Poly Pré-Barreau Droit-De-La-Famille

LE PRÉ-BARREAU
FORMATION PRÉ-ESTIVALE 2018
FASCICULE DE COURS
DROIT CIVIL
1/4
DROIT DE LA FAMILLE
ET
DROIT DES REGIMES MATRIMONIAUX
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_________________ 2
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_________________ 3
SOMMAIRE
PARTIE I – LE COUPLE ...................................................................................................... 12

TITRE I – LE COUPLE HORS MARIAGE ............................................................................... 13
CHAPITRE I – LE CONCUBINAGE..................................................................................................... 13
SECTION I – L’EXISTENCE DU CONCUBINAGE ............................................................................................13
SECTION II – LES EFFETS DU CONCUBINAGE .............................................................................................14
§1. Les effets du concubinage entre concubins .................................................................................... 14
I – Les rapports personnels entre concubins .................................................................................... 14
II – Les rapports patrimoniaux entre concubins ............................................................................... 14
A- L’absence d’obligation de contribuer aux charges de la vie commune ................................... 14
B – La propriété des biens ............................................................................................................ 15
§2. Les effets du concubinage à l’égard des tiers ................................................................................. 16
I – Les obligations des concubins à l’égard des tiers ......................................................................... 16
II – Les droits des concubins à l’égard des tiers ................................................................................ 17
SECTION III – LA DISSOLUTION DU CONCUBINAGE ...................................................................................18
§1. Les causes de rupture du concubinage ........................................................................................... 18
I – La rupture volontaire ................................................................................................................... 18
II – La rupture par décès ................................................................................................................... 19
§2. Les effets patrimoniaux de la rupture ............................................................................................. 20
I – La société créée de fait ................................................................................................................ 20
II – L’enrichissement sans cause ....................................................................................................... 21
III – La gestion d’affaire et l’obligation naturelle .............................................................................. 22
CHAPITRE II – LE PACTE CIVIL DE SOLIDARITE ................................................................................ 23
SECTION I – LA FORMATION DU PACS.......................................................................................................24
§1. Les conditions de fond .................................................................................................................... 24
§2. Les conditions de forme .................................................................................................................. 25
SECTION II – LES EFFETS DU PACS .............................................................................................................25
§1. Les effets entre les partenaires ....................................................................................................... 26
I – Les effets personnels ................................................................................................................... 26
II – Les effets patrimoniaux ............................................................................................................... 27
A – L’aide mutuelle et matérielle .................................................................................................. 27
B – Le régime des biens ................................................................................................................ 27
1) Le logement .......................................................................................................................... 27
2) Les autres biens .................................................................................................................... 28
§2. Les effets à l’égard des tiers ............................................................................................................ 30
I – Le PACS opposé aux tiers ............................................................................................................. 30
II – Le PACS invoqué par les tiers ...................................................................................................... 31
SECTION III – LA DISSOLUTION DU PACS ...................................................................................................32
§1. Les causes de dissolution du PACS .................................................................................................. 32
§2. Les effets de la dissolution .............................................................................................................. 32
I – La liquidation des intérêts pécuniaires ........................................................................................ 32
II – Le droit à réparation ................................................................................................................... 33
III – Les tempéraments à l’absence de vocation successorale .......................................................... 33
TITRE II – LE COUPLE MARIE............................................................................................. 34

CHAPITRE I – LA FORMATION DU COUPLE .................................................................................... 34
SECTION I – LES CONDITIONS DU MARIAGE .............................................................................................34
§1. Les conditions de fond du mariage ................................................................................................. 34
I – Les conditions d’ordre physiologique .......................................................................................... 34
A – L’abandon de la condition d’altérité sexuelle......................................................................... 34
B – L’âge ........................................................................................................................................ 36
II – Les conditions de nature contractuelle ....................................................................................... 36
A – Le consentement .................................................................................................................... 36
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1) La liberté nuptiale ................................................................................................................. 36
2) La réalité du consentement .................................................................................................. 38
3) L’absence de vice du consentement ..................................................................................... 40
C – La capacité matrimoniale ........................................................................................................ 41
III – Les conditions d’ordre sociologique .......................................................................................... 41
A – L’absence de polygamie.......................................................................................................... 41
B – L’absence d’inceste ................................................................................................................. 42
§2. Les conditions de forme du mariage ............................................................................................... 42
I – Les formalités prénuptiales .......................................................................................................... 42
II – La célébration du mariage ........................................................................................................... 43
SECTION II – LES SANCTIONS .....................................................................................................................44
§1. La sanction préventive : le sursis à la célébration du mariage ........................................................ 44
§2. La sanction rétrospective : la nullité du mariage ............................................................................ 44
I – Les cas de nullité .......................................................................................................................... 45
A – Nullités relatives ..................................................................................................................... 45
B – Nullités absolues ..................................................................................................................... 45
II – Les effets de la nullité ................................................................................................................. 45
CHAPITRE II – LA VIE DU COUPLE ................................................................................................... 46
SECTION I – LES DEVOIRS DES EPOUX .......................................................................................................46
§1. Le devoir de fidélité......................................................................................................................... 47
§2. Les devoirs d’assistance et de respect ............................................................................................ 48
§3. Le devoir de cohabitation ............................................................................................................... 49
§4. L’obligation de contribuer aux charges du mariage ........................................................................ 50
SECTION II – LE PATRIMOINE DES EPOUX .................................................................................................52
Sous-Section 1 – La répartition des biens au sein du couple marié : l’actif ..............................................53
§1. Les biens communs ......................................................................................................................... 53
I – Les acquêts ................................................................................................................................... 53
II – Les revenus ................................................................................................................................. 55
§2. Les biens propres ............................................................................................................................ 56
I – Les biens propres par origine ....................................................................................................... 56
II – Les biens propres par nature ...................................................................................................... 56
A – Les biens propres de nature personnelle ............................................................................... 56
B – Les biens propres de nature professionnelle .......................................................................... 57
III – Les biens propres par rattachement .......................................................................................... 58
A – Les biens propres par accroissement ..................................................................................... 58
B – Les biens propres par remplacement ..................................................................................... 59
§3. Les biens mixtes .............................................................................................................................. 60
Sous-section 2 – La répartition des pouvoirs des époux sur leurs biens : la gestion ................................61
§1. Les règles de gestion dans le régime légal de la communauté réduite aux acquêts ...................... 61
I – La gestion des biens communs .................................................................................................... 61
A - Le principe : la gestion concurrente ........................................................................................ 62
B - Les exceptions : la gestion exclusive et la cogestion ............................................................... 63
1) La gestion exclusive .............................................................................................................. 63
2) La cogestion .......................................................................................................................... 63
II – La gestion des biens propres ....................................................................................................... 64
§2. Les règles de gestion prévues par le régime primaire .................................................................... 66
I – Les règles de gestion en situation normale.................................................................................. 66
A – L’association des époux dans la gestion du logement familial ............................................... 66
B – L’autonomie des époux dans la gestion du quotidien ............................................................ 68
II – Les règles de gestion en situation de crise .................................................................................. 70
Sous-section 3 – La répartition des dettes au sein du couple marié : le passif .........................................72
§1. Le passif provisoire dans le régime primaire : la solidarité des dettes ménagères ........................ 72
A - Le principe de la solidarité ...................................................................................................... 73
B - Les exceptions à la solidarité ................................................................................................... 73
1) Les dettes manifestement excessives ................................................................................... 74
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2) Les achats à tempérament ................................................................................................... 74
3) Les emprunts ........................................................................................................................ 74
§2. Le passif provisoire dans le régime légal de la communauté réduite aux acquêts ......................... 75
A – Les dettes communes à titre provisoire ................................................................................. 75
B – Les dettes propres à titre provisoire ....................................................................................... 76
C – Les emprunts et cautionnements ........................................................................................... 76
CHAPITRE III – LA DESUNION DU COUPLE ..................................................................................... 78
SECTION I – LE RELACHEMENT DU LIEN CONJUGAL : LA SEPARATION DE CORPS ....................................78
SECTION II – LA RUPTURE DU LIEN CONJUGAL : LE DIVORCE ...................................................................79
SOUS-SECTION I – LES CAS DE DIVORCE ....................................................................................................79
§1. Le divorce non contentieux ............................................................................................................. 79
I – Le divorce par consentement mutuel conventionnel (art. 229-1 à 229-4 C. civ.) ........................ 79
II - Le divorce par consentement mutuel judiciaire (art. 230 et 232 C. civ.) ..................................... 81
§2. Les divorces contentieux ................................................................................................................. 82
I – Le divorce pour acceptation du principe de la rupture (art. 233 et 234) ..................................... 82
II – Le divorce pour altération définitive du lien conjugal (art. 237 et 238) ..................................... 83
III – Le divorce pour faute ................................................................................................................. 83
A – Les conditions du divorce pour faute ..................................................................................... 84
B – Les moyens de défense opposé à une demande de divorce pour faute ................................ 84
C – Les effets du divorce pour faute ............................................................................................. 85
§3. Les règles procédurales propres aux divorces contentieux ............................................................ 85
A – Le déroulement de la procédure ............................................................................................ 86
B – Les modes de preuve légalement admissibles ....................................................................... 86
C – Les passerelles procédurales .................................................................................................. 87
SOUS-SECTION II – LES EFFETS DU DIVORCE .............................................................................................88
§1. La date des effets du divorce .......................................................................................................... 88
§2. Les effets personnels du divorce ..................................................................................................... 89
§3. Les effets patrimoniaux du divorce ................................................................................................. 90
I – Les effets patrimoniaux tenant à la dissolution du lien conjugal ................................................. 90
A – Le logement familial ............................................................................................................... 90
B – Les donations et les avantages matrimoniaux entre époux ................................................... 90
1) Les donations et avantages révoqués de plein droit par le divorce ...................................... 91
2) Les donations et avantages non remis en cause par le divorce ............................................ 91
C – Les compensations financières ............................................................................................... 92
1) La prestation compensatoire ................................................................................................ 92
2) Les dommages et intérêts..................................................................................................... 95
II – Les effets patrimoniaux tenant à la liquidation et au partage de la communauté légale .......... 96
A – La liquidation de la communauté ........................................................................................... 98
1) Les récompenses ................................................................................................................... 98
2) Les créances entre époux.................................................................................................... 106
B – La liquidation de l’indivision post-communautaire .............................................................. 107
1) L’actif de l’indivision post-communautaire ........................................................................ 108
2) Le passif de l’indivision post-communautaire..................................................................... 109
C – Les opérations de partage .................................................................................................... 110
1) Le partage de l’actif ............................................................................................................ 110
2) Le partage du passif ........................................................................................................... 112
PARTIE II – L’ENFANT ..................................................................................................... 114

TITRE I – LA FILIATION DE L’ENFANT ....................................................................................... 114
CHAPITRE I – LA FILIATION FONDÉE SUR LA PROCREATION NATURELLE .................................... 114
SECTION I – L’ETABLISSEMENT DE LA FILIATION .....................................................................................115
§1. Les obstacles à l’établissement de la filiation ............................................................................... 115
I – Un obstacle abrogé : la filiation adultérine ................................................................................ 115
II – Des obstacles toujours en vigueur ............................................................................................ 116
A – L’inceste absolu .................................................................................................................... 116
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B – L’existence d’une filiation précédente .................................................................................. 116
C – L’adoption plénière ............................................................................................................... 117
D – L’accouchement sous X ........................................................................................................ 117
E – L’enfant non viable ............................................................................................................... 119
§ II – L’établissement non contentieux de la filiation ......................................................................... 119
I – Le titre ........................................................................................................................................ 119
A – La désignation de la mère dans l’acte de naissance ............................................................. 119
B – La présomption de paternité ................................................................................................ 120
1) Le domaine de la présomption de paternité. ...................................................................... 120
2) L’exclusion de la présomption de paternité ........................................................................ 121
3) Le rétablissement de la présomption de paternité ............................................................. 121
C – La reconnaissance ................................................................................................................. 121
II – La possession d’état .................................................................................................................. 122
A – La notion de possession d’état ............................................................................................. 123
B – La constatation de la possession d’état ................................................................................ 124
§3. L’établissement contentieux de la filiation ................................................................................... 124
I – Le régime général des actions relatives à la filiation ................................................................. 125
A – La procédure ......................................................................................................................... 125
B – Les effets des actions relatives à la filiation.......................................................................... 125
C – La preuve du lien biologique ................................................................................................. 126
1) Le droit à l’expertise biologique.......................................................................................... 126
2) L’exigence du consentement de l’intéressé ........................................................................ 128
II – Les différentes actions visant à l’établissement de la filiation.................................................. 129
A – L’action en recherche ........................................................................................................... 129
B – L’action en constatation de la possession d’état .................................................................. 129
C – L’action en rétablissement de la présomption de paternité ................................................ 130
§4. Les droits de l’enfant à défaut de filiation paternelle établie : l’action à fins de subsides ........... 130
SECTION II – LA CONTESTATION DE LA FILIATION ...................................................................................131
§1. La contestation de la filiation ........................................................................................................ 131
I – Titre non corroboré par la possession d’état ............................................................................. 131
II – Titre corroboré par une possession d’état ................................................................................ 132
§2. La contestation de la possession d’état ........................................................................................ 133
CHAPITRE II – LA FILIATION PAR PROCREATION MEDICALEMENT ASSISTÉE ............................... 136
SECTION I – LES CONDITIONS DE L’ASSISTANCE MEDICALE A LA PROCREATION ...................................136
§1. L’autorisation légale ...................................................................................................................... 136
I – Les techniques autorisées .......................................................................................................... 136
II – Les techniques prohibées.......................................................................................................... 137
A – Le clonage reproductif .......................................................................................................... 137
B – La maternité pour autrui ...................................................................................................... 138
§2. Les conditions relatives au couple ................................................................................................ 140
I – Les bénéficiaires ......................................................................................................................... 140
II – Le consentement....................................................................................................................... 141
SECTION II – LA FILIATION DE L’ENFANT PAR ASSISTANCE MEDICALE A LA PROCREATION ...................141
§1. L’exclusion de tout lien juridique entre l’enfant et le tiers donneur ............................................ 141
§2. La filiation de l’enfant à l’égard du couple receveur ..................................................................... 141
CHAPITRE III – LA FILIATION SANS PROCREATION : L’ADOPTION ................................................ 142
SECTION I – L’ADOPTION PLENIERE.........................................................................................................142
§1. Les conditions de l’adoption plénière ........................................................................................... 142
I – Les conditions de fond ............................................................................................................... 142
A – Conditions relatives à l’adoptant .......................................................................................... 142
B – Conditions relatives à l’adopté ............................................................................................. 143
C – Conditions tenant à la relation entre l’adoptant et l’adopté................................................ 145
II – Les conditions de forme ............................................................................................................ 145
§2. Les effets de l’adoption plénière ................................................................................................... 146
I – La rupture des liens du sang ...................................................................................................... 146
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II – L’établissement du lien de filiation ........................................................................................... 146
III – L’irrévocabilité de l’adoption ................................................................................................... 146
SECTION II – L’ADOPTION SIMPLE ...........................................................................................................147
§1. Les conditions de l’adoption simple .............................................................................................. 147
§ 2. Les effets de l’adoption simple .................................................................................................... 147
I – Le maintien des liens avec la famille d’origine ........................................................................... 148
II – La création d’une filiation avec la famille de l’adoptant ........................................................... 149
III – La cessation de l’adoption simple ............................................................................................ 149
TITRE II – LES RELATIONS ENTRE PARENTS ET ENFANTS ........................................................... 150
CHAPITRE I – L’AUTORITE PARENTALE......................................................................................... 150
SECTION I – L’ATTRIBUTION DE L’AUTORITE PARENTALE .......................................................................150
§1. L’attribution initiale de l’autorité parentale ................................................................................. 150
§ II – Les changements ultérieurs ....................................................................................................... 151
I – La disparition de l’autorité parentale......................................................................................... 152
II – L’aménagement de l’exercice de l’autorité parentale. ............................................................. 152
A – La délégation de l’autorité parentale ................................................................................... 152
B – L’incidence de la séparation des parents .............................................................................. 153
1) Le principe .......................................................................................................................... 153
2) L’exception.......................................................................................................................... 154
SECTION II – LES ATTRIBUTS DE L’AUTORITE PARENTALE .......................................................................155
§1. Le contenu de l’autorité parentale ............................................................................................... 155
I – Le contenu de l’autorité parentale sur la personne de l’enfant ................................................ 156
II – Le contenu de l’autorité parentale sur les biens de l’enfant .................................................... 156
§2. Le contrôle de l’autorité parentale ............................................................................................... 157
I – L’assistance éducative ................................................................................................................ 157
II – Le retrait de l’autorité parentale .............................................................................................. 158
CHAPITRE II – LES OBLIGATIONS ALIMENTAIRES ......................................................................... 159
SECTION I – L’OBLIGATION ALIMENTAIRE ...............................................................................................159
§1. Les conditions de l’obligation alimentaire .................................................................................... 159
§2. L’exécution de l’obligation alimentaire ......................................................................................... 160
SECTION II – L’ OBLIGATION D’ENTRETIEN ..............................................................................................161
Annexe : aperçu liquidatif d’une liquidation de communauté ........................................ 162
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DROIT DE LA FAMILLE
Chacun semble pouvoir définir aisément la notion de famille. Si évidents parait-il, ce terme se prête pourtant
difficilement à l’exercice de la définition juridique.
La famille se définit traditionnellement comme un groupe de personnes, unies entre elles par un lien de parenté
ou d’alliance. Le lien de parenté correspond au lien du sang. Il peut correspondre à un lien en ligne directe
(grand-père, père, fils, etc…) ou à un lien en ligne collatérale lorsque deux personnes ont un auteur commun
(frère et sœur, neveu et oncle, etc…). Le lien d’alliance correspond, quant à lui, au lien fondé sur le mariage.
Ce mariage, précisément réglementé par le Code civil dès 1804, a connu de profonds bouleversements : des
bouleversements internes, d’abord, avec l’ouverture du mariage aux couples de même sexe par exemple ; des
bouleversements externes, ensuite, car le mariage a perdu le monopole juridique de l’organisation des rapports
conjugaux depuis que le législateur a choisi de définir le concubinage et d’édicter une nouvelle forme de
conjugalité, le pacte civil de solidarité.
Le lien de filiation, lien unissant un enfant à son parent, a également subi de profondes transformations au
cours des dernières années. L’égalité entre filiation légitime et naturelle, l’ouverture de l’adoption aux couples
de même sexe comme la proposition d’une éventuelle réglementation du statut du beau-parent en sont autant
de témoins.
L’étude du droit de la famille sera donc menée sous ces deux angles, l’un horizontal, l’autre vertical. D’abord,
le couple, puis, la filiation.
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PARTIE I – LE COUPLE
Notion de couple – Au cours des dernières années, la notion de couple s’est fortement libéralisée. D’une part, à
l’inverse de ce que prévoyait originairement le Code civil, la loi n’envisage plus seulement le couple marié. Le
concubinage, longtemps stigmatisé et ignoré par le droit, a été peu à peu reconnu par la jurisprudence et par
des lois ponctuelles conférant aux membres du couple des droits similaires à ceux des époux, en matière de
sécurité sociale, de bail ou encore de responsabilité. Ces branches du droit ont ainsi joué un rôle précurseur
puisqu’en 1999, le législateur a fait le choix d’insérer, dans le Code civil, une définition du concubinage,
permettant ainsi aux concubins d’être destinataires de droits et parfois d’obligations. La loi du 15 novembre
1999 ne s’est toutefois pas contentée de cet apport. Une nouvelle forme de conjugalité a également été créée :
le pacte civil de solidarité.
Ces nouvelles formes de couple ont permis de révéler, d’autre part, que le couple ne s’entend plus uniquement
d’un lien entre homme et femme. Ce mouvement n’a toutefois pas émergé en un trait de temps et plusieurs
étapes ont été nécessaires pour parvenir à cet état des choses. Sous l’influence de la jurisprudence de la Cour
européenne des droits de l’Homme (CEDH)1, le droit français a fait disparaître la répression pénale des relations
homosexuelles par une loi de 4 août 1982. Quelques lois éparses ont ensuite accordé certains droits aux couples
de même sexe2. Suivant l’exemple de certains droits étrangers, le législateur a prolongé ce mouvement en
rendant le pacs et le concubinage accessibles aux couples de même sexe par la loi du 15 novembre 1999. C’est
cependant depuis la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 que la recherche d’égalité entre couple de même sexe et
de sexe différent est plus aboutie : le mariage est désormais accessible à tous les couples, indépendamment
de leur orientation sexuelle. L’exposé des motifs du projet initial, qui indique que le Code civil consacre une
conception civile et laïque du mariage, précise que « l’idée de l’ouverture du mariage aux personnes de même
sexe a constamment progressé depuis le vote de la loi du 15 novembre 1999 relative au PACS, une majorité de
Français y étant aujourd’hui favorable ». En effet, s’il « est vrai que le PACS a permis de répondre à une
aspiration réelle de la société et que son régime a été significativement renforcé et rapproché de celui du
mariage, des différences subsistent et cet instrument [ne répond] ni à la demande des couples de personnes de
même sexe qui souhaitent pouvoir se marier ni à leur demande d’accès à l’adoption ».
Pour autant, le mariage demeure la forme d’union la plus centrale du Code civil en ce qu’elle emporte
l’application d’un véritable régime juridique de sa formation à sa dissolution englobant tant les rapports
personnels que patrimoniaux des membres du couple. Le mariage témoigne d’ailleurs de sa force d’attraction
lorsqu’il s’agit de rendre compte de l’évolution du régime applicable au couple non marié.
Envisageons donc d’abord le couple non marié (Titre I), puis le couple marié (Titre II).
1 CEDH, 22 octobre 1981, Dudgeon c./ Royaume-Uni : condamnation de la législation britannique qui réprimait pénalement les relations
homosexuelles.
2 Ex. loi n° 93-121 du 27 janvier 1993 portant diverses mesures d'ordre social, qui accorde, de façon détournée, la qualité d’ayant droit au
concubin de même sexe (art. L.161-14 C.S.S.).

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TITRE I – LE COUPLE HORS MARIAGE
Le couple hors mariage regroupe deux formes de conjugalité distinctes : l’une est factuelle, le concubinage
(Chapitre I), l’autre est formaliste, le PACS (Chapitre II).
CHAPITRE I – LE CONCUBINAGE
Aux termes de l’art. 515-8 C. civ., « le concubinage est une union de fait, caractérisée par une vie commune
présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes de sexe différent ou de même sexe,
qui vivent en couple ».
Le législateur a donc fait le choix de reconnaître l’existence du concubinage en consacrant une définition par la
loi du 15 novembre 1999 (Section 1). Pour autant, il n’en a pas prévu le régime. La jurisprudence a donc fait
œuvre de création pour régler les rapports des concubins et déterminer quels effets doit produire le
concubinage durant son cours (Section 2) et lors de sa dissolution (section 3).
SECTION I – L’EXISTENCE DU CONCUBINAGE
Eléments constitutifs. Trois éléments résultent de la définition de l’art. 515-8 C. civ. : les concubins peuvent être
de sexe différent ou de même sexe (i) ; ils doivent partager une vie commune stable et continue (ii), et mener
ensemble une vie de couple (iii).
(i) Indifférence de l’altérité sexuelle. La jurisprudence antérieure avait dénié aux homosexuels le bénéfice des
droits accordés aux concubins (droit aux prestations sociales : Soc. 11 juil. 1989, Bull. 515 ; tarifs préférentiels
accordés par Air France (même arrêt) ; transfert du bail après le décès du concubin notoire (Civ. 3, 17 décembre
1997)), au motif que le concubinage désignait « deux personnes ayant décidé de vivre comme des époux, sans
pour autant s’unir par le mariage, ce qui ne peut constituer qu’un couple formé d’un homme et d’une femme »
(Soc. 11 juill. 1989). Cette jurisprudence a été remise en cause par la loi du 15 novembre 1999 qui, outre la
remise en cause du PACS, a posé une définition du concubinage englobant les couples de même sexe comme les
couples de sexe différent.
(ii) Communauté de vie. Le concubinage suppose une communauté de vie stable et continue. Si la condition de
stabilité est appréciée strictement par la jurisprudence (ex : Montpellier, 8 juin 1982 : on ne saurait caractériser
l’existence d’un concubinage lorsqu’un homme partage ses journées avec une femme et ses nuits avec une
autre), la condition de continuité semble appréciée plus souplement, n’exigeant pas, en particulier, que les
concubins partagent à temps complet un même domicile (CA Bordeaux, 4 janv. 2000, retenant la qualification de
concubinage pour un couple qui vivait ensemble les week-ends et les vacances).
(iii) Vie de couple. Le concubinage suppose, enfin, une vie de couple : la simple cohabitation ne saurait être
assimilée à un concubinage. En revanche, parce qu’une vie de couple est exigée, on ne saurait qualifier de
concubinage une relation incestueuse ou une relation polygame.
Preuve. Le concubinage étant une « union de fait », il s’agit d’un fait juridique pouvant se prouver par tous
moyens, qu’il soit invoqué par les concubins ou par les tiers. Certaines mairies délivrent des « certificats de
concubinage », qui n’ont toutefois aucune valeur « officielle » et ne lient donc aucunement les juges dans leur
appréciation des éléments de preuve.
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SECTION II – LES EFFETS DU CONCUBINAGE
L’étude des effets du concubinage entre les concubins (I) précédera l’analyse de ses effets à l’égard des tiers (II).
§1. Les effets du concubinage entre concubins
Union de fait, le concubinage repose sur un principe de liberté : cette forme de conjugalité n’impose, en
principe, aucune obligation de nature personnelle ou patrimoniale, ni ne confère de droits à un concubin à
l’encontre de l’autre. La jurisprudence considère en effet que les règles applicables au mariage ne sont pas,
même par analogie, applicables au concubinage. Ainsi, les concubins ne sont pas tenus de contribuer aux
charges du ménage ni soumis à un devoir de secours, d’assistance ou de fidélité. Cependant, parce que toute vie
de couple fait naître un enchevêtrement des liens – personnels comme patrimoniaux –, la jurisprudence, comme
la loi, tendent à intervenir pour régler les problèmes liés au concubinage. Cette tendance se vérifie à la fois dans
les rapports personnels des concubins(I) et dans leurs rapports patrimoniaux (II).
I – Les rapports personnels entre concubins
Principe. Le Code civil ne prévoit aucun devoir personnel entre concubins. Union de fait, le concubinage est une
union libre Les concubins ne sont donc tenus à aucun devoir de respect, de fidélité ou d’assistance l’un envers
l’autre. Ainsi, un concubin ne pourra jamais obtenir réparation si l’autre ne lui est pas fidèle ou s’il ne lui apporte
pas d’aide morale. Cependant, quelques tempéraments sont parfois apportés.
Tempéraments. La loi n°2010-769 du 9 juillet 2010 a reconnu les violences conjugales dans toutes les formes de
conjugalité. Désormais, l’art. 515-9 C. civ. prévoit que « lorsque les violences exercées au sein du couple ou par
un ancien conjoint, un ancien partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou un ancien concubin mettent en
danger la personne qui en est victime, un ou plusieurs enfants, le juge aux affaires familiales peut délivrer en
urgence à cette dernière une ordonnance de protection ».
En outre, même s’il n’existe aucun devoir d’assistance entre concubins, l’article 449 C. Civ. permet au juge de
nommer comme curateur ou tuteur le concubin de la personne protégée (outre la possibilité de désigner son
conjoint ou son partenaire de PACS), pourvu qu’ils mènent une vie commune.
II – Les rapports patrimoniaux entre concubins
L’inexistence d’un régime patrimonial propre au concubinage se traduit par l’absence de toute obligation, pour
les concubins, de contribuer aux charges de la vie commune (A), et par l’application des règles de droit commun
du droit des biens au patrimoine des concubins (B).
A- L’absence d’obligation de contribuer aux charges de la vie commune
Principe. Alors que les époux sont tenus de contribuer aux charges du mariage, la Cour de cassation rappelle
régulièrement qu’il n’existe entre les concubins aucune obligation de contribution aux charges de la vie
commune. Cela implique que chaque concubin doit supporter seul les frais exposés pour l’entretien du ménage
et ne peut demander à l’autre le remboursement de la part excessive qu’il aurait versée.
Exception conventionnelle. Les concubins peuvent toutefois créer ce type d’obligation par une convention
destinée à régir l’organisation matérielle de leur vie commune (v. notam. Civ. 1, 28 juin 2005, n° 02-12.767,
admettant a contrario la possibilité pour un concubin de s’engager à assurer une quote-part des dépenses et à
s'acquitter des charges d'un bail). Curieusement, la jurisprudence admet qu’une telle convention puisse être
tacite. Ainsi, dans une affaire dans laquelle deux concubins avaient ouvert à leurs deux noms un compte joint
affecté aux dépenses de la vie commune, les juges ont estimé que les versements effectués par l’un des
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concubin sur ce compte sur lequel étaient prélevées les mensualités d’un emprunt souscrit pour l’acquisition
d’un immeuble indivis « traduisaient un accord tacite de répartition des charges du ménage et une volonté [du
concubin] d'équilibrer par cet arrangement la part de charges de la vie courante supportée par [la concubine] »
(Civ. 1, 17 juin 2009, n° 07-20.628).
La cour de cassation veille toutefois à ce que ce type de convention ne heurte pas les règles d’ordre public,
notamment en matière d’obligation alimentaire. Ainsi, elle a validé l’annulation d’une convention prévoyant
que le concubin qui n’a pas d’emploi ou renonce à son emploi pour élever les enfants pourra exiger de l’autre
une indemnité au moins égale à la moitié de ses revenus, tant que les enfants sont élevés au foyer du premier
(Civ. 1, 20 juin 2006). La Haute juridiction a jugé que « la convention signée par les concubins n'avait pas fixé
le montant de la contribution à proportion des ressources de chacun des parents et des besoins des enfants
mais à un montant forfaitaire, égal à la moitié des revenus du concubin, susceptible d'une part de placer
l'intéressé dans l'impossibilité d'exécuter ses obligations à l'égard d'autres créanciers d'aliments, et, d'autre
part, constituant par son caractère particulièrement contraignant un moyen de dissuader un concubin de
toute velléité de rupture contraire au principe de la liberté individuelle » et en conséquence, que « cette
stipulation, contraire aux dispositions d'ordre public qui régissent l'obligation alimentaire, était nulle ». Le
principe de l’indisponibilité de l’état ne fait donc pas obstacle aux conventions en matière de concubinage. Il
importe en revanche que la convention ne porte pas atteinte à un droit à la libre rupture du concubinage et
qu’elle respecte l’art. 209 C. civ. (selon ce texte, l’obligation alimentaire est fixée en fonction des besoins du
créancier et des ressources du débiteur, ce qui exclut la fixation forfaitaire et définitive de l’obligation
alimentaire).
Tempéraments jurisprudentiels. Tout en considérant que l’obligation faite par l’article 214 C. Civ. aux époux de
contribuer aux charges du mariage ne s’impose pas aux concubins (v. notam. Civ. 1, 19 mars 1991 ; Civ. 1, 17 oct.
2000 ; Civ. 1, 28 nov. 2006, n° 04-15.480, jugeant « qu'aucune disposition légale ne réglant la contribution des
concubins aux charges de la vie commune, chacun d'eux doit, en l'absence de volonté exprimée à cet égard,
supporter les dépenses de la vie courante qu'il a exposées »), la jurisprudence retient parfois, de façon implicite,
une obligation de contribution aux charges du ménage.
En particulier, lorsqu’elle statue, au jour de la liquidation, sur une action fondée sur l’enrichissement sans cause,
la Cour de cassation estime parfois que la « participation normale aux dépenses de la vie commune » constitue
une cause de l’enrichissement ou de l’appauvrissement et que dès lors l’action ne peut aboutir (Civ. 1, 20 janv.
2010). Cette solution est étrange, car le transfert de valeur est alors justifié par une obligation qui n’existe pas
entre concubin. De même, la participation normale aux dépenses de la vie commune peut permettre de dénier
la qualification d’ « apports » pour certains versements effectués par un concubin, le privant de l'invocation de la
société créée de fait (v. infra, sur les effets patrimoniaux de la rupture du concubinage). En ce sens, la Cour de
cassation a pu décider qu’une cour d'appel avait souverainement estimé qu’un concubin « avait participé au
financement des acquisitions immobilières de sa concubine dans son propre intérêt, pour loger la famille qu'il
formait avec celle-ci et leurs enfants et que, pour le surplus, les règlements qu'il avait effectués correspondaient
aux frais de la vie commune » (V. Civ. 1, 28 mars 2015, n°14-11.039). A contrario, lorsque les sommes versées
par un concubin excèdent la participation normale aux dépenses de la vie commune, la Cour de cassation a pu
admettre une action fondée sur l’enrichissement sans cause (Civ. 1, 11 mars 2014, n°12-28224 ; v. infra, sur la
dissolution du concubinage).
B – La propriété des biens
Puisque le concubinage n’est soumis à aucun régime patrimonial, la propriété des biens des concubins obéit aux
règles du droit commun.
Propriété individuelle. Ainsi, les biens acquis avant et pendant le concubinage par l’un ou l’autre concubin sont
la propriété du concubin qui les a acquis. Cette propriété sera prouvée suivant les règles du droit commun (v.
Cours de droit des biens, preuve de la propriété). On relèvera simplement ici que la possession peut être délicate
à utiliser comme mode de preuve par les concubins, car elle rend souvent la possession équivoque (v. 21 février
2006 ; Civ. 1ère, 7 déc. 1977).
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Propriété indivise. Il se peut que les concubins achètent certains biens à deux, qu’ils s’en portent acquéreurs
ensemble. Dans ce cas, ils seront propriétaires indivis desdits biens et se verront appliquer le régime de
l’indivision, tel qu’il est prévu par les articles 815 et suivants du Code civil, sauf à ce que les concubins aient
souscrit une convention d’indivision pour aménager l'exercice de leurs droits indivis, conformément aux articles
1873-2 et s. du Code civil (v. Cours de droit des biens).
Cette situation peut donner lieu à une difficulté particulière en pratique : bien souvent, les concubins qui
achètent un bien en indivision concluent un emprunt pour financer leur acquisition. Dans la majorité des cas,
l’acte d’acquisition prévoit que les concubins sont titulaires de 50% des droits indivis chacun, donc propriétaires
par moitié du bien (cette solution s’impose également, par défaut, lorsque la répartition des parts indivise n’est
pas précisée dans l’acte). La question se pose alors de savoir ce qui se passe lorsque l’un des concubins soutient,
au moment de la rupture, qu’il a payé plus que sa part dans le remboursement de l’emprunt. Plus précisément,
cela soulève deux difficultés :
- Celui qui a remboursé seul la totalité de l’emprunt peut-il être considéré comme propriétaire individuel
du bien ? La Cour de cassation répond négativement à cette question, en considérant que le
financement du bien n’influe pas sur l’identification de son propriétaire, laquelle découle des seules
mentions de l’acte d’acquisition (v. par ex. Civ. 1, 19 mars 2014, n° 13-14989, Bull. civ. I, n° 46).
- Celui qui remboursé seul la totalité de l’emprunt peut-il alors agir contre son coïndivisaire pour obtenir
le paiement de sa part ? La jurisprudence l’admet, sauf à ce qu’il soit établi que ce paiement a été fait
dans une intention libérale en faveur du coïndivisaire et constitue alors une donation indirecte.
§2. Les effets du concubinage à l’égard des tiers
Après avoir étudié les obligations des concubins à l’égard des tiers (A), nous étudierons les droits que les
concubins peuvent faire valoir à leur égard (B).
I – Les obligations des concubins à l’égard des tiers
Principe. Alors que les époux sont tenus solidairement, à l’égard des tiers, des dettes contractées pour les
besoins du ménage (art. 220 C.Civ.), les concubins échappent à cette obligation solidaire. Le principe est donc
que les dettes contractées par l’un des concubins, fût-ce pour les besoins du ménage, ne sont pas solidaires et
n’engagent donc que celui qui les a contractées (v. notam. Civ. 1, 27 avril 2004 ; 21 décembre 2006, rappelant
que l’article 220 C. civ. qui institue une solidarité de plein droit des époux pour les dettes contractées pour
l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants n’est pas applicable en matière de concubinage). La solidarité
s’appliquera seulement entre les concubins s’ils se sont tous deux engagés comme débiteurs en stipulant une
clause de solidarité dans le contrat (la solidarité sera alors de source conventionnelle).
Tempéraments. La théorie de l’apparence peut constituer un correctif, même si les illustrations

jurisprudentielles sont rares (par ex. CA Rouen 30 oct. 1973, D. 1974, somm. comm. 19 ; Civ. I, 29 avr. 1979, JCP
G 1979, II, 15972). Lorsque les concubins ont créé une « apparence de mariage » et que les tiers ont
légitimement pu croire disposer d’une action sur le fondement des dettes ménagères contre l’autre concubin, la
solidarité pourrait jouer pour les dettes contractées pour l’entretien du ménage. La protection des créanciers ne
résulte pas, alors, d’une solidarité légale entre concubins (à la différence du mariage et du PACS), mais de la
confiance légitime qu’ils ont pu placer en l’apparence ainsi créée. Cependant, la théorie de l’apparence ne
pourrait jouer que pour l’obligation à la dette, non pour la contribution à la dette : le concubin qui s’est acquitté
de la part de son compagnon ne saurait se retourner contre lui au titre d’une contribution aux charges de la vie
commune.
Par ailleurs, le Conseil d’État a décidé, pour l’allocation personnelle au logement, qu’existait une solidarité entre
concubins. Selon les conseillers, « eu égard à la finalité de la réglementation en cause », « les concubins sont
tenus solidairement au remboursement de l’indu en raison du profit qu’ils en ont l’un et l’autre retiré, alors même
que l’aide n’avait été nommément attribuée qu’à un seul des deux », à propos de la restitution à une caisse
d’allocation familiale d’un trop-perçu au titre de l’aide personnalisée au logement (CE 9 juill. 2003, avis, RTD. civ.
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2004. 69). Ainsi, lorsque l’un des concubins touche trop, notamment en raison d’une fraude, le Conseil d’État a
considéré que l’autre concubin pouvait être solidairement condamné à rembourser.
II – Les droits des concubins à l’égard des tiers
Création de droits. Même s’il n’existe pas de statut général des concubins, le législateur a accordé
ponctuellement aux concubins des droits identiques ou similaires à ceux des conjoints :
 Le droit à la procréation médicalement assistée ;
 La loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit a autorisé la
représentation et l’assistance devant le tribunal d'instance, la juridiction de proximité, le conseil de
prud'hommes, le tribunal paritaire des baux ruraux, le tribunal des affaires de sécurité sociale et le juge
de l'exécution par le concubin ou le partenaire du PACS.
 Le concubin d’un assuré social, qui n’est pas lui-même assuré, bénéficie de l’ouverture du droit aux
prestations des assurances maladie et maternité de son compagnon à condition de rapporter la preuve
de ce qu’il « vit maritalement » avec l’assuré et « se trouve à sa charge effective, totale et permanente »
(art. L.161-14, al. 1 C.S.S.) ;
 Le statut de conjoint collaborateur, co-exploitant, salarié ou collaborateur en droit rural.
 Le concubin a droit à une rente viagère en cas d’accident du travail de son compagnon et lorsque la
mort s’en est suivie (art. L. 434-8 C.S.S.) et s’est finalement vu reconnaître la qualité d’ayant droit au
titre du capital décès (AP, 30 janv. 1970, D. 1970. 221) ;
 Le concubin qui n’est qu’occupant à titre précaire du local d’habitation peut également se prévaloir,
depuis la loi de 1989, de la continuation du bail en cas d’abandon (y compris résultant d’un congé) du
domicile par le concubin locataire ou de décès de celui-ci, sous la condition d’une vie commune d’un an
au moins – en cas de concubinage notoire. En revanche, il ne bénéficie pas de la cotitularité du bail
prévue par l’article 1751 du Code civil, réservée aux époux et partenaires de PACS.
 En matière fiscale, les concubins sont considérés comme célibataires lorsqu’il s’agit d’impôt sur le
revenu, mais sont imposés ensemble à l’impôt sur la fortune.
Le droit social et le droit fiscal, essentiellement, consacrent donc parfois le principe d’égalité de traitement des
concubins et des époux, à la différence du droit civil et du Code civil qui font valoir la différence des situations et
par conséquent des traitements juridiques des deux formes de couple. Ainsi, une instruction ministérielle du 24
juil. 2007 a-t-elle étendu aux concubins (et aux pacsés) les avantages fiscaux reconnus aux couples mariés en
matière de plus-values immobilières (art. 150 U, II, 1° CGI : les plus-values réalisées lors de la cession de la résidence
principale du cédant au jour de la cession sont exonérées d’impôt sur le revenu lorsque l’immeuble cédé constitue
au moment de la vente la résidence habituelle et effective du propriétaire) : en cas de rupture d’un pacs ou d’un
concubinage, la plus-value est exonérée alors même qu’à la date de la cession, l’immeuble ne constitue plus la
résidence principale du contribuable, dès lors que le logement a été occupé par son ex-partenaire ou ex-concubin
jusqu’à sa mise en vente et que la cession intervient dans les délais normaux de vente. Ainsi, encore, la règle du
non-cumul des indemnités d’éloignement pour les couples de fonctionnaires affectés en outre-mer, ne s’appliquait
qu’aux époux et non aux concubins. Le Conseil d’État (14 juil. 2004 – DOC), saisi d’un recours visant à faire constater
l’atteinte au principe d’égalité entre concubins et époux, a considéré que la règle du non-cumul devait être
transposée aux concubins en raison de l’évolution des mœurs survenue depuis la publication du texte (alors qu’il
aurait pu utiliser le principe d’égalité pour faire bénéficier les couples mariés du cumul des indemnités).
En revanche, la pension de réversion bénéficiant au conjoint survivant ne bénéficie pas au concubin survivant
en cas de décès du concubin cotisant. Le Conseil d’Etat, interrogé sur ce point, a jugé que le principe de non-
discrimination ne peut permettre à des concubins d’obtenir la pension de réversion réservée au conjoint (CE, 6
déc. 2006 : lorsqu’un seul des conjoints s’est constitué des droits à la retraite, le caractère réversible de la
pension permet à l’autre d’en bénéficier à son décès). La Haute juridiction considère qu’il existe une différence
de situation entre les couples de concubins et les couples mariés, les seconds étant astreints à l’obligation
solidaire et à l’obligation de contribuer aux charges de la vie commune auxquelles échappent les concubins.
Cette position a été récemment approuvée par le Conseil constitutionnel. En effet, saisi d’une question
prioritaire de constitutionnalité de l’article 39 du Code des pensions civiles et militaires de retraite – qui réserve
aux conjoints les pensions de réversion – le Conseil constitutionnel a jugé que cette disposition ne méconnaît
pas le principe d’égalité, les couples mariés étant dans une situation objectivement différente de celle des
concubins ou des personnes unies par PACS (Cons. Const., QPC, 29 juillet 2011).
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Cette jurisprudence casuistique, examinant au cas par cas le fondement de la différence de traitement entre
époux et concubins, devrait recevoir l’aval de la Cour de Strasbourg. En effet, alors que celle-ci tend à
assimiler progressivement la situation des époux et celle des partenaires pacsés, elle a au contraire retenu
que l’absence d’engagement allant de pair avec un ensemble de droits et d’obligations entre concubins
autorise le législateur turc à accorder uniquement protection au mariage : « la différence de traitement
existant en matière de prestations de survivants entre conjoints et personnes non mariées poursuit un but
légitime et s’appuient sur une justification objective et raisonnable, à savoir la protection de la famille
traditionnelle fondée sur les liens du mariage » (CEDH, 20 janv. 2009, Serife Yigit c/ Turquie, pour un mariage
religieux célébré entre concubins, non reconnu par l’État turc). Par ailleurs, la Cour n’impose pas la création
d’un partenariat civil aux côtés du mariage et du concubinage, considérant que la question relève de la marge
d’appréciation des parties à la Convention. On retrouve cependant une appréciation au cas par cas de la
différence de traitement : par exemple, l’arrêt Petrov c/ Bulgarie du 22 mai 2008 a au contraire retenu que
l’interdiction faite aux concubins dont l’un des membres est incarcéré, d’avoir des contacts téléphoniques, au
contraire des époux, constituait une discrimination. Dans le même sens la CEDH a récemment réaffirmé que
la dispense de témoigner dans une procédure pénale – qui selon le droit néerlandais ne pouvait profiter
qu’aux époux ou aux partenaires ayant conclu un partenariat enregistré, à l’exception des simples concubins –
ne créait pas une discrimination prohibée, la Cour reconnaissant qu’en la matière l'élément déterminant est
l'existence d'un engagement public allant de pair avec un ensemble de droits et d'obligations d'ordre
contractuel » (CEDH, 3 avril 2012, Van der Heijden).
Perte de droits. Plus ponctuellement, le concubinage peut être la source d’une perte de droits. Ainsi, les
concubins ne peuvent se prévaloir ni de l’allocation de parent isolé (art. L.524-2 C. sécurité sociale), ni de
l’allocation de soutien familial (art. L. 523-2, al. 2 C. sécurité sociale). Par ailleurs, le fait qu’une personne
divorcée se mette en concubinage la prive des droits qu’elle tirait de son divorce (pension alimentaire, droit au
bail, droit au logement familial par bail forcé, réversion d’une pension de retraite,…). A la suite d’un divorce, le
concubinage peut également être pris en compte dans le cadre de l’octroi d’une prestation compensatoire (alors
même que le concubinage ne fait naître entre concubins aucune obligation de contribuer aux charges de la vie
commune), ou encore permettre la révision d’une prestation compensatoire ou la résiliation du bail
judiciairement concédé dans le cadre d’un divorce (avant la loi de 2004, le concubinage « notoire » du locataire
– comme son remariage – mettait même fin de plein droit au bail judiciairement concédé : ancien art. 285-1,
al. 4 C. civ.).
SECTION III – LA DISSOLUTION DU CONCUBINAGE
Les causes de rupture du concubinage seront envisagées dans un premier temps (§1), avant que soient précisés
les effets patrimoniaux de la rupture (§2).
§1. Les causes de rupture du concubinage
I – La rupture volontaire
Principe de liberté. Les concubins n’étant pas unis par un lien de droit, la rupture unilatérale du concubinage est
libre. En refusant de se marier, les concubins ont précisément voulu préserver leur liberté de rompre et accepté
ce risque. La jurisprudence refuse donc avec constance, quelles que soient la durée, la stabilité ou l’intensité du
concubinage, de faire peser les conséquences de la rupture sur son auteur. Même en présence d’enfants
communs, la rupture ne constitue pas une faute en soi (Civ. I, 30 juin 1992, Bull. n° 204 ; Civ. 1, 20 juin 2006).
Tempérament : l’abus. Néanmoins, le droit commun de la responsabilité trouve à s’appliquer, comme pour la
rupture des fiançailles : les circonstances de la rupture du concubinage peuvent être constitutives d’une faute,
de nature délictuelle puisque le concubinage constitue un simple fait juridique. Le dommage causé pourra donc
être réparé en présence d’une faute ayant accompagné la rupture (brutalité, abandon moral et matériel d’un
enfant né ou à naître) ou ayant été à l’origine du concubinage (promesse fallacieuse de mariage, abus
d’autorité…). Dans ce dernier cas, la jurisprudence retient une forme d’obligation de loyauté entre les concubins,
sanctionnant par exemple celui qui rompt à l’annonce d’une grossesse, après avoir interdit à sa concubine de
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travailler et s’être engagé à subvenir à ses besoins, ce qui constitue une forme de promesse de durée du
concubinage (Civ. I, 19 nov. 1977, Bull. 449).
S’émancipant de la nécessité d’une faute accompagnant la rupture (et ne consistant pas en la rupture elle-même),
des décisions minoritaires font jouer à la responsabilité civile un rôle d’adoucissement des conséquences
pécuniaires de la rupture en présence d’un couple stable, c’est-à-dire lorsque le concubinage a été particulièrement
long ou en présence d’enfants communs (Civ. 1, 16 janv. 1998). La responsabilité délictuelle est alors utilisée
comme un succédané de la prestation compensatoire, destinée à indemniser le conjoint délaissé de la diminution
de son niveau de vie après le divorce.
II – La rupture par décès
La rupture du concubinage par décès de l’un des concubins appelle deux précisions :
 Le concubin survivant peut engager la responsabilité délictuelle du tiers ayant causé le décès du
concubin. Le concubin survivant est alors une victime par ricochet qui subit, à tout le moins, un préjudice moral,
voire un préjudice matériel. Cette solution est admise depuis que la Cour de cassation a jugé, en 1970, que la
réparation du préjudice par ricochet n’était pas subordonnée à l’existence d’un lien juridique entre le défunt et
le demandeur (arrêt « Dangereux » Ch. Mixte 27 févr. 1970, D. 1970. 201), quand bien même le concubinage
aurait été adultérin (Crim. 15 juin 1975, D. 1975. 679). Le concubin survivant pourra ainsi obtenir réparation
pour le préjudice moral résultant de la privation d’une affection profonde et durable ou du préjudice matériel
découlant de ce que le défunt subvenait à ses besoins (préjudice qui est apprécié au regard de l’ancienneté de la
situation).
 Le concubin survivant n’a aucune vocation successorale légale à l’égard du concubin décédé.
Considérés comme des tiers, les concubins n’ont aucune vocation réciproque à venir à la succession l’un de
l’autre et sont imposés à 60% s’ils se consentent des libéralités, par testament ou donation. L’un des moyens,
autre que le testament, de donner des droits au concubin survivant est l’achat en tontine – ou pacte tontinier
ou clause d’accroissement. C’est une stipulation insérée dans un contrat d’acquisition en commun, qui permet
à chaque coacquéreur de devenir, au décès de l’un d’eux, rétroactivement propriétaire à titre gratuit de la
part du prédécédé. Le mécanisme repose sur une double condition stipulée de part et d’autre : chacun des
coacquéreurs est propriétaire sous la condition suspensive de sa survie et résolutoire de son prédécès. Ces
conditions sont rétroactives : au premier décès, le concubin survivant est considéré comme ayant été dès
l’origine seul propriétaire du bien acquis. Le bien est donc exclu de la succession du premier mourant, de sorte
que les héritiers du concubin prédécédé ne sont pas fondés à se prévaloir des règles du rapport à la succession
ni de l’atteinte à la réserve héréditaire relativement au bien acquis en tontine – c’est là le principal intérêt de
l’opération. Toute la difficulté du mécanisme vient du régime du bien pendente conditione : tant que l’un des
coacquéreurs n’est pas décédé, on ne sait pas qui est propriétaire du bien !
Pendant la période où la condition est pendante, les coacquéreurs ne sont pas dans une situation de propriété
indivise : chacun est seul propriétaire de l’ensemble du bien, sous la condition qu’il survive à son compagnon. La
Cour de cassation l’a réaffirmé en posant que la clause d’accroissement est exclusive de l’indivision dès lors qu’il n’y
aura jamais eu qu’un seul titulaire du droit de propriété et que, tant que la condition du prédécès de l’une des
parties n’est pas réalisée, celles-ci n’ont que des droits concurrents, tel le droit de jouir indivisément du bien. La
Haute juridiction en déduit que le bénéficiaire de la jouissance exclusive du bien est débiteur d’une indemnité
d’occupation. C’est reconnaître qu’il n’y a pas une indivision en propriété mais une indivision en jouissance (Civ. 1,
9 nov. 2011, n° 10-21.710 ; v. aussi, Civ. 3, 17 déc. 2013, n°12-15453). Aussi, les créanciers d’un concubin ne
peuvent-ils saisir le bien, ni dans son entier ni même dans la quote-part acquise par leur débiteur, car à défaut
d’indivision les créanciers n’ont pas de faculté de provoquer un partage (ce peut être un avantage recherché par les
concubins). Mais le procédé n’est pas sans danger pour les concubins lorsque le concubinage prend fin par une
rupture : le prémourant verra son patrimoine amputé au profit d’un ex-compagnon, le cas échéant au détriment de
son conjoint et de ses enfants. Les concubins ne peuvent d’ailleurs, pas davantage que les tiers, provoquer un
partage ; ils peuvent en revanche renoncer l’un et l’autre à la clause de tontine, ce qui les placera sous le régime de
l’indivision et permettra cette fois de provoquer le partage ; ils peuvent aussi vendre l’un et l’autre leur part du bien
indivis ; l’un des concubins peut encore céder ses droits conditionnels sur le bien, au profit de l’ex-compagnon ou
d’un tiers (car à défaut d’indivision, il n’existe pas de droit de préemption).
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§2. Les effets patrimoniaux de la rupture
Lorsque la rupture du concubinage est acquise, il est fréquent que les concubins ne parviennent pas à trouver un
accord pour liquider leur patrimoine. En l’absence de règles légales (autre que la compétence du JAF résultant
de la loi de simplification du droit du 12 mai 2009), la jurisprudence s’est efforcée de donner aux concubins
certains palliatifs permettant de tenir compte des mouvements de valeur survenus entre leurs patrimoines au
cours de leur vie commune : la société créée de fait ; l’enrichissement sans cause ; la gestion d’affaire et
l’obligation naturelle. Ces palliatifs peuvent régler le contentieux et éventuellement venir au secours du
concubin qui ne peut jamais avoir de prestation compensatoire, malgré la disparité existante entre les
conditions de vie des deux concubins.
I – La société créée de fait
La société créée de fait est un instrument parfois utilisé par la jurisprudence afin de résoudre la situation des
concubins qui, pendant la vie commune, ont collaboré pour faire prospérer une entreprise ou améliorer un bien
appartenant à l’un d’eux. La société sera alors soumise au régime de la société en participation (renvoi opéré à
l’art. 1873 C. civ.).
Conditions. Cette qualification de société créée de fait est subordonnée à la réunion des conditions de l’art.
1832 C. civ. :
1) apports mutuels en numéraire, en nature ou en industrie ;
2) contribution aux bénéfices et aux pertes (ce qui se manifeste par une participation des deux à
l’apurement des dettes) ;
3) affectio societatis : volonté de s’associer en vue de partager le bénéficie ou de profiter de l’économie
de l’entreprise commune. La collaboration des concubins doit avoir lieu sur un pied d’égalité pour que
cette condition soit remplie. On ne doit pas pouvoir constater de lien de subordination.
Utilité. La société de fait peut être invoquée non seulement par les concubins, mais aussi par les tiers. Pour les
tiers, la société de fait leur permettrait d’obtenir un débiteur supplémentaire au concubin avec lequel ils ont
contracté. Pour les concubins, l’effet de l’invocation de la société créée de fait consiste à admettre un véritable
droit à bénéficier de la plus-value générée par l’entreprise commune, et non uniquement une reprise des
apports. La société créée de fait est donc un instrument, bien que limité, pour permettre aux concubins
d’aboutir à une véritable liquidation de leurs intérêts patrimoniaux.
Applications. La jurisprudence estime que les trois conditions cumulatives de la société créée de fait doivent
être établies séparément et ne peuvent se déduire les unes des autres (v. notam. Com., 23 juin 2004 ; 22 février
2005 ; comp., pour une position antérieure plus libérale : Com., 12 fév. 2002 et Civ. 1, 26 juin 2001 : « les
concubins avaient mis en commun leurs ressources financières pour la réalisation d’un projet immobilier
commun, ce dont résultait la volonté de s’associer et l’intention de participer aux bénéfices et aux pertes »). La
seule existence de liens patrimoniaux de fait entre les concubins, qui sont liés à la vie de couple, ne suffit donc
pas à caractériser une société créée de fait. Exemples :
 Un arrêt retenant l’intention de s’associer du seul fait que le concubin versait la moitié de son salaire sur le compte
de sa concubine et que celle-ci avait procuration sur le compte de son concubin est cassé au motif qu’il n’a pas démontré
« l’intention de s’associer distincte de la mise en commun d’intérêts inhérents à la vie maritale » (Civ. 1, 12 mai 2004 ; Civ.
1, 20 janv. 2010) ;
 La seule communauté de vie et la participation d’un concubin à l’exploitation sans rémunération sont insuffisantes
à établir l’existence d’une société de fait dans l’hypothèse où le concubin n’avait pas participé à l’apurement des dettes
de l’exploitation agricole, ni tenu de comptabilité (Civ. 1, 4 juin 2007) ;
 Après avoir acquis un ensemble immobilier, y avoir réalisé des travaux d’aménagement et commencé à l’exploiter
en tant que gîtes et chambres d’hôtes, une concubine, qui avait entrepris des démarches en vue de la création d'une
société commerciale dont le capital aurait été détenu par elle-même et son concubin, a mis fin à l’union et quitté les
lieux quelques mois après le début de l’exploitation. Par la suite, le concubin a poursuivi seul l'exploitation pendant un
mois. Soutenant qu’une société créée de fait avait existé entre eux, le concubin a vu son pourvoi rejeté : « la cour
d'appel, qui n'a pas dit que tous les éléments constitutifs du contrat de société étaient réunis au début de la période
d'exploitation en commun de l'activité commerciale, a relevé que la volonté commune de participer aux bénéfices ou aux
_________________ 20
économies ainsi qu'aux pertes éventuelles de l'exploitation n'était pas caractérisée durant cette période » (Com., 12 mai
2015).
II – L’enrichissement sans cause
L’enrichissement sans cause est une technique quasi-contractuelle visant à corriger l’existence d’un transfert de
valeur injustifié entre deux patrimoines : un patrimoine s’est enrichi au détriment d’un autre sans justification
valable.
Condition préalable : la subsidiarité. L’enrichissement sans cause revêt un caractère subsidiaire et ne peut donc
constituer une technique générale de liquidation des rapports patrimoniaux entre concubins : il importe donc,
avant de l’envisager, de rechercher l’intention libérale, l’existence d’un prêt ou la constitution d’une société
créée de fait.
En effet, traditionnellement, la Cour de cassation exige, pour admettre l’action de in rem verso, « que
l'appauvri ne jouisse d'aucune autre action naissant d'un contrat, d'un quasi-contrat, d'un délit ou d'un quasi-
délit » (Civ. 12 mai 1914 ; 2 mars 1915). Plus précisément, elle a jugé, dans un arrêt de principe, que l’action
fondée sur l’enrichissement sans cause « ne peut être admise qu'à défaut de toute autre action ouverte au
demandeur ; elle ne peut l'être, notamment, pour suppléer à une autre action que le demandeur ne peut
intenter par suite d'une prescription, d'une déchéance ou forclusion ou par l'effet de l'autorité de la chose
jugée ou parce qu'il ne peut apporter les preuves qu'elle exige ou par suite de tout autre obstacle de droit »
(Com. 10 oct. 2000, Bull. civ. n° 150). Cette jurisprudence est désormais relayée par le nouvel article 1303-3
du Code civil, qui énonce que « l'appauvri n'a pas d'action sur ce fondement lorsqu'une autre action lui est
ouverte ou se heurte à un obstacle de droit, tel que la prescription ». La doctrine synthétise généralement
cette jurisprudence en enseignant que l'appauvri ne peut exercer l’action de in rem verso s'il dispose d'une
autre action (ex : action en répétition de l’indu ; recours personnel ouvert par la loi ; action en restitution
consécutive à l’annulation d’un acte (v. Civ. 1, 24 sept. 2002)…) ou si le recours à l'autre action lui est fermé à
raison d'un obstacle de droit (ex : prescription, autorité de la chose jugée, absence de preuve de l’existence
d’un contrat (Civ. 3, 15 mai 1973 ; v. aussi Civ. 1, 9 décembre 2010, n° 09-16-795, jugeant qu’à défaut d'avoir
pu apporter la preuve d'une obligation de remboursement d'un prêt consenti à son compagnon décédé, la
concubine n'a pu agir de in rem verso contre les héritiers)…) ; en revanche, l’action de in rem verso resterait
ouverte à l’appauvri lorsque l'obstacle à l'exercice d’une autre action n'est qu’un obstacle de fait (ex :
insolvabilité du débiteur direct, v. Civ. 1, 1er févr. 1984).
Pour autant, la jurisprudence s’est récemment montrée plus souple en matière de concubinage. Il a notamment
été jugé que le rejet de la demande fondée sur l'existence d’une société créée de fait (Civ. 1, 5 mars 2008, n°
07-13.902 ; Civ. 1, 6 mai 2009, n°08-14.469) ou sur l’existence d'un contrat de gestion (Civ. 1, 25 juin 2008 : rejet
motivé par l’absence de preuve) rendait recevable celle, subsidiaire, fondée sur l'enrichissement sans cause
(v. auparavant, pour une solution inverse retenue en présence d’une demande principale fondée sur l’existence
d’une société créée de fait, Civ. 1, 8 déc. 1987). La solution est en revanche différente hors concubinage (Civ. 1,
2 avril 2009, rejetant l’action de in rem verso au motif que, le demandeur n'apportant pas la preuve du contrat
de prêt qui constituait l'unique fondement de son action principale, il ne pouvait être admis à pallier sa carence
dans l'administration d'une telle preuve par l'exercice d'une action fondée sur l'enrichissement sans cause ; v.
aussi Civ. 1, 5 nov. 2009). Ainsi, la jurisprudence paraît moins sévère dans l’appréciation du principe de
subsidiarité de l’action de in rem verso en matière de concubinage que dans les autres domaines.
Conditions. L’enrichissement sans cause suppose la réunion de trois conditions cumulatives : un

