la responsabilidad de naturaleza objetiva, no configura eximente la prueba de haber sido diligente
respecto de las condiciones que imponía la actividad.
Entre los principales supuestos de aplicación encontramos:
a) La responsabilidad del conductor de un automotor está incluida dentro de la actividad riesgosa con
factor objetivo de atribución.
b) Los accidentes de automotores, cualquiera sea su forma y modo de producción, quedan atrapados en el
art. 1757, de conformidad al art.
1769 del C.C.C.
c) La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente puede experimentar una mutación
desplazándose al ámbito de los daños causados por el hecho propio. Quien utiliza un dependiente amplía
su esfera de acción y responde por sus actos en forma objetiva.
d) La mayoría de los infortunios laborales son comprendidos por el riesgo de la actividad realizada.
e) En opinión de Pizarro y Vallespinos (2014), la responsabilidad de los medios masivos de comunicación
por informaciones agraviantes o inexactas es alcanzada por la responsabilidad objetiva aquí analizada.
f) La responsabilidad por daño ambiental queda atrapada por estas normas, más allá de la plena vigencia
de la normativa específica.
g) Los daños sufridos en espectáculos públicos deportivos, al igual que en otros tipos de espectáculos
públicos (conciertos, etc.), caen en la esfera de las actividades riesgosas.
Responsabilidad colectiva y el daño
El Código Civil y Comercial de la Nación regula, en la Sección 8, Capítulo I, Título V del Libro III, la
responsabilidad colectiva, anónima y la derivada de la actividad peligrosa de un grupo (arts. 1760, 1761 y
1762). Esta incorporación es una novedad que ha tratado la doctrina (Tanzi-Casazza, 2015).
La diferenciación de las situaciones tiene su razón de ser en las causas de liberación.
El art. 1760 reconoce como antecedentes las disposiciones romanas y el presupuesto fáctico del art. 1119
del Código Civil derogado, en cuanto a las cosas caídas o arrojadas desde edificios. La responsabilidad
establecida en el art. 1761 del C.C.C., titulada de autor anónimo, no se vincula con el hecho de que se haya
arrojado o caído una cosa de un edificio, sino con el supuesto de que exista un daño ocasionado por un
autor indeterminado que integra un grupo determinado. Y el último artículo se refiere a la actividad del
grupo como tal.
Analizaremos a continuación cada uno de esos tipos de responsabilidad, y señalaremos en cada caso los
presupuestos fácticos de su configuración, el factor de atribución y los eximentes de responsabilidad,
conforme enseñan Tanzi y Casazza (2015).
La cosa suspendida o arrojada
El art. 1760 establece:
Cosa suspendida o arrojada. Si de una parte de un edificio cae una cosa, o si esta es arrojada, los dueños de
dicha parte responden solidariamente por el daño que cause. Solo se libera quien demuestre que no
participó en su producción.16
Así, esa norma comprende dos supuestos en los que la relación causal es alternativa 17 , ya que, si la cosa ha
caído o ha sido arrojada desde uno de los departamentos, los demás dueños y ocupantes no han
participado en la producción del daño.
16 Art.
1760 – Ley N° 26.994 Op. cit.
17 La
participación denominada disyuntiva o alternativa se da cuando dos o más personas son responsables del hecho ilícito. Se
conoce que una de ellas lo causó de manera excluyente, pero se desconoce al responsable directo. No es posible acreditar el
nexo causal entre cada uno de los sujetos actuantes y el daño. Frente a esta hipótesis, todos los integrantes del grupo son
responsables del daño, salvo que prueben la existencia de un eximente de su responsabilidad. Este es un supuesto de

responsabilidad colectiva (Tanzi y Casazza, 2015). anónimo

Novedad de la previsión normativa
La norma trata los supuestos de caída de cosas y las cosas arrojadas de la misma manera; ello responde a
la tendencia de que los daños sean tratados de una manera uniforme, cualquiera fuere la fuente de donde
provengan, hecho de la cosa o hecho del hombre.
El nuevo Código no incluye recaudos vinculados al lugar donde caiga la cosa. En esto difiere de la previsión
del art. 1119 del Código de Vélez (hoy derogado), que contemplaba las posibilidades de que el transeúnte
circule o esté en una calle, o en un terreno ajeno, o terreno propio sujeto a una servidumbre de tránsito. La
nueva normativa no contiene esa limitación, por lo que resulta aplicable a quienes transiten o se
encuentren en un terreno no sujeto a servidumbre de tránsito, siempre que el tránsito o estancia sean
legítimos.
Se alude a dos responsables: el dueño, por su vinculación dominial con el lugar del que ha partido la fuerza
dañadora, y el ocupante, en cuanto es la persona que ostenta el control del lugar. La norma hace alusión a
que la cosa haya caído o haya sido arrojada "de la parte de un edificio" (Tarzi-Casazza). Es decir que una
primera delimitación de los responsables es establecer la parte del edifico de la que fue arrojada o pudo
haber caído la cosa. Por ejemplo, si la cosa cayó sobre la calle, solo serán posibles legitimados pasivos los
dueños y ocupantes del frente del edificio. En relación con los eximentes de responsabilidad, la norma
establece que solo se libera quien demuestre que no participó en la producción del daño. Ello significa el
establecimiento de una presunción en favor de la víctima que ha sufrido el daño por la caída de una cosa
desde un edificio, de que los autores son los ocupantes y de que los dueños deben responder de manera
solidaria con aquéllos. Esa presunción se extingue si el determinado autor prueba que no participó en la
producción del daño.
De lo dicho surge claramente que este tipo de responsabilidad es objetiva y que el eximente se encuentra
en la causalidad y no en la falta de culpa. A los fines de la configuración de la responsabilidad, esta última
es irrelevante (Tarzi- Casazza, 2015).
La identificación del sujeto causante del daño determina que deje de ser un supuesto de responsabilidad
colectiva. Se exime el sindicado como responsable si acredita que su inmueble no se encuentra en la parte
de la cual provino la cosa que ocasionó el daño.
Autor anónimo
El art. 1761 establece: "Autor anónimo. Si el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo
determinado responden solidariamente todos sus integrantes, excepto aquel que demuestre que no ha
contribuido a su producción"18 .
En este supuesto, la causalidad es alternativa; el daño deriva de una o más conductas individuales cuya
identificación no es posible, pero cuyos autor o autores están dentro de un grupo determinado de
personas. Es decir que ello se aplicará a los supuestos en los que se haya producido un daño que solo pudo
18 Art. 1761 – Ley N° 26.994 Op. cit.
tener por autor a uno o más miembros de un grupo determinado que no desarrollara una actividad
peligrosa para terceros. De esa forma, todos los integrantes del grupo responderán solidariamente, a
excepción de aquellos que demostraran que no han contribuido a la producción del daño (Tarzi-Casazza).
El grupo se establece por medio del examen del nexo causal desde el daño hacia los autores probables,
que debe ser acreditado por el damnificado; no es necesario que el grupo esté formalmente constituido de
antemano por la decisión consciente de asociarse, ligarse o vincularse de sus integrantes. Se trata de una
responsabilidad instituida a favor de la víctima sobre la base de una relación causal que solo permite llegar
al grupo de autores probables, pero no admite llegar al autor concreto. La responsabilidad es objetiva y se
exime de responder quien demuestre que no contribuyó en la producción del daño. Si el autor es
identificable, solo este responderá, en tanto ya no hay anonimato que justifique responsabilizar al grupo al
que pertenecía.
Esa causal de eximición se justifica porque, si hay presunción de causalidad por la integración del grupo, es
eximente la prueba de la identidad del integrante que causó el daño, pues cada uno de los integrantes no
es respecto del resto un tercero extraño por el cual no se deba responder, sino todo lo contrario: es
alguien asociado al factor de riesgo desatado por la comunidad.
Así, el daño ocasionado a un tercero reconoce como causa la acción desplegada por el grupo. Por ello se
denomina daño anónimo, en tanto no es posible determinar cuál o cuáles de los miembros del grupo lo
han perpetrado.
Actividad peligrosa de un grupo
El art. 1762 dispone:
Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros, todos sus
integrantes responden solidariamente por el daño causado por uno o más de sus miembros. Solo se libera
quien demuestre que no integraba el grupo.19
Este artículo regula el supuesto de la responsabilidad de los miembros del grupo por la celebración de una
actividad riesgosa para terceros.
En un sentido muy amplio, se ha definido al grupo como cualquier reunión accidental de personas. En
cambio, jurídicamente, el grupo deber ser, además de una realidad numérica, una realidad cualitativa; no
consiste en la mera yuxtaposición de personas, pues media "pertenencia" de cada una al conjunto a través
de un lazo de cohesión, más o menos definido (Tarzi y Casazza, 2015).
Al dato material de la pluralidad se adiciona cierto nivel de interacción o comunicación (voluntaria o
subconsciente) que posibilita, así sea de manera virtual, una suerte de influencia, control o contagio
recíproco. Y surge entonces
19 Art. 1762 – Ley N° 26.994 Op. cit.
una "unificación" o "legitimación" o "ligamen" entre los integrantes, que autoriza a imputarles el factor de
riesgo que el grupo genera a todos. Puesto que, a través de la participación en el grupo, el individuo
participa en el riesgo descripto a la actividad colectiva.
El presupuesto fáctico de la norma es la realización de una actividad riesgosa por parte de un grupo de
personas. La causalidad que presupone la norma es la actuación conjunta o en común del grupo. Es decir,
el daño debe derivar de una actividad peligrosa desarrollada en conjunto. La responsabilidad de todos los
miembros del grupo es solidaria y solo se eximirá quien demuestre que no integraba el grupo.
El factor de atribución es objetivo, pues se le atribuye la responsabilidad a la actuación grupal por ser
creadora de riesgo para terceros.
Afirman Tanzi y Casazza (2015) que en este tipo de responsabilidad no es posible acreditar con certeza la
relación de causalidad entre la conducta antijurídica del causante directo y el perjuicio ocasionado. De ahí
que la misma se presuma por el factor objetivo del riesgo creado por el grupo, cuyo deber de responder se
le imputa a título de consecuencia mediata.
Se exime quien prueba fehacientemente que no formaba parte del grupo peligroso, es ineficaz la prueba
de la autoría por no interesar la identificación del sujeto dañoso, sino la conformación de un grupo que
ejerce una actividad peligrosa. Esto es así en tanto es indiferente quien es el autor del daño, pues los
sujetos son responsables por pertenecer al grupo independientemente –reiteramos- de la autoría material
del daño. Por ello es que solo puede eximirse quien acredite NO formar parte del grupo.
Son legitimados pasivos todos los integrantes del grupo, quienes responden solidariamente ante la víctima.
Daños causados por productos y servicios defectuosos
en el ámbito de las relaciones de consumo
Definición de producto y servicio defectuoso
Los productos y servicios son aptos para satisfacer en mayor o menor grado las necesidades y exigencias de
los consumidores, los cuales, normalmente, tendrán un margen subjetivo para aprobarlos o reprobarlos.
Muchas veces, las expectativas de los consumidores y usuarios pueden verse frustradas debido a ciertas
deficiencias que los productos o servicios pueden presentar, tornándolos inaptos para su destino. Sin
embargo, la situación es aún más grave cuando, como consecuencia de dichas deficiencias, se producen
daños a los consumidores, usuarios o a terceras personas (Pizarro, 2006). Este es el tema principal que
analizaremos a continuación.
Cabe destacar que, dentro de los productos defectuosos, se distinguen normalmente tres tipologías
básicas de peligrosidad: a) los vicios de fabricación; b) los vicios de concepción (diseño, proyecto y
construcción); c) los vicios de comercialización (instrucciones o información). Algunos autores agregan una
cuarta categoría que correspondería a la dañosidad del producto por sí mismo, con independencia y
abstracción de cualquier modalidad de uso o vicios de los señalados.
Cualquiera de las falencias mencionadas genera la obligación del productor de alertar al consumidor en
caso de ser conocida, retirar el producto del mercado y/o indemnizar los daños generados, según el caso.
Analicemos cada uno de los tipos de defectos.
Defectos de fabricación
Aparecen de modo aislado en una o varias unidades de una serie, son regulares y pueden producirse por
falla de alguna máquina o por error humano durante la producción. Normalmente, el producto se desvía
del diseño previsto en virtud de estas deficiencias que no son detectadas y que lo tornan inapto para su
destino. Estas fallas son habitualmente previsibles estadísticamente dentro de los índices de falibilidad de
un proceso de producción. En tal sentido, también son difícilmente evitables, en tanto están incluidas en el
porcentual de riesgo no susceptible de ser eliminado en términos de eficiencia económica. Ejemplos de
estos tipos de daños son los que se producen durante las etapas de fabricación, montaje, manipulación o
acondicionamiento de productos.
Defectos de diseño
Los mismos no afectan a una unidad individual, sino a toda la serie, obedecen a deficiencias en el proceso
de diseño y proyecto del producto. Normalmente involucran fallas de decisión empresarial previa a la
fabricación del producto, ensamblado y control de calidad. Dado que los proveedores de bienes y servicios
son profesionales, se espera de parte de ellos la conducta de expertos. Este tipo de defectos es evitable,
pero difícilmente previsible estadísticamente.
Defectos de instrucción o información
Estos defectos se suelen presentar en productos que, pese a haber sido
fabricados para el uso al que se destinan, por tener determinadas características
peligrosas, previsibles para terceros, por su complejidad o por cualquier otra
razón deben ir acompañados con instrucciones sobre el modo de empleo a fin de prevenir daños al
destinatario. Cuando el producto no advierte adecuadamente los riesgos que su uso implica, o el modo de
utilización seguro y
Régimen legal
Previo ingreso al régimen establecido por la Ley N° 24.240 y sus modificatorias, debemos decir que la
complementación del derecho del consumidor dentro del Código Civil y Comercial implica una profunda
armonización y sistematización entre los distintos componentes del sistema de protección jurídica del
consumidor: la Constitución Nacional (arts. 42 y 43), la Ley especial N° 24.240 y el Código Civil y
Comercial20
De conformidad con esta perspectiva se produce una integración del sistema legal en una escala de
graduación compuesta por:
a) los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional (en adelante, CN);
b) los principios y reglas generales de protección mínima y el lenguaje común del Código;
c) la reglamentación detallada existente en la legislación especial.
Al considerar lo expuesto, pasaremos a analizar la Ley N° 24.240.
El art. 40 de dicha ley reza:
Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el
productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su
marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o
en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que
correspondan. Solo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido
ajena.21
Como podemos observar, la Ley N° 24.240 (modif. por Ley N° 26.361), a diferencia de la normativa europea
sobre responsabilidad por productos o las leyes específicas de países como Brasil y Chile, no hace
referencia a los daños causados por productos defectuosos. Más aun, ni siquiera define el concepto
“producto defectuoso”. Por el contrario, utiliza una terminología no del todo depurada, cercana a la del
art. 1113 del C.C.
20 Para un mejor análisis puede verse: Stiglitz, Gabriel A. La defensa del consumidor en el Código Civil y Comercial de la Nación
Publicado en: Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (noviembre), 137.
21 Art. 40. - Ley N° 24.240 (1993). Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nación Argentina. adecuado y causa

un daño al usuario o consumidor, el proveedor profesional

podrá ver comprometida su responsabilidad.
La ley utiliza el vocablo “cosa”, pero la noción de producto es más amplia, ya que implica que la cosa es
además “producida”, es decir, que es el resultado de un proceso de fabricación. En tal sentido, la norma
argentina es amplia, ya que engloba toda cosa mueble que no esté excluida en forma expresa de la Ley N°
24.240, incluso los “tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines” 22 .
La opinión de Pizarro (2006) respecto a este punto es que hubiera sido preferible seguir los lineamientos
dominantes del derecho comparado y ceñirse al vocablo “producto” en lugar de “cosa”. Sin perjuicio de
ello, dentro del riesgo o vicio de la cosa quedarían comprendidos los vicios de fabricación, de diseño y en la
instrucción.
Fundamento de esta responsabilidad
El fundamento de la obligación de resarcir que pesa sobre los legitimados pasivos es de carácter objetivo,
basado en la idea de riesgo de empresa. En consecuencia, la liberación de los sindicados como
responsables se producirá solamente en caso de que logren acreditar la existencia de una causa ajena que
interrumpa el nexo causal.
Legitimación activa y pasiva
La legitimación activa y pasiva surge de los primeros artículos de la Ley N° 24.240. Respecto de la
legitimación activa, es indudable que corresponde al consumidor, cuya noción debe ser buscada en el art.
1º de la Ley N° 24.240, que reza:
Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario,
entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma
gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda
comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados
y figuras afines. Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de
consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario
final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a
una relación de consumo.23
22 Art. 1. - Ley N° 24.240. Op. cit.
23 Art. 1.- Ley N° 24.240. Op. cit.
Como se puede observar, la ley no solo legitima al consumidor y usuario a reclamar los daños causados por
el riesgo o vicio de la cosa o servicio, sino también a todo aquél que adquiere o utiliza los bienes o servicios
onerosa o gratuitamente, como destinatario final, para sí o su grupo familiar. La reforma de la Ley N°
24.240 por medio de la Ley N° 26.361 viene a zanjar una cuestión que era discutida por la doctrina,
respecto del modo en que debía ser tratado el grupo familiar o social del consumidor. Autores de la talla
de Pizarro consideraban que
A los fines de la tutela normativa por daños causados por riesgo o vicio del producto, deben ser tratados
como consumidores pues están dentro de la esfera de protección legal y, consecuentemente legitimados
activamente para accionar en los términos del art. 40 de la Ley N° 24.240. (Pizarro, 2006, p. 354).
Con respecto a la legitimación pasiva, la tendencia en la mayoría de los ordenamientos jurídicos coincide
en intentar ampliarla, y determinar un elenco de legitimados pasivos que actúan en forma protagónica en
el mercado. De tal modo, la legitimación pasiva suele conformarse por todos aquellos sujetos que
intervienen en la cadena de producción, comercialización, e inclusive transporte del producto defectuoso.
Todo ello, a fin de proteger a la víctima del daño y fundado en el factor de atribución objetivo del riesgo
creado o de empresa. En nuestro régimen legal debemos tener en cuenta el art. 2 de la Ley N° 24.240, que
establece que el proveedor:
Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun
ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación,
concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o
usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley. 24
Asimismo, la ley excluye del concepto de proveedor a los profesionales liberales que requieran para su
ejercicio el título universitario y la matrícula.
Respecto de la publicidad que realicen de sus servicios, sin embargo, es comprendida por esta ley.
La norma es bastante clara, a lo que debemos agregar que el art. 40 detalla el abanico de posibles
sindicados como responsables, los cuales responderán solidariamente ante la víctima sin perjuicio de las
acciones de regreso que luego pudieran ejercer entre ellos:
a) El productor. Esta locución amplia incluye el fabricante de la cosa o servicio, el cual luego es mencionado
nuevamente en este cuerpo normativo.
b) El fabricante. El concepto de fabricante abarcaría no solo al fabricante real o material del producto final,
sino también al fabricante parcial de
24 Art. 2 - Ley N° 24.240. Op. cit.
cualquier elemento que sea integrado en un producto total o materia prima a ser utilizada para un
producto determinado.
c) El importador. El importador es quien, en ejercicio de sus actividades comerciales o profesionales,
introduce el producto en el país para luego comercializarlo, ya sea por medio de un contrato de
compraventa, contrato de arrendamiento, leasing o cualquier otra forma de distribución del mismo.
d) El distribuidor, el proveedor y el vendedor. La ley argentina emplaza al vendedor y al distribuidor en la
misma condición que el fabricante y el productor. La responsabilidad de ellos no es subsidiaria, sino
solidaria.
e) El proveedor aparente. El proveedor aparente es aquella persona física o jurídica que, sin alcanzar la
calidad de productor de un bien, se presente externamente al público como fabricante o productor y
coloca su nombre o razón social, marca o cualquier otro signo distintivo en el producto, envase o
envoltorio, etc. El proveedor aparente de bienes y servicios genera una apariencia de autenticidad ante
terceros que es dable de ser considerada por el ordenamiento jurídico a fin de proteger a los consumidores
y usuarios. En tal sentido, el proveedor aparente responde solidariamente junto con los demás sujetos
involucrados en la cadena de producción, comercialización y transporte del producto, sin perjuicio de las
acciones de regreso que luego correspondan. El fundamento de su responsabilidad descansa en el riesgo
creado y de empresa, al igual que en la generación de confianza.
f) El transportista. Este sujeto responde solo por los daños ocasionados con motivo o en ocasión del
transporte del producto.
Tal como mencionamos anteriormente, la responsabilidad de todos ellos es solidaria, sin perjuicio de las
acciones de regreso que pudieran corresponder.
Prueba
Respecto de la prueba, como regla, quien tiene una pretensión debe demostrar la existencia del daño, el
defecto del producto y la relación de causalidad entre el daño y la conducta del sindicado como
responsable. Ya que se trata de supuestos de responsabilidad objetiva, no corresponde probar la culpa de
los legitimados pasivos.
Rigen en esta cuestión todos los principios generales de la carga probatoria, y se admite todo medio de
prueba e incluso presunciones. En ciertos casos, la teoría de las cargas probatorias dinámicas posee un
papel protagónico, y conduce, en numerosas ocasiones, a la inversión de la carga probatoria. En ese
sentido, se ha dicho que, una vez demostrada la intervención activa de la cosa y su conexión causal con el
daño, se puede presumir que el detrimento se ha generado por el riesgo o vicio de la cosa (presunción de
adecuación causal).
En el marco del art. 40 de la Ley N° 24.240, la constatación de la relación causal se proyecta sobre todos los
legitimados pasivos hasta tanto acrediten la ruptura del nexo causal, cuya prueba y alegación les
corresponderá a los mismos.
Eximentes. El riesgo de desarrollo
En esta materia, donde la responsabilidad es objetiva con fundamento en el riesgo creado o de empresa,
aplicarán las eximentes que se vinculan con la relación de causalidad y los factores de atribución objetiva,
es decir, aquellas que causen la ruptura del nexo de causalidad: caso fortuito, hecho del tercero extraño y
hecho de la víctima.
Riesgo de desarrollo
Según enseña Pizarro, (2006) se entiende por riesgo de desarrollo aquél que surge del defecto de un
producto que al tiempo de su introducción al mercado era considerado inocuo, de acuerdo al estado de los
conocimientos técnicos y científicos existentes en ese momento, su peligrosidad resultaba indetectable,
pero cuya nocividad es puesta de manifiesto posteriormente.
Se discute si el proveedor profesional debe responder por los daños causados en tales circunstancias o si,
por el contrario, dicha circunstancia constituye una eximente.
Este tema es por demás complejo y opinable y ha dado lugar a una seria controversia aún no terminada en
Estados Unidos y Europa.
En efecto, esta circunstancia ha sido introducida como eximente de la responsabilidad por daños causados
por productos elaborados en la Unión Europea a través de la directiva del 25 de Julio de 1985 y mantenida
en la directiva sobre seguridad general de los productos de 1992.
En nuestro ordenamiento jurídico, esta eximente no es receptada expresamente, razón por la cual su
pertinencia se debate calurosamente en el plano doctrinario. Asimismo, ha sido propugnada su
incorporación en el proyecto de Código único de 1987.
Este estado actual de las cosas nos obliga a reflexionar sobre los fundamentos de la eximente y a analizar
las bondades de su aceptación o rechazo. Debemos considerar que el derecho de daños, visto desde su faz
resarcitoria, está encaminado a determinar la justa distribución de las cargas económicas del daño ya
causado, mas no puede suprimir los efectos nocivos de este en la sociedad.
A los fines de establecer el régimen resarcitorio de esta especial tipología de daños, debemos ponderar el
derecho de los productores de desplegar su actividad con criterio de previsibilidad y seguridad jurídica, el
derecho del
consumidor de aprovechar un producto seguro, garantizándole indemnidad en su salud y bienes, y un
eventual resarcimiento por los daños que este pudiera experimentar.
En la Argentina, la discusión doctrinaria en torno al riesgo de desarrollo ha generado dos corrientes de
opinión fuertemente encontradas:
a) La doctrina que admite la eximente basada en el riesgo de desarrollo.
Una primera doctrina, minoritaria, considera que el riesgo de desarrollo sería aplicable en nuestro
ordenamiento jurídico. De tal modo, afirman que la nocividad de un producto es objetivamente
imprevisible al momento de su fabricación, puesta en circulación y distribución, con lo cual se trataría de
un caso fortuito. Asimismo, consideran que no se trata de un defecto en sentido estricto, conspiran con la
posibilidad de prevenirlos eficientemente. Por otro lado, consideran que sería de un rigor intolerable
responsabilizar al fabricante en estos casos, porque se causaría una paralización de la economía y del
desarrollo científico. Respecto de la posibilidad de internalizar los costos, consideran que ello aumentaría
inevitablemente los precios de los productos y por consiguiente una caída en la producción y
comercialización de bienes y servicios.
b) La doctrina que rechaza la eximente de riesgo de desarrollo. Esta postura considera que la misma no
tiene respaldo normativo en el derecho argentino y que debe ser rechazada actualmente, al igual que toda
intención de incorporarla en nuestro ordenamiento. Esta es la posición que sostiene Pizarro y que
compartimos ampliamente. Existen diversas razones que justifican esta postura. En primer lugar, ya que la
misma es incompatible con el carácter objetivo que posee la responsabilidad del productor. El
desconocimiento del defecto no es importante, ya que el consumidor tiene derecho a esperar un producto
inocuo sin vicios ni defectos y que, utilizado adecuadamente, no le cause daños. Respecto de la pretensión
de asimilación al caso fortuito, la misma es inaceptable en tanto el caso fortuito constituye una causa
externa a la cosa que produce un daño. El vicio del producto, aun si es desconocido por el productor, es
interno a la cosa, y, en consecuencia, entra dentro del riesgo empresario. La inclusión de esta eximente
importaría una seria claudicación ideológica y, a la vez, una gran contradicción entre los fundamentos de la
responsabilidad y las eximentes, se causaría una verdadera regresión en el derecho de daños. Si existen
costos derivados de los riesgos de un producto al momento de introducirlo al mercado, es lógico que los
mismos sean soportados por quien lucra con tal actividad, que a la vez está en mejores condiciones de
minorarlos o evitarlos ya que pueden internalizar los mismos en el proceso de producción. Asimismo, el
derecho al resarcimiento, con base constitucional, así como el principio precautorio, de igual jerarquía,
constituyen un marco jurídico que se debe respetar al analizar esta eximente. En consecuencia, si el
productor está obligado a utilizar las técnicas que certeramente sean inocuas y a tomar todas las medidas
encaminadas a evitar o reducir al mínimo cualquier amenaza de daño, parece ilógico tolerar la eximente
referida, en la cual el productor se desentiende de los resultados de los riesgos de su actividad. Sumado a
ello, en nuestra opinión, el desarrollo
actual de la tutela del consumidor no pareciera admitir una eximente que implique desguarnecer la
protección alcanzada en este ámbito. En lo relativo a la relación de causalidad, podemos decir que, de
demostrarse que el daño es resultado del defecto del producto, solo podrá eximirse de responsabilidad el
productor que ostente una eximente objetiva, esto es, la ruptura del nexo causal. En lo referente a la
prueba de los extremos de estos supuestos, creemos que es el damnificado quien debe acreditar el daño
invocado y la relación de causalidad. Pesa sobre el fabricante demandado la prueba de la defensa, es decir,
que el daño se debió a una causa extraña.
De lo expuesto se deducen las siguientes conclusiones. La responsabilidad por daños causados por
productos constituye un supuesto de responsabilidad objetiva en el cual el productor solo se exonera por
la prueba de una causa extraña; por lo general, el hecho de ciertos terceros por quienes no debe responder
o el uso abusivo o irrazonable del producto por la víctima. En consecuencia, es nuestra opinión que no se
debe admitir la eximente de riesgo de desarrollo. Probados el daño y la relación de causalidad, es
indiferente la prueba de la diligencia debida, así como el momento, el carácter, grado de consenso,
posibilidad de acceso y demás circunstancias que rodean al "estado de conocimientos" disponibles al
tiempo de la puesta en circulación del producto, si en un momento posterior se acredita científicamente su
dañosidad.
La responsabilidad civil por publicidad engañosa y por
incumplimiento del deber de informar al consumidor
La Constitución Nacional reconoce en el art. 42 (primer párrafo) el derecho a una adecuada información,
establece que:
Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la
protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la
libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. 25
Asimismo, diversos artículos de la Ley N° 24.240 se refieren a la obligación del proveedor de informar y a
las condiciones en que debe efectuarse la publicidad. Repasemos los mismos.
El art. 4 expresamente sostiene que:
El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo
relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones
25 Art. 42 – Constitución Nacional Argentina (1853). Congreso General Constituyente. Santa Fe, Argentina.1 de mayo de 1853.
de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con
claridad necesaria que permita su comprensión.26
El art. 5 del mismo cuerpo normativo, por su parte establece que: “Las cosas y servicios deben ser
suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no
presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios” 27 .
El art. 6, por su parte, reza:
Las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo
para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los
mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos.
En tales casos debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalación y mantenimiento
de la cosa o servicio de que se trate y brindarle adecuado asesoramiento. Igual obligación regirá en todos
los casos en que se trate de artículos importados, siendo los sujetos anunciados en el artículo 4
responsables del contenido de la traducción.28
En consecuencia, vemos que esta obligación de informar manifiesta de diversas formas –tales como la
información previa a la compra, al momento de suministrar el producto o prestar el servicio- información
que le sirva al consumidor para poder operar la cosa o aprovechar el servicio en situaciones de indemnidad
para su salud y propiedad, etc. La ausencia de dicha información o la deficiencia en la misma en calidad o
cantidad podrá ser apta para considerar al producto deficiente, tal como vimos más arriba y es pasible el
proveedor (y los sujetos del art. 40) de la responsabilidad por los daños causados al consumidor o usuario
por el producto o servicio.
Con respecto a las condiciones de la oferta y la venta, el art. 7 de dicha ley establece que
La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en
que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus
modalidades, condiciones o limitaciones. La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que
haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer. La no efectivización de la
oferta será considerada negativa o restricción injustificada de venta, pasible
de las sanciones previstas en el artículo 47 de esta ley.29
26 Art. 4. - Ley N° 24.240. Op. cit.
27 Art. 5. - Ley N° 24.240. Op. cit.
28 Art. 6. - Ley N° 24.240. Op. cit.
29 Art. 7. - Ley N° 24.240. Op. cit.