appauvrissement ; un enrichissement corrélatif ; une absence de cause juridique à ce transfert de valeurs.
Appliqué au concubinage, l’enrichissement sans cause correspondra concrètement, le plus souvent, aux
hypothèses de collaboration professionnelle sans rémunération, ou aux hypothèses où l’un des concubins a
accompli des travaux sur l’immeuble de l’autre. Les conditions seront alors les suivantes :
1) L’enrichissement correspond à la plus-value que l’un des concubins retire du travail effectué par l’autre.
2) L’appauvrissement correspond au montant du salaire que le concubin ayant travaillé gratuitement
aurait dû avoir.
3) L’absence de cause du transfert de valeurs suppose que le concubin qui a fourni son industrie n’ait été
animé d’aucune intention libérale envers l’autre (ex : Civ. 1, 20 janvier 2010, jugeant que le règlement
par le concubin, non seulement du solde du prêt contracté pour l’acquisition d’un pavillon par sa
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compagne, mais aussi de la soulte due par sa compagne à son ex-mari au titre de la liquidation du
régime matrimonial lui attribuant le pavillon commun, avait été accompli dans le but de bénéficier en
toute sécurité d’un logement avec l’enfant issu de leur union et qu’en conséquence, le concubin avait
agi dans une intention libérale). En outre, certaines circonstances sont parfois retenues par les juges
comme constituant une cause au transfert de valeur et excluant en conséquence l’action de in rem
verso :
- Hébergement gratuit du concubin qui a fourni son industrie pour enrichir l’autre ;
- Participation « normale » aux charges de la vie commune (ainsi, l’enrichissement du concubin
qui a participé à des travaux dans un immeuble appartenant à l’autre est parfois considéré
comme non causé lorsque ces travaux excèdent la contribution normale aux charges de la vie
commune : CA Paris, 13 mars 1997 ; au contraire, lorsque la part de l’appauvri ne dépasse pas
sa contribution « normale » aux exigences de la vie commune, celles-ci constituent la cause
légitime de son appauvrissement : CA Paris, 29 nov. 2002).
Difficultés d’application. Deux arrêts rendus le même jour par la première chambre civile de la Cour de cassation,
le 24 septembre 2008, démontrent la difficulté de donner une unité à la jurisprudence en la matière, d’autant que
la Cour de cassation se retranche derrière l’appréciation souveraine par les juges du fond de l’existence d’une cause
à l’enrichissement. Dans les deux espèces, un concubin avait effectué des travaux dans un immeuble appartenant à
sa compagne et où le couple vivait ou allait s’installer.
Dans le premier arrêt, il est débouté de sa demande, les juges du fond ayant estimé que les dépenses réalisées
avaient une cause résultant de l'intérêt personnel à financer des travaux de rénovation d'un immeuble dans lequel
le couple avait l'intention de s'installer (v. aussi Civ. 1, 12 nov. 1998 ; Civ. 1, 10 juillet 2014, n° 13-21382 : les travaux
effectués par un concubin trouvent leur cause dans son hébergement).
Au contraire, dans le second arrêt, les juges du fond ont estimé que l'enrichissement de la concubine n'était pas
fondé sur une intention libérale et ne pouvait être considéré comme une contrepartie des avantages dont le
concubin avait profité pendant la vie commune.
On le voit, la question de savoir si l’hébergement dont profite le concubin constitue une cause à son
appauvrissement soulève des divergences d’appréciation, même si, en général, l’action de in rem verso paraît
fermée lorsque le concubin appauvri a bénéficié d’un logement gratuit.
Effets. En matière d’enrichissement sans cause, l’appauvri a le droit à la plus faible des deux sommes que
représentent l’appauvrissement et l’enrichissement. En cela, les effets de l’accueil de l’action de in rem verso
diffèrent de ceux qui résultent de la société créée de fait, laquelle génère une véritable vocation à la plus-value.
III – La gestion d’affaire et l’obligation naturelle
D’autres voies de droit sont enfin envisageables pour rétablir un mouvement de valeurs survenu entre les
patrimoines des concubins, telles la gestion d’affaires et les règles de l’accession, que la jurisprudence
emprunte plus rarement (CA Paris, 14 oct. 1997, pour la gestion d’affaires).
Les juges retiennent aussi parfois l’existence d’une obligation naturelle à la charge du concubin exécutant un
devoir de conscience (par ex. lorsqu’il verse une somme d’argent à sa compagne qu’il a abandonnée sans
ressources). Pour que cette obligation naturelle se transforme en obligation civile et offre au créancier un
pouvoir de contrainte, il faut toutefois que le débiteur se soit engagé à exécuter l’obligation (v. notam. Civ. 1, 20
fév. 2008) ou qu’il ait réalisé un commencement d’exécution (v. toutefois Civ. 1, 23 mai 2006, jugeant que le fait
pour un ex-mari de verser une somme mensuelle à son ex-femme pendant plusieurs mois ne vaut pas
engagement volontaire implicite ou explicite à poursuivre, sans limitation de temps, l'aide financière ainsi
octroyée).
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CHAPITRE II – LE PACTE CIVIL DE SOLIDARITE
Adopté par la loi du 15 novembre 1999, après que certains pays européens aient fait le choix de consacrer le
mariage entre personnes de même sexe, le PACS a d’abord été envisagé comme un simple contrat, sans alliance
personnelle. Les choses sont bien différentes aujourd’hui et il est possible d’y voir un « quasi-mariage de nature
contractuelle » (Bénabent).
En effet, d’une part, la loi de 1999 a mis l’accent sur sa nature contractuelle (voir par exemple la définition donnée par l’art.
515-1 C. civ.) et la décision du Conseil constitutionnel du 9 nov. 1999 (Cons. const., déc. n° 99-419), qui vient largement
compléter la loi par la méthode des réserves d’interprétation, affirme que les dispositions du droit commun des contrats
doivent s’appliquer en cas de lacune de la loi. Mais d’autre part, il s’agit d’un contrat nommé dont l’objet est spécifique : il
est conclu par deux personnes « en vue d’organiser leur vie commune » selon l’art. 515-1, ce qui, selon le Conseil
constitutionnel, doit s’interpréter comme supposant une « vie de couple ».
En 1999, il manquait au PACS la substance du mariage : les obligations personnelles et patrimoniales. Les
partenaires d’un PACS ne peuvent donc être assimilés à des époux ni en principe les lacunes de la loi être
comblées par un raisonnement par analogie avec le mariage. Pourtant, le Conseil d’État a énoncé que les
partenaires et les époux étant placés dans des situations juridiques différentes, le principe d’égalité n’exige pas
qu’ils soient traités à l’identique dans tous les cas, mais que le législateur doit veiller à ce que la différence de
traitement soit proportionnée (CE, 28 juin 2002, JCP G 2003. I. 101).
La loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités a modifié certaines dispositions,
principalement en matière de propriété et de gestion des biens et de publicité du pacte. Elle est entrée en
vigueur le 1er janv. 2007 et s’applique aux pactes en cours, sous trois exceptions (dispositions relatives à la
publicité du pacte ; statut des biens des art. 515-5 à 515-5-3 du C. civ. ; droit de poursuite des créanciers).
Alors que le législateur de 1999 avait souhaité clairement démarquer le pacs du mariage, celui de 2006 les a au contraire
rapprochés, en donnant au PACS une dimension personnelle qu’il n’avait pas (le pacs devient un élément de l’État civil ;
consécration du devoir d’assistance) et en prévoyant une forme de régime matrimonial pour les partenaires. La teneur
contractuelle du PACS est ainsi édulcorée et son caractère institutionnel renforcé, tandis qu’en parallèle, la loi du 26 mai
2004 relative au divorce a fragilisé encore l’institution du mariage.
Ultérieurement, d’autres textes ont rapproché le PACS été le mariage, notamment :

- La loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile a modifié l’art.
2236 C. civ. qui prévoit désormais que la prescription « ne court pas ou est suspendue entre époux, ainsi
qu’entre partenaires liés par un pacte civil de solidarité » : ceux-ci ont donc tout autant droit à la « paix
des ménages » que les époux, ce qui les distingue encore des concubins.
- La loi n°2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des
procédures a confié compétence au JAF à compter du 1er janv. 2010 en matière de demandes relatives
au fonctionnement des indivisions entre personnes liées par un PACS, à la liquidation et au partage des
intérêts patrimoniaux de celles-ci, sauf en cas de décès et de déclaration d’absence, à la fixation de la
contribution aux charges.
Il manque finalement, pour que l’assimilation au mariage soit complète, les dispositions qui en appellent à l’idée
de famille et d’enfant, telles l’obligation de fidélité, la protection du logement familial, la solidarité pour les
dépenses relatives à l’éducation des enfants, la vocation successorale ou encore la communauté des gains et
salaires. Le PACS reste encore aujourd’hui essentiellement une union patrimoniale, détachée de l’idée de
famille.
On reverra ces différents points en étudiant successivement la formation du PACS (section 1), ses effets (section
2) puis sa dissolution (section 3).
_________________ 23
SECTION I – LA FORMATION DU PACS
§1. Les conditions de fond
La loi ne pose aucune condition de différence des sexes entre les partenaires, ce qui s’explique par le fait que le
PACS a été, à l’origine, aménagé pour les couples homosexuels. En revanche, le PACS répond à d’autres
conditions de fond.
D’abord, il est soumis aux conditions posées par le droit commun des contrats : consentement des parties,
capacité de contrat, contenu licite et certain (art. 1128 C. civ.). Ces règles du droit commun du contrat trouvent
à s’appliquer dans le silence des dispositions relatives au pacte civil de solidarité, comme l’a rappelé le Conseil
constitutionnel (Cons. const. 9 nov. 1999, cons. 28 : « Les dispositions générales du code civil relatives aux
contrats et aux obligations conventionnelles auront par ailleurs vocation à s'appliquer, sous le contrôle du juge,
sauf en ce qu'elles ont de nécessairement contraire à la présente loi ; qu'en particulier, les [anciens] articles 1109
et suivants du code civil, relatifs au consentement, sont applicables au pacte civil de solidarité »).
S’agissant de la capacité à contracter, l’article 462 C. civ. prévoit que « la conclusion d'un pacte civil de solidarité
par une personne en tutelle est soumise à l'autorisation du juge ou du conseil de famille s'il a été constitué, après
audition des futurs partenaires et recueil, le cas échéant, de l'avis des parents et de l'entourage ». En outre, la
signature de la convention par la personne protégée requiert l’assistance de son tuteur (art. 462, al. 2, C. civ).
Les conditions tenant à la capacité de conclure un PACS sont donc désormais calquées sur celles du mariage
(auparavant, sur le fondement de la loi de 1999, la condition de capacité était plus exigeante qu’en matière de
mariage : seules deux personnes majeures non soumises à un régime de tutelle pouvaient contracter un PACS
(anciens art. 515-1 et 516-1 C. civ.)). La sanction de droit commun des incapacités est la nullité relative, mais est
assortie d’une condition depuis le 1er janvier 2009 : « l’acte ne peut être annulé que s’il est établi que la
personne protégée a subi un préjudice » (art. 465, al. 1, 2°) ; reste à savoir comment la condition sera interprétée
s’agissant de la conclusion d’un PACS.
S’agissant du consentement, il doit, classiquement, être réel et non vicié. L'erreur, le dol et la violence devraient
donc pouvoir être invoqués pour fonder une demande de nullité du contrat (V. CA Paris, 9 nov. 2006, au sujet
d’une action en nullité pour erreur déterminante sur les mobiles du partenaire qui ne recherchait que son
intérêt financier, jugée recevable mais rejetée en l'espèce au motif que l'erreur n'était pas caractérisée). En
outre, la nullité d’un PACS devrait pouvoir être demandée pour défaut de consentement réel et sérieux (PACS
fictif), lorsque le contrat a été conclu pour rechercher un objet autre celui du PACS, qui est en principe
l’organisation de la vie commune des partenaires (V. Cons. Constit., 9 nov. 1999, jugeant que « la notion de vie
commune ne couvre pas seulement une communauté d'intérêts et ne se limite pas à l'exigence d'une simple
cohabitation entre deux personnes ; que la vie commune mentionnée par la loi déférée suppose, outre une
résidence commune, une vie de couple » ; v. aussi art. 514-4 C. civ., dans sa version issue de la réforme du 23 juin
2006 : « Les partenaires liés par un pacte civil de solidarité s'engagent à une vie commune »). Cette possibilité
théorique donne toutefois rarement lieu à jurisprudence.
Ensuite, le PACS est soumis aux conditions négatives posées par l’article 515-2 du Code civil, qui sont autant
d’empêchements d’ordre public à la conclusion d’un PACS, sanctionnés par une nullité absolue :
- Prohibition de l’inceste : il ne peut y avoir de pacte civil de solidarité « entre ascendant et descendant
en ligne directe, entre alliés en ligne directe et entre collatéraux jusqu'au troisième degré inclus ».
Contrairement au mariage, aucune dispense n’est prévue par le texte.
- Prohibition de la bigamie : il ne peut y avoir de pacte civil de solidarité au cas où l’une des personnes
est déjà engagée dans les liens d’un PACS ou d’un mariage avec une autre personne.
_________________ 24
§2. Les conditions de forme
Contrairement au mariage, en matière de PACS, il n’y a pas de cérémonie. En revanche, la conclusion du PACS
est soumise à plusieurs conditions de forme qui marquent différentes étapes dans la conclusion du pacte. Trois
conditions cumulatives, en particulier, sont requises : l’établissement d’un écrit ; une déclaration ; un
enregistrement.
L’écrit. Le PACS est un contrat solennel qui doit être passé par écrit. Cette exigence découle de l’article 515-3 du
Code civil, selon lequel la convention passée entre les parties doit être produite au greffe du tribunal d'instance
« à peine d'irrecevabilité ». Cet écrit peut être passé en la forme authentique ou sous seing privé.
La déclaration. Une fois l’écrit établi, les partenaires doivent en faire la déclaration conjointe et l’accompagner
des pièces d’état civil attestant la réunion des conditions de fond. Cette déclaration conjointe doit être faite :
- Soit auprès du greffe du Tribunal d’instance dans le ressort duquel les personnes ont fixé leur résidence
commune (en cas de convention sous seing privé) ;
- Soit auprès du notaire instrumentaire, qui est habilité à recueillir la déclaration conjointe (en cas de
convention notariée).
L’enregistrement. L’enregistrement de la convention de PACS est effectué par le greffier qui a reçu la
déclaration des parties (en cas de convention sous seing privé), ou par le notaire instrumentaire (en cas de
convention notariée). Ces mêmes personnes font procéder aux formalités de publicité et transmettent la
convention à l’officier d’état civil afin que le PACS soit inscrit en marge de l’acte de naissance de chacun des
partenaires, avec l’identité de l’autre partenaire. Le greffier peut toutefois refuser d’enregistrer le PACS et
prendre une décision motivée d’irrecevabilité s'il constate que les conditions d'enregistrement de la déclaration
ne sont pas remplies. Cette décision est susceptible de recours devant le président du tribunal de grande
instance statuant en la forme des référés.
A noter : aux termes de la loi de modernisation de la justice du XXIème siècle du 18 novembre 2016, à compter
du 1er novembre 2017 la déclaration du PACS se fera directement auprès de l'officier de l'état civil de la
commune dans laquelle les partenaires fixent leur résidence commune, au lieu et place de l'actuel greffier du
tribunal d'instance. La compétence de l'officier de l'état civil s'appliquera aux PACS conclus à compter de cette
date ainsi qu’aux déclarations de modification et de dissolution des PACS enregistrés avant cette date par les
greffes des tribunaux d'instance. En outre, l'art. 515-3, al. 5, n'est pas impacté par la réforme, ce qui signifie que
le notaire continuera à pouvoir recevoir la déclaration des parties et enregistrer un PACS qu’il vient
d’instrumenter.
Effets de l’enregistrement. L’enregistrement produit des effets entre les partenaires, mais non à l’égard des
tiers, comme le prévoit l’article 515-3-1, al. 2, C. civ. Ainsi :
- Entre les partenaires, le pacte prend effet entre les parties à la date de son enregistrement, qui lui
confère date certaine. En conséquence, la convention semble une simple promesse de PACS avant son
enregistrement, qui pourrait être rompue à tout moment sur le modèle des fiançailles.
- A l’égard des tiers, en revanche, le seul enregistrement est dépourvu d’effet. Le pacte n’est opposable
aux tiers qu’à compter de l’accomplissement des formalités de publicité (i.e. transcription en marge de
l’acte de naissance). Il en va de même des conventions modificatives.
SECTION II – LES EFFETS DU PACS
Le PACS produit des effets entre les partenaires (§1) et à l’égard des tiers (§2). Certains d’entre eux sont d’ordre
public. En effet, le Conseil constitutionnel a précisé que les dispositions des articles 515-1 à 515-7 C. civ. (sauf
l’art. 515-5 C. civ. sur les présomptions d’indivision) ne peuvent être écartées ou aménagées par les parties. Le
PACS est donc doté d’un « tronc commun » d’ordre public, une sorte de « régime primaire », les clauses
contraires étant réputées non écrites.
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Pour le reste, les parties peuvent exercer une liberté contractuelle ordinaire. En outre, les partenaires peuvent à
tout moment décider d'un commun accord de modifier la convention de pacs. Aucun contrôle du respect de
« l'intérêt de la famille » n'est ici opéré comme dans le cadre d'un changement de régime matrimonial. La
procédure de modification du contrat est particulièrement simplifiée : « La convention par laquelle les
partenaires modifient le pacte civil de solidarité est remise ou adressée au greffier du tribunal [à compter du 1er
novembre 2017 : à l'officier de l'état civil] ou au notaire qui a reçu l'acte initial afin d'y être enregistrée » (C. civ.,
art. 515-3, al. 5). La procédure et les formalités de publicité sont en revanche les mêmes que lors de la formation
du pacte et donc de la convention initiale.
§1. Les effets entre les partenaires
On étudiera en premier lieu les effets personnels (I), avant d’envisager les effets patrimoniaux (II).
I – Les effets personnels
Suivant l’article 515-4 C. civ., dans « les partenaires liés par un pacte civil de solidarité s'engagent à une vie
commune, ainsi qu'à une aide matérielle et une assistance réciproques ».
Il convient de préciser que, dans les cas où la loi n’attache pas au PACS les mêmes avantages qu’au mariage, il
n’est pas possible d’étendre par analogie les règles ne concernant que les époux (ex : l’enfant qui viendra à
naître est un enfant naturel ; le PACS ne confère en lui-même aucun avantage relatif à l’acquisition de la
nationalité française, mais constitue simplement un élément d’appréciation des liens personnels en France
permettant d’obtenir une carte de séjour). En revanche, les textes bénéficiant aux concubins s’appliquent aux
parties à un PACS (droit à l’assistance médicale à la procréation, déchéance de la prestation compensatoire
ou du droit au bail…).
Devoir d’assistance. Le législateur consacre une obligation d’assistance qui devrait être similaire à celle existant
entre époux. Toutefois, on peut craindre que cette obligation soit de faible portée car aucune sanction n’est
édictée. Dès lors, on pense simplement à une action en responsabilité engagée sur le fondement du droit
commun.
Vie commune. Depuis la loi de 2006, l’art. 515-4 C. civ. dispose que « les partenaires liés par un pacte civil de
solidarité s'engagent à une vie commune ». En 1999, le Conseil constitutionnel avait précisé que « la notion de
vie commune ne recouvre pas seulement une communauté d'intérêts et ne se limite pas à l'exigence d'une simple
cohabitation entre deux personnes ; la vie commune mentionnée par la loi déférée suppose, outre une résidence
commune, une vie de couple ». Pour autant, cette obligation de vie commune n’est assortie d’aucune sanction,
tout comme le devoir d’assistance.
Devoir de fidélité ? L’obligation de cohabitation sera-t-elle interprétée comme exigeant une vie de couple
« exclusive », i.e. une obligation de fidélité ? Sous l’empire de la loi de 1999, un jugement du TGI de Lille du 5
juin 2002 a retenu que le devoir de communauté de vie doit être exécuté loyalement, ce qui impose de
sanctionner l’infidélité, et que l’inexécution de l’obligation d’exécuter loyalement le PACS peut justifier la
résiliation du PACS aux torts de l’auteur de l’infidélité. Le TGI Lille s’est ainsi prononcé en faveur de l’existence
d’un devoir de fidélité, le tirant de l’ancien article 1134, alinéa 3, du C. civ. (art. 1104 nouveau), qui s’applique à
tous les contrats et qui énonce l’obligation de loyauté (« Vu l’article 515-1 du C. civ. (…), l’article 1134 du code
civil : Attendu qu’il découle de l’article 515-1 du C. civ. une obligation de vie commune entre partenaires d’un
Pacte civil de solidarité, qui doit être exécutée loyalement. Que l’obligation de devoir exécuter loyalement le
devoir de communauté de vie commande de sanctionner toute forme d’infidélité entre partenaires. Que le
manquement à l'obligation de vie commune justifie une procédure en résiliation de PACS aux torts du partenaire
fautif ». Partant, le président du TGI de Lille a autorisé un partenaire pacsé à diligenter un huissier pour faire
constater l’adultère commis par son partenaire. La décision a étonné à plusieurs titres, d’autant que la CA Paris
(9 nov. 2006, précité à propos des vices du consentement) avait considéré que les « incartades » du partenaire
ne pouvaient entacher le PACS de nullité.
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II – Les effets patrimoniaux
Entre partenaires, les effets patrimoniaux concernent l’aide mutuelle et matérielle et le régime des biens.
A – L’aide mutuelle et matérielle
Les partenaires doivent s’apporter une « aide mutuelle et matérielle » (art. 515-4 C. civ.).
La loi de 2006 a modifié le texte qui prévoit désormais que, sauf convention contraire, l’aide matérielle est
proportionnelle à leurs facultés respectives. Cela confirme l’assimilation de cette aide à la contribution aux
charges du ménage entre époux, de sorte que la jurisprudence en matière de mariage devrait pouvoir être
transposée au pacs. Le Conseil constitutionnel avait d’ailleurs précisé, en 1999, que le principe de cette
obligation est d’ordre public, les partenaires pouvant simplement en aménager les modalités (montant et
contenu : argent, nature…). Cette interprétation rejoint l’interdiction faite aux époux de prévoir une suppression
totale de l’obligation de contribution au bénéfice de l’un ou de l’autre.
S’agissant de l’exécution de l’obligation, alors que l’art. 214, al.2, prévoit que « si l'un des époux ne remplit pas son
obligation [de contribution aux charges du mariage], il peut-y être contraint par l'autre dans les formes prévues au
Code de procédure civile » il n’est rien prévu de tel pour l’aide mutuelle et matérielle. Simplement, l’art. 515-7 C. civ.
précise « sauf convention contraire, les créances dont les partenaires sont titulaires l'un envers l'autre sont évaluées
selon les règles prévues à l'article 1469. Ces créances peuvent être compensées avec les avantages que leur titulaire
a pu retirer de la vie commune, notamment en ne contribuant pas à hauteur de ses facultés aux dettes contractées
pour les besoins de la vie courante ». L’aide mutuelle et matérielle semble donc pouvoir être fixée, non pour
l’avenir, mais seulement pour le passé, ce qui est bien compréhensible dès lors que la rupture du pacs est libre : le
temps que le partenaire qui demande une aide matérielle saisisse le juge (ou obtienne l’exécution de la convention
notariée fixant le montant de l’aide), l’autre pourra résilier le PACS et ainsi priver d’objet la procédure. En revanche,
l’art. 515-7 C. civ. met en évidence la possibilité de réclamer l’aide pour le passé, au moment de la rupture et dans
le seul cas où le débiteur invoque une récompense contre le créancier de l’aide. Mais on ne voit guère de raison
pour que, au-delà de ce cas, l’exécution forcée soit refusée.
B – Le régime des biens
On distinguera le régime du logement (1) et celui des autres biens (2).
1) Le logement
Le logement des partenaires de PACS est mieux protégé lorsque les partenaires sont locataires de leur logement
que lorsqu’ils en sont propriétaires.
En effet, depuis la loi du 24 mars 2014, dite « loi ALUR », la co-titularité légale du droit au bail prévue par
l’article 1751 du Code civil a été étendue aux partenaires pacsés (auparavant, elle profitait seulement aux
époux). Dorénavant, l’article 1751 du Code civil prévoit donc que le droit au bail qui porte sur le logement des
partenaires est réputé appartenir aux deux partenaires, quand bien même le contrat de location n’aurait été
conclu que par un seul d’entre eux. Toutefois, il faut noter que contrairement aux époux, cette co-titularité n’est
pas de plein droit et implique une formalité. Ils doivent en faire la demande conjointe au bailleur, qui ne peut
refuser si les conditions sont remplies. Cette cotitularité a les mêmes effets qu'à l'égard des époux : inefficacité
de la résiliation décidée par un seul des partenaires et inopposabilité du congé donné à un seul des partenaires.
En outre, l’article 1751, al. 3, prévoit « qu’en cas de décès d'un des époux ou d'un des partenaires liés par un
pacte civil de solidarité, le conjoint ou le partenaire lié par un pacte civil de solidarité survivant co-titulaire du
bail dispose d'un droit exclusif sur celui-ci sauf s'il y renonce expressément ». Ce droit suppose que la
demande conjointe de co-titularité ait été faite avant le décès.
Enfin, la loi ALUR a également ajouté un article 1751-1 au C. civ., qui vise plus largement les autres « cas de
dissolution du pacte civil de solidarité ». Ce texte prévoit qu’en « cas de dissolution du pacte civil de solidarité,
l'un des partenaires peut saisir le juge compétent en matière de bail aux fins de se voir attribuer le droit au bail
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du local, sans caractère professionnel ou commercial, qui sert effectivement à l'habitation des deux
partenaires, sous réserve des créances ou droits à indemnité au profit de l'autre partenaire. Le bailleur est
appelé à l'instance. Le juge apprécie la demande en considération des intérêts sociaux et familiaux des parties
». Cette disposition est équivalente à celle qui existait à l’article 1751, al. 2 pour les époux.
En revanche, si le bien qui sert de logement est la propriété de l’un des partenaires, aucune protection
particulière n’est prévue par la loi : en l’absence d’une règle inspirée de l’article 215, alinéa 3, du Code civil, le
partenaire propriétaire est donc parfaitement en droit de vendre le bien abritant le logement du couple sans
l’accord de l’autre.
2) Les autres biens
Le régime des biens est gouverné, depuis la loi du 23 juin 2006, par un principe de séparation (a) auquel les
parties peuvent déroger en stipulant une convention d’indivision (b).
Auparavant, sous l’empire de la loi de 1999, le régime de principe reposait sur une présomption d’indivision
des biens acquis à titre onéreux postérieurement à la conclusion du pacte, sauf convention contraire des
parties stipulée dans la convention de PACS (pour les meubles meublants) ou dans l’acte d’acquisition (pour
les autres biens) : v. ancien art. 515-5 C. civ.
La loi de 2006, qui a inversé le principe et l’exception, prévoit que les nouvelles dispositions relatives au
régime des biens (les articles 515-5 à 515-5-3 du C. civ.) ne s'appliqueront de plein droit qu'aux PACS conclus
après l'entrée en vigueur de la loi nouvelle (soit à compter du 1er janvier 2007). Cependant, les partenaires
ayant conclu un pacte sous l'empire de la loi ancienne auront la faculté de soumettre celui-ci aux dispositions
de la loi nouvelle par convention modificative.
a- Le régime légal : la séparation des biens
L’instauration d’un régime légal de type séparatif en matière de PACS résulte des règles de gestion prévues par
l’article 515-5 du Code civil, qui sont la transposition au PACS des articles 1536 à 1538 C. civ. applicables au
régime de la séparation de biens entre époux.
Principe séparatif. L’article 515-5, al. 1er, C. civ., énonce que, « sauf dispositions contraires de la convention,
chacun des partenaires conserve l'administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels et
que chacun d'eux reste seul tenu des dettes personnelles nées avant ou pendant le pacte, hors le cas du dernier
alinéa de l’article 515-4 » (i.e. les dettes ménagères). Ainsi, désormais, chacun des partenaires reste
propriétaire, non seulement des biens acquis avant la conclusion du pacte, mais aussi des biens acquis
postérieurement, que ce soit à titre gratuit ou onéreux.
Preuve. S’agissant des difficultés de preuve, l’art. 515-5, al. 2, prévoit que « chacun des partenaires peut prouver
par tous les moyens, tant à l'égard de son partenaire que des tiers, qu'il a la propriété exclusive d'un bien. Les
biens sur lesquels aucun des partenaires ne peut justifier d'une propriété exclusive sont réputés leur appartenir
indivisément, à chacun pour moitié ». Ce texte pose donc une présomption d’indivision pour les biens sur
lesquels aucun des partenaires ne parvient à prouver sa propriété exclusive (comp. art. 1538, al. 3, pour les
couples mariés sous le régime de la séparation de biens).
Exception à l’exclusivité de gestion. Si l’article 515-5 C. civ. réserve par principe à chaque partenaire le pouvoir
exclusif de gérer ses biens, le troisième alinéa du texte prévoit une exception, qui ne joue qu’à l’égard des tiers,
et non pas entre les partenaires : suivant ce texte, « le partenaire qui détient individuellement un bien meuble
est réputé, à l'égard des tiers de bonne foi, avoir le pouvoir de faire seul sur ce bien tout acte d'administration, de
jouissance ou de disposition ». Ce texte reprend le principe de l’autonomie mobilière prévue dans le mariage par
l’art. 222 C. civ., au sein du régime primaire (v. infra).
Passif. S’agissant du passif, l’article 515-4 al. 1er, C. civ. prévoit que chacun des partenaires reste seul tenu des
dettes personnelles nées avant ou pendant le pacte, hors le cas des dettes ménagères qui, on le verra, sont
soumise à un principe de solidarité (v. infra, les effets du PACS à l’égard des tiers). L’article 515-7 in fine C. civ.,
quant à lui, prévoit, dans le cadre de la dissolution du PACS, qu’à défaut de convention contraire, les créances
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dont les partenaires sont titulaires l’un envers l’autre sont évaluées selon les règles de l’article 1469 du C. civ.
(mécanisme des récompenses applicable au mariage, v. infra).
b- Le régime conventionnel : l’indivision des acquêts
L’art. 515-5 C. civ. autorise les partenaires à adopter conventionnellement un autre régime que celui qu’il met
en place.
Indivision conventionnelle d’acquêts. Cette possibilité est développée par l’article 515-5-1 C. civ., qui prévoit
que « les partenaires peuvent, dans la convention initiale ou dans une convention modificative, choisir de
soumettre au régime de l'indivision les biens qu'ils acquièrent, ensemble ou séparément, à compter de
l'enregistrement de ces conventions. Ces biens sont alors réputés indivis par moitié, sans recours de l'un des
partenaires contre l'autre au titre d'une contribution inégale ». L’application de ce texte conduit à mettre en
place une « indivision d’acquêts », c’est-à-dire à soumettre au régime de l’indivision tous les biens acquis par
l’un ou l’autre des partenaires au cours du PACS (à compter de l’enregistrement de la convention d’indivision).
Chacun des partenaires sera propriétaire indivis de ces biens à hauteur de 50%. Le texte ne précise pas si les
biens acquis à titre gratuit pendant le PACS tombent ou non dans l’indivision ; l’analogie avec le régime de la
communauté réduite aux acquêts en mariage invite à considérer que seuls les biens acquis à titre onéreux
tombent dans l’indivision, à l’exclusion des biens acquis à titre gratuit.
Bien que l’article 515-5-1 du Code civil reste silencieux sur ce point, une partie de la doctrine estime que les
partenaires ont la possibilité de déroger à ces principes, en vertu de la liberté contractuelle, car le texte n’est
pas listé parmi les dispositions d’ordre public. Il est ainsi suggéré que les partenaires pourraient étendre ou
restreindre le domaine de l’indivision conventionnelle par rapport au champ prévu par la loi, ou encore
prévoir une répartition inégale des droits indivis entre les partenaires.
Limite à l’indivision conventionnelle : les biens propres par nature. L’article 515-5-2 du Code civil limite le
domaine de l’indivision conventionnelle en établissant une liste de biens qui demeurent la propriété exclusive de
chaque partenaire. Il s’agit donc de biens propres par nature, qui ne tombent pas dans l’indivision (cette
catégorie étant toutefois plus restreinte qu’entre époux). Sont visés :
L’art.515-5-2 dispose en effet que, toutefois, demeurent la propriété exclusive de chaque partenaire :
1° « Les deniers perçus par chacun des partenaires, à quelque titre que ce soit, postérieurement à la
conclusion du pacte et non employés à l'acquisition d'un bien ». Autrement dit, les gains et salaires des
partenaires restent leur propriété personnelle (contrairement à ce qui se passe en matière de mariage,
dans le régime de la communauté réduite aux acquêts) ; seules les acquisitions réalisées tombent dans
l’indivision.
2° « Les biens créés et leurs accessoires » (là encore, la solution diffère de celle retenue dans le régime
de la communauté réduite aux acquêts).
3° « Les biens à caractère personnel ». Cette catégorie devrait inclure, comme entre époux, les droits
personnels (ex : créance de réparation d’un dommage corporel ou moral) et les instruments de travail.
4° « Les biens ou portions de biens acquis au moyen de deniers appartenant à un partenaire
antérieurement à l'enregistrement de la convention initiale ou modificative aux termes de laquelle ce
régime a été choisi ». Cela vise les acquisitions réalisées au moyen de sommes perçues par un partenaire
avant la mise en place de la convention d’indivision (laquelle ne coïncide pas nécessairement avec la
conclusion du PACS). Cela vise le mécanisme de l’emploi (utilisation de sommes personnelles pour acquérir
un nouveau bien, qui sera lui aussi personnel). Il repose sur la technique de la subrogation réelle, mais une
subrogation qui n’est pas automatique car l’emploi de ces derniers personnels devra être mentionné dans
l'acte d'acquisition (v. art. 515-5-2 in fine C. civ.). A défaut, le bien sera réputé indivis par moitié et donnera
lieu à une créance entre partenaires, au profit de celui dont les deniers ont été utilisés.
5° « Les biens ou portions de biens acquis au moyen de deniers reçus par donation ou succession ». Les
acquisitions ainsi réalisées restent personnelles à chaque partenaire, peu important l’époque à laquelle a
eu lieu la donation ou la succession. Toutefois, la même formalité de déclaration dans l’acte d’acquisition
est requise que pour les derniers visés dans le 4°.
6° « Les portions de biens acquises à titre de licitation de tout ou partie d'un bien dont l'un des
partenaires était propriétaire au sein d'une indivision successorale ou par suite d'une donation ». Ce texte
transpose l’article 1408 du C. civ. Il vise le rachat de parts indivises d’un bien dont l’un des partenaires
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(seulement) est propriétaire indivis avec des tiers, par suite d’une succession ou d’une donation. Cette règle
vise à éviter qu’une nouvelle indivision vienne se superposer à une indivision préexistante.
Gestion des biens indivis. L’art. 515-5-3 C. civ. prévoit que, sauf clause contraire, chaque partenaire est gérant
de l'indivision et peut exercer les pouvoirs reconnus par les articles 1873-6 à 1873-8 C. civ. Ces textes renvoient
eux-mêmes au régime de la communauté réduite aux acquêts (régime légal des couples mariés), en prévoyant
que « le gérant administre l'indivision et exerce, à cet effet, les pouvoirs attribués à chaque époux sur les biens
communs. Il ne peut, toutefois, disposer des meubles corporels que pour les besoins d'une exploitation normale
des biens indivis, ou encore s'il s'agit de choses difficiles à conserver ou sujettes à dépérissement. » En
conséquence, chacun des partenaires a le pouvoir d’exercer seul (principe de gestion concurrente) les actes de
conservation et d’administration des biens indivis, essentiellement. En revanche, la plupart des actes de
disposition sur les biens indivis sont soumis à un principe de gestion conjointe (ou cogestion) nécessitant
l’accord des deux partenaires (toutefois, cette règle sera neutralisée par l’article 515-5 al. 3, à l’égard des tiers
de bonne foi ; v. supra, autonomie mobilière).
L’article 515-5-3, al. 2, du Code civil réserve aux partenaires la possibilité de déroger à ces règles de gestion en
stipulant une convention d’indivision concernant l’exercice des droits indivis, dans les conditions énoncées
aux articles 1873-1 à 1873-15 C. civ.
§2. Les effets à l’égard des tiers
Le PACS peut être opposé par les partenaires aux tiers et opposé par les tiers aux partenaires.
I – Le PACS opposé aux tiers
Assimilation légale avec les époux. Les partenaires sont assimilés à des époux pour le jeu de certaines
dispositions du Code du travail (congé simultané, autorisation d’absence pour décès…), du Code pénal (violences
conjugales), du Code de la fonction publique (priorité de mutation), du Code de la sécurité sociale (qualité
d’ayant-droit…), du Code de commerce (la loi du 4 août 2008 de modernisation de l’économie a étendu au
partenaire le statut du conjoint collaborateur, associé ou salarié travaillant dans l’entreprise de son partenaire
[art. 121-8 C. com.], ce qui était déjà admis en droit rural par l’article L. 321-3 C. rural), ou encore du Code
général des impôts (la loi dite TEPA du 21 août 2007 a exonéré les partenaires, comme les époux, des droits de
mutation à cause de mort pour les successions ouvertes à compter du 22 août 2007 [art. 796-0 bis CGI], et a
aligné les droits de mutation entre vifs des partenaires de PACS sur ceux des couples mariés).
Assimilation et discrimination. Lorsque la loi ne prévoit rien, le bénéfice des dispositions spéciales accordées
aux époux peut-il être étendu aux couples pacsés, au nom de l’interdiction des discriminations ? Sur cette
question, la jurisprudence semble opérer une distinction, selon que les couples homosexuels ont, ou non, la
faculté de choisir entre le PACS et le mariage :
- lorsqu’ils peuvent choisir entre le mariage et une autre forme d’union, la différence de traitement
consistant à réserver certains avantages aux couples mariés serait justifiée (en ce sens, v. Civ. 2, 23 janvier
2014, n° 13-11.362, jugeant, au sujet d’une pension de réversion, que « la protection du mariage constitue
une raison importante et légitime pouvant justifier une différence de traitement entre couples mariés et
couples non mariés » tout en relevant que « l’option entre mariage et pacte civil de solidarité procède en
l’espèce du libre choix des intéressés ») ;
- à l’inverse, lorsque les couples homosexuels n’ont pas accès au mariage, mais seulement au PACS ou à
une autre forme d’union civile, la différence de traitement instaurée entre les couples mariés et les
couples pacsés serait interdite car discriminatoire (en ce sens, v. CJCE, 1er avril 2008, aff. C-267/06,
considérant que le refus d'une pension de veuf à un partenaire de vie allemand constitue une discrimination
fondée sur l'orientation sexuelle, après avoir relevé l'impossibilité d’accéder au mariage, en droit allemand,
pour les personnes de même sexe, et la création d’un partenariat de vie dont le régime a été
progressivement assimilé à celui du mariage ; Cass. Soc., 9 juillet 2014, n° 12-20864, jugeant, au sujet d’une
convention collective réservant des bénéfices à certains salariés du fait de leur mariage, à l’exclusion des
salariés pacsés, que « les salariés qui concluaient un pacte civil de solidarité avec un partenaire de même sexe
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se trouvaient, avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples
de personnes de même sexe, dans une situation identique au regard des avantages en cause à celle des
salariés contractant un mariage et que les dispositions litigieuses du statut national du personnel des
industries électriques et gazières instauraient dès lors une discrimination directement fondée sur l’orientation
sexuelle, ce dont il résultait que leur application devait être en l’espèce écartée » ; v. aussi CJUE, 12 décembre
2013, Hay, aff. C-267/ 12).
II – Le PACS invoqué par les tiers
Les tiers ont intérêt à invoquer l’existence du PACS lorsqu’ils souhaitent poursuivre les deux partenaires pour
obtenir le paiement d’une dette contractée par un seul d’entre eux. Cette possibilité résulte de la solidarité
légale instituée entre les partenaires par l’article 515-4 du Code civil, à l’image de celle instaurée entre les époux
par l’article 220 du même Code. Ce texte prévoit un principe qu’il assortit d’exceptions.
Principe : solidarité des dettes ménagères. L’article 515-4, al. 2, C. civ. dispose que « les partenaires sont tenus
solidairement à l’égard des tiers des dettes contractées par l’un d’eux pour les besoins de la vie courante ». La loi
de 1999 prévoyait en outre la solidarité des dépenses relatives au logement commun, ce qui a disparu en 2006.
Les dettes en cause devraient être les mêmes qu’en matière de mariage (même si l’entretien des enfants n’est
pas mentionné).
Première exception : les dépenses excessives. Le texte poursuit en précisant que, « toutefois, cette solidarité
n'a pas lieu pour les dépenses manifestement excessives. ». Cette première exception a été ajoutée par la loi du
23 mai 2006, par extension des règles prévues entre époux.
Second exception : les emprunts et achats à tempérament. La solidarité n’a pas lieu non plus « n’a pas lieu non
plus, s’ils n’ont été conclus du consentement des deux partenaires, pour les achats à tempérament ou pour les
emprunts à moins que ces derniers ne portent sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie
courante [ajout de la loi du 1er juillet 2010] et que le montant cumulé de ces sommes, en cas de pluralité
d'emprunts, ne soit pas manifestement excessif eu égard au train de vie du ménage [ajout de la loi du 17 mars
2014] ». Ces différents ajouts conduisent à régir la solidarité entre partenaires par des règles quasi similaires à
celles gouvernant la solidarité entre époux (v. infra, sur la solidarité des dettes ménagères entre époux, pour
davantage de développements sur le sens de ces dispositions).
Il convient de remarquer que l’article 515-4 C. civ. n’a été que progressivement aligné sur l’article 220 C. civ., au
fil des réformes. Dès lors, le droit de poursuite des créanciers dont la créance était née sous l’empire de la loi
ancienne restera soumis à la loi ancienne (par ex., la solidarité s’appliquera aux dépenses ménagères excessives
conclues avant le 1er janvier 2007, puisqu’elles n’étaient pas exclues par la loi de 1999, ou encore aux emprunts
non modestes souscrits pour les besoins de la vie courante avant le 1er mai 2011, date d’entrée en vigueur de la
loi du 1er juillet 2010).
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SECTION III – LA DISSOLUTION DU PACS
L’étude des causes de la dissolution du PACS (§1), précèdera celle des effets de la dissolution (§2).
§1. Les causes de dissolution du PACS
Dissolution de plein droit. L’article 515-7, al. 1er, du Code civil énonce que le pacte civil de solidarité se dissout
par la mort de l'un des partenaires ou par le mariage des partenaires ou de l'un d'eux. Il s’agit de causes de
dissolution de plein droit, qui prennent effet à la date de l'événement.
Dissolution volontaire. L’article 515-7, al. 3, du Code civil, énonce que le pacte civil de solidarité se dissout
également par déclaration conjointe des partenaires ou décision unilatérale de l'un d'eux. Dans le premier cas,
une déclaration conjointe de dissolution devra être adressée au greffe du tribunal d'instance du lieu
d’enregistrement du pacte (à l'officier de l'état civil de ce lieu, à compter du 1er novembre 2017) ou au notaire
instrumentaire qui a procédé à l'enregistrement du pacte. Dans le second cas, le partenaire qui décide de mettre
fin au pacte doit faire signifier sa décision à l'autre et adresser une copie de cette signification au greffe du
tribunal d'instance (à l'officier de l'état civil, à compter du 1er novembre 2017) ou au notaire instrumentaire.
Pour la rupture d’un PACS lorsque l’un des partenaires est placé sous tutelle, v. les règles spécifiques posées
par l’article 462 C. civ. : la personne placée sous tutelle peut prendre l’initiative d’une rupture – et même sans
son tuteur si le partenaire y consent. A défaut, les formalités de signification devront être réalisées par le
tuteur. Inversement, dans l’hypothèse d’une rupture unilatérale émanant du compagnon du partenaire sous
tutelle, la signification devra en être faite à la personne du tuteur. Enfin, la rupture peut intervenir à
l’initiative du tuteur, à la condition qu’il y soit autorisé par le juge des tutelles ou par le conseil de famille
lorsque celui-ci a été constitué. Dans tous les cas, le partenaire sous tutelle doit être représenté par son
tuteur pour les opérations de liquidation de ses droits. Quant au majeur en curatelle, il devra être assisté pour
signifier la rupture unilatérale à son partenaire (mais pas pour la rupture conjointe).
Qu’elle soit faite par déclaration conjointe ou décision unilatérale, la dissolution prend effet :
- dans les rapports entre les partenaires, à la date de son enregistrement ;
- à l’égard des tiers, à compter du jour où les formalités de publicité auront été accomplies (transcription
de la dissolution en marge de l’acte de naissance des partenaires).
§2. Les effets de la dissolution
La dissolution du PACS peut produire plusieurs effets d’ordre patrimonial : d’abord, elle peut nécessiter de
liquider les intérêts patrimoniaux des partenaires, notamment en présence de biens indivis (I) ; ensuite, elle peut
éventuellement donner lieu à l’octroi de dommages-intérêts sur le fondement de la responsabilité civile
délictuelle (II). Enfin, en cas de dissolution par décès, le législateur a prévu un minimum de droit ab intestat en
conférant au partenaire survivant des droits sur le logement du partenaire décédé, malgré son absence de
vocation successorale légale (III).
I – La liquidation des intérêts pécuniaires
L’art. 515-7, al. 10, C. civ. laisse aux partenaires le soin de procéder eux-mêmes à la liquidation de leurs droits et
obligations, suivant le droit commun du partage des biens indivis. A défaut d’accord, ils pourront avoir recours
au juge.
L’art. 515-7, al. 11, C. civ. ajoute, depuis la loi du 23 juin 2006, que « sauf convention contraire, les créances dont
les partenaires sont titulaires l'un envers l'autre sont évaluées selon les règles prévues à l'article 1469. Ces
créances peuvent être compensées avec les avantages que leur titulaire a pu retirer de la vie commune,
notamment en ne contribuant pas à hauteur de ses facultés aux dettes contractées pour les besoins de la vie
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courante ». Ce sont donc les règles relatives aux récompenses entre époux qui s’appliquent pour liquider les
créances entre partenaires, ce qui permet de réévaluer les créances à la date de la dissolution du pacte, pour
tenir compte de l’inflation monétaire (v. infra, le régime des récompenses entre époux).
II – Le droit à réparation
Principe. Tout en laissant les partenaires libres de liquider eux-mêmes leurs droits, l’art. 515-7, al. 10, C. civ.
réserve « la réparation du dommage éventuellement subi », qui peut être ordonnée par le juge. Ce faisant, le
texte consacre l'interprétation qu'avait dégagée le Conseil constitutionnel, admettant que le partenaire délaissé
puisse, en vertu de l'ancien article 1382 du Code civil (nouvel art. 1240), demander réparation du dommage dont
il a été victime en raison d’une faute tenant aux conditions de la rupture. Tout comme en matière de rupture
des fiançailles ou de concubinage, la rupture du PACS ne saurait être fautive en soi (V. par ex. TGI Lille, 7 sept.
2009 ; CA Montpellier, 4 janv. 2011), seules les circonstances de la rupture peuvent être fautives (ex : rupture
brutale ou injurieuse). Sera alors réparé sur ce fondement le préjudice causé par les circonstances rendant la
rupture abusives.
Incertitudes. A défaut de précision du texte sur le droit à réparation, la doctrine s’interroge sur le point de savoir
si un partenaire pourrait solliciter, en outre, la réparation du dommage subi du fait de la rupture elle-même (ex :
la disparité des niveaux de vie créée par la rupture), mais cette solution ne semble pas pouvoir être retenue, du
fait qu’elle reviendrait à renverser le principe de la liberté de la rupture et éventuellement à maintenir l’aide
mutuelle et matérielle après la dissolution du PACS. En revanche, une majorité de la doctrine s’accorde à
considérer que la responsabilité contractuelle du partenaire fautif pourrait être engagée pour obtenir la
réparation des préjudices causés par l’inexécution des obligations issues du PACS.
III – Les tempéraments à l’absence de vocation successorale
On l’a vu, le PACS ne crée aucune vocation successorale entre les partenaires. Pour autant, la loi a ménagé
certains droits au partenaire survivant, en cas de dissolution du PACS par prédécès de l’un des partenaires.
Tout d’abord, l’art. 763 C. civ. qui prévoit un droit annuel de jouissance gratuite au profit du conjoint survivant,
est applicable au partenaire de PACS qui survit au décès de l’autre. Ainsi, le partenaire survivant qui, à l'époque
du décès, occupait effectivement, à titre d'habitation principale, un logement appartenant aux deux partenaires
ou dépendant totalement de la succession du partenaire prédécédé, pourra en jouir gratuitement pendant un
an. Mais le partenaire peut être privé de ce droit par testament, car l’art. 515-6 C. civ. ne renvoie qu’aux deux
premiers alinéas de l’art. 763, non au troisième qui énonce son caractère d’ordre public.
Ensuite, sous réserve que le partenaire défunt l’ait expressément prévu par testament, les dispositions de
l’article 831-3, al. 1er sont applicables au partenaire survivant : celui-ci pourra obtenir l’attribution préférentielle
de la propriété du local qui lui servait d’habitation, s’il y avait sa résidence à l’époque du décès, et du mobilier le
garnissant (attribution de droit).
Enfin, l’attribution préférentielle d’une entreprise ou d’une exploitation agricole indivis peut jouer en vertu de
l’article 515-6, al. 1er C. civ. : les dispositions des art. 831, 831-2, 832-3 et 832-4 C. civ. sont applicables aux
partenaires. Mais le nombre de biens indivis ayant diminué avec la loi de 2006, la disposition a perdu un certain
nombre de ses hypothèses d’application.
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TITRE II – LE COUPLE MARIE
A cheval entre contrat et institution juridique, le mariage apparaît aujourd’hui comme un accord de volontés en
vue d’adhérer à un modèle légal. Sa dimension contractuelle permet de laisser place à la volonté des époux :
divorce par consentement mutuel, possibilité de changer de régime matrimonial, ou encore de conclure des
conventions en vue de régler les effets du divorce... Sa dimension institutionnelle, quant à elle, se traduit par la
mise en place de règles d’ordre public échappant à la volonté des parties : prohibition des unions polygamiques
ou incestueuses, nécessité d’une cérémonie publique...
Cette double nature se retrouve dans les conditions de formation du mariage (chapitre I), ses effets (chapitre II),
ainsi que ses modes de dissolution (chapitre III).
CHAPITRE I – LA FORMATION DU COUPLE
L’étude des conditions du mariage (Section I) précèdera celle des sanctions applicables en cas d’irrégularités
(Section II).
SECTION I – LES CONDITIONS DU MARIAGE
À l’étude des conditions de fond (§1), succèdera celle des conditions de forme (§2) du mariage.
§1. Les conditions de fond du mariage
Les conditions de fond du mariage peuvent être scindées en trois catégories :