Recordemos que, dentro de las sanciones impuestas por el art. 47, encontramos el apercibimiento, la
multa, el decomiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción, clausura o suspensión del
establecimiento, suspensión en los registros de proveedores del estado, pérdida de concesiones,
privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales, etc.
Asimismo, se prevé la publicación de la resolución condenatoria o una síntesis de los hechos, fracción
cometida y sanción aplicada.
Los efectos de la publicidad están consignados en el art. 8:
Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión
obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. En los casos en que las
ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el sistema de compras telefónicas, por catálogos o por
correos, publicados por cualquier medio de comunicación, deberá figurar el nombre, domicilio y número
de CUIT del oferente.30
Es claro el art. 8 respecto de que los detalles de la publicidad se consideran como parte integrante del
contrato y, en consecuencia, obligan al proveedor de bienes y servicios. En consecuencia, el no
cumplimiento de tales obligaciones generará incumplimiento contractual, lo que habilitará las vías y
remedios estudiados antes.
El art. 8 bis regula respecto del trato digno y veda las prácticas abusivas:
Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores
y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones
vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros
diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante
sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por
la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos
extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de
reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles
de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos
que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare
en nombre del proveedor.31
30 Art. 8. - Ley N° 24.240. Op. cit.
31 Art. 8 bis. Ley N° 24.240. Op. cit.
Como podemos observar, el art. 8 bis establece que, ante el incumplimiento del trato digno o ante la
comisión de conductas que consistan prácticas abusivas en contra de los consumidores o usuarios, no solo
se aplicarán las sanciones previstas por la ley, sino que incluso podrían aplicarse daños punitivos (art. 52
bis). Nos remitimos a lo estudiado en la unidad 10.
La responsabilidad de las empresas prestadoras de
servicios privatizados. Concesionarias de peaje
La responsabilidad de las empresas prestadoras de servicios presenta cuestiones controvertidas a la hora
actual. En esta instancia, pondremos acento en los aspectos generales y básicos en torno a la concesión de
peaje.
Tal como nos recuerda Pizarro, el contrato de concesión de peaje
es aquél por el cual la administración pública contrata a una empresa para que realice determinados
trabajos de construcción de caminos nuevos o de reparación, ampliación, conservación o mantenimiento
de vías ya existentes, y remunera al concesionario mediante el otorgamiento de la explotación de la obra
construida, durante un plazo determinado. (Pizarro, 2012, p. 333).
La naturaleza de la relación entre el concesionario de la obra pública y el Estado, asimismo, no es discutida,
se trata de una relación contractual de derecho administrativo regida por las normas y principios de
derecho público.
Más compleja y controvertida es la naturaleza de la relación entre el concesionario de la obra y servicio
público y el usuario. Distintas posiciones se han formulado al respecto.
Doctrina de la delegación administrativa o de la relación transestructural
(tesis extracontractualista)
Es sostenida mayormente por la doctrina administrativista, con apoyo de la Corte Suprema en las causas
“Colavita” y “Bertinat”. Según ella, la relación entre el concesionario y el usuario es de tipo
extracontractual y regulada por las reglas del derecho público.
Doctrina de la relación contractual de derecho privado entre el concesionario y el usuario
Un criterio opuesto, sostenido mayormente por los iusprivatistas, considera que la relación existente entre
la empresa concesionaria y el usuario es de tipo contractual y alcanzado por las normas de derecho
privado. En consecuencia, el usuario se convierte en usuario o consumidor en los términos prescriptos por
la Ley N° 24.240 y la relación es de tipo contractual.
Doctrina de la relación de consumo
Esta doctrina, de fuerte parentesco con la anterior, establece que la responsabilidad de la empresa
concesionaria está ubicada en el terreno de la relación de consumo y regulada por los principios y normas
de defensa del consumidor (art. 42 de la CN, Ley N° 24.240 y conc.). Esta posición se vio fortalecida por el
fallo reciente “Ferreyra” por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los votos de Zaffaroni y
Lorenzetti.
Doctrina de la situación obligacional
Otra orientación ha sido la mantenida por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, que
entiende que la relación antecedente entre el estado y el concesionario coloca a la empresa vial ante
terceros en una situación jurídica que es única e inescindible, sujeta al régimen legal y reglamentario
anterior, de naturaleza contractual. En consecuencia, el concesionario puede responder tanto por
obligaciones de tipo contractual como extracontractual.
En ese sentido, la relación jurídica entre la empresa y el particular no tiene los caracteres distintivos y
propios de una relación negocial de derecho privado ni tiene un objeto escindible de la relación de derecho
administrativo.
La opinión de Pizarro
El prestigioso jurista cordobés adhiere a la doctrina de relación de consumo, rectifica su opinión vertida en
las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1990), en donde se había
inclinado por la tesis extracontractualista.
Sin perjuicio de ello, señala que las distintas posiciones no son tan drásticas como parecen, salvo que se
lleven las posturas a soluciones extremas y se coloque la cuestión en un plano de irrealidad.
Dada la complejidad del tema y sus diferentes aristas, sugerimos la lectura de la bibliografía recomendada.
Responsabilidad aparente de bienes y servicios
Nos remitimos a lo analizado más arriba.
Accidentes de automotores
Régimen legal aplicable conforme el Código Civil y
Comercial
El marco normativo de los accidentes de automotores está conformado por los arts. 1769 y 1757 del
Código Civil y Comercial.
Reza el art. 1769: “Accidentes de tránsito. Los artículos referidos a la responsabilidad derivada de la
intervención de cosas se aplican a los daños causados por la circulación de vehículos” 32 .
La remisión efectuada por la norma implica que en los accidentes de automotores es de aplicación la
responsabilidad objetiva prevista en los arts.
1757 y 1758 del C.C.C.
Esta incorporación normativa es una novedad, pues ni el Código de Vélez ni sus posteriores modificatorias
(v. g., 17711) incluyeron una norma en tal sentido; la razón es obvia en tiempos de Vélez, no existía el
concepto de automóvil actual, ni tampoco era habitual el uso de automóviles para el traslado de personas
y cosas, como ocurre en la actualidad. Es por ello que esta norma responde a una necesidad de la sociedad
contemporánea.
La norma plasma lo que trabajaba la doctrina y jurisprudencia en torno a los riesgos en la conducción y uso
de automotores, por aplicación del art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto del Código derogado,
hoy sustituido por los citados arts. 1757 y 1758 del C.C.C.
Además de la responsabilidad civil prevista en el Código, es de aplicación el decreto ley 6582/58 (t.o. Ley
N° 22.172). Asimismo, y de modo complementario, la Ley de Tránsito Ley N° 24.449 (1995) se aplica en
jurisdicción nacional, mientras que las leyes provinciales y normas municipales también resultan aplicables.
Estas últimas normas tienen por finalidad reglamentar la cuestión en las diferentes jurisdicciones; sin
embargo, dado su carácter local, no pueden modificar el régimen previsto por la ley de fondo. De todos
modos, las mismas tienen gran importancia al momento de determinar la
32 Art. 1762 – Ley N° 26.994. Op. cit.
responsabilidad por daños, ya que normalmente determinan la conducta que deben seguir los conductores
y las infracciones pasibles de ser impuestas a los infractores y revelan una conducta antijurídica que puede
ser indicadora de presunciones de culpabilidad iuris tantum. Aún más, para aquellos autores que
encuadran la responsabilidad del conductor en base a factores objetivos de atribución, por la peligrosidad
de la actividad desplegada, la incidencia de la conducta tiene gran importancia en caso de las eximentes
(hecho de la víctima o de un tercero extraño), para interrumpir la causalidad (art. 1757 del C.C.C.).
Esta incorporación legislativa establece la responsabilidad civil por riesgo creado, ya que se considera que
todo daño causado con un automotor en movimiento responde al riesgo propio de la cosa y a la actividad
peligrosa desarrollada, lo que resulta adecuado para proteger a la víctima.
Responsabilidad del titular registral de un automotor. Denuncia de venta del
automotor
terceros33 .
33 Enlos términos del art. 1758 que establece: Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes del
daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la
cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de
su voluntad expresa o presunta. Tal como está dispuesto el régimen jurídico el automotor es una cosa mueble
registrable, conforme el art. 1892 del C.C.C., Decreto-Ley 6582/58 y Ley N° 22.977, conjunto normativo que
establece para los automotores un sistema de
publicidad registral constitutiva, en virtud del cual no se considera propietario al poseedor de la cosa, sino
al titular registral. Reiteramos: quien es titular
registral del automóvil (incluidos por ciertos los motovehículos) es propietario de la cosa. Conforme dicha
norma y lo dispuesto por el antiguo 1113 del C.C. y actual 1757
del C.C.C. en caso de daños provocado por automotores uno de los responsables (sujeto pasivo) el titular
registral. Esto quiere decir que el titular registral responderá aun cuando no haya participado
personalmente (como conductor) en el accidente automovilístico.
Ahora bien, muchas veces ocurre que los sujetos propietarios y titulares registrales
del bien, transfieren la posesión del rodado por un precio en dinero y omiten
inscribir dicha tradición. Es decir, la operación en modo alguno implica compraventa pues no se produce la
transferencia del bien, sino una promesa de transferencia. Ante ello, para todos los terceros ajenos el
propietario del automóvil es quien
figura apuntado como titular. Con lo cual aun cuando haya efectuado una
promesa de venta, el titular registral será responsable civilmente ante los
Sin embargo, para evitar estas operaciones que implicaran la existencia de una transmisión de la posesión
del automóvil sin la correspondiente inscripción se dictó el art. 6 de la Ley N° 22.977. Esta norma reafirma
de manera categórica el principio contenido en el texto originario del decreto ley 6582/58, respecto de la
obligatoriedad de la inscripción registral. En consecuencia, quien omite cumplir con este deber
particularizado obra antijurídicamente, por lo que debe soportar las consecuencias que de ello deriven. La
ley dispone, como regla, que la inscripción podrá ser peticionada por cualquiera de las partes (art. 15). Sin
perjuicio de ello, impone al adquirente realizarla en el término de diez días de celebrado el acto. Si el
adquirente no cumple con esta obligación, la ley faculta al transmitente a revocar la autorización para
circular con el automotor, a cuyos efectos deberá cursar notificación al registro (art. 27). El propietario del
automotor también tendrá dicho derecho cuando por cualquier título hubiere entregado su posesión o
tenencia, si el poseedor o tenedor no inscribe su título en el registro en el plazo referido.
Por otro lado, la responsabilidad civil y la Ley N° 22.977 muestran también otras aristas que debemos
analizar. El art. 1 mantuvo el principio que ya existía en el decreto ley 6582/58 (art. 27), al disponer que:
“Hasta tanto se inscriba la transferencia el transmitente será civilmente responsable por los daños y
perjuicios que se produzcan con el automotor, en su carácter de dueño de la cosa” 34 . Esta norma guarda
coherencia con el art. 1757 del C.C.C., que responsabiliza concurrentemente al dueño y al guardián del
automotor por los daños causados y sin perjuicio de las acciones de regreso correspondientes.
Sin embargo, esta normativa AGREGA una causal de liberación:
Art. 1. No obstante, si con anterioridad al hecho que motive su responsabilidad, el transmitente hubiere
comunicado al Registro que hizo tradición del automotor, se reputará que el adquirente o quienes de este
último hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesión de aquél, revisten con la relación al transmitente
el carácter de terceros por quienes él no debe responder, y que el automotor fue usado en contra de su
voluntad. La comunicación prevista en este artículo, operará la revocación de la autorización para circular
con el automotor, si el titular la hubiese otorgado, una vez transcurrido el término fijado en el art. 15 sin
que la inscripción se hubiere peticionado, e importará su pedido de secuestro, si en un plazo de treinta días
el adquirente no iniciare su tramitación.35
34 Art. 1. -Ley N° 22.977 (1983). Registro de la Propiedad del Automotor. Poder Ejecutivo Nacional.
35 Art. 1. - Ley N° 22.977. Op. cit.
La implementación de la llamada “denuncia de venta” se trata de una modificación lamentable, apta para
distorsionar el sistema, y que deja extremadamente desprotegida a la víctima. En tal sentido, Pizarro y
Vallespinos (opinión citada) recomiendan una interpretación restrictiva de la misma, a fin de tutelar
adecuadamente a la víctima.
Para un sector de la doctrina, el art. 27 no establece una eximente de responsabilidad, sino una excepción
a la regla del régimen registral constitutivo. La comunicación de venta, conocida en la jerga como
“denuncia de venta”, es un mecanismo jurídico que permite al titular dominial de un vehículo, comunicar
la entrega del rodado a otra persona en carácter de poseedor o tenedor, siempre y cuando sea una
entrega real del uso y goce de la cosa originado por un acto jurídico, como puede ser la compraventa
mercantil.
Dada la complejidad e importancia del tema, se recomienda el estudio profundo de la bibliografía
obligatoria
Otros legitimados pasivos
Diferentes sujetos pueden comprometer su responsabilidad ante un accidente de tránsito:
a) El conductor del vehículo. La obligación de resarcir cae sobre quien conducía el automóvil al momento
de producirse el daño. Es considerado responsable directo, es el factor de atribución objetivo pues
desarrolla una actividad riesgosa (art. 1757 del C.C.C.).
b) Responsables por el hecho ajeno. Dentro de esta categoría quedan incluidas la responsabilidad del
principal por el dependiente y la responsabilidad de los padres, tutores y curadores por los daños causados
por los menores de edad sujetos a patria potestad, etc. En estos casos se responde aun cuando los terceros
hayan efectuado la conducción del vehículo.
c) La responsabilidad del titular registral del automotor en la Ley N°22.977, que vimos anteriormente y el
poseedor del automotor cuando existe comunicación de venta, que pudimos ver en el apartado anterior.
d) El asegurador. El asegurador puede ver comprometida su responsabilidad en aquellos accidentes en los
cuales el conductor, el principal, el dueño o el guardián de la cosa se encuentre acaparado por una relación
de seguro que cubra la responsabilidad civil por daños a terceros.
Accidentes en que son víctimas los peatones
El peatón es la persona media que circula por las calles y que, por lo general, sufre las peores
consecuencias del riesgo creado por los automotores que circulan en nuestras ciudades. El ordenamiento
jurídico ha intentado otorgar una razonable protección al peatón en un marco de seguridad y celeridad del
tránsito. Sin embargo, esto no siempre se logra. Diversas situaciones atentan en contra de esto, desde la
falta de infraestructura hasta la omisión por parte de los transeúntes de circular por las sendas peatonales.
Nos cuestionamos qué sucede en el caso de un peatón que es embestido por un automotor al momento de
cruzar la calzada.
Ante la situación planteada, encontramos diferentes situaciones. La primera es que el peatón haya cruzado
por la senda peatonal, lo cual no ofrece mayores inconvenientes doctrinarios, ya que el peatón goza de
absoluta prioridad en esas circunstancias. En consecuencia, la doctrina y jurisprudencia es unánime
respecto de la responsabilidad del guardián y dueño del automotor.
Otro supuesto diferente es cuando el peatón cruza fuera del área de seguridad (senda peatonal). Aquí, la
doctrina se abre, por lo cual encontramos dos diferentes opiniones. La primera considera que en ese caso
el peatón incurre en grave negligencia, que es apta para eximir de responsabilidad total o parcialmente al
sindicado como responsable.
Otra doctrina, más flexible, considera que
El peatón distraído, inclusive imprudente, es un riesgo común inherente al tránsito y, por lo mismo, todo
conductor de un rodado está obligado a permanecer atento a las evoluciones imprevistas de la circulación,
entre las que se cuenta una conducta tal de los transeúntes. De manera tal que el peatón goza de una
suerte de favor debilis, porque entre otras razones es quien en el tráfico corre mayor peligro, padece en
mayor grado de indefensión constituyéndose en factor principalmente pasivo del riesgo creado por
terceros en una actividad desarrollada en beneficio personal de estos (TCRER: Patiño Patricia Noemí c/
Ledesma Ramón Alberto y otros s/ daños y perjuicios, sentencia del 13 de agosto del 2014).
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado al respecto y afirma que
el cruce de la calzada realizado por un peatón fuera de la senda de seguridad, cuando no estaba habilitado
el paso, no tiene entidad para interrumpir
totalmente el nexo de causalidad entre el riesgo de la cosa y el perjuicio (art. 1113 C.C.). 36
En algunos casos, el comportamiento del peatón que irrumpe indebidamente en la calzada puede
configurar culpa o hecho de la víctima y se exime total o parcialmente al sindicado como responsable. Así
por ejemplo el peatón que sorpresivamente se introduce en la circulación en busca de algún objeto, o el
peatón que suspende abruptamente el cruce de una calle para atarse los cordones.
Colisión de dos o más automotores. El daño recíproco
Frente a la colisión de dos automóviles que se causan daños recíprocos, se plantea la duda de si los mismos
se neutralizan, compensan, contrarrestan o, por el contrario, si los mismos subsisten o se acumulan. Una
primera doctrina considera que existe una suerte de “neutralización” o “compensación” de presunciones
emergentes de dicha norma, lo cual ha sido criticado por falta de pautas que permitan llegar a dicha
conclusión. Otra doctrina considera que el riesgo es el factor de atribución que debe regular la
responsabilidad por el hecho de las cosas y en materia de actividades riesgosas.
De todo esto surge que el dueño o guardián de cada uno de los vehículos debe responder por los daños
causados al otro, salvo que acredite una eximente idónea para desvirtuar la presunción en su contra.
Presunciones legales y jurisprudenciales de
culpabilidad. Nociones
Existe una gran cantidad de presunciones legales y jurisprudenciales en materia de culpabilidad del
automovilista. Entre ellas encontramos la salida a la vía pública, los cambios de dirección y sentido y
marcha atrás, los virajes, las prioridades de paso, etc. Ya que no ofrecen mayores dificultades, nos
remitimos a la bibliografía obligatoria.
36 Corte Suprema de Justicia de la Nación, 15/12/1998, S. M. C. c. Provincia de Buenos Aires y otros, LA LEY, 1999D, 534, con nota
de Silvia Y. Tanzi ED, 182742 - RCyS 1999, 1090; ídem Fallos 321:3519 citado en nota de fallo de la CNCiv., sala M, de fecha
1999/05/12, en Rev. La Ley del 21 de junio de 2000, pág. 9, fallo 100.414 por Fernando Alfredo Sagarna.
El seguro de responsabilidad civil. Nociones generales
En Argentina se ha establecido el sistema del seguro obligatorio de responsabilidad civil a terceros por los
daños causados por un automotor. Tal como hemos estudiado en el módulo 1, el seguro es un modo de
socializar el daño.
Recordemos que las indemnizaciones provenientes de seguros por daños normalmente son tarifadas o
sujetas a franquicias y a las condiciones particulares de la póliza y surgen de un contrato de seguro que
estipula un beneficio para un tercero (el eventual damnificado). Si bien está pensada para reparar el daño
del tercero, la causa de la misma es el contrato celebrado entre el asegurador y el asegurado. La víctima
tendrá derecho a reclamarle al dañador el pago de la reparación integral del daño.
Resarcimiento civil por daño
ambiental
Responsabilidad por daño ecológico y por contaminación ambiental. El
daño al medio ambiente en la Constitución
Nacional. Regulación del daño ambiental. Nociones
El daño ambiental se define en los términos de la Ley General del Ambiente
N° 25.675 como, según el art. 27, “toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente,
sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes y valores colectivos” 37 . En efecto, la simple
alteración que el ambiente experimente sin superar su capacidad de autoregeneración quedará al margen
de este concepto.
Por el contrario, se considera daño ambiental a aquél que enerve las posibilidades reconstitutivas del
medioambiente.
El daño ambiental se caracteriza por ser ambivalente, en cuanto afecta intereses individuales y colectivos;
de relación causal difusa, ya que plantea un marco de complejidad respecto de la identificación del agente
productor del daño, tanto en la autoría, como la extensión temporal y espacial del mismo. Asimismo, se
evidencia la falta de límites geográficos, físicos, temporales,
37 Art. 27. - Ley N° 25.675 (2002). – Política Ambiental Nacional. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
personales. Frecuentemente se observan efectos acumulativos y sinérgicos que hacen su prueba
extremadamente dificultosa, compleja y revestida de enorme cientificidad. Es un daño prevalentemente
social e impreciso (Librizzi-Pasini).
La importancia que reviste la cuestión señalada ha valido que los constituyentes de 1994 determinaran la
necesidad de su tutela judicial efectiva con carácter constitucional.
La norma del art. 42 de la CN es fundamental en cuanto:
a) Reconoce el derecho de los habitantes de gozar de un ambiente sano, equilibrado y apto para el
desarrollo humano, y, a la vez, para realizar actividades productivas en un marco de sustentabilidad y
solidaridad intergeneracional.
b) Consagra el deber de todos los habitantes de preservar el ambiente.
c) Determina que el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer.
d) Establece la necesidad de dictar la ley de presupuestos mínimos por parte de la Nación, y la
complementación por parte de las provincias, respetando la cuestión federal que rige la cuestión
ambiental y de los recursos naturales (art. 124 de la CN). Como consecuencia de este mandato
constitucional, se dicta la Ley de Presupuestos Generales Mínimos N° 25.675.
e) Veda el ingreso al territorio de la Nación de residuos actual o potencialmente peligrosos o radioactivos.
Asimismo, podemos decir que asistimos a una revolución en cuanto a los presupuestos clásicos del
derecho sustantivo, tanto público como privado; tenemos la recepción de una nueva categoría de
derechos personalísimos “derecho a un medio ambiente sano” y de una nueva categoría de sujetos de
derecho, es decir, los titulares de intereses colectivos o difusos, a quienes se les reconoce un amplio
margen de acción. Por tal razón, la reforma constitucional del año 1994 decide ampliar y reconocer esta
nueva categoría de legitimados, para que ningún derecho personalísimo quede desguarnecido.
En consecuencia, se han adoptado ciertos principios de gran importancia para la protección del
medioambiente: la primacía del principio de prevención y precautorio, la coordinación jurisdiccional, la
interdisciplinariedad, la prevención, la solidaridad, la sustentabilidad y el principio de la responsabilidad,
entre otros. Un ensanchamiento de los presupuestos clásicos del derecho procesal de daños, en particular,
una elongación de las funciones jurisdiccionales, lo que conlleva un manejo distinto de las instituciones
procesales tradicionales. Se observa la amplitud en la procedencia de los
fenómenos cautelares, la aparición de nuevos mecanismos probatorios, el trastoque de la teoría de los
indicios judiciales, un mayor protagonismo del juez. Dentro de la primera categoría de cambios que
señalamos, encontramos también una profunda transformación de los presupuestos de la responsabilidad
por daños.
Además de la Ley de Presupuestos Mínimos N° 25.675, se han dictado otras leyes que intentan proteger el
medioambiente. A continuación, veremos, a nivel de nociones, la Ley N° 25.612 de Gestión Integral de
Residuos Industriales y Actividades de Servicios, que derogó y reemplazó a la Ley N° 24.051, la Ley N°
24.804 respecto de los productos o desechos radioactivos y la Ley N° 17.048, que ratifica la Convención de
Viena sobre responsabilidad por daño nuclear.
Daños causados por residuos peligrosos.
Nociones generales
La Ley N° 25.612, en el art. 1 establece
Los presupuestos mínimos de protección ambiental sobre la gestión integral de residuos de origen
industrial y de actividades de servicios, que sean generados en todo el territorio nacional, y que sean
derivados de procesos industriales o de actividades de servicios.
Se entiende por proceso industrial, toda actividad, procedimiento, desarrollo u operación de conservación,
reparación o transformación en su forma, esencia, calidad o cantidad de una materia prima o material para
la obtención de un producto final mediante la utilización de métodos industriales.” Actividad de servicios,
por el contrario, es definida como aquella que “complementa a la actividad industrial o que por las
características de los residuos que genera sea asimilable a la anterior, en base a los niveles de riesgo que
determina la presente.38
Al tiempo que define las nociones referidas, excluye los residuos biopatógenos, domiciliarios, radioactivos
y los derivados de operaciones normales de buques y aeronaves del régimen por ella previsto.
38 Art.
1. - Ley N° 25.612 (2002). Gestión Integral de Residuos Industriales y de Actividades de Servicios. Honorable Congreso de
la Nación Argentina.
Esta ley, al igual que la Ley anterior N° 24.051 de residuos peligrosos, establece una responsabilidad
objetiva con basamento en el riesgo de empresa. Este principio surge claramente del art. 40, que expresa
que se “presume, salvo prueba en contrario, que todo residuo definido según los alcances del art. 2 es cosa
riesgosa en los términos del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil, modificado por la Ley N°
17.711”39 .
La ley presume iuris tantum que los residuos definidos supra son cosa riesgosa. Sin embargo, esta
presunción no es absoluta y puede ser desvirtuada demostrando el “no riesgo” o su inocuidad conforme el
curso normal y ordinario de las cosas y de acuerdo a las circunstancias de persona, tiempo y lugar.
La legitimación pasiva recae sobre el dueño y guardián de los residuos. La ley determina que el generador
de residuos, o sea “toda persona física o jurídica, pública o privada, que genere residuos industriales y de
actividades de servicio”40 , responde en calidad de dueño por los daños producidos por aquellos.
El transportista de residuos peligrosos es también responsable en calidad de guardián de los mismos desde
el lugar de generación del residuo hasta el lugar de almacenamiento, tratamiento o disposición final de los
mismos (art.
28).
No es oponible a terceros la transmisión del dominio o abandono voluntario de los residuos industriales y
de actividades de servicios.
Las eximentes que pueden ser opuestas son las propias del sistema de responsabilidad objetiva.
Daños nucleares. Nociones generales
La energía nuclear tiene innumerables ventajas que pueden ser utilizadas en el desarrollo económico y el
abastecimiento energético. Sin embargo, la producción, utilización, transporte y desechos de los materiales
radioactivos pueden resultar de gran peligrosidad para las personas y para el medioambiente. Esta realidad
ha llevado a que la responsabilidad derivada de daños nucleares haya sido regulada a nivel supranacional y
nacional. En todos los casos, el fundamento es objetivo, con basamento en la idea de riesgo creado.
39 Art. 40. - Ley N° 25.612. Op. cit.
40 Art. 9. - Ley N° 25.612. Op. cit.