- Les conditions d’ordre physiologique ;
- Les conditions résultant de la nature contractuelle du mariage ;
- Les conditions d’ordre sociologique, qui constituent les empêchements à mariage.
I – Les conditions d’ordre physiologique
Ces conditions étaient traditionnellement au nombre de deux : l’altérité sexuelle, qui a été abandonnée en 2013
(A), et l’âge (B).
À noter : Autrefois, un certificat prénuptial était exigé pour apprécier l’état de santé des époux avant la formation
de l’union. Cette formalité a toutefois disparu depuis une loi du 20 décembre 2007 relative à la simplification du
droit.
A – L’abandon de la condition d’altérité sexuelle
Traditionnellement, le mariage était « l’union de l’homme et de la femme en vue d’avoir des enfants » (V. Cornu,
Droit civil, la famille, n° 159). Néanmoins, depuis la sécularisation du mariage, il ne s’agissait nullement d’un
impératif absolu. La conception du mariage a évolué : il ne vise plus exclusivement à former une famille. Mariage
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et procréation sont dissociés depuis la consécration du caractère civil de l’union matrimoniale : la stérilité3 ou le
grand âge ne constituent ainsi pas des incapacités matrimoniales.
Actant cette évolution sociétale, la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 a ouvert le mariage aux couples de
personnes de même sexe : la différence de sexe entre les membres du couple n’est donc plus une condition de
formation du mariage.
Avant cette loi, la différence de sexe semblait relever de l’évidence. Quelques fondements textuels y faisaient
référence, mais uniquement de façon implicite : l’anc. art. 144 C. civ. disposait que « l’homme et la femme ne
peuvent contracter mariage avant 18 ans révolus » et l’anc. art. 75 in fine, prévoyait que lors de la célébration
du mariage, l’officier de l’état civil reçoit la déclaration des parties « qu’elles veulent se prendre pour mari et
femme ». On pouvait encore mentionner les textes sur les empêchements à mariage, qui visaient
exclusivement le frère et la sœur, l’oncle et la nièce, la tante et le neveu (art. 161 s.). Pour la doctrine, si deux
époux étaient de même sexe, le mariage était soit inexistant, soit nul (par dérogation à la règle « pas de
nullité sans texte »).
La jurisprudence était également farouchement opposée au mariage entre personnes de même sexe. Ainsi,
un mariage célébré entre deux personnes de même sexe avait été annulé par le TGI de Bordeaux le 27 juillet
2004, jugement confirmé par la CA de Bordeaux, le 19 avril 2005 qui constatait l’inexistence du mariage.
Saisie d’un pourvoi en cassation, la Cour de cassation a décidé que « selon la loi française, le mariage est
l'union d'un homme et d'une femme ; que ce principe n'est contredit par aucune des dispositions de la
Convention européenne des droits de l'homme et de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne
qui n'a pas en France de force obligatoire ». (Civ. 1, 13 mars 2007).
Saisi d’une QPC portant sur la conformité des articles 75 et 144 du C. civ. précités à la Constitution, le Conseil
constitutionnel a refusé de devancer le législateur en levant la condition d’altérité sexuelle. Il a jugé que la
prohibition du mariage entre couple de même sexe n’était pas contraire aux droits et libertés
constitutionnels. Ainsi, pour le Conseil, d’une part le droit à une vie familiale normale « n’implique pas le
droit de se marier pour les couples de même sexe » dès lors qu’il est leur loisible de vivre en concubinage ou
de conclure un PACS. D’autre part, s’agissant du principe d’égalité, le Conseil estime que c’est dans le cadre
de son pouvoir d’appréciation que le législateur a retenu que la différence de situation existant entre couple
hétérosexuel et homosexuel justifiait de les traiter différemment (Cons. const., QPC, 28 janvier 2011).
Désormais, le nouvel article 143 du Code civil, dans sa rédaction issue de la loi du 17 mai 2013, dispose que « le
mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe ». L’article 6-1 du Code civil, issu
de la même loi, prévoit en outre que « Le mariage et la filiation adoptive emportent les mêmes effets, droits et
obligations reconnus par les lois, à l’exclusion de ceux prévus au titre VII du livre I du présent code, que les époux
ou les parents soient de sexe différent ou de même sexe » (exclusion portant sur les règles relatives à la filiation)4.
Le Conseil constitutionnel a décidé que cette réforme était conforme à la Constitution : « en ouvrant l'accès à
l'institution du mariage aux couples de personnes de même sexe, le législateur a estimé que la différence entre
les couples formés d'un homme et d'une femme et les couples de personnes de même sexe ne justifiait plus
que ces derniers ne puissent accéder au statut et à la protection juridique attachés au mariage ». Il
n’appartient donc pas au Conseil constitutionnel « de substituer son appréciation à celle du législateur sur la
prise en compte, en matière de mariage, de cette différence de situation » (Cons. Const, DC n° 2013-669, 17
mai 2013).
Une circulaire du Ministère de l’intérieur datée du 13 juin 2013 a expliqué les conséquences d’un refus illégal de
célébrer un mariage de la part d’un officier de l’état civil. Un mariage doit pouvoir être célébré dans chaque
commune. Les fonctions d’état civil conférées aux maires et adjoints peuvent être déléguées à un conseiller
municipal en cas d’absence ou d’empêchements. La circulaire précise que les officiers peuvent refuser la
célébration d’un mariage dans le cas d’une opposition régulièrement formée ou des empêchements à mariage
et dans le cas où certaines formalités n’ont pas été effectuées. C’est ainsi qu’elle rappelle que le refus illégal de
célébrer un mariage peut constituer « une voie de fait, c’est-à-dire une atteinte grave portée à une liberté
3 Seule la dissimulation de la stérilité à l’autre époux pourrait justifier un divorce pour faute, voire une nullité pour erreur sur une qualité
essentielle de la personne, tout comme le refus de procréer et l’impuissance
4 L'adoption de ce texte a permis d'éviter la suppression générale des termes « père », « mère », ou encore de « mari » et « femme ». On
relèvera cependant l'existence d'exceptions : le législateur a, en effet, dans certaines hypothèses modifié la rédaction des textes qui
faisaient référence à l’altérité sexuelle (art. 371-1 et art. 75 du C. civ. in fine, notamment). Au dernier alinéa de l'article 75, les mots « mari
et femme » sont remplacés, par exemple, par le mot « époux ».
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fondamentale », la liberté du mariage ayant été reconnue par le Conseil constitutionnel comme « l’une des
composantes de la liberté individuelle » (CC, 13 août 1993). L’officier de l’état civil peut s’exposer à des
poursuites pénales (art. 432-1 ou art. 432-7 c. pén.) et à des sanctions disciplinaires (suspension ou révocation).
Depuis lors, la Cour de cassation a affirmé que l’indifférence des sexes était une composante de l’ordre public
français (Civ. 1ère, 28 janvier 2015).
En l’espèce, un français et un marocain souhaitaient s’unir par mariage. Une convention franco-marocaine du
10 août 1981 prévoit que les conditions de fond du mariage sont régies pour chacun des époux par la loi de
celui des deux États dont ils ont la nationalité. Aussi, pour le ressortissant marocain, la loi marocaine,
interdisant le mariage homosexuel, devait-elle s’appliquer. La Cour de cassation a toutefois appliqué
l’exception d’ordre public prévue par cette convention, décidant ainsi que l’interdiction du mariage entre
deux personnes de même sexe était contraire à l’ordre public français. C’est dire que l’indifférence quant au
sexe des époux est désormais une composante de l’ordre public international français.
B – L’âge
Principe : « Le mariage ne peut être contracté avant dix-huit ans révolus ». L’âge requis pour le mariage est un
âge minimum, et non maximum. Depuis la loi du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des
violences au sein du couple ou commises contre les mineurs, en vertu de l’article 144 C. civ., chacun des époux
doit être majeur. La maturité recherchée est essentiellement une maturité psychologique et non plus
physiologique (avant 2006, la femme devait être âgée de 15 ans). À défaut de respect de cette condition, le
mariage encourt une nullité absolue.
Exception. L’article 145 permet toutefois au Procureur de la République du lieu de célébration du mariage
d’accorder des dispenses d’âge pour des motifs graves (bien que ces motifs soient aujourd’hui difficiles à
cerner…la doctrine faisait mention autrefois de la grossesse de l’épouse, le mariage ayant, avant 2005, une
incidence forte sur la filiation de l’enfant à venir). Dans ce cas, les deux parents doivent donner leur accord. Si un
désaccord existe entre eux, le partage emporte consentement (V. art. 148 et 149 C. civ.). S’ils sont décédés,
incapables de manifester leur volonté ou qu’ils ont disparu, c’est aux grands-parents, voire aux aïeux ou au
conseil de famille qu’il revient de consentir (V. art. 150, 155, 159, 160 C. civ.).
II – Les conditions de nature contractuelle
Le mariage, s’il possède une nature institutionnelle, possède également une nature contractuelle. En tant que
tel, il est soumis à l’exigence d’un consentement libre et éclairé (A) et d’une capacité des époux à contracter
mariage (B).
A – Le consentement
Le consentement au mariage relève de la liberté nuptiale (1) : chacun est libre de se marier ou de ne pas se
marier. Lorsqu’il est donné, le consentement droit être réel (2) et non vicié (3).
1) La liberté nuptiale
La liberté matrimoniale revêt un double aspect, à la fois positif et négatif : elle implique la liberté de se marier
ou de ne pas se marier.
Liberté de se marier. La liberté de se marier est une liberté d’ordre public, à laquelle on ne peut déroger. Dans
ce cadre, la question s’est posée de la validité des clauses dites de célibat, c'est-à-dire des clauses interdisant à
une personne de se marier ou de se remarier. Sur cette question, la jurisprudence distingue selon que l’acte est
à titre onéreux ou à titre gratuit :
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- insérée dans un acte à titre onéreux, la clause sera nulle en principe, sauf motifs impérieux (ex : une
clause de célibat insérée dans un contrat de travail a pu être jugée valable dans un « cas exceptionnel où la
nécessité des fonctions l’exige impérieusement » : AP, 19 mai 1978, pour une enseignante d’un établissement
d’enseignement catholique ; à l’inverse, pour une clause de célibat considérée comme non-valable pour une
assistance sociale exerçant en milieu rural l’air : Soc. 7 fév. 1968).
- Insérée dans un acte à titre gratuit, la clause de célibat est présumée valable, sauf exception d’un
mobile illégitime (ex : la clause sera nulle si la cause impulsive et déterminante de l’auteur de la libéralité
consiste en un mobile répréhensible, telle une haine raciale : Civ. 1, 8 nov. 1965). Si la clause de célibat
conduit incontestablement à exercer une pression sur la liberté nuptiale du gratifié, qui doit choisir entre le
mariage et l’avantage qu’il retire de la libéralité, on considère que cet avantage étant purement gratuit, le
gratifié ne peut être lésé par le choix qu’il fait.
Reste que, même si elle est valable, la clause de célibat n’a aucun impact sur la validité du mariage. Le mariage
sera valable même s’il a été conclu en violation d’une clause de célibat licite. Simplement, celui qui s’est marié
encourra des sanctions pour inexécution du contrat comportant la clause de célibat.
À noter : sous l’emprise grandissante des droits fondamentaux, il se pourrait qu’à terme, toutes les clauses de
célibat soient considérées comme nulles, sauf exception stricte, notamment sur le fondement de l’art. 12 de
la Conv. EDH.
Liberté de ne pas se marier. Tant que le mariage n’est pas célébré, les prétendants restent libres de ne pas y
consentir. La préservation de cette liberté a conduit le législateur à encadrer le contrat de courtage matrimonial,
qui vise à favoriser une rencontre en vue d’un mariage. Des conditions de fond et de forme sont exigées pour la
validité du contrat conclu avec un professionnel, visant à protéger le client sur le modèle du droit de la
consommation (ex : faculté de rétractation de 7 jours. – v. L. n° 89-421, 23 juin 1989).
Surtout, la liberté de ne pas se marier a conduit la jurisprudence à dénier toute valeur juridique aux fiançailles,
c’est-à-dire la promesse réciproque faite par deux personnes de se prendre plus tard pour époux. Puisque la
promesse de mariage ne constitue pas un contrat au sens de l’art. 1101 C. civ., les parties peuvent se rétracter
jusqu’au dernier moment, sans que cela entraîne en soi de responsabilité contractuelle, à l’instar du
concubinage : « la promesse de mariage est nulle en soi comme portant atteinte à la liberté illimitée qui doit
régner dans les mariages et subsister jusqu’à la célébration d’un acte aussi solennel » (Civ. 30 mai 1838, S. 1838 I.
492). Cependant, quelques effets de droit sont attachés aux fiançailles :
- Le droit à réparation en cas de décès d’un fiancé causé par un tiers : la jurisprudence, opérant un
revirement, a admis que le fiancé survivant peut réclamer au tiers responsable du décès de son fiancé la
réparation du préjudice qu’il subit (Crim. 5 janv. 1956, D. 1956. 216). En effet, l’action délictuelle lui est
ouverte, comme à tout intéressé, l’ancien art. 1382 du Code civil (1240 nouveau) n’exigeant aucun lien de
droit entre le défunt et le demandeur.
- La responsabilité civile délictuelle en cas de rupture abusive : il faut ici prouver une faute, un préjudice
et un lien de causalité, conformément à l’art. 1240. La faute, dont la charge de la preuve pèse en principe sur
le fiancé demandeur, résulte des circonstances caractérisées de la rupture : rupture in extremis (CA Rouen,
15 juin 2005 et CA Aix-en-Provence, 3 mars 2005, Dr. fam. 2005, com. 235, pour une rupture des fiançailles le
jour du mariage et une semaine avant la cérémonie), brutale, mais aussi par caprice ou légèreté blâmables
(CA Metz, 8 janvier 2015, Dr. fam. 2015, comm. 70, pour une rupture du jour au lendemain, non annoncée à
la compagne et aux enfants communs, alors que celle-ci était prévue depuis un mois). Le préjudice peut
revêtir une forme pécuniaire, s’agissant notamment des préparatifs de noces (frais de toilette, traiteur, frais
de voyage, dépenses d’installation) ou morale (atteinte à la réputation, trouble affectif, perte d’une chance
de se marier). En revanche, le lucrum cessans ne peut être admis : le fiancé délaissé ne saurait invoquer la
perte du gain escompté par la célébration du mariage, par ex. l’espérance que le mariage lui offrirait un
niveau de vie supérieur.
- Les cadeaux de fiançailles : leur sort va dépendre de leur qualification. A cet égard, il convient d’opérer
des distinctions :
 Par principe, les biens ayant fait l’objet d’une donation en faveur du mariage devront être
restitués car la donation sera caduque si le mariage ne survient pas (art. 1088 C. civ.).
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 Par exception, les simples présents d’usage pourront être conservés par le fiancé délaissé (art.
852). On apprécie la qualification de présent d’usage au regard de la modicité du présent, eu égard à
la fortune et au train de vie du donateur.
 Enfin, la bague de fiançailles se voit réserver un sort particulier. Pour résumer, la jurisprudence
tend à considérer la bague de fiançailles comme un présent d’usage qui peut être conservé, sauf si le
montant du bijou s’avère disproportionné par rapport aux ressources du donateur (CA Paris, 25 juin
1985 : bague représentant 6 mois de salaire du donateur), et sauf, selon certains arrêt, si l’un des
fiancés a commis une faute dans les circonstances de la rupture, auquel cas la bague sera laissée à
celui qui n’a pas commis de faute, à titre de dédommagement (Ex. Paris, 3 déc. 1976). En tout état de
cause, il est une circonstance qui l’emporte sur toutes les autres : s’il s’agit d’un bijou de famille (not.
Civ. 1, 30 octobre 2007), la bague devra toujours être restituée au fiancé, car on considère alors
qu’elle est seulement prêtée par le fiancé en vertu d’un prêt à usage (Civ. 1, 23 mars 1983).
2) La réalité du consentement
L’article 146 du Code civil dispose qu’« il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement ». L’absence
de consentement peut résulter de deux causes : l’altération des facultés mentales (a) et le défaut d’intention
conjugale (b). Chacune de ces hypothèses entraîne la nullité absolue du mariage.
a - L’altération des facultés mentales : le consentement perturbé
Lorsque l’époux ne fait pas l’objet d’un régime d’incapacité déclaré (tutelle ou curatelle), il est nécessaire de
rechercher s’il était, au moment de la célébration du mariage, en possession de ses facultés mentales. Il est donc
fait application de la conception instantanéiste du consentement. Mais la preuve de l’altération des facultés
mentales à cet instant précis étant quasiment impossible à rapporter, la jurisprudence procède souvent par
présomption : si en principe, l’état d’inconscience antérieur de l’époux ne fait pas obstacle au mariage lorsque le
consentement a été donné dans un intervalle lucide, cet état permet souvent au juge de présumer l’absence de
consentement (Civ. 1, 28 mai 1980, Bull. civ. I, n° 159). A notamment été annulée une union contractée par une
personne souffrant de « lourdes déficiences mentales » (Civ. 1, 4 mai 2011, Bull. civ. I, n°82).
b - Le défaut d’intention matrimoniale : le mariage fictif ou simulé
Le mariage fictif : un mariage sans consentement. Depuis longtemps, on a pu constater que certaines
personnes, en contractant mariage, n'avaient pas l'intention de fonder une famille mais cherchaient simplement
à obtenir, par le moyen de la célébration, un avantage particulier du statut des gens mariés. On qualifie ces
hypothèses de mariages « blancs », « gris », « simulés » ou encore fictifs, correspondant à un mariage que les
époux, ou l’un d’eux, n’entendent pas consommer. A proprement parler, dans un mariage fictif, le
consentement existe ; simplement, il n’est pas donné pour les bonnes raisons : il manque l’intention
matrimoniale. Ce défaut d’intention matrimoniale est appréhendé par la jurisprudence comme un défaut de
consentement.
Ce fondement a été validé par le Conseil constitutionnel saisi par voie de QPC qui n'y a pas vu une méconnaissance
de la protection de la liberté du mariage, laquelle « ne confère pas le droit de contracter mariage à des fins
étrangères à l'union matrimoniale » (Cons. const. 22 juin 2012, no 2012-261 QPC).
Critères du mariage fictif. L’arrêt de principe en ce domaine est l’arrêt Appietto (Civ. 1, 20 nov. 1963) : « si le
mariage est nul, faute de consentement, lorsque les époux se sont prêtés à la cérémonie qu'en vue d'atteindre un
résultat étranger a l'union matrimoniale, il est au contraire valable lorsque les conjoints ont cru pouvoir limiter
ses effets légaux, et notamment n'ont donné leur consentement que dans le but de conférer a l'enfant commun
la situation d'enfant légitime ». La Cour de cassation distingue donc :
- Si les époux ne se sont prêtés à la cérémonie qu’en vue d’atteindre un résultat étranger à l’union
matrimoniale, auquel cas le mariage est nul pour défaut de consentement ;
- si les époux « ont cru pouvoir limiter les effets légaux du mariage », le mariage restant alors valable et
produisant tous ses effets sans la restriction envisagée.
Par la suite, la Cour de cassation a quelque peu modifié sa formule, indiquant que le mariage est nul lorsque les
époux « ne se sont prêtés à la cérémonie qu'en vue d'atteindre un but étranger à l'union matrimoniale » (Civ. 1,
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28 oct. 2003, n°01-12.574). Le mariage est nul si le seul objectif visé par les époux, quel qu'il soit, est étranger à
la finalité de l'union matrimoniale (confirmé par Civ. 1, 19 décembre 2012).
Quelques exemples de mariages annulés pour défaut d’intention matrimoniale (donc de consentement) :
- Mariage exclusivement conclu afin de permettre à l’un des époux d’acquérir la nationalité française (v.
encore récemment : Civ. 1, 6 mars 2013, n° 12-12910) ;
Le législateur est intervenu dans ce cadre pour lutter contre les pratiques des mariages blancs en
durcissant les conditions d’acquisition de la nationalité française par mariage. Ainsi, désormais, l’article
21-1 C. civ. prévoit que « le mariage n’exerce de plein droit aucun effet sur la nationalité », l’acquisition
de la nationalité par l’effet du mariage n’étant possible, suivant l’article 21-2 C. civ., qu’après quatre ans
de mariage, sur déclaration, à condition que la communauté de vie n’ait pas cessé. Ce délai peut
également être porté à 5 ans dans certaines hypothèses (v. art. 21-2, al. 2). L’époux qui sollicite la
nationalité française doit dans tous les cas établir une connaissance suffisante de la langue française.
En outre, même lorsqu’il réunit ces conditions, l’étranger n’est pas certain de pouvoir acquérir la
nationalité, car l'article 26-4 prévoit que « dans le délai de deux ans suivant la date à laquelle il a été
effectué, l'enregistrement peut être contesté par le ministère public si les conditions légales ne sont pas
satisfaites » et que « l'enregistrement peut encore être contesté par le ministère public en cas de
mensonge ou de fraude dans le délai de deux ans à compter de leur découverte ». La Cour de cassation a
précisé que ce délai biennal courait « à compter de la date à partir de laquelle le procureur de la
République territorialement compétent a été mis en mesure de découvrir la fraude ou le mensonge »,
soit, en l’occurrence, à la date de la transcription du jugement de divorce sur l'acte de mariage (Civ. 1,
27 sept. 2017, n° 16-50.044).
Enfin, l’article 26-4 in fine énonce que « La cessation de la communauté de vie entre les époux dans les
douze mois suivant l'enregistrement de la déclaration prévue à l'article 21-2 constitue une présomption
de fraude ». Le Conseil constitutionnel a jugé que cette présomption de fraude ne préservait le respect
des droits de la défense que si la présomption ne s'appliquait que dans les instances engagées dans les
deux années de la date d'enregistrement et non dans les instances engagées postérieurement par le
ministère public. Mais le principe même de la présomption de fraude échappe à la censure car destiné «
à faire obstacle à l'obtention de la nationalité française par des moyens frauduleux tout en protégeant le
mariage contre un détournement des fins de l'union matrimoniale » (Cons., const., 30 mars 2012, n°
2012-227, QPC)
- Mariage exclusivement conclu à des fins successorales (Civ. I, 28 octobre 2003). La Cour casse pour défaut
de base légale l’arrêt refusant d’annuler un mariage au seul motif que les avantages patrimoniaux consentis
à l’épouse n’auraient pas pu être obtenus par la rédaction d’un testament (en l’espèce, il s’agissait d’une
communauté conventionnelle réduite aux biens propres de l’époux, dont les propres de l’épouse étaient
exclus). Pour la Cour de cassation, les avantages patrimoniaux attendus sont étrangers à l’institution du
mariage, en ce qu’ils découlent de la cessation de ce mariage, non de son existence.
- Mariage contracté par l’épouse dans le seul but d’appréhender le patrimoine de son mari (Civ. I, 19
décembre 2012, n° 09-15606).
La jurisprudence ne condamne toutefois pas systématiquement le mariage d’argent : dès lors que
certains devoirs matrimoniaux sont accomplis, il n’est pas possible de caractériser le défaut d’intention
matrimoniale (CA Toulouse, 11 juin 2013, n° 11/05409 : une jeune femme suspectée d’avoir
empoisonné son vieux et riche mari a vu son mariage maintenu dans la mesure où, celle-ci s’étant pliée
aux devoirs conjugaux, le défaut d’intention matrimoniale n’était pas établi).
Preuve du caractère fictif de l’union. Il existe une présomption (simple) d’intention matrimoniale, du fait que le
consentement exprimé coïncide dans la majorité des cas avec le consentement réel et que l’officier d’état civil
n’a pas à vérifier l’existence ou la réalité du consentement. C’est donc à la personne qui forme opposition de
rapporter la preuve contraire. La liberté du mariage conduit ainsi le ministère public à rapporter la preuve du
« mariage blanc » et les juges du fond à motiver précisément leur décision d’annuler le mariage. Toutefois, la
jurisprudence déduit bien souvent le défaut d’intention matrimoniale de l’absence de communauté de vie après
la célébration du mariage, du fait de la difficulté de rapporter la preuve de l’intention des époux au moment de
la célébration du mariage.
Sanction du mariage fictif. Le mariage fictif réalise une fraude à la loi, en détournant l’institution pour en
obtenir des bénéfices accessoires. Il est parfois arrivé, en jurisprudence, que l’on rende l’effet recherché
inopposable à l’époux ou aux époux, c’est-à-dire qu’on prononce la privation des avantages secondaires visés
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par les époux en contractant mariage. Cette solution a pu être adoptée pour le mariage conclu pour l’obtention
de la nationalité française (par ex. CE, avis du 9 octobre 1992, D. 1993. 251, estimant qu’il appartient au préfet
de refuser la carte de résident à l’époux qui n’a contracté mariage que dans ce but). Néanmoins, la fraude à la loi
constituée par la poursuite d’un but étranger à l’union matrimoniale permet de révéler l’absence de
consentement. Dès lors, la jurisprudence prononce plus souvent, sur le fondement des articles 146 et 184 du C.
civ., la nullité absolue du « mariage blanc ».
Finalement, le droit positif peut être ainsi résumé :

- Si les époux ont poursuivi un but étranger à l’union matrimoniale, le défaut de consentement est
sanctionné par la nullité absolue du mariage ;
- Si les époux ont poursuivi un but inhérent au mariage mais en prétendant limiter les effets de
l’union matrimoniale à ce seul but, leur volonté est sans effet : le mariage est valable et déploie
tous ses effets.
3) L’absence de vice du consentement
La nature contractuelle du mariage explique que les vices du consentement d’un époux soient une source de
nullité relative du mariage. Cependant, contrairement au droit commun, le dol n’est pas retenu comme cause
de nullité. « En mariage, trompe qui peut », selon l’adage de Loysel. En revanche, le dol peut être tacitement
pris en compte comme « circonstance aggravante » de l’erreur (par ex. CA Paris, 17 déc. 1999, pour une épouse
ayant caché son véritable âge et l’existence de 3 enfants nés d’un précédent mariage dissout par divorce).
Restent, précisément, deux vices du consentement susceptibles d’entraîner la nullité du mariage : la violence (a)
et l’erreur (b).
a - La violence
Conditions. Le mariage est vicié par violence lorsqu’il a été contracté sous l’empire de la crainte qu’éprouve l’un
des époux sous l’effet de la contrainte qu’exerce sur lui l’autre époux ou un tiers (art. 180). La violence doit :
1. présenter une certaine gravité ;
2. avoir été déterminante du consentement de l’époux qui en a été victime, circonstance qui s’apprécie in
concreto et relève donc de l’appréciation souveraine des juges du fond.
La violence peut être simplement morale. Elle peut résulter par exemple d’une crainte révérencielle envers un
ascendant (en ce sens, v. art. 180, al. 1er, dans sa version issue d’une loi du 4 avril 2006).
Sanction. La violence entraîne la nullité du mariage, qui peut être demandée par l’époux ou les époux dont le
consentement n'a pas été libre, ainsi que par le ministère public (art. 180 al. 1er C. civ.).
b - L’erreur sur la personne
Conditions. L’erreur est une cause de nullité du mariage La nullité du mariage pour erreur sur la personne est
subordonnée à trois conditions cumulatives :
1. L’erreur doit exister, ce qui suppose de démontrer une croyance erronée de la victime de l’erreur, au
moment où elle a consenti ;
2. L’erreur doit porter sur la personne elle-même ou sur ses qualités essentielles ;
3. L’erreur doit être déterminante du consentement au mariage.
Précisions sur l’objet de l’erreur. L’erreur « dans la personne », mentionnée par l’article 180, al. 2, C. civ., peut
être une erreur sur l’identité physique (ex : Civ., 24 avril 1862, substitution frauduleuse de personne lors de la
célébration), sur l’identité civile (ex : individu utilisant de faux papiers et contractant mariage sous cet état civil
d'emprunt), ou encore sur la famille d’origine (Ch. réunies, 24 avril 1862, hypothèse où un époux s’était fait
agréer comme membre d'une famille qui n'était pas la sienne et s'était attribué les conditions d'origine et de
filiation qui appartiennent à un autre »).
L’erreur sur les qualités essentielles de la personne semble devoir porter, si l’on en croit la tendance
jurisprudentielle, sur les qualités nécessaires à l’accomplissement de l’objet du mariage, à savoir l’instauration
d’une communauté de vie. Ces qualités sont généralement appréciée objectivement par les juges, in abstracto
_________________ 40
(on parle aussi de qualités « sociologiquement déterminantes), contrairement au caractère déterminant de
l’erreur, qui s’apprécie in concreto.
Exemples d’erreurs admises : ignorance de l’impuissance du mari (CA Paris, 26 mars 1982 ; CA Rouen, 6 mars
2008), de la séropositivité de l’épouse (TGI Dinan, 4 avril 2006), d’un précédent mariage religieux suivi d’un
divorce (Civ. 1, 2 déc. 1997, n° 96-10.498), d’une liaison antérieure poursuivie après le mariage (TGI Mans, 7
décembre 1981 ; CA Rennes, 11 déc. 2000), de l’aliénation mentale du conjoint (TGI Vesoul, 28 novembre
1989)…
Exemples d’erreurs exclues : ignorance de l’existence d’une liaison antérieure que le mari n’avait pas eu
l’intention de poursuivre après le mariage (Civ. 1, 13 décembre 2005) ; ignorance de l’absence de virginité de
l’épouse (CA Douai, 17 novembre 2008, relevant que « la virginité n'est pas une qualité essentielle en ce que
son absence n'a pas d'incidence sur la vie matrimoniale »).
C – La capacité matrimoniale
La capacité à contracter mariage du majeur en tutelle et en curatelle est restreinte (art. 460 C. civ.) :
- Le mariage d’une personne sous curatelle est soumise à l’autorisation du curateur ou, à défaut, du juge
des tutelles (le texte a été jugé conforme à la constitution – V. QPC, 29 juin 2012, n° 2012-260 et pour
une application, Civ. 1, 5 déc. 2012) ;
- Le mariage d’une personne sous tutelle est soumis à l’autorisation du juge des tutelles ou du conseil de
famille et suppose l’audition des futurs conjoints et éventuellement le recueil de l’avis des parents ou de
l’entourage. Dans un arrêt du 2 décembre 2015 (n°14-25777), la Cour de cassation a énoncé, dans un
attendu de principe, que « si le mariage d’un majeur en tutelle doit être autorisé par le juge des tutelles,
il constitue un acte dont la nature implique un consentement strictement personnel et qui ne peut
donner lieu à représentation ». Autrement, le tuteur ne peut consentir en lieu et place du tutélaire.
III – Les conditions d’ordre sociologique
Le mariage n’est valablement formé que s’il ne contrevient pas aux interdits sociologiques que représentent la
prohibition de la polygamie (A) et de l’inceste (B).
À noter : Le délai de viduité a été abrogé par la réforme du divorce de 2004. Aux termes des art. 228 et 261 anciens,
la femme ne pouvait se remarier moins de 300 jours après la dissolution d’un précédent mariage (que ce soit par
décès ou divorce). Ce délai d’attente correspondait à la durée de la plus longue grossesse et s’expliquait par
l’incertitude régnant sur la preuve de la paternité d’un enfant qui naîtrait après la dissolution du premier mariage.
A – L’absence de polygamie
Le « principe monogamique » est prévu à l’art. 147 : « on ne peut contracter un second mariage avant la
dissolution du premier ». Le respect de ce principe est assuré concrètement par la subordination de la
célébration du mariage à la remise à l’officier d’état civil d’une expédition de l’acte de naissance de chacun des
futurs époux de moins de 3 mois. Il est ainsi interdit d’être lié par plusieurs mariages en même temps, et au
contraire possible de contracter plusieurs mariages successivement. Pour pouvoir se remarier ensemble, les
anciens époux doivent d’abord obtenir la dissolution de leur ancien mariage (Civ. 1, 3 fév. 2004).
La polygamie est donc constituée lorsqu’un époux est simultanément lié par plusieurs mariages en principe
valables. Il a ainsi été jugé que si, à l'action en nullité pour bigamie, les nouveaux époux opposent la nullité du
premier mariage, la validité ou la nullité de ce mariage doit être jugée préalablement. La demande de sursis à
statuer dans l'attente de la décision à intervenir sur l'action en nullité du premier mariage ne peut donc être
rejetée. En effet, l’annulation du premier mariage, qui opère rétroactivement, fera cesser la situation de bigamie
(Civ. 1, 25 septembre 2013, n°12-26041). En revanche, un mariage bigame, valablement contracté à l’étranger,
peut produire des effets juridiques (ex : pour le versement d’une pension de réversion, Civ. 2, 12 février 2015).
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B – L’absence d’inceste
Principe. La prohibition de l’inceste se traduit par des empêchements à mariage en présence d’un lien de
parenté ou d’alliance entre les futurs époux. L’intensité de cette prohibition varie avec la nature du lien familial
unissant les candidats au mariage : il existe des empêchements absolus et des empêchements susceptibles de
dispense.
L’empêchement est absolu :

1. Entre ascendants et descendants, quel que soit le degré (art. 161). La nature de la filiation n’a, en outre,
pas d’incidence (même adoptive – art. 356, 358, 366).
2. Entre frères et sœurs (art. 162), comme entre les enfants adoptifs d’un adoptant ou entre l’adopté et les
enfants de l’adoptant (art. 366).
L’empêchement est au contraire susceptible de dispense pour causes graves par le Président de la République
(art. 164 et 366) lorsque le lien de parenté ou d’alliance est moins proche :
1. Entre oncle et nièce, tante et neveu (art. 163 et 164).
2. Entre gendre et belle-mère, beau-père et bru, à condition que la personne qui a créé l’alliance soit
décédée (art. 161).
Tempéraments. La CEDH (13 sept. 2005, RTD civ. 2005.758, obs. J. Hauser) a condamné la Grande-Bretagne
pour l’atteinte excessive au droit au mariage fondé sur l’art. 12 CEDH que réalise l’empêchement à mariage
entre beau-père et belle-fille, sauf décès du conjoint, alors même qu’il existait en droit anglais une procédure
d’autorisation exceptionnelle par le législateur. Dans le même ordre d’idées, mais sur le fondement de l’article 8
CEDH (Droit au respect de la vie privée et familiale), la Cour de cassation a admis la validité d’un mariage entre
alliés (beau-père et belle-fille) bien que le fils (ex-mari) ait été encore en vie, dans l’hypothèse où le mariage
avait perduré sans opposition pendant 20 ans (Civ. 1, 4 décembre 2013, n° 12-26066, cassation de l’arrêt qui
avait annulé le mariage).
§2. Les conditions de forme du mariage
Les formalités prénuptiales (I) comme la célébration du mariage (II) manifestent le fait que le mariage est une
institution et un acte de la vie civile.
I – Les formalités prénuptiales
Ces formalités regroupent la publicité du projet de mariage, la production de certaines pièces et l’audition des
époux. Les époux peuvent toutefois en être dispensés pour causes graves (mariage in extremis, régularisation…)
par le Procureur de la République (art. 169).
Publicité. La publicité du projet de mariage est réalisée par l’officier de l’état civil, par voie d’affichage d’une
durée de 10 jours à la mairie du lieu du mariage et au domicile des futurs époux. Le mariage ne pourra être
célébré qu’à l’issue de ce délai (art. 63 et 64), ce qui vise à provoquer d’éventuelles oppositions au mariage.
Pièces. Certaines pièces doivent être remises à l’officier d’état civil pour qu’il puisse procéder à la publication :
essentiellement l’acte de naissance (art. 70 : jusqu’à la loi de modernisation de la justice du XXIème siècle du 18
novembre 2016, la copie intégrale de l’acte de naissance devait être remise à l’officier d’état civil ; à compter du
20 novembre 2016, seul doit lui être remis l'extrait de l’acte de naissance indiquant la filiation) ; éventuellement
d’autres justifications (décès du précédent conjoint, consentement des parents…).
Audition. Afin de lutter contre les mariages blancs, le législateur a prévu de renforcer un certain contrôle en
subordonnant la célébration de l’union à l’audition des époux (art. 63 2° C. civ.), sauf en cas d’impossibilité ou s’il
apparaît, au vu des pièces fournies, que cette audition n’est pas nécessaire au regard des articles 146 et 180.
Autrement dit, une dispense est accordée s’il n’y a aucune raison de soupçonner un mariage blanc. A l’issue de
l’audition, l'officier de l'état civil peut saisir le procureur de la République s’il soupçonne un mariage que le
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mariage envisagé est susceptible d'être annulé au titre de l'article 146 ou de l'article 180 (mariage blanc ou
consentement vicié). Le Procureur de la République pourra alors ordonner un sursis à la célébration du mariage
dans l’attente des résultats de l’enquête ou former opposition dans les 15 jours (art. 175-2 C. civ.). En l’absence
d’opposition ou de décision de sursis du procureur, l’officier d’état civil ne peut pas refuser de procéder à la
célébration du mariage (Civ. 1, 6 février 2007).
II – La célébration du mariage
Circonstances de la cérémonie (art. 75 et 165 C. civ.). Le mariage doit avoir lieu dans un délai situé entre 10
jours et un an suivant la publication. Il doit être célébré dans la mairie de la commune où l’un des époux, ou l’un
de leurs parents (assouplissement par la loi du 17 mai 2013), a son domicile ou sa résidence depuis au moins un
mois à la date de la publication.
A noter : A noter : Jusqu’à la loi de modernisation de la justice du XXIème siècle du 18 novembre 2016, seul un
empêchement grave ou péril imminent de mort de l'un des futurs époux permettait de célébrer le mariage en
dehors de la mairie, directement au domicile ou à la résidence de l'une des parties (art. 75 al. 2 C. civ.). Désormais,
selon le nouvel art. L. 2121-30-1, al. 1er, CGCT, un maire peut célébrer des mariages dans un local autre que la
mairie, sans qu'il soit besoin d'obtenir au préalable une autorisation du procureur de la République. Le procureur de
la République, doté d’un droit d’opposition, doit toutefois veiller à ce que la décision du maire garantisse les
conditions d'une célébration solennelle, publique et républicaine.
Les témoins des époux (au nombre de 2 à 4) sont tenus d’assister à la cérémonie. La présence des époux est
également requise, sauf en cas de mariage par procuration (autorisé par des lois ponctuelles en faveur des
militaires en temps de guerre) ou de mariage posthume (autorisé par le Président de la République pour motifs
graves, dès lors qu'une réunion suffisante de faits établit sans équivoque le consentement du défunt). Il convient
toutefois de préciser que le mariage posthume ne produit pas tous les effets d’un mariage ordinaire : aucun
droit de succession n’est accordé au « conjoint survivant » et aucun régime matrimonial n’existe. Seuls des
avantages sociaux et fiscaux sont accordés (ex : pension de réversion).
L’art. 171 C. civ. dispose que les effets du mariage remontent à la date du jour précédant celui du décès de l’époux,
ce que confirment notamment un arrêt de la 2ème chambre civile du 16 janv. 2009 (il s’agissait d’un accident du
travail, de sorte que le conjoint survivant pouvait poursuivre la réparation du préjudice subi du fait de ce décès).
Pourtant, la Cour de cassation a jugé l’inverse en retenant la date du mariage afin d’allouer à l’épouse survivante
une allocation veuvage pendant 3 années à compter du mariage, et non pas seulement du décès (Soc. 22 mai 2007).
On constate ici la mutabilité des solutions en faveur du conjoint survivant.
Déroulement de la cérémonie. L’officier d’état civil doit faire lecture aux futurs époux des articles 212, 213, 214
al. 1er, 215 al. 1er C. civ. ; inviter les époux à déclarer s’ils ont fait un contrat de mariage et recueillir le cas
échéant les informations nécessaires à sa publicité (greffée sur l’acte de mariage) ; demander aux futurs époux
s’ils veulent bien se prendre pour mari et femme et dans l’affirmative déclarer qu’ils sont unis par le mariage.
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SECTION II – LES SANCTIONS
La sanction du non-respect des conditions du mariage peut être préventive (§1) ou rétrospective (§2).
§1. La sanction préventive : le sursis à la célébration du mariage
Le sursis à la célébration du mariage se produit lorsqu’une opposition est formée.
Conditions. L’acte d’opposition, qui doit être réalisé à peine de nullité par acte d’huissier personnel, nominatif et
motivé (art. 176 C. civ.), est un droit attitré que la loi n’accorde qu’à certaines personnes :
1. Il appartient, pour tout motif tiré du non-respect d'une condition de fond ou de forme du mariage, au
conjoint de l’un des futurs époux (art. 172 C. civ.)
2. Il appartient, pour tout motif tiré du non-respect d'une condition de fond ou de forme du mariage, aux
père et mère et à défaut, aux aïeuls et aïeules (art. 173 C. civ.)
3. A défaut d’ascendants, il appartient aux frère et sœur, oncle et tante, cousin et cousine germains, dans
deux cas :
a. si le consentement du conseil de famille, alors qu’il était nécessaire, n’a pas été obtenu,
b. si l’opposition est fondée sur l’état de démence du futur époux (art. 174 C. civ.).
4. Il appartient au ministère, dans tous les cas où il pourrait demander la nullité du mariage (art. 175-1 C.
civ.), notamment sur saisine de l’officier de l’état civil qui découvrirait des indices sérieux laissant
présumer l’absence de consentement (art. 175-2 C. civ.).
Le Conseil constitutionnel a décidé que cette faculté d’opposition du ministère public n’est pas contraire à la liberté
du mariage, et cela, à un double titre : d’une part, cette faculté vise à prévenir une atteinte aux règles d’ordre
public et, d’autre part, elle est entourée d’importantes garanties procédurales : elle doit être motivée, peut faire
l’objet d’un contrôle judiciaire dans un délai de dix jours et la charge de la preuve repose sur le ministère public
(Cons., const., QPC, 22 juin 2012, n° 2012-261).
Effets. L’acte d’opposition interdit la célébration du mariage, conformément à l’art. 68 C. civ. Pour que le
mariage puisse être célébré, il faut attendre la mainlevée de l’opposition. Cette mainlevée peut être demandée
au juge (TGI) par le ou les futurs époux. Le juge devra alors statuer dans les 10 jours de la demande (art. 177 C.
Civ.), sa décision étant susceptible d’appel et éventuellement de pourvoi en cassation. S’il prononce la
mainlevée, le mariage pourra être conclu. A défaut de mainlevée judiciaire, l’opposition formée par toute autre
personne que le ministère public cessera de produire ses effets au bout d’un délai d’un an si elle n’est pas
renouvelée (art. 176 al. 3 C. civ.). L’opposition formée par le ministère public, quant à elle, ne peut être levée
que par voie judiciaire, et non par l’effet de l’écoulement du temps (art. 176, al. 4, C. civ.).
Si un mariage est prononcé au mépris d’une opposition régulière, il ne sera pas pour autant frappé de nullité,
sauf si l’opposition reposait sur des motifs eux-mêmes générateurs d'une nullité. En revanche, l’officier d’état
civil qui célèbre l’union au mépris de l’opposition encourt une peine de 3 000 euros d'amende et peut être tenu
de verser des dommages-intérêts.
§2. La sanction rétrospective : la nullité du mariage
La nullité, en droit commun, vise à sanctionner le non-respect de l’une des conditions de formation d’un acte
juridique. Cette définition ne change pas en matière matrimoniale. Cependant, le droit du mariage aménage
quelque peu les conditions de la nullité du droit commun. En effet, la nullité ne sanctionne que les
empêchements les plus graves (empêchements dirimants) et non les autres (empêchements prohibitifs). Ainsi,
si une union est célébrée au mépris d’un empêchement simplement prohibitif, la validité du mariage ne sera pas
pour autant affectée (ex : irrégularités pendant la célébration, défaut de publication, non-respect d’une
opposition…). En revanche, si l’union est célébrée au mépris d’un empêchement dirimant, la nullité pourra en
être demandée. Une action en justice sera alors nécessaire et c’est au JAF qu’il reviendra de statuer sur cette
demande. On envisagera les cas de nullité (I) avant de s’attacher aux effets de la nullité (II).
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I – Les cas de nullité
On retrouve ici la distinction de la théorie classique entre nullité relative (A) et nullité absolue (B).
A – Nullités relatives
Cas et titularité. S’agissant de nullités de protection, l’action est attitrée et réservée à la personne que la loi
protège. Deux séries de causes de nullités sont concernées :
1. Les vices du consentement (erreur, violence : art. 180 C. civ.) ouvrent une action en nullité à l’époux
dont le consentement a été vicié, ainsi qu’au ministère public, en cas de violence. Depuis la loi du 4 avril
2006, cette nullité n’est plus susceptible de confirmation tacite du fait de la cohabitation.
2. Le mariage contracté par un mineur qui n’aurait pas reçu l’autorisation familiale (art. 148 et 149 C. civ.)
ouvre une action en nullité à la personne dont l’autorisation était nécessaire et au mineur qui avait
besoin de l’autorisation familiale. Cette nullité est susceptible d’être neutralisée par une confirmation
expresse ou tacite par ceux dont le consentement était nécessaire (art. 183 C. civ.).
Délai. L’action en nullité doit être intentée dans un délai de 5 ans :

- à compter du mariage pour les vices du consentement (et non plus à compter de la découverte de
l’erreur ou de la cessation de la violence, comme le prévoyait l’article 181 C. Civ. avant la loi du 17 juin
2008 portant réforme de la prescription en matière civile, et comme le prévoit désormais le droit
commun de la prescription) ;
- pour le mariage du mineur : à compter de la majorité du mineur si l’action est exercée par lui ; à
compter de la connaissance du mariage, si l’action est exercée par les parents (art. 183 C. civ.).
B – Nullités absolues
Cas. Les nullités absolues sont encourues en cas de : bigamie ; inceste ; défaut d’âge légal ; absence de
consentement ; clandestinité du mariage (défaut de publicité du mariage ou incompétence de l’officier de l’état
civil, mais à condition qu’elle procède d’une intention frauduleuse de rendre l’union clandestine - art. 191 C.
civ.).
Titularité. L’action en nullité est alors ouverte largement par l’article 184 C. civ. : aux époux ; au ministère
public ; à toute personne qui y a un intérêt (ascendants, au conseil de famille, conjoint de l’époux bigame…). Les
parents collatéraux et les enfants d’un premier lit peuvent également agir, mais à condition qu’ils justifient d’un
intérêt né et actuel (le plus souvent successoral) en vertu l’art. 187 C. civ. Tel est le cas par exemple des parents
collatéraux qui auraient vocation à recueillir, en l'absence de conjoint survivant, une partie de la succession de
l’un des époux (Civ. 1, 4 mai 2011).
Délai. À contre-courant du raccourcissement des délais de prescription, la réforme de la prescription de 2008 a

maintenu le délai de prescription de 30 ans prévu par l’article 184 du Code civil pour les actions en nullité du
mariage fondées sur les causes énumérées aux articles 144, 146, 146-1, 147, 161, 162 et 163 du Code civil, ce qui
témoigne de la persistance de la valeur institutionnelle du mariage. Par ailleurs, le point de départ est fixé au
jour de la célébration du mariage.
II – Les effets de la nullité
Principe de rétroactivité. Comme toute nullité, celle qui frappe le mariage produit ses effets de manière
rétroactive. Cette rétroactivité traditionnellement attachée à la nullité d’un acte juridique a pour conséquence
l’assimilation des époux dès la conclusion du mariage à des concubins : par exemple, leurs intérêts pécuniaires
peuvent être liquidés sur le modèle de la société de fait ou de l’enrichissement sans cause.
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Exception : la prestation compensatoire. La Cour de cassation a décidé qu’une prestation compensatoire
pouvait être octroyée lorsque la rupture du mariage résulte, non pas du divorce, mais de la nullité de l'union
(Civ. 1, 23 octobre 1990 – la décision est étonnante lorsqu’on sait que la prestation compensatoire est en
principe propre au divorce sur le fondement des art. 270 et s. C. civ.). Sur ce point, la Cour de cassation précise
que la bonne foi des deux époux ne peut faire obstacle à une demande de prestation compensatoire consécutive
à l’annulation du mariage. Aussi, seules les conditions de l’article 270 C. civ. doivent être remplies pour qu’une
prestation compensatoire puisse être accordée à l’époux qui demande à en bénéficier.
Exception : le mariage putatif. La rétroactivité de la nullité connaît un aménagement de grande ampleur à

travers le mariage putatif. Cette notion a été utilisée par la doctrine pour désigner l’hypothèse, visée par les
articles 201 et 202 du Code civil, dans laquelle l’annulation du mariage ne produit ses effets que pour l’avenir,
laissant subsister les effets produits entre la célébration du mariage et la décision qui en constate la nullité. Il
s’agit d’une situation où, par faveur pour l’époux de bonne foi qui ignorait la cause de nullité, le législateur
donne effet à un acte qui est réputé n’avoir jamais existé.
Conditions du mariage putatif. Pour qu’un mariage soit déclaré putatif, la loi n’exige que la bonne foi de l’un
des époux au moins, ce qui s’entend de la croyance à la validité du mariage (ou de l’ignorance de sa nullité).
Cette bonne foi, qui s’apprécie au jour de la célébration (Civ. 1, 20 nov. 2013, n° 12-25.897), est toujours
présumée. En outre, à cette condition légale de bonne foi, la jurisprudence ajoute que les époux doivent avoir
participé à une célébration solennelle de mariage (même si cette célébration était irrégulière).
Effets du mariage putatif. Le ou les époux de bonne foi conservent le bénéfice des effets produits par le
mariage antérieurement au jour où le jugement d’annulation est devenu définitif (donations, vocation
successorale, liquidation du régime matrimonial à ce jour…).
CHAPITRE II – LA VIE DU COUPLE
Une fois le mariage conclu, les époux sont assujettis à un ensemble de devoirs qui leur sont imposés tant par le
droit de la famille que par le droit des régimes matrimoniaux. L’étude de la vie du couple implique de se pencher
non seulement sur ces devoirs qui pèsent sur les époux (section 1), mais aussi sur les règles qui s’appliquent à
leur patrimoine (section 2).
SECTION I – LES DEVOIRS DES EPOUX
Avant d’évoquer les devoirs en eux-mêmes, il convient de préciser que la loi confère aux conjoints deux missions
qu’ils doivent assumer ensemble :
- La direction de la famille : l’art. 213 C. civ. dispose que « les époux assurent, ensemble, la direction
morale et matérielle de la famille ». Il s’agit donc, d’une part, d’une codirection, ce qui signifie que les décisions
doivent être prises ensemble, non que les époux doivent être tous les deux présents pour agir. D’autre part,
c’est une codirection générale, qui concerne donc toutes les questions d’ordre patrimonial et personnel, et
finalisée puisqu’elle doit s’exercer dans l’intérêt de la famille.
- Le choix de la résidence de la famille : l’art. 215, al. 2, C. civ. énonce que la résidence de la famille est au
lieu que les époux choisissent d'un commun accord. Ainsi, les juges refusent de fixer eux-mêmes le lieu de
résidence des époux en cas de désaccord entre eux.
Le juge pourra toutefois être amené à se prononcer sur la résidence dans le cadre d’une instance de divorce
puisque l’article 258 C. civ. lui permet, « lorsqu'il rejette définitivement la demande en divorce, [de] statuer sur
la contribution aux charges du mariage, la résidence de la famille et les modalités de l'exercice de l'autorité
parentale ». Il s’agit toutefois d’une simple faculté pour le juge, et non d’une obligation (en ce sens, v. Civ. 1,
19 juin 2007, jugeant que « l'article 258 du code civil qui dispose que lorsqu'il rejette définitivement la
demande en divorce le juge peut statuer sur la résidence de la famille, ne prévoit qu'une simple faculté, le
choix de cette résidence incombant aux époux »). En outre, seules des mesures provisoires peuvent être
prononcées sur ce fondement par le juge, qui ne peut donc fixer la résidence de l'épouse, sa vie durant, dans
un immeuble appartenant au mari (Civ. 2, 15 janv. 1997 ; Civ. 1, 11 juil. 2006).
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Outre ces deux missions conjointes, ce sont surtout des devoirs réciproques que la loi fait peser sur les époux.
On les trouve mentionnés aux articles 212 et suivants du Code civil. Certains sont d’ordre personnel : devoir de
fidélité (§1) ; devoirs d’assistance et de respect (§2) ; devoir de cohabitation (§3). D’autres sont d’ordre
patrimonial : obligation de contribuer aux charges du mariage (§4).
§1. Le devoir de fidélité
Définition. L’infidélité est définie par la jurisprudence comme le fait d’entretenir avec un tiers une relation
amoureuse, qu’il s’agisse d’adultère (relation sexuelle consommée) ou d’infidélité « morale » (ex : Civ. 1, 30 avril
2014, n° 13-16649, pour une femme mariée qui échangeait via un réseau social des messages équivoques et
photos compromettantes avec de nombreux correspondants).
Aménagements du devoir de fidélité. En principe, le devoir de fidélité est d’ordre public et les époux ne peuvent
s’accorder pour s’en dispenser. Du fait du caractère d’ordre public du devoir de fidélité, le « pacte de liberté »
conclu par les époux n’est pas efficace juridiquement. Néanmoins, la jurisprudence a pu accepter de faire
produire certains effets à un tel pacte :
- Pour la période où il a été exécuté, les juges peuvent tenir compte de l’existence du pacte pour
considérer qu’il a ôté à l’adultère son caractère injurieux (Civ. 2, 4 juil. 1973, Bull. civ. n° 214).
- Une convention temporaire dans un divorce sur requête conjointe, dans laquelle les époux se
dispensaient mutuellement du devoir de fidélité pendant l’instance en divorce, a été prise en considération
(TGI Lille, 26 nov. 1999, D. 2000. 254 ; V. a contrario, CA Grenoble, 3 mai 2000, Dr. fam. comm. 28, retenant
l’adultère commis par un époux séparé de fait au motif que la convention de séparation amiable conclue
entre les époux ne comprenait aucune stipulation les dispensant de leur obligation de fidélité).
Sanctions du devoir de fidélité. Comme tout devoir personnel entre époux, l’exécution forcée en nature du
devoir de fidélité n’est pas envisageable. L’adultère n’est plus un délit pénal depuis la loi du 11 juillet 1975. Elle
demeure susceptible de trois sanctions :
- Le divorce pour faute, subordonné à l’appréciation par le juge de la gravité de la faute, car l’infidélité
n’est plus une cause péremptoire de divorce depuis la loi de 1975 (le juge n’est donc pas obligé de prononcer
le divorce dès lors qu’un adultère est constaté mais doit apprécier si l’adultère constitue bien une faute de
nature à causer le divorce).
- La condamnation à dommages-intérêts pour la réparation du dommage moral subi sur le fondement de
l’art. 1240 C. civ. ;
- La révocation des donations pour cause d’ingratitude (Civ. 1, 19 mars 1985, Bull. civ. n° 99).
Assouplissements du devoir de fidélité. Une analyse de la jurisprudence révèle que l’atteinte au devoir de
fidélité fait l’objet d’une sanction moins forte qu’autrefois :
- La jurisprudence connaît une tendance marquée à considérer que l’adultère commis postérieurement à
l’ordonnance de non-conciliation n’est pas susceptible d’entraîner le divorce pour faute, car il perd son
caractère de gravité, et ce, même si en principe l’introduction d’une demande en divorce ne dispense pas les
époux de leurs devoirs matrimoniaux (Civ. 1, 30 mars 2004 ; Civ. 1, 11 mars 2009). Il faut toutefois remarquer
que la jurisprudence est marquée par une grande prise en compte des circonstances de l’espèce. Dans un
arrêt du 1er avril 2015 (n°14-12823), la Cour de cassation a ainsi rappelé que « l'introduction de la demande
en divorce ne confère pas aux époux encore dans les liens du mariage une immunité destituant de leurs effets
normaux les offenses dont ils peuvent se rendre coupables l'un envers l'autre ».
- En matière de courtage matrimonial, la jurisprudence considère (au visa de l’ancien art. 1133 C. civ.),
que « le contrat proposé par un professionnel, relatif à l'offre de rencontres en vue de la réalisation d'un
mariage ou d'une union stable, qui ne se confond pas avec une telle réalisation, n'est pas nul, comme ayant
une cause contraire à l'ordre public et aux bonnes mœurs, du fait qu'il est conclu par une personne mariée »,
affaiblissant ainsi, une nouvelle fois, la sanction de la violation de l’obligation de fidélité (Civ. 1, 4 nov. 2011).
- On admet la validité des donations faites à la concubine dans le cadre de relations adultères : alors
que la jurisprudence subordonnait traditionnellement la validité de ces libéralités au fait que le mobile
déterminant réside dans la volonté d’assurer une sécurité matérielle au concubin, de réparer le préjudice
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causé par une rupture ou de récompenser les soins prodigués, la Cour de cassation a opéré un revirement de
jurisprudence (Civ. 1, 3 fév. 1999) et admet désormais que la cause de la libéralité constituée par l’intention
de maintenir la relation adultère avec la concubine n’est pas contraire aux bonnes mœurs. La solution a été
confirmée par l’AP (29 oct. 2004) : au visa des articles 900, et anciens 1131 et 1133 du Code civil, la Cour de
cassation juge que « n’est pas nulle comme ayant une cause contraire aux bonnes mœurs la libéralité
consentie à l’occasion d’une relation adultère », alors même que cette libéralité n’avait « vocation qu’à
rémunérer les faveurs » de la concubine.
La Cour de cassation rejette également la possibilité d’annuler la donation sur le terrain des pouvoirs patrimoniaux des
époux : l’article 223 du C. civ. implique que chaque époux peut librement disposer de ses gains et salaires après s'être
acquitté des charges du mariage (Civ. 1, 25 janvier 2005).
- En cas de décès accidentel d’un époux infidèle, la jurisprudence admet aussi avec constance que le
complice de l’adultère peut tout de même obtenir des dommages et intérêts de la part de l’auteur de
l’accident (ex. Crim. 19 juin 1975).
- Opérant un revirement par rapport à la jurisprudence antérieure qui retenait la responsabilité civile du
complice de l’adultère même en l’absence de faute dolosive caractérisée envers l’époux trompé, la Cour de
Cassation énonce désormais que le tiers complice de l’adultère ne commet pas de ce seul fait une faute à
l’égard du conjoint trompé (Civ. 2, 4 mai 2000). Le complice de l’adultère pourra toutefois être condamné en
cas d’attitude créant le scandale, de volonté spécifique de nuire au conjoint ou de détournement de celui-ci
par les manœuvres (Civ. 2, 5 juil. 2001, Bull. civ. n° 136).
- Enfin, une affaire récente tend également à conforter ce mouvement. Un homme politique agissait
contre un organe de presse pour atteinte à l’honneur et à la considération, à raison de la révélation de
l’adultère qu’il aurait commis. La Cour de cassation estime, dans un arrêt du 17 décembre 2015 que « la cour
d'appel a retenu à bon droit que l'évolution des mœurs comme celle des conceptions morales ne permettaient
plus de considérer que l'imputation d'une infidélité conjugale serait à elle seule de nature à porter atteinte à
l'honneur ou à la considération ». Bien que la solution se rattache davantage au droit des personnes qu’au
droit de la famille, elle n’en est pas moins révélatrice d’une évolution du devoir de fidélité.
Ces différentes décisions, en toutes matières, démontrent l’affaiblissement de l’obligation de fidélité en

mariage. V. toutefois, pour une décision retenant la gravité d’un adultère entretenu par l’épouse avec un ami
intime du couple, caractérisant une « injure grave », cause de révocation d’une donation entre époux : Civ. 1, 25
octobre 2017, n° 16-21.136.
§2. Les devoirs d’assistance et de respect
Le devoir d’assistance. Prévu par l’art. 212, il consiste à « apporter au conjoint l’appui de son affection et de son
dévouement dans les difficultés de la vie » (A. Bénabent) : soins au conjoint malade, aide professionnelle, soutien
psychologique… Il s’agit donc d’un devoir extrapatrimonial. Il ne doit pas être confondu avec le devoir de
secours, qui est un devoir essentiellement patrimonial. La sanction du devoir d’assistance peut résider dans le
prononcé d’un divorce pour faute ou dans l’attribution de dommages-intérêts au profit de l’époux délaissé.
Exemples :
 Civ. 1ère, 25 févr. 2009, n°08-13.413 : « M. Z..., qui n'a pas compris les conséquences de la maladie de
son épouse, s'est petit à petit désintéressé de celle-ci et de sa fille pour ne plus se consacrer qu'à
l'exploitation de la ferme ; qu'elle a ainsi, en prononçant le divorce aux torts de l'époux, fait une exacte
application de l'article 242 du code civil ».
 Civ. 1ère, 19 nov. 2008, n°08-10.214 : « le défaut d'attention et l'agressivité manifestée par Mme X... à
l'encontre de son mari alors que celui-ci souffrait d'un état anxio-dépressif sévère justifiant son classement en
invalidité totale à compter du 1er avril 1998 constituaient une violation grave et renouvelée des obligations
du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune »
Le devoir de respect. La loi du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du
couple a intégré ce nouveau devoir à l’article 212 du Code civil. Le devoir de respect oblige les époux à préserver
l’intégrité physique et morale du conjoint (liberté de conscience et de religion, personnalité, passions…). Ce
devoir manifeste un certain courant individualiste dans les rapports entre époux.
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Exemple : Civ. 1, 27 février 2013, n°12.17-097 : l’époux avait tenu des propos choquants et déplacés à l’égard de sa
femme, s'était montré indifférent aux difficultés qu'elle avait rencontrées et avait fait preuve d'une certaine
violence à son encontre. Pour la Cour, ces faits sont constitutifs d’une violation des devoirs de respect et
d’assistance (ce qui montre la difficulté à distinguer ces deux devoirs).
Le devoir de respect se prolonge dans l’ordonnance de protection prévue par les articles 515-9 et s. C. civ.,
introduits par la loi du 9 juillet 2010. Ces textes, qui mettent en place des mesures de protection des victimes de
violence, dépassent toutefois le seul cadre du mariage, puisqu’ils s’appliquent à tous les couples, mariés ou non.
Ils autorisent le JAF à délivrer en urgence une ordonnance de protection à partir du moment où des violences
exercées par l’actuel ou ancien conjoint, le concubin ou le partenaire mettent en danger le conjoint ou les
enfants. Dans ce cadre, le JAF pourra prendre diverses mesures (art. 515-11 C. civ.) : interdire à l’auteur des
violences de recevoir certaines personnes ou de les rencontrer, d’entrer en relation avec elles, de détenir ou de
porter une arme, statuer sur la résidence séparée des époux ou sur la jouissance du logement du couple non
marié, statuer sur la contribution aux charges du mariage ou sur l’aide matérielle que se doivent les partenaires.
On notera encore que s’agissant de la répression des auteurs de violence, la loi comprend un très important volet
pénal. Désormais, et de façon générale, les peines encourues pour un crime ou un délit sont aggravés en cas
d’infraction commise au sein du couple, marié ou non, ou lorsqu’ils sont commis par un ex-conjoint, partenaire ou
concubin (art. 132-80 du Code pénal).
§3. Le devoir de cohabitation
Le devoir de cohabitation est inscrit à l’article 215 du Code civil, suivant lequel « les époux s'obligent
mutuellement à une communauté de vie ». Or, la « communauté de vie » prévue par ce texte s’entend en réalité
doublement puisqu’elle implique une communauté de toit et de lit. Deux devoirs transparaissent donc derrière
cette obligation : le devoir conjugal des époux et le devoir de cohabitation.
Le devoir conjugal : la communauté de lit. Bien qu’il n’en soit pas fait mention dans le Code civil, il est
traditionnel d’affirmer que les époux s’engagent à partager une communauté de vie charnelle. Partant,
l’absence de relations physiques entre les conjoints peut être considérée comme une faute cause de divorce ou
de responsabilité, sauf certaines circonstances pouvant excuser l’absence de relations charnelles (grande âge,
maladie).
Ex. : Civ. 1ère, 5 nov. 1969 : les juges du fond ont prononcé le divorce aux torts de l’époux au motif que, six mois
après la célébration du mariage, la vie commune avait été interrompue à la demande de la femme, le mari
« laissant sa jeune femme déçue, en possession de son plein état de fait de jeune fille, (…) un tel comportement du
mari étant suprêmement injurieux pour la femme, et essentiellement de nature à rendre intolérable le maintien du
lien conjugal ». La haute juridiction a cassé l’arrêt en reprochant aux juges de n’avoir pas recherché « si la non-
consommation du mariage était imputable à la faute de [l’époux] ».
Inversement, l’excès de relations charnelles peut aussi caractériser une faute (RGI Dieppe, 25 juin 1970).
Il faut avoir à l’esprit qu’en dépit de ce devoir, le viol entre époux est puni en droit pénal (art. 222-22, al. 2 C.
pén.). Le mariage ne crée qu’une présomption de consentement à l’acte charnel qui peut être renversée par la
preuve contraire.
Le devoir de cohabitation : la communauté de toit. Si les époux doivent en principe cohabiter et choisir d’un
commun accord le lieu du domicile conjugal, ce devoir a été assoupli par le législateur. Ainsi, l’article 108 C. civ.
admet que « le mari et la femme peuvent avoir un domicile distinct sans qu’il soit pour autant porté atteinte aux
règles relatives à la communauté de vie ». L’obligation de cohabitation pourra donc être aménagée par les époux
en fonction des circonstances de l’espèce et de leur mode de vie. Ainsi, la jurisprudence admet les
aménagements justifiés par des motifs légitimes, tels que des motifs d’ordre professionnel : « pour des motifs
d'ordre professionnel, les époux peuvent avoir un domicile distinct, sans qu'il soit pour autant porté atteinte à la
communauté de vie » (Civ. 1, 12 févr. 2014, n° 13-13.873). Autrement dit, les époux peuvent être liés par une
communauté de vie malgré une résidence distincte, pourvu qu’ils soient toujours animés d’une volonté de
vivre ensemble (en ce sens, caractérisant le maintien d'une communauté de vie, malgré des résidences
distinctes, et excluant en conséquence toute séparation de fait : Civ. 2, 8 mars 2005). En revanche, lorsque les
époux n’ont plus aucune communauté affective, ni le désir de vivre un destin commun, la communauté de vie
n’est plus caractérisée (en ce sens, v. Civ. 1, 8 juin 1999, excluant la communauté de vie et, en conséquence,
l’intention matrimoniale, dans l’hypothèse où l’épouse ne vivait pas avec son mari, mais avec un tiers).
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Cet aménagement volontaire des modalités de la cohabitation ne peut aller jusqu’à une suspension totale de la
communauté de vie : les époux ne peuvent valablement se dispenser de toute communauté de vie par un
« pacte de séparation amiable ». Un tel pacte n’empêchera pas les époux de solliciter la reprise de la vie
commune en invoquant le devoir de communauté de vie. Toutefois, le pacte produira tout de même certains
effets car son exécution spontanée légitimera la séparation pour le passé, de sorte que cette séparation ne
pourra être invoquée comme cause de divorce (CA Aix, 15 sept. 1982 ; rappr. Civ. 1, 25 janv. 2005, qui semble
indiquer, a contrario, que l’acceptation par l’épouse de l’inexécution du devoir de cohabitation par le mari aurait
fait perdre son caractère fautif au refus de cohabiter).
Cohabitation et exception d’inexécution. En principe, un époux ne peut prendre pour prétexte l’inexécution par
l’autre de ses obligations pour refuser à son tour d’exécuter les siennes, car il s’agit d’obligation légales plus que
contractuelles, qui intéressent la famille et l’ordre social (en ce sens, Civ. 2, 14 déc. 1960 : l’adultère de l’un ne
justifie pas, en principe, celui de l’autre). Toutefois, par tempérament à ce principe, la jurisprudence admet que
le refus de cohabiter puisse être le résultat ou la cause d’une exception d’inexécution :
- D’abord, le refus de cohabiter peut être justifié par l’inexécution, par l’autre époux, de l’un de ses
devoirs. Ainsi, un époux peut quitter le domicile conjugal sans commettre de faute en cas de violences
conjugales.
- Ensuite, le refus de cohabiter peut justifier une inexécution, par l’époux victime, de ses propres devoirs,
et notamment de son obligation de contribuer aux charges du mariage. En ce domaine, les juges
acceptent en effet de « tenir compte des circonstances de la cause » (Civ. 1, 6 janv. 1981 ; Civ. 1, 16 oct.
1984). Ainsi, si un conjoint cesse sans justification la cohabitation, l’autre pourra refuser d’acquitter sa
part des charges du mariage.
Sanctions de l’absence de cohabitation. Lorsque le refus de cohabitation ne résulte pas d’un accord des parties,
ni d’un motif légitime, l’époux fautif ne peut être sanctionné par l’exécution forcée en nature. Aux sanctions
classiques que constituent le divorce pour faute, la séparation de corps et la condamnation à dommages-
intérêts, s’ajoute la possibilité de demander le divorce pour altération définitive du lien conjugal, si la séparation
de fait a duré au moins deux ans.
§4. L’obligation de contribuer aux charges du mariage
Elle est prévue par l’article 214 du Code civil. Deux principes sont posés par ce texte : le premier, d’ordre public,
est celui selon lequel chaque époux est tenu de contribuer aux charges du mariage ; le second, supplétif de
volonté, est celui qui prévoit la façon dont cette obligation se répartit entre les époux.
Contenu de l’obligation : principe de la contribution. Les époux sont tenus de « contribuer » aux « charges du
mariage ». Cela signifie que les charges du mariage devront être réparties entre les époux, soit ab initio (chaque
époux contribue personnellement tout au long de la vie commune à hauteur de sa part) soit a posteriori (si l’un
des époux contribue plus que sa part, il pourra exercer un recours contre l’autre pour obtenir un
remboursement). Cette contribution s’opère soit sous forme pécuniaire (financement des dépenses), soit en
industrie (organisation de la vie quotidienne, éducation des enfants, collaboration à l’activité professionnelle de
l’autre), soit en nature (mise à disposition d’un bien propre au bénéfice de la famille, par exemple pour y
installer le logement familial).
A noter que, si la collaboration d’un époux à l’activité professionnelle de l’autre peut être une façon
d’acquitter son obligation de contribuer aux charges du mariage, en revanche, lorsque cette collaboration
dépasse la simple exécution de l‘obligation de contribuer aux charges du mariage, elle justifie une
rémunération : v. par ex. Civ. 1, 8 févr. 2000, Bull. civ. I, n° 44 ; Civ. 1, 25 juin 2002, Bull. civ. I, n° 173).
La notion de « charges du mariage » visées par le texte vise non seulement les dépenses alimentaires,
nécessaires à la vie commune du couple à l’entretien des enfants éventuels (frais de nourriture, de logement,
d’habillement, de santé, frais d’établissement des enfants, etc.), mais également les dépenses d’agrément et de
loisir, ainsi que les dépenses d’investissement, telles que l’acquisition du logement familial, ou même
l’acquisition d’une résidence secondaire (qui sont pourtant exclues de la notion de dettes ménagères). En
revanche, les investissements purement locatifs destinés à réaliser une épargne sont exclus du champ des
charges du mariage (Civ. 1, 5 oct. 2016, n° 15-25.944). En outre, l’impôt sur le revenu est exclu de la notion de
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charges du mariage, de sorte que les époux ne contribuent pas à l’impôt à proportion de leurs facultés
respectives, mais en fonction des règles posées par leur régime matrimonial.
Si les époux sont mariés sous le régime de la séparation de biens, chacun devra payer l’impôt qui correspond
à son revenu : en cas de déclaration commune, il faudra calculer ce dont chacun aurait été redevable s’ils
avaient été imposés séparément. En revanche, si les époux sont mariés sous le régime légal de la
communauté réduite aux acquêts, l’impôt sur le revenu représentera une charge incombant à la
communauté, car pesant sur des revenus qui figurent dans la masse commune.
Contenu de l’obligation : répartition de la contribution. La façon dont la contribution aux charges du mariage
doit être répartie entre les époux est fixée de manière supplétive par l’article 214 alinéa 1er du Code civil. Ce
texte énonce que : « si les conventions matrimoniales ne règlent pas la contribution des époux aux charges du
mariage, ils y contribuent à proportion de leurs facultés respectives ». Autrement dit, en l’absence de
convention contraire, la répartition des charges du mariage se fera non pas par moitié entre les époux, mais à
proportion de leurs facultés respectives. A cette fin, les facultés respectives sont appréciées en fonction des
ressources (à savoir, l’ensemble des revenus,) et des charges qui incombent personnellement à chacun des
époux (hors charges du mariage).
En conséquence, pour obtenir une condamnation, l’époux demandeur ne pourra se contenter d’établir qu’il
supporte plus de poids financier dans les charges du mariage que son conjoint. Il devra prouver que les
conditions de l’article 214 du Code civil sont réunies, c’est-à-dire prouver qu’il a contribué au-delà de ses
facultés, en comparaison des facultés de l’autre. Il devra donc rapporter, d’une part, des éléments permettant
d’apprécier les facultés respectives de chacun des époux et, d’autre part, des éléments permettant d’établir que
sa contribution effective dépasse la part qui lui incombe, en l’état de ses facultés contributives. Ainsi, si époux
qui procède seul à l’acquisition d’une résidence secondaire pour la famille, il peut se voir refuser tout droit à
remboursement contre son épouse sur le fondement de l’article 214 C. civ., s’il n’établit pas que cette dépense
excède sa part de contribution aux charges du mariage.
Dérogeant à cette répartition supplétive, les parties prévoient parfois dans leur contrat de mariage une clause
indiquant que « chacun des époux sera réputé avoir fourni au jour le jour sa part contributive en sorte qu'ils ne
seront assujettis à aucun compte entre eux ». La jurisprudence semble considérer qu’une telle clause pose une
présomption irréfragable interdisant tout débat ultérieur quant à la contribution aux charges du mariage, et
rendent donc impossible la preuve que l’un ou l’autre des époux n’aurait pas rempli sa part de contribution (en
ce sens, Civ. 1, 1er oct. 1996 ; Civ. 1, 25 sept. 2013 ; 15 mai 2013). Néanmoins, toutes les fois où la Cour de
cassation a opté pour cette solution, elle l’a fait en se retranchant derrière l’interprétation souveraine des juges
du fond, ce qui laisse la porte ouverte à une solution inverse. De plus, le nouvel article 1356 du Code civil, issu de
l’ordonnance du 10 février 2016, semble condamner cette interprétation puisqu’il interdit aux parties d’établir
par convention, au profit de l'une d’elles, une présomption irréfragable.
Régime procédural. L’article 214, alinéa 2, du Code civil énonce que « si l'un des époux ne remplit pas ses
obligations, il peut y être contraint par l'autre dans les formes prévues au code de procédure civile ». Il existe
ainsi des règles de procédure civile simplifiées pour permettre à un époux d’obtenir rapidement, à tout moment
de l’union, la condamnation de l’autre à contribuer aux charges du mariage. Nul besoin d’attendre le divorce
pour régler les comptes, au titre de cette contribution aux charges du mariage. Ces dispositions tendent à
assurer l’exécution de l’obligation de contribution pendant le mariage, sans attendre la fin du mariage pour
rétablir une répartition équitable des dettes (ce qui sera l’objet du système des récompenses).
Incidence de la séparation de fait. En principe, la contribution aux charges du mariage est un devoir inhérent au
mariage. Elle dure aussi longtemps que le mariage lui-même, quand bien même les époux seraient séparés de
fait et ne seraient liés, en réalité, par une aucune communauté de vie. En conséquence, tant que le divorce n’a
pas été prononcé, l’obligation de contribuer aux charges du mariage perdure (plus précisément, cette obligation
peut prendre fin pendant la procédure de divorce, dès l’ordonnance de non-conciliation qui met fin au devoir de
cohabitation. C’est alors le devoir de secours - art. 212 C. civ. - qui prendra le relais de la contribution aux
charges du mariage).
La jurisprudence, qui rappelle régulièrement ce principe, l’assortit cependant d’un tempérament : après avoir
énoncé que « l'action en contribution aux charges du mariage n'implique pas l'existence d'une communauté de
vie entre les conjoints », elle réserve « la possibilité pour les juges du fond de tenir compte, à cet égard, des
circonstances de la cause » (Civ. 1, 16 oct. 1984). Concrètement, ce tempérament est utilisé par les juges pour
rejeter l’action en contribution engagée par celui des époux qui est responsable de la rupture de la communauté
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de vie, notamment s’il a quitté sans motif légitime le domicile conjugal (Civ. 1, 8 mai 1979, Bull. civ. I, n° 135,
refusant la demande de contribution d’une femme qui entretenait une liaison avec un amant, et qui n’établissait
pas que son mari avait abandonné le domicile conjugal ou lui en interdisait l’accès ; Civ. 1, 14 mars 1973,
accueillant la demande de contribution d’une femme qui refusait, légitimement, de rejoindre le domicile
conjugal, après plusieurs années d’une séparation imputable à son époux). Il s’agit donc ici de sanctionner un
comportement : les juges seront enclins à refuser à l’époux fautif la protection qu’accorde l’article 214 du Code
civil en imposant une répartition entre les époux des charges du mariage. En termes de charge probatoire, il
appartient au débiteur qui veut échapper à son obligation de contribuer aux charges du mariage d’établir que
l’absence de vie commune est imputable à faute à son conjoint (Civ. 1, 17 juillet 1985).
SECTION II – LE PATRIMOINE DES EPOUX
L’étude du patrimoine des époux correspond au droit des régimes matrimoniaux. En effet, le droit des régimes
matrimoniaux est le droit qui rassemble les règles applicables aux rapports patrimoniaux des époux, tant au
sein du couple qu’à l’égard des tiers.
Structure du droit des régimes matrimoniaux. Ce droit comporte deux séries de règles complémentaires : celles
qui relèvent du régime primaire impératif et celles qui constituent le régime matrimonial proprement dit. Il faut
bien distinguer ces deux régimes.
- Le régime matrimonial est choisi par le couple : les époux peuvent, par exemple, décider de soumettre
leurs rapports matrimoniaux au régime de la communauté réduite aux acquêts, à celui de la séparation de
biens ou de la participation aux acquêts. Après avoir énoncé que les époux sont libres d’adopter l’un des
régimes prévu par le Code civil, l’article 1393 du Code civil prévoit qu’à défaut de choix du couple, le régime
de la communauté réduite aux acquêts s’applique à leurs rapports (v. aussi art. 1400 C. civ.). Il existe donc un
régime légal supplétif.
- Le régime primaire, à l’inverse, est essentiellement composé de règles d’ordre public qui s’appliquent à
tous les époux, quel que soit le régime matrimonial qu’ils ont choisi. Ainsi, tout ce qui ne relève pas du
régime primaire impératif relèvera du régime matrimonial choisi et pourra donc varier d’un couple à l’autre.
Point cas pratique : il est nécessaire d’articuler le régime primaire et le régime matrimonial des époux. Or, pour
une même question, les règles du régime primaire et les règles du régime matrimonial pourront entrer en
concurrence. Si les textes sont contradictoires, dans la mesure du possible, la jurisprudence essaie de les
concilier ; lorsque la conciliation n’est pas possible, c'est en principe le statut impératif qui primera.
Thématiques du droit des régimes matrimoniaux. Les rapports patrimoniaux des époux renvoient à l’étude de
leurs biens et de leurs dettes.
Concernant les biens des époux, trois problématiques peuvent se poser :
- Comment les biens sont-ils répartis entre les époux ? (c’est la question de la propriété des biens)
- Quels sont les pouvoirs des époux sur leurs biens ? (c’est la question des pouvoirs des époux sur leurs
biens)
- Quels sont les droits des créanciers sur les biens des époux ? (c’est la question de l’assiette du droit de
gage général des créanciers souhaitant mettre en œuvre des voies d’exécution sur les biens des époux,
débiteurs défaillants)
Concernant les dettes des époux, deux problématiques peuvent se poser :
- Qui, des deux époux, peut être poursuivi par les créanciers ? (c’est la question de l’obligation à la dette)
- Qui, des deux époux, supportera la charge finale de la dette ? (c’est la question de la contribution à la
dette, qui prend toute son importance au moment de la liquidation du régime matrimonial)
Ces différentes problématiques seront abordées à l’occasion de l’étude de la répartition des biens entre les
époux (sous-section 1), puis de la répartition des pouvoirs des époux sur les biens (sous-section 2) et enfin de la
répartition des dettes des époux (sous-section 3).
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Sous-Section 1 – La répartition des biens au sein du couple marié : l’actif
L’actif correspond à l’ensemble des biens détenus par les époux. La question de la répartition de l’actif au sein
du couple est importante car elle permettra de savoir à quel régime seront soumis ces biens. De la nature d’un
bien (bien propre, bien commun, bien indivis) vont dépendre :
- les pouvoirs que les époux exerceront sur lui ;
- les voies d’exécution que pourront mettre en œuvre ou non les créanciers pour l’appréhender ;
- son attribution en pleine propriété à l’un ou l’autre des époux après la dissolution du régime matrimonial,
au moment du partage.
Or, cette nature va varier selon le régime matrimonial choisi par les parties. On envisagera principalement la
répartition de l’actif dans le régime légal de la communauté réduite aux acquêts, car il s’agit du régime le plus
fréquemment à l’œuvre, dès lors qu’il s’applique à défaut de choix par les parties d’un autre régime (art. 1393 et
1400 C. civ.). Il s’agit donc d’un régime légal supplétif.
Pour les règles applicables aux autres régimes matrimoniaux, v. cours supplémentaire.
Le régime légal fait naître trois masses de biens :

- deux masses qui comprennent les biens propres de chacun des époux (actif propre) ;
- une masse commune qui comprend les biens sur lesquels les époux auront tous deux des droits et des
pouvoirs (actif commun).
Ainsi, déterminer la composition de l’actif sous le régime légal revient à déterminer la composition de la masse
commune (§1) et des masses propres (§2). A ces deux catégories de biens, il faut ajouter une troisième catégorie
dégagée par la doctrine : les biens mixtes (§3).
§1. Les biens communs
Les biens communs se composent des acquêts réalisés par les époux (I), ainsi que de leurs revenus (II).
I – Les acquêts
Fondement. La catégorie des biens communs se compose en premier lieu des acquêts réalisés par les époux au
cours du mariage, comme le prévoient les articles 1401 et 1402 du Code civil.
- Le premier est une règle de fond, en vertu de laquelle « la communauté se compose activement des
acquêts faits par les époux ensemble ou séparément durant le mariage, et provenant tant de leur industrie
personnelle que des économies faites sur les fruits et revenus de leurs biens propres » ;
- Le second est une règle de preuve qui conduit à inclure dans la masse commune tous les biens dont on
ne peut pas prouver qu’ils sont propres : « Tout bien, meuble ou immeuble, est réputé acquêt de
communauté si l'on ne prouve qu'il est propre à l'un des époux par application d'une disposition de la loi. »
Critères. Deux critères sont à prendre en compte pour caractériser un acquêt :

- Le bien doit, selon l’article 1401 C. civ., avoir été acquis grâce par un époux grâce aux fruits de son
travail ou de son capital. Cela vise, d’une part, les biens acquis à titre onéreux et, d’autre part, les biens
créés par le travail personne d’un époux (ex : fonds de commerce ou fonds libéral développé par l’un des
époux)
- L’acquisition ou la création doit avoir été réalisée pendant le cours de la communauté. Autrement dit,
les biens acquis avant le mariage ou après sa dissolution ne figurent pas dans la masse commune des époux :
les biens acquis antérieurement resteront propres à celui qui en était propriétaire avant l’union (art. 1405 C.
civ.) ; les biens acquis postérieurement à la dissolution du régime matrimonial seront personnels à l’époux
qui les aura acquis.
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L’application de ce critère nécessite d’identifier précisément le moment de l’acquisition, notamment lorsque
celle-ci est étalée dans le temps. En particulier, lorsque la vente a été précédée d’une promesse de vente, on
appliquera les principes du droit commun des contrats pour déterminer la date de l’acquisition :
- En cas de promesse synallagmatique, on retient en principe la date de signature de la promesse (art.
1589 C. civ. : la promesse synallagmatique de vente vaut vente), sauf à ce que les parties aient retardé au jour
de la réitération par acte authentique la conclusion de la vente (v. Cours de droit des contrats spéciaux).
- En cas de promesse unilatérale, on retient la date de la levée d’option par le bénéficiaire, puisque c’est
elle qui emporte formation du contrat de vente. En conséquence, si le bien a fait l'objet d'une promesse
unilatérale de vente durant le mariage mais que l’option a été levée postérieurement à l'assignation en
divorce, le bien sera propre à l’époux qui a levé l’option car les effets du divorce remontent, entre les époux,
au jour de l’assignation (tel était le cas, du moins, sous l’empire de l’ancien article 262-1 du Code civil, sous
l’empire duquel avait statué l’arrêt prononçant cette solution : Civ. 1, 1er déc. 2010).
En outre, l’acquisition de la propriété peut parfois se faire par le jeu de mécanismes rétroactifs. Il en va ainsi
pour l’acquisition comportant une clause dite de tontine, ou d’accroissement (évoquée supra, au sujet du
concubinage). Lorsqu’une telle clause est insérée dans un acte d’acquisition, elle a pour effet une attribution
rétroactive du bien à l’acquéreur survivant, au moment du prédécès du premier acquéreur. L’attribution de la
propriété s’opère de manière rétroactive, avec effet au jour de l’acquisition. C’est donc le jour de l’acquisition
qu’il faudra prendre en compte (et non le jour du décès de l’un des acquéreurs) pour déterminer si le bien a
été acquis pendant le mariage ou non. Ainsi, si le bien a été acquis par un époux et un tiers pendant l’union, le
prédécès du tiers entraînera la qualification d’acquêt de communauté (le bien sera réputé avoir toujours
appartenu à l’acquéreur marié, depuis le jour de l’acquisition : Civ. 1, 11 janvier 1983, Bull. civ. I, n° 15) ; à
l’inverse, le prédécès de l’acquéreur marié empêchera que le bien soit jamais entré dans son patrimoine,
donc dans la masse commune.
Attention : il convient de préciser que deux éléments sont en principe indifférents à la qualification de bien
commun :
 La personne qui a réalisé l’acquisition : peu importe que le bien ait été acquis par un époux seul ou par les
deux époux ensemble ; dans tous les cas, il sera acquêt de communauté s’il a été acquis pendant le mariage.
 La provenance des fonds qui ont permis l’acquisition : sauf exception, tout bien acquis pendant le mariage
entre dans la masse commune, quand bien même il aurait été acquis grâce à des fonds propres à l’un des
époux. Ce type de situation pourra faire naître une récompense due par la masse commune à la masse
propre qui a fourni les fonds, mais elle ne changera pas pour autant la nature du bien acquis, qui sera
commun par principe.
Variété. La catégorie des acquêts est particulièrement large : elle vise tout autant les biens corporels (terrains,
maisons, bâtiments, meubles divers…) que les biens incorporels (fonds de commerce, fonds artisanal ou
agricole, clientèle, droit au bail, droits de créance, valeurs mobilières, parts et actions de sociétés, droits de
propriété intellectuelle ou industrielle…).
Sont également concernées les simples valeurs économiques. Cela vise notamment les options issues de
contrats en cours, non encore arrivés à terme au jour de la dissolution de la masse commune, et dotées d’une
certaine valeur économique. C’est alors seulement cette valeur économique qui entre en communauté. Cela
concerne en particulier deux hypothèses :
- La valeur de rachat d’une police d’assurance-vie mixte doit être intégrée parmi les acquêts de
communauté dans le cas où le régime matrimonial serait dissout avant que la police d’assurance-vie mixte arrive
à son terme (Civ. 1, 31 mars 1992, Bull. civ. I, n° 95, Praslicka). Elle correspond à une faculté de rachat offerte
dans tout contrat d’assurance-vie mixte, à savoir le contrat d’assurance dans lequel le souscripteur verse, sous la
forme de primes, un certain capital à l’assureur, lequel s’engage, alternativement, soit à reverser le capital au
souscripteur s’il est encore en vie à la date convenue, soit à verser le capital à un tiers bénéficiaire, si le
souscripteur décède avant la date convenue. Ainsi, quel que soit le cas de figure, l’accumulation des primes
versées à l’assureur permettra d’obtenir, à terme, le versement d’un capital. Or, ce type de contrat comporte
généralement une clause dite de rachat, qui offre au souscripteur la faculté de se délier du contrat et d’obtenir
la réversion immédiate de la provision mathématique de son contrat, c’est-à-dire une somme calculée en
fonction des primes qu’il a déjà versées au moment où il exerce son option. C’est la valeur économique de cette
option qui figure parmi les biens communs.
_________________ 54
- De même, la valeur économique de la faculté d’achat issue d'un contrat de location-vente (contrat de
crédit-bail) non encore arrivé à échéance au jour de la dissolution figure également parmi les biens communs
dont la valeur doit être partagée entre les époux. Dans ce type de contrat, l’un des époux souscrit un contrat de
location-vente en vertu duquel il verse un loyer pendant un certain nombre d’années et pourra, au terme fixé
par les parties, décider d’acquérir le bien loué en versant un complément de prix qui viendra s’ajouter aux loyers
déjà versés. Ce type de contrat fait naître une promesse unilatérale de vente au bénéfice du crédit-preneur. Or,
cette promesse du crédit-bailleur, qui offre une option d’achat au crédit-preneur, est dotée d’une certaine
valeur : le prix d’achat du bien est en réalité versé au fur et à mesure du paiement des loyers, de sorte que
même avant la levée d’option, une partie du bien aura déjà été payée. C’est la raison pour laquelle la
jurisprudence estime que, si la dissolution du régime matrimonial a lieu avant que l’option soit levée, il existe
tout de même « une créance sur le bailleur », détenue par la communauté et « lui donnant vocation à la
propriété du bateau objet du contrat, et que cette créance, constituant un élément d'actif de la communauté,
[doit] être évaluée » (Civ. 1ère, 1er juil. 1997, Bull. civ. I, n° 220 ; v. aussi Cass. civ. 1ère, 17 mars 1992, Bull. civ. I,
n° 83).
II – Les revenus
Par extension de la lettre des textes, la jurisprudence classe également parmi les biens communs les revenus des
époux, ce qui vise en réalité deux catégories de biens : les gains et salaires et assimilés (revenus du travail) et les
fruits produits par les biens propres des époux (revenus du capital).
Gains et salaires : nature. Par un arrêt de principe en date du 8 février 1978, la Cour de cassation a jugé classé
les gains et salaires dans la catégorie des biens communs. (Civ. 1ère, 8 févr. 1978, Defrénois 1978, art. 31764,
879, obs. G. Champenois). On verra toutefois que, par certains traits de régime, les gains et salaires se
rapprochent du régime des biens propres. Pour autant, ils ont toujours la nature de biens communs et, ce, dès
leur naissance, avant même leur perception par l’époux qui les gagne (Civ. 1, 13 oct. 1993). Ainsi, même s’ils
sont perçus après la dissolution du régime matrimonial, les gains et salaires devront être réintégrés dans la
masse commune s’ils trouvent leur origine dans une activité antérieure à la dissolution de la communauté.
Gains et salaires : notion. La jurisprudence adopte une conception large des gains et salaires : elle y inclut
tous les revenus tirés d’un travail personnel, que cette activité soit subordonnée (traitements, salaires, primes et
autres accessoires du salaire…) ou indépendante (honoraires, commissions, émoluments, produits pécuniaires
provenant de l’exploitation d’une œuvre de l’esprit…). En outre, sont assimilés aux gains et salaires les substituts
du salaire qui viennent compenser le fait que les salaires ne puissent pas être perçus : indemnité de non-
concurrence, indemnité de licenciement (Civ. 1, 5 nov. 1991 ; Civ. 1, 5 avr. 2005), indemnité de départ à la
retraite (ces indemnités entrent en communauté dès lors que le principe du versement est acquis avant la
dissolution du régime matrimonial, peu important que le versement effectif n’intervienne qu’après la dissolution
du mariage : Civ. 1, 31 mars 1992).
De façon générale, les indemnités destinées à compenser des pertes de revenus tombent en communauté si
elles constituent le substitut de revenus qui auraient dû être perçus pendant la durée du régime (Civ. 1, 26 sept.
2007, Bull. civ. I, n° 302) : indemnité de reconstitution de carrière (Civ. 1, 15 févr. 1965), indemnité
correspondant à une incapacité totale ou partielle de travail (Civ. 1, 23 oct. 1990), indemnité de précarité
d’emploi versée à l’issue d’un contrat à durée déterminée, indemnité compensatrice de préavis… En revanche,
les indemnités qui réparent plusieurs chefs de préjudice (ex : indemnité réparant une incapacité de travail,
indemnité de licenciement) n’entrent en communauté qu’à hauteur de la somme correspondant à la perte d’un
salaire ; la partie de l’indemnité qui répare un préjudice moral ou physique reste propre à l’époux, par
application de l’article 1404 C. civ. (v. infra). En théorie, il faut donc opérer une ventilation en fonction des chefs
de préjudice réparés. Toutefois, dans l’hypothèse où une telle ventilation n’aurait pas été opérée par les parties,
et où la somme versée correspondrait à un montant global et forfaitaire visant à réparer l’ensemble des
préjudices, le juge peut se dispenser d’opérer lui-même une ventilation et considérer que la somme tombe pour
le tout en communauté (Civ. 1, 29 juin 2011, n° 10-23.373, Bull. civ. I, n° 135).
Revenus des biens propres. Suivant l’article 1403 du Code civil, « chaque époux conserve la pleine propriété de
ses propres. La communauté n'a droit qu'aux fruits perçus et non consommés. » En réalité, la jurisprudence
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n’opère pas de distinction entre les fruits consommés et les fruits non consommés (càd économisés) : elle
affirme aujourd'hui très clairement que les fruits et revenus des biens propres sont des biens communs, sans
distinguer selon que les revenus des biens propres ont été simplement perçus ou économisés. Elle l’avait
implicitement retenu lors du célèbre arrêt Authier (Civ. 1, 31 mars 1992, Bull. civ. I, n° 96), elle l’a confirmé de
manière plus explicite encore par un arrêt ultérieur (Civ. 1, 20 févr. 2007, Bull. civ. I, n° 67). En conséquence, une
récompense sera due à la communauté lorsque ces revenus des biens propres (donc, ces biens communs)
auront été employés à l’amélioration d’un bien propre.
§2. Les biens propres
A la masse des biens communs s’ajoutent, sous le régime légal, deux masses de biens propres : une pour chaque
conjoint. Ces masses propres comprennent non seulement les biens qui ne répondent pas à la définition de
l’acquêt posée par l’article 1401, mais également des biens qui répondent à cette définition et qui pourtant, par
exception à l’article 1401, vont intégrer l’une des deux masses propres. On les classe en trois catégories : les
biens propres par origine (I), les biens propres par nature (II) et les biens propres par rattachement (III).
I – Les biens propres par origine
La catégorie des biens propres par origine est décrite à l’article 1405 du Code civil. En vertu de ce texte,
« restent propres les biens dont les époux avaient la propriété ou la possession au jour de la célébration du
mariage, ou qu'ils acquièrent, pendant le mariage, par succession, donation ou legs ». Cela vise donc :
 d’une part, tous les biens acquis avant le mariage (dits « biens présents ») et,
 d’autre part, tous les biens acquis à titre gratuit, que ce soit avant ou pendant le mariage (dits « biens
futurs »).
S’agissant des biens présents, il faut préciser que les époux ont intérêt à se ménager la preuve de la consistance
de leur patrimoine au moment du mariage, en particulier en ce qui concerne les biens meubles. En effet, s’ils ne
peuvent pas prouver la nature propre d’un bien, la présomption de l’article 1402 conduira à inclure ce bien dans
la masse commune.
S’agissant des biens futurs, le second alinéa de l’article 1405 réserve la possibilité pour les tiers de faire une
donation au profit des deux époux. Dans ce cas, le bien tombera en communauté : « les biens tombent en
communauté, sauf stipulation contraire, quand la libéralité est faite aux deux époux conjointement. » Ce peut
être le cas, par exemple, d’une somme versée sur un compte joint des époux, sans autre précision, ou encore
d’une donation expressément stipulée au profit des deux époux.
II – Les biens propres par nature
Sont propres par nature les biens visés par l’article 1404 du Code civil. Deux séries de biens sont ici concernés :
ceux qui ont nature personnelle (1) et ceux qui ont une nature professionnelle (2).
A – Les biens propres de nature personnelle
Par dérogation à l’article 1401 C. civ., l’article 1404, alinéa 1er, du Code civil, fait entrer dans une masse propre
tous les biens qui ont un caractère personnel (vêtements) et les droits exclusivement attachés à la personne,
quand bien même il s’agirait d’acquêts réalisés en cours de communauté.
Parmi les droits exclusivement attachés à la personne, la loi mentionne les actions en réparation d’un dommage
corporel ou moral (est propre non seulement l’action en justice mais aussi la somme obtenue en réparation
d’un préjudice corporel ou moral), ou encore les créances et pensions incessibles (le droit à pension est propre,
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mais les sommes versées en exécution de ce droit pourront être communes ou propres, selon qu’elles
remplacent un salaire ou réparent un préjudice personnel).
Ainsi, la jurisprudence opère une distinction entre une pension de guerre et une pension militaire de retraite :
« l'allocation d'une pension de guerre n'est pas destinée à compenser une perte de revenus, mais à réparer un
préjudice résultant d'une atteinte à l'intégrité physique d'une personne, de sorte que cette pension présente
un caractère exclusivement personnel et constitue un bien propre par nature » ; au contraire, « si le titre d'une
pension militaire de retraite, exclusivement personnel, constitue un bien propre par nature, les arrérages de
cette pension, qui sont des substituts de salaires, entrent en communauté » (Civ. 1ère, 8 juill. 2009, Bull. Civ. I,
n° 167 ; AJ fam. 2009. 405, obs. P. Hilt). Il ressort de cette jurisprudence que la pension de guerre est un bien
propre à part entière, car elle vise à réparer un préjudice personnel, tandis que la pension militaire de retraite
est un droit propre dont l’exécution donne lieu au versement de sommes communes car destinées à
remplacer un salaire. Le droit à la pension est propre, mais les sommes versées en exécution de ce droit
seront communes.
Sont aussi propres, car exclusivement attachés à la personne :