Referencias
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Juan y otros”, (8/09/2005), Fallos: DJ 26/07/2006,953.
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Grandinetti de Muraca, Raquel y/u otros", (2/03/1999), Fallos: 2000: 644.
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responsabilidad civil y seguros: publicación mensual de doctrina, jurisprudencia y legislación. 2015-IV, p
129.
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Derecho de Daños. 2012. 3, p. 307.
Constitución Nacional Argentina (1853). Congreso General Constituyente. Santa Fe, Argentina. 1 de mayo
de 1853.
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en el Código Civil y en el Proyecto de Unificación. Revista de Derecho de Daños. 2, p. 9.
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http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/05/El-da%C3%B1o-moral-contractual-y-
extracontractual.-Por-Jorge-Mario-Gald%C3%B3s.pdf
Galdós, J. M. (2015b). El art. 1757 del Código Civil y Comercial (el anterior art. 1113 Código Civil). Revista
de responsabilidad civil y seguros: publicación mensual de doctrina, jurisprudencia y legislación. 2015-IV,
176.
Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Ley N° 24.240 (1993). Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Ley N° 22.977 (1983). Registro de la Propiedad del Automotor. Poder Ejecutivo Nacional.
Ley N° 25.675 (2002). Política Ambiental Nacional. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Ley N° 25.612 (2002). Gestión Integral de Residuos Industriales y de Actividades. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
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Tanzi, S. Y. y Casazza, M. S. (2015). Responsabilidad colectiva, anónima y por la actividad peligrosa de un
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Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de Rosario "Patiño Patricia Noemí c/ Ledesma
Ramón Alberto y otros s/ daños y perjuicios", (13/08/2014).
1

Responsabilidad de
las personas jurídicas y
sus órganos
Derecho Privado VIII (Daños)
Responsabilidad de las
personas jurídicas y de sus
órganos
Responsabilidad de las personas jurídicas
El Código Civil y Comercial (en adelante, C.C.C.), en su art. 1763 sigue la línea trazada por el art. 43 del
Código Civil derogado (en adelante C.C.) y endilga responsabilidad patrimonial a la persona jurídica por los
daños que causen quienes las dirigen o administren en ejercicio o con ocasión de sus funciones,
expresiones estas últimas que también se repiten en el art. 1753 in fine del C.C.C., al establecer el alcance
de la responsabilidad del principal por el hecho del subordinado. La responsabilidad civil de la persona
jurídica no excluye la responsabilidad directa del subordinado.
Definición
La responsabilidad de las personas jurídicas es aquella que comprende a todas las personas de existencia
ideal o personas jurídicas definidas en el art. 141 del C.C.C.: “Definición. Son personas jurídicas todos los
entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer
obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación” 1.
Estas se encuentran asimiladas, en principio, en sus relaciones con los terceros, a las personas de
existencia visible.
1 Art.
141 – Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
Régimen del Código Civil y Comercial
Conforme el anterior régimen y en lo que atañe a la actuación de la persona jurídica, se decía que, en la
esfera contractual, la responsabilidad de las personas jurídicas no ha generado mayores problemas. El
artículo 42 del C.C. derogado establecía el principio general: "Las personas jurídicas pueden ser
demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecución en sus bienes" 2. En consecuencia, las personas
jurídicas son responsables contractualmente, pueden ejecutar sus bienes del mismo modo que si fueran
una persona física y se someten a las mismas consecuencias en caso de incumplimiento de las obligaciones
contraídas por sus representantes legales. El dolo o la culpa de sus órganos en el cumplimiento de los
contratos se proyectan sobre la persona jurídica. En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
sostuvo que el dolo o la culpa contractual son inherentes al contrato mismo (obligación principal), de
suerte que la persona jurídica responde por él, ya que su voluntad es tan indiferente como la de una
persona natural cuyo apoderado hubiese incurrido en falta al ejecutar un contrato.
En la esfera extracontractual, la cuestión no fue tan simple. En materia de responsabilidad aquiliana, la
responsabilidad de las personas jurídicas ha sido debatida y constituye una temática tradicional sobre la
que se han desarrollado diversas construcciones teóricas.
Las doctrinas que han indagado sobre la naturaleza de las personas jurídicas han postulado distintas
soluciones a la pregunta acerca de la responsabilidad extracontractual de la persona jurídica, cuya entidad
ideal presenta perspectivas que no son comunes con las personas naturales o de existencia visible.
Analicemos las diferentes teorías gráficamente.
2 Art. 42- Ley Nº 340 (1869). Código Civil. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Tabla 2: Diferencias doctrinarias sobre la responsabilidad de las personas jurídicas
Teoría de la ficción Teorías negatorias Teorías realistas
Postulada mayormente por Savigny. De acuerdo a esta concepción, las personas no responden de los actos
ilícitos cometidos por sus órganos o agentes. Los fundamentos
son los siguientes: a) la
persona jurídica carece de voluntad; b) no tiene por fin cometer delitos; c) los actos ilícitos de sus
administradores no pueden alcanzarla, porque exceden el límite del mandato ejercido.
Sin perjuicio de ello, admite la teoría de la ficción la responsabilidad contractual, que supone un
incumplimiento (con dolo o culpa) de los representantes de la persona jurídica. También puede darse
contra ellas una acción de in rem verso a favor del damnificado por un acto ilícito, si este se hubiere
enriquecido con el acto.
Varios grupos integran esta teoría que niega la personalidad de las personas jurídicas.
La doctrina de los
patrimonios de afectación les niega responsabilidad delictual. La doctrina de los derechos impersonales,
que
la persona jurídica es responsable por los actos ilícitos de sus representantes, dado que lo contrario sería
una solución injusta.
La teoría que niega la subjetividad admite responsabilidad basada en el riesgo y desecha la culpa como
fundamento.
Dado que niegan la responsabilidad civil y penal de las personas jurídicas, sostienen que existe
responsabilidad de la “asociación personificada”, lo que supone declarar responsables a los miembros de la
misma por las culpas de sus representantes. Finalmente, se afirma que las personas jurídicas no son
sino patrimonios colectivos.
Las tesis que afirman la realidad de las personas jurídicas establecen en forma amplia su responsabilidad
civil por actos ilícitos,
asimilándolas a las personas
de existencia visible.
La responsabilidad de las personas de existencia ideal resulta comprometida cada vez que concurren los
requisitos siguientes: a) la culpa del órgano, salvo cuando el fundamento de la
responsabilidad es objetivo; b)
el órgano debe obrar en calidad de tal y en la órbita de actividad de la persona jurídica, y si es un agente o
dependiente, en el ejercicio de
las funciones.
Fuente: elaboración propia.
La el texto del art. 43 del C.C (hoy derogado), conforme la Ley N° 17.711, disponía:
Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o
con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas,
en las condiciones establecidas en el título “De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son
delitos”3.
Asimismo, el artículo 1720 del C.C. disponía: "En el caso de los daños causados por los administradores son
aplicables a las sociedades las disposiciones del título «De las personas jurídicas»” 4.
En su momento, estos artículos merecieron la aprobación de la doctrina, ya que se eliminaron los textos
anteriores, que eran inoperantes ante la evolución jurisprudencial señalada. Se distinguía, en el art. 43 del
C.C. de la Nación, los daños que causen sus órganos (directores o administradores), los daños que se
causen por el hecho de otro (dependientes) y los daños producidos con o por las cosas que tengan en
propiedad o guarda. Esta distinción es importante; aunque la condición legal de los administradores o
directores de la persona jurídica es diferente a la de sus dependientes, no es razonable ampliar la
responsabilidad de esta al punto de hacer recaer en su patrimonio las consecuencias de actos
absolutamente ajenos a ella. Es por ello que, para que sean atribuibles a la persona jurídica, los actos
deberán realizarse dentro de su función como directores o administradores.
Es importante esta referencia a la norma derogada dado que el texto vigente es similar al comentado
anteriormente.
Con el dictado del nuevo Código Civil y Comercial se establece que: “Art. 1763. Responsabilidad de la
persona jurídica. La persona jurídica responde por los daños que causen quienes las dirigen o administran
en ejercicio o con ocasión de sus funciones”5.
Completan el esquema normativo de responsabilidad de las personas jurídicas los arts. 1753 del C.C.C.,
relativo a los dependientes (que ya hemos tratado antes), y los arts. 1757 y 1758, que regulan hechos de
las cosas y actividades riesgosas (que también fueron analizados) y, por supuesto, todo lo relativo a las
cuestiones generales de daños (presupuestos, funciones, etc.).
Como podemos apreciar, el art. 1763 es casi una copia literal del art. 43, primera parte, reformado por la
Ley N° 17.711. Y decimos casi, porque la segunda parte del 43 –en cuanto establecía que las personas
jurídicas son responsables por los hechos de los dependientes- no fue incluido por encontrarse ya previsto
en el art. 1753 del C.C.C. de la Nación.
3 Art. 42- Ley Nº 340. Op. cit.
4 Art. 1720- Ley Nº 340. Op. cit.
5 Art. 1763- Ley Nº 26.994. Op. cit.
6 Podrás ver más de este tema en Pizarro y Vallespinos (2012) a partir de la pág. 206.