- Certains droits au bail (bail d’habitation ; bail rural) ;
- Certains droits de propriété intellectuelle (droits moraux de l’auteur d’une œuvre, v. art. L. 121-9 du Code
de la propriété intellectuelle) ;
- Les sommes versées à un époux bénéficiaire d’une assurance-vie souscrite par son conjoint commun en
biens (art. L. 132-16 du Code des assurances : le capital versé est propre à l’époux bénéficiaire et ne
donne lieu à aucune récompense au profit de la communauté, sauf si les primes d’assurance payées avec
des fonds communes étaient manifestement exagérées eu égard aux facultés de la communauté). A noter
que, lorsqu’une personne mariée souscrit une assurance pour son propre bénéfice, le capital versé sera
un bien commun, et non un bien propre, car l’art. L. 132-16 C. ass. ne s’applique qu’aux contrats souscrits
par un époux au bénéfice de l’autre.
- Les options de souscription ou d'achat d'actions (stock-options), qui sont des biens propres par nature
tant qu’elles n’ont pas été exercées (Civ. 1, 9 juillet 2014). Il s’agit de simples facultés permettant,
pendant une durée déterminée, d'acquérir des actions existantes ou de souscrire à des actions
nouvellement émises, moyennant un prix fixé et qui ne peut être modifié pendant la durée de l'option.
Juridiquement, on les analyse comme des promesses unilatérales de vente de la part de la société, au
profit du titulaire de l’option (Civ. 2, 20 sept. 2005). A contrario, si l’option est levée pendant le cours de
la communauté, les actions acquises par la levée d’option seront des acquêts de communauté, donc des
biens communs (Civ. 1, 9 juillet 2014).
Enfin, il convient de souligner que les biens personnels visés par l’article 1404, al. 1er, C. civ. entrent dans les
masses propres sans que soit due une récompense à la communauté s’ils ont été financés avec des fonds
communs. L’acquisition des biens personnels à chaque époux entre en effet dans le cadre des charges du
ménage qui doivent peser, à titre définitif, sur la communauté, par application de l’article 1409 du Code civil. Il
en va différemment de l’autre catégorie de biens propres par nature : ceux qui ont une nature professionnelle.
B – Les biens propres de nature professionnelle
Principe. En vertu de l’article 1404, al. 2, du Code civil, les instruments de travail nécessaires à la profession de
l’un des époux tombent dans sa masse de biens propres, quand bien même ils seraient acquis pendant le
mariage. Il s’agit, là encore, d’une exception à la règle posée par l’article 1401 du Code civil. Contrairement aux
biens personnels, la nature propre de ces biens professionnels sera compensée par une récompense due à la
communauté s’ils ont été acquis avec des fonds communs (V. par ex. Civ. 1, 14 nov. 2007, Bull. civ. I, n° 351) :
l’acquisition d’instruments nécessaires à la profession de l’un des époux ne constitue pas une dépense devant
peser à titre définitif sur la communauté.
Exception. L’article 1404, alinéa 2, prévoit une exception en indiquant que les instruments de travail sont
propres « à moins qu'ils soient l'accessoire d'un fonds de commerce ou une exploitation faisant partie de la
communauté ». Le droit des régimes matrimoniaux fait ici appel à la théorie de l’accessoire à des fins de
qualification. Ainsi, un instrument de travail pris isolément sera en principe un bien propre à l’époux qui s’en sert
dans le cadre de sa profession. En revanche, si cet instrument de travail est affecté à une exploitation
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professionnelle (agricole, artisanale, libérale…) ou à un fonds de commerce communs parce qu’acquis ou créés
durant le mariage, alors il empruntera la même qualification de bien commun que le principal à l’usage duquel il
est affecté (ex : Civ. 1, 2 mai 2001 : « la clientèle d'un époux exerçant une profession libérale, de même que les
matériels et les locaux, l'ensemble formant un fonds d'exercice libéral, doivent être portés à l'actif de la
communauté » : le fonds libéral est ici commun car créé pendant le mariage et il fait figure de principal, de sorte
que sa nature commune s’applique à ses accessoires).
III – Les biens propres par rattachement
Il existe plusieurs façons pour un bien d’être qualifié de propre par rattachement à un autre bien propre. Ces
différentes formes de rattachement sont mentionnées aux articles 1406 à 1408 du Code civil : le bien nouveau
peut s’ajouter à un bien propre, et devenir ainsi propre par accroissement (1) ; le bien nouveau peut aussi se
substituer à un bien propre, et devenir ainsi propre par remplacement (2).
A – Les biens propres par accroissement
Article 1406, al. 1er, C. civ. Selon ce texte, « forment des propres, sauf récompense s'il y a lieu, les biens acquis à
titre d'accessoires d'un bien propre ainsi que les valeurs nouvelles et autres accroissements se rattachant à des
valeurs mobilières propres ». Par application de ce texte, sont propres :
- Les biens acquis à titre d’accessoires, ce qui vise :
 Les biens acquis à l’occasion d’une accession par incorporation sur le fondement des articles
552 et suivants du Code civil (v. cours de droit des biens). En pratique, cela renvoie le plus souvent à la
construction d’un immeuble sur un terrain qui appartient en propre à l’un ou l’autre des époux. Ainsi,
l'immeuble bâti sur le terrain propre d’un époux pendant la durée du mariage constitue lui-même un
propre, même s’il a été financé à l’aide de fonds communs ; auquel cas, récompense sera due à la
communauté (V. notam. Com. 24 juin 2003, Bull. civ. IV, n° 105 ; Civ. 1ère, 26 sept. 2012, Bull. civ. I, n°
183). L’incorporation peut aussi concerner un fonds de commerce, acquis au cours du mariage, pour
accroître un fonds de commerce propre (Civ. 1ère, 2 mai 1990), en revanche, si le fonds acquis ou créé
en cours d’union comporte des éléments constitutifs suffisamment distincts du fonds propre, il sera
susceptible de constituer un bien autonome et de tomber dans la masse commune comme acquêt
(Civ. 1, 17 déc. 1996).
 Les biens affectés au service d’un bien propre. Ont ainsi été qualifiés de propres : un corps de
ferme acquis au cours du mariage, et affecté à une exploitation agricole propre (Civ. 1, 21 juillet 1980)
; du matériel agricole ou du cheptel affecté à une exploitation propre (Civ. 1, 4 janvier 1995, Bull. civ. I,
n° 4 ; Civ. 1, 17 février 2004, n° 98-16.852) ; un véhicule automobile acquis à titre d'accessoire d'un
cabinet d'assurances lui-même propre (Civ. 1, 8 nov. 1989) ; des droits de plantation attribués à
l'époux exploitant, et qualifiés d’accessoires à l'exploitation viticole propre dont ils ont vocation à
accroître la valeur (Civ. 1, 19 décembre 2012).
- Les valeurs nouvelles se rattachant à des valeurs mobilières propres, ce qui vise l’acquisition de nouvelles
valeurs mobilières par une personne qui détient déjà des parts sociales ou des actions va acquérir,
notamment en vertu d’un droit préférentiel de souscription ou à la suite d’une redistribution d’actions
par incorporation des réserves de la société au capital social. Ainsi, la Cour de cassation a précisé que des
parts sociales nouvelles créées à la suite d'incorporation de réserves et attribuées gratuitement à un
époux détenteur en propre de parts initiales constituent des accroissements se rattachant à des valeurs
mobilières propres ayant eux-mêmes la nature de biens propres de l'époux (Civ. 1ère, 12 déc. 2006, Bull.
civ. I, n° 536).
Article 1408 C. civ. Ce texte concerne le cas dans lequel l’un des époux est propriétaire indivis en propre, avec
un ou plusieurs tiers, et voit son droit de propriété indivis s’élargir à une autre portion ou à la totalité du bien
(soit à la suite du rachat des parts indivises des autres indivisaires, soit à la suite d’un partage de l’indivision).
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Pour éviter qu’une nouvelle indivision se crée entre l’époux, propriétaire d’une quote-part indivise, et la masse
commune, qui serait propriétaire de la quote-part indivise rachetée pendant le mariage, l’article 1408 C. civ.
rend propres les parts indivises d’un bien rachetées ou alloties à celui des époux qui détenait déjà en propre
d’autres part indivises sur ce bien. Ce texte est d’ordre public, et les parties ne peuvent y déroger en stipulant
que les parts indivises rachetées par l’un des époux tomberont dans la masse commune (v. Civ. 1, 13 oct. 1993).
En revanche, si le rachat des parts indivises est financé grâce à des fonds communs, une récompense sera due à
la communauté.
B – Les biens propres par remplacement
Le droit des régimes matrimoniaux applique ici la technique de la subrogation réelle, qui consiste à remplacer un
bien par un autre au sein d’un ensemble, et à soumettre le nouveau bien au même régime que l’ancien. La
subrogation joue tantôt automatiquement (subrogation de plein droit), tantôt sous condition de
l’accomplissement de certaines formalités traduisant une volonté des parties (subrogation volontaire).
La subrogation de plein droit. La subrogation joue de plein droit, en vertu de l’article 1406, alinéa 2, du Code
civil, au profit des créances et indemnités qui remplacent des biens propres (indemnité d’assurance compensant
la destruction d’un bien ; dommages-intérêts versés par le responsable de la perte d’un bien ; indemnité
d’expropriation…). Elle joue également, par extension de la jurisprudence, pour les parts sociales acquises par
un époux en contrepartie de l’apport de biens propres à une société (Civ. 1, 21 novembre 1977 ; Civ. 1, 10 juillet
1996, Bull. civ. I, n° 314 ; Civ. 1, 27 mai 2010, n° 09-11.894, énonçant que « si l'article 1406 du code civil ne vise
que les créances et indemnités, la subrogation réelle permet, d'une manière plus générale, lorsqu'un bien propre
se trouve remplacé par un autre bien, d'attribuer à ce dernier le caractère de propre et qu'il est donc indifférent
qu'au moment de l'opération, il n'ait pas été fait la déclaration prévue à l'article 1434 du code civil »). Les parts
sociales viennent alors remplacer, par l’effet d’une subrogation réelle de plein droit, les biens propres que le
propriétaire a aliénés au profit de la société pour réaliser son apport.
La subrogation de plein droit s’applique également en matière d’échange, c’est-à-dire le contrat par lequel
contrat par lequel les parties se donnent respectivement une chose pour une autre (v. cours de Droit des
contrats spéciaux). En vertu de l’article 1407 du Code civil, « le bien acquis en échange d'un bien qui appartenait
en propre à l'un des époux est lui-même propre, sauf la récompense due à la communauté ou par elle, s'il y a
soulte. ». Il faut ajouter que le paiement éventuel d’une soulte pour compenser la différence de valeur entre les
biens échangés n’est pas sans incidence sur la nature propre ou commune du bien reçu. En effet, l’article 1407,
alinéa 2, du Code civil, poursuit en indiquant : « toutefois, si la soulte mise à la charge de la communauté est
supérieure à la valeur du bien cédé, le bien acquis en échange tombe dans la masse commune, sauf récompense
au profit du cédant ». Autrement dit, le mécanisme de la subrogation réelle sera neutralisé si l’échange s’est
accompagné du versement d’une soulte supérieure à la valeur du bien cédé et payée par des fonds communs.
Par exemple, un époux qui échangerait un bien propre d’une valeur de 200.000 contre un bien d’une valeur
de 450.000 euros devrait payer une soulte de 250.000 euros pour compenser cette différence de valeur. S’il
paye cette soulte au moyen de fonds communs exclusivement, alors le bien nouveau tombera en
communauté, car il aura été acquis à hauteur de 250.000 euros par des fonds communs et à hauteur de
200.000 euros à l’aide d’un bien propre. La masse propre aura alors droit à récompense contre la
communauté pour cette participation à hauteur de 200.000 euros à l’acquisition d’un bien commun.
La subrogation volontaire : les mécanismes d’emploi et de remploi. Aux termes de l’article 1406, alinéa 2, C.
civ., « forment aussi des propres, par l'effet de la subrogation réelle, les biens acquis en emploi ou remploi,
conformément aux articles 1434 et 1435 ». L’emploi désigne une opération simple qui consiste à utiliser des
fonds propres pour faire l’acquisition d’un bien. Le remploi, quant à lui, désigne une opération double
consistant, d’abord, à vendre un bien propre pour en récolter un certain prix puis, ensuite, à réutiliser
(réemployer) ce prix de vente pour acquérir un nouveau bien.
La différence majeure avec la subrogation de plein droit prévue pour les créances et indemnités et pour
l’échange tient à ce que l’emploi et le remploi nécessitent l’accomplissement de certaines formalités pour
pouvoir produire leur effet. A défaut, le bien sera considéré comme un acquêt de communauté, et non comme
un bien propre subrogé. Concrètement, lorsqu’un époux désire utiliser des fonds propres pour acquérir un bien
et souhaite que ce nouveau bien soit lui-même propre, il devra accomplir les formalités prévues par l’article
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1434 du Code civil. Les formalités requises sont les suivantes : l’acte d’achat du bien doit contenir une double
déclaration indiquant, d’une part, l’origine des deniers utilisés (ils doivent être propres) et, d’autre part,
l’affectation de ces fonds (le bien nouveau doit avoir vocation à intégrer la masse de biens propres). Ces deux
déclarations sont cumulativement requises. A défaut de respect de ces formalités, le bien tombera, par principe,
dans la masse commune, sauf exception du remploi a posteriori : si les deux époux sont d’accord, ils peuvent
effectuer une déclaration d’emploi ou de remploi a posteriori, mais elle ne produira effet qu’entre eux, et non à
l’égard des tiers, lesquels pourront toujours considérer le bien comme étant commun (art. 1434 C. civ.).
L’article 1435 du Code civil envisage également la possibilité d’un emploi ou remploi par anticipation, dans
l’hypothèse dans laquelle l'acquisition du bien nouveau précèderait l'aliénation du propre qui est censé être
remplacé. La communauté fera alors l’avance des fonds nécessaires à l’acquisition. Les conditions sont les
mêmes que pour l’emploi ou le remploi ordinaire (double déclaration dans l’acte d’acquisition), à ceci près
que l’aliénation du bien propre doit intervenir dans les 5 ans de l’achat du bien nouveau.
Enfin, de même que pour l’échange, l’article 1436 du Code civil évoque l’hypothèse dans laquelle l’acquisition
aurait été faite non seulement grâce à des fonds propres, mais aussi pour partie grâce à des fonds communs. Et
de même que pour l’échange, la détermination de la nature du bien nouveau va dépendre des proportions des
lesquelles chaque masse a participé au financement. Ainsi, même en présence d’un emploi ou d’un remploi,
c’est la masse qui aura financé le bien nouveau dans les plus grandes proportions qui récoltera le bien, à charge
pour elle de verser une récompense à l’autre masse au moment de la dissolution du régime. Étant précisé que le
financement par une masse ou l’autre s’entend du prix d’achat et des frais d’acquisition, mais exclut les intérêts
de l'emprunt éventuellement souscrit pour le financement partiel de cette acquisition, car ces intérêts
représentent une charge de jouissance qui doit, en tout état de cause, peser sur la communauté (Civ. 1, 5 mars
2008, Bull. civ. I, n° 66).
§3. Les biens mixtes
Biens concernés. Certains biens incorporels acquis au cours du mariage revêtent une dimension personnelle très
forte, mais représentent une valeur économique importante. Cette valeur économique justifierait leur entrée en
communauté (art. 1401), mais leur dimension personnelle justifierait, à l’inverse, de les maintenir dans la masse
propre (art. 1404 al. 1er).
Sont dans cette situation :

 les parcs ostréicoles, dont l’exploitation nécessite une concession administrative de conchyliculture (Civ.
1ère, 8 déc. 1987, Bull. civ. I, n° 333 ; Civ. 1ère, 14 mars 2006, Bull. civ. I, n° 146) ;
 les officines de pharmacie (Civ. 1ère, 18 oct. 2005, Bull. civ. I, n° 373)
 les offices ministériels (Req., 6 janvier 1880), qui impliquent des professions soumises à des autorisations
administratives d’exercer ;
 les licences de taxi, reposant sur une autorisation administrative de stationnement (Civ. 1ère, 16 avr.
2008, Bull. civ. I, n° 121) ;
 les clientèles civiles des professions libérales, intimement liées à la personne du professionnel à raison du
lien de confiance qui se crée avec ses clients ou ses patients (Pour une clientèle de dentiste : Civ. 1ère, 12 janv.
1994, Bull. civ. I, n° 10 et n° 11 ; Pour une clientèle de médecin : Civ. 1ère, 2 mai 2001, Bull. civ. I, n° 110 ; Civ.
1ère, 3 déc. 2002, pourvoi n° 00-17046) ;
 les droits sociaux non négociables, dont la cession est soumise à agrément des autres associés, à raison
du fort intuitu personae qui caractérise les sociétés concernées par ce type de droits (Pour les parts d’un
groupement agricole d'exploitation : Civ. 1ère, 9 juil. 1991, Bull. civ. I, n° 232 ; Pour les parts d’une société civile
professionnelle : Civ. 1ère, 10 févr. 1998, Bull civ. I, n° 47).
Principe de la distinction entre titre et finance. Pour ces biens spécifiques, la jurisprudence opère une
distinction entre le titre et la finance, par application combinée des articles 1404 et 1401 du Code civil. Elle juge
que le titre (c’est-à-dire le fait d’être titulaire du droit, de pouvoir l’exercer) est propre à l’un des époux, tandis
que la finance (c’est-à-dire la valeur économique du droit) tombe en communauté lorsque le bien a été acquis
ou créé en cours d’union. Seule leur valeur économique entre alors en communauté, tandis que le droit lui-
même reste propre à l’époux qui en est titulaire. Pour un même bien incorporel, la jurisprudence va ainsi
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distinguer le titre, propre, et la finance, commune. A cheval entre la qualification de bien commun et celle de
bien propre, ces biens sont parfois désignés comme des biens mixtes.
Conséquences de la distinction entre titre et finance. Parce que le titre est propre, l’époux titulaire conservera
le bien dans son patrimoine au moment de la dissolution. En principe, pendant l’union, il devrait y avoir une
gestion exclusive de ce bien au profit du titulaire (v. toutefois l’article 1424 C. civ., qui impose la cogestion pour
la cession des droits sociaux non négociables). En revanche, parce que la finance est commune, la valeur du droit
devra être partagée entre les époux. Celui qui reste titulaire du =droit devra donc en payer la moitié à son
conjoint.
Application particulière aux droits sociaux (actions, parts de sociétés). En principe, la qualité d’associé
revient à celui des époux qui s’est porté acquéreur des droits sociaux, ou qui a fourni un apport en
contrepartie de l’obtention de droits sociaux. Ainsi, quelle que soit la nature (propre ou commune) des fonds
utilisés pour réaliser l’apport, seul aura la qualité d’associé l’époux qui a procédé à l’acquisition et dont le
nom est inscrit dans les registres de la société. Seul lui pourra donc exercer les droits attachés à la qualité
d’associé (droit de vote, droit de contrôle et de critique de la gestion sociale, droit de percevoir les bénéfices
distribués ou le capital remboursé). La valeur des droits sociaux devra donc être partagée entre les époux à la
dissolution, mais le titre d’associé restera propre à l’époux qui a acquis les droits.
Par exception, lorsque des droits sociaux non négociables (parts de sociétés de personnes essentiellement,
ainsi que parts de SARL) ont été acquis à l’aide de fonds communs, l’article 1832-2 du Code civil permet au
conjoint de l’époux acquéreur ou souscripteur de solliciter lui-même la qualité d’associé à hauteur de la
moitié des parts souscrites ou acquises grâce aux biens communs. Il lui suffira de notifier à la société son
intention d’être personnellement associé, afin de provoquer un vote des associés qui choisiront de donner ou
non leur agrément à cette intégration du conjoint comme associé. L’ensemble de ce dispositif permet donc
de manière exceptionnelle à un époux de solliciter la qualité d’associé alors même qu’il n’a pas acquis les
parts de société, simplement parce que les parts ont été acquises par son conjoint à l’aide de fonds communs.
Sous-section 2 – La répartition des pouvoirs des époux sur leurs biens : la gestion
Les pouvoirs que les époux exercent sur leurs biens sont éminemment dépendants du régime matrimonial qu’ils
ont choisi : des règles de gestion spécifiques sont prévues dans le régime légal de la communauté réduite aux
acquêts (§2). En outre, certaines règles qui concernent les pouvoirs des époux sont également prévues dans le
régime primaire (§1) et vont donc s’appliquer impérativement à tous les couples mariés, quel que soit le régime
qu’ils ont choisi, donc, quel que soit le statut du bien concerné (propre, commun, indivis…).
Pour suivre la logique de démonstration du cas pratique, on étudiera d’abord les règles de gestion prévues par le
régime légal de la communauté réduite aux acquêts (§1), avant d’envisager les règles de gestion prévues par le
régime primaire, qui peuvent venir contredire les règles posées par le régime légal ou tout autre régime
matrimonial choisi par les époux (§2).
§1. Les règles de gestion dans le régime légal de la communauté réduite aux acquêts
L’étude de la gestion des biens communs (I) précèdera celle de la gestion des biens propres (II).
I – La gestion des biens communs
Le Code civil pose un principe de gestion concurrente des biens communs pour assurer l’égalité entre les époux
(A). Ce principe est assorti d’exceptions qui vont prendre la forme de règles de gestion exclusive (B) ou, au
contraire, de cogestion (C).
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Gestion de la communauté et procédure collective. Les règles énoncées ne valent qu’en l’absence de
procédure collective à l’encontre d’un des époux. Dès 1996, la Cour de cassation a décidé que la procédure
collective dirigée contre l’un des époux communs en biens concernait les biens communs. La Cour de
cassation en a alors tiré les conséquences quant aux règles de gestion de ces biens : la liquidation judiciaire
prononcée contre l’un des époux emporte dessaisissement des pouvoirs du conjoint in bonis (non concerné
par la procédure collective) : l’administrateur judiciaire et lui seul peut dont administrer les biens communs
des époux englobés dans la procédure collective (AP 23 déc. 2004, B. n°7 ; Com. 4 oct. 2005 : « les biens
communs inclus dans l’actif de la procédure collective sont administrés par le seul liquidateur qui exerce
pendant toute la durée de la liquidation judiciaire les droits et actions du débiteur dessaisi ; les pouvoirs de
gestion des biens communs normalement dévolus au conjoint in bonis en vertu des art. 1421 et s. ne peuvent
plus s’exercer », v. aussi Civ. 1, 28 avril 2009, n°08-10368, qui précise que les décisions prises dans le cadre de
la procédure relativement aux biens communs sont opposables au conjoint in bonis, qui ne peut donc exercer
la tierce-opposition).
A - Le principe : la gestion concurrente
Principe de la gestion concurrente. Le principe est posé par l’article 1421 du Code civil pose : « Chacun des
époux a le pouvoir d'administrer seul les biens communs et d'en disposer ». Autrement dit, chacun des deux
époux peut agir seul sur les biens figurant dans la masse commune, que ce soit pour accomplir un acte
d’administration ou de disposition. Chacun peut ainsi acheter ou vendre seul un bien commun, léguer un bien
commun (dans la limite de sa part dans la communauté : art. 1423 C. civ.) ou encore agir et défendre en justice
pour des droits ou des biens figurant dans la masse commune. La Cour de cassation a en effet jugé que chacun
des époux a qualité pour exercer seul, en demande ou en défense, les actions en justice relatives aux biens
communs (Civ. 1, 19 mars 1991, Bull. civ. I, n° 91, jugeant que l’action en nullité d’une vente, consentie au seul
mari commun en biens, peut être exercée à l’encontre de l’épouse seule).
En revanche, la Cour de cassation a jugé que « l’expulsion d’un bien commun appartenant aux deux époux doit
être dirigée contre chacun d’eux », censurant les juges qui avaient refusé la tierce opposition formée par un
époux non attrait à la procédure aboutissant à l’expulsion de tous les occupants (Civ. 2, 21 sept. 2000, Bull.
civ. II, n°132).
Limites au principe. L’article 1421 C. civ. réserve la faute de gestion et la fraude :

- La faute de gestion peut consister en une simple négligence ou une imprudence dans la gestion des biens
communs. Ex : faute de gestion de l'épouse qui a souscrit 25 prêts à la consommation en imitant la signature de
son conjoint et en prenant des dispositions pour le laisser dans l'ignorance de cet endettement croissant (Civ. 1,
14 mars 2012). Cette faute sera sanctionnée sur le fondement de l’article 1240 C. civ., par l’engagement de la
responsabilité de son auteur, l’époux fautif, envers son conjoint, victime. L’action est soumise à la prescription
quinquennale de droit commun, toutefois la prescription est suspendue tant que dure le mariage (art. 2236 C.
civ.). Les dommages-intérêts alloués en réparation du préjudice constituent une créance commune et non une
créance personnelle du conjoint victime, dès lors que c’est le patrimoine commun qui subit le dommage (Civ. 1,
1er février 2012, n° 11-17.050).
- La fraude, quant à elle, constitue un abus du pouvoir de gestion. Elle suppose un élément intentionnel :
l’acte doit être passé dans l’intérêt de son auteur ou d’un tiers, avec l’intention de nuire aux intérêts du conjoint
ou de la communauté. Elle sera sanctionnée par une inopposabilité de l’acte à l’autre époux (sauf complicité
prouvée du tiers, auquel cas, il est possible d’en demander la nullité : Civ. 1, 31 janvier 1984 ; l’acte sera nul,
alors même qu’il aura été passé par les deux époux et que la fraude n’émanerait que de l’un d’eux : v. Civ. 1, 6
fév. 2008).
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B - Les exceptions : la gestion exclusive et la cogestion
Par exception au principe de la gestion concurrente des biens communs, ceux-ci peuvent être soumis soit à la
gestion exclusive de l’un des époux (1), soit à la cogestion de la part de ces derniers (2).
1) La gestion exclusive
La gestion exclusive est celle qui est réservée à un seul époux, à l’exclusion de l’autre, qui n’aura pas le pouvoir
d’accomplir les actes réservés à la gestion exclusive de son conjoint.
Domaine de la gestion exclusive des biens communs. Chaque époux a un pouvoir de gestion exclusive sur ses
gains et salaires, sous réserve qu’il se soit acquitté de sa part des charges du mariage (art. 223 C. civ.), ainsi que
sur les revenus de ses biens propres (argument doctrinal fondé sur l’art. 1428 C. civ.). En outre, chaque époux a
également un pouvoir exclusif pour accomplir, sur les biens communs, les actes d'administration et de
disposition nécessaires l’exercice de sa profession séparée (art. 1421, al. 2, C. civ.).
Limites à la gestion exclusive des biens communs. L’article 1421 C. civ. réserve les hypothèses de cogestion
visées par les « articles 1422 à 1425 ». Autrement dit, si une règle de cogestion s’applique, elle l’emportera sur la
règle de gestion exclusive. En outre, l’article 1426 C. civ. permet à un époux de demander au juge de le
substituer à l’autre dans l’exercice de ses pouvoirs sur les biens communs, en cas de fraude ou d’inaptitude à
gérer les biens communs. Le conjoint, ainsi habilité par justice, aura les mêmes pouvoirs qu'aurait eus l'époux
qu'il remplace ; il passe avec l'autorisation de justice les actes pour lesquels son consentement aurait été requis
s'il n'y avait pas eu substitution.
2) La cogestion
Domaine de la cogestion. La cogestion est une exception au principe de gestion concurrente, et à la règle de la
gestion exclusive. Elle impose d’obtenir le consentement des deux époux pour la conclusion d’un acte, à peine
de nullité. Elle est exigée pour les actes considérés comme graves par le législateur, à savoir :
- La donation de biens communs (art. 1422, al. 1er, C. civ.), sauf les présents d’usage, qui relèvent de la
gestion concurrente en raison de leur faible valeur eu égard aux facultés économiques du donateur ;
- L’affectation d’un bien commun en garantie de la dette d’autrui, autrement dit, la constitution d’une
sûreté réelle pour autrui sur un bien commun (art. 1422, al. 2, C. civ.) ;
- Les actes d’aliénation, de constitution de droits réels, ou de perception des capitaux provenant de l’un
de ces actes, lorsqu’ils portent sur les biens visés par l’article 1424 C. civ. : immeubles communs ; fonds de
commerce et exploitations dépendant de la communauté ; droits sociaux non négociables ; meubles corporels
dont l'aliénation est soumise à publicité (bateaux et aéronefs immatriculés, mais non les automobiles, dont
l’immatriculation est considérée comme une simple formalité administrative).
Quelques précisions jurisprudentielles :
 Lorsqu'un époux commun en biens a perçu sans l'autre les capitaux provenant de l'aliénation de droits
sociaux non négociables dépendant de la communauté et que l'autre époux demande un second paiement, il
appartient à celui qui a payé, afin de s'y soustraire, de démontrer que la communauté a profité du paiement
irrégulier (Civ. 1, 30 oct. 2006).
 Si l'article 1421, alinéa 2, du Code civil autorise l'époux exerçant une profession séparée, à accomplir
seul les actes de disposition nécessaires à celle-ci, l'article 1424 du même Code apporte une exception
formelle à ce principe, en disposant que les époux ne peuvent, l'un sans l'autre, aliéner des droits sociaux non
négociables. La règle de cogestion de l’art. 1424 C. civ. doit donc primer sur la règle de gestion exclusive de
l’art. 1421, al. 2 (Civ. 1, 28 févr. 1995).
- Le transfert d’un bien commun dans un patrimoine fiduciaire (Art. 1424, al. 2, C. Civ.).
- La conclusion sur un immeuble commun de baux usage commercial, industriel, rural ou artisanal (art.
1425 C. civ.). A contrario, les autres baux sur les biens communs peuvent être passés par un seul conjoint.
Mise en œuvre de la cogestion. Par analogie avec la jurisprudence rendue sur le fondement de l’article 215 al. 3
C. civ., on peut penser que le consentement du conjoint peut être exprès ou tacite, pourvu qu’il soit certain. En
outre, la jurisprudence admet le consentement anticipé et le consentement postérieur (sous forme d’une
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ratification de l’acte). La ratification peut être tacite, mais elle ne se déduit pas du simple silence : elle doit
résulter d’un acte qui implique, sans équivoque, la volonté du conjoint de confirmer l’acte passé par l’autre (V.
not. Civ. 1ère, 17 mars 1987 : une épouse connaissait la vente, par son mari, d’une maison commune et avait
invité des candidats locataires à se présenter au nouveau propriétaire).
Des tempéraments peuvent toutefois nuancer l’exigence d’un double consentement :
- Tempérament volontaire, par le biais d’un mandat exprès donné à un époux par l’autre (le mandat doit
être donné par acte notarié s’il vise l’accomplissement d’un acte lui-même soumis à la forme notariée), voire
d’un mandat apparent, dans les rares cas où la jurisprudence l’admet, eu égard à la croyance légitime des
tiers en l'effectivité des pouvoirs du conjoint agissant. Le mandat tacite, en revanche, est exclu pour la
cogestion car ce type de mandat ne peut couvrir que les actes d’administration.
Exemple de mandat apparent : Civ. 1, 11 mars 1986, jugeant qu’un acquéreur ayant traité avec le mari
seul, présenté comme agissant tant en son nom personnel qu'en qualité de mandataire de son épouse a pu
légitimement croire aux pouvoirs du mandataire résultant, en apparence, d'une procuration notariée,
mentionnée dans l'acte litigieux, dressé par un notaire, officier public tenu par son devoir de conseil de
s'assurer de l'existence de la procuration à laquelle il se référait et de l'étendue des pouvoirs du
mandataire.
A contrario : la preuve de l'apparence d'un mandat de la femme à son mari pour la vente d'un immeuble
commun ne résulte pas de l'attitude purement passive de la femme lors des pourparlers ni du concours de
deux avocats à la rédaction de l'acte, qui ne dispensaient pas l'acheteur de s'assurer de l'étendue des
pouvoirs de son vendeur dont il ne pouvait ignorer qu'il était marié, l'erreur légitime étant ainsi exclue.
(Civ. 1, 24 mars 1981 ; confirmé par Civ. 1, 31 mars 2010).
- Tempérament judiciaire, par le jeu de l’article 1426 du Code civil qui permet au juge de modifier les
pouvoirs issus du régime matrimonial en prononçant une substitution judiciaire d’un époux dans l’exercice
des pouvoirs de l’autre sur les biens communs, lorsque ce dernier est hors d’état de manifester sa volonté
ou démontre une inaptitude ou une fraude dans la gestion des biens communs (v. aussi l’art. 217 C. civ. pour
un tempérament à la cogestion prévu par le régime primaine).
Sanction. L’article 1427 du Code civil sanction le dépassement des pouvoirs d’un époux sur les biens communs
par la nullité relative, ouverte au seul conjoint dont le consentement aurait dû être requis et ne l’a pas été.
L’action se prescrit par 2 ans à compter de la connaissance de l’acte, sans pouvoir jamais être intentée plus de
deux ans après la dissolution de la communauté.
En cas de cumul entre un dépassement de pouvoir (un seul époux a agi alors qu’il lui fallait l’autorisation de son
conjoint, ou alors que son conjoint pouvait seul agir) et une fraude (intention de l’auteur), la jurisprudence
confère un caractère subsidiaire à l’action fondée sur la fraude : elle considère que l’action doit être intentée
dans les délais prévus par l’art. 1427 C. civ. pour le dépassement de pouvoir, et non dans le délai de droit
commun de 5 ans applicable pour obtenir l’inopposabilité de l’acte frauduleux (Civ. 1, 30 mars 1999, Bull. civ. I,
n° 111 ; 4 déc. 2001, Bull. civ. I, n° 303 ; 23 mars 2011, Bull. civ. I, n° 61).
Enfin, l’époux qui a méconnu ses pouvoirs et consenti à un acte frappé de nullité n’engage pas pour autant sa
responsabilité à l’égard de son cocontractant qui verrait l’acte anéanti (Civ. 1, 27 juin 1978, Couka, Bull. civ. I, n°
242, jugeant que l’ « annulation, qui sanctionne un dépassement de pouvoir, ne peut, sauf stipulation
particulière, faire naître à la charge du mari une obligation de garantie »), sauf dol de sa part (Civ. 1, 24 mars
1981) ou stipulation par laquelle il se porterait fort de l’obtention du consentement de son conjoint (Com., 1er
oct. 1996 ; v. toutefois, en sens inverse : Civ. 1, 15 juillet 1993, n° 91-18.368).
II – La gestion des biens propres
Principe de gestion exclusive. Chaque époux jouit, en théorie, d’une totale indépendance dans la gestion de ses
biens propres. Cette indépendance est assurée et par le régime primaire (art. 225 C. Civ. : « Chacun des époux
administre, oblige et aliène seul ses biens personnels ») et par le régime légal (art. 1428 C. civ. : « Chaque époux a
l'administration et la jouissance de ses propres et peut en disposer librement »). Ce principe se décline en
plusieurs propositions :
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- Positivement, il implique que chaque époux détient les pleins pouvoirs concernant la jouissance,
l’administration et la disposition de ses biens propres. Il exerce sur eux les pouvoirs d’un propriétaire exclusif.
C’est donc la gestion exclusive qui s’applique à ces biens propres et aux fruits et revenus des biens propres
(malgré leur nature de biens communs). Ce pouvoir n’est toutefois pas discrétionnaire, car l’article 1403, al.
3, C. civ., rend chaque époux redevable d’une récompense envers la communauté dans l’hypothèse où il
négligerait de percevoir ses revenus privant alors la communauté d’une possibilité d’enrichissement. Chacun
a donc, en quelque sorte, un devoir de diligence dans l’administration de ses biens propres.
- Négativement, le principe d’indépendance implique que chaque époux a un pouvoir exclusif, ce qui
interdit toute immixtion d’un conjoint dans la gestion des biens propres de l’autre. Un époux ne saurait donc
valablement administrer ni disposer des biens propres de son conjoint, s’il n’en a pas obtenu l’autorisation. A
défaut, il pourrait engager doublement sa responsabilité : d’une part, envers son conjoint, sur le fondement
notamment de l’article 1432, alinéa 3, du Code civil s’il a agi au mépris de l’opposition du conjoint (ce texte
énonce que « si c'est au mépris d'une opposition constatée que l'un des époux s'est immiscé dans la gestion
des propres de l'autre, il est responsable de toutes les suites de son immixtion et comptable sans limitation de
tous les fruits qu'il a perçus, négligé de percevoir ou consommés frauduleusement. ») ; d’autre part, envers le
tiers dont le titre risque d’être remis en cause par une action de l’époux véritablement propriétaire.
Première exception : l’immixtion d’un époux dans la gestion des propres de l’autre. Il se peut qu’un époux
s’immisce valablement dans la gestion des biens propres de l’autre, la gestion exclusive se transformant alors en
gestion concurrente de fait. Juridiquement, cette immixtion produira ses effets par le biais du mécanisme de la
représentation : celui qui gère les biens de l’autre sans en être propriétaire le fera valablement parce qu’il agira
au nom et pour le compte du propriétaire représenté. Il le fera soit en vertu d’un mandat exprès, consenti
conformément à l’article 1431 du Code civil, soit en vertu d’un mandat tacite, conformément à l’article 1432 du
Code civil.
Le mandat tacite trouve à s’appliquer lorsque l'un des époux prend en mains la gestion des biens propres de
l'autre, au su de celui-ci, et néanmoins sans opposition de sa part. Il sera alors réputé avoir reçu un mandat
tacite. Ce type de mandat ne peut toutefois couvrir que les actes d’administration, et non les actes de
disposition (est notamment exclue la conclusion d’un bail rural de neuf ans : Civ. 3, 16 sept. 2009, Bull. civ. III, n°
191). Par exception, les actes de disposition pourront cependant être couverts par le mandat s’ils sont ratifiés,
expressément ou tacitement, par le mandant (ex : « la location à titre commercial par le mari d'un bien propre
de la femme n'en est pas moins valide si la femme a, par son silence, ratifié en pleine connaissance de cause
cette location » : Civ. 1, 21 mars 1984 ; Civ. 1, 6 mai 2003).
Le mandat exprès entre époux est régi par les règles du contrat de mandat (art. 1984 et s. C. Civ.), sur renvoi
de l’article 1431 C. civ. Cela implique notamment le caractère gratuit du mandat, la responsabilité du
mandataire pour ses fautes de gestion, ainsi que la libre révocabilité du mandat, qui présente même un
caractère d’ordre public dans les régimes matrimoniaux, puisqu’elle est rappelée par l’article 218 du Code
civil, au titre du régime primaire impératif. En outre, par exception, au droit commun du mandat l’article 1431
du Code civil dispense l'époux gérant de rendre compte des fruits, sauf à ce que les parties en soient
convenues autrement. Cela signifie que l’époux mandataire peut percevoir et disposer librement des fruits et
revenus qu’il tire de la gestion des biens propres de son conjoint.
Le mandat tacite, quant à lui, est moins protecteur du conjoint mandataire car celui-ci doit rendre compte des
fruits. Cependant, l’article 1432, alinéa 2, du Code civil, limite l’obligation du mandataire tacite aux seuls
« fruits existants » au jour de la demande. Cela signifie qu’il pourra librement disposer des fruits perçus et les
consommer, jusqu’à ce qu’il lui soit demandé d’en rendre compte. Toutefois cette liberté n’est pas sans
limites : l’époux dont l’action est couverte par un mandat tacite a le droit de consommer librement les fruits
qu’il tire de sa gestion, mais, d’une part, il ne doit ni être négligent dans sa gestion, ni frauduleux dans sa
consommation (ces limites sont les mêmes que celles qui s’imposent à l’époux propriétaire lui-même, en
vertu de l’article 1403 du Code civil) et, d’autre part, son droit de libre consommation cesse lorsque l’autre
époux lui demande de rendre des comptes.
Seconde exception : le retrait judiciaire des pouvoirs d’un époux sur ses propres. L’article 1429 du Code civil
permet à un époux de solliciter de la part du juge qu’il dessaisisse son conjoint des droits d'administration et de
jouissance que lui confère l’article 1428 du ses biens propres. Ce dessaisissement peut intervenir dans deux
séries de cas :
- pour remédier à l’impossibilité d’agir d’un conjoint se trouvant durablement hors d’état de manifester sa
volonté ;
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- ou pour sanctionner un conjoint qui a mis en péril les intérêts de la famille, soit en laissant dépérir ses
propres (ex : dégradation par suite d’un défaut d’entretien, négligence dans la perception des loyers…),
soit en dissipant ou détournant les revenus qu'il en retire (consommation frauduleuse).
Quant à ses effets, le retrait judiciaire porte exclusivement sur les pouvoirs de gestion exclusive qu’un époux
détient sur ses biens propres. A contrario, l’époux ne se trouve pas dessaisi de la gestion des biens communs
(lesquels peuvent être affectés par le jeu de l’article 1426 C. Civ., mais non par celui de l’art. 1429 C. civ.). Ce
transfert se produira généralement au profit de l’autre époux, qui sera habilité à représenter l’époux dessaisi
dans l’administration et la jouissance de ses biens propres, mais qui devra exercer ces pouvoirs en vue d’une
finalité imposée : les fruits qu’il est autorisé à percevoir « devront être appliqués par lui aux charges du mariage
et l'excédent employé au profit de la communauté ». Par ailleurs, l’époux dessaisi conserve toujours le droit de
disposer seul de la nue-propriété de ses biens propres (art. 1429, al. 3), car il n’est dessaisi que de l’usage et de
la jouissance de ses propres. En outre, le transfert sera limité dans le temps car l’époux dessaisi peut demander
à être rétabli dans ses droits si les causes du dessaisissement ont disparu.
Protection des tiers. A l’égard des tiers, le principe d’indépendance de chaque époux sera plus facilement remis
en cause, afin d’assurer la sécurité des transactions conclues avec un tiers de bonne foi. Ainsi, plusieurs règles
permettent protéger les tiers qui ont contracté de bonne foi avec un époux n’ayant pas le pouvoir d’agir :
théorie du mandat apparent, qui peut être invoquée dans des circonstances impliquant une croyance légitime
des tiers en l'étendue des pouvoirs de leur cocontractant (ex : la Cour de cassation a admis le renouvellement
d'un bail commercial par le mari de la propriétaire au motif que, « depuis plus d'un quart de siècle, sans
contestation aucune », il avait géré l'immeuble loué, « se comportant ainsi comme un mandataire » : Civ. 3, 18
janv. 1977, Bull. civ. III, n° 26) ; présomption de titre en matière mobilière au profit du possesseur de bonne foi
(art. 2276 du Code civil) ; protection des articles 221 du Code civil, en matière bancaire, et 222 du même code,
en matière mobilière, au titre du régime primaire.
C’est précisément l’objet des développements qui suivront, que de présenter les règles de gestion prévues par le
régime primaire, et qui peuvent venir compléter ou contredire les règles que l’on vient d’évoquer.
§2. Les règles de gestion prévues par le régime primaire
Deux types de règles figurent dans le régime primaire : celles qui s’appliquent en situation normale (I) et celles
qui s’appliquent en situation de crise (II).
I – Les règles de gestion en situation normale
Certaines règles de gestion sont destinées à associer les époux à la gestion des biens essentiels à la vie du
ménage, en particulier le logement familial (A). D’autres règles visent à assurer l’indépendance des époux dans
la vie quotidienne en assurant à chacun des pouvoirs étendus (B).
A – L’association des époux dans la gestion du logement familial
Le logement familial bénéficie d’une protection particulière mise en place par l’article 215, alinéa 3, du Code
civil, sous la forme d’une règle de cogestion : le texte prévoit que « les époux ne peuvent l’un sans l’autre
disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles meublants dont il est
garni. ». Le consentement des deux époux doit donc être donné pour ce type d’actes, étant entendu que ce
consentement n’a pas à être écrit, pourvu qu’il soit certain (Civ. 1, 13 avr. 1983, Bull. civ. I, n° 120). Il peut
également résulter d’un mandat de vente donné par les deux époux à un agent immobilier (Civ. 1, 28 nov. 2006).
Reste que le domaine de cette règle de cogestion appelle quelques précisions.
Biens protégés. Le logement de la famille s’entend du local affecté à l’habitation de la famille, donc de la
résidence principale des époux, dans laquelle ils habitent effectivement. La résidence secondaire des époux, en
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revanche, n’est pas concernée par la règle de cogestion. Outre le logement lui-même, le texte étend son champ
d’application aux meubles meublants, c’est-à-dire les meubles affectés au logement de la famille.
En réalité, ce ne sont pas directement ces biens (logement de la famille et meubles meublants) qui sont
protégés, mais « les droits par lesquels est assuré le logement ». Cela vise tous les droits, réels ou personnels, qui
permettent aux époux de jouir de leur logement. Est concerné au premier chef le droit de propriété sur le
logement, qu’il soit détenu par l’un ou l’autre des époux ou par les deux époux ensemble (ainsi, même si un
époux est propriétaire en propre du logement de la famille et des meubles meublants qui le garnissent, il n’aura
pas un pouvoir de gestion exclusive sur ces biens : il lui faudra tout de même obtenir le consentement de son
conjoint pour en disposer). La règle s’applique aussi au droit au bail que les époux détiennent sur le logement,
s’ils en sont locataires. Sur ce point, l’article 215 al. 3 C. Civ. (issu de la loi du 13 juillet 1965) fait double emploi
avec l’article 1751 C. Civ. (qui résultait de la loi du 4 août 1962), lequel pose le principe de la cotitularité du droit
au bail d’habitation entre époux. La conséquence de cette cotitularité est que le bail, même signé par un seul
des époux, ne pourra être ni résilié, ni cédé sans l’accord des deux époux ; et le bailleur devra de son côté
notifier le congé aux deux époux, à condition bien sûr que l’existence du conjoint ait été portée à sa
connaissance, si les époux se sont mariés après que l’un d’eux a contracté le bail.
Actes soumis à cogestion. L’article 215 al. 3 du Code civil interdit à un époux de disposer seul du logement de la
famille. Le texte vise donc sans conteste les actes de disposition, c’est-à-dire les actes qui ont pour objet de
transférer la propriété d’un bien d’un patrimoine à un autre : vente, donation, échange... De même la
constitution de droits réels comme une hypothèque conventionnelle est soumise à cogestion (Civ. 1ère, 17 déc.
1991, Bull. civ. I, n° 357). La jurisprudence a également appliqué l’article 215 al. 3 du Code civil à certains actes
d’administration, qui sont quant à eux des actes de gestion n’opérant aucun transfert de propriété d’un
patrimoine à un autre. Spécialement, la jurisprudence a appliqué le texte à la mise à bail du logement de la
famille ; il en résulte qu’un époux ne peut pas consentir un bail d’habitation à un tiers sans l’autorisation de son
conjoint (Civ. 1, 16 mai 2000, Bull. civ. I, n° 144). On comprend bien les raisons de cette solution : même si
conclure un bail ne transfert pas la propriété du bien, cela n’en prive pas moins l’autre conjoint, voire la famille
tout entière, du droit de jouissance logement de la famille. Elargissant encore davantage le domaine de la règle,
la jurisprudence a jugé que la résiliation du contrat d’assurance est soumise à la cogestion des époux (Civ. 1, 14
novembre 2006, n° 05-19.402 ).
A l’inverse, certains actes de disposition échappent à la cogestion, lorsqu’ils n’ont pas pour effet de priver la
famille du logement. Tel est le cas la vente avec réserve d’usufruit viager au profit du conjoint, qui permet de
préserver le droit de jouissance du bien par le conjoint bénéficiaire. En revanche, un époux ne saurait procéder
seul à la vente du logement de la famille en se réservant personnellement un tel usufruit (Civ. 1, 16 juin 1992,
Bull. civ. I, n° 185).
Exclusion du testament. La question s’est posée de savoir si l’article 215 al. 3 C. civ. s’appliquait aux dispositions
à cause de mort. Un époux peut-il effectuer un testament par lequel il lègue le logement dont il est propriétaire
à un tiers, au détriment de son conjoint survivant ? La jurisprudence y a répondu en jugeant que le texte ne
s’appliquait pas au testament (Civ. 1, 22 octobre 1974). Un conjoint peut donc valablement disposer seul de son
bien à cause de mort, même si ce bien est utilisé comme logement de la famille.
Pour tempérer cette règle, le législateur a instauré des garanties pour le conjoint survivant :
- L’article 763 du Code civil reconnaît un droit de jouissance gratuite et temporaire d’un an sur le logement et
son mobilier au conjoint survivant qui occupait lors du décès effectivement à titre d’habitation le local
appartenant aux deux époux ou dépendant totalement de la succession ;
- Les articles 764 et 766 du Code civil régissent la situation de ce même conjoint survivant après ce délai d’un an
: il bénéficie alors d’un droit viager d’usage du logement et de son mobilier. Mais, à la différence du droit
précédent reconnu par l’article 763 du Code civil, ce droit viager est reconnu à titre onéreux et n’est pas d’ordre
public. On peut en priver le survivant ; mais il faudra alors un testament authentique du défunt.
Effets de la règle : indisponibilité et non insaisissabilité. L’article 215 al. 3 du Code civil pose une règle de
cogestion, qui conduit à rendre le logement de la famille indisponible par un époux seul. Les époux doivent donc
s’entendre pour disposer du logement de la famille. En revanche, il ne s’agit pas d’une règle d’insaisissabilité qui
empêcherait les tiers de saisir le logement de la famille. Dès lors, les créanciers gardent la possibilité de saisir le
logement familial, s’il entre dans l’assiette de leur droit de gage général, pour n’importe quelle dette
personnelle souscrite par l’un ou l’autre des époux. Le logement n’est pas protégé en tant que tel contre les
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voies d’exécution des tiers. Une hypothèque judiciaire pourra notamment être inscrite sur le logement de la
famille (mais non une hypothèque conventionnelle consentie par un seul époux), car il s’agit que d’une
prérogative légale accordée au créancier, et non d’un acte de disposition volontaire (Civ. 1, 4 oct. 1983 ; Civ. 1, 8
janv. 1985, Bull. civ. I, n° 7 ; Civ. 1, 5 févr. 1985). La Cour de cassation considère en effet que l’article 215 C. civ.
n’a pas pour effet de rentre insaisissable le logement, sous réserve de fraude (Cass. civ. 1ère, 4 juillet 1978). La
fraude suppose alors de prouver que l’époux avait la volonté d’exposer le logement à un risque de saisie, et que
le cocontractant était le complice de l’époux débiteur.
Par exemple, un époux est propriétaire du logement de la famille, et un tiers souhaite le lui acheter mais le
conjoint refuse. Le propriétaire pourrait alors être tenté de contracter de manière fallacieuse une dette, pour
ensuite ne pas la payer et se faire saisir le bien, et se faire enfin consentir un avantage à la hauteur de la
valeur du bien... En pareil cas, il y aurait fraude et le créancier ne pourrait pas saisir le bien.
Incidence de la séparation de fait des époux. L’article 215 al. 3 du Code civil s’applique encore en cas de
séparation de fait des époux, car la séparation laisse subsister toutes les obligations et tous les effets du
mariage, y compris la protection du logement de la famille (V. notamment : Civ. 1, 16 mai 2000). La solution se
justifie d’autant plus que c’est en période de séparation, et donc de crise, qu’un époux et la famille peuvent
avoir le plus besoin de la protection du texte.
Sanction. La sanction de la violation de l’article 215 al. 3 du Code civil est la nullité de l’acte de disposition
souscrit sans le consentement du conjoint. Il s’agit d’une une nullité relative réservée à l’époux qui n’a pas
donné son consentement. Elle doit être intentée dans le délai dérogatoire d’un an à compter de la connaissance
de l’acte, sans pouvoir être exercée plus d’un an après la dissolution du régime matrimonial (Civ. 1, 12 janvier
2011, n° 09-15631). En outre, le conjoint ne doit pas avoir ratifié l’acte a posteriori, expressément ou tacitement.
Une telle ratification vaudrait en effet confirmation de l’acte nul, et priverait le conjoint de son droit d’agir en
nullité.
En cas de vente par un époux seul du logement familial qui constituait un bien commun (couple marié sous le
régime légal), la question se pose de savoir si la nullité est enfermée dans un délai de 2 ans (art. 1427 C. civ.) ou
dans un délai d’un an (art. 215, al. 3, C. civ.). La jurisprudence a opté une fois pour le délai annal de l’article 215,
al. 3, C. civ., écartant le délai de 2 ans de l’article 1427 C. civ. (Civ. 1, 14 nov. 2006), mais dans une hypothèse où
l’acte n’était pas soumis la cogestion de l’article 1424 (résiliation de l’assurance du logement de la famille). La
réponse n’est donc pas complètement tranchée en jurisprudence.
Il convient enfin de préciser que l’annulation produit effet à l’égard du tiers contractant même s’il est de bonne
foi. Le contrat sera alors annulé dans son intégralité et ne produira aucun effet entre l’époux contractant et le
tiers. La nullité interdit à l'acquéreur de se prévaloir des obligations mises à la charge d'un vendeur, en
particulier l'obligation de garantie. Même la clause pénale intégrée dans le contrat sera neutralisée (Civ. 1, 3
mars 2010, Bull. civ. I, n° 54).
B – L’autonomie des époux dans la gestion du quotidien
Au sein du régime primaire, on trouve plusieurs règles octroyant un certain nombre de pouvoirs aux époux, afin
d’assurer leur autonomie l’un par rapport à l’autre dans la vie courante. L’idée est d’assurer un équilibre entre le
souci d’accorder à chacun des époux une suffisante liberté pour effectuer les actes de la vie courante et le souci
de protéger les tiers amenés à contracter avec les époux et qui doivent pouvoir le faire en confiance, sans avoir à
craindre que leur contrat ne soit remis en cause au motif que le conjoint contractant n’avait pas le pouvoir de le
faire. Quatre mesures d’autonomie sont prévues par le Code : patrimoniale, professionnelle, bancaire,
mobilière.
Autonomie patrimoniale. Elle est inscrite à l’article 225 du Code civil, suivant lequel « Chacun des époux
administre, oblige et aliène seul ses biens personnels ». Ainsi, chacun peut, sans le consentement de son
conjoint, administrer et aliéner seul ses biens personnels, ce qui implique que chacun a tous les pouvoirs de
conservation, d’administration et de disposition sur ses biens. Autrement dit, chacun a la gestion exclusive de
ses biens personnels. Cette règle impérative prévue par le régime primaire est rappelée par les règles
applicables aux différents régimes matrimoniaux. Cette autonomie trouve sa limite dans l’article 215, al. 3, C.
civ. : si l’un des biens personnels des époux sert de logement familial au couple, l’exclusivité de gestion prévue
par l’art. 225 doit céder devant la règle de la cogestion imposée par l’article 215 al. 3.
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Autonomie professionnelle. Elle est inscrite à l’article 223 du Code civil, suivant lequel « Chaque époux peut
librement exercer une profession, percevoir ses gains et salaires et en disposer après s'être acquitté des charges
du mariage ». Cette règle d’autonomie se décompose en trois prérogatives :
- chaque époux peut librement exercer la profession de son choix ;
- chacun peut aussi librement percevoir ses gains et salaires, c’est-à-dire les revenus qu’il tire de sa
profession ;
- enfin, et surtout, chacun peut disposer librement de ses gains et salaires (principe de gestion exclusive),
après s'être acquitté des charges du mariage (tempérament à la liberté de gestion).
Difficulté d’application. La question de la donation des gains et salaires peut poser une difficulté lorsque les
époux sont mariés sous le régime légal. En effet, cette situation conduit à confronter l’article 1422 al. 1 er C. civ.,
qui impose la cogestion, et l’article 223 C. civ., qui impose la gestion exclusive, à condition que l’époux se soit
acquitté de sa part des charges du mariage. Plutôt que de faire primer le régime primaire sur le régime légal, la
Cour de cassation a combiné ces deux dispositions contradictoires en considérant que les gains et salaires sont
soumis à la gestion exclusive de celui qui les perçoit, en vertu de l’article 223 du Code civil, jusqu’à ce qu’ils soient
économisés dans le patrimoine commun ; une fois économisés, ils seraient soumis, comme les autres biens
communs, à la cogestion des époux pour les actes de disposition à titre gratuit (Civ. 1, 29 févr. 1984). Autrement
dit, il y aurait un seuil, le seuil de l’économie, en deçà duquel l’art. 223 C. civ., propre aux gains et salaires,
s’appliquerait et au-delà duquel l’article 1422 C. civ., applicable à tous les biens communs, prendrait le relais.
Autonomie bancaire. L’autonomie bancaire est inscrite à l’article 221 du Code civil. Elle renvoie à deux règles
distinctes :
- Chaque époux peut librement ouvrir un compte en banque à son nom.
- Chaque époux peut faire fonctionner seul le compte en banque ouvert à son nom : « à l'égard du
dépositaire, le déposant est toujours réputé, même après la dissolution du mariage, avoir la libre disposition
des fonds et des titres en dépôt ». Le but de l’article 221 C. civ. est ici de mettre le dépositaire (banquier) à
l’abri de toute réclamation que pourrait élever le conjoint du déposant, dans l’hypothèse d’un compte ouvert
au nom d’un seul des époux. En effet, l’article 221 du Code civil permet au dépositaire de considérer que le
déposant, titulaire du compte ouvert auprès de lui, a la libre disposition des fonds déposés sur le compte.
Dès lors, peu importe que le conjoint titulaire du compte n’ait pas, en réalité, les pouvoirs de disposer des
fonds qui y sont inscrits. Les règles du régime matrimonial qui définissent les pouvoirs de gestion des époux
n’ont aucun effet à l’égard du banquier dépositaire. Par exemple, lorsqu’un chèque est libellé au nom des
deux époux, le banquier doit accepter que l’un d’eux encaisse ce chèque sur un compte ouvert à son seul
nom, et n’est pas tenu de s’informer sur la provenance des fonds (Com. 21 nov. 2000, Bull. civ. IV, n° 177).
Deux précisions importantes doivent être apportées sur cette deuxième règle :
- D’abord, le pouvoir conféré par le texte ne joue que dans les rapports entre le titulaire du compte et le
banquier dépositaire. En conséquence, l’époux non titulaire du compte ne peut pas faire fonctionner le compte
et disposer des fonds qui y sont déposés et, ce, même s’il a, selon son régime matrimonial, un pouvoir de
disposition sur les fonds déposés. Le fait qu’il ne soit pas titulaire du compte l’exclut de la gestion du compte,
peu important qu’il soit propriétaire des fonds inscrits. Dès lors, si le dépositaire accepte d’exécuter un ordre
donné par le conjoint non titulaire du compte, il ne sera plus protégé par l’article 221 du Code civil et engagera
donc sa responsabilité contractuelle envers le conjoint titulaire du compte (Civ. 1ère, 3 juil. 2001, Bull. civ. I, n°
198 : engage sa responsabilité le banquier qui, à la demande d'une cliente, transfère sur le compte personnel de
celle-ci des titres figurant au compte ouvert au nom de son mari. En effet, quand bien même elle avait des
pouvoirs de gestion sur les fonds concernés, l’épouse, n’étant pas titulaire du compte, ne pouvait exiger que ces
fonds soient virés sur son compte personnel. Le banquier a donc dû indemniser le mari en lui restituant les
sommes indûment virées sur le compte de l’épouse), sauf à ce que ce dernier ait ratifié l’opération (Civ. 1, 6 mai
2003, Bull. civ. I, n° 106). En revanche, en présence d’un compte ouvert au nom des deux époux, chacun d’eux a,
à l’égard du dépositaire, le pouvoir de faire fonctionner le compte.
- Ensuite, le pouvoir de faire fonctionner le compte en banque s’applique non seulement pendant le
mariage, mais aussi après sa dissolution, pour quelque cause que ce soit (l’art. 221 C. civ. le prévoit
expressément). Cela signifie qu’en cas de dissolution du mariage, notamment par décès, le dépositaire ne sera
pas tenu de bloquer les comptes du conjoint survivant, qu’il s’agisse de ses comptes personnels ou d’un compte
qu’il avait en commun avec le conjoint prédécédé. Le conjoint survivant conserve ainsi, à l’égard du banquier, le
pouvoir de faire fonctionner (verser des fonds, en retirer, opérer des virements, etc.) le compte dont il est
titulaire. Ce pouvoir ne cesse que lorsque l’un des conjoints, ou ses héritiers, sollicite en justice le blocage des
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comptes. A cet égard, une simple opposition ne suffit pas, pas plus que la simple connaissance par le banquier
de la dissolution de la communauté.
Autonomie mobilière. Elle est inscrite à l’article 222 C. civ. : « si l'un des époux se présente seul pour faire un
acte d'administration, de jouissance ou de disposition sur un bien meuble qu'il détient individuellement, il est
réputé, à l'égard des tiers de bonne foi, avoir le pouvoir de faire seul cet acte. » Cette règle permet de sécuriser
les transactions effectuées par les époux sur leurs biens meubles en dispensant les tiers, contractant avec une
personne mariée, de vérifier que cette personne avait bien le pouvoir d’administrer ou de disposer dudit bien.
Trois conditions doivent être réunies pour que la règle s’applique :