Conforme el texto de la norma, la persona jurídica responde por los actos realizados por sus
administradores o directores, es decir, los sujetos que representan a la persona jurídica ante terceros. La
teoría adoptada es la llamada “teoría del órgano”. Esta teoría considera que los individuos que actúan en
nombre de las personas jurídicas no actúan a título propio, sino como órganos, como parte de la misma
persona jurídica.
Al aludir a “administradores o directores”, la interpretación literal de la norma lleva a la doctrina a
entender que están excluidos otros órganos de la persona jurídica, como la asamblea, los síndicos o las
comisiones revisoras de cuentas (López Herrera en Rivera, 2014). Esta posición es opinable.
Consideramos que –conforme exponen Pizarro y Vallespinos (2012)- al tratarse de actos ilícitos, debe
también responder por los órganos deliberativos o de control, como consecuencia de la adopción de la
teoría del órgano. La figura del mandatario estaría excluida de este supuesto normativo, sin perjuicio de la
aplicación de los arts. 1753 o 1757 y 1758 del C.C.C.
Para que exista responsabilidad, deben darse los presupuestos de la responsabilidad civil, daño resarcible,
factor de atribución que en este caso es objetivo por el riesgo creado (Pizarro y Vallespinos, 2012),
antijuridicidad y relación de causalidad. Esta última debe analizarse a la luz del término “ejercicio de las
funciones”.
En este sentido, la conducta debe ser “en” ejercicio de sus funciones, es decir, para que sea atribuible a la
persona jurídica, los actos deberán realizarse dentro de su función como directores o administradores; esta
función puede ser regular, un mal ejercicio o un abuso o ejercicio aparente.
Puede ser también “con motivo” de las funciones; es decir, existe aquí una relación de medio-fin.
Finalmente, puede ser “con ocasión” de las funciones, donde debe existir una razonable relación entre las
funciones y el daño, pero, además, debe configurarse relación de causalidad entre la ocasión que brinda la
función y el daño6.
La responsabilidad de los administradores sociales, directores y síndicos.
Nociones generales
Respecto de la acción de repetición o recursoria de la persona jurídica en contra de sus administradores,
esta se admite, en general, siempre que el daño resulte de una actuación por parte del representante o
administrador que implique una extralimitación de poder o abuso de derecho en el ejercicio de la
actividad. Nos remitimos a la bibliografía citada.
Responsabilidad del Estado
Nociones introductorias y plan de trabajo
Tal como sostienen Pizarro y Vallespinos (2012), el tema de la responsabilidad patrimonial del estado es
complejo y opinable. Esto lo decían antes de la entrada en vigencia del nuevo C.C.C., pero al tener aún en
manos el texto del Anteproyecto. Razón por la cual remitimos a la obra citada a los fines del estudio de
este complicado punto.
Sin perjuicio de la remisión efectuada, en la presente lectura vamos a efectuar alguna breve descripción en
relación al bloque normativo vigente al 01/08/15.
En torno a la responsabilidad patrimonial del Estado, el nuevo Código establece dos cosas que deben ser
resaltadas: i) regula la responsabilidad patrimonial del Estado, cosa que el Código derogado no hacía, por
lo cual esta –si se quiere- laguna normativa fue completada por la jurisprudencia; ii) al regular la situación,
tomó partido y se determinó la inaplicabilidad de las normas del Código Civil, se separa –según algunos- de
los precedentes que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostenía sobre el tema durante los últimos
cincuenta años. Otros piensan que el nuevo Código toma la jurisprudencia de la Corte para la regulación.
Para dejarte tranquilo aclaramos que el actual sistema jurídico no exime de responsabilidad patrimonial al
estado –ello nunca podría ocurrir en el actual desarrollo del sistema normativo 7-, sino que determina la
inaplicabilidad de las normas contenidas en el Capítulo 1 del libro V (arts. 1708 a 1781) y remite a las
normas del derecho administrativo nacional o local. Completa el cuadro normativo la Ley N° 26.944 de
Responsabilidad Estatal.
Conforme lo expuesto, abordaremos la cuestión en tres partes. La primera, dedicada al actual marco
normativo, es decir, la norma vigente. En el segundo punto explicaremos cuál fue la posición de la comisión
redactora y describiremos cuáles fueron las normas proyectadas y sus fundamentos, para que puedas
compararlas con las normas que fueron sancionadas por el Congreso de la Nación, pues esto te permitirá
conocer la opinión que al respecto tienen los autores del Código, que –reiteramos- no se encuentra
plasmada en la ley vigente, para finalizar con la doctrina creada en torno al régimen normativo derogado,
que resulta aplicable a la materia, pues constituye las bases tomadas en consideración por la Comisión
para proyectar las normas del Anteproyecto de Código Civil y Comercial e implica el análisis de la evolución
de la jurisprudencia hasta el dictado de la Leyes N° 26.994 y N°
26.944.
7 Sobreel tema, ver la explicación de “la dificultosa superación del dogma de la irresponsabilidad estatal” Pizarro & Vallespinos,
2012, V, p. 216 y ss. Actualmente, el estado responde en virtud de los principios constitucionales del estado de derecho. Tal vez
en otro sistema político (v. g., dictadura totalitaria), el estado estaría exento de responsabilidad patrimonial. En el actual
desarrollo del sistema jurídico argentino, este predicamento es insostenible.
Definición
Más que definir la responsabilidad del estado, corresponde describir la situación normativa actual.
El Código Civil y Comercial de la Nación, al tratar la responsabilidad patrimonial del estado, opta por la
aplicación de las normas del derecho administrativo nacional o local a la responsabilidad estatal, conforme
el texto de los arts. 1764 y 1765 y no se puede aplicar el Capítulo 1 "Responsabilidad Civil" del Título V del
Libro Tercero, ni directa ni subsidiariamente a la responsabilidad patrimonial del estado (art. 1764 del
C.C.C.). Pareciera que la intención del legislador fue excluir toda responsabilidad civil del estado del Código
Civil, al menos, la determinada en ese Capítulo, en las Secciones 1ª a 11ª, y conducirla al ámbito del
derecho administrativo nacional o local. Esta opción legislativa es problemática y generó las críticas de
buena parte de la doctrina.
Dicen las normas citadas: “Art. 1764. Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones del Capítulo 1 de este
Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria” 8; “Art. 1765.
Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho
administrativo nacional o local según corresponda”9.
Podemos interpretar que se refieren a la inaplicabilidad de las normas referidas a la responsabilidad civil,
pero no a las que no tienen ese contenido expreso, pues quedaría el estado apartado directamente de las
normas del Código Civil y Comercial de la Nación, por ejemplo, de la norma que establece que el estado es
una persona jurídica (conf. art. 146 del C.C.C.). En este sentido, el Código Civil y Comercial de la Nación
circunscribe la inaplicabilidad a las normas de responsabilidad civil solamente contenidas en el Capítulo 1
del Título V y no a otras normas que contiene ese cuerpo normativo sobre responsabilidad civil en otros
libros o títulos o capítulos, como por ejemplo la que surge en materia de transporte del art. 1286 o la del
leasing en la actividad financiera ejercida por el estado nacional del art. 1243. En igual sentido, la
protección de los consumidores se aplicaría tanto al estado como a los particulares. Es decir, cuando, en la
relación de consumo, el sujeto dañador sea el estado, se tornará aplicable la Ley N° 24.240 y el Código Civil
y Comercial en su parte pertinente. Esta observación no es baladí, pues su consecuencia práctica hace que
un importante porcentaje de las demandas presentadas contra el estado tengan como régimen jurídico el
Código Civil y Comercial, es decir, no se aplique el derecho administrativo conforme los artículos citados.
Resulta útil transcribir los fundamentos del Poder Ejecutivo para establecer este bloque normativo vigente.
Al respecto, se dijo que:
Se modificó el artículo (refiere a las normas proyectadas por la comisión) por cuanto el proyecto afecta al
federalismo, puesto que invade materias no delegadas de las provincias al Gobierno federal, tal como
establece el artículo 121 de la Constitución Nacional. El Poder Ejecutivo considera que la responsabilidad
del
8 Art. 1764 – Ley N° 26.994. Op. cit.
9 Art. 1765 – Ley N° 26.994. Op. cit.
11 Art. 1. - Ley N° 2.944 (1893) –Subsidio Estatal. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Estado y del funcionario es un tema que concierne al Derecho administrativo y es ajeno al Derecho civil. La
posición del Poder Ejecutivo se ajusta a la doctrina actual de la Corte en la causa “Barreto”, donde se
sostuvo que la responsabilidad del Estado corresponde al ámbito del Derecho administrativo y que la
responsabilidad estatal encuentra su fundamento en principios extraños a los propios del Derecho
privado…El régimen jurisprudencial de la responsabilidad del Estado vigente en nuestro país exhibe dos
notas particulares: la autonomía y el carácter esencialmente local. En consecuencia con ello es que los
artículos sobre responsabilidades del Estado respetan, en primer lugar, el federalismo y, en segundo lugar,
la historia jurisprudencial de nuestro más alto tribunal federal. (Alak, 2012,
http://ccycn.congreso.gob.ar/versiones/buenosaires/2012-21-
08.html).
De este modo queda zanjada la polémica que se presentaba en la doctrina entre civilistas y
administrativistas, respecto a que ámbito era el adecuado para ubicar a la responsabilidad patrimonial del
estado10.
Como complemento de los artículos del Código Civil que remiten a las normas de derecho administrativo,
se dictó una ley marco que rige la responsabilidad estatal. Si bien dicha norma refiere al ámbito
administrativo (art. 8 de la Ley N° 26.944), nosotros prensamos que corresponde trabajarla aquí, pues la
responsabilidad patrimonial del estado no es cuestión privativa del derecho público o privado. La norma
queda comprendida dentro del bloque normativo que rige la responsabilidad patrimonial del Estado y ello
justifica su análisis. Lo bueno es que conozcas su contenido. Esta decisión puede ser opinable.
Ley N° 26.944 de Responsabilidad Estatal
Esta ley, publicada el 08 de agosto de 2014, es de aplicación hasta ahora solo en el ámbito nacional. Su art.
11 invita a las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherirse, con lo cual su vigencia en las
jurisdicciones locales dependerá de la voluntad política de cada provincia.
La ley sobre responsabilidad del estado tiene solo 12 artículos, que prevén las siguientes cuestiones:
Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad les produzca a los
bienes o derechos de las personas.
La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.
Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni
subsidiaria.
La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el
Estado, sus agentes y funcionarios11.
10 Sobre esta polémica ver Pizarro y Vallespino (2012) V, p. 217 y ss.
En este artículo, la ley expresamente dice que la responsabilidad del estado es amplia y se refiere a todos
los daños que sean consecuencia de su actividad o inactividad 12. En otras palabras: comprende los daños
ocasionados por los hechos y actos, así también por las omisiones, y esta parte se la puede vincular con lo
que la doctrina denominó los daños provocados, ya sea por una no prestación del servicio o por una
prestación irregular, y, por ello, el afectado puede accionar: solicita la prestación omitida o
deficientemente prestada o reclama la reparación de los perjuicios derivados de la conducta no realizada o
realizada deficientemente.
En efecto, el artículo refiere a la actividad o inactividad, con lo cual surge la responsabilidad estatal por la
“falta de servicio”, teoría consagrada por la Corte Suprema en el caso Vadell (Fallos 306: 2030), que se
genera por el funcionamiento anormal, defectuoso o incorrecto de la administración, ya sea por acción o
por omisión, cuando pesaba sobre aquélla la obligación de actuar. Se produce cuando el servicio no
funciona, funciona mal o funciona atrasado o demasiado tarde, aspecto este bastante común en algunas
administraciones. Como complemento, la Corte trabajó la responsabilidad del Estado por omisión en el
precedente Mosca (C.S.J.N, Mosca, Hugo A. v. Provincia de Buenos Aires y otros, sentencia del 06 de marzo
de 2007, publicado en JA, 2007-IV-483.).
En estos casos, la responsabilidad del estado es objetiva y directa por los daños causados por su actividad o
inactividad ilícita. Es decir, prescinde de toda valoración subjetiva al momento de establecer la
responsabilidad, sin importar que el hecho dañoso se haya producido como resultado de un hecho culposo
o doloso. La responsabilidad directa del estado surge en virtud de que un órgano comete un daño en
ejercicio aparente de sus funciones. De esa forma, no es necesario distinguir si el daño ha sido cometido
por funcionarios o por empleados, ya que una parte de la doctrina sostiene que solo los funcionarios
representan la voluntad del estado por ser órganos suyos, en cambio, los empleados son dependientes y
realizan solo actividades materiales de ejecución, con lo cual se trataría de una responsabilidad indirecta
del estado. La norma supera este debate.
Al sostener la ley que la responsabilidad es objetiva y directa, tampoco es necesario distinguir si el daño ha
sido consecuencia de un acto o de un hecho de la administración, ya que, para algunos, los actos acarrean
la responsabilidad directa, en cambio, los hechos acarrean la indirecta. También la norma supera este
debate.
Al afirmar que la responsabilidad es directa, no es necesario indagar si la actividad ha sido legítima o
ilegitima, ya que en ambos casos el estado debe reparar al afectado si se cumplen los requisitos
establecidos en la ley, conforme veremos más adelante; los recaudos son diferenciados en cada caso.
Dice la norma que las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del estado de
manera directa ni subsidiaria, en consonancia con los establecido en los arts. 1764 y 1765 del C.C.C.
Nuevamente, el legislador pretende resolver la polémica entre civilistas y administrativistas respecto de
12 Podrás leer acerca de la responsabilidad patrimonial del Estado por omisión en Pizarro y Vallespinos (2012) a partir de la pág.
272.
la responsabilidad patrimonial del Estado. En este sentido, existen autores que entienden adecuada la
exclusión porque
Las normas del derecho privado crean entre las personas a quienes se aplican relaciones de coordinación,
pues se encuentran situadas en un plano de igualdad. En cambio las normas del derecho público crean
entre las personas a quienes se aplican relaciones de subordinación, porque no son consideradas
jurídicamente iguales por la ley. Esto no quiere decir que la persona que se vincule con el Estado solo tenga
obligaciones y no tenga derechos. Si sus derechos son vulnerados el afectado deberá acudir primero a la
sede administrativa a fin de agotar la instancia administrativa y luego a sede judicial, interponiendo una
acción contenciosa administrativa ante el tribunal competente. El Estado se relaciona con los particulares
mediante normas de subordinación porque uno de sus cometidos es el de proveer al bienestar general. En
otros términos el fin del Estado es la satisfacción del bien común. En cambio las normas que encontramos
en el Código Civil han sido en general establecidas pensando en la idea de autonomía de la voluntad,
igualdad de las partes, igualdad de los intereses y es por esa razón que se aplican normas de coordinación.
Esta es una de las razones por las que la responsabilidad estatal no se puede evaluar con los parámetros
civiles tradicionales y, por ello, debe analizarse exclusivamente desde el derecho público. (Altamira Gigena,
s.f., goo.gl/DdSv3A).
En sentido contrario se sostiene que, por el principio de igualdad, si una actividad es cumplida, tanto por
los particulares como por el estado, y alguien resulta dañado con motivo de esa actividad (por ejemplo,
culpa médica cometida en un hospital público o en un sanatorio privado) o con motivo de hechos que son
iguales (por ejemplo, un accidente de tránsito protagonizado por un automotor de propiedad del estado o
de los particulares), no hay razones para que el dañado reciba un distinto tratamiento legal. Sería absurdo
decir que un accidente de tránsito protagonizado por un auto que pertenece a un municipio es una "falta
del servicio administrativo". Por eso, el Anteproyecto contenía, como el Código Civil de Vélez Sarsfield,
normas relativas a esa responsabilidad. El Poder Ejecutivo decidió eliminar esos artículos y envió un
proyecto que hoy es la Ley N° 26.944, que da un régimen específico a la responsabilidad del estado y de los
funcionarios públicos, y que, al reconocer que esta es materia no delegada por las provincias, las
autorizaría a tener su propio régimen, aunque invita a adherirse al texto de esa ley (puedes ampliar este
tema en Pizarro y Vallespinos, 2012, p. 217 y ss.) .
Una posición que podríamos llamar intermedia –que es la sostenida por Pizarro antes de la reforma-
explica que limitar la responsabilidad del estado para que sea tratada por el derecho civil o por el derecho
administrativo y considerar ambas ramas como excluyentes, es una postura reduccionista, puesto que la
responsabilidad estatal se nutre tanto de principios del derecho civil como del derecho administrativo. Sin
dudas que limitar la aplicación de normas del derecho administrativo –tal como dice el texto del nuevo
Código- es reduccionista e implica dejar de lado toda una construcción teórica desarrollada por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (Pizarro y Vallespinos, 2012).
La discusión está planteada en los términos expuestos.
La norma dice que “la sanción pecuniaria disuasiva” es improcedente contra el estado, sus agentes y
funcionarios.
Conforme pudimos analizar en la unidad 10, se eliminó del texto del Código Civil y Comercial la figura de la
“sanción pecuniaria disuasiva”, conforme actual texto de los arts. 1708 y ss. Con lo cual, la norma analizada
solo se limitaría a los daños punitivos previstos por el art. 52 bis de la Ley N° 24.240 y su imposibilidad de
imponerle daños punitivos al estado cuando esté implicada una relación de consumo. En torno a la
posibilidad de aplicar “sanciones conminatorias” o “astreintes” previstas en el art. 804 del C.C.C. al estado,
remitimos a lo expuesto en la unidad 10 sobre la figura.
La norma es de dudosa constitucionalidad, en cuanto crea un privilegio que –en principio- violenta el art.
16 de la Constitución Nacional. Queda en manos de los jueces esta decisión.
En el segundo artículo se expone:
Se exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos:
a) Por los daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean asumidos por
el Estado expresamente por ley especial;
b) Cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un tercero por quien el Estado no debe
responder13.
La norma refiere a las eximentes, que ya hemos analizado en la materia. Luego, dice el tercer articulado de
la norma:
Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e
inactividad ilegítima:
a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;
b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal;
c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se
persigue;
d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión
irregular de parte del Estado; la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de
un deber normativo de actuación expreso y determinado14.
13 Art. 2 - Ley N° 2.944. Op. cit.
14 Art. 3 - Ley N° 2.944. Op. cit.
Se establece la responsabilidad objetiva y directa del estado por los daños causados por su actividad o
inactividad ilícita15. Para su procedencia hace falta la configuración de una conducta antijurídica, daño
resarcible (Fallos: 330: 2748; Fallos: 307:169), relación adecuada de causalidad y factor de atribución, que
en el caso es objetiva. La figura utilizada por la doctrina para describir esta responsabilidad es la falta de
servicio, conforme alude el inciso “d” (ver más en Pizarro y Vallespinos, 2012, p. 248).
En cuanto a la extensión del resarcimiento, en principio, la norma parece inducir la idea del carácter
excepcional y limitada al daño patrimonial (emergente y lucro cesante). Sin embargo, conforme pudimos
analizar en la unidad 9, el daño moral es mensurable en dinero, por lo cual no se impide la reparación del
daño moral o extra patrimonial (Fallos 330: 2748). La jurisprudencia de la Corte tomó cada caso en
particular para determinar la procedencia del daño moral.
Los incisos “b” y “c” refieren a la imputabilidad y relación de causalidad. Aquí se tornan aplicables los
principios que ya hemos analizado en las unidades 6 y 7.
El inciso “d” se refiere a la responsabilidad por “falta de servicio”; conforme habíamos visto, tanto la
doctrina como la jurisprudencia se muestran coincidentes respecto de esta responsabilidad estatal por
obrar ilegítimo.
El artículo 4 dice:
Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima:
a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;
b) Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal;
c) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño;
d) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño;
e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del
que sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido 16.
La norma refiere a la responsabilidad del estado por actividad lícita o legitima 17. En este artículo se han
detallado los factores de atribución para el
reconocimiento de la responsabilidad estatal por actividad lícita establecida por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación y aceptada en general por la doctrina. Remitimos a la bibliografía citada en la nota al
pie de página que antecede.
Con relación al inciso “a”, en cuanto requiere que el daño sea cierto, al igual que la norma anterior, es
discutible la posibilidad de reclamar el daño moral. Pareciera ser que la norma lo impide.
15 Puedes ampliar este tema con la lectura de Pizarro y Vallespinos, 2012, a partir de la pág. 265.
16 Art. 4 –Ley N° 2.944. Op. cit.
17 Podrásleer más acerca de la responsabilidad patrimonial del Estado por su actuación ilícita en Pizarro y
Vallespinos, 2012, p. 278 y ss.
El inciso “b” refiere al “órgano estatal”, en consecuencia, puede responsabilizarse al estado por la actividad
realizada por la administración central, por la administración descentralizada, como son los entes
autárquicos e incluso por la actividad de un “Órgano de Control de los Servicios Públicos” (Altamira Gigena,
s.f., goo.gl/DdSv3A ).
El inciso “c” exige la relación de causalidad entre el accionar del estado y el perjuicio. Esa relación de
causalidad tiene que ser directa e inmediata entre el accionar lícito del estado, como causa, y el perjuicio al
particular como efecto de esto.
Como nota diferenciada se encuentra “la exclusividad” 18179 en la relación de causalidad.
Es importante señalar que hay diferencia entre el nexo de causalidad en el supuesto de responsabilidad del
estado por actividad lícita y en el caso de la actividad ilícita.
Cuando los daños son provocados por la actividad lícita, el criterio de interpretación debe ser más
restrictivo y es por eso que el inciso “c” expresamente establece que debe ser directa, inmediata y
exclusiva; en cambio, en el inciso “c” del artículo tercero, solo se exige que la relación de causalidad sea
adecuada entre la actividad o la inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue.
En el inciso “d” se requiere la ausencia del deber jurídico de soportar el daño, pues hay numerosos casos
en que una persona debe tolerar ciertos daños sin derecho a indemnización, como lo es el de ejercicio del
poder de policía, que implica limitaciones lícitas a los derechos individuales (otros ejemplos: la obligación
de vacunar a los animales, combatir las plagas, supervisar periódicamente los ascensores en los edificios,
etc.). Para más ejemplos puedes consultar en Pizarro y Vallespinos (2012, V, pp. 285-286).
El inciso “e” exige que el “sacrificio especial” de la persona dañada se diferencie del que sufre el resto de la
comunidad. La teoría del sacrificio especial implica que la actividad estatal podría producir perjuicios que
los ciudadanos debían soportar, ya que ello hacía a la existencia misma del estado. Pero si ese perjuicio
afectaba a un individuo de manera desigual y desproporcionada, produciéndole un daño material, se
configuraba un sacrificio especial que debía indemnizarse por razones de equidad. Retomaremos este
tema más adelante.
El inciso en análisis finalmente exige la afectación de un derecho adquirido. O sea que la situación
jurídicamente protegida que debe invocar y acreditar el particular calificado para solicitar una
indemnización con motivo de la responsabilidad estatal es la de un derecho adquirido.
18 AltamiraGigena enseña que en el año 1989, la Corte Suprema, en el caso “Ledesma” (Fallos 312: 2022), rechazó la demanda
de daños y perjuicios por entender que, si bien habría tenido incidencia una resolución del Ministerio de Economía, existieron
otros factores, como fueron el auge de los sustitutos del azúcar, la falta de financiación de la zafra y el derrumbe de los precios
internacionales, por lo que no existía exclusividad. En consecuencia en este fallo se agrega como requisito la exclusividad y es
por esa razón que seguramente se lo ha incluido en el inciso que analizamos.
Los dos últimos incisos, “d” y “e”, han sido establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a
partir del caso Columbia (Fallos: 315:1026), por lo que, desde entonces, el actor, para tener posibilidades
de éxito, debe reunir 3 requisitos con relación al daño y 2 en lo que respecta a su persona como afectado.
Dice el art. 5:
La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional. En ningún caso procede la
reparación del lucro cesante.
La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor objetivo del
bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad
pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganancias
hipotéticas.
Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a indemnización 19.
Conforme el texto de la norma, la responsabilidad estatal por actividad legítima es de excepción. Se trata
de una actividad legal de la administración, y, si la misma produce daños de carácter general, no son
indemnizables, porque constituyen limitaciones al ejercicio de los derechos individuales. Son daños que
deben ser soportados; aparece aquí la idea de “sacrificio especial”20.
La exclusión del lucro cesante y del daño moral es cuestionable porque atenta contra el principio de
reparación integral del daño (art. 1740 del C.C.) de la Nación y es contrario a la doctrina judicial sentada
por la Corte Nacional21.
Dentro del ámbito de la responsabilidad del estado por acto lícito, la procedencia de la reparación del lucro
cesante al damnificado presenta, en doctrina y jurisprudencia, dos posturas antagónicas. Una primera
posición, de carácter restrictivo, considera que la responsabilidad del derecho privado es sustancialmente
diferente a la de derecho público, por lo que los principios que la rigen no se aplican en esta materia, y el
deber de responder del estado tiene sus propias reglas. En virtud de ello, por aplicación análoga de lo
dispuesto por la Ley Nacional de Expropiaciones, se excluye el pago del lucro cesante (Fallos:
293:617; Fallos: 301:403; Fallos: 312:659). Para los partidarios de la otra posición, que propicia la
aplicación de los mismos principios resarcitorios para ambos ámbitos, el resarcimiento debe comprender el
lucro cesante y, en algunos casos, el daño moral, en virtud del principio de la reparación integral que rige
en el derecho de daños (Fallos: 306:1409; Fallos: 312:2266).
19 Art.4- Ley N° 2.944. Op. cit.
20 Según Bianchi: “todos estamos obligados a soportar las cargas que las leyes nos imponen en forma general en la medida que
no sean inconstitucionales. Pero, aún si son válidas, pueden generar derecho a la indemnización respecto de quienes se ven
afectados en sus derechos en forma más gravosa que el resto de la comunidad” (1998, p. 40).
21 Para saber más acerca de la extensión del resarcimiento puedes leer a Pizarro y Vallespinos, 2012 a partir de la pág. 289.

Dice el siguiente artículo:

El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los
concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un
cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada 22.
Los concesionarios o contratistas de servicios públicos son particulares que se organizan como sociedades
comerciales y que suscriben un contrato de concesión con el Estado nacional, provincial o municipal; no
son órganos del estado y, por lo tanto, el daño que ellos hayan cometido con motivo de su actividad, en
principio, no se podría imputar a aquél, salvo insolvencia del concesionario, donde el estado debe
responder ante la víctima del daño. Esto es así pues el estado garantiza el control y funcionamiento de
estos terceros.
El tema plantea una cuestión problemática derivada de los daños causados en las autopistas y rutas
concesionadas y el tránsito vehicular. Según esta norma, no podría la victima demandar conjuntamente al
estado.
Podría pensarse que la norma tiene su fundamento en el precedente Colavita (Fallos 323:318). Sin
embargo, no puede pasarse por alto que dicho precedente debe ser analizado a la luz de la doctrina fijada
en el caso Bea (Fallos 333:1623). La norma es de dudosa constitucionalidad.
Prosigue el artículo 7: “El plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsabilidad
extracontractual es de tres (3) años computados a partir de la verificación del daño o desde que la acción
de daños esté expedita”23.
Se establece el plazo de prescripción de la pretensión resarcitoria en tres años, en coincidencia con el plazo
previsto en el art. 2561 del C.C.C.24.
Con relación al cómputo de la prescripción, el artículo alude a la “Verificación”; no queda claro si es desde
que se generó el hecho dañoso o si es desde que se conoce el hecho. Verificar es comprobar o examinar la
verdad de algo, según la Real Academia Española. Conforme lo cual, deberá la victima acreditar
encontrarse dentro de los tres años desde que se configuró el evento dañoso o pudo ser conocido por ella,
pues verificar incluiría ambas hipótesis.
Artículo octavo:
El interesado puede deducir la acción indemnizatoria juntamente con la de nulidad de actos
administrativos de alcance individual o general o la de inconstitucionalidad, o después de finalizado el
proceso de anulación o de inconstitucionalidad que le sirve de fundamento25.
22 Art. 6 - Ley N° 2.944. Op. cit.
23 Art. 7 - Ley N° 2.944. Op. cit.
24 El nuevo art. 2561 in fine establece un plazo común de tres años para la prescripción del reclamo de la indemnización de
daños derivados de la responsabilidad civil. En consonancia con lo expuesto, la norma no hace diferencia entre la
responsabilidad civil derivada del incumplimiento obligacional o de la violación del deber de no dañar. El plazo de prescripción es
único y fijado en tres años.
25 Art. 8 - Ley N° 2.944. Op. cit.
27 Art. 10 - Ley N° 2.944. Op. cit.
Conforme el texto de la norma, el tribunal competente también nos introduce a una cuestión
problemática. En principio y conforme el texto de la norma, es competencia en lo contencioso
administrativo al requerir la anulación del acto administrativo, lo que –en principio- lo abstrae de la
competencia civil. Sin embargo, debe estarse a las legislaciones locales, pues las cuestiones relativas a la
competencia son cuestiones no delegadas y, por lo tanto, una norma nacional no podría modificar el
régimen interno de cada provincia. Salvo –claro está- que la provincia adhiera a la norma nacional.
El artículo 9 dice:
La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones por no
cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les están
impuestas, los hace responsables de los daños que causen.
La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes
públicos prescribe a los tres (3) años.
La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o
agentes causantes del daño prescribe a los tres (3) años de la sentencia firme que estableció la
indemnización26.
La responsabilidad del funcionario público puede ser como consecuencia de la actividad o de la omisión,
siempre y cuando fuese en ejercicio de sus funciones. El artículo exige no solo que la actividad sea
realizada de manera irregular, sino que además requiere culpa o dolo.
De la lectura del artículo en análisis surge que, para liberar al estado, debe existir la certeza de que el
funcionario obró de manera irregular e incurrió en dolo.
Artículo décimo:
La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en las normas específicas. En caso de
ausencia de regulación, se aplica esta ley en forma supletoria.
Las disposiciones de la presente ley no serán aplicadas al
Estado en su carácter de empleador27.
La norma distingue entre la responsabilidad contractual y la extracontractual del estado y deja en claro que
esta ley se refiere exclusivamente a la extracontractual, ya que, en cuanto a lo contractual, será necesario
dirigirse a las normas que regulan cada uno de los contratos en particular (por ejemplo, el de obra pública,
el de suministro, etc.),
Finaliza al establecer o que, supletoriamente, y en el supuesto de ausencia de regulación en la ley del
contrato que deba aplicarse, rigen los principios y normas establecidos en esta ley. Se excluyen por
completo los principios y
26 Art. 9 – Ley N° 2.944. Op. cit.
28 Art. 11 Ley N° 26.944. Op. cit.
normas del derecho civil como fundamentación jurídica de la responsabilidad estatal. Esta decisión es, por
cierto, opinable.
La segunda parte establece que esta ley no se aplica cuando el estado es empleador, porque hay distintas
normas que específicamente se refieren a la relación existente entre el estado y el agente público.
Dice el artículo 11: “Invitase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a los
términos de esta ley para la regulación de la responsabilidad estatal en sus ámbitos respectivos” 28.
La norma establece que cada provincia podrá adherir en todos sus términos a esta ley. La pregunta que se
impone es si la adhesión puede ser en forma parcial, o bien introducir las modificaciones que estime
convenientes cada provincia. Si consideramos que son atribuciones que los gobiernos provinciales
conservan por no haberlos delegado en el gobierno federal, en virtud de lo establecido en los artículos 121,
concordantes y correlativos y, en especial, en el artículo 126 de la Constitución Nacional, la respuesta
debería ser afirmativa. Es plausible que ocurra que i) las provincias –mediante una ley local- adhieran a la
norma sin reservas; ii) no se dicte ninguna ley local y que los jueces deban llenar nuevamente el vacío; iii)
se dicten normas provinciales que tomen de base la Ley N° 26.944 y mejoren la regulación de esta materia,
pues –como hemos visto- la Ley N° 26.944 tiene algunas normas sin dudas cuestionables y de dudosa
constitucionalidad.
Anteproyecto de 2012 y el régimen del Código Civil y
Comercial
Sin perjuicio de la clara posición tomada por el legislador respecto de la responsabilidad civil del estado,
corresponde hacer un análisis de la propuesta efectuada por la Comisión Redactora. Esta revisión será útil
para entender dos posiciones sobre un mismo punto. Veamos.
En el Anteproyecto contenía dos normas sobre responsabilidad del estado (arts.
1764 y 1766) y una norma destinada a la responsabilidad del funcionario y del empleado público (art.
1765). Este texto plasmaba en el seno del Código Civil y Comercial la responsabilidad estatal y la
responsabilidad del funcionario y del empleado público, contemplándose también la responsabilidad
estatal por acto lícito, según la doctrina sentada por la Corte en torno a los arts. 43, 1074,
1109, 1112, 1113, entre otros, del Código Civil ahora derogado.
En efecto, la comisión reformadora, en el artículo 1764, regula la responsabilidad patrimonial del estado
por los daños provocados por el ejercicio irregular de sus funciones y establece la responsabilidad objetiva.
El proyectado art. 1765 refería a la responsabilidad del funcionario público, y la última norma es el 1766,
referida a la responsabilidad por actividad lícita. Veamos las normas proyectadas, en sus tres aspectos.
29 Art. 1112 – Ley N° 340. Op. cit.
Responsabilidad del estado por actividad irregular o falta de servicio
Artículo 1764. Responsabilidad del Estado: el Estado responde, objetivamente, por los daños causados por
el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para tales fines se debe
apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que se dispone el servicio, el lazo que une a la víctima
con el servicio y el grado de previsibilidad del daño. (Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de
Carlucci, 2012, http://www.lavoz.com.ar/files/PROYECTO_CODIGO_CIVIL.pdf) .
El texto apuntaba a regular la responsabilidad del Estado por falta de servicio.
Su configuración se da cuando la administración presta un servicio que no funciona, o lo hace mal, o
tardíamente, o anormalmente y que frustra las legítimas expectativas de los administrados. Este factor de
atribución se construye en el ámbito de la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde fines de 1984 en
los casos Vadell y Mosca, que ya hemos citado más arriba (C.S.J.N., Mosca, Hugo A. v. Provincia de Buenos
Aires y otros, sentencia del 06 de marzo de 2007, publicado en JA, 2007-IV-483. Remitimos a los
comentarios allí realizados).
Responsabilidad del funcionario o empleado público
El texto propuesto por la Comisión Redactora respecto a este punto era:
Artículo 1765.- Responsabilidad del funcionario y del empleado público. El funcionario y el empleado
público son responsables por los daños causados a los particulares por acciones u omisiones que implican
el ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades del funcionario o empleado público y del Estado
son concurrentes. (Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://www.lavoz.com.ar/files/PROYECTO_CODIGO_CIVIL.pdf).
La norma proyectada era –si se quiere- una versión mejorada del artículo 1112 del Código Civil derogado.
Decía la norma:
Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino
de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las
disposiciones de este título29.
Este artículo –a falta de norma específica- sirvió como fuente normativa a la Corte Suprema de Justicia de
la Nación para estructurar no solo la responsabilidad por daños generados por acción u omisión de los
funcionarios
y/o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones, sino también para proyectar el concepto actual de
la falta de servicio.
La norma elaborada por la Comisión Redactora era considera beneficiosa en muchos aspectos. El primero,
en cuanto a la redacción ya que quitaba la opacidad (Carcova, 2006) que podía predicarse del artículo 1112
del Código Civil.
En segundo lugar, se resuelve el problema de la legitimación pasiva al incluir tanto al funcionario como al
empleado público.
En tercer lugar, establecía que la obligación de responder por los daños en este supuesto específico del
estado y del empleado/funcionario es concurrente, por cuanto que cada uno debe responder por la
diferente naturaleza de su responsabilidad: el estado, por la falta de servicio o por garantía; el funcionario
o empleado, por la falta personal.
Responsabilidad por actividad lícita
La reparación de daños ocasionados por actividad lícita o legítima fue la última ampliación de la
responsabilidad del estado; tal como sostenía la jurisprudencia de la Corte, es excepcional.
Esto es así, pues el ejercicio de los poderes del estado –siempre dentro de la legalidad- no puede fundar
responsabilidad sin traer como consecuencia negativa la paralización de la actividad pública.
En este punto, el texto propuesto por la Comisión Redactora establecía:
Artículo 1766.- Responsabilidad del Estado por actividad lícita. El Estado responde, objetivamente, por los
daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las
cargas públicas. La responsabilidad solo comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es
afectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las inversiones no
amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro. (Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer
de Carlucci, 2012, http://www.lavoz.com.ar/files/PROYECTO_CODIGO_CIVIL.pdf ).
La responsabilidad por acto lícito genera una obligación de compensar el daño injusto con los requisitos
que pudimos ver más arriba. No es sanción resarcitoria, sino que es un resarcimiento determinado por los
principios del ordenamiento.
La Comisión tiene en cuenta el principio de reparación plena e integral (art.
1740 del C.C.C.), incluso cuando la condena era contra el estado por actos lícitos, recogiendo la doctrina de
la Corte en este punto (Sánchez, Granel, Obras de Ingeniería, S. A. c/ Dirección Nacional de Vialidad”,
sentencia del 20 de septiembre de 1984, Fallos 306:1409), si es afectada la continuidad de una actividad,
también es resarcible el lucro cesante, si se llegara a discutir una extensión en el resarcimiento.
La comisión redactora deja ver –en los fundamentos- su pensamiento sobre la responsabilidad patrimonial
del Estado:
El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin
que sea necesario identificar a su autor. Se ha utilizado el criterio definido por la Corte Suprema, que
consideró que el ejercicio irregular es una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio
regular, entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios
de los que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del
daño (Fallos: 321:1124). Dicho con otras palabras, no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes
sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino
objetiva.
El funcionario o empleado público es responsable por los daños causados a los particulares por acciones u
omisiones que impliquen el ejercicio irregular de su cargo. En cuanto a la actividad lícita, se establece que
el Estado responde, objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de
los particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad solo comprende el
resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad, incluye la
compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro.
Esta norma sigue criterios de varios fallos de la Corte Suprema. (Lorenzetti, Highton de Nolasco y
Kemelmajer de Carlucci, 2012, http://www.nuevocodigocivil.com/wp- content/uploads/2015/02/5-
Fundamentos-del-Proyecto.pdf).
Para cerrar el plan de trabajo propuesto para analizar la responsabilidad estatal, a los fines de ilustrar
sobre el estado del arte en la cuestión, se mantiene lo escrito en la materia antes de la vigencia del nuevo
Código Civil y Comercial, pues resulta explicativo del devenir histórico de la jurisprudencia y la doctrina en
relación al tema.
Nociones
La responsabilidad del estado es una especie dentro de la responsabilidad de las personas jurídicas. Uno de
los fundamentos por los cuales es dable responsabilizar al estado por los daños que causare a terceros es
su calidad de sujeto de derecho. Nos remitimos a lo analizado en el apartado de responsabilidad de las
personas jurídicas.
Tal y como vimos en los apartados precedentes, la responsabilidad del estado puede ser por actos lícitos o
ilícitos.
Responsabilidad del estado por actos lícitos: actos legislativos
La función legislativa del estado puede ocasionar supuestos de responsabilidades por los daños causados
en virtud de la misma. Se suele señalar el supuesto de declaración de inconstitucionalidad de una norma
luego de un proceso judicial. En este caso, además del derecho de reparación del damnificado por los
daños ocasionados, nos situaríamos en un caso de función legislativa realizada en forma ilegítima, de
acuerdo a algunos autores, ya que se habría violado el ordenamiento jurídico previsto en el art. 31 de la
Constitución Nacional, que dispone
Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados
con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están
obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o
Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del
pacto del 11 de noviembre de 185930.
En ese sentido, el art. 31 de la CN permitiría conducir al resarcimiento de un afectado que demuestre un
daño causado, relación de causalidad, antijuridicidad y el factor de atribución.
En un comienzo, se negaba la posibilidad de indemnizar, ya que se entendía que el estado legislador
actuaba como soberano, y los agravios que el soberano realizaba no se reparan, pues, como sostuvo Mayer
(citado por Miguel Marienhoff 1972, pág. 734)31 los actos legislativos están fuera y por encima de toda
responsabilidad del Estado. Esto se explica dado que, luego de la Revolución Francesa, se trasladaron los
privilegios de la corona a la administración, y Napoleón, como soberano absolutista, intentó mantener la
irresponsabilidad de los funcionarios del estado.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado, en términos generales, por la
irresponsabilidad del estado cuando este ha ejercido razonablemente sus poderes propios. Esto es así ya
que se ha considerado que el ejercicio de tales poderes no puede ser fuente de indemnización, aun cuando
traiga aparejados perjuicios, porque, de lo contrario, el respeto con semejante extensión de las garantías
individuales podría detener la actividad gubernativa (Fallos 249:259; con cita de fallos 182:146). Esta
doctrina ha tenido aplicación en el ámbito del ejercicio del poder de policía y del derecho tributario.
La tradicional definición de poder de policía implica la facultad de imponer limitaciones y restricciones de
los derechos individuales con la finalidad de salvaguardar la seguridad, la salubridad y la moralidad pública,
y, en tal sentido, la Corte refirió a ella para negar la reparación del daño. No se preveía que el derecho a
indemnización implicaba resguardar la seguridad, la salubridad y la moralidad de la población. Recordemos
en el caso La Fleurette, que otorgó la indemnización, ya que la prohibición de fabricar el producto lácteo no
afectaba la salud de la población.
30 Art. 31 – Constitución Nacional Argentina. 1853.
31 Para ampliar puedes leer Marienhoff, M (1972) T. IV.
La Corte Suprema ha elaborado, en principio, una regla de irresponsabilidad que cede ante determinadas
circunstancias, como ser la existencia de un perjuicio especial (v. g., Causa Gratry). En efecto, en la causa
Gatry se estableció el rechazo de la demanda, pues el daño no reunía el requisito de la especialidad
necesaria32.
Para que exista responsabilidad del estado por daños ocasionados en ejercicio de la actividad normativa, se
requiere la constatación de la relación causal entre el acto y el daño, la imputación al estado, y la existencia
del particular perjudicado.
Se deben analizar dos supuestos, el de aquellas facultades emanadas de leyes que reconocen una
indemnización y el de aquellas leyes que silencian el punto. En el primer supuesto encontramos la ley de
expropiaciones; el art. 18 de la Ley de Procedimientos Administrativos, en su última parte, cuando
establece la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia; leyes de control sanitario; la
Ley N ° 24.411, que reconoce la reparación por los detenidos desaparecidos durante el último gobierno
militar, etc. En dichas normas, sin discutir la constitucionalidad, se aplica la ley, y quedará por discutir la
extensión del resarcimiento. En consecuencia, podemos decir que la lesión al derecho de propiedad por la
privación del derecho se encontraría reconocida por la conversión en un valor económico que le otorgó el
legislador.
En el caso que la ley (cuya constitucionalidad no se discute) permita una determinada conducta a la
administración pública, y en aplicación de dicha norma se ocasione daños a un administrado, cabe
preguntar si a falta de norma expresa se deberá resarcir o no. En tal supuesto, Bielsa, opinó que, en caso
de silencio, no debía otorgarse indemnización. Contra esta tesis se alzó Marienhoff (1972) en su tratado, y
consideró que el problema medular no era la extensión del daño, en cuanto el grado de especialidad del
mismo implicaba el deber de indemnizar, sino la violación del derecho de propiedad, con independencia de
la cantidad de afectados. Marienhoff considera que estas malinterpretaciones surgen de la aplicación de
doctrina y jurisprudencia extranjera.
Posteriormente, en 1983, completó su tesis al afirmar que la especialidad del daño no era sustento
suficiente para denegar la indemnización.
Cabe recordar que el reconocimiento de la responsabilidad del estado se originó en determinados casos
cuando el daño al particular fuera especial o dicha conducta hubiera generado un enriquecimiento del
estado. En tal sentido, la Corte subrayó que
Esta responsabilidad, que la jurisprudencia mencionada ha derivado del art. 17 de la Constitución Nacional
en razón de la garantía de la propiedad que consagra, no debe ser allanada con base en el fin de bien
público de la obra, y encuentra igualmente fundamento normativo en el art. 2512 del Código
32 Esta
posición fue adoptada por la Corte en el año 1938 y resolviendo los autos "Establecimientos Americanos Gratry S.A. c. la
Nación", rechazando toda responsabilidad del Estado cuando se trataba de daños producido por su obrar lícito, con el de que si
bien en otras oportunidades había "fundado la procedencia de la responsabilidad estadual, entre otras razones, sobre la base de
postulados de equidad y justicia, no es menos cierto que tales precedentes no autorizarían la generalización del principio, para
comprender situaciones distintas a la que en ellos contempla" (CSJN, Establecimientos Americanos Gratry S.A. c/ Nación,
sentencia del 18 de marzo de 1938, Fallos 180:107)
Civil. Este, en efecto si bien supedita el dominio privado a los requerimientos apremiantes de la necesidad
común, en presencia de riesgos inminentes, coloca la excepcional facultad de disposición que acuerda la
autoridad pública "bajo su responsabilidad" que la pertinente indemnización traduce. (t.9. nº 564,
Demolombe, Cours de Code Civil y Fallos: 199:448; 201:432; 204:496;
211:1421)
De lo expresado han surgido ciertas conclusiones:
a) Se admite la licitud de ocasionar un perjuicio a un particular con base en el fin de bien público, aun al
lesionar derecho de propiedad a un tercero. Sin perjuicio de ello, el daño debe ser indemnizado, salvo que
el hecho provenga de la culpa o de la condición propia o la de las cosas de su patrimonio.
b) Es decir que, cuando el estado ocasiona un daño en uso de sus facultades de poder de policía, debe
indemnizar el perjuicio ocasionado al particular afectado cuando se ve vulnerado su derecho de propiedad
y con las limitaciones allí expresadas.
Esta situación fue asimismo advertida en el caso “Cía. De Tranvías Anglo c/ N.A.” de fecha 30-9-65, Fallos
266:555, que sostuvo que el estado tiene a su cargo la indemnización de los perjuicios consistentes en la
real destrucción del capital aportado por la empresa actora como consecuencia de la política seguida como
poder público, al autorizar aumentos de las erogaciones sin modificar las tarifas correspondientes.
Podemos decir, en consecuencia, que no se discute la legitimidad del proceder estatal cuando, en ejercicio
del poder de policía que le es propio, actúa en perjuicio del particular; sin embargo, ese particular no
deberá cargar sobre sus espaldas individual y exclusivamente lo que debe ser materia de asunción
colectiva por el conjunto de los habitantes que sufragan ese accionar a través de los impuestos y
contribuciones que aportan al estado.
A tal fin, la Corte ha interpretado que esta solución se funda en el derecho de igualdad ante la ley, previsto
en el art. 16 de la Constitución Nacional, que en forma expresa admite la posibilidad de reconocer una
indemnización por la privación de la propiedad. La Corte Suprema de Justicia ha considerado que existe
una violación a dicha garantía cuando la desigualdad resulte del texto mismo de la ley aplicada y no de la
interpretación que le haya dado la autoridad encargada de hacerla cumplir. Asimismo, sostiene que la
garantía del art. 16 de la CN no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que
considera diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o
indebido privilegio de personas o grupo de personas, aunque su fundamento sea opinable.
De acuerdo con lo expuesto, las personas afectadas podrán solicitar una indemnización siempre que:
a) La desigualdad resulte del texto mismo de la ley aplicada.
b) La desigualdad resulte de la interpretación que la autoridad de aplicación le haya dado, a través de un
acto de alcance particular o general. Ello es así ya que, si se genera un trato desigualitario, deberá nacer de
una regulación razonable de un derecho, y en la medida que esa regulación signifique real privación del
derecho de propiedad, nacerá el deber de indemnizar. Una real privación del derecho de propiedad, ya sea
en forma total o parcial, que ponga sobre las espaldas de un individuo un perjuicio de un obrar lícito que
beneficiara al resto de la comunidad deberá ser resarcida. Lo que se considera relevante es constatar el
nexo causal entre dicha norma y el daño sufrido.
En el caso expuesto, Pizarro y Vallespinos (2012) consideran que se trata de supuesto de factor objetivo de
atribución correspondiente a la igualdad ante las cargas públicas, con fundamento en el art. 16 del C.C. de
la Nación. Este factor de atribución justificaría la responsabilidad civil del estado por actos lícitos.
Lo analizado nos permite determinar que, en Argentina, para que sea procedente la indemnización del
estado por un obrar lícito normativo, deben concurrir las siguientes circunstancias:
a) Debe constatarse la privación de un derecho de propiedad de un particular.
b) La privación, ya sea total o parcial, e implicar la imposibilidad real de ejercer el derecho en la medida en
que se lo ejercía. .
c) La norma no debe haber sido dictada con el objetivo de enervar la propia conducta del particular o por
su condición propia o la de las cosas de su patrimonio.
d) La lesión debe provenir de un trato desigualitario.
e) Debe existir un nexo de causal adecuado entre el obrar del estado y el daño causado.
Una vez demostrados los extremos señalados, deberá proceder la condena del estado a la indemnización
pertinente, sin que sea necesaria norma expresa que autorice dicha reparación.
Responsabilidad del estado por actos del poder judicial
Los magistrados, en su carácter de funcionarios públicos, están sometidos a igual responsabilidad que el
funcionario administrativo, y se les aplicaba el entonces vigente art. 1112 del C.C. de la Nación (hoy
derogado).
En un país republicano como el nuestro, le corresponde al Poder Judicial administrar la justicia. La justicia
es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. El Poder Judicial es la rama del estado que
cuenta además con una potestad jurídica fundamental, es la facultad de declarar la inconstitucionalidad de
las leyes y se asigna a la Corte Suprema, como el más alto tribunal de la República, el carácter de intérprete
final de la Constitución.
El Poder Judicial, al igual que los demás poderes del estado, se integra por funcionarios por intermedio de
los cuales se desarrollan las actividades que la Constitución ha asignado. En el Poder Judicial, esos
funcionarios están investidos de la autoridad de los magistrados para administrar la justicia.
El magistrado, en su calidad de funcionario público, es personalmente responsable de los daños que
causare a otros, en el ejercicio irregular de la función de administrar justicia, cuando hubiere actuado con
culpa o dolo (art.
1112 del C.C, derogado). También existe un principio general del derecho público que impone la
responsabilidad objetiva del estado por la falta de servicio que implica la irregular prestación de la
administración de justicia hacia los justiciables.
No es responsable, sin embargo, el juez que causa un daño en el ejercicio regular de la función, aunque sí
lo es si causa daño a otro por culpa o negligencia, fuera del ejercicio de la función (art. 1119 del Código
derogado).
Si el magistrado ejerce irregularmente su función y comete un acto ilícito, compromete asimismo la
responsabilidad directa del estado por la ilegitimidad del acto que causa daño a las partes o a terceros.
El cumplimiento irregular de la obligación legal de administrar justicia, que es atribuida a los magistrados,
puede darse con culpa o negligencia (error judicial), o dolo o malicia. En caso de dolo o malicia, el juez
podrá ser condenado por delito de cohecho (art. 237 del C.P.) o prevaricato (arts. 269 y 270 del C.P.) o
denegación o retardo de justicia (art. 273 del C.P.). A ello se le habrá de sumar la responsabilidad civil por
los daños que causare en tales circunstancias.
La responsabilidad del estado es directa, ya que el resultado dañoso es causado por uno de sus órganos. Se
trata de una responsabilidad de tipo objetiva. El fundamento de la responsabilidad extracontractual del
estado reposa en la concepción del estado de derecho, que implica la necesaria sujeción de aquél al orden
jurídico instituido. Como persona jurídica de carácter público (art. 33 del C.C. de la Nación), el estado debe
responder por los daños ocasionados por actos ilícitos de comisión u omisión imputados a sus órganos (art.
43 del C.C. de la Nación), con basamento en el deber de garantía de buena administración de justicia.
La responsabilidad del estado por acto ilícito del funcionario es concurrente con la responsabilidad
personal del funcionario.
Irresponsabilidad del estado por la actuación judicial legítima dentro del proceso judicial
La regla es que el estado responde extracontractualmente de los daños que cause por medio de actos
ilícitos. Los poderes políticos del estado representados por las ramas legislativa y ejecutiva tienen una
gerencia discrecional del bien común para determinar qué es lo conveniente o inconveniente a esos fines.
Los actos lícitos que se realicen en su consecuencia generan responsabilidad por daños. Esta
responsabilidad posee fundamento en el estado de derecho, que impone preservar las garantías
constitucionales de la propiedad y la igualdad jurídica.
Distinto es el caso de la actividad del Poder Judicial, cuya función es realizar la justicia. Los jueces no tienen
mucho margen de discrecionalidad, ya que se deben atener a la ley. En ciertos casos, sobre todo en el
derecho penal, a los fines de preservar la investigación y asegurarse la concurrencia del presunto culpable,
deben dictar medidas restrictivas de la libertad y de la disponibilidad de los bienes durante el curso del
proceso. Tales consecuencias normalmente deben ser soportadas por quienes las padecen. Es el costo
inevitable de una adecuada administración de justicia, siempre que sean dictadas dentro de un razonable
criterio judicial y en el marco de una apelación provisional de los hechos que les sirven de fundamentación.
Cuando esto no fuese así, se podrá considerar que la medida fue arbitraria y, eventualmente, generar la
responsabilidad correspondiente.
La absolución posterior del presunto culpable no convierte en ilegítima la prisión preventiva sufrida
durante el proceso penal. Se puede considerar "error judicial", sin embargo, cuando la resolución que
impuso la prisión preventiva sea esencialmente contradictoria con los hechos probados en la causa y las
disposiciones legales que condicionan su aplicación. En ese caso, existiría una falta de servicio en la
administración de justicia o "error judicial", que hace responsable al estado tal como veremos
seguidamente.
Responsabilidad del estado por “error judicial”
El error judicial comprende todo acto judicial ejecutado por el juez en el proceso, que resulta
objetivamente contradictorio con los hechos de la causa o con el derecho y la equidad y desvía la solución
del resultado justo al que naturalmente debió llegar (Pizarro y Vallespinos 2012). En consecuencia, este
extremo es considerado un verdadero acto ilícito cometido por el magistrado, ya sea por acción u omisión
durante un proceso sometido a su jurisdicción.
Para que el estado deba responder, es necesario que concurran las siguientes circunstancias:
a) La cuestión prejudicial, previa al error judicial, no debe haber sido consentida por la parte a quien
perjudica ni debe haber pasado en autoridad de cosa juzgada, pues en tal caso goza de la presunción de
verdad (res iudicata pro veritate habetur).
b) La existencia del error judicial debe ser constatada en el mismo juicio en el que se habría cometido.
c) La acción de daños y perjuicios en contra el estado solo es posible habiéndose declarado previamente el
error judicial. Dicha acción debe ser ejercida ante el juez competente.
Responsabilidad del estado por actos lícitos
Tal como vimos al momento de estudiar la antijuridicidad, en ciertos supuestos se justifica que el estado
responda aún ante actos lícitos. El fundamento de esta responsabilidad se halla en un factor objetivo de
atribución (solidaridad social, equidad, etc.). Para poder comprender estos supuestos, imaginemos el caso
de
una playa de estacionamiento que está ubicada en pleno centro de la ciudad (Pizarro y Vallespinos, 2012).
La misma tiene un caudal de clientela habitual que le significa un rédito considerable. La Municipalidad de
Córdoba, en ejercicio de sus facultades y con miras en el bien común, decide cerrar la calle en la cual está
ubicada la playa referida. ¿Parece lógico que la Municipalidad pueda tomar esa decisión? Así es. ¿Es lógico
que la empresa acarree con los costos de este beneficio que la sociedad cordobesa va a obtener? No, no lo
es. Por tal razón, aún ante este acto lícito, se debe el resarcimiento del daño ocasionado (Pizarro y
Vallespinos, 2012).
En este sentido, algunos juristas consideran como factor objetivo de atribución a la igualdad ante las cargas
públicas con fundamento en el art. 16 de la CN. Este factor de atribución justificaría la responsabilidad civil
del estado por actos lícitos.
Responsabilidad civil de los funcionarios públicos
Plan de trabajo: presentaremos una breve introducción sobre los aspectos salientes de esta
responsabilidad y luego analizaremos el régimen de responsabilidad del funcionario público conforme la
legislación derogada, el texto proyectado por la comisión redactora y la actual legislación.
Nociones introductorias
El funcionario público puede ser sometido a diferentes tipos de responsabilidad. a) Responsabilidad
política. Ciertos funcionarios por la índole del cargo que
ejercen, están sujetos a una responsabilidad política, pueden ser sometidos a juicio político por mal
desempeño de sus funciones o por violación de las leyes y de la Constitución Nacional.
b) Deberes específicos del cargo. Asimismo, también están sujetos a una responsabilidad administrativa
(derecho público) relacionada con la violación de los deberes específicos que su función impone.
c) Responsabilidad penal. En caso que incurriere en alguno de los delitos penales tipificados por el Código
Penal o leyes complementarias, el funcionario deberá responder penalmente. Hay que tener en cuenta que
son diversos los delitos que se refieren específicamente al funcionario público (v. g., cohecho, prevaricato,
abuso de autoridad, malversación de caudales públicos, negociaciones incompatibles con la función
pública, exacciones ilegales, denegación y retardo de justicia).
d) Responsabilidad civil por daños. Los funcionarios públicos están sujetos a la responsabilidad civil por los
daños que causaren en su carácter de tales. Veamos esta responsabilidad.
Definición
El funcionario público puede ser sometido a diferentes tipos de responsabilidades, destacándose en esta
materia la responsabilidad civil. La definición no difiere de la responsabilidad en general.
Decía el art. 1112 del Código de Vélez que “Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el
ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les
están impuestas”33 generan responsabilidad civil.
De ello se desprende que el funcionario público debe responder por los daños causados a los particulares
por el ejercicio irregular de sus obligaciones legales, sea por acción u omisión.
Conforme ello, los recaudos para configurar el supuesto son:
a) Que el sujeto sea un funcionario público. La responsabilidad especial opera para quienes, en forma
permanente o accidental, gratuita o remunerada, ejerzan una función o un empleo estatal.
b) Que sea en el ejercicio de sus funciones. La responsabilidad del funcionario se produce cuando actúa
como "órgano del estado", es decir, cuando lo hace en el "ejercicio de sus funciones".
c) Debe producirse un cumplimiento irregular de las obligaciones legales.
La función estatal de que se trata debe estar reglada o reglamentada; de lo contrario, no podría hablarse
de incumplimiento irregular de las obligaciones que le están impuestas. Sin perjuicio de ello, todas las
funciones públicas se hallan reguladas por disposiciones administrativas que señalan los deberes a cargo
de los respectivos funcionarios o empleados. Este requisito es fundamental en cuanto, si el funcionario
cumple de una manera regular sus funciones, no existe responsabilidad alguna para él, aunque cause daño
a otro.
d) Debe existir culpa del funcionario. El hecho del funcionario debe haber sido cometido con culpa. De otro
modo, no existiría un cuasidelito, y aquél no sería responsable.
Régimen legal
Según el Código derogado
En el Código Civil derogado, la responsabilidad se encontraba regulada en el art. 1112. La norma planteaba
diversos problemas de interpretación. El primero es el de establecer si se justifica esta norma particular al
existir la disposición general del art. 1109. Esta cuestión ha sido debatida largamente, y hay varias
posiciones. Algunos justificaban la existencia del artículo 1112 ya que alegan que este contempla a
individuos no comprendidos en el art. 1109. Si, por el contrario, sostenemos que la responsabilidad de los
funcionarios públicos se halla comprendida dentro de la disposición genérica
33 Art. 1112- Ley N° 340. Op. cit.
que contiene el artículo 1109, parecería poco claro que Vélez Sarsfield hubiera incluido este artículo.
Régimen legal proyectado y el vigente
Tal como se analizó, al tratar la responsabilidad del estado, el régimen jurídico aplicable a la
responsabilidad del funcionario público debe considerar: el régimen legal propuesto por la comisión de
reforma (que no fue ley), el texto vigente en el nuevo Código Civil y Comercial concordado con la Ley N°
26.944 de Responsabilidad del Estado.
Sobre la responsabilidad del funcionario y empleado público, el texto propuesto por la Comisión Redactora
respecto a este punto era:
Artículo 1765.- Responsabilidad del funcionario y del empleado público. El funcionario y el empleado
público son responsables por los daños causados a los particulares por acciones u omisiones que implican
el ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades del funcionario o empleado público y del Estado
son concurrentes. (Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://www.lavoz.com.ar/files/PROYECTO_CODIGO_CIVIL.pdf).
La norma proyectada era –si se quiere- una versión mejorada del artículo 1112 del Código Civil derogado
que viste anteriormente. Este artículo, importante recordarlo, sirvió como fuente normativa a la Corte
Suprema de Justicia de la Nación para estructurar no solo la responsabilidad por daños generados por
acción u omisión de la funcionarios y/o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones, sino también
para proyectar el concepto actual de la falta de servicio.
Como ya hemos señalado, la norma elaborada por la Comisión Redactora era considerada beneficiosa en
muchos aspectos. El primero, en cuanto a la redacción, ya que quitaba la opacidad (Carcova, 2006) que
podía predicarse del artículo 1112 del Código Civil.
En segundo lugar, se resuelve el problema de la legitimación pasiva al incluir tanto al funcionario como al
empleado público.
En tercer lugar, establecía que la obligación de responder por los daños en este supuesto específico del
estado y del empleado/funcionario es concurrente, por cuanto que cada uno debe responde por la
diferente naturaleza de su responsabilidad: el estado por la falta de servicio o por garantía; el funcionario o
empleado por la falta personal.
La norma regulaba la responsabilidad personal del funcionario frente a los particulares derivada de daños
causados por acciones u omisiones que impliquen el ejercicio irregular del cargo.
La solución propiciada por la Comisión era una aplicación concreta del principio de responsabilidad por el
hecho propio, por daños causados culpablemente.
Dicho proyecto fue modificado por el Poder Ejecutivo y la norma que en definitiva sancionó el Congreso
(que hoy es ley) quedó redactada de la siguiente manera:
Art. 1766. Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los hechos y las omisiones de los
funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las
obligaciones legales que les están impuestas se rigen por las normas y principios del derecho
administrativo nacional o local, según corresponda34.
Se preguntan Pizarro y Vallespinos (2012) qué interpretación cabe asignar a esta norma; proponen
formular una distinción: a) cuando el damnificado sea una persona distinta de la administración pública, su
responsabilidad se regirá por el Código Civil y Comercial; b) cuando el damnificado sea la administración
pública, su responsabilidad se rige por las normas del derecho administrativo nacional o local.
Es decir, según quién sea la víctima, será aplicable un ordenamiento jurídico distinto. En el primer caso, se
aplicaran las normas previstas para el daño directo (art. 1749 del C.C.C.) y en el segundo caso, el art. 9 de la
Ley N° 26.944, que ya hemos analizado.
De aplicarse la interpretación efectuada por los autores citados, en el orden civil y comercial, para que se
dé esta responsabilidad será necesario:
a) Que el sujeto sea un funcionario o empleado público. La responsabilidad especial opera para quienes, en
forma permanente o accidental, gratuita o remunerada, ejerzan una función o un empleo estatal.
b) Que sea en el ejercicio de sus funciones. La responsabilidad del funcionario se produce cuando actúa
como órgano del Estado, es decir, cuando lo hace en el ejercicio de sus funciones.
c) Debe producirse un cumplimiento irregular de las obligaciones legales.
La función estatal de que se trata debe estar reglada o reglamentada; de lo contrario, no podría hablarse
de incumplimiento irregular de las obligaciones que le están impuestas. Sin perjuicio de ello, todas las
funciones públicas se hallan reguladas por disposiciones administrativas que señalan los deberes a cargo
de los respectivos funcionarios o empleados. Este requisito es fundamental en cuanto, si el funcionario
cumple de una manera regular sus funciones, no existe responsabilidad alguna para él, aunque cause daño
a otro.
d) Debe existir culpa o dolo del funcionario. El hecho del funcionario debe haber sido cometido con culpa.
De otro modo, no existiría un cuasidelito, y aquél no sería responsable.
34 Art. 1766 – Ley N° 26.994. Op. cit.
Legitimación pasiva
Todo el que, permanente o accidentalmente, en forma gratuita o remunerada, ejerce una función o
empleo estatal, está comprendido en la responsabilidad mencionada. Pero debe tenerse en cuenta que
esta responsabilidad se establece para el funcionario solamente en cuanto actúa como órgano del estado,
es decir, en el ejercicio de sus funciones. Entonces, debe considerarse que el hecho o la omisión deben
efectuarse en el ejercicio de la función y que ese hecho u omisión consista en un irregular cumplimiento de
las obligaciones legales.
Referencias
Alak, J. (2012). Versión taquigráfica de intervención ante el Senado de la Nación del martes 21 de agosto de 2012.
Recuperado de http://ccycn.congreso.gob.ar/versiones/buenosaires/2012-21-08.html
Altamira Gigena, J. I. (s.f.). Responsabilidad del Estado. Recuperado de http://goo.gl/DdSv3A
Carcova, C. (2006). La opacidad del Derecho. Madrid: Trotta.
Ley N° 340 (1869). Código Civil. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Ley N° 17.711 (1968). Modificaciones al Código Civil. Poder Ejecutivo Nacional.
Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Lorenzetti, R. Highton de Nolasco, E. y Kemelmajer de Carlucci, A. (2012). Fundamentos del anteproyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación [artículo en línea]. Recuperado de http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf
Marienhoff, M. (1972). Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Abeledo
Perrot.
Pizarro R. D. y Vallespinos, C. G. (2012). Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones.
V. Buenos Aires: Hammurabi.
Rivera, J.C. y Medina, G. (2014). Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, comentado por especialistas. Buenos
Aires: La Le

Algunos aspectos de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente en el

nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Por Carlos J. Canelo El nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación se ha propuesto –con éxito- desterrar la tortuosa delimitación de órbitas gestadas por Vélez Sarsfield en el ya
conocido artículo 1107 del Código Civil. La eliminación de esta división es el resultado del clamor de la doctrina nacional, por
conducto de una evolucionada mirada del derecho de daños, que no repara en la fuente a cobijo de la cual se ha producido el
ilícito, sino en las consecuencias desfavorables que repercuten en los intereses de la víctima. En consonancia con dicho
predicamento, en lo atinente a la función resarcitoria del derecho de daños, el nuevo artículo 1753 establece: “Responsabilidad del
principal por el hecho del dependiente: El principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su
dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en
ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas. La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La
responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente”. La norma en comentario ha superado el hermetismo del
artículo 1113 del Código Civil, primer párrafo, al agregar lo que la ley 17.711 había incorporado en el artículo 43 del Código Civil
respecto a la responsabilidad de las personas jurídicas; esto es, la ocurrencia del hecho dañoso “en ejercicio o con ocasión de la
función”. Con ello, claudica un criterio minoritario de la doctrina traída de la mano de López Mesa y Trigo Represas, que
consideraban que tal reforma no se aplicaba al régimen de los dependientes de la primera parte del mentado artículo. En primer
lugar, cabe destacar que la normativa es clara en cuanto instituye un factor de atribución objetivo como justificación del deber de
responder del principal. Ello viene a cerrar toda discusión en torno la supuesta subjetividad que hacía suponer la falta de diligencia
del principal en la elección o vigilancia del dependiente. Además, la reforma parece receptar la teoría de la estructura de la
relación obligatoria, por la razón de que equipara al deudor principal, como a todo tercero que haya sido implicado por éste, para
formar parte del plan prestacional. De modo que parece eclipsarse la necesidad de procurar el hallazgo de una supuesta
obligación de seguridad, o de recurrir a la estipulación a favor de terceros receptada en el Código Civil. En consecuencia, el deber
de reparar se extiende no solo a los dependientes, quienes mantienen una relación de subordinación respecto al principal (o poder
de injerencia, para la doctrina italiana), sino también a los auxiliares; distinción que permite incluir los supuestos de la denominada
responsabilidad empresaria, donde no se aprecia una estricta relación de dependencia. Sin embargo, subsistirán las discusiones
en torno al fundamento del factor objetivo, por lo que perdurará la vigencia las pendulares posiciones que oscilan en fundar dicha
responsabilidad, ya sea, entre la garantía legal o el riesgo creado. Ahora bien, conforme se encuentra instituido el nuevo sistema
resarcitorio, considero que no podría predicarse que el fundamento sea el riesgo (como lo sostenía Pizarro, Bueres, Zavala de
González, a la sazón de lege lata) ya que la actividad riesgosa se encuentra consagrada en la sección 7º dedicadas a las cosas
riesgosas y ciertas actividades. Ello, no empece a que por las características de la actividad del principal, la misma pueda caer
bajo la órbita de vigencia del artículo 1757 y siguientes. A merced de la reforma, en una misma disposición se contempla tanto a
los dependientes del principal, como a todos aquellos terceros que éste se sirva para ejecutar la obligación. No obstante, me
permito opinar que hubiese resultado conveniente distinguir esta delicada responsabilidad según que emerja del incumplimiento
contractual o de un hecho ilícito, como lo hacía el Proyecto del 1998, que en su artículo 1567 establecía la responsabilidad del
contratante por los hechos de quienes autoriza para actuar en el ámbito de su propia incumbencia. Pese a la unidad de régimen,
estimo que una cosa son los daños cometidos por los dependientes o terceros autorizados y otra la de personas ajenas al
contrato, en ejercicio o con motivo de sus funciones. En dicha hipótesis, se intensifica la necesidad de que exista entre la función
encomendada y el daño una razonable causalidad, a fin de reflejarlos en la persona del principal. Aquella, es una típica
responsabilidad refleja, que opera como deber resarcitorio a cargo de quien resulta ser el titular de la actividad desplegada
mediante dependientes, en la medida en que la función haya sido la condición; desde luego que matizada con un criterio de
Justicia, por aplicación de la teoría de la causalidad adecuada. Pese a que se unifiquen la regulación de las órbitas contractual y
aquiliana, las diferencias estructurales entre la responsabilidad que emerge del incumplimiento de una obligación preexistente y la
infracción al deber genérico de no dañar, subsisten.
Se ha dicho que: “Por lo pronto, es menester tener en cuenta que ciertas diferencias entre las órbitas contractual y
extracontractual de la responsabilidad no pueden ser eliminadas en cuanto conciernen a ontologías diversas. Así como la moda
unisex no convierte al hombre en mujer, ni la mujer en hombre, la unificación de regímenes en materia de responsabilidad no
diluye ni puede diluir la distinta estructura del contrato respecto del hecho ilícito”.1
La responsabilidad gestada en el ámbito contractual concierne a los daños ocasionados al cocontratante por la actividad de los
terceros autorizados en la ejecución de la prestación. No resulta
1 ALTERINI – AMEAL – LOPEZ CABANA. Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales. Abeledo - Perrot. Bs. As. 2010. P. 170.
necesario indagar en la causalidad del daño con la función porque justamente la víctima que experimenta el daño es el parte del
contrato. Por otro lado, en el ámbito contractual, poco importa la calidad de dependiente, a los efectos de responsabilizar al deudor
principal, por la razón de que dicha responsabilidad, a diferencia de la del principal, es directa y no refleja. A su vez, la norma
dispone que la responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente. Al respecto, cabe destacar que el Código Civil
y Comercial recepta y regula a las obligaciones concurrentes en el artículo 850 y siguientes, en el Libro Tercero, Título I, Capítulo
3, Sección 8º. Por imperio del artículo 851 se consagran los lineamientos generales trazados por la doctrina en torno a su
diferencia de estructura y efectos con relación a sus primas hermanas: las solidarias. En términos generales, establece el principio
de no propagación de efectos respecto a los demás deudores, circunstancia que responde a un fundamento ontológico gestado en
la propia estructura de la obligación concurrente. La causa del responder es disímil, lo que impide consagrar un régimen asociativo
que impera en las obligaciones solidarias, tanto en la faz delictual como contractual. Por tales razones, los modos extintivos de las
obligaciones no afectan a los demás obligados; sólo serán extensivos para el caso de que la víctima hubiese percibido la totalidad
de la reparación del daño. Ya no, por la vía de una posible propagación, sino por imperio del principio que censura el
enriquecimiento sin causa. Del mismo modo acontece con la mora, por lo que la constitución respecto a uno de los deudores no
propaga a los demás las consecuencias del retardo antijurídico. Por último, no puede soslayarse el acierto de la reforma que
regula la acción de regreso, a favor de quien había pagado el total del daño. La acción consagrada en el artículo 1123 del Código
Civil fue tradicionalmente aceptada por la doctrina para legitimar el reintegro de lo pagado por parte del principal, por el
desaguisado de autoría del dependiente; aplicación que se hizo extensiva también en el campo contractual, por conducto de la
analogía. La precaria y lacónica disposición, pensada para una economía artesanal decimonónica, legitimaba al principal para el
caso de haber pagado la deuda por la culpa probada del dependiente. La doctrina extendió la propagación de sus efectos, en los
casos en que mediara un factor de atribución objetivo; es decir, no solo confinado al gobierno de la culpa. Sin embargo el artículo
850 del Código Civil y Comercial, tal como anticipé, recepta la legitimidad de la acción a favor de cualquiera que haya pagado la
deuda; ya sea el principal, dependiente, tercero introducido por el deudor principal, resolviendo según: “las relaciones causales
que originan la concurrencia”.
Habrá que indagar entonces en las relaciones internas de los deudores concurrentes, porque, “en esta nueva concepción de
responsabilidad civil del empresario, la figura del dependiente tiende a desaparecer, por cuanto se lo considera como una pieza
más en el engranaje de toda organización productiva de bienes y servicios. En este esquema de responsabilidad del empresario
se considera jurídicamente irrelevante la posible negligencia, descuido o torpeza del dependiente o agente respectivo, por cuanto
es imposible determinar con certeza quien incurrió personalmente en ella o, sencillamente, el daño no fue consecuencia directa de
alguna culpa en particular, sino solo una actividad industrial que, estadísticamente, ocasiona un número determinado de daños”2
Si la función ejecutada es la que causa del daño, y el dependiente no hizo más que apegarse al desempeño encomendado, a la
vista de la normativa en comentario, nada obsta a que éste pueda reclamar el reintegro al principal para el caso de haber
soportado el total de la deuda por imperio de una sentencia de condena. Como enseña Pizarro, “el tema se inserta en una
dimensión diferente: muchas veces el daño causado por el dependiente (o por el auxiliar en el cumplimiento obligacional) obedece
a fallas empresariales atribuibles al civilmente responsable, o es emplazada en términos de responsabilidad objetiva por la
utilización de cosas riesgosas de propiedad de éste último (…) puede cabe, con arreglo a las circunstancias del caso, una acción
contra el civilmente responsable (principal, deudor, etcétera) a los fines de obtener el reembolso de lo pagado y, en su caso, la
reparación del daño patrimonial y moral sufrido”3 La presuposición tradicional que otorgaba exclusivamente la acción de regreso al
principal es consecuencia de un excesivo tributo a la culpa, que no se aprecia en la realidad de la práctica empresarial. La
referencia a la causalidad que dio origen a la concurrencia de los obligados frente al hecho es vital a la hora de calibrar la
proporción del pretendido reintegro, y su recepción normativa de cara a la reforma, es una propuesta superadora, a fin de
apartarse de las tortuosas interpretaciones de antaño en torno al alcance del vetusto artículo 1123 del Código Civil. En resumidas
cuentas, con pequeños matices, puede predicarse que la reforma recepta los claros designios de los autores en torno a la
responsabilidad que estamos tratando, de momento que regula la función resarcitoria concibiéndola como un fenómeno único,
cuyo eje descansa en la necesidad de procurar la satisfacción a la víctima ante el daño injusto.
2RINESSI, Antonio J. “Responsabilidad empresaria por el hecho ajeno de sus dependientes. El anonimato del dependiente” – Rubinzal – Culzoni – Revista de
Derecho de Daños. Santa Fe – 2003. P. 219. 3 PIZARRO, Ramón D.”Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones.” T. IV. Ed. Hammurabi.
P. 433.
1
El art. 1757 del Código Civil y Comercial
y el riesgo creado
Por Jorge Mario Galdós
I.- Introducción
Nos proponemos efectuar una breve reseña de las principales características del riesgo creado y
del vicio de las cosas, previstos en el art 1757 del CCyC, norma que es equivalente al anterior art.
1113 del Código Civil de Vélez Sarsfield, con la reforma del año 1968 1. Dejamos pendiente para otra
oportunidad el análisis de las actividades riesgosas y peligrosas contempladas también en el
citado artículo.
II.- El art 1757 CCyC y el riesgo y vicio de las cosas. Principales notas distintivas
1) El art. 1757 del Código Civil y Comercial Unificado dispone: “Art. 1757 – Hecho de las cosas y
actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las
cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios
empleados o por las circunstancias de su realización.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la
cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención”.
2) Las principales y más importantes notas distintivas del nuevo sistema – en síntesis enumerativa
y descriptiva- son las siguientes:
-Se mantienen dos supuestos diferenciados de responsabilidad objetiva por la intervención de
cosas: las derivadas de su riesgo (la eventualidad de que llegue a causar daño) y el vicio (defecto
originario o derivado de la cosa). Se siguen las directivas de la Corte Nacional que señalan que “el
riesgo “presupone la eventualidad posible de que una cosa llegue a causar daño” y el vicio “un
defecto de fabricación o funcionamiento que la hace impropia para su destino normal” 2. Existe –
agregó- "una nítida distinción entre riesgo creado y vicio" y sostener que una cosa solo es
riesgosa
1 Ampliamos en Galdós Jorge M. “Riesgo creado y actividad riesgosa en el Proyecto 2012 de
Código Civil y Comercial de la Nación” Revista Derecho de Daños 2012-3-345 (Proyecto de Código
Civil y Comercial) y en “El art. 1757 del Código Civil y Comercial Unificado (el anterior art. 1113
Código Civil)” RCy S Año XVII-número 4. Abril 201, pag 155
2 CS, 19/11/1991, "O'Mill Alan c. Prov. Del Neuquén" y JA, 1992-II-153 y Fallos 314:1512.
2
para terceros "importa restringir indebidamente su ámbito de aplicación, eliminando la
responsabilidad por el hecho de las cosas", lo que "desvirtúa y vuelve inoperante el texto legal" 3.
- Se suprime la categoría de daños causados con las cosas y la presunción de culpa. El título de la
Sección 7º, siguiendo el Proyecto de 1998, se denomina “Responsabilidad derivada de la
intervención de cosas y de ciertas actividades” lo que podría dar a entender que existe una
categoría de cosas que no son riesgosas. Empero, pese a ello, los dos artículos de la Sección (arts
1757 y 1758 CC yC) no dejan margen de dudas de que se suprimió la responsabilidad del daño con
las cosas prevista en el art. 1113 Código Civil de Vélez Sarsfield (2do párrafo primer supuesto)
-equivalente al daño con las “cosas sin riesgo propio” del Proyecto de 1998- que contemplaba una
presunción de culpa. La supresión de la referida categoría de daños con las cosas, que la
jurisprudencia había demostrado que resultaba inoperante e impracticable, tiene una especial
significación: en materia de daños derivados de la intervención de cosas la responsabilidad será
subjetiva (arts 1721, 1724, 1725 CCyC) u objetiva (arts 1722, 1732, 1757, 1758 CCy C). Resulta
relevante la incorporación de la actividad riesgosa y peligrosa ( tema que dejamos pendiente para
otra oportunidad) lo que, en general, aprueba la doctrina 4.
-El riesgo creado (comprensivo del vicio y de las actividades riesgosas o peligrosas) opera como
norma de cierre de la responsabilidad objetiva porque el art. 1757 CCyC constituye el piso o umbral
al que remiten las disposiciones específicas de otras responsabilidades agravadas, tanto de las
leyes especiales como de la legislación general del mismo Código Civil y Comercial. Esta
aseveración se vincula con la mencionada fuerza expansiva del riesgo creado y con el alcance
interpretativo que corresponde asignar al art 1721. En efecto, dice ese artículo: “Factores de
atribución. La atribución de un daño puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia
de normativa, el factor de atribución es la culpa”.
En anterior oportunidad sostuvimos que en los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y
Comercial se destaca que el art 1721 CCyC no desprotege a la víctima ni presenta riesgos de que
no se apliquen los factores objetivos. Se lee en los
3 CS., 28/4/92, “Machicote Ramón c/ Empresa Rojas S.A.”, DT 1993-A-555; CS, 4/10/94, “Castro
Susana c/ Amadeo Quiroga Transportes S.A.”, JA 1995-I-294, con nota de Isidoro Goldenberg.
4 En ese sentido Cerutti María del Carmen “La responsabilidad por el hecho de las cosas y por
actividades riesgosas” en Revista de Derecho de Daños, Proyecto de Código Civil y Comercial,
2012-3- pag 327, 330 y ss.
3
referidos Fundamentos que la responsabilidad subjetiva por culpa recién operará cuando no hay
ninguna norma ni es posible acudir a la analogía para suplir el vacío legal; “si hay un supuesto en
que hay una cosa riesgosa o una actividad riesgosa, nada impide su aplicación analógica, porque
implica definir un supuesto de hecho similar al contemplado en la norma”. Por ello entendemos
que la amplitud de la concepción de la responsabilidad objetiva prevista en el art 1723 CCyC, más
la fuerza expansiva del riesgo creado (art 1757 CCyC) generará un rico casuismo que conducirá a
que la culpa actué como válvula de cierre del sistema en casos más bien limitados; es decir la
culpa operará “residualmente” como norma de clausura. Creemos que de la interpretación del texto
del art. 1721 CCyC, correlacionado con lo expresado en los Fundamentos, resulta que para tipificar
el riesgo creado por las cosas o por las actividades riesgosas o peligrosas (arts 1722 y 1757 CCyC)
se debe acudir a la analogía por lo que se verificará en la práctica una ampliación de los supuestos
de hecho comprendidos en la responsabilidad objetiva, máxime teniendo en cuenta la cantidad de
casos que resultaran de la aplicación de la legislación especial (art. 155 Código Aeronáutico; art.
336 ley de navegación 20.094; arts. 5, 6 y 40 ley 24.240; arts. 4 y 31 Ley de Riegos del Trabajo
24.557; Ley General del Ambiente -art 29 LGA 25.675-; ley de residuos peligrosos –art. 45 ley
24.051-; ley de residuos industriales, 25.612). Es decir, en suma, es admisible que se incorporen
otros supuestos de riesgo además de los normados expresamente, toda vez que se deberá acudir a
la culpa recién en caso de: 1) vacío legal en el código proyectado y en la legislación especial; y 2)
de laguna interpretativa por la imposibilidad de acudir a la analogía en la legislación común y en la
especial 5. Por ello el art 1721 CCyC no debilita la responsabilidad objetiva ni el riesgo creado ni
hace prevalecer un factor de atribución sobre otro porque el sistema propicia y admite que ambos (
culpa y riesgo) se completen entre sí.
-Cuando aludimos al riesgo creado como norma de remisión y de clausura de la responsabilidad
objetiva en la legislación especial nos referimos a los supuestos particulares de responsabilidades
agravadas que ahora tendrán como piso el art 1557 CCyC, por reenvío al anterior art 1113 Código
Civil (vgr. la legislación especial mencionada en materia ambiental (arts 29 LGA 25.675) o de
residuos industriales (art 40 ley 25.612) o residuos peligrosos (art 45 ley 24.051) u otros casos ( vgr.
la del propietario de una mina - art 58 Código de Minería-; Transporte Aéreo Nacional – ley 17.285-, ,
por daños nucleares –ley 17.048 y 25.313 entre otras) ya que el riesgo
5 Remitimos a Galdós Jorge M “La culpa como norma de clausura” RCyS. Marzo 2013 (Portada)
4
creado como factor de atribución de la responsabilidad está presente en numerosas
responsabilidades especial 6.
-Cuando nos referimos al riesgo creado como norma de remisión y de clausura de la
responsabilidad objetiva en la legislación general del Código Civil y Comercial Unificado aludimos
a los supuestos de las responsabilidades objetivas especiales del nuevo Código. No debe perderse
de vista que la unificación de la responsabilidad civil contractual y extracontractual (que resulta de
los arts 1716, 1717, 1721, 1722, 1725, 1726, 1728, 1082 y concs CCyC), lo que –como dicen los
Fundamentos del Anteproyecto no significa homogeneidad- determina que el art 1757 CCyC
también es aplicable para la reparación del daño contractual en los términos de la regla general que
sienta el art 1082 CCyC ( por ejemplo para la reparación de daños derivados de los contratos de
transporte de personas o cosas, de hotelería, de contrato de obra, de contrato de servicios, de
mandato, etc). Recordemos, de paso, que la unificación de ambas esferas de la responsabilidad
resulta de las normas expresamente incorporadas y también de la supresión del art 1107 del
Código de Vélez Sarsfield lo que sumado a la inexistencia en el nuevo Código de una norma
equivalente. Se trata de la eliminación del artículo que disponía que no se podía acudir a las
normas de la responsabilidad extracontractual en caso de incumplimiento de un contrato, salvo
que sea delito criminal 7. El citado art 1082 CCyC fija un orden de prelación en la aplicación de las
normas: primero las propias de cada tipo contractual (por ejemplo para la reparación de daños
derivados del transporte de personas o cosas se acude en primer lugar a las específicas del
contrato de transporte; arts 1286,1291,1293, 1310, 1311 CCyC y concs), luego a las normas
generales que regulan la extinción, modificación y adecuación del contrato (Capítulo 13 del Título II
del Libro Tercero, arts 1076 al 1091 CCyC) y finalmente las normas generales de la responsabilidad
(Libro Tercero, Título V, Capítulo 1º, arts 1708 a 1708 a 1781 CCyC). Se advierte que esta prelación
resulta de una interpretación lógica del citado art 1082 inc a) CCyC y prescinde de la literalidad del
texto que asigna otro orden (primero las generales de los contratos, luego las generales de la
responsabilidad civil y luego las especiales de
6 Ver la enunciación de supuestos en Trigo Represas Félix “Los presupuestos de la responsabilidad
civil en el nuevo Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado” en Revista de Derecho de Daños,
Proyecto de Código Civil y Comercial, 2012-3-171.
7 Boragina Juan Carlos- Meza Jorge Alfredo, “Responsabilidad civil contractual y extracontractual”
en Revista de Derecho de Daños, Proyecto de Código Civil y Comercial, 2012- 107.
5
los contratos). Otro ejemplo de coordinación de normas especiales y generales de daño
contractual: la responsabilidad del hotelero comprende los daños o pérdidas de los efectos
introducidos en el hotel, en el vehículo guardado en lugares del establecimiento o puesto a su
disposición por él, salvo "caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera" ( art 1371
CCyC); la responsabilidad por las cosas de valor extraordinario denunciadas y guardadas en caja
de seguridad la responsabilidad del hotelero se limita al valor de lo declarado (arts 1369, 1370,
1371, 1372,1374, 1375 CCyC). Estas normas del depósito necesario se aplican a "los
establecimientos y locales asimilables": "los hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte,
restaurantes, garajes, lugares y playas de estacionamiento y otros establecimientos similares que
presten sus servicios a título oneroso". Por su lado, los propietarios de casas de depósito se
liberan de responsabilidad por la conservación de las cosas depositadas si prueban que la pérdida,
disminución o avería de las cosas se produjo por su naturaleza, vicio propio o del embalaje y por
caso fortuito externo a la actividad (art 1376 CCyC). En este supuesto también está presente la
existencia del riesgo de la actividad de las casas de depósito (art 1376 citado). En definitiva: las
normas específicas remiten al art 1757 CCyC en cuanto agraven o modifiquen los principios
generales y comunes del riesgo creado por las cosas y las actividades riesgosas y peligrosas
regulado en ese precepto legal.
- La responsabilidad objetiva por riesgo o vicio no significa prescindir de la concurrencia de todos
los requisitos de la responsabilidad ni sustituir las reglas de la causalidad jurídica por la mera
causación material o fáctica.
-La responsabilidad objetiva por riesgo o vicio se desentiende de la atribución subjetiva del
causante directo del daño (lo que resulta irrelevante para atribuir responsabilidad, como lo dispone
el art 1721 CCyC) ya que la eximente actúa en la ruptura total o parcial de la relación causal, que
debe alegar y probar el responsable presunto. Pero no existe obstáculo para la concurrencia y
acumulación de la responsabilidad subjetiva del causante del daño con la objetiva del sindicado
como responsable por el riesgo de la cosa o de la actividad.
Es importante destacar que mantienen actualidad y vigencia los principios generales elaborados
por la doctrina y la jurisprudencia sobre el riesgo y el vicio de las cosas, sobre los que el nuevo
Código no innovó, manteniendo vigor la aseveración de que el riesgo de la cosa, “es la
contingencia del daño que puede provenir de cualquier cosa, riesgosa o no por su naturaleza, en
tanto y en cuanto por las especiales circunstancias del caso dado, haya resultado apta para llegar a
6
ocasionar el perjuicio, haya podido tener efectiva incidencia causal en su producción”8. Por lo
tanto es pertinente reiterar que:
-“El fin específico del riesgo creado es posibilitar la indemnización del daño causado por el riesgo
o vicio con indiferencia de toda idea de culpa” 9.
-“El riesgo creado regula la responsabilidad civil por el hecho de las cosas y constituye el principio
rector de la materia”10.
-Pesan "presunciones concurrentes sobre el dueño o guardián, quienes deben afrontar los daños
causados a otro, salvo que prueben la existencia de circunstancias eximentes" y "la neutralización
de los riesgos no puede dejar de lado los factores de atribución de responsabilidad que rigen en
este ámbito" 11 .
El actor debe probar la legitimación activa y pasiva; la existencia del daño (que comprende, en la
práctica, la prueba del hecho); y la relación causal entre el hecho y el daño. En palabras de la Corte
Nacional al damnificado le “basta con probar el daño y el contacto con la cosa dañosa, para que
quede a cargo de la demandada, como dueña o guardiana del objeto riesgoso, demostrar la culpa
de la victima o de un tercero por quien no debe responder” 12 .
8 Trigo Represas, Félix, El concepto de cosa riesgosa en Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires. Serie I -Anuarios-Anales-Segunda época, Año XXXIX, Nº. 32-1994, Bs.
As. 1995, p. 367.
9 CS., 13/10/94, “Gonzalez Estraton Luis c/ Ferrocarriles Argentinos”, JA 1995-I-290.
10 CS, Fallos 310:2804 “Empresa Nacional de Telecomunicaciones c/Provincia de Buenos Aires”,
SCBA, 22/12/87, Ac. 33155 “Sacaba de Larosa Beatriz c/Vilches Eduardo y otro”, 8/4/1986.
11 SCBA, Ac. 33155, 8/4/86 "Sacaba de Larosa Beatriz c. Vilches Eduardo y ot." LA LEY, 1986-D, 479,
con nota de Trigo Represas, Félix A., Aceptación jurisprudencial de la tesis del riesgo recíproco en
la colisión de automotores. C.S.J.N., 22/12/87 "Empresa Nacional de Telecomunicaciones c.
Provincia de Buenos Aires", Fallos: 310:2804, ED, 128-281, JA, 1986-IV-579 y LA LEY, 1988-D, 297,
con nota de Alterini, Atilio Presunciones concurrentes de causalidad en la colisión plural de
automotores; Cám. Nac. Civ., en pleno, 10/11/94, "Valdez, Estanislao Francisco c. El Puente SAT y
otro s/daños y perjuicios", E.D. 161-402, LA LEY, 1995-A, 136, J.A. 1995-I-280.
12 CSJN, 10/10/2000, “Contreras Raúl Osvaldo y otros c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A.”, Fallos
324:1344; CSJN, 23/11/2004, “Morales, Jesús del Valle c/Transportes Metropolitano Gral. San Martín
SA”), Fallos 317: 1336; CSJN, 11/07/2006, "Rivarola, Mabel Angélica c/Neumáticos Goodyear SA",
Fallos: 329:2667.
7
-Se insiste que "al actor incumbe la prueba del hecho y su relación de causalidad con el daño
sufrido, mientras que para eximirse de responsabilidad la demandada debe acreditar la existencia
de fuerza mayor, culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder" 13.
-La carga de la prueba de la relación de causalidad incumbe a la victima 14, aunque esa regla se ha
flexibilizado.
-La prueba de las eximentes debe ser fehaciente e indubitable, dada la finalidad tuitiva de la norma.
El sindicado como responsable y una vez acreditado el riesgo de la cosa, debe asumir un rol
procesal activo para demostrar la causa ajena y exonerarse total o parcialmente.
13 Fallos 313:1184; 316:2774; 323:2930; 327:5082.
14 CSJN, 23/10/2001, “Melnik de Quintana, Mirna Elena y otro c/ Carafi, Juan Manuel y otros”, Fallos
324: 3618.