- Un époux doit réaliser un acte de gestion (administration, jouissance ou disposition) sur un bien
meuble ;
- Il doit détenir individuellement ce bien meuble, ce qui veut dire qu’il doit se présenter seul face au
tiers avec le bien sur lequel il souhaite contracter. Tel ne sera pas le cas dans l’hypothèse où un époux
souhaiterait disposer de biens qui sont entreposés dans une résidence commune aux époux ou une
exploitation professionnelle commune.
- Le tiers contractant doit être de bonne foi, c’est-à-dire qu’il doit ignorer qui est réellement le
propriétaire du bien détenu par l’époux qui se présente à lui.
Par exception, certains biens ne peuvent être couverts par le pouvoir conféré par le texte. L’article 222, al. 2,
exclut expressément du champ d’application du texte :
 Les meubles meublants qui garnissent le logement familial, qui sont soumis à une règle de cogestion posée
par l’article 215 alinéa 3 du Code civil. L’article 215 al. 3 l’emporte donc l’article 222 C. civ.
 Les « meubles corporels dont la nature fait présumer la propriété de l'autre conjoint conformément à
l'article 1404 ». Il s’agit des biens propres par nature, en raison de leur attachement à la personne de leur
propriétaire. Un tiers ne pourrait raisonnablement être trompé, donc mériter la protection de l’article 222,
face au détenteur de tels biens qui se présenterait faussement comme propriétaire.
S’agissant des effets de la règle, comme l’autonomie bancaire, l’autonomie mobilière repose sur un pouvoir
conféré à chacun des époux, mais seulement dans les rapports entre l’époux qui agit et le tiers. Cela implique
deux choses :
- D’une part, le tiers de bonne foi pourra contracter avec un époux détenant individuellement un bien
meuble sans risquer d’engager sa responsabilité pour n’avoir pas vérifié que son cocontractant avait bien le
pouvoir de conclure l’acte en question. Son contrat ne pourra pas être remis en cause, même si son
cocontractant n’avait pas réellement le pouvoir de contracter.
- D’autre part, puisque la règle ne s’applique pas dans les rapports entre époux, le conjoint lésé aura
toujours la possibilité d’engager la responsabilité du conjoint contractant pour dépassement de pouvoir.
Autrement dit, l’acte sera valable à l’égard du tiers, mais pourra engager la responsabilité de l’époux contractant
envers son conjoint.
II – Les règles de gestion en situation de crise
Les mesures de crise sont des règles prévues par le législateur pour faire face aux situations pathologiques dans
lesquelles la gestion du patrimoine des époux ne s’opère pas dans des conditions normales. Ainsi, le régime
primaire prévoit trois mécanismes qui vont permettre à l’un des époux de recourir au juge pour remédier à une
situation de crise : l’autorisation judiciaire d’agir seul, la représentation judiciaire, et la sauvegarde judiciaire. Les
deux premiers mécanismes visent l’inertie ou le refus injustifié d’un époux de consentir à un acte ; le dernier,
l’activité nuisible de l’un des conjoints.
Autorisation judiciaire d’agir seul : art. 217 C. civ. Suivant ce texte, un époux peut demander au juge
l’autorisation de passer seul certains actes, à certaines conditions :
- Les actes visés sont ceux « pour lesquels le concours ou le consentement de son conjoint serait
nécessaire », ce qui vise les actes soumis à la cogestion des époux, c’est-à-dire les actes qui ne peuvent
être passés que du consentement des deux époux : actes de disposition sur le logement familial (art. 215,
al. 3, C. civ.) ; actes de disposition sur un immeuble ou un exploitation commune (art. 1424 C. civ.). A
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contrario, les actes soumis à la gestion exclusive de l’époux empêché (ex : actes de gestion sur ses biens
propres ou sur ses gains et salaires) échappent au champ d’application du texte.
- Les conditions sont alternatives : il faut que l’époux qui ne consent hors d'état de manifester sa volonté
ou que son refus ne soit pas justifié par l'intérêt de la famille (ex : refus de vendre un fonds de
commerce en déficit par un époux en redressement judiciaire : Cass. 22 nov. 2005).
Exemples : un époux peut être autorisé à vendre seul le logement familial pour éviter l’aggravation de
son surendettement, même si l’autre époux s’est vu attribuer la jouissance du logement pendant
l’instance en divorce ; le droit réel de jouissance de l’épouse peut ainsi être sacrifié par le juge (Civ. 1,
30 septembre 2009, n°08-13.220 : vente du logement conjugal avec autorisation de l’art. 217 en dépit
du refus de l’épouse afin de « ne pas aggraver un déficit et de parvenir à une gestion de trésorerie plus
saine »).
Les effets de l’autorisation judiciaire d’agir seul sont prévus par le second alinéa de l’article 217 du Code civil : «
l’acte passé dans les conditions fixées par l'autorisation de justice est opposable à l'époux dont le concours ou le
consentement a fait défaut, sans qu'il en résulte à sa charge aucune obligation personnelle ». Autrement dit,
celui qui n’a pas donné son consentement ne sera pas personnellement engagé par l’acte passé par son conjoint
sur autorisation judiciaire (il ne sera pas débiteur des obligations souscrites), mais l’acte lui sera pleinement
opposable (il devra en subir les effets).
Représentation judiciaire : art. 219 C. civ. Ce mécanisme, qui vise à assurer la collaboration des époux, plutôt à
permettre de contourner un refus illégitime de l’un des époux, ne joue que lorsque l’un des époux se trouve
hors d’état de manifester sa volonté. Il permet à un époux de se faire habiliter par justice à représenter son
conjoint « dans l'exercice des pouvoirs résultant du régime matrimonial », c’est-à-dire pour exercer tout acte que
l’autre aurait pu passer en vertu des pouvoirs conférés par le régime matrimonial. Autrement dit, il se faire
habiliter par le juge à gérer non seulement les biens communs soumis à cogestion, mais également les biens
propres de l’autre, qui relèvent en principe de sa gestion exclusive. L’étendue de ses pouvoirs sera fixée par le
juge, qui peut accorder un pouvoir de représentation soit de manière générale, soit pour certains actes
particuliers.
Ainsi, il n’est possible de contourner le refus injustifié d’un époux, sur le fondement de l’article 217, que pour
réaliser un acte soumis à la cogestion ; en revanche, l’article 219, qui permet d’accéder à la gestion des biens
propres de l’autre, ne permet pas de passer outre un refus injustifié, puisqu’il ne peut s’appliquer que dans
l’hypothèse où le conjoint est hors d’état de manifester sa volonté.
Les effets de la représentation judiciaire sont prévus par le second alinéa de l’article 219 du Code civil : « les
actes faits par un époux en représentation de l'autre ont effet, à l'égard de celui-ci, suivant les règles de la
gestion d'affaires », ce qui veut dire que le conjoint représenté sera engagé personnellement engagé envers les
tiers. C’est lui qui se trouvera débiteur et son patrimoine qui sera engagé envers les tiers.
Sauvegarde judiciaire : art. 220-1 C.civ. Ce texte a vocation à s’appliquer lorsqu’un époux met en péril les
intérêts de la famille, et permet au juge de prononcer toutes les mesures urgentes que requièrent les intérêts de
la famille. Pour cela, il faudra établir la réunion de deux conditions cumulatives :
- Un manquement grave, par un époux, à ses devoirs maritaux, qu’il s’agisse des devoirs patrimoniaux
(devoir de secours, contribution aux charges du mariage…) ou personnels (devoir d’assistance, de fidélité, de
respect, devoir de communauté de vie…). Certains arrêts admettent aussi de faire jouer le texte en cas d’abus
dans l’exercice des droits tirés du mariage (ex : abus du pouvoir d’obliger solidairement le conjoint par la
souscription des dettes ménagères visées à l’article 220 C. civ.).
- Ce manquement grave doit mettre en péril les intérêts de la famille.
Si les conditions sont remplies, le juge pourra prendre toute mesure urgente et provisoire, par exemple pendant
une procédure de divorce (ces mesures sont limitées à 3 ans), pour préserver les intérêts de la famille. Ces
mesures peuvent être d’ordre patrimonial (ex : interdiction de disposer de certains biens ; nomination d’un
administrateur provisoire pour administrer le patrimoine commun ; mise sous séquestre de biens communs
pour assurer le paiement du loyer ; désignation d’un époux pour gérer un bien relevant normalement de la
compétence de son conjoint…) ou d’ordre extrapatrimonial (interdiction faite à un conjoint alcoolique de
conduire un véhicule ; fixation de résidences séparées pour permettre à l’un des époux de retrouver son
équilibre mental…). L’ordonnance qui porte ces restrictions devra être publiée pour être opposable aux tiers, si
les biens concernés sont eux-mêmes soumis à publicité (i.e. immeubles) ; pour les biens non soumis à publicité
(meubles corporels), le requérant devra signifier l’ordonnance au conjoint fautif, et il a intérêt aussi à la signifier
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aux tiers susceptibles de contracter avec l’époux fautif, s’il veut qu’elle leur soit opposable et pouvoir
éventuellement demander la nullité des actes passés en violation de l’ordonnance.
Sous-section 3 – La répartition des dettes au sein du couple marié : le passif
Le passif, qui concerne la répartition des dettes au sein du couple marié, renvoie en réalité à deux questions très
différentes : la première est celle du passif provisoire ; la seconde, celle du passif définitif.
Le passif provisoire conduit à aborder deux questions :

- Lequel des deux époux est débiteur des dettes du ménage ? C’est la question de l’obligation à la dette.
- Quels sont les biens qui répondent des dettes de l’un ou l’autre des époux ? C’est la question de l’assiette
du droit de gage général des créanciers du ménage.
Le passif provisoire concerne donc, non pas les rapports des époux entre eux, mais les rapports des époux avec
les tiers, leurs créanciers.
Le passif définitif, quant à lui, règle la question de la contribution à la dette, c’est-à-dire le point de savoir lequel
des époux, ou laquelle des masses de biens, doit supporter la charge définitive des dettes. Cette question ne
sera abordée que plus tard, au moment de l’étude de la liquidation du régime matrimonial (chapitre 3 sur la
désunion du couple).
Pour ce qui concerne la vie du couple, seules les règles relevant du passif provisoire nous intéresseront. Ces
règles sont réparties entre le régime matrimonial des époux, et le régime primaire. La logique de démonstration
du cas pratique implique d’envisager d’abord le passif provisoire dans le régime primaire, à travers la solidarité
des dettes ménagères (§1) avant d’étudier le passif provisoire dans le régime légal, qui détermine l’assiette du
droit de gage général des créanciers (§2).
§1. Le passif provisoire dans le régime primaire : la solidarité des dettes ménagères
En principe, seule la personne qui contracte une dette en est le débiteur. Il engage seulement son patrimoine
auprès de son créancier (en vertu de l’article 2284 du Code civil : « Quiconque s’est obligé personnellement, est
tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir »). Dès lors,
l’époux qui contracte seule une dette devrait en être seul débiteur et n’engager que ses biens propres ou
personnels pour répondre de cette dette.
Par exception à ce principe, l’article 220, al. 1er, du Code civil dispose : « Chacun des époux a pouvoir pour passer
seul les contrats qui ont pour objet l'entretien du ménage ou l'éducation des enfants : toute dette ainsi
contractée par l'un oblige l'autre solidairement ». Autrement dit, toute dette contractée par un époux, même
seul, pour les besoins du ménage, engage son conjoint auprès du créancier, et l’engage de manière solidaire à la
totalité de la dette. C’est le principe de la solidarité des dettes ménagères.
En réalité, le texte consacre le principe de la solidarité des dettes ménagères entre époux tout en prévoyant des
exceptions. Cela suppose ainsi, pour savoir si la dette dont est tenu un époux est solidaire, de se poser deux
questions successives :
- La dette en question est-elle bien ménagère au sens du texte ?
- Dans l’affirmative, et seulement dans ce cas, n’est-on toutefois pas en présence d’une exception prévue
par l’article ?
On reprendra ces deux questions successivement en envisageant dans un premier temps le principe de la
solidarité (A) puis, dans un second temps, ses exceptions (B).
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A - Le principe de la solidarité
Domaine. L’article 220, al. 1er, C. civ. rend solidaires les dettes contractées pour l’entretien du ménage ou
l’éducation des enfants. Il s’agit ainsi de dettes variées, au premier rang desquelles figurent naturellement celles
contractées pour la nourriture des membres du foyer, les vêtements, les factures ménagères diverses
(électricité, eau, gaz, abonnement téléphonique et internet…), mais aussi les soins médicaux ou encore les loyers
ou les charges de copropriété relatives au logement de la famille. En outre, la jurisprudence considère que sont
visées par la solidarité non seulement les dépenses nécessaires à l’entretien du ménage, mais aussi celle qui,
tout en étant superflues, sont tout de même destinées à la satisfaction des besoins du ménage ou à l’éducation
des enfants (ex : dettes de loisirs, dépenses de vacances).
En revanche, les dépenses d’investissement du ménage sont exclues du champ d’application du texte. Par
dépenses d’investissement, la jurisprudence entend notamment les dépenses qui ont pour objet de lui
permettre de se constituer un patrimoine immobilier (Civ. 1, 11 janv. 1984). Ainsi, les dettes d’acquisition
(emprunt bancaire) ou de construction immobilière, que ce soit à titre de résidence secondaire ou même à titre
de résidence principale et de logement familial, échappent au domaine de l’article 220 C. civ. (Civ. 1, 4 juill.
2006).
Par ailleurs, l’article 220 du Code civil vise les dettes « contractées » par un époux, ce qui pourrait laisser penser
que seules les dettes contractuelles, nées d’un contrat, seraient concernées. Tel n’est pourtant pas le cas,
puisque la jurisprudence a précisé que même les dettes d’origine légale, telles les dettes de cotisation imposées
par la loi, pouvaient être concernées par la solidarité (ex : dettes dues par un époux à une caisse d’allocations
familiales dont la créance avait pris naissance au cours du mariage : Soc., 26 oct. 1972 ; cotisations d’assurance
vieillesse ou maladie : Civ. 1, 9 oct. 1991 ; cotisations sociales afférentes aux salaires d’une employée de
maison : Soc., 12 mai 1977).
Incidence de la séparation de fait. Par principe, la simple séparation de fait ou l’introduction d’une instance de
divorce ne fait pas cesser la solidarité (Civ. 1, 10 mars 1998). Celle-ci ne cesse qu’à compter du moment où le
jugement de divorce a été publié à l’état civil. L’application de l’article 220 C. civ. n’est donc pas subordonnée à
une communauté de vie effective. Ainsi, même lorsque les époux sont séparés de fait, « le versement des
cotisations de retraite, ayant pour but de permettre au titulaire de la pension d'assurer l'entretien du ménage
après la cessation de son activité professionnelle, constitue une dette ménagère » (Civ. 1, 10 mars 1998, préc.).
L’autre époux doit donc les payer, si le créancier s’adresse à lui. L’idée est que les dettes de cotisations retraites
ont pour contrepartie le versement d’une pension de retraite, donc l’entretien futur du ménage.
Néanmoins, la jurisprudence a apporté quelques limites : la séparation des époux, dans certaines hypothèses,
fait en effet apparaître que la dette n’a en réalité pas un caractère ménager. La jurisprudence a ainsi écarté la
solidarité dans quelques hypothèses : la dette issue du bail conclu par l’époux après la séparation de fait et
l’ordonnance de non-conciliation ne saurait entrer dans le champ de l’article 220 C. civ. (Civ. 2, 24 nov. 1999) ;
de même, les dettes téléphoniques résultant d’un abonnement souscrit par un époux au seul nom de ce dernier
et après la séparation de fait n’ont pas été jugées ménagères (Civ. 1, 15 nov. 1994). Dans ces deux exemples, les
dettes ont été contractées après la séparation de fait, au nom d’un seul des époux et surtout dans son intérêt
exclusif, ce qui justifie qu’elles ne soient pas qualifiées de dettes ménagères.
Conséquence de la solidarité. Puisque les deux époux sont débiteurs par l’effet de la solidarité, les créanciers
pourront poursuivre le recouvrement de leur créance sur tous les biens du ménage, qu’il s’agisse des biens
communs ou des biens propres de l’époux non contractant.
B - Les exceptions à la solidarité
L’article 220 du Code civil pose une règle assez extraordinaire et dangereuse pour l’époux qui n’a pas contracté
la dette, et plus encore pour l’ensemble du ménage. Le texte pose donc fort logiquement des exceptions à la
solidarité. Ainsi, même si elles sont ménagères, les dettes ne seront pas soumises à la solidarité dans trois cas :
en cas de dettes manifestement excessives (1), en cas de dettes issues d’achats à tempérament (2) ou en cas
d’emprunts (3).
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1) Les dettes manifestement excessives
L’article 220 al. 2 du Code civil dispose que « La solidarité n'a pas lieu, néanmoins, pour des dépenses
manifestement excessives, eu égard au train de vie du ménage, à l'utilité ou à l'inutilité de l'opération, à la bonne
ou mauvaise foi du tiers contractant ». Les trois critères posés par le texte sont exhaustifs (le juge ne peut pas en
retenir d’autres pour écarter la solidarité d’une dette ménagère), mais ne sont pas cumulatifs (le juge n’est pas
obligé de les constater tous réunis). Les juges apprécient souverainement le caractère manifestement excessif
de la dette à l’aune de ces critères.
Le train de vie renvoie au rythme économique du ménage, c’est-à-dire à la cadence économique qu’il s’est fixé,
et non pas aux revenus ou aux moyens du ménage. Si le ménage vit au-dessus de ses moyens, le juge pourra
considérer que la dette n’est pas manifestement excessive et demeure, par suite, solidaire. L’idée est de
protéger les tiers envers lesquels les époux ont manifesté un rythme de vie faste.
En outre, si le créancier sait que la dette ne correspond pas au train de vie du ménage, il ne pourra pas
bénéficier de la solidarité. De même, si l’époux non contractant est au courant du projet de son conjoint, il peut
notifier son désaccord au tiers contractant, si bien que si ce tiers accepte tout de même de conclure l’opération,
il sera alors de mauvaise foi, de sorte que la solidarité sera écartée.
Le juge est enfin invité à regarder si la dette était non pas nécessaire mais au moins utile.
2) Les achats à tempérament
L’article 220 al. 3 du Code civil dispose que la solidarité « n'a pas lieu non plus, s'ils n'ont été conclus du
consentement des deux époux, pour les achats à tempérament ».
Il s’agit des achats donnant lieu à un paiement échelonné du prix (par exemple, l’achat d’un bien
électroménager en dix fois sans frais). Pour les dettes issues de tels achats, même ménagers, il n’y a pas de
solidarité, sauf si ces actes sont conclus du consentement des deux époux. L’idée est que la dépense peut être
dangereuse, car l’époux qui la contracte seul ne se rend pas nécessairement compte que la dépense peut être
lourde in fine.
A noter : Les achats à tempérament sont contractés avec le vendeur lui-même, lequel consent à recevoir le
paiement du prix de manière échelonnée ; mais parfois, il y a un crédit consenti par une entité liée au vendeur.
Dans ce cas, on se rapproche davantage de l’emprunt que de l’achat à tempérament.
3) Les emprunts
L’article 220 al. 3 in fine du Code civil indique que la solidarité « n'a pas lieu non plus, s’ils n’ont été conclus du
consentement des deux époux, […] pour les emprunts à moins que ces derniers ne portent sur des sommes
modestes nécessaires aux besoins de la vie courante [et que le montant cumulé de ces sommes, en cas de
pluralité d'emprunts, ne soit pas manifestement excessif eu égard au train de vie du ménage] » (ajout de la loi 17
mars 2014).
L’emprunt constitue donc une exception au principe de la solidarité des dettes ménagères. En effet, par
exception à l’alinéa premier, les dettes d’emprunts, même ménagères, ne sont pas solidaires ; mais, par
exception à l’exception, il peut y avoir retour au principe de solidarité pour les dettes nées d’emprunts
contractés du consentement des deux époux ou d’emprunts portant sur des sommes modestes et nécessaires
aux besoins de la vie courante, si le montant cumulé de ces sommes n’est lui-même pas manifestement excessif
eu égard au train de vie du ménage.
Le caractère modeste s’apprécie in abstracto, tandis que le caractère excessif d’un cumul d’emprunts, s’apprécie
in concreto par rapport au train de vie du ménage. Le caractère nécessaire, quant à lui, s’entend plus strictement
que la simple utilité. La jurisprudence a par ailleurs précisé que le caractère nécessaire vise la dépense que
l’emprunt permet de réaliser, et non le fait de recourir à un emprunt (Civ. 1, 4 juin 2007).
_________________ 74
§2. Le passif provisoire dans le régime légal de la communauté réduite aux acquêts
Alors que le régime primaire résout exclusivement la question de savoir lequel des époux est débiteur des dettes
souscrites par l’un d’eux envers les tiers, le régime légal, de même que le régime de la séparation de biens,
résout surtout la question du droit de gage général des créanciers.
Suivant ces règles, certaines dettes sont communes à titre provisoire (A), tandis que d’autres sont propres à titre
provisoire (B). D’autres encore connaissent un sort spécifique : il s’agit des dettes souscrites à l’occasion d’un
emprunt ou d’un cautionnement (C).
A – Les dettes communes à titre provisoire
Principe. En principe, toute dette souscrite par l’un ou l’autre des époux au cours de la communauté engage
les biens suivants :
- Les biens propres de l’époux débiteur (art. 1418 a contrario, selon lequel « Lorsqu’une dette est entrée en
communauté du chef d’un seul des époux, elle ne peut être poursuivie sur les biens propres de l'autre ») ;
- Les biens communs (art. 1413 C. civ., selon lequel « Le paiement des dettes dont chaque époux est tenu,
pour quelque cause que ce soit, pendant la communauté, peut toujours être poursuivi sur les biens
communs »).
Le principe est donc que n’importe quelle dette née pendant le régime de la communauté peut être poursuivie
sur les biens communs et sur les biens propres du débiteur. En revanche, le créancier ne pourra pas saisir les
biens propres de l’époux non débiteur, comme le prévoit l’article 1418 C. civ., sauf dans l’hypothèse d’une dette
solidaire (art. 1418, al. 2, C. civ. : « S'il y a solidarité, la dette est réputée entrer en communauté du chef des deux
époux »).
Tempérament : la protection des gains et salaires du conjoint non débiteur. Suivant l’article 1414, alinéa 1er, du
Code civil, les gains et salaires de l’époux non débiteur ne peuvent pas être saisis par les créanciers de son
conjoint, sauf s’il s’agit d’une dette ménagère au sens de l’article 220 du Code civil (« Les gains et salaires d'un
époux ne peuvent être saisis par les créanciers de son conjoint que si l'obligation a été contractée pour l'entretien
du ménage ou l'éducation des enfants, conformément à l'article 220 »). Au plan du passif provisoire, les gains et
salaires du conjoint de l’époux débiteur sont donc traités comme s’ils étaient propres, alors même qu’il s’agit de
biens communs. Cependant, le renvoi opéré à l’article 220 C. civ. ne permet pas de déterminer si la protection
est écartée pour toutes les dettes ménagères (visées par l’art. 220 al. 1er) ou seulement pour les dettes
ménagères solidaires (de sorte que les dettes excessives de l’alinéa 2 ou encore les emprunts et achats à
tempérament non solidaires, visés par l’alinéa 3, n’engageraient pas les gains et salaires du conjoint non
débiteur).
A noter : On ne retrouve pas une telle protection s’agissant, des revenus des biens propres, dont la production
implique moins la personne de leur titulaire, ni s’agissant des gains et salaires de l’époux débiteur lui-même. En
effet, le texte ne protège pas les gains et salaires de l’époux qui a lui-même contracté la dette ; ces biens seront
donc parfaitement saisissables par ses propres créanciers, dans la limite des règles applicables en matière sociale et
relatives à la fraction insaisissable du salaire, compte tenu de la fonction alimentaire de celui-ci.
En outre, l’article 1414, al. 2, C. civ. met à l’abri une fraction du salaire du conjoint qui n’a pas contracté la dette,
dans l’hypothèse où les gains et salaires seraient devenus impossibles à identifier du fait de leur inscription en
compte. Ainsi, si le salaire du conjoint non débiteur est versé sur un compte en banque (compte joint ou
personnel), les créanciers devront laisser un mois de salaire ou 1/12e des gains et salaires de l’année antérieure,
si le compte qu’ils veulent saisir est alimenté, en tout ou partie, par les revenus de l’époux qui n’a pas contracté
la dette.
On le voit, les gains et salaires du conjoint de l’époux ayant fait naître la dette bénéficient d’une double
protection :
- Art. 1414, al. 1er : les gains et salaires du conjoint non débiteur échappent par principe au créancier du
conjoint débiteur (sauf dette ménagère solidaire).
- Art. 1414, al. 2 : en tout état de cause, il reste toujours une fraction de salaire insaisissable que les
créanciers doivent laisser sur le compte bancaire.
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Exception : fraude du conjoint et mauvaise foi du tiers. La possibilité pour les créanciers de saisir les biens
communs connaît une limite en cas de fraude de l’époux débiteur, combinée à une mauvaise foi du tiers
créancier (art. 1413, in fine, C. civ.). Dans ce cas, l’acte générateur de la dette sera inopposable au conjoint, de
sorte que les biens communs ne seront pas saisissables. La dette sera propre au plan provisoire et ne pourra être
poursuivie que sur les biens propres et les revenus du débiteur (v. infra : B – Les dettes propres à titre
provisoire).
L’art. 1413 C. civ. est clair et exige les deux conditions cumulativement (fraude de l’époux et mauvaise foi du
tiers). La Cour de cassation a donc jugé que la question de la mauvaise foi du créancier ne doit pas être
examinée si la fraude de l’époux n’est pas établie, car la mauvaise foi du tiers est insuffisante (Com., 20 févr.
1980, Bull. civ. IV, n° 87). De la même manière, et réciproquement, la preuve de la fraude de l’époux est
insuffisante à défaut de preuve de la mauvaise foi du créancier (Civ. 1, 28 mars 1984, Bull. civ. I, n° 120). Il faut
donc bien, pour écarter toute saisie de biens communs, que l’époux défendeur établisse la collusion
frauduleuse entre son conjoint et le tiers.
B – Les dettes propres à titre provisoire
Principe. Les dettes antérieures à la communauté, ainsi que les dettes grevant des biens reçus par succession
ou libéralité au cours de la communauté, restent propres à chacun des époux (art. 1410 C. civ.). Cela a pour
conséquence qu’elles ne peuvent être poursuivies que sur les biens propres et les revenus de l’époux débiteur
(art. 1411 C. civ.). Par « revenus », le texte vise, d’une part, les gains et salaires et, d’autre part, les fruits et
revenus des biens propres (qui sont, pour rappel, des biens communs).
Tempérament. L’article 1411, alinéa 2, apporte un tempérament dans le cas de la confusion de mobilier. Il s’agit
de l’hypothèse dans laquelle le mobilier propre d’un époux s’est confondu avec l’ensemble de la masse
commune, à telle enseigne que l’on ne peut plus l’identifier. Dans cette hypothèse, les créanciers antérieurs et
successoraux sont en droit de saisir tous les biens communs (et non plus seulement les revenus du débiteur).
Ainsi, en raison de la confusion, les créanciers peuvent en quelque sorte agir comme si tout bien constituait un
propre de leur débiteur. Par exception au droit commun de la preuve, la jurisprudence fait peser la charge de la
preuve sur l’époux défendeur (Civ. 1, 16 mai 2000). La question n’est cependant pas tranchée quant au point de
savoir si l’époux qui veut éviter la saisie doit démontrer le caractère commun du bien que les créanciers
entendent saisir, ou l’absence globale de confusion. La ratio legis invite toutefois à retenir la première solution,
car s’il est effectivement établi que le bien en question est commun et non confondu avec le mobilier propre,
rien ne semble pouvoir justifier sa saisissabilité.
C – Les emprunts et cautionnements
L’article 1415 du Code civil aménage le droit de gage général des créanciers dans l’hypothèse des dettes
contractées à l’occasion d’un emprunt ou d’un cautionnement, à raison du danger particulier que représente ce
type de dette. Le texte dispose : « Chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par
un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n'aient été contractés avec le consentement exprès de
l'autre conjoint qui, dans ce cas, n'engage pas ses biens propres ».
Principe : les biens communs exclus du gage général du créancier. Lorsqu’un époux souscrit seul un emprunt ou
un cautionnement, il n’engage que ses propres et ses revenus (càd ses gains et salaires et les revenus de ses
biens propres). Les biens communs sont donc exclus du pouvoir de saisie des créanciers. Cette règle peut être
invoquée non seulement par le conjoint non débiteur, mais aussi par le conjoint qui a contracté la dette, seul, et
qui souhaite faire échec à une voie d’exécution exercée sur un bien commun (Civ. 1, 15 mai 2002, Bull. civ. I, n°
127).
Ce texte comporte un large champ d’application : il s’applique non seulement à l’emprunt, mais aussi au
découvert de compte courant (Civ. 1, 6 juill. 1989) ; il s’applique non seulement au cautionnement, mais aussi à
toutes les sûretés personnelles, notamment à l’aval (Com., 4 févr. 1997) et à la garantie à première demande
(Civ. 1, 20 juin 2006). En revanche, le texte ne s’applique pas au contrat de société civile qui fait naître à la
charge de l’associé une obligation subsidiaire de répondre indéfiniment du passif social (Civ. 1, 17 janv. 2006).
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A noter : l’art. 1415 C. civ. s’efface devant l’art. 220 C. civ., impératif car issu du régime primaire. Ainsi, les
emprunts portant sur des sommes modestes et nécessaires aux besoins de la vie courante, même souscrits par
un époux marié sous le régime légal de la communauté, ne sont justiciables que de l’article 220 du Code civil, et
non de l’article 1415 du même Code ; il en résulte que les dettes ainsi engendrées seront, suivant les règles du
régime primaire, solidaires.
Enfin, il convient de préciser que, lorsque les revenus de l’époux débiteur sont versés sur un compte en banque,
ce sont les créanciers qui doivent prouver que les biens qu’ils entendent saisir constituent les revenus de leur
débiteur ou, le cas échéant, des sommes propres. Ainsi, dans le cas d’un compte joint alimenté par les revenus
de chacun des époux, le compte n’est pas saisissable faute pour le créancier d’identifier les revenus de l’époux
débiteur (Civ. 1, 3 avril 2001 ; confirmé par Civ. 1, 17 février 2004 et Civ. 1, 17 janvier 2006).
Exception : les biens communs réintégrés dans le gage général du créancier. L’article 1415 in fine prévoit que,
dans le cas où le conjoint non débiteur a donné son consentement exprès à l’engagement pris par son conjoint,
tous les biens communs (et non plus seulement les revenus du débiteur) pourront être saisis, outre tous les
biens propres de l’époux débiteur. L’accord du conjoint provoque donc un retour au principe de l’article 1413
(les biens communs sont engagés).
Cette règle d’exception appelle trois précisions :
- D’abord, en visant le « consentement exprès » de l’époux non débiteur, l’article 1415 désigne en réalité
le simple accord donné à l’engagement de l’autre ; ce simple accord doit être distingué d’un consentement
qui vaudrait engagement personnel de l’époux, en qualité de coemprunteur ou de cofidéjusseur (cogarant),
et qui aurait pour effet de l’engager personnellement, donc de rendre saisissable l’ensemble des biens du
ménage.
- Ensuite, la doctrine s’accordait à considérer que, lorsque les biens communs réintègrent le gage général
des créanciers par l’effet du consentement donné par le conjoint non débiteur, cela rend également
applicable le tempérament de l’article 1414 du Code civil, en sorte que tous les biens communs se retrouvent
engagés, à l’exception des gains et salaires du conjoint non débiteur. Un arrêt rendu par la Cour de cassation
le 22 février 2017, laisse toutefois planer un doute sur la position de la jurisprudence : elle a jugé que
l'appréciation de la proportionnalité du cautionnement devait s'apprécier tant au regard des biens et revenus
propres de l'époux débiteur, qu'à l'égard des biens de la communauté, incluant les salaires de l’épouse non
débitrice (Com., 22 févr. 2017, n° 15-14.915). Cet arrêt semble considérer que les revenus du conjoint non
débiteur seraient également engagés avec les biens communs, mais il s’agit d’un arrêt sur l’appréciation de
la disproportion, et non sur le droit de gage général du créancier, ce qui doit conduire à nuancer son
interprétation.
- Enfin, la jurisprudence a précisé que, lorsque les époux se portent caution pour la même dette et dans le
même acte, le texte ne s’applique pas, de sorte que l’engagement conjoint des époux entraînera
l’engagement de l’ensemble des biens du ménage (Com., 5 févr. 2013 ; Cass. civ. 1, 13 oct. 1999). A l’inverse,
lorsque deux époux agissent unilatéralement par actes séparés, même s’ils le font en même temps et pour
une même dette, il faut procéder à une application distributive de l’article 1415 C. civ, car le cautionnement
de chacun ne vaut pas consentement à celui donné par l’autre (Civ. 1, 9 mars 1999 ; Civ. 1, 15 mai 2002, Bull.
civ. I, n° 129 ; Civ. 1, 8 mars 2005, Bull. civ. I, n° 115). En conséquence, dans un tel cas, chacun des époux
engage ses propres et ses revenus, mais les autres biens communs ne seront pas engagés.
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CHAPITRE III – LA DESUNION DU COUPLE
La désunion du couple peut se traduire par un simple relâchement du lien conjugal, avec la séparation de corps
(section 1), ou par une véritable rupture du lien, avec le divorce (section 2).
SECTION I – LE RELACHEMENT DU LIEN CONJUGAL : LA SEPARATION DE CORPS
Définition. Qualifiée de « divorce des catholiques » parce qu’elle est compatible avec le dogme de
l’indissolubilité du mariage du droit canonique, la séparation de corps se définit comme une institution
autonome permettant aux époux, en dehors de toute procédure de divorce, d’être judiciairement dispensés de
l’obligation de communauté de vie.
Cas de séparation de corps. Ils sont identiques à ceux du divorce en vertu de l’art. 296 C. civ. : consentement
mutuel, acceptation du principe de la rupture, altération définitive du lien conjugal (qui suppose une séparation
de fait de deux ans) ou faute.
Procédure. L’article 297 C. civ. prévoit que l'époux défendeur à une demande en séparation de corps peut
former une demande reconventionnelle en divorce et que, réciproquement, l’époux défendeur à une demande
en divorce peut former une demande reconventionnelle en séparation de corps. Toutefois, lorsque la demande
principale en divorce est fondée sur l'altération définitive du lien conjugal, la demande reconventionnelle ne
peut tendre qu'au divorce.
En outre, lorsqu'une demande en divorce et une demande en séparation de corps sont concurremment
présentées, le juge examine en premier lieu la demande en divorce ; il ne statue sur la demande en séparation
de corps que si les conditions du divorce ne sont pas réunies. Toutefois, lorsque toutes ces demandes sont
fondées sur la faute, le juge les examine simultanément et, s'il les accueille, prononce à l'égard des deux
conjoints le divorce aux torts partagés.
Effets de la séparation de corps. La séparation de corps relâche le lien matrimonial sans toutefois le dissoudre :
certains effets du mariage disparaissent quand d’autres persistent. Ainsi :
- S’agissant des effets personnels, la séparation de corps met fin au devoir de cohabitation et, partant, au
devoir conjugal (art. 299). Elle laisse, en revanche, persister les autres obligations personnelles résultant du
mariage (fidélité, assistance, respect), de sorte que la violation de ces devoirs peut justifier par la suite le
divorce pour faute. Par ailleurs, si des enfants mineurs sont issus du mariage, la séparation de corps suppose
une décision relative à l’autorité parentale, aux modalités de son exercice et à la résidence de ces derniers.
- S’agissant des effets patrimoniaux, le régime primaire ne s’applique plus après le prononcé de la
séparation de corps, sauf le devoir de secours (art. 303), qui prend donc le relais de la contribution aux
charges du mariage par le versement d’une pension alimentaire. La solidarité ménagère des époux (art. 220
C. civ.) prend fin au jour où la publicité du jugement de séparation de corps en marge de l’état civil est
effectuée, de même que la protection du logement de la famille sur le fondement de l’art. 215, al. 3, C. civ.
En outre, le régime matrimonial initial des époux sera liquidé et remplacé par un régime de séparation
de biens (art. 302 C. civ.). Les conséquences patrimoniales du divorce s’appliquent : déchéance éventuelle
des donations et avantages matrimoniaux, dommages-intérêts sur le fondement de l’art. 266 ou 1240 C. civ.,
bail forcé du logement familial, etc.
Cessation de la séparation de corps. La séparation de corps peut cesser par le fait d’une reprise volontaire de la
vie commune, ou par une rupture définitive du lien conjugal.
- La reprise volontaire de la vie commune, prévue par l’art. 305 C. civ., est soumise aux mêmes conditions
que la réconciliation privant d’effets les fautes des époux : un élément objectif – la reprise de la cohabitation
– et un élément subjectif – l’intention de reprendre la vie commune. La reprise de la vie commune n’est
opposable aux tiers que si elle a été constatée par un acte notarié porté en marge de l’état civil. Le statut
personnel et patrimonial des époux sera alors restauré, mais à défaut de faire homologuer par le juge une
convention de changement de régime matrimonial, les époux restent séparés de biens.
- La rupture du lien conjugal, quant à elle, peut résulter :
_________________ 78
 d’une demande en divorce autonome, qui devra alors être fondée sur des faits autres que ceux
qui ont servi de base au prononcé de la séparation (en revanche, le divorce pour altération définitive du
lien conjugal sera facilité car le délai de la séparation de corps est comptabilisé pour aboutir aux 2 ans
de séparation de fait nécessaires pour ce type de divorce),
 ou d’une demande de conversion de la séparation de corps en divorce, demande qui peut être
unilatérale (elle est de droit pour celui qui la formule, à condition qu’un délai de 2 ans se soit écoulé
depuis le jour où la séparation de corps est devenue définitive : art. 306 C. civ.) ou conjointe (modalité
nécessaire lorsque la séparation de corps a été demandée par consentement mutuel des époux : seul un
nouveau consentement mutuel permettra alors la conversion en divorce en vertu de l’art. 307, al. 2, C.
civ.). La conversion a pour effet la dissolution du mariage.
SECTION II – LA RUPTURE DU LIEN CONJUGAL : LE DIVORCE
L’étude des différents cas de divorce (ss-section 1) précèdera celle des effets du divorce (ss-section 2).
SOUS-SECTION I – LES CAS DE DIVORCE
Le droit positif prévoit quatre cas de divorces :

- Un divorce non contentieux (§ 1) : il s’agit du divorce par consentement mutuel.
- Trois divorces contentieux (§ 2) : le divorce pour faute ; le divorce pour altération définitive du lien
conjugal ; le divorce pour acceptation du principe de la rupture.
On verra que tous les divorces contentieux suivent une procédure commune depuis la réforme du 26 mai 2004
(§3).
§1. Le divorce non contentieux
Depuis la loi n° 2016-1547 de modernisation de la justice du XXIème siècle du 18 novembre 2016, le divorce par
consentement mutuel de droit commun est soumis à une procédure exclusivement conventionnelle (I). Le
divorce par consentement mutuel classique, soumis à une procédure judiciaire (II), devient donc un divorce
résiduel, ouvert dans les seuls cas où il n’est pas possible de recourir au divorce conventionnel.
I – Le divorce par consentement mutuel conventionnel (art. 229-1 à 229-4 C. civ.)
La loi n° 2016-1547 de modernisation de la justice du XXIème siècle du 18 nov. 2016, complété par le décret n°
2016-1907 du 28 décembre 2016, a introduit une nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel : le
« divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang
des minutes d'un notaire », aussi désigné comme le « divorce sans juge ». Cette procédure entre en vigueur le
1er janvier 2017.
Les conditions négatives. L’article 229-2 C. civ. prévoit deux hypothèses dans lesquelles les époux ne peuvent
consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats :
- En présence d’un enfant mineur qui a demandé à être auditionné par le juge, après avoir été informé
par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l'article 388-1 C. civ (ce
texte autorise tout mineur capable de discernement à être entendu par le juge dans toute procédure le
concernant). Ainsi, dès qu'un enfant demandera à être entendu, les époux devront choisir la procédure de
divorce par consentement mutuel judiciaire.
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- Lorsque l'un des époux se trouve placé sous un régime de protection (sauvegarde de justice, curatelle,
tutelle, mandat de protection future, habilitation familiale). Dans ce cas, le divorce par consentement mutuel
judiciaire sera également fermé aux époux (art. 249-4 C. civ.).
Les conditions positives. L’article 229-1 C. civ. implique deux conditions positives qui doivent être remplies pour
recourir au divorce conventionnel :
- Les époux doivent s’entendre sur la rupture du mariage et sur ses effets (comme dans le divorce par
consentement mutuel judiciaire).
- Chacun des époux doit être assisté de son propre avocat. Contrairement au divorce par consentement
mutuel judiciaire, les époux ne peuvent pas, ici, choisir un avocat commun. L’idée a été de remplacer le
contrôle du juge par celui des avocats.
La procédure de divorce. La grande nouveauté est que ce nouveau divorce n'est plus prononcé par le juge, qui
disparaît purement et simplement de la procédure. Seuls interviennent les avocats, d’abord, pour rédiger la
convention, et le notaire, ensuite, pour recevoir la convention.
La rédaction de la convention relève du monopole de l'avocat, puisque le nouveau divorce par consentement
mutuel intervient en dehors de toute procédure. L'avocat doit adresser à l'époux qu'il assiste, par lettre
recommandée avec demande d'avis de réception, un projet de convention, qui ne peut être signé, à peine de
nullité, avant l'expiration d'un délai de réflexion d'une durée de quinze jours à compter de la réception (art. 229-
4 C. civ.). La convention doit comporter, à peine de nullité, une série de mentions énumérées par l’article 229-3
C. civ.
L'art. 229-3 C. civ. dispose que la convention comporte expressément, à peine de nullité :
- 1° Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la
date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ;
- 2° Le nom, l'adresse professionnelle et la structure d'exercice professionnel des avocats chargés d'assister
les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ;
- 3° La mention de l'accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par
la convention ;
- 4° Les modalités du règlement complet des effets du divorce, notamment s'il y a lieu au versement d'une
prestation compensatoire ;
- 5° L'état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la
liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu'il n'y a pas lieu à liquidation ;
- 6° La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les
conditions prévues à l'art. 388-1 et qu'il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.
Une fois la convention signée par les parties et contresigné par les avocats, elle est soumise au notaire, qui tient
deux rôles dans le divorce par consentement mutuel conventionnel :
1°/ Il liquide le régime matrimonial comme il le fait déjà aujourd'hui, étant rappelé que, lorsque la
liquidation du régime matrimonial porte sur des biens soumis à publicité foncière, son intervention est
obligatoire dans la mesure où la liquidation se fait en la forme authentique (art. 229-3, 5° C. civ.).
2°/ Il enregistre la convention de divorce. Cette formalité prend la forme d'un dépôt de la convention au
rang de ses minutes. Elle l'amène à exercer un contrôle du respect des exigences formelles prévues au 1° à 6° de
l'art. 229-3 et à s'assurer que le projet de convention n'a pas été signé avant l'expiration du délai de réflexion de
quinze jours (art. 229-1, al. 2). Mais elle ne lui confère aucun contrôle sur le fond et aucun pouvoir
d'homologation que seul le juge détient dans le seul divorce par consentement mutuel judiciaire.
Effets de la convention. La convention de divorce ne produit pas effet au jour de sa signature. Seul le dépôt de
la convention au rang des minutes du notaire lui procure ses effets en lui conférant date certaine et force
exécutoire (art. 229-1, al. 3 C. civ.). C'est donc à la date de ce dépôt que la convention de divorce va recevoir
application et c'est à cette date que le mariage sera dissous (art. 260, 1°), même s'il est toujours possible aux
époux de faire rétroagir la date des effets de leur divorce, en ce qui concerne leurs biens, à une date antérieure
(art. 262-1 C. civ.). À l'égard des tiers, le divorce continuera à ne produire ses effets qu'à compter de sa
transcription sur les registres d'état civil (art. 262 C. civ.), sans que l'on sache précisément à ce jour qui se
chargera, de l'avocat ou du notaire, de cette transcription.
_________________ 80
En outre, il convient de noter que ce nouveau divorce sort totalement des prétoires, puisqu’il n'est plus
prononcé par qui que ce soit : ni par le juge qui disparaît purement et simplement de son champ d'application, ni
par les avocats dont le rôle est de rédiger la convention par laquelle les époux recourent à ce type de divorce, ni
par le notaire dont le rôle est de recevoir le dépôt de cette convention au rang de ses minutes. Il semble donc
relever exclusivement du droit des contrats. Cela suscite des interrogations d’autant plus nombreuses que la loi
nouvelle est quasiment muette sur l’après-divorce. C'est alors la jurisprudence qui, petit à petit, construira le
droit du divorce conventionnel.
Interrogations suscitées. Puisque l'homologation disparaît du divorce par consentement mutuel

conventionnel, le principe d'indivisibilité du jugement et de la convention ne jouera plus. La convention de
divorce risque de devenir attaquable sous tous ses aspects : irrégularité formelle, vice, absence ou
insuffisance du consentement, atteinte à l'ordre public, disparition d'un élément essentiel, etc. Quelle sera la
portée d'une éventuelle nullité ? A-t-on la certitude qu'elle ne remettra pas en cause la dissolution du
mariage ? Les droits des tiers, notamment au travers de l'action paulienne, ne conduiront-ils pas à créer une
totale insécurité juridique pour les époux ? À ces questions, la loi ne répond pas.
En outre, s’agissant de l’autorité parentale, la décision du Conseil constitutionnel sur la loi Justice XXI (Cons.
const., 17 nov. 2016, n° 2016-739 DC) a relevé, au visa de l'art. 373-2-13 C. civ., que, même après divorce, les
parties pourront demander une modification des dispositions de la convention relatives à l'exercice de
l'autorité parentale. Est-ce à dire que les parents qui saisiront le juge d'une demande de modification des
mesures relatives aux enfants seront dispensés de rapporter la preuve de l'existence d'un fait nouveau
justifiant la modification sollicitée ?
II - Le divorce par consentement mutuel judiciaire (art. 230 et 232 C. civ.)
Conditions. Comme pour le divorce par consentement mutuel conventionnel, il est prévu que les époux doivent
être d’accord tant sur le principe que sur les conséquences du divorce, et soumettre à l'approbation du juge
une convention réglant les conséquences du divorce (art. 230 C. civ.).
Surtout, à compter du 1er janvier 2017, le divorce par consentement mutuel ne peut être demandé que dans le
cas prévu au 1° de l'article 229-2 du Code civil, c’est-à-dire dans le cas où le divorce conventionnel est exclu à
raison d’une demande d’audition émise par un mineur.
Procédure. Les époux peuvent choisir un avocat chacun ou un avocat commun (art. 250 C. civ.), avec lequel ils
doivent élaborer un projet de convention portant sur les conséquences personnelles et patrimoniales du
divorce. En pratique, ils soumettent à l’homologation du juge une convention temporaire destinée à régir leurs
rapports pendant la durée de l’instance et un projet de convention définitive contenant le règlement complet
des effets du divorce (sort de la résidence des époux, pension alimentaire, modalités de l’exercice de l’autorité
parentale…).
Le juge est saisi par le dépôt d’une requête conjointe, à laquelle est annexé le projet de convention. Une seule
comparution des époux est, aujourd’hui, prévue (auparavant, il fallait deux comparutions séparées par un délai
de 3 mois). Les époux sont invités à comparaître au moins 15 jours à l’avance. A la date de la comparution, le
juge vérifie le consentement et l’équilibre de la convention. Après s’être assuré de la réalité et de la liberté du
consentement de chaque époux exprimé par la requête conjointe, le magistrat prononce le divorce et
homologue la convention (art. 232 al. 1er et 250-1 C. civ.), ce qui lui confère la même force exécutoire qu’une
décision de justice (art. 279 C. civ.).
Si le juge refuse d’homologuer la convention au motif qu’elle ne préserve pas suffisamment les intérêts d’un des
époux ou des enfants, il ne pourra pas prononcer le divorce (mais pourra homologuer les mesures provisoires si
elles sont conformes à l’intérêt des enfants : art. 250-2 C. civ.). Les époux auront alors six mois pour présenter
une nouvelle convention, dont le nouveau refus d’homologation entraîne la caducité de la demande de divorce
(art. 250-3 C. civ.). Au-delà, les époux doivent présenter une nouvelle requête.
Recours contre la convention homologuée. Bien que la convention homologuée ait une double nature juridique,
à la fois contrat entre époux et décision judiciaire, elle n’est pas susceptible des recours ouverts par le droit des
contrats. En effet, la jurisprudence refuse la nullité de la convention homologuée sur le fondement d’un vice du
consentement, tel le dol ou l’erreur (Civ. 1, 13 nov. 1991), au motif que « le prononcé du divorce et
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l’homologation de la convention ont un caractère indissociable et ne peuvent plus être remis en cause fors des
cas limitativement prévus par la loi ». Les créanciers de l’un ou l’autre époux ne pourront pas non plus exercer
l’action paulienne pour obtenir l’inopposabilité de la convention à leur égard (Civ. 1, 25 nov. 1999).
S’agissant des recours juridictionnels, l’appel contre la décision qui prononce le divorce n’est pas possible, pas
plus que le recours en révision prévu par l’art. 593 CPC (Civ. 1, 5 nov. 2008). Seuls sont ouverts le pourvoi en
cassation (dans un délai très court de 15 jours au lieu de deux mois) et la tierce opposition, ouverte pendant un
an aux tiers qui n’ont été ni parties ni représentées à la procédure.
Enfin, pour éviter une trop grande rigidité, la jurisprudence admet une remise en cause indirecte de la
convention par le biais d’une action en partage complémentaire dans l’hypothèse où un bien commun ou un
bien indivis aurait été oublié par le juge (Civ. 1, 6 mars 2001 ; 13 déc. 2012), ou encore en cas d’oubli d’une dette
(Civ. 1, 30 septembre 2009).
§2. Les divorces contentieux
Trois divorce contentieux sont prévus par le Code civil : le divorce pour acceptation du principe de la rupture (I) ;
le divorce pour altération définitive du lien conjugal (II) ; le divorce pour faute (III).
I – Le divorce pour acceptation du principe de la rupture (art. 233 et 234)
Condition. Le consentement ne porte que sur le principe du divorce, non sur les effets qui seront réglés par le
juge. Il peut être prononcé dès lors que les deux époux « acceptent le principe de la rupture du mariage sans
considération des faits à l’origine de celle-ci » (art. 233 C. civ.).
Déroulement. La demande peut être conjointe ou émaner d’un seul des époux (art. 233), chacun assisté de son
propre avocat (art. 253 C. civ.).
1er constat par le juge : l’acceptation. Le juge doit, comme pour le divorce par consentement mutuel, s’assurer
de la réalité et de la liberté du consentement de chaque époux sur l’acceptation du principe du divorce (art.
234). L’acceptation peut intervenir :
- Dès l’origine : les époux saisissent ensemble le juge.
- Lors de la tentative de conciliation : dans ce cas, en vertu de l’art. 257-1, al. 2 C. civ., « l’instance ne peut
être engagée que sur ce fondement » du divorce accepté.
- En cours d’instance (art. 247-1).
Attention : la vérification du consentement par le juge est d’autant plus importante que ce consentement ne
peut plus être rétracté (art. 233 al. 2 C. civ.), même par voie d’appel (alors que, dans le cadre de l’ancien divorce
sur demande acceptée, la jurisprudence admettait la possibilité de rétracter librement l'aveu tant que l'ordonnance le
constatant n'était pas devenue définitive). Saisie pour avis sur cette irrévocabilité, la Cour de cassation a énoncé que
« l’acceptation du principe de la rupture du mariage ne peut plus être remis en cause sauf vice du consentement »
(Cass. 9 juin 2008). En conséquence, l’appel interjeté contre la décision prononçant le divorce pour acceptation du
principe de la rupture ne permettra pas de remettre en cause le principe même du divorce (sauf vice du
consentement), mais seulement les effets du divorce.
2nd constat par le juge : la fixation des conséquences du divorce. L’accord des époux constaté, une seconde
phase, cette fois contentieuse, s’ouvre et permet de fixer les conséquences du divorce. Le droit commun du
divorce contentieux est alors applicable. Comme le divorce est prononcé sans considération des faits à l’origine
de celui-ci, ces effets sont dépouillés de toute idée de responsabilité.
Si un accord se dessine aussi sur les conséquences, il est loisible aux époux, à tout moment, de passer par un
divorce par consentement mutuel en établissant une convention soumise à homologation.
_________________ 82
II – Le divorce pour altération définitive du lien conjugal (art. 237 et 238)
Il remplace le divorce pour rupture de la vie commune, qui représentait moins de 2% des divorces. Il est
également inspiré par la possibilité pour un époux qui n’a rien à se reprocher de se voir délier du mariage
lorsque l’autre refuse le divorce et n’est pas fautif. Néanmoins, l’élargissement de ses conditions en fait
davantage un divorce pour cause objective, résultant de la constatation de l’échec du mariage, voire un véritable
droit subjectif au divorce (du fait notamment de la suppression de la clause de dureté, qui permettait au juge de
rejeter la demande en constatant que le divorce aurait des conséquences matérielles ou morales d’une
exceptionnelle dureté pour le défendeur et ses enfants, selon certains critères tels que l’âge du défendeur ou la
durée du mariage). Cependant, ce « droit au divorce » désormais consacré reste un droit sous condition,
contrôlé par le juge.
Conditions. Il doit exister une altération définitive du lien conjugal, qui est définie par l’art. 238 C. civ. comme
« la cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu’ils vivent séparés depuis deux ans ». La durée de
la séparation est passée de six de deux ans avec la loi du 26 mai 2004. Elle est exigée au jour de l’assignation, et
non plus au jour de la requête initiale (ce qui permet d’intégrer le temps écoulé depuis la requête initiale, dans
le but de faire baisser le nombre de divorces pour faute).
Quant à la notion d’altération du lien conjugal, la jurisprudence l’interprétait comme la disparition de la

communauté de vie tant affective que matérielle. Désormais, l’art. 238 C. civ. ne fait référence qu’à la cessation
de la communauté de vie. Il ne faudrait toutefois pas croire que la seule absence de communauté de toit, de
communauté matérielle, soit suffisante : il paraît nécessaire de démontrer, encore, l’absence de relations
affectives au cours de cette période. À défaut, c’est un véritable divorce-répudiation qui serait consacré.
Interrogée sur la question de savoir si le divorce pour altération définitive du lien conjugal était contraire à
l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme (droit de mener une vie familiale normale), ou
à l'article 6 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen (droits de la défense), la Cour de cassation a
répondu par la négative (Civ. 1, 15 avril 2015 ; Civ. 1, 6 juin 2012).
Exception. Lorsque le divorce pour altération définitive du lien conjugal est sollicité par la voie d’une
demande reconventionnelle, en défense à une demande en divorce pour faute, le juge a l’obligation de
prononcer le divorce pour altération définitive du lien conjugal s’il rejette le divorce pour faute, quand
bien même la condition des deux ans de séparation ne serait pas remplie (art. 238, al. 2, C. civ. ; Civ. 1,5
janvier 2012).
Effets. Les effets du divorce pour altération du lien conjugal sont désormais alignés sur ceux des autres cas de
divorce. Ainsi, depuis la loi du 26 mai 2004, il ne produit plus les effets d’un divorce aux torts exclusifs du
demandeur, lequel n’est plus tenu d’un devoir de secours après le divorce (ancien art. 281 C. Civ.), ni de subir un
bail forcé sur son logement au profit du conjoint défendeur (ancien art. 285-1 C. civ.).
III – Le divorce pour faute
Ce cas de divorce, malgré de nombreuses propositions en faveur de sa suppression, a été maintenu car il est le
moyen de sanctionner les violations graves des devoirs conjugaux, ainsi que les atteintes aux droits
fondamentaux du conjoint et des enfants, notamment en cas de violences. On en verra les conditions (A) avant
d’envisager les moyens de défense pouvant être opposés à une demande de divorce pour faute (B), puis les
effets de ce divorce (C).
_________________ 83
A – Les conditions du divorce pour faute
L’article 242 C. civ. prévoit trois conditions :