Responsabilidad patrimonial de las personas jurídicas

en el Código Civil y Comercial
Autor: Marcellino, Leonardo
Publicado en: RCCyC 2016 (julio), 06/07/2016, 105
Sumario: I. Introducción.- II. Normativa aplicable.- III. Personas jurídicas comprendidas en el art. 1763 del CCyC.- IV. Requisitos de
procedencia para la configuración de responsabilidad de las personas jurídicas.- V. Conclusiones.
Abstract: El art. 1763 CCyC conserva el principio de responsabilidad civil plena de las personas jurídicas sin distinguir la fuente de
la obligación resarcitoria. En consecuencia, por aplicación del art. 1716 del CCyC y del aforismo romano ” Ubi lex non distinguit
nec
nos distinguere debemus “, la normativa será de aplicación a todos los casos de responsabilidad de las personas jurídicas, sea
que
el origen del menoscabo provenga de un incumplimiento obligacional o de la violación al deber genérico de no dañar a otro.
1. Introducción
Desde hace mucho tiempo el hombre entendió la imposibilidad de poder alcanzar de manera individual muchos de los objetivos
propuestos en su respectivo proyecto de vida y la necesidad de asociarse con otros y organizarse para trabajar de manera
conjunta a dicho fin común.
La necesidad asociativa y ese objetivo compartido de diversa índole (política, institucional, social cultural, económica comercial,
etc.) prontamente requirió para desarrollar esa actividad común contar con un patrimonio propio integrado por bienes distintos a
los
de cada uno de los integrantes y que la responsabilidad patrimonial que se genere con motivo de dicha actividad afecte en
principio
sólo al patrimonio común, dejando a salvo la responsabilidad individual.
El maestro Alfredo Orgaz explica: “En todo tiempo y en toda sociedad con alguna organización jurídica, así sea primitiva, junto con
la actividad individual de sus componentes, que persiguen sus fines propios, se muestra la de grupos o asociaciones más o menos
extensos, como la gens o la familia, que persiguen fines más generales. En las sociedades modernas esta tendencia gregaria del
hombre se exterioriza de un modo tan rico, que casi no hay individuo que permanezca fuera de toda agrupación social: gremio
profesional, partido político, club deportivo o recreativo, sociedad de comercio o de industria, asociaciones literales, religiosa,
científica, etc. La vida moderna está señalada, precisamente, por esta proliferación extraordinaria de todas las formas de
asociación”(1).
De este modo es que aparecen junto a las personas físicas, otros sujetos de derecho que son las personas jurídicas definidas
ahora no en forma negativa como lo hacía el antiguo art. 32, CCiv. como todas aquellas que no son personas físicas, sino que el
CCyC las define normativamente como “entes a los cuales el ordenamiento jurídico le confiere aptitud para adquirir derechos y
contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación” (art. 141, CCyC), y con “…una personalidad
distinta de la de sus miembros” (art. 143, CCyC).
Las personas jurídicas se clasifican en públicas y privadas (art. 145, CCyC), estando enumeradas en el art. 146 del CCyC las de
carácter pública, resultando como más importante el Estado en sus diversas órbitas, y en el art. 148 del CCyC se mencionan las
de
carácter privada (sociedad, asociaciones civiles, simples asociaciones (2), fundaciones, mutuales y cooperativas, etc.).
En el campo del derecho predominaron dos grandes teorías jurídicas para explicar el nacimiento, funcionamiento y principalmente
las relaciones jurídicas de las personas jurídicas con sus integrantes y la de ambos con terceros.
La primera de ellas es la llamada teoría de la ficción elaborada por Savigny, que enmarca al fenómeno de actuación de las
personas jurídicas a través de sus miembros como si éstos fueran sus representantes y actuaren dentro de un mandato que les ha
sido conferido por la persona jurídica representada.
Como se podrá imaginar, definir los alcances de dicho “mandato virtual”, que en definitiva es una ficción jurídica, para conocer si la
actuación del representante se enmarcó en el mismo o excedió sus límites, resulta tan complicado como importante, porque si
obró
fuera de esos límites y se causó un daño, la responsabilidad será individual del representante y no afectará a su mandante.
Con este argumento se señalaba coherentemente que si necesariamente el objeto social de la persona jurídica debe ser lícito,
entonces cuando la actuación de sus integrantes causaban un daño a terceros ello importaba inevitablemente que habían actuado
fuera del “mandato” otorgado. En este caso sólo se comprometería su responsabilidad personal o individual y no la del ente al que
representaban. Es por ello que no podía concebirse una responsabilidad de las personas jurídicas en el ámbito extracontractual.
Vélez Sarsfield adscribió a esta teoría, como se observa de la redacción original del art. 43 del CCiv.
La segunda teoría, que nace como reacción a la anterior, es conocida como teoría realista u organicista, por la cual se sostiene
que
los individuos que conforman las personas jurídicas no lo hacen como representantes o mandatarios, sino como partes integrantes
de sus respectivos órganos, se encuentran vinculados institucionalmente a ella por el acto mismo de su constitución.
Por Thomson Reuters En 1 Septiembre, 2016 · Añadir comentario · En Nuevo Código Civil y Comercial
“Mientras que el representante es un tercero, que tiene con la institución un vínculo externo asimilado al mandato, el órgano
integra
la persona jurídica y tiene con ésta un vínculo interno”(3). “Va de suyo que la palabra órgano no se emplea en un significado
biológico, sino exclusivamente jurídico. Lo que se quiere significar es que no hay dualismo entre la persona jurídica y sus
administradores; que ambos no están vinculados por una relación externa, como el mandato, sino que, por el contrario, los
administradores forman parte de la entidad, la integran”(4).
Ello determina que el obrar de esas personas físicas dentro del marco de las funciones sean imputadas jurídicamente como
propias de la persona jurídica, y si éste importó la causación de un daño a terceros, y concurren los restantes presupuestos de la
responsabilidad, entonces se configurará una responsabilidad directa o por el hecho propio de la persona jurídica y no refleja o por
el hecho ajeno (5).
“Según las teorías de la realidad, si la persona jurídica existe realmente, está sujeta a todas las contingencias de la realidad, y por
lo tanto puede realizar actos lícitos como incurrir en los que no lo son. Los hombres que actúan en su nombre —dicen— no son
sus representantes, sino sus propios órganos; pero como son hombres, pueden incurrir en ilicitudes aun cuando actúen en ese
carácter de órganos del ente y comprometerlo por lo tanto en una responsabilidad delictual”(6).
“Si la persona jurídica goza de una capacidad amplia, general e indeterminada para desenvolverse en el tráfico jurídico, una
consecuencia necesaria, inevitable, forzosa, es la de su responsabilidad, tanto en el orden contractual como en el extracontractual;
de lo contrario llegaríamos a la concepción del ‘monstruo jurídico’, dotado de amplia capacidad y al mismo tiempo falto de
responsabilidad. ¿Qué representaría esto? Representaría un verdadero peligro social, a punto de que todos nosotros habríamos
de
sustraernos de entrar en contacto con la persona jurídica, si ella es irresponsable”(7).
La teoría jurídica organicista que reconoce la responsabilidad por el obrar ilícito de las personas jurídicas terminó siendo impuesta
por la propia realidad. “La concepción tradicional que atribuía a estas personas un carácter meramente ficticio, y que las
imaginaba
a semejanza de los ángeles, aptas para el bien, inaptas para el mal, ha perdido, sin duda, su pasado vigor”(8).
1. Normativa aplicable
El CCyC regula en el Título II (“Persona jurídica”) del Libro Primero la persona jurídica o de existencia ideal en tres capítulos: el
primero denominado “Parte general”, en el cual se conceptualiza y clasifican las personas jurídicas y se definen diversos aspectos
de las personas jurídicas privadas. En tanto que el capítulo segundo se refiere a las “Asociaciones civiles” y el capítulo tercero a
las
“Fundaciones”.
Sin embargo, el régimen de responsabilidad civil de las personas jurídicas se encuentra establecido posteriormente en la Sección
Novena del Título V (“Otras fuentes de las obligaciones”) del Libro Tercero en los arts. 1763, 1764 y 1765 del CCyC
Dicho régimen de responsabilidad de estas personas se completa con los arts. 1753 CCyC (responsabilidad refleja por el hecho
de
sus dependientes), 1757 y 1758 del CCyC (responsabilidad por el hecho de las cosas y actividades riesgosas) y el resto de las
disposiciones aplicables contenidas en el régimen general de responsabilidad del CCyC y leyes especiales.
Sin perjuicio de alguna observación que se ha formulado en relación con la “dispersión antimetodológica” en la regulación de las
personas de existencia ideal (9), considero un acierto del legislador el criterio de ubicar la responsabilidad de las personas
jurídicas
como un supuesto de responsabilidad especial, dentro del Capítulo 1, “Responsabilidad civil”. En este capítulo es donde se
encuentran las disposiciones generales y especiales de dicho régimen. Lamentablemente ese criterio no se ha conservado para
otros supuestos de responsabilidad que aparecen dispersos fuera de dicho capítulo.
La principal ventaja que resulta de regular la responsabilidad civil de las personas jurídicas dentro del régimen general de
responsabilidad consagrado en el capítulo mencionado y no en el Libro Primero de Parte general, se relaciona con la prelación
normativa en el supuesto de plantearse la concurrencia de disposiciones que tengan su origen en diversas fuentes y establezcan
soluciones legales distintas de responsabilidad.
Las personas jurídicas privadas se rigen en cuanto a su reconocimiento, comienzo, capacidad, funcionamiento, organización y fin
de su existencia por las normas de la ley especial y del Código que la rigen (art. 150 del CCyC), particularmente “las
imperativas”(10), en tanto que las personas jurídicas públicas lo hacen “por las leyes y ordenamientos de su constitución” (art. 147
del CCyC).
Sin embargo, en lo que hace a su responsabilidad, tendrá plena vigencia la prelación normativa dispuesta en el art. 1709 del
CCyC, y por tanto primarán las normas indisponibles contenidas en el Código y en la ley especial de responsabilidad, sobre
cualquier otra ley especial que pretenda regular la responsabilidad de estas personas contrariando dichas normas indisponibles.
III. Personas jurídicas comprendidas en el art. 1763 del CCyC
Explica Ghersi que “(l)a responsabilidad de las personas jurídicas de existencia ideal posee dos ámbitos: el interno y el externo.
En
cuanto al primero, se trata de las responsabilidades que pueden acaecer respecto de daños a la sociedad o a los socios por parte
de los organismos en sus tres versiones de rol y funciones: asamblea, directorio/representación y control, por Síndico o Consejo
de
vigilancia. En cuanto al exterior, se trata de daños que la sociedad pueda causar a terceros y de daños que los terceros puedan
causar a la sociedad”(11).
El presente trabajo versará sobre el ámbito externo de responsabilidad de las personas jurídicas, particularmente los supuestos de
daños causados por ellas a terceros.
La responsabilidad general de las personas jurídicas se encuentra regulada en el art. 1763 del CCyC, el cual dispone: “La persona
jurídica responde por los daños que causen quienes las dirigen o administran en ejercicio o con ocasión de sus funciones”.
De esta manera, se repite casi textualmente la primera parte del art. 43 del CCiv., y aunque resulte omitido en el CCyC la parte
final
de dicha disposición, la cual establecía, quizás en forma redundante, que la responsabilidad de las personas jurídicas se extiende
a los daños que causen sus dependientes o las cosas de que se sirve, no existen dudas de que éstas responderán también como
principal por los daños causados por sus dependientes (art. 1753 del CCyC), así como por el daño causado por el riesgo o vicio de
las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las
circunstancias de su realización (art. 1757 del CCyC).
Al conservar el art. 1763 del CCyC el mismo texto regulatorio de responsabilidad de las personas jurídicas consagrado en el art.
43
del CCiv. modificado por la ley 17711, ello implicará que toda la construcción jurídica interpretativa y sistemática elaborada por la
doctrina y jurisprudencia en relación con esta disposición desde el año 1968 de la reforma hasta la actualidad, mantendrá su
vigencia y será, en general, trasladable a la nueva disposición del CCyC
Esto es una prueba de lo equívoco que resulta pensar que la entrada en vigencia de este nuevo Código necesariamente importa
desechar toda la elaboración dogmática y jurisprudencial efectuada hasta ese momento en relación con el Código Civil de Vélez
Sarsfield.
El texto legal del art. 43 del CCiv. establecía, tal como lo hace el actual art. 1763 del CCyC, la responsabilidad de las “personas
jurídicas”, sin distinción en cuanto a su clase, quedando por tanto comprendida en su regulación todas las persona jurídicas tanto
públicas como privadas, sin ningún tipo de exclusiones o distinciones.
No obstante ello, un importante sector doctrinario entendió que la responsabilidad del Estado en sus diversas órbitas debía regirse
no por el art. 43 del CCiv., sino por el art. 1112 del CCiv., que se refiere a la responsabilidad de los funcionarios públicos, aunque
para dichos autores dicha disposición regía en realidad la responsabilidad de una de las personas jurídicas de carácter público
más
importante, como es el Estado (12).
De ese modo, Cassagne señalaba en relación con el art. 1112 del CCiv. que éste “consagra un sistema de responsabilidad
especial
directa del Estado por los actos y omisiones de los agentes públicos en el ejercicio de las funciones cuando su desempeño
provoca
funcionamiento irregular o defectuoso de la respectiva función”(13).
Más allá de lo mencionado anteriormente, en general se entendió que el tenor literal y general de responsabilidad consagrado en
el
art. 43 del CCiv., en modo alguno autorizaba para excluir al Estado de las personas jurídicas comprendidas en dicha disposición.
El CCyC, apartándose de dicho criterio, incorporó dos disposiciones especiales en materia de responsabilidad del Estado, como
son los arts. 1764 y 1765 del CCyC (14), disponiendo a través de ellos la no aplicabilidad de manera directa ni subsidiaria de las
disposiciones contenidas en el Capítulo 1, “Responsabilidad civil” del Título V a la responsabilidad patrimonial del Estado y la
remisión para su regulación a las normas y principios del derecho administrativo.
En virtud de lo expresado, el Estado en sus diversas órbitas ahora sí aparece legalmente excluido del supuesto especial de
responsabilidad de las personas jurídicas consagrado en el art. 1763 del CCyC y, por lo tanto, no le podrá ser aplicado ni de
manera directa ni subsidiaria lo prescripto en dicho artículo, aunque cabría su aplicación de manera analógica frente a una
ausencia regulativa de la misma en el derecho administrativo (15), a menos, claro, que se declare la inconstitucionalidad del art.
1764 del CCyC (16).
De este modo, legislativamente han quedado comprendidas en la regulación de responsabilidad establecida en el art. 1763 del
CCyC todas las personas jurídicas tanto públicas como privadas enunciadas en los arts. 146 y 148 del CCyC, con excepción del
Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios.
1. Requisitos de procedencia para la configuración de responsabilidad de las personas jurídicas
El art. 1763 del CCyC regula la responsabilidad civil de la persona jurídica por los daños que ésta cause a terceros por el obrar
perjudicial de sus respectivos directores u administradores, el que resulta imputado directamente a la persona de existencia ideal.
Es por ello que se trata de una responsabilidad por el hecho propio y no refleja.
Asimismo, dicha disposición se aplicará a todos los supuestos de menoscabos producidos a terceros, sea que el hecho ilícito
generador del perjuicio tenga su fuente en un incumplimiento obligacional (“responsabilidad contractual”) (17) o en la violación al
deber genérico de no dañar a otro (“responsabilidad extracontractual”), conforme lo dispone el art. 1716 del CCyC
Para que la persona jurídica vea comprometida su responsabilidad con fundamento en el art. 1763 del CCyC es necesaria la
causación de un daño resarcible a un tercero por parte de las personas físicas que se desempeñan jurídicamente como órganos
de
aquélla, la concurrencia de un factor de atribución y la vinculación causal entre la función y el daño causado.
1. Daño causado por el órgano
Una de las funciones esenciales del presupuesto de la relación causal es determinar la autoría material del agente que desarrolló
la conducta activa u omisiva de la cual se desprendieron las consecuencias perjudiciales para la víctima.
En el supuesto de responsabilidad de la persona jurídica, se deberá identificar una autoría material de primer grado que debe
imputarse a los individuos que desempeñándose en la dirección o administración produjeron fácticamente el siniestro y, por
aplicación de la teoría realista, también una autoría material de segundo grado que se extenderá en forma directa a la propia
persona jurídica.
En caso de estar conformada la dirección o administración de la persona por un órgano colegiado, la responsabilidad se extiende
al hecho de cualquiera de sus miembros, actúen conjuntamente o individualmente, siempre que la integren y resulta indiferente
que
el director o administrador sea representante o no (18).
Además, con fundamento en la aplicación de la teoría realista, coincido con Pizarro y Vallespinos en que deben ser incluidos
dentro
del régimen de responsabilidad también los órganos deliberativos (asambleas) y de control (por ejemplo, sindicatura, consejo de
vigilancia, etc.), por constituir órganos propios de la persona jurídica en la que se desempeñan, resultando deficiente la redacción
legislativa en esta cuestión al no incluirlos (19).
La responsabilidad de la persona jurídica no excluye la responsabilidad individual de las personas físicas que integrando sus
órganos causaron los daños a terceros y que se imputaron a aquélla, concurriendo, por tanto, ambas responsabilidades.
En relación con las personas jurídicas privadas, el art. 158 del CCyC impone el deber por parte de sus administradores de obrar
con lealtad y diligencia, y a continuación en el art. 160 del CCyC dispone: “Los administradores responden en forma ilimitada y
solidaria frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión
de
sus funciones, por acción u omisión”.
Se trata, por tanto, de una responsabilidad subjetiva la que les cabe a los administradores y directores con fundamento en la
culpabilidad (art. 1724 del CCyC). El carácter de concurrente implicará que la víctima podrá reclamar el resarcimiento de los daños
sufridos en forma conjunta a la persona jurídica y a las personas físicas que integran los órganos de administración o dirección o,
por el contrario, demandar a sólo algunos de ellos la reparación total (20).
2. Factor de atribución
En relación con el fundamento axiológico de esta responsabilidad, el art. 1763 del CCyC no especifica si se encuentra en la culpa
o
en un factor objetivo de atribución, con lo cual dicha omisión podría llevar a pensar que la imputación debe ser subjetiva por
aplicación de la parte final del art. 1721 del CCyC, en cuanto dispone que “(e)n ausencia de normativa, el factor de atribución es la
culpa”.
Sin embargo, y más allá de la omisión normativa señalada, el factor de atribución en la responsabilidad de las personas jurídicas
debe necesariamente ser objetivo (21), es decir desprovista de toda idea de reprochabilidad (art. 1722 del CCyC), debido a que
sencillamente la persona jurídica carece de voluntariedad y, por lo tanto, estará ausente el primer grado de imputación
imprescindible para una atribución de responsabilidad con fundamento en la culpa.
Por tanto, el fundamento axiológico de esta responsabilidad es objetivo y entiendo que se encuentra en la aplicación de la teoría
del riesgo creado (22), ya que “el que requiere la existencia de una organización para la obtención de sus fines, debe cargar con
los riesgos que ella implica”(23).
3. Relación causal entre el daño y la función
El tercer y último requisito tiene que ver con la necesaria vinculación que tiene que existir entre la conducta del autor material del
obrar dañoso y la función que aquél cumple institucionalmente dentro de la persona jurídica.
Esta exigencia es fundamental para poder lograr imputar el obrar de la persona física causante del daño directamente a la persona
jurídica, en virtud de su relación interna organicista y hacer nacer en cabeza de la persona jurídica la obligación resarcitoria.
Si el obrar del individuo que produjo el daño fue absolutamente ajeno o extraño al marco funcional propio de la persona jurídica,
entonces no habrá actuado como órgano de ella, y sólo le cabrá responsabilidad propia e individual a esa persona física (art. 1749
del CCyC), ya que dicha conducta dañosa habrá de ser reputada para la persona jurídica como la de un tercero por quien no debe
responder (art. 1731 del CCyC).
El art. 1763 del CCyC, tal como lo disponía el art. 43 del CCiv. hace responsable a las personas jurídicas por los daños que
causen
sus administradores y directores “en ejercicio o con ocasión de sus funciones”.
La misma fórmula se repite en la responsabilidad refleja del principal por el hecho del dependiente en el art. 1753 del CCyC, con lo
cual igual alcance deberá dárseles a ambas responsabilidades, quedando de ese modo superada la discusión en torno a si el
principal debía o no responder por los daños causados “en ocasión de sus funciones”, ya que el art. 1113 del CCiv. no contenía
dicha expresión, como sí la tenía el art. 43 del CCiv.
De igual modo al CCiv., el CCyC tampoco contempla la expresión “con motivo de la función” que algunos autores asimilaban a la
“ocasión de la función” o “al ejercicio abusivo de la función”, y otros adhiriendo al criterio de la Corte Suprema de Justicia (24) le
asignaban un significado propio y distinto, para los cuales la función era un instrumento o medio para alcanzar el resultado
dañoso (25).
Ambas cuestiones interpretativa parecen haber sido resueltas en el texto legal del CCyC. Sin embargo, se mantendrá el debate
conceptual en torno al alcance que debe asignársele a la expresión “ejercicio de la función” y, principalmente, a “la ocasión de la
función”(26).
En todos los casos, se requerirá una relación de causalidad adecuada entre el obrar dañoso y la función, es decir que sea posible
determinar mediante un juicio de previsibilidad ex post facto si dicha conducta puede ser objetivamente encuadrada dentro del
marco de la función orgánica que el autor material desempeñaba para la persona jurídica, o si al menos la función facilitó
razonable
y causalmente el siniestro.
Explica Sagarna que “(e)xiste adecuación causal entre esos supuestos cuando el daño acostumbra a suceder conforme el curso
natural y ordinario de las cosas, o cuando sea el resultado de la conexión de función con un acontecimiento distinto, pero
habitualmente vinculado a la misma”(27).
El “ejercicio de la función” comprende distintas situaciones de daños que harán responsables a la persona jurídica, como son los
daños causados en: un ejercicio regular de la función, un ejercicio defectuoso o mal ejercicio de la función, un ejercicio abusivo de
la función y un ejercicio aparente de la función (28).
“Hay mal ejercicio de la función cuando ésta es realizada de manera indebida, ya sea porque el director, administrador o
representante obra irregularmente, o con torpeza, o utilizando medios inadecuados, dolosa, culposa o riesgosamente. El ejercicio
abusivo de la función se configura cuando aquéllos se extralimitan en la misma. El abuso engloba todo exceso en el despliegue
del
cometido, aunque persiga fines exclusivamente personales y hasta delictivos. Finalmente, hay ejercicio aparente de la función
cuando frente a la vista de terceros se presentan como reales elementos caracterizantes de aquélla que son, en verdad,
ficticios”(29).
Más complejo y discutido ha resultado definir el alcance de los daños causados “con ocasión de la función”, dando lugar a
diferentes posturas doctrinarias. Me inclino por la posición que sostiene como comprendidos dentro de esta categoría aquellos
casos en los cuales la función facilita o contribuye de manera causalmente razonable con el evento dañoso.
La principal ventaja de la expresión utilizada es su “elasticidad”, es decir, la posibilidad de poder comprender dentro de ella
diversas situaciones, que pueden parecer ajenas a la función, pero en realidad ésta es causalmente relevante para la producción
del menoscabo.
Sin perjuicio de lo expresado anteriormente, en todos los casos se deberá cuidadosamente impedir que se introduzcan dentro de
esta categoría aquellos supuestos en los cuales la función ha sido una mera condición antecedente y sin vinculación causal con el
menoscabo, para así evitar caer en la denominada “teoría de equivalencia de condiciones”. Explica Mosset Iturraspe que “(l)a
función no es ocasión si el perjuicio pudo causarse lo mismo fuera de esa función, al margen de ella, prescindiendo del quehacer
atribuido”(30).
De este modo, deberá ser el juez, quien valorando las circunstancias particulares del caso concreto, tendrá que determinar
prudencialmente si el daño se produjo dentro del marco de la respectiva función que desempeñaba en la persona jurídica, o si
media “relación causal adecuada entre la ocasión que brinda la función (particularmente los riesgos que ella conlleva, según el
curso normal y ordinario de las cosas) y el daño; cuando aquélla se erige solamente en una mera condición del perjuicio, sin
asumir el referido papel causal del perjuicio, no habrá responsabilidad de la persona jurídica por el hecho de quien la dirige o
administra por defecto de causalidad”(31).
1. Conclusiones
La responsabilidad patrimonial de las personas jurídicas ha tenido una significativa evolución en cuanto a su reconocimiento y
alcances, principalmente en la órbita extracontractual o delictual, estando ello estrechamente ligado a las diversas teorías jurídicas
que han procurado explicar normativamente su existencia, funcionamiento y principalmente, sus relaciones jurídicas con otros
sujetos de derechos.
La reforma legislativa realizada al CCiv. mediante la ley 17.711 introdujo, entre otros aspectos, en su art. 43 CCiv., la
responsabilidad de las personas jurídicas en el ámbito extracontractual por los daños que causen a terceros sus administradores y
directores en ejercicio o con ocasión de sus funciones.
El art. 1763 CCyC conserva el principio de responsabilidad civil plena de las personas jurídicas sin distinguir la fuente de la
obligación resarcitoria. En consecuencia considero que, por aplicación del art. 1716 del CCyC y del aforismo romano “Ubi lex non
distinguit nec nos distinguere debemus”, la normativa será de aplicación a todos los casos de responsabilidad de las personas
jurídicas, sea que el origen del menoscabo provenga de un incumplimiento obligacional o de la violación al deber genérico de no
dañar a otro.
Asimismo, entiendo que al mantener el art. 1763 del CCyC sin alteraciones la misma fórmula y alcance contenido en la primera
parte del art. 43 del CCiv., ello determinará que toda la construcción jurídica elaborada por la doctrina y jurisprudencia hasta la
actualidad en relación con dicho artículo, tanto en sus consensos como discrepancias mantendrá su vigencia a los fines de la
aplicación de la nueva normativa, particularmente en lo referido a los requisitos de procedencia de esta responsabilidad: daño
causado por quien se desempeña como órgano de la persona jurídica, factor objetivo de atribución y relación causal entre la
función desempañada y el perjuicio resultante.
Por último, no deberá perderse de vista que pese a no contener el art. 1763 del CCyC la parte final del art. 43 CCiv., esta
responsabilidad de las personas jurídicas, tal como sucede con las personas físicas, necesariamente se deberá integrar con lo
dispuesto en los arts. 1753, 1757 y 1758 del CCyC, siendo, por tanto, también responsable por el hecho de sus dependientes, así
como por el hecho de las cosas y actividades riesgosas que realice.
(1) ORGAZ, Alfredo, Nuevos estudios de Derecho Civil, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1954, p. 219.
(2) A diferencia del art. 33 del CCiv., que no mencionaba a las “simple asociaciones”, ahora éstas son expresamente enunciadas
en el art. 148 del CCyC, con lo cual queda ahora totalmente superada la vieja discusión en torno a si estaban o no comprendidas
en la regulación genérica de responsabilidad de las personas jurídicas y, en consecuencia, el obrar dañoso de sus directores y
administradores comprometerá también su responsabilidad conforme lo dispone el art. 1763 del CCyC.
(3) LAVALLE COBO, Jorge E., en Belluscio, Augusto C. (dir.) — Zannoni, Eduardo A. (coord.), Código Civil y leyes
complementarias. Comentado, anotado y concordado, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1985, nro. 4, p. 216.
(4) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte general, actualizada por Guillermo A. Borda, t. I, 13ª ed., La
Ley, Buenos Aires, 2008, nro. 694, p. 641.
(5) ARAUZ CASTEX, Manuel, Derecho Civil. Parte general, t. II, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires,
1974,
nro. 1100, p. 47; PIZARRO, Ramón D. — VALLESPINOS, Carlos G., Compendio de derecho de daños, Hammurabi, Buenos
Aires,
2014, nro. 201, p. 474; PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad del Estado y del funcionario público, t. I, Astrea, Buenos Aires,
2013, nro. 8, p. 38. En contra, entendiendo que se trata de una responsabilidad refleja o por el hecho ajeno se pronuncian: Rivera,
Julio César, Instituciones de Derecho Civil. Parte general, t. II, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 298; íd., en
Compagnucci de Caso, Rubén H. (dir.), Código Civil de la República Argentina explicado. Doctrina — Jurisprudencia—
Bibliografía,
t. I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 91; LAVALLE COBO, Jorge E., en Belluscio, Augusto C. (dir.) — Zannoni, Eduardo A.
(coord.), Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, ob. cit., t. I, nro. 4, p. 218; GHERSI, Carlos A.,
“La responsabilidad civil de las personas jurídicas”, en Mosset Iturraspe, Jorge (dir.) — Kemelmajer de Carlucci, Aída (coord.),
Responsabilidad civil, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p. 426; Trigo Represas, Félix A. — López Mesa, Marcelo J., Tratado de la
responsabilidad civil, t. III, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 99.
(6) ARAUZ CASTEX, Manuel, Derecho Civil. Parte general, ob. cit., nro. 1103, p. 48.
(7) BUTELER CÁCERES, José A., Manual de Derecho Civil. Parte general, Ábaco, Buenos Aires, 1975, ps. 174/175.
(8) ORGAZ, Alfredo, “Observaciones sobre la responsabilidad de las personas jurídicas”, en Estudios de Derecho Civil —
Homenaje a Dalmacio Vélez Sarsfield, Dirección de Publicidad, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1936, ps. 301 y
sigtes.
(9) GHERSI, Carlos A., “Responsabilidad de las personas jurídicas de existencia ideal en el Código Civil y Comercial”, RCyS,
2015-
IV-240.
(10) Richard las define como todas aquellas que tutelan los derechos de terceros, de la propia sociedad y de los socios, frente a
acciones de administradores o mayorías permanentes u ocasionales. RICHARD, Efraín H., “Responsabilidad de la persona
jurídica. En los Códigos de 1871 y en el del 2014”, http://www.cea.unc.edu.ar.
(11) GHERSI, Carlos A., “Responsabilidad de las personas jurídicas de existencia ideal en el Código Civil y Comercial”, ob. cit.
(12) LINARES, Juan F., “En torno a la llamada responsabilidad civil del funcionario público”, LA LEY, 153-601; CASSAGNE, Juan
Carlos, “La responsabilidad extracontractual del Estado en la jurisprudencia de la Corte”, ED, 114-215.
(13) CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, t. I, 8ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006, p. 521.
(14) Art. 1764 CCyC: “Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son aplicables a la
responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria”. Art. 1765 CCyC: “Responsabilidad del Estado. La responsabilidad
del
Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda”.
(15) CASSAGNE, Juan Carlos, “Responsabilidad del Estado y de los funcionarios y empleados públicos en el Código Civil y
Comercial Proyectado”, LA LEY, 2012-E, 2; íd., “El fundamento constitucional de la responsabilidad del Estado y su regulación por
el Código Civil o por leyes administrativas”, LA LEY, 2014-C, 885; PERRINO, Pablo E., “La responsabilidad de la administración
por
su actividad ilícita. Responsabilidad por falta de servicio”, ED, 185-781; íd., “Responsabilidad por actividad estatal legítima.
Proyecto de ley de responsabilidad del Estado y de los agentes públicos”, LA LEY, 2014-C, 1078; La Ley Online
AR/DOC/1756/2014; CALONJE, Diego, “La responsabilidad del Estado, el derecho público provincial y el Proyecto de Código
Civil”,
APBA, 2013-6-800, AP AP/DOC/1039/2013; Sáenz, Luis R. J., en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.) — De Lorenzo, Miguel F. —
Lorenzetti, Pablo (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, t. VIII, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 620.
(16) PIZARRO, Ramón D., “La responsabilidad del Estado y de los empleados y funcionarios públicos en el Anteproyecto y en el
Proyecto de Código Civil de 2012”, LA LEY, 2013-E, 1; RCyS, 2013-X-5; GHERSI, Carlos A., “Responsabilidad del Estado y de los
funcionarios públicos en el Proyecto de Código”, LA LEY, 2013-A, 532; íd., “Responsabilidad de las personas jurídicas de
existencia
ideal en el Código Civil y Comercial”, ob. cit.
(17) Sáenz se pronuncia en contra de la aplicación de esta disposición a los casos de incumplimiento contractual de la persona
jurídica remitiendo a “las reglas generales en materia de responsabilidad por incumplimiento de obligaciones, en particular, los
arts.
1723 y 1724 del Código, en cuanto al factor de atribución aplicable, según se trate de una obligación de resultados o de medios”
(Sáenz, Luis R. J., en Lorenzetti, Ricardo L. [dir.] — De Lorenzo, Miguel F. — Lorenzetti, Pablo [dir.], Código Civil y Comercial de
la
Nación. Comentado, ob. cit., t. VIII, p. 617). Calvo Costa, Carlos A. — Sáenz, Luis R. J., en Bueres, Alberto J. (dir.), Incidencia del
Código Civil y Comercial. Obligaciones. Derecho de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 2015, nro. 15, p. 179.
(18) LAVALLE Cobo, Jorge E., en Belluscio, Augusto C. (dir.) — Zannoni, Eduardo A. (coord.), Código Civil y leyes
complementarias. Comentado, anotado y concordado, t. I, nro. 6, p. 222; Andrada, Alejandro D., “La fórmula del artículo 43 del
Código Civil: en ejercicio o en ocasión de sus funciones. Análisis crítico. Opiniones favorables y opuestas a su amplitud”, Revista
de Derecho de Daños, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, nro. 3, p. 287; Pizarro, Ramón D. — Vallespinos, Carlos G., Compendio
de derecho de daños, ob. cit., nro. 201, p. 475.
(19) PIZARRO, Ramón D. — VALLESPINOS, Carlos G., Compendio de derecho de daños, ob. cit., nro. 201, p. 475; PIZARRO,
Ramón D., Responsabilidad del Estado y del funcionario público, cit., t. I, nro. 9, p. 42. Por el contrario, y a favor de no alcanzar
con
esta responsabilidad a la actuación de los órganos deliberativos (asambleas) y de control (los síndicos o las comisiones revisoras
de cuentas), se manifiestan: López Herrera, Edgardo, en Rivera, Julio César — Medina, Graciela (dirs.) — Esper, Mariano
(coord.),
Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. V, La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 8; íd., Teoría general de la responsabilidad
civil, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 713; Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil. Parte general, ob. cit., p. 297;
Lavalle Cobo, Jorge E., en Belluscio, Augusto C. (dir.) — Zannoni, Eduardo A. (coord.), Código Civil y leyes complementarias.
Comentado, anotado y concordado, t. I, nro. 6, p. 222; Andrada, Alejandro D., “La fórmula del artículo 43 del Código Civil…”, ob.
cit., p. 287.
(20) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Responsables solidarios y concurrentes en el Proyecto 2012”, RCyS, 2013-XII-5;
MÁRQUEZ, José F., “Las obligaciones concurrentes. La recepción en el Código Civil y Comercial y su aplicación en la
responsabilidad civil”, RCyS, 2015-IV-58; SILVESTRE, Norma O., “Solidaridad y concurrencia: una reiterada confusión resuelta en
el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, RCyS, 2014-XI-55; OSSOLA, Federico A, “Obligaciones solidarias y
concurrentes:
necesidad de un replanteo. La cuestión en el Derecho vigente y en el Proyecto de 2012”, RCyS, 2014-IX-5; TRIGO REPRESAS,
Félix A., “Obligaciones concurrentes, indistintas o conexas en el derecho vigente y en el Proyecto de Código”, LA LEY, 2013-C,
782.
(21) ORGAZ, Alfredo, “Observaciones sobre la responsabilidad de las personas jurídicas”, ob. cit., ps. 301 y sigtes.; Sáenz, Luis R.
J., en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.) — De Lorenzo, Miguel F. — Lorenzetti, Pablo (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación.
Comentado, ob. cit., t. VIII, p. 617; Lavalle Cobo, Jorge E., en Belluscio, Augusto C. (dir.) — Zannoni, Eduardo A. (coord.), Código
Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, t. I, nro. 6, p. 222.
(22) López Herrera, Edgardo, en Rivera, Julio César — Medina, Graciela (dirs.) — Esper, Mariano (coord.), Código Civil y
Comercial de la Nación comentado, ob. cit., t. V, p. 8; íd., Teoría general de la responsabilidad civil, ob. cit., p. 713; Pizarro, Ramón
D., Responsabilidad del Estado y del funcionario público, ob. cit., t. I, nro. 10, p. 55. En tanto que otros autores encuentran el
fundamento de esta responsabilidad en la garantía: Cifuentes, Santos E. (dir.) — Sagarna, Fernando A. (coord.), Código Civil de la
República Argentina: comentado y anotado, t. I, 3ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2011, p. 75; Sáenz, Luis R. J., en Lorenzetti, Ricardo
L. (dir.) — De Lorenzo, Miguel F. — Lorenzetti, Pablo (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, ob. cit., t. VIII, p.
618; Calvo Costa, Carlos A. — Sáenz, Luis R. J., en Bueres, Alberto J. (dir.), Incidencia del Código Civil y Comercial.
Obligaciones.
Derecho de daños, nro. 15, p. 180; Rivera, Julio César, en Compagnucci de Caso, Rubén H. (dir.), Código Civil de la República
Argentina explicado. Doctrina — Jurisprudencia— Bibliografía, ob. cit., t. I, p. 93.
(23) Lavalle Cobo, Jorge E., en Belluscio, Augusto C. (dir.) — Zannoni, Eduardo A. (coord.), Código Civil y leyes complementarias.
Comentado, anotado y concordado, t. I, 1985, nro. 3, p. 217.
(24) Expresión que introdujo la Corte Suprema en el leading case: CSJN, 10/10/1945, “Rabanillo, Fernando y otra c. Nación
Argentina”, Fallos: 203: 30; LA LEY, 43-892; JA, 1946-I-68.
(25) Ver Kemelmajer de Carlucci, Aída, en Belluscio, Augusto C. (dir.) — Zannoni, Eduardo A. (coord.), Código Civil y leyes
complementarias. Comentado, anotado y concordado, ob. cit., t. I, nro. 5, p. 443.
(26) Ver LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte general, t. II, 20ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, nro. 1158
bis, p. 78; íd., Código Civil anotado, t. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, p. 113; SPOTA, Alberto G., Tratado de Derecho Civil.
Parte general, t. I, vol. 3, Depalma, Buenos Aires, 1968, ps. 449 y sigtes. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general de la
responsabilidad civil, 9ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, nros. 1272 y sigtes., ps. 485/486; TOBÍAS, José W., “La
responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas antes y después de la ley 17.711”, LA LEY, 132-1219; BRUZZON,
Mario
A. — HOUSSAY, Leopoldo J. E. — VALLEJOS MEANA, José A., “La responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas”,
LA LEY, 1977-D, 941; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general, ob. cit., nro. 704, p. 652;
CAZEAUX, Pedro N. — TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, t. V, 4ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2010, ps. 79
y sigtes.; RIVERA, Julio César, Instituciones de Derecho Civil. Parte general, t. II, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, ps.
298/299; Pizarro, Ramón D., en Bueres, Alberto J. (dir.) — Highton, Elena I. (coord.), Código Civil y normas complementarias.
Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. I, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 388; PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad civil por
riesgo creado y de empresa, t. III, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 187; Rivera, Julio César, en Compagnucci de Caso, Rubén H.
(dir.), Código Civil de la República Argentina explicado. Doctrina — Jurisprudencia — Bibliografía, ob. cit., t. I, p. 92; Lavalle Cobo,
Jorge E., en Belluscio, Augusto C. (dir.) — Zannoni, Eduardo A. (coord.), Código Civil y leyes complementarias. Comentado,
anotado y concordado, t. I, nro. 8, p. 223; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, La responsabilidad del principal por el hecho del
dependiente, Ábaco, Buenos Aires, 1980, ps. 111 y sigtes.; íd., Resarcimiento de daños. Presupuestos y funciones del Derecho de
Daños, t. IV, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, nro. 137, p. 650; MOSSET ITURRASPE, Jorge J., “La actuación del dependiente
‘dentro’ y ‘fuera’ de la función encomendada. La fórmula del art. 43: ‘En el ejercicio o con ocasión de sus funciones'”, Revista de
Derecho de Daños, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, nro. 1, p. 47; ANDRADA, Alejandro D., “La fórmula del artículo 43 del
Código Civil…”, ob. cit., p. 287; AGOGLIA, María M. — BORAGINA, Juan C. — MEZA, Jorge A., Responsabilidad por el hecho
ajeno, Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 76; LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil, ob. cit., p.
713;
TRIGO REPRESAS, Félix A. — LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, ob. cit., ps. 110 y ss.
(27) SAGARNA, Fernando A., en Bueres, Alberto J. (dir.) — Highton, Elena I. (coord.), Código Civil y normas complementarias.
Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3 A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 457.
(28) LLAMBÍAS, Jorge J., Código Civil anotado, ob. cit., p. 115.
(29) PIZARRO, Ramón D. — Vallespinos, Carlos G., Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, ob. cit., nro. 1099, p. 207.
(30) MOSSET ITURRASPE, Jorge J., “La actuación del dependiente ‘dentro’ y ‘fuera’ de la función encomendada…”, ob. cit., p.
52.
(31) PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad del Estado y del funcionario público, cit., t. I, nro. 9, p. 54.
1

Responsabilidad
civil derivada de la
intervención de
cosas
Derecho
Privado VIII (Daños)
y.__