1. un manquement grave ou renouvelé aux devoirs du mariage ;
2. un manquement imputable au conjoint ;
3. un manquement rendant intolérable le maintien de la vie commune.
Le manquement grave ou renouvelé aux devoirs du mariage. Pour qu’un divorce pour faute puisse être
prononcé, encore faut-il qu’il y ait…. une faute ! Le juge ne saurait prononcer la rupture du lien matrimonial sans
constater l’existence de griefs entre les époux (V. pour un rappel, Civ. 1, 5 novembre 2014, n° 13-21.302). Le
pouvoir d’appréciation du juge est tel qu’en la matière, il peut retenir des manquements à des devoirs nommés
ou innomés.
Exemples jurisprudentiels :
- Divorce pour manquement au respect, prononcés avant l’introduction du devoir de respect par la loi
du 4 avril 2006 : disputes d’une telle violence qu’elles perturbaient gravement l’enfant du couple (Civ. 1, 23
mai 2006) ; harcèlement téléphonique de l’épouse sur son lieu de travail (CA Rennes, 2 mars 2005) ;
- Divorce pour manquement au devoir de loyauté : prélèvements réalisés par l’épouse à l’insu de son
mari sur les comptes communs (Civ. 1, 25 mars 2009) ;
- Divorce prononcé à raison de comportements en soi non fautifs, mais compromettant gravement la
vie familiale : pratique excessive d’une activité religieuse créant dans le foyer une atmosphère pesante de
contrainte et de soumission permanente qui ne peut que nuire aux intérêts de l’autre époux et perturber la
vie quotidienne de la famille (Civ. 1, 19 juin 2007).
Si la violation des devoirs du mariage commise pendant l’instance de divorce reste en principe répréhensible (v.
notam. Civ. 1, 9 juil. 2008), les juges peuvent néanmoins considérer, souverainement, que la séparation de fait
enlève tout caractère de gravité aux fautes reprochées (Civ. 1, 30 mars 2004, n° 03-11.334 ; Civ. 1, 11 sep. 2013,
n° 12-16862 ; Civ. 1, 1er avril 2015, n° 14-12.823), de même que l’introduction d’une procédure de divorce.
L’imputabilité de la faute. La violation doit être imputable à l’époux défendeur, ce qui écarte toute faute
commise sous l’empire d’un trouble mental ou sous la contrainte (not. Civ. 1, 12 nov. 2009, n° 08-20170,
écartant des fautes commises sous l’empire d’un trouble mental par une épouse sous curatelle).
Le maintien intolérable de la vie commune. La Cour de cassation exigeait pendant longtemps que les juges
constatent la réunion des conditions de l’article 242, sans cependant contrôler la réalité des affirmations. Mais
par trois arrêts du 11 janvier 2005, la première Chambre civile est revenue sur cette sévérité formelle : depuis
lors, elle estime que la référence à un manquement grave et renouvelé aux obligations du mariage suffit, même
si le caractère intolérable du maintien de la vie commune n’a pas été relevé par les juges du fond.
B – Les moyens de défense opposé à une demande de divorce pour faute
Deux circonstances de fait peuvent être utilisées comme des moyens de défense pour faire échec à une
demande de divorce pour faute : il s’agit de la réconciliation et de la faute de l’époux demandeur. Ces moyens
de défense pourront aboutir à des issues variées.
La réconciliation. L’époux défendeur peut riposter en invoquant la réconciliation des époux, qui entraîne
l’irrecevabilité de la demande principale (art. 244 C. civ.).
Quant à ses conditions, la réconciliation suppose la réunion de deux éléments :

1. un élément matériel : le maintien ou la reprise de la vie commune
2. un élément intentionnel : la volonté du demandeur du divorce de pardonner définitivement et en
connaissance de cause la faute commise par le défendeur (cette volonté est exclue lorsque les époux
poursuivent la vie commune seulement pour les enfants ou par manque de moyens financiers).
Quant à ses effets, la réconciliation fait disparaître les griefs pardonnés et rend donc irrecevable la demande de
divorce fondé sur ces griefs. Cependant, si d’autres fautes, antérieures à la réconciliation, sont découvertes ou si
des fautes postérieures à la réconciliation ont été accomplies, alors les fautes pardonnées pourront être de
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nouveau invoquées. Tel est le sens de l’article 244, al. 2 : « une nouvelle demande peut cependant être formée
en raison de faits survenus ou découverts depuis la réconciliation, les faits anciens pouvant alors être rappelés à
l’appui de cette nouvelle demande ».
La faute de l’époux demandeur. La faute commise par le demandeur lui-même peut être utilisée à son encontre
pour faire échec au prononcé du divorce pour faute aux torts exclusifs de l’époux défendeur. Cette faute peut
être invoquée au soutien de plusieurs moyens de défense :
- L’excuse : les fautes de l’époux demandeur peuvent, soit excuser, soit atténuer celles de l’époux
défendeur. Ces fautes, à condition qu’elles soient antérieures à celles du défendeur, peuvent en effet enlever
à celles du défendeur le caractère de gravité qui en faisait une cause de divorce (excuse de provocation : art.
245 al. 1er). Par exemple, les violences ou l’adultère du mari peuvent excuser l’abandon du domicile conjugal
par l’épouse (Civ. 1, 15 mai 2013, n° 12-13667). Ce moyen de défense pourra aboutir soit à un rejet de la
demande en divorce, soit au prononcé d’un divorce aux torts partagés.
- La demande reconventionnelle : Le défendeur qui n’est pas hostile au prononcé du divorce peut former
une demande reconventionnelle en invoquant la faute de son conjoint, qu’elle soit antérieure ou postérieure
(art. 245 al.2), ce qui peut entraîner le divorce aux torts partagés.
Enfin, la faute de l’époux demandeur peut être relevée par le juge lui-même pour prononcer d’office le divorce
aux torts partagés, même lorsqu’il n’y a pas eu de demande reconventionnelle (art. 245 al.3), à condition
d’entendre les deux parties sur les conséquences d’un tel divorce. De manière générale, lorsque le juge relève
l’existence de fautes de part et d’autre, il procède à une « balance » des fautes en cause : la faute de l’un peut
excuser celle de l’autre ; des fautes réciproques peuvent s’excuser mutuellement.
C – Les effets du divorce pour faute
Dans un esprit de déjouer les manœuvres à visée pécuniaire des époux et de dédramatiser le divorce
(notamment en évitant la production d’innombrables attestations en faveur de chaque époux), les
conséquences pécuniaires du divorce ont été détachées de l’attribution des torts, par la loi du 26 mai 2004. Cela
implique que le sort des donations et libéralités et le prononcé d’une prestation compensatoire sont dissociés de
la répartition des torts (art. 265 C. civ. ; v. infra). Ainsi, même l’époux qui a les torts exclusifs pourra se voir
attribuer une prestation compensatoire, sauf si des raisons d’équité et les circonstances de la rupture
conduisent le juge à l’écarter (art. 270 al. 3 C. civ.).
La loi a toutefois laissé persister une spécificité pécuniaire du divorce prononcé aux torts exclusifs d’un époux :
la possibilité d’octroyer des dommages-intérêts à l’époux non fautif pour réparer les « conséquences d’une
extrême gravité » causées par la dissolution du mariage (art. 266 C. civ.).
§3. Les règles procédurales propres aux divorces contentieux
Les règles procédurales établies par la loi du 26 mai 2004 traduisent son objectif : simplifier la procédure de
divorce. À la procédure spécifique du divorce par consentement mutuel déjà envisagée, s’ajoute un tronc
procédural commun pour les divorces contentieux.
Compétence. La compétence de principe du JAF est consacrée en tête du Titre VI consacré au divorce. La loi
n°2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures a
généralisé cette compétence afin de confier au JAF l’ensemble des conséquences patrimoniales du divorce, afin
de prévenir au mieux les conflits de l’après-divorce (art.L.213-3 COJ). La compétence territoriale est, quant à
elle, déterminée par l’article 1070 du CPC : le tribunal du lieu de résidence de la famille est compétent ; si les
parents vivent séparément, le juge du lieu de résidence du parent avec lequel résident habituellement les
enfants mineurs en cas d'exercice en commun de l'autorité parentale, ou du lieu de résidence du parent qui
exerce seul cette autorité ; dans les autres cas, le juge du lieu où réside celui qui n'a pas pris l'initiative de la
procédure.
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Il faut ici envisager le déroulement de la procédure dans le cadre des divorces contentieux (A), les modes de
preuve admissibles (B), ainsi que les « passerelles » permettant de modifier le fondement d’une demande en
divorce en cours de procédure (C).
A – Le déroulement de la procédure
Requête initiale. En dehors du divorce par consentement mutuel, qui suppose une demande formée par les
deux époux (art. 250 à 250-3 C. civ.), la procédure de divorce contentieux débute par une requête initiale
formée auprès du juge. Cette requête n’indique pas le fondement juridique de la demande en divorce, ni les
faits qui en sont à l’origine (art. 251 C. civ.), ce qui permet par la suite d’opter pour l’un ou l’autre des cas de
divorce.
Tentative de conciliation. La requête débouche sur une phase conciliation obligatoire pour tous les cas de
divorces contentieux (art. 252 C. civ.). Le juge doit alors chercher à concilier les époux, tant sur le principe du
divorce que sur ses conséquences, en s’entretenant personnellement avec chacun d'eux séparément, avant de
les réunir en présence de leurs avocats.
Si, au cours de l’audience de conciliation, il apparaît que les époux sont d’accord sur le principe du divorce, le
juge rendra une ordonnance constatant cet accord et renverra les époux à introduire une instance en divorce
pour acceptation du principe de la rupture, afin qu’il prononce le divorce et statue sur ses effets. Si, à l’inverse,
aucun accord ne se dessine ni sur le règlement global ni même sur une acceptation du principe du divorce, le
juge rend alors une ordonnance de non-conciliation.
Ordonnance de non-conciliation. Cette ordonnance, prononcée par le juge à l’issue de l’audience de

conciliation, autorise l’introduction de la période contentieuse. Dans son ordonnance, le juge décide des
mesures provisoires pendant l’instance (résidence séparée des époux, vie des enfants, ressources de chacun,
gestion des biens, proposition de médiation, etc.). En principe, ces mesures provisoires ne peuvent être
prononcées qu’à l’issue de la tentative de conciliation. Cependant, en vertu de l’art. 257 C. civ., le juge peut
prendre des mesures provisoires dès la requête initiale en cas d’urgence.
Assignation en divorce. L’assignation doit intervenir dans les 30 mois suivant l’ordonnance de non-conciliation.
Elle introduit la phase proprement contentieuse de la procédure de divorce. Elle doit préciser le ou les cas de
divorce invoqués. Elle doit également contenir, à peine d’irrecevabilité, une proposition de règlement des
intérêts pécuniaires des époux (art. 257-2 C. civ.).
Puisque l’assignation est un acte unilatéral, il se peut que le juge soit confronté à des demandes concurrentes
présentées sur des fondements différents. Dans un tel cas, l’article 246 du Code civil prévoit que, « si une
demande pour altération définitive du lien conjugal et une demande pour faute sont concurremment présentées,
le juge examine en premier lieu la demande pour faute » (même si elle est subsidiaire : v. Civ. 1, 16 déc. 2015,
dans une hypothèse où une demande en divorce pour altération du lien conjugal était présentée par un époux
et où l’épouse demandait, à titre principal, le rejet de la demande et à titre subsidiaire le divorce pour faute ; les
juges étaient tenus de statuer d’abord sur la demande en divorce pour faute). Ce n’est alors que s’il rejette la
demande en divorce pour faute qu’il statuera sur la demande en divorce pour altération définitive du lien
conjugal.
B – Les modes de preuve légalement admissibles
Principe : la liberté de la preuve. Celui qui forme une demande en divorce doit prouver le fait qui justifie sa
demande (violation des devoirs matrimoniaux dans le divorce pour faute ; séparation de deux ans dans le
divorce pour altération définitive du lien conjugal). La faute, comme la séparation de fait, étant des faits
juridiques, la preuve peut en être établie par tous moyens, y compris par aveu (art. 259 C. civ.), par courriels et
rapports d’experts (Civ. 1, 18 mai 2005), ou encore par un examen biologique établissant l’incompatibilité du
groupe sanguin d’un enfant et de l’époux et prouvant ainsi l’adultère (Civ. 1, 28 fév. 2006).
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Exceptions : exclusion de certaines preuves. La loi tempère le principe de liberté de la preuve en interdisant
certains modes de preuves :
- Art. 259 C. civ. : les témoignages des descendants ne peuvent pas être recueillis sur les griefs invoqués
par les époux en tant que causes de divorce. La jurisprudence retient une acception large de cette interdiction,
qu’elle étend aux conjoints divorcés des descendants (Civ. 1, 14 fév. 2006) et aux concubins des
descendants (Civ. 2, 10 mai 2001).
- Art. 259-1 C. civ. : application particulière du principe de loyauté de la preuve, ce texte rend irrecevable
tout élément de preuve obtenu par fraude ou violence. Toutefois, la jurisprudence retient une conception
stricte de la fraude et admet par exemple la recevabilité de courriels récupérés sur l’ordinateur personnel du
conjoint, lorsqu'aucune protection n'était mise en place pour minimiser leur accès (Civ. 1, 26 oct. 2011). Toute
la difficulté sera en réalité de prouver la fraude pour faire déclarer la preuve irrcevable.
- Art. 259-2 C. civ. : relais de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, ce texte pose
l’irrecevabilité des constats dressés à la demande d'un époux s'il y a eu violation de domicile ou atteinte
illicite à l'intimité de la vie privée. Ainsi, le constat d’huissier dressé au domicile d’une personne n’est
recevable que s’il est obtenu sur autorisation judiciaire de dresser le constat (Civ. 1, 6 fév. 1999 ; Civ. 1, 18 nov.
1992). Le rapport d’un détective privé est quant à lui irrecevable s’il a été établi à la suite d’une violation de
domicile, mais il est recevable s’il a été dressé à la requête du mari dans un lieu dont il avait la jouissance (Civ.
2, 14 déc. 1983).
La jurisprudence limite le champ d’application de ce texte aux seuls constats dressés à la demande d’un
époux. L’atteinte illicite à l’intimité de la vie privée n’est donc pas un obstacle à la recevabilité des autres
modes de preuve. Ainsi, la jurisprudence admet la recevabilité du journal intime (Civ. 2, 29 janv. 1997 ; Civ. 2,
6 mai 1999), ou encore des SMS (Civ. 1, 17 juin 2009 ; Civ. 1, 11 mai 2016). A cet égard, le seul fait que les SMS
relèvent de la confidentialité et du secret des correspondances et que leur lecture à l'insu de leur destinataire
constitue une atteinte à l'intimité de la personne ne suffit pas à justifier leur irrecevabilité, dès lors qu’il n’est
pas prouvé qu’ils auraient été obtenus par violence ou par fraude (Civ. 1, 17 juin 2009, préc.).
Cette position de la jurisprudence française n’est pas exempte de critiques au regard du droit au respect de
la vie privée imposé par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. A cet égard, il serait
préférable de valider l’atteinte portée à la vie privée sur le fondement d’un contrôle de proportionnalité
entre l’atteinte et les nécessités du droit à la preuve. Telle est la position de la Cour européenne des droits
de l’homme, qui a censuré la France pour avoir admis la production et l'utilisation en justice, dans une
procédure de divorce, d’un certificat médical subtilisé par l’épouse en vue de prouver l’alcoolisme du mari,
alors que les autres preuves fournies suffisaient à établir l’alcoolisme et les violences du mari (CEDH, LL c/
France, 10 oct. 2006). Cette motivation fait apparaître que la production de pièces médicales n’est pas en
elle-même exclue par la CEDH, mais que c’est le contrôle de proportionnalité qui écarte ces pièces :
protéger l’épouse apparaît bien comme un « but légitime » de nature à justifier l’ingérence dans la vie
privée du mari ; mais l’atteinte au droit à la vie privée n’était pas « nécessaire » puisque les autres moyens
de preuve suffisaient.
C – Les passerelles procédurales
Mettant fin à l’interdiction de changer de cas de divorce en cours d’instance, la loi du 26 mai 2004 a prévu, aux
articles 247 à 247-2 du Code civil, des passerelles permettant de changer de cas de divorce, au cours de la phase
de conciliation ou après l’introduction de l’instance. Certaines de ces passerelles supposent une modification
conjointe de la demande, tandis que d’autres peuvent être obtenues par une modification unilatérale.
Les passerelles supposant une modification conjointe. Ce sont celles qui débouchent sur un divorce par
consentement mutuel ou par acceptation du principe de la rupture :
 Passerelle vers un divorce par consentement mutuel : à tout moment,

 le divorce par consentement mutuel conventionnel peut être mis en œuvre par le dépôt au rang
des minutes d’un notaire d’un acte sous signature privé contresigné par les avocats des époux (art. 247,
1° C. civ.) ;
 le divorce par consentement mutuel judiciaire peut être demandé, sur présentation d’une
convention au juge réglant les conséquences du divorce, dans l’hypothèse où le recours à ce type de
_________________ 87
divorce est ouvert, c’est-à-dire dans le cas de la demande d’audition du mineur, prévu par l’article 229-
2 1° C. civ. (art. 247, 2° C. civ.).
 Passerelle vers un divorce par acceptation du principe de la rupture : le divorce demandé pour faute ou
altération du lien conjugal peut être transformé, à tout moment de la procédure, en divorce pour
acceptation du principe de la rupture (art. 247-1 C. civ.). Les époux demandent alors au juge de
constater leur accord sur le principe du divorce. La demande doit être formulée de façon expresse et
concordante dans les conclusions des époux, chacun devant annexer à ses conclusions une déclaration
d’acceptation. Sous peine de nullité, cette déclaration doit mentionner que cette acceptation ne peut
être rétractée, même par voie d’appel. Ainsi, en raison de l’impossibilité de rétracter le consentement
donné au principe de la rupture du mariage (art. 233), le choix de cette cause de divorce est intangible.
Les passerelles pouvant être obtenues par une modification unilatérale. Ce sont celles qui débouchent sur un
divorce contentieux :
 Passerelle du divorce pour altération définitive du lien conjugal vers un divorce pour faute : cette
passerelle est prévue par l’article 247-2 C. civ., qui dispose que, dans le cadre d’une instance introduite
pour altération du lien conjugal, si le défendeur demande reconventionnellement le divorce pour faute,
le demandeur pourra modifier sa demande et invoquer les fautes du défendeur (il pourra même
maintenir sa demande principale pour altération du lien conjugal et solliciter le prononcé du divorce aux
torts partagés pour le seul cas où la demande reconventionnelle en divorce pour faute de son conjoint
serait admise : v. Civ. 1, 11 sept. 2013).
 Passerelle du divorce par consentement mutuel conventionnel vers un divorce judiciaire : cette
passerelle, très critiquée car elle est source d'insécurité pour les époux, est prévue par l’article 1148-2, al. 2,
du Code de procédure civile. Suivant ce texte, les époux peuvent, jusqu'au dépôt de la convention de
divorce au rang des minutes d'un notaire, saisir la juridiction d'une demande de séparation de corps ou
de divorce judiciaire dans les conditions prévues aux articles 1106 et 1107 (ces textes régissent la
requête initiale dans les divorces contentieux).
Les passerelles entre divorce et séparation de corps. La passerelle est ici unilatérale. En effet, l’article 1076 du
Code de procédure civile dispose que l’époux qui présente une demande en divorce peut, en tout état de cause,
et même en appel, lui substituer une demande en séparation de corps. En revanche, la substitution inverse est
interdite. En conséquence, l’époux qui a présenté une demande en séparation de corps ne peut lui substituer
une demande en divorce (Civ. 1, 16 avr. 2008), de sorte qu’en présence d'une demande en séparation de corps
et d'une demande reconventionnelle en divorce, le demandeur en séparation de corps ne pourra obtenir le
prononcé d'un divorce aux torts exclusifs de l’autre.
SOUS-SECTION II – LES EFFETS DU DIVORCE
Les effets du divorce suscitent des difficultés quant à leur date (§ 1) ; il est nécessaire ensuite d’envisager les
effets personnels (§2), avant les effets patrimoniaux du divorce (§3).
§1. La date des effets du divorce
Le divorce produit ses effets à des dates différentes, selon que l’on s’intéresse aux effets entre les époux ou à
l’égard des tiers.
 À l’égard des tiers
Le divorce n’est opposable aux tiers qu’à partir du jour où le jugement ou la convention de divorce a été publié
en marge de l’état civil (art. 262).
_________________ 88
 Entre époux
Principe. En vertu de l’article 260 du Code civil, le mariage est dissous, selon les cas de divorce :
- A la date à laquelle la convention de divorce conclue par acte sous signature privée contresigné par
avocats acquiert force exécutoire ;
- A la date à laquelle la décision qui prononce le divorce prend force de chose jugée.
Aménagements concernant les biens. Concernant les effets patrimoniaux du divorce, l’article 262-1 du Code
civil prévoit des aménagements :
- Le divorce par consentement mutuel conventionnel prend effet à la date à laquelle la convention
réglant l'ensemble des conséquences du divorce acquiert force exécutoire, à moins que cette convention
n'en stipule autrement ;
- Le divorce par consentement mutuel judiciaire prend effet à la date de l’homologation de la convention
réglant l'ensemble des conséquences du divorce, à moins que celle-ci n'en dispose autrement ;
- Le divorce contentieux (pour acceptation du principe de la rupture du mariage, pour altération définitive
du lien conjugal ou pour faute) prend effet à la date de l’ordonnance de non-conciliation (et non plus,
comme avant la loi du 26 mai 2004, à la date de l’assignation) ;
Exception : le report des effets patrimoniaux du divorce. L’article 262-1, al. 2, C. civ., prévoit que la date des
effets patrimoniaux du divorce peut être reportée au jour où la cohabitation et la collaboration des époux ont
cessé (art. 262-1, al. 2). Ce report peut être demandé dans tous les cas de divorce et même par l’époux fautif. Il
permet d’éviter, notamment dans le régime légal, la mise en commun des enrichissements générés pendant la
procédure de divorce. Il ne peut jouer que pour avancer les effets du divorce, et non pour les retarder (Civ. 1, 18
mai 2011, n° 10-17.445).
Sur l’appréciation de la date de cessation de la cohabitation et de la collaboration, la Cour de cassation a apporté

plusieurs précisions :
- Des précisions probatoires : la cessation de la cohabitation fait présumer la cessation de la
collaboration (Civ. 1, 17 déc. 2008 ; Civ. 1, 31 mars 2010, n° 08-20729 ; Civ. 1, 8 oct. 2014, n°13-23.856), ce qui
renverse la charge de la preuve sur l’époux qui prétend que la collaboration n’a pas cessé.
- Des précisions de fond : le maintien de la collaboration suppose l'existence de relations patrimoniales
entre les époux, résultant d'une volonté commune et allant au-delà des obligations découlant du mariage ou du
régime matrimonial (Civ. 1, 17 nov. 2010, n° 09-68.292 ; Civ. 1, 24 octobre 2012, n° 11-30.522 ; Civ. 1, 4 janvier
2017, n° 14-19.978).
Exemples :
 Le paiement de dettes communes par le mari ne suffit pas à constituer la collaboration, pas davantage
que le maintien d’un compte joint ou le cautionnement par le mari pour les loyers dus par l’épouse (Civ. 1, 14
nov. 2006).
 Le fait que les époux se soient mutuellement consenti une donation au dernier vivant ne démontre pas la
persistance de la collaboration (Civ. 1, 14 mars 2006, Bull. civ. I, n° 153).
 Le fait pour l’époux d’alimenter le compte de l’épouse pour faire face aux dépenses des enfants ne
caractérise pas un maintien de la collaboration (Civ. 1, 3 décembre 2014, pourvoi n°13-25.581).
 L’achat de trois biens immobiliers et le fait de contracter des emprunts après la séparation peut
caractériser la volonté des époux de poursuivre leur collaboration après la cessation de leur cohabitation (Civ.
1, 24 oct. 2012).
 Le fait pour une épouse de se porter co-emprunteur, avec son mari, après leur séparation, du prêt
souscrit pour financer les travaux d'amélioration et d'aménagement de l'appartement que ce dernier venait
d'acquérir, peut caractériser la volonté des époux de poursuivre leur collaboration après la cessation de leur
cohabitation (Civ. 1, 17 nov. 2010).
 En revanche, le remboursement d’emprunts communs, contractés avant la rupture de la cohabitation, ne
caractérise pas le maintien de la collaboration (Civ. 1, 16 juin 2011).
§2. Les effets personnels du divorce
Le divorce entraîne la disparition des devoirs du mariage mais aussi de ses effets. Cependant, deux
conséquences peuvent être maintenues : le nom et le couple parental.
_________________ 89
Le nom. En principe, chaque époux reprend l’usage de son nom à la suite du divorce (art. 264 al. 1er). Par
exemple, l’article 264, al.3, C. civ., dispose que la femme ou le mari peut demander l’accord de son conjoint pour
conserver l’usage de son nom, cet accord étant révocable en cas d’usage abusif du nom. A défaut d’accord,
l’époux peut demander l’autorisation du juge de conserver le nom de l’autre s’il est justifié d’un « intérêt
particulier » pour l’époux ou les enfants, par exemple un intérêt professionnel.
La survie du « couple parental ». La loi du 4 mars 2002 réformant l’autorité parentale affirme le principe
d’autonomie de l’organisation de la vie des enfants de parents divorçant : le divorce ne modifie en rien les droits
et devoirs des parents, ni les règles de l’autorité parentale (v. notam. art. 373-2, al. 1 : « la séparation des
parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale »).
§3. Les effets patrimoniaux du divorce
Certains effets patrimoniaux tiennent à la dissolution du lien conjugal (I) ; d’autres tiennent à la liquidation et
partage du régime matrimonial. A ce titre, on envisagera essentiellement la liquidation et le partage de la
communauté légale (II), les règles de dissolution des autres régimes matrimoniaux étant envisagées dans le
cours supplémentaire consacré aux régimes matrimoniaux conventionnels.
I – Les effets patrimoniaux tenant à la dissolution du lien conjugal
La dissolution du lien conjugal a, indépendamment du régime matrimonial des époux, des effets sur le logement
de la famille (A) et sur les donations entre époux et avantages matrimoniaux (B). Elle peut aussi donner lieu à
des compensations financières (C).
A – Le logement familial
Le logement familial peut faire l’objet de 3 situations.
1°) Si le logement est loué par les époux, une cotitularité du bail s’applique en vertu de l’article 1751 du Code
civil. Au jour du divorce, le juge peut attribuer le droit au bail à l’un des époux « en considération des intérêts
sociaux et familiaux en cause » (art. 1751 al. 2), les deux époux restant solidairement tenus des loyers jusqu’à la
transcription du jugement de divorce à l’état civil (Civ. 1, 13 oct. 1992).
2°) Si le logement est un bien commun ou indivis, le juge peut prononcer l’attribution préférentielle à l’un des
époux, le conjoint recevant des biens d’égale valeur ou à défaut une soulte (art. 832 et 1542).
3°) Si le logement est un bien propre, normalement l’époux le récupère, mais le bail forcé du logement familial
est désormais possible au profit de l’époux qui exerce seul ou en commun l'autorité parentale sur un ou
plusieurs de leurs enfants, lorsque ceux-ci résident habituellement dans ce logement et que leur intérêt le
commande (art. 285-1). Ce bail forcé, dont la durée est fixée par le juge, peut être renouvelé jusqu'à la majorité
du plus jeune des enfants.
B – Les donations et les avantages matrimoniaux entre époux
La question qui se pose ici est celle de savoir quelle est l’incidence du divorce sur les donations et avantages
matrimoniaux consentis entre époux. Jusqu’à la loi du 26 mai 2004, cette incidence dépendait de la forme du
divorce.
Solutions applicables en cas de divorce prononcé avant le 1er janvier 2005 :

- Divorce aux torts exclusifs : Les donations et avantages matrimoniaux étaient perdus de plein droit par
l’époux aux torts exclusifs duquel le divorce avait été prononcé (art. 267) et par l’époux qui avait pris
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l’initiative du divorce pour rupture de la vie commune, alors que le conjoint « innocent » ou qui supportait la
rupture conservait ses donations.
- Divorce aux torts partagés : Lorsque le divorce avait été prononcé aux torts partagés ou sur double aveu,
chaque époux avait la faculté de révoquer les donations et avantages qu’il avait consentis à son conjoint (art.
267-1 et 268-1), sauf renonciation à exercer la faculté de révocation.
- Divorce non conflictuel : Pour le divorce sur requête conjointe, à défaut de règlement du sort des
donations et avantages, ils étaient censés avoir été maintenus (art. 268).
La loi du 26 mai 2004 a modifié ces principes, en dissociant les effets patrimoniaux du divorce de l’attribution
des torts. Désormais, pour les divorces prononcés à compter du 1er janvier 2005, le sort des donations et
avantages matrimoniaux à l’issue du divorce dépend de leur date d’effet : ceux qui n’ont pas encore pris effet
au moment du divorce sont révoqués de plein droit par le divorce (1) ; à l’inverse, ceux qui ont pris effet pendant
l’union ne sont pas remis en cause par le divorce (2).
1) Les donations et avantages révoqués de plein droit par le divorce
Principe. Afin d’éviter les restitutions entre époux qui nuiraient à la pacification du divorce, la loi pose, à titre de
principe général, que le divorce n’emporte révocation que des donations et avantages qui n’ont pas encore
pris effet à la dissolution du régime. Sont concernés tous les avantages et donations qui prennent effet à la
dissolution du régime ou au décès de l’un des époux, qu’ils aient été accordés ab initio, par contrat de mariage,
ou a posteriori, au cours de l'union.
En ce sens, l’article 265, al. 2, C. civ., dispose que le divorce emporte révocation de plein droit :
- Des dispositions à cause de mort, ce qui vise :
 Les donations de biens à venir (contrat par lequel l’un des époux dispose au bénéfice de l’autre,
qui accepte, de tout ou partie des biens qui composeront sa succession, sous réserve qu'ils
figurent encore dans son patrimoine à l'ouverture de la succession) ;
 Les dispositions testamentaires rédigées pendant le mariage (le testament étant un acte
unilatéral par lequel le testateur dispose, pour le temps où il n’existera plus, de tout ou partie de
ses biens ou de ses droits) ;
- Des avantages matrimoniaux qui ne prennent effet qu’à la dissolution du régime matrimonial. Les
avantages matrimoniaux consistent en un « avantage procuré à l’un de époux par le jeu des règles du régime
matrimonial et échappant en principe aux règles des libéralités » (Lexique des termes juridiques Dalloz). En
pratique, on considère qu’il existe un avantage matrimonial dès lors que les époux ont, par le biais du contrat
de mariage, plus de droits que s’ils avaient opté pour le régime légal de la communauté réduite aux acquêts.
Ceux qui prennent effet à la dissolution du mariage sont tous ceux qui sont relatifs au partage (v. cours
supplémentaire sur les avantages matrimoniaux)
Exception : volonté de maintien. Le principe de révocation de plein droit peut toutefois être écarté par la
volonté des parties : l’auteur de la disposition à cause de mort ou de l’avantage matrimonial peut manifester sa
volonté de le maintenir malgré le divorce. Cette volonté, qui doit être constatée par le juge au moment du
prononcé du divorce, rend irrévocables l’avantage ou la disposition maintenus (art. 265, al. 2).
Exception : clause alsacienne. L’article 265, al. 3, C. civ., précise en outre que les époux pourront toujours
reprendre les biens qu'ils auront apportés à la communauté, si le contrat de mariage le prévoit. Ce faisant, le
texte permet à la clause dite alsacienne de produire ses effets malgré le divorce. Cette clause, contenue dans le
contrat de mariage, permet à chaque époux de reprendre, en cas de divorce, les biens tombés en communauté
de son chef et non constitutifs d’acquêts. N’étant pas un avantage matrimonial (Civ. 1, 17 nov. 2010), elle
échappe à la révocation de plein droit, alors même qu’elle prend effet au jour du divorce.
2) Les donations et avantages non remis en cause par le divorce
Principe. Selon l’art. 265, al. 1er, du Code civil, le divorce est sans incidence sur les avantages matrimoniaux qui
prennent effet pendant le mariage et sur les donations de biens présents.
- Les donations de biens présents sont celles qui portent sur des biens existant dans le patrimoine de
l’époux donateur au moment où il dispose. Sont concernées notamment les donations notariées, les dons
manuels, les donations indirectes et même les donations déguisées.
_________________ 91
Tel est le cas, notamment, de la clause de réversion d'usufruit entre époux. Il s’agit d’une clause par laquelle
un propriétaire aliène la nue-propriété de son bien, tout en se réservant l’usufruit et en stipulant que celui-
ci sera réversible à son conjoint en cas de décès, de sorte que l’usufruit ne s’éteindra qu’au décès du dernier
mourant (entre l’usufruitier et le bénéficiaire de la réversion). Cette clause de réversion d’usufruit est
considérée par le Cour de cassation comme une donation de biens présents à terme, le terme étant le décès
de l’usufruitier (Civ. 1, 21 oct. 1997 ; Ch. mixte, 8 juin 2007), ce qui a pour conséquence son maintien de
principe en cas de divorce.
- Les avantages matrimoniaux prenant effet pendant le mariage sont, notamment, l
 Les apports à la communauté (clause du contrat de mariage par laquelle l’un des époux déclare
faire apport à la communauté de l’un de ses biens propres) ;
 L’adoption d’une communauté universelle (art. 1526 C. civ. : clause du contrat de mariage par
laquelle les époux établissent une communauté universelle de leurs biens tant meubles
qu'immeubles, présents et à venir) ;
 L’adoption d’une communauté de biens meubles et acquêts (art. 1428 C. civ. : clause du contrat
de mariage intégrant dans l'actif commun, outre les acquêts visés par l’article 1401 C. civ., les
biens meubles dont les époux avaient la propriété ou la possession au jour du mariage ou qui leur
sont échus depuis par succession ou libéralité) ;
Ordre public. Le principe selon lequel le divorce est sans incidence sur les avantages matrimoniaux qui prennent
effet au cours du mariage et sur les donations de biens présents est impératif. En conséquence, les parties ne
peuvent insérer dans le contrat de donation de biens présents une clause résolutoire liée au prononcé du
divorce ou à une demande en divorce (Civ. 1, 14 mars 2012, n° 11-13.791).
A noter : indépendamment de l’incidence du divorce sur les donations et avantages matrimoniaux, la question se
pose de la révocabilité des donations par la volonté des parties. Cette question, résolue par le droit des libéralités,
n’est pas liée aux effets du divorce.
C – Les compensations financières
Plusieurs formes de compensations financières peuvent être appelées à intervenir lors de la dissolution du
mariage : on mentionnera en particulier la prestation compensatoire (1) et les dommages et intérêts (2).
1) La prestation compensatoire
L’article 270, al. 1 et 2, C. civ., prévoit que « le divorce met fin au devoir de secours entre époux. L’un des époux
peut être tenu de verser à l’autre une prestation destinée à compenser, autant qu’il est possible, la disparité que
la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives (…) ».
Caractères de la prestation compensatoire. Destinée à compenser la disparité des niveaux de vie créée par le
divorce, la prestation compensatoire est partiellement indemnitaire, et partiellement alimentaire. De ce fait, elle
est insaisissable par les créanciers de l’époux qui la perçoit (Civ. 2, 10 mars 2005) et ne peut être compensée
avec une dette réciproque (Civ. 2, 9 juil. 1997).
Principe : l’octroi d’une prestation compensatoire. La prestation compensatoire peut être accordée dans tous
les cas de divorce, notamment en matière de divorce pour faute au bénéfice de celui des époux aux torts
exclusifs duquel le mariage est anéanti : l’époux qui a les torts exclusifs pourra se voir attribuer une prestation
compensatoire, sauf si des raisons d’équité ou les circonstances de la rupture conduisent le juge à l’écarter (art.
270 al. 3 C. civ. ; pour une application, v. Civ. 1, 30 avril 2014, n° 13-16649).
A défaut d’accord des parties, la prestation sera fixée par le juge. Toutefois, le Code civil privilégie la voie
conventionnelle en autorisant les parties, à tout moment, à présenter à l’homologation du juge un accord sur la
prestation (art. 268 et 279-1 C. civ.).
Evaluation de la prestation compensatoire. La fixation du montant de la prestation est libre lorsqu’elle est fixée
conventionnellement. En revanche, lorsqu’elle est fixée judiciairement, l’article 271 C. civ. impose au juge les
modes d’évaluation à adopter : il doit fixer la prestation selon les besoins de l'époux à qui elle est versée et les
_________________ 92
ressources de l'autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans
un avenir prévisible. A contrario, le juge ne peut se fonder sur des circonstances antérieures au mariage (jp
constante ; pour un rappel, v. Civ. 1, 19 octobre 2016, n° 15-25.879, censurant un arrêt ayant rejeté la demande
de prestation compensatoire au motif que la disparité entre les situations financières des parties préexistait au
mariage). La prestation est appréciée au jour où le divorce a acquis force de chose jugée, en raison du principe
d’indivisibilité du prononcé du divorce et des charges financières qui en découlent (v. notam. Civ. 1, 18 mai
2005 ; Civ. 1, 30 mai 2005).
Pour mener son appréciation, le juge peut prendre en considération notamment :
- La durée du mariage. A ce titre, le juge peut tenir compte du fait que les époux aient vécu séparés de
fait pendant leur mariage, ce qui aura eu une incidence sur les niveaux de vie (Civ. 1, 16 avril 2008, 2 arrêts ;
Civ. 1, 18 déc. 2013). En revanche, il ne peut tenir compte du concubinage qui aurait précédé le mariage (Civ.
1, 24 sept. 2008 ; Civ. 1, 1er juil. 2009 ; Civ. 1, 6 octobre 2010, n°09-12718 : « pour apprécier l’existence du
droit de l’un des époux à bénéficier d’une prestation compensatoire et pour en fixer le montant, le juge ne doit
pas tenir compte de la vie commune antérieure au mariage mais peut prendre en considération la durée de la
vie commune postérieure à la célébration du mariage »).
- L'âge, l'état de santé, la qualification et la situation professionnelle des époux ;
- Les conséquences des choix professionnels faits par l'un des époux pendant la vie commune pour
l'éducation des enfants ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne ;
- Le patrimoine estimé ou prévisible des époux, après la liquidation du régime matrimonial. Toutefois, la
jurisprudence dissocie en réalité liquidation du régime et patrimoine et prestation compensatoire. En effet,
elle considère que, la liquidation du régime de la communauté réduite aux acquêts étant par définition
égalitaire, il n’y a pas lieu de tenir compte de la part de communauté devant revenir à chaque époux pour
apprécier la disparité créée par la rupture du lien conjugal (Civ. 1, 1er juil. 2009). De même, elle a jugé que «
la prestation compensatoire n’a pas pour objet de corriger les effets de l’adoption par les époux du régime de
séparation de biens » (Civ. 1, 8 juill. 2015, n°14-20.480).
- Leurs droits existants et prévisibles. A ce titre, les juges doivent prendre en compte l’ensemble des
ressources de chacun des époux. Cela comprend les espérances successorales liées à un décès antérieur au
jugement de divorce ; en revanche, les droits futurs des époux dans des successions non encore ouvertes ne
peuvent être pris en compte (Civ. 1, 3 oct. 2006 ; Civ. 1, 21 sept. 2005 : « la vocation successorale ne
constitue pas un droit prévisible »). En outre, les juges doivent tenir compte des sommes versées au titre de
la réparation des accidents du travail et au titre du droit à compensation d'un handicap (cette donnée était
auparavant exclue par l’article 272, al. 2, C. civ., jusqu’à une censure par le Conseil constitutionnel [CC, 2 juin
2014, QPC, n° 2014-398], dont la Cour de cassation a pris acte : Civ. 1, 22 octobre 2014, n° 13-24.802 ; Civ. 1,
11 février 2015, n°14-11.547). Ils doivent aussi prendre en considération l’incidence du concubinage sur les
ressources de l’époux créancier de la prestation compensatoire (Civ. 1, 6 mars 2007), de même que sur celles
de l’époux débiteur (Civ. 1, 25 juin 2008), et pour la révision de la prestation en cas de concubinage du
créancier (Civ. 1, 25 avr. 2006).
En revanche, les ressources qui se rapportent aux enfants n’ont pas à être prises en considération pour
apprécier les ressources du créancier : allocations familiales (Civ. 1, 15 février 2012) ; sommes versées au
titre de la contribution à l’entretien des enfants (Civ. 1, 25 mai 2004, Bull. Civ. I, n° 148).
- Leur situation respective en matière de pensions de retraite. A cet égard, le départ à la retraite est une
circonstance prévisible (Civ. 1, 25 juin 2008 : le départ à la retraite ne peut donc justifier la révision de la
rente, puisqu’il a été pris en considération au moment de la fixation de la prestation), alors que le départ en
retraite anticipée pour cause de maladie étant imprévu, il constitue une cause de révision de la prestation
(Civ. 1, 19 juin 2007).
Forme de la prestation compensatoire. Libre lorsqu’elle est fixée conventionnellement, la forme de la

prestation compensatoire est encadrée lorsqu’elle est fixée judiciairement. Elle doit prendre, dans l’ordre de
préférence de la loi :
- La forme d’un capital forfaitaire (art. 274 C. civ.), qui sera lui-même :
 Une somme d’argent, versée en une fois ou échelonnée en tout ou en partie sur 8 ans
maximum (art. 275 et 275-1 C. civ.), la première fraction du capital devant toutefois être versée sans
délai (Civ. 1, 6 juil. 2005).
_________________ 93
 Ou, à titre subsidiaire, un bien du débiteur de la prestation, dont la propriété, l’usufruit, ou
l’usage et l’habitation seront attribués au conjoint créancier (art. 274 2°), sans l’accord du débiteur
propriétaire (sauf dans l’hypothèse où le bien attribué aurait été reçu par donation ou succession : il
faudra alors l’accord du propriétaire). Il s’agit d’une forme d’attribution forcée d’un bien à titre de
prestation compensatoire qui, en raison de l’atteinte qu’elle porte au droit de propriété, « ne peut être
regardée comme une mesure proportionnée au but d'intérêt général poursuivi que si elle constitue une
modalité subsidiaire d'exécution de la prestation compensatoire en capital et elle ne saurait donc être
ordonnée par le juge que dans le cas où, au regard des circonstances de l'espèce, les modalités prévues
au 1° n'apparaissent pas suffisantes pour garantir le versement de cette prestation » (Cons. Const.,
13 juillet 2011, n° 2011-151, QPC ; pour une application : Cass. Civ. 1, 15 avr. 2015, n° 14-11.575).
La Cour européenne des droits de l’homme a adopté la même position que le Conseil constitutionnel et
considéré qu’il y avait une atteinte illicite au droit de propriété protégé par l’article 1 er du Protocole n° 1, dans
une hypothèse où l’attribution forcée avait été retenue alors que le débiteur disposait d'un patrimoine
important qui lui permettait de s'acquitter de sa dette autrement, notamment par le versement d'une somme
d'argent (CEDH, 10 juillet 2014, Milhau c/France, n°4944/11).
- La forme d’une rente viagère, à titre exceptionnel (art. 276), en raison de l’âge ou de l’état de santé du
créancier (notamment s’il est dans l’impossibilité de subvenir à ses besoins : Civ. 1, 20 juin 2004), ce qui
impose une motivation spéciale de la part des juges du fond.
Enfin, l’art. 276 al. 2 C. civ. admet que la prestation peut être mixte, i.e. fixée à la fois sous forme de capital et de
rente, à condition que la décision soit spécialement motivée (art. 276 al. 2 C. civ. : « lorsque les circonstances
l’imposent » ; v. Civ. 1, 16 mars 2004, censurant les juges pour avoir alloué une prestation compensatoire mixte
au seul motif que l'âge de l’épouse et son absence de qualification professionnelle l'empêchaient d'envisager
l'exercice d'une activité rémunérée.
Révision de la prestation compensatoire. La prestation compensatoire conventionnelle peut être révisée au

moyen d’un nouveau contrat homologué par le juge, ou bien par le jeu d’une clause prévoyant la révision
automatique du contrat, ou encore par le jeu d’une clause qui laisse la faculté au juge de procéder à la révision
de la prestation compensatoire. A défaut de clause de révision ou de nouvel accord des parties, la prestation
pourra tout de même être révisée dans les mêmes conditions que la prestation compensatoire judiciaire (renvoi
opéré par l’art. 279, al. 3, in fine, C. civ.).
La prestation compensatoire judiciaire peut être révisée dans des conditions qui varient suivant sa forme :
- Dans le cas où elle prend la forme d’un capital, seules les modalités de versement peuvent être
réaménagées en cas de « changement important » de la situation du débiteur (art. 275 al. 2), par un
rééchelonnement sur une durée plus longue ;
- Dans le cas où elle prend la forme d’une rente, et si la rente est déjà indexée sur le même indice que les
pensions alimentaires (art. 276-1), elle peut aussi être révisée « en cas de changement important dans
les ressources ou les besoins de l'une ou l'autre des parties » (art. 276-3), mais la révision ne peut jouer
qu’à la baisse (al. 2 du texte). En outre, son paiement peut être suspendu ou supprimé. Les mesures
prises par le juge doivent alors prendre effet au jour de la demande de suspension (pour un rappel, v.
Civ. 1, 15 juin 2017, n° 15-28.076, P).
Cette révision prend effet à compter de la demande de révision (Civ. 1, 30 mai 2005, 3 arrêts ; Civ. 1, 6 juil.
2005 ; Civ. 1, 3 oct. 2006, n° 05-16.456), et non plus, comme le jugeait la Cour de cassation auparavant, à
compter de la décision de révision (Civ. 2, 19 nov. 1998). Il en va de même en matière de révision des obligations
alimentaires (pour l’obligation d’entretien : Civ. 2, 2 déc. 1987).
Transmission de la prestation compensatoire à cause de mort. En cas de décès de l’époux débiteur de la

prestation compensatoire, la dette se transmet à ses héritiers. En ce sens, l’article 280, al. 1er, C. civ. prévoit,
depuis la loi du 26 mai 2004, que la prestation sera prélevée sur la succession dans la limite de l’actif
successoral, sauf à ce que les héritiers s'obligent personnellement au paiement de la prestation suivant les
modalités fixées à l’origine, comme les y autorise l’article 280-1 C. civ.
_________________ 94
2) Les dommages et intérêts
Outre la prestation compensatoire, le prononcé du divorce peut s’accompagner de l’octroi de dommages et

intérêts au profit de l’un des conjoints. Cette possibilité concerne seulement les cas de divorce contentieux. Le
droit à réparation sera alors fondé, selon les cas, soit sur l’article 266 du Code civil, soit sur l’article 1240 du Code
civil, siège de la responsabilité délictuelle de droit commun.
Les dommages et intérêts de l’article 266 C. civ. Ce texte prévoit qu’un époux peut être condamné à verser des
dommages-intérêts à son conjoint en « réparation des conséquences d’une particulière gravité, subies du fait
de la dissolution du mariage ».
La disposition ne joue que dans deux cas :

- Au profit de l’époux défendeur à un divorce prononcé pour altération définitive du lien conjugal, à
condition qu’il n’ait lui-même formé aucune demande en divorce ;
- Au profit de l’époux non fautif, lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de son conjoint.
Le préjudice réparé sur ce fondement résulte traditionnellement de la situation de détresse psychologique ou la

maladie causée par le divorce ou la perte du statut social de l’épouse après de nombreuses années de mariage.
Toutefois, la jurisprudence retient une approche restrictive de la notion de « conséquences d'une particulière
gravité » justifiant l’octroi de dommages et intérêts, et de la condition selon laquelle le préjudice indemnisé doit
résulter de la dissolution du mariage
Exemples :
- Ne justifie pas l’octroi de dommages et intérêts à l’épouse le fait que le mari a quitté son épouse après
39 ans de mariage, dans des conditions difficiles, et en recherchant une nouvelle compagne, ce qui a entraîné
pour l’épouse un préjudice moral (Civ. 1, 1er juil. 2009).
- De même, ne justifie pas l’octroi de dommages et intérêts à l’épouse, d’une part, le choc consécutif à
l'abandon soudain par son époux du domicile conjugal puis à l'annonce de l'engagement d'une procédure de
divorce et, d’autre, part, le fort sentiment d'humiliation, éprouvé au quotidien, dû à l'infidélité de son époux
et au fait d’avoir été éconduite au profit d'une collaboratrice de son mari et dépossédée progressivement de
ses fonctions au sein de la société dont son mari était directeur et dont l’épouse était salariée et membre du
directoire (Civ. 1, 15 avril 2015).
- Ne justifie pas en quoi le préjudice indemnisé résultait de la dissolution du mariage, l’arrêt qui se
borne à relever que l’épouse a quitté le domicile conjugal antérieurement à la demande en divorce en
laissant à son époux l'essentiel des charges du ménage, la perspective de ce départ ayant conduit le mari à
interrompre prématurément son activité professionnelle (Civ. 2, 31 mai 1995).
- De même, ne résulte pas de la dissolution du mariage le fait pour le mari d’avoir eu des enfants avec
une autre femme alors que le divorce n'était pas prononcé et que le couple n'avait pas d'enfant (Civ. 2, 28
sept. 2000).
- En revanche, justifient l’octroi de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 266 du Code civil
les circonstances dans lesquelles l'épouse avait quitté le domicile conjugal, ainsi que la charge quotidienne,
assumée par l'époux depuis plusieurs années, des deux jeunes enfants du couple, dont l'un présentant des
troubles de la personnalité, et que les choix professionnels que l’époux avait dû faire au détriment de sa
carrière pour s'en occuper (Civ. 1, 12 sept. 2012).
Les dommages et intérêts de l’article 1240 C. civ. La responsabilité civile de droit commun, fondée sur l’article
1240 C. civ. (ancien art. 1382), a vocation à jouer en présence d’une faute d’un époux causant à l’autre un
préjudice distinct de celui résultant de la dissolution du mariage.
Ce texte est plus large dans son champ d’application, puisqu’il s’applique quel que soit le cas de divorce et la
répartition des torts, en raison de l’indépendance de la responsabilité délictuelle par rapport à la procédure de
divorce (ex. de fautes sanctionnées sur le fondement de l’ancien art. 1382 C. civ. : le fait pour l’épouse de priver
le mari de ses enfants [Civ. 1, 14 janv. 2000, n° 08-10538] ; le fait pour l’épouse d’interner abusivement son mari
et entretenant une relation adultère [Civ. 1, 11 fév. 2009, n°08-12032] ; le fait pour le mari de se désintéresser
de son épouse gravement malade [Civ. 1, 25 fév. 2009, n° 08-13413]).
Articulation des fondements. La Cour de cassation rappelle régulièrement que les articles 266 et 1240 (ancien
art. 1382) du Code civil réparent des préjudices différents : les dommages et intérêts prévus par l'article 266
réparent le préjudice causé par la rupture du lien conjugal, tandis que ceux prévus par l'article 1240 réparent
celui résultant de toute autre circonstance (Civ. 1, 18 janv. 2012). Le prononcé du divorce et l'octroi d'une
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prestation compensatoire, quant à eux, n'ont pas pour objet la réparation d'un préjudice (Civ. 2, 12 juin 1996 ;
Civ. 1, 6 juillet 2005).
Les fondements peuvent toutefois se cumuler, en présence d’un préjudice résultant de la dissolution du mariage
et d’un autre préjudice (ex : CA Nouméa, 12 fév. 2004, admettant l’indemnisation sur le fondement de l’article
266 C. civ. d’un préjudice moral et matériel causé par le divorce permettant au mari de vivre avec une autre
femme après 20 ans de vie commune avec l’épouse et, sur le fondement de l’ancien article 1382 C. civ., le
préjudice causé par l’adultère du mari avant l’introduction de la procédure de divorce).
II – Les effets patrimoniaux tenant à la liquidation et au partage de la communauté légale
Principe et causes de dissolution de la communauté. Lorsque les époux sont mariés sous le régime légal de la
communauté réduite aux acquêts, leur divorce emporte disparition de la masse commune. Cette disparition,
d’ordre public, résulte de l’article 1442 du Code civil, qui énonce qu’en présence d’une cause de dissolution, « il
ne peut y avoir lieu à la continuation de la communauté, malgré toutes conventions contraires ». Il convient
toutefois de préciser que le divorce n’est que l’une des six causes de dissolution de la communauté, aux côtés du
décès de l'un des époux, de l'absence déclarée, de la séparation de corps, de la séparation judiciaire de biens, et
du changement de régime matrimonial (art. 1441 C. civ.).
QUELQUES PRECISIONS SUR LES CAUSES DE DISSOLUTION DE LA COMMUNAUTE
1°/ Le changement de régime matrimonial
Initialement immuable, le régime matrimonial des époux peut désormais être modifié, depuis 1965, dans les
conditions posées par l’article 1397 du Code civil.
Ce texte pose des conditions de fond :

- Le changement ne peut intervenir qu’après deux ans d’application du régime matrimonial en cours ;
- Il suppose l’accord des époux, à l’exclusion de toute autre personne ;
- Il doit être conforme à l’intérêt de la famille (lequel doit faire l'objet d'une appréciation d'ensemble,
le seul fait que l'un des membres de la famille risquerait de se trouver lésé n'interdisant pas
nécessairement la modification ou le changement envisagé : Civ. 1, 6 janv. 1976). La Cour de cassation
considère par exemple que le passage d’un régime de séparation de biens à un régime de communauté
universelle n’a pas lieu d’être refusé au nom des intérêts de l’enfant issu d’un premier lieu, dès lors que
celui-ci est titulaire d’une action en retranchement (art. 1527, al. 2, C. civ.) qui lui permet d’obtenir la
réduction des avantages matrimoniaux si ceux-ci dépassent la quotité disponible entre époux (Civ. 1, 22
juin 2004).
L’article 1397 C. civ. pose également des conditions de forme :

- En principe, une simple convention notariée suffit. L’acte doit alors contenir, à peine de nullité, la
liquidation du régime matrimonial modifié. En outre, les personnes qui avaient été parties au contrat de
mariage modifié et les enfants majeurs de chaque époux doivent être personnellement informés de ce
changement, et bénéficient alors d’un droit d’opposition dans les trois mois de leur information. Enfin, les
époux doivent publier le projet de changement de régime matrimonial dans un journal habilité à recevoir
les annonces légales. Les créanciers, informés par cette voie, auront eux aussi un droit d’opposition.
- Par exception, lorsque l’un ou l’autre des époux a des enfants mineurs, ou lorsqu’une opposition a
été formée, le changement devra être homologué par une décision de justice. Autrement dit, l’effet de
l’opposition formée par les créanciers ou les enfants est d’imposer un contrôle judiciaire sur le
changement de régime.
Le changement de régime matrimonial prendra alors effet :

- entre les époux, à la date de la signature de l’acte notarié ou à la date du jugement d’homologation.
- à l’égard des tiers, trois mois après que la mention du changement de régime a été portée en marge
de l’acte de mariage (ou avant si les époux ont expressément déclaré, dans les actes passés avec les tiers,
avoir modifié leur régime matrimonial). Cependant, les créanciers qui n’ont pas formé opposition
conservent la possibilité d’exercer l’action paulienne pour obtenir l’inopposabilité d’un changement
réalisé en fraude de leurs droits.
_________________ 96
2°/ Le décès
Le décès d’un époux emporte disparition de la communauté et déclenche, dans le même temps, la liquidation
de la succession : deux indivisions vont alors se superposer : une indivision post-communautaire et une
indivision successorale. Mais, parce que la succession du conjoint comprend ses droits dans la communauté,
l’indivision post-communautaire va devoir être liquidée dans un premier temps, afin de pouvoir liquider
ensuite l’indivision successorale.
On rappellera toutefois que le mariage posthume, conclu après le décès d’un époux, n’entraîne aucun droit
de succession au profit de l’époux survivant. En outre, aucun régime matrimonial n’étant réputé avoir existé
entre les conjoints (art. 171, al.3, C. civ.), il n’y aura pas lieu à liquidation, dans un tel cas.
3°/ L’absence déclarée
Suivant l’article 122 C. civ., une personne peut être déclarée absente, par jugement, lorsqu’elle a cessé de
paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence, sans que l'on en ait eu de nouvelles depuis plus de vingt
ans. Le jugement déclarant l’absence peut également intervenir lorsqu’il s’est écoulé dix ans depuis un
premier jugement constatant une présomption d’absence de la personne, qui a cessé de paraître au lieu de
son domicile ou de sa résidence sans que l'on en ait eu de nouvelles.
L’article 128 C. civ. précise que le jugement déclaratif d'absence emporte, à partir de sa transcription, tous les
effets que le décès établi de l'absent aurait eus. Il emporte ainsi notamment dissolution du mariage, donc du
régime matrimonial de la personne déclarée absente. L’article 132 C. civ. précise enfin que, même si le
jugement déclaratif d'absence a été annulé (parce que l'absent reparaît ou que son existence est prouvée
postérieurement au jugement), le mariage de l'absent reste dissous.
3°/ La séparation de corps
Suivant l’article 302 du Code civil, la séparation de corps entraîne toujours séparation de biens. Elle met donc
fin à la communauté, si les époux étaient mariés sous un régime de communauté, et rend nécessaire la
liquidation du régime.
Elle produira en outre les mêmes conséquences patrimoniales que le divorce et produira ses effets suivant les
mêmes règles que celles applicables à la date de prise d’effet du divorce.
4°/ Le divorce
On sait qu’en principe, le divorce prend effet entre les époux, quant à leurs biens, au jour de l’ordonnance de
non-conciliation (art. 262-1 C. civ.), sauf report de la dissolution à la date de la cessation de la cohabitation et
de la collaboration entre les époux.
Un tel report ne produira ses effets qu’entre époux et non à l’égard des tiers. Dès lors, le droit de gage des
créanciers restera déterminé par les règles du régime légal, jusqu’au de la publication du divorce en marge de
l’état civil. Pour protéger néanmoins les conjoints pendant cette période critique de la procédure de divorce,
l’article 262-2 du Code civil prévoit que « toute obligation contractée par l’un des époux à la charge de la
communauté, toute aliénation de biens communs faite par l’un d’eux dans la limite de ses pouvoirs,
postérieurement à la requête initiale, sera déclarée nulle, s’il est prouvé qu’il y a eu fraude aux droits de l’autre
conjoint ».
En outre, le report de la date d’effet du divorce n’aura pas d’effet sur la date d’évaluation de la communauté :
la valeur des biens sera toujours fixée au jour du partage (V. Civ. 1, 11 octobre 1989). En revanche, le report
aura, entre les époux, un effet sur la nature des biens : les biens qui auraient été acquis après la cessation de
la cohabitation et de la collaboration des époux ne constitueront pas des acquêts de communauté, mais des
biens indivis. Autrement dit, les règles de l’indivision s’appliqueront de façon rétroactive aux rapports entre
époux, à la date de prise d’effet du divorce.
5°/ La séparation judiciaire de biens
La séparation judiciaire de biens n’est autorisée par l’art. 1443 C. civ. que « si, par le désordre des affaires
d’un époux, sa mauvaise administration ou son inconduite, il apparaît que le maintien de la communauté met
en péril les intérêts de l’autre conjoint ». On songe au cas du commerçant menacé d’une liquidation judiciaire
ou à celui de l’époux devant s’acquitter d’une condamnation civile à la suite d’un accident de la circulation
contre lequel il avait négligé de s’assurer. Ce droit de demander la séparation de biens est réservé aux époux,
les créanciers pouvant simplement former tierce opposition si le jugement a été rendu en fraude de leurs
droits (art. 1447 C. civ.).
_________________ 97
En tout état de cause, la séparation de biens ne joue que pour l’avenir, ce qui signifie que les dettes
communes nées dans le passé sont partagées entre les époux. Le patrimoine propre de l’époux non débiteur
pourra alors être poursuivi pour la moitié des dettes (art. 1483 C. civ.), alors qu’il était jusqu’à la séparation
de biens protégé contre les poursuites des créanciers du conjoint.
La dissolution intervient rétroactivement à la date de la demande (art. 1445 C. civ.). En outre, la séparation
est nulle si la liquidation n’a pas commencé dans les 3 mois du jugement passé en force de chose jugée et si le
règlement définitif n’est pas intervenu dans l’année de l’ouverture des opérations de liquidation, sauf
prorogation par le juge des référés. Ceci vise à protéger les créanciers contre le concert frauduleux des époux
qui demanderaient préventivement la séparation pour en exciper en cas de besoin.
Conséquences de la dissolution de la communauté. La dissolution de la communauté entraîne la reprise, par

chaque époux, de ses biens propres (art. 1467 C. civ.). Ensuite, la masse commune doit être liquidée, activement
et passivement, ce qui implique d’évaluer le montant de l’actif et du passif communs pour pouvoir procéder au
partage. Or, le temps d’effectuer ces opérations de liquidation, la communauté ne se poursuit pas, puisqu’elle
ne survit pas à sa dissolution, même pour les besoins de sa liquidation (art. 1442 C. civ.). Dès lors, parce que le
partage ne survient pas immédiatement au jour de la dissolution de l’union, la communauté va laisser place à
une indivision, dite indivision post-communautaire.
La dissolution du mariage ne met donc pas fin à la collaboration des anciens époux, qui vont devoir gérer
ensemble leurs biens, en tant que propriétaires indivis, jusqu’au jour du partage définitif. Les règles applicables à
cette indivision ne sont pas celles qui régissent la masse commune pendant le cours de l’union, mais celles du
droit commun de l’indivision, qui sont fixées par les articles 815 et suivants du Code civil pour l’indivision légale,
et par les articles 1873-1 et suivants pour l’indivision conventionnelle. Le régime de l’indivision post-
communautaire est ainsi calqué sur celui de l’indivision successorale, qui constitue le modèle de référence pour
le droit commun (v. le cours de droit des biens).
La liquidation du régime matrimonial impliquera donc, en réalité, de procéder successivement à deux
liquidations : celle de la communauté (A) puis celle de l’indivision post-communautaire (B). Seulement, alors, le
partage des biens pourra avoir lieu (C).
A – La liquidation de la communauté
La liquidation vise à régler les comptes des époux pour mettre fin à l’union de leurs intérêts patrimoniaux, du
fait de la dissolution de leur régime matrimonial. Elle implique non seulement d’évaluer l’actif et le passif
commun, mais aussi d’établir un compte des récompenses dues par la masse commun aux époux, ou à la masse
commune par les époux. C’est ce que prévoit l’article 1468 C. civ. en indiquant : « Il est établi, au nom de chaque
époux, un compte des récompenses que la communauté lui doit et des récompenses qu’il doit à la communauté
». Ce n’est qu’une fois que les comptes auront été établis et les dettes payées, que ce qu’il reste de l’actif
commun sera partagé entre les époux, par moitié, sauf convention contraire (art. 1475 C. Civ.). En pratique, la
liquidation aboutira à l’établissement d’un aperçu liquidatif, c'est-à-dire d’un tableau indiquant d’abord les
droits et obligations propres de chaque époux et ensuite les éléments de la masse commune qu’il convient de
partager entre eux (v. tableau en annexe du cours).
Pour pouvoir procéder à ces opérations de liquidation, des règles essentielles doivent être maîtrisées : les règles
applicables aux récompenses (1) et aux créances entre époux (2).
1) Les récompenses
Dans un régime de type communautaire, les masses propres, d’une part, et la masse commune, d’autre part,
connaissent nécessairement des mouvements de valeurs réciproques. Par exemple, lorsqu’un époux finance seul
l’acquisition d’un bien commun ; ou, au contraire, lorsque la communauté paie une dette qui aurait dû, en
principe, être supportée par l’un des époux seul. Aussi, lors de la dissolution du régime, il y a lieu de rétablir
l’équilibre entre une masse propre et la masse commune. C’est précisément l’objet du mécanisme des
récompenses, prévu par l’article 1468 du Code civil : « Il est établi, au nom de chaque époux, un compte des
récompenses que la communauté lui doit et des récompenses qu’il doit à la communauté ».
_________________ 98
L’établissement du compte des récompenses suppose, d’abord, d’identifier quand une récompense est due (a),
avant de procéder au calcul de son montant (b).
a - L’existence d’une récompense
Les récompenses peuvent être dues par l’un des époux à la communauté ou par la communauté à l’un des
époux.
α. Les récompenses dues à la communauté
Les récompenses dues à la communauté sont visées par l’article 1437 du Code civil. Suivant ce texte, une
récompense est due à la communauté dans les circonstances suivantes :
- Acquittement des dettes ou charges personnelles d’un époux grâce à des biens communs ;
- Acquisition, amélioration ou conservation de biens propres à l’aide de fonds communs ;
- Utilisation de biens communs par un époux pour son profit personnel.
Reprenons chacune de ces hypothèses.
 L’acquittement des dettes ou charges personnelles d’un époux grâce à des biens communs. Pour
déterminer si la dette payée est personnelle à un époux ou commune, il faut se référer au règles relatives au
passif définitif, qui déterminent si la charge finale de la dette doit être supportée par un seul époux (passif
définitif propre) ou au contraire par la communauté (passif définitif commun), c’est-à-dire en réalité par les deux
époux. Les articles 1410, 1416 et 1417 du Code civil visent plusieurs hypothèses dans lesquelles la dette incombe
définitivement à un seul époux. Ces dettes seront donc propres à l’un ou l’autre époux, à titre définitif, de sorte
que leur paiement par des fonds communs entraînera un droit à récompense pour la communauté.
- Article 1410 C. civ. : dettes présentes et futures. Sont propres à titre définitif, selon ce texte, « les
dettes dont les époux étaient tenus au jour de la célébration de leur mariage » (dettes présentes), « ou dont
se trouvent grevées les successions et libéralités qui leur échoient durant le mariage » (dettes futures), « tant
en capitaux qu'en arrérages ou intérêts ». Par exemple, les arrérages d’une prestation compensatoire échus
après le remariage du débiteur restent une dette purement personnelle car antérieure au mariage (Civ. 1, 3
nov. 1988).
- Article 1416 C. civ. : intérêt personnel d’un époux. Sont propres à titre définitif, selon ce texte, les
dettes correspondant à un « engagement [qui] avait été contracté dans l'intérêt personnel de l'un des
époux ». Toutefois, en vertu d’une règle spéciale du droit des assurances (art. L132-16 C. ass.), aucune
récompense n’est due à la communauté, lorsque celle-ci a financé le paiement des primes d’un contrat
d’assurance-vie souscrit par un époux au profit de son conjoint (sauf primes manifestement exagérées).
- Article 1417 C. civ. : amendes et responsabilité civile. Sont propres à titre définitif, selon l’alinéa 1er de
ce texte, « les amendes encourues par un époux, en raison d'infractions pénales, ou les réparations et dépens
auxquels il avait été condamné pour des délits ou quasi-délits civils ». Sont concernées les amendes pénales
et les dettes de responsabilité civile délictuelle. En revanche, les dettes de responsabilité civile contractuelle
semblent exclues (v. Civ. 1, 16 mars 2004, déclarant commune à titre définitif la dette de violation d’une
clause de non-concurrence qui n’avait été contractée ni dans l’intérêt personnel d’un époux, ni en violation
des devoirs du mariage).
Exemples jurisprudentiels : un époux est tenu de réparer seul et sur ses biens propres le dommage causé
à son conjoint, pendant le mariage, par son quasi-délit (Civ. 1, 19 févr. 1980, Bull. civ. I, n° 59). Il en va de
même, en cas de redressement fiscal, des pénalités : contrairement au redressement lui-même, les
pénalités incombent à titre définitif à l’époux qui a été à l’origine du redressement (Civ. 1, 19 févr. 1991,
précisant qu’un redressement fiscal, dans la mesure où il ne comporte pas de pénalité, a la même nature
– commune sur le plan de la contribution – que l’impôt lui-même). A fortiori, les dettes nées d’une fraude
fiscale imputable à l’un des époux sont propres à titre définitif (Civ. 1, 20 janv. 2004, Bull. civ. I, n° 20).
- L’article 1417 al. 2 vise également les dettes contractées au mépris des devoirs du mariage, qui sont
propres à titre définitif et qui donneront donc lieu à récompense lorsqu’elles auront été acquittées par la
communauté. Ex : donation de gains et salaires consentie au profit d’un(e) concubin(e) adultère.
 L’acquisition, l’amélioration ou la conservation des biens propres à l’aide de fonds communs. Cette
hypothèse est spécifiquement visée par l’article 1416 du Code civil : après avoir évoqué les dettes contractées
_________________ 99
dans l’intérêt personnel d’un époux, le texte ajoute, à titre d’exemples les dépenses d'acquisition, de
conservation ou d'amélioration d'un bien propre.
Il convient toutefois de préciser que la jurisprudence opère une distinction entre les dépenses de conservation
(dépenses nécessaires pour éviter le dépérissement du bien, telles que les dépenses de remise aux normes
d'habitabilité) et les charges usufructuaires ou charges de jouissance, qui visent notamment les dépenses
d’entretien (dépenses à la fois courantes et qui permettent de jouir du bien dans un état fonctionnel), les
intérêts d’un emprunt contracté pour l’acquisition du bien, ou encore l’impôt foncier rattaché à un bien propre.
Les dépenses de conservation afférentes à un bien propre pèsent à titre définitif sur la masse propre dans
laquelle figure le bien concerné, tandis que les charges de jouissance afférentes à un bien propre pèsent à titre
définitif sur la masse commune, en contrepartie de son droit aux revenus produits par les biens propres (arrêt
Authier, Civ 1, 31 mars 1992, Bull. civ. I, n° 96). En conséquence, la communauté n’aura pas droit à récompense
pour avoir acquitté des charges de jouissance afférentes à des biens propres, telles que des dépenses
d’entretien ou que le paiement des intérêts d’un emprunt destiné à financer l’acquisition du bien. Seuls
donneront lieu à récompense le remboursement du capital et le paiement des frais d’acquisition, mais non le
paiement des intérêts.
En outre, on rappellera que, par exception, l’acquisition de biens attachés à la personne (art. 1404, al. 1er, C. civ.)
ne donne lieu à aucune récompense au profit de la communauté.
 L’utilisation de biens communs par un époux pour son profit personnel. Ce cas de récompense trouve à
s’appliquer, par exemple, en cas de préjudice causé à la communauté du fait de la consommation frauduleuse,
par un époux, des fruits de ses propres (art. 1403 C. civ.), ou en cas de donation d’un bien commun à un tiers,
pour satisfaire la seule intention libérale de l’époux donateur (même, semble-t-il, en cas de donation par un
époux avec l’accord de l’autre, qui n’a pas été partie à l’acte ; mais non en cas de donation effectuée par les
deux époux ensemble).
En revanche, l’industrie personnelle d’un époux ayant profité à un bien propre, notamment en cas de
bricolage ou autre réparation par un époux sur un bien propre, n’ouvre pas droit à récompense pour la
communauté (Civ. 1, 30 juin 1992 ; Civ. 1, 5 avr. 1993, Bull. civ. I, n° 137), ce qui invite à considérer que
l’industrie personnelle d’un époux n’est, en elle-même, pas un bien commun.
L’époux qui prétend que la communauté est créancière d’une récompense devra prouver, par tout moyen, que
cette récompense est due. Pour ce faire, il bénéficiera d’une facilité probatoire : par le jeu de l’article 1402 C.
civ., la somme utilisée pour la dépense sera présumée commune. Il ne restera donc qu’à prouver le caractère
propre de la dépense réalisée.
α. Les récompenses dues par la communauté
Les récompenses dues par la communauté sont visées par l’article 1433 du Code civil. Suivant ce texte, une
récompense est due par la communauté chaque fois qu’elle a tiré profit des biens propres de l’un des époux.
Cela s’applique notamment :
- Lorsqu’un époux échange un bien propre contre un autre bien, et que la communauté paie une soulte
supérieure à la valeur du bien propre. Dans ce cas, le bien acquis tombe dans la communauté, à charge pour
cette dernière de récompenser la masse propre (v. art. 1407 C. Civ.) ;
- Lorsque la masse commune encaisse des deniers propres dont il n’a pas été fait emploi ou remploi
(exemple donné par l’article 1433, al. 2, C. civ.). Dans ce cas, le simple encaissement des sommes propres
par la communauté suffit à faire présumer qu’elle en a tiré profit, et à donner droit à récompense (Civ. 1, 8
févr. 2005, 2 arrêts, Bull. civ. I, n° 65 et n° 66, à propos respectivement de fonds propres ayant servi à apurer
le découvert d’un compte joint et de fonds propres portés au crédit d’un compte joint des deux époux). Pour
que cette présomption joue, il faut que les fonds aient été encaissés sur un compte joint des époux. A
contrario, le versement de fonds sur le compte personnel d’un époux ne vaut pas encaissement par la
communauté, de sorte qu’il faudra prouver que la communauté a tiré profit de cette somme pour établir
l’existence d’une récompense (ex : Civ. 1, 19 sept. 2007, n° 06-20.132, rappelant qu’« il incombe à l'époux qui
demande récompense à la communauté d'établir que les deniers provenant de son patrimoine propre ont
profité à la communauté et qu'il ne lui suffit pas d'établir qu'il a perçu des deniers propres pendant la durée
du régime sans en avoir fait d'emploi »).
_________________ 100
- Lorsqu’un époux paie avec des deniers propres, une dette qui incombait à la communauté sur le plan
du passif définitif. Il faut ici se référer à l’article 1409 du Code civil pour identifier les dettes qui pèsent sur la
masse commune (dettes communes à titre définitif). On va le voir, cela peut viser notamment les dettes
ménagères, les dettes d’aliment, les dépenses de réparation, d’amélioration ou de construction d’un bien
commun, ou bien encore les charges de jouissance d’un bien propre.
L’article 1409 du Code civil intègre dans le passif commun définitif deux types de dettes spécifiques (ménagères
et alimentaires), ainsi que, plus généralement, les autres dettes nées pendant la communauté :
 Les dettes ménagères. L’article 1409 C. civ. prévoit tout d’abord que la communauté « se compose
passivement à titre définitif des dettes contractées pour l’entretien du ménage et l’éducation des enfants,
conformément à l’article 220 ». En renvoyant à l’article 220 du Code civil, le texte laisse en suspens la
question de savoir si toutes les dettes ménagères ou seulement les dettes ménagères solidaires doivent
peser à titre définitif sur la communauté.
 Les dettes d’aliment. L’article 1409 C. civ. prévoit ensuite que « la communauté se compose passivement
à titre définitif des aliments dus par les époux ». Le principe est donc que les dettes d’aliment qui pèsent
sur les époux sont communes sur le plan de la contribution à la dette. Cela concerne les aliments dus par
les deux époux, mais également les aliments qui ne sont dus que par un seul époux (ex : Civ. 2, 25 janv.
1984, Bull. civ. II, n° 13 ; Civ. 2, 11 juin 1998, Bull. civ. II, n° 182, jugeant que les sommes dues en vertu
d’une pension alimentaire ont un caractère alimentaire et incombent à titre définitif à la communauté ;
Civ. 1ère, 8 nov. 2005, Bull. civ. I, décidant que des pensions alimentaires versées à des descendants d’un
premier lit, après le remariage du débiteur, incombent à la communauté à titre définitif). Cela étant, la
jurisprudence n’étend pas le champ de ce texte à la prestation compensatoire due par un époux à son
précédent conjoint.
La jurisprudence décide en effet que les arrérages d’une prestation compensatoire échus après le
remariage du débiteur restent une dette purement personnelle car antérieure au mariage (Civ. 1, 3
nov. 1988, Bull. civ. I, n° 299), et, plus généralement, que la prestation compensatoire due par le mari
à sa première épouse constitue pour lui une dette personnelle dont le seul paiement par la
communauté ouvre un droit à récompense au profit de celle-ci (Civ. 1, 28 mars 2006, Bull. civ. I, n°
175). La solution s’explique par le caractère mixte, mi-alimentaire, mi-indemnitaire, de la prestation
compensatoire.
 Les autres dettes nées pendant la communauté. L’article 1409 C. civ. dispose enfin que « La communauté
se compose passivement : […] à titre définitif ou sauf récompense, selon les cas, des autres dettes nées
pendant la communauté ». La règle est donc que, par principe, les dettes nées pendant la communauté
doivent peser à titre définitif sur la masse commune, sauf dans les exceptions spécialement prévues aux
articles suivants, visant des dettes qui composent le passif propre définitif.
Ainsi, de même qu’on applique une présomption de communauté pour l’actif (art. 1402 C. civ.), de même,
s’agissant du passif, on présume que l’époux qui contracte une dette pendant le mariage a agi dans
l’intérêt commun. En conséquence, sur le plan de la charge de la preuve, c’est à celui qui entend ne pas
voir la communauté supporter la dette, qu’il appartient d’en établir le caractère personnel au plan de la
contribution.
Exemples jurisprudentiels : constituent des dettes communes sur le plan de la contribution notamment :
l’impôt sur le revenu (Civ. 1, 19 févr. 1991) ; l’impôt foncier et les assurances sur un immeuble commun
(Civ. 1, 8 févr. 1978) ; la taxe professionnelle dont est redevable un époux commun en biens en raison de
son activité professionnelle exercée pendant la communauté (Civ. 1, 3 déc. 2002, Bull. civ. I, n° 291) ; la
dette résultant d’un découvert bancaire accordé au mari, même sans le consentement de son épouse
(Civ. 1, 8 juill. 2010, Bull. civ. I, n° 166) et plus généralement la dette résultant d’un emprunt contracté par
un époux sans le consentement exprès de l’autre, dès lors que l’acte n’a pas été passé dans l’intérêt
personnel de l’époux (Civ. 1, 19 sept. 2007, Bull. civ. I, n° 278) ; la dette liée à la violation, par un époux,
d’une clause de non-concurrence, dès lors qu’elle n’a été contractée ni dans l’intérêt exclusif de l’époux,
ni au mépris des devoirs du mariage (Civ. 1, 16 mars 2004)…
_________________ 101
b - Le montant de la récompense
La somme retenue par principe : dépense faite ou profit subsistant. Le montant des récompenses est fixé
suivant les principes posés par l’article 1469 du Code civil, qui pose une alternative entre la dépense faite (c’est-
à-dire la somme nominale empruntée par la masse qui doit récompense) et le profit subsistant, lequel s’entend
de l’« avantage réellement procuré au fonds emprunteur » (Civ. 1, 11 juin 1991, Bull. civ. I, n° 191), « au jour du
règlement de la récompense » (Civ. 1, 6 nov. 1984, Bull. civ. I, n° 293), autrement dit, de la plus-value apportée à
la masse emprunteuse grâce à la somme empruntée.
L’article 1469 C. civ. pose un principe et deux exceptions :
 Principe (alinéa 1er) : La récompense est, en général, égale à la plus faible des deux sommes que
représentent la dépense faite et le profit subsistant. Il y a donc un double plafond. Il convient toutefois de
relever que ce principe n’est appliqué qu’en présence de dépenses qui sont de nature à procurer une plus-
value ; en revanche, pour les dépenses qui ne donnent lieu à aucune plus-value (ex : paiement d’une dette ou
donation d’un bien commun), c’est le montant de la dépense faite que retient la jurisprudence.
 Exception (alinéa 2) : en présence d’une dépense nécessaire, la récompense ne peut être inférieure à
la dépense faite. La notion de dépense nécessaire est ici interprétée largement par la jurisprudence, qui a pu
juger, par exemple, qu’une dépense de construction du logement de la famille était nécessaire (Civ. 1, 6 mars
2001), alors que la nécessité pourrait être discutable. Mieux, elle considère que des dépenses comme celles
liées à la réfaction et à l’aménagement de pièces d’un immeuble à usage d’habitation, si elles ne sont pas
indispensables pour éviter le dépérissement de l’immeuble, n’en sont pas moins dites nécessaires à
l’habitabilité de celui-ci (Civ. 1, 25 janv. 2000, Bull. civ. I, n° 20, au sujet de travaux d'aménagement d'une
salle de bains, réfection et aménagement de la cuisine et des sanitaires d’un immeuble).
 Exception (alinéa 3) : en présence d’une dépense d’amélioration, de conservation ou d’acquisition
d’un bien, la récompense ne peut être inférieure au profit subsistant.
Pour l’application de ce texte, la notion d’acquisition est entendue largement puisqu’elle inclut non
seulement le prix du bien acheté, mais aussi les droits de mutation, y compris, d’ailleurs, lorsque l’acte est à
titre gratuit (Civ. 1, 4 juill. 1995, Bull. civ. I, n° 290), ainsi que le remboursement d’un prêt contracté pour
l’acquisition d’un bien (même si l’acquisition a été réalisée avant le mariage). Si donc, nonobstant le
paiement du prix au vendeur antérieurement au mariage, la communauté a financé tout ou partie de
l’emprunt ayant lui-même servi à acquérir le bien, elle aura droit à récompense. (Attention, rappel : les
intérêts de l’emprunt ne donne pas lieu à récompense, v. Civ. 1, 31 mars 1992, Authier).
La notion de dépense de conservation, quant à elle, englobe tant les actes matériels (ex : travaux de
réparation d’un bien) que les actes juridiques (ex : paiement d’une dette évitant la saisie d’un bien ; frais de
justice destinés à sauvegarder les droits sur un bien…).
Enfin, l’amélioration a trait au perfectionnement d’un bien (ex : travaux de confort réalisés sur un bien).
Il est possible de combiner les deux exceptions, des alinéas 2 et 3, lorsque la dépense relève des deux
catégories (dépense nécessaire + dépense d’acquisition, dépense d’amélioration ou de conservation). D’ailleurs,
les dépenses de conservation sont souvent également des dépenses nécessaires. Dans un tel cas, puisque la
récompense ne peut être inférieure ni au profit subsistant (al. 3) ni à la dépense faite (al. 2), la combinaison des
alinéas 2 et 3 de l’article 1469 conduit à considérer que la récompense doit être égale à la plus forte des deux
sommes entre la dépense faite et le profit subsistant (Civ. 1, 15 déc. 2010, Bull. civ. I, n° 267).
Le calcul du profit subsistant. Reste à savoir, pour mettre en application ces principes posés par l’article 1469 C.
civ., par quelle méthode se calcule le profit subsistant. Plusieurs directives s’imposent.
D’abord, le texte distingue suivant ce qu’il est advenu du bien faisant l’objet de la dépense d’acquisition,
amélioration ou conservation :
- Si le bien existe toujours dans le patrimoine emprunteur au jour de la liquidation de la communauté, il
convient de calculer le profit subsistant en fonction de la valeur du bien au jour de la liquidation d’après son
état au jour de l’acquisition ;
- Si le bien n’existe plus dans le patrimoine emprunteur au jour de la liquidation de la communauté car il a
été aliéné avant la liquidation, il convient de calculer le profit subsistant en fonction de la valeur du bien au
jour de l’aliénation, d’après son état au jour de l’acquisition.
_________________ 102
- Si le bien n’existe plus dans le patrimoine emprunteur au jour de la liquidation de la communauté car il a
été remplacé par un autre bien (vente puis réutilisation des sommes pour acquérir un nouveau bien ou
échange entre deux biens), il convient de calculer le profit subsistant en fonction de la valeur du nouveau
bien au jour de la liquidation.
Ensuite, la jurisprudence distingue suivant que la somme empruntée a financé la dépense en totalité ou
simplement en partie. En effet, parce que le profit subsistant correspond à l’avantage réellement procuré à la
masse emprunteuse grâce à la somme empruntée à la masse prêteuse, il faut le calculer en tenant compte de la
proportion dans laquelle la somme empruntée a contribué à la dépense ayant procuré une plus-value (Civ. 1, 11
octobre 1989 ; 10 mai 2007 ; 11 mars 2009). Si le financement n'a été que partiel, le profit subsistant ne peut
donc être égal à la valeur totale du bien acquis ou à l'intégralité de la plus-value.
Hypothèses pratiques. A la lumière de ces directives, on présentera ci-dessous différentes hypothèses pouvant
se présenter en pratique, en indiquant la méthode de calcul du profit subsistant pour chacune. Les hypothèses
choisies seront principalement celles dans lesquelles le bien figure encore dans le patrimoine emprunteur au
jour de la liquidation.
Hypothèse 1 : Dépenses d’acquisition à titre onéreux :
En cas de financement total, le profit subsistant (PFS) est égal à la valeur du bien au jour de la liquidation,
d’après son état lors de l’acquisition. La valeur du bien au jour de la liquidation doit donc être diminuée des
éventuelles améliorations apportées ultérieurement à l’acquisition, qui relèvent du calcul d’un autre profit
subsistant.
Ex. 1 : la masse commune finance 200 pour l’acquisition d’un bien propre. In fine, le bien vaut 250.
PFS = 250 (et DF = 200).
Ex. 2 : la masse commune finance 200 pour l’acquisition d’un bien propre. Puis des travaux sont réalisés à hauteur de
10 et payés par des fonds propres. In fine, le bien vaut 280. Il en aurait valu 260 sans les travaux.
PFS = 260 (et DF = 200).
En cas de financement partiel, il faut établir la proportion dans laquelle la somme empruntée a contribué au
financement de l'acquisition du bien puis appliquer cette proportion à la valeur du bien au moment de la
liquidation, d’après son état lors de l’acquisition. Cela donne lieu à l’application de la formule suivante :
Valeur empruntée (VE)
(ouvrant droit à récompense) Valeur actuelle du bien (VA), au jour de la
PFS = X liquidation, d’après son état au jour de
Dépense totale (DT)
l’acquisition
(y.c. frais d’acquisition mais non compris
les intérêts des emprunts)
Ex. 1 : la masse commune finance 200 pour acquérir une maison propre de 600. Au jour de la liquidation, la maison
vaut 900. PFS = VE (200) / DT (600) x VA (900) = 300.
Ex. 2 : un emprunt a été souscrit pour acquérir un bien propre d’une valeur de 450 + 50 de frais d’acquisition. La dette
totale est de 500 en capital + 75 d’intérêts. L’emprunt remboursé à hauteur de 350 par des biens communs (dont 300
de capital et 50 d’intérêts) et à hauteur de 225 par des biens propres (dont 200 de capital et 25 d’intérêts). Le bien
vaut in fine 1000.
Sommes ouvrant droit à récompense :
- La masse commune a droit à récompense pour les 300 de capital remboursés pour l’acquisition d’un bien
propre. PFS = 300 (VE) / 500 (DT) x 1000 (VA) = 600.
- La masse propre a droit à récompense car elle a enrichi la masse commune en payant ses charges
usufructuaires (25 d’intérêts). Montant = montant nominal de la dette (car il ne s’agit pas d’une dépense
d’acquisition d’un bien, mais d’une dette liée à la mise à disposition de l’argent, qui ne génère aucun profit
subsistant).
Ex. 3 : Un bien propre est vendu pour 100.000. La somme sert à acquérir un nouveau bien d’une valeur de 140.000,
sans déclaration de remploi. Les frais d’acquisition s’élèvent à 10.000. La différence entre le prix de vente du premier
bien et l’acquisition du second bien (50.000 €, frais compris) est réglée par des biens communs. Le nouveau bien vaut,
au jour de la liquidation, 360 000 euros.
Une récompense est due par la communauté car, à défaut de déclaration de remploi des fonds propres, elle s’est
enrichie du nouveau bien, acquis au cours de l’union. Des biens propres ont donc permis d’acquérir un bien commun.
La dépense faite ouvrant droit à récompense est de 100.000.
_________________ 103
PFS = VE (100.000)/ DT (150.000) x VA (360.000) = 240.000 €.
Hypothèse 2 : Dépenses d’acquisition à titre gratuit :
Lorsque l’acquisition d’un bien à titre gratuit génère des frais payés par un patrimoine autre que celui se
trouvant accru par l’acquisition, le paiement de ces frais ouvre droit à une récompense à hauteur du profit
subsistant, au minimum (Civ. 1, 4 juillet 1995). Il résulte de cet arrêt que le paiement des frais d'enregistrement
d'un acte de donation, ayant permis l'acquisition d'un bien à titre gratuit par l’un des époux, donne lieu, lorsque
ces frais ont été réglés par la communauté, à une récompense calculée selon les modalités de l'article 1469,
alinéa 3, du Code civil. Pour opérer ce calcul, il convient, selon la majorité des auteurs, de prendre en compte au
titre de la dépense totale non pas les seuls frais déboursés, mais la valeur du bien lors de l’acquisition,
augmentée des frais d’acquisition.
La formule sera alors la suivante :
Valeur empruntée
Valeur actuelle du bien, au jour de la
PFS = (frais et droits de mutation à titre gratuit) X
liquidation, d’après son état au jour de
Dépense totale l’acquisition
(valeur du bien acquis + frais et droits)
Ex : Un bien d’une valeur de 400 est donné à l’un des époux (et tombe donc dans sa masse propre, par application de l’article
1405 C. civ.). Les frais de mutation à titre gratuit, d’un montant de 100, sont payés par la masse commune. Au jour de la
liquidation, le bien vaut 450.
PFS : VE (100)/DT (500)xVA(450) = 90
Hypothèse 3 : Dépenses d’amélioration :
Il y a dépense d’amélioration lorsqu’une somme est empruntée pour réaliser des travaux sur un bien.
En cas de financement total des travaux par la masse prêteuse, le profit subsistant est égal à la valeur du bien
au jour de la liquidation, diminuée de la valeur qu’il aurait eue au jour de la liquidation si les travaux n’avaient
pas été réalisés (Civ. 1, 8 févr. 2005 ; Civ. 1, 30 avril 2014).
Ex : Un bien propre est vendu pour 100.000. La somme sert à acquérir un nouveau bien immobilier d’une valeur de
140.000, sans déclaration de remploi. Les frais d’acquisition s’élèvent à 10.000. La différence entre le prix de vente du
premier bien et l’acquisition du second bien (50.000, frais compris) est réglée par des biens communs. Plus tard, une
piscine est construite sur ce bien au moyen de fonds propres, pour une somme de 10.000. L’ensemble vaut, au jour de
la liquidation, 400 000. Sans la piscine, il ne vaudrait que 360 000 euros.
Une récompense est due à la masse propre qui a financé l’amélioration du bien commun (v. ex. 3 ci-dessus pour la
qualification de bien commun).
Dépense ouvrant droit à récompense : 10.000.
PFS = Valeur au jour de la liquidation (400.000) – Valeur au jour de la liquidation sans les travaux (360.000) = 40.000.
En cas de financement partiel, il faut établir la proportion dans laquelle la somme empruntée a contribué au
financement des travaux sur le bien puis appliquer cette proportion à la valeur du bien au jour de la liquidation,
diminuée de la valeur qu’il aurait eue au jour de la liquidation sans les travaux.
Valeur empruntée
(donnant droit à récompense) ( Valeur du bien au jour de la liquidation
PFS = X
– Valeur qu’aurait eue le bien au jour de la
Investissement total liquidation sans les travaux)
pour les travaux
Ex : Même ex. que ci-dessus, mais la somme de 10.000 € pour la piscine est payée en partie par des fonds propres à
hauteur de 4.000 et en partie par des fonds communs à hauteur de 6.000.
DF = 4.000 et PFS = 4.000/10.000 x (400.000 – 360.000) = 16.000.
_________________ 104
Hypothèse 4 : Dépenses de construction :
Alors même qu’on aurait pu traiter la dépense de construction comme une dépense d’acquisition, la
jurisprudence a choisi de la traiter comme une dépense d’amélioration et de dissocier le terrain et la
construction.
En cas de financement total, le profit subsistant sera égal à la différence entre la valeur actuelle du terrain
construit et la valeur qu’aurait eue le terrain nu (V. not. : Civ. 1, 6 juin 1990 et 9 oct. 1990 ; 10 mai 2006 ; 10 oct.
2012 ; 13 février 2013). La formule est donc la suivante :
PFS = valeur de l'immeuble au jour de la liquidation - valeur du terrain nu au jour de la liquidation.
En cas de financement partiel, il faut d’abord établir la proportion dans laquelle les fonds empruntés ont
contribué au financement de la construction, et ensuite reporter cette proportion à la plus-value acquise par le
terrain grâce à la construction, ce qui se fait en déduisant de la valeur de l'immeuble au jour de la liquidation la
valeur du terrain, au même jour.
Valeur empruntée
(donnant droit à récompense)
PFS = X (Valeur de l’immeuble au jour de la liquidation
Dépense totale – Valeur du terrain nu au jour de la liquidation)
(coût total de la construction)
Ex. : Un époux reçoit par succession un terrain pendant le mariage (il s’agit donc d’un bien propre, par application de
l’article 1405 C. civ.). Il y fait construire une maison (qui est elle aussi un bien propre, par application de l’article 1406
C. civ. et du mécanisme de l’accession). Les travaux sont réglés au moyen d’un emprunt remboursé au moyen des
salaires de l’époux (qui sont des biens communs) à hauteur de 120.000 et au moyen de fonds propres à hauteur de
30.000. A la liquidation, le terrain bâti vaut 300 000 euros. Il vaudrait 100 000 euros à cette même date s’il était resté
nu.
La communauté a droit à récompense pour avoir financé la construction d’un bien commun.
DF = 120.000
PFS = 120.000 / 150.000 x (300.000 – 100.000) = 160.000.
Dans toutes les hypothèses susmentionnées, les formules données partent du principe que le bien faisant l’objet
de la dépense existe toujours dans la masse emprunteuse au jour de la liquidation. Dans l’hypothèse où le bien
aurait été aliéné avant la liquidation, il convient d’appliquer les mêmes formules, à ceci près qu’il faut retenir,
en lieu et place de la « valeur du bien au jour de la liquidation », la valeur du bien au jour de l’aliénation, d’après
son état au jour de l’acquisition.
Ex : L’épouse a acquis, avant son mariage, un appartement, revendu en cours de communauté pour 100 000 euros.
Elle acquiert avec ces fonds mais sans remploi une maison de 140 000 euros, l’achat générant des frais de 10 000
euros. La différence de prix et les frais ont été réglés par des deniers communs (économies du couple). La maison est
revendue pour 210 000 euros, sans que l’utilisation de cette somme soit connue.
Une récompense due par la communauté qui a utilisé des fonds propres (100.000) pour acquérir une maison
commune de 140.000.
DF ouvrant droit à récompense : 100.000.
PFS = 100.000 / 150.000 x 210.000 = 140.00 euros.
Enfin, il convient d’envisager l’hypothèse dans laquelle le bien concerné par la dépense aurait été remplacé par
un autre bien au sein de la masse emprunteuse. Dans ce cas, l’article 1469 al. 3 préconise d’évaluer le profit sur
le nouveau bien. C’est l’opération de calcul des récompenses la plus compliquée, car il faudra d’abord calculer la
récompense suivant les principes classiques et ensuite réévaluer la récompense en fonction du nouveau bien. La
réévaluation se fera en calculant la part représentée par la récompense dans l’investissement pour le nouveau
bien, et d’appliquer cette part à la valeur du bien subrogé au jour de la liquidation.
_________________ 105
La formule est donc la suivante la formule suivante :
Récompense Récompense initiale

Valeur du nouveau bien au jour de la
Réévaluée = Investissement total X
liquidation d’après son état au jour de
pour l’acquisition du nouveau bien
l’acquisition
Si plusieurs récompenses sont dues, il faut les calculer indépendamment les unes des autres.
Ex : Au cours du mariage, un appartement propre d’une valeur de 100.000 est échangé contre une maison
d’une valeur de 150 000 euros. La soulte d’une valeur de 50.000 + les frais d’acquisition de 10.000 sont payés
par les gains et salaires. Ensuite, la maison est revendue pour un prix de 200 000, avec lequel l’époux acquiert,
en accomplissant les formalités de remploi, une villa pour un coût global de 350 000 euros. La différence est
payée par des fonds communs. Cette villa vaut 525 000 euros au jour de la liquidation de la communauté.
Observations préalables :
La maison est un bien propre car elle a été acquise en échange d’un autre bien propre et que la soulte n’est
pas supérieure au prix du bien échangé (critère de l’art. 1407 C. civ.). Mais cette acquisition a été financée
avec des biens communs (gains et salaires) pour la soulte et les frais d’acquisition, à hauteur de 60.000. Une
récompense est donc due à la communauté par la masse propre. Sachant que le bien a été remplacé par une
villa, il faudra réévaluer la récompense.
La villa, quant à elle, est un bien propre, puisqu’elle a été acquise avec des fonds propres (à hauteur de
200.000), avec formalités de remploi, et que la soulte versée par les fonds communs (à hauteur de 150.000)
n’est pas supérieure au montant des fonds propres utilisés. Le financement étant réalisé avec fonds communs,
une récompense sera due à la communauté pour l’acquisition de la villa.
1/ Récompense pour la soulte et les frais d’échange de la maison.

DF : 60.000.
PFS : VE (60.000) / DT(160.000) x Valeur au jour de l’aliénation (200 000) = 75.000
Il faut ensuite réévaluer la récompense sur le nouveau bien :
PFS réévalué = 75.000 / 350.000 x 525.000 = 112.500
2/ Récompense pour les frais d’acquisition de la villa.

DF : 150.000.
PFS = 150.000 / 350.000 x 525.000 = 225.000.
 In fine pour ces deux opérations il y aurait deux récompenses de la masse propre à la communauté
pour un montant de 225.000 + 112.500 = 337.500.
Compte de récompenses et intérêts. Ainsi calculées, les récompenses sont fondues en un compte, qui permet
d’opérer la balance entre les créances et les dettes de chaque époux contre la communauté. C’est ce solde qui
devra seul être pris en compte. En conséquence, les créances et les dettes composant le compte sont
indisponibles jusqu’à la dissolution : elles ne peuvent être ni payées, ni cédées, ni saisies, notamment en cas de
procédure collective de l’un des époux. En outre, les récompenses ne sont pas exigibles tant que la
communauté n’est pas dissoute, et ne produisent donc pas d’intérêts. En revanche, la dissolution de la
communauté permet d’exiger la liquidation : les intérêts des récompenses courent donc de plein droit à
compter de la dissolution (art. 1473 C. civ.), sauf lorsque la récompense est évaluée au montant du profit
subsistant, auquel cas les intérêts ne courent qu’à compter de la date de sa liquidation (art. 1473, al.2, C. civ.).
2) Les créances entre époux
Hypothèses. Le mécanisme des récompenses ne s’applique que dans la situation où la masse commune est en
jeu, c’est-à-dire dans l’hypothèse où l’un des époux doit une somme à la communauté ou, inversement, où celle-
ci est redevable envers l’un des conjoints. Il ne s’applique par conséquent pas, d’une part, dans les rapports que
l’un des époux peut avoir avec l’indivision post-communautaire (après la dissolution de la communauté) et,
d’autre part et surtout, lorsque l’un des époux est débiteur de l’autre. Dans ce cas, le mécanisme des
récompenses laisse place au système des créances entre époux, lequel obéit au régime général des obligations.
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Ainsi, les créances entre époux résultent de mouvements de valeur, non pas entre la masse commune et l’une
des masses propres, mais entre les deux masses propres.
Régime. Contrairement aux récompenses dont l’existence et le montant ne peuvent être déterminés qu’à la
dissolution du régime, seul moment auquel elles deviennent exigibles, les créances entre époux sont,
conformément au régime général des obligations, exigibles à tout moment. En conséquence, elles portent
intérêt, conformément au droit commun, à compter du jour de la sommation de payer (art. 1479 C. civ.).
Montant. Suivant l’article 1479 du Code civil, les créances entre époux sont évaluées selon les règles de l’article
1469, al. 3, du Code civil. Par l’effet de ce renvoi, la créance entre époux « ne peut être moindre que le profit
subsistant, quand la valeur empruntée a servi à acquérir, à conserver ou à améliorer un bien qui se retrouve, au
jour de la liquidation de la communauté, dans le patrimoine emprunteur. Si le bien acquis, conservé ou amélioré
a été aliéné avant la liquidation, le profit est évalué au jour de l'aliénation ; si un nouveau bien a été subrogé au
bien aliéné, le profit est évalué sur ce nouveau bien ». Il a ainsi, par exemple, été jugé, en application de l’article
1479 al. 2 du Code civil, que la somme avancée par une épouse à son mari pour l’acquisition devait, lors de la
liquidation, être revalorisée à la mesure de la plus-value procurée par cette avance au patrimoine de l’époux
(Civ. 1, 12 juin 1990, Bull. civ. I, n° 165).
La question s’est toutefois posée de savoir ce qu’il en était du montant de la créance en l’absence de profit
subsistant ou en cas de profit subsistant inférieur à la dépense faite : faut-il retenir le profit subsistant (par
application du seul alinéa 3) ou peut-on retenir la dépense faite, soit parce qu’elle est nécessaire (par
combinaison avec l’alinéa 2), soit parce que l’absence de plus-value permet de se reporter sur la dépense faite,
par application du nominalisme ? La cour de cassation semble avoir opté pour la deuxième solution : à défaut de
profit subsistant, la créance doit nécessairement être égale à la dépense faite (Civ. 1, 24 sept. 2008).
En l'espèce, la participation personnelle d'un mari séparé de biens au financement d'une construction personnelle à
l'épouse s'élevait à la somme de 1 154 775 F ; or, l'immeuble une fois vendu pour le prix de 600 000 F, le produit de
cette vente a été totalement absorbé par le remboursement des emprunts, en sorte que le profit subsistant était nul.
La Cour de cassation a jugé « que lorsque les fonds d'un époux séparé de biens ont servi à améliorer un bien
personnel de l'autre, qui l'a aliéné avant la liquidation, sa créance ne peut être moindre que le profit subsistant au
jour de l'aliénation ; qu'en l'absence de profit subsistant, la créance est égale au montant nominal de la dépense
faite ». Arrêt rendu au sujet de créances entre époux séparés de biens mais transposable aux créances entre époux
communs en biens.
Certains auteurs en déduisent que la créance entre époux est toujours égale à la plus forte des deux sommes que
représentent la dépense faite et le profit subsistant, par combinaison de l'alinéa 3 de l'article 1469 du Code civil et
du nominalisme monétaire. Toutes les fois qu'il n'y a pas de profit subsistant, la jurisprudence écarterait le principe
du moindre posé par l'article 1469, alinéa 1er, pour retenir avec beaucoup d'indulgence un système propre à
assurer au minimum un remboursement au nominal. L'époux qui emprunte à son conjoint pour améliorer un propre
devra rembourser à ce dernier au moins la somme nominale empruntée, lorsque l'opération n'a pas procuré de
profit subsistant, et une indemnité égale au profit subsistant, dans le cas inverse. Il y aurait là une différence avec
les règles applicables au calcul des récompenses, qui retiennent la plus faible des deux sommes, même si le profit
subsistant a disparu, sauf dépense nécessaire.
Notons enfin que les règles légales relatives aux créances entre époux sont supplétives de volonté (art. 1479 al.
2). La Cour de cassation a par exemple jugé que dès lors qu’un contrat de prêt conclu entre époux en prévoyait
les modalités d’exécution, le montant de la dette ne pouvait être déterminé qu’en application du contrat (Civ. 1,
20 févr. 1996, Bull. civ. I, n° 100).
B – La liquidation de l’indivision post-communautaire
Parce que les opérations de liquidation s’étalent souvent dans le temps, en particulier dans les divorces
contentieux, il est très fréquent que la communauté laisse place à une indivision post-communautaire avant que
n’intervienne le partage. La liquidation des comptes de cette indivision devra alors compléter la liquidation de la
communauté proprement dite.
Pour procéder à cette liquidation, il est donc nécessaire de déterminer de quels biens (1) et de quelles dettes (2)
se composent l’actif et le passif de l’indivision, afin d’identifier ce qu’il y aura à partager lorsqu’il sera mis fin à
cette indivision.
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1) L’actif de l’indivision post-communautaire
Contrairement à la masse commune du régime légal, l’indivision post-communautaire n’a pas vocation à inclure
l’ensemble des revenus que perçoit le ménage pour financer la vie commune. En effet, la dissolution de la
communauté s’accompagne généralement de la fin de la vie commune (sauf dans l’hypothèse d’un changement
de régime matrimonial), ce qui entraîne un changement de logique : le but n’est plus d’unir les intérêts
patrimoniaux des époux, mais de créer une situation provisoire permettant de régir leurs intérêts dans
l’attente d’un partage. La composition de l’indivision post-communautaire est donc naturellement plus figée
que ne l’était la masse commune, mais elle n’en est pas moins évolutive, comme le sont toutes les indivisions.
A l’actif originaire, présente lors de la naissance de l’indivision post-communautaire, peuvent s’ajouter d’autres
biens venant gonfler l’actif indivis postérieurement.
L’actif originaire. Il se compose de tous les biens qui figurent dans la masse commune au moment de la
dissolution de la communauté. Quant aux biens qui composent les masses propres, ils réintègrent le patrimoine
individuel de chaque époux (art. 1467 C. civ.).
On retrouve donc dans l’actif indivis, en particulier, les options contractuelles en cours au jour de la dissolution,
et dont la valeur était commune : option d’achat issue d’un contrat de crédit-bail (Civ. 1, 17 mars 1992, Bull. civ.
I, n° 83 ; Civ. 1, 1er juill. 1997, Bull. civ. I, n° 220) ; valeur de rachat d’une police d’assurance-vie mixte (Civ. 1, 31
mars 1992, Bull. civ. I, n° 95). Ces options seront évaluées en fonction de leur valeur au jour de la dissolution de
la communauté, et non au jour du partage.
En revanche, en matière de stock-options, si l’option est levée pendant l’indivision post-communautaire, les
actions resteront personnelles à l’époux bénéficiaire de l’option ; il n’y aura alors rien à partager puisque la
valeur de l’option, non exercée au jour de la dissolution, n’entre pas en communauté (Civ. 1, 9 juillet 2014, Bull.
civ. I, n° 134). De manière plus générale, si un bien est acquis postérieurement à la dissolution de la
communauté par l’un ou l’autre des époux, il échappe à l’indivision post-communautaire pour tomber dans le
patrimoine personnel de l’acquéreur.
L’actif postérieur. Il ne comprend pas les ressources des indivisaires (les ex-époux). Sont donc exclus de la
masse indivise à la fois les gains et salaires (ou leurs substituts), et les revenus des biens propres que perçoit
chacun des époux après la dissolution du régime.
Plus précisément, les revenus liés à une activité antérieure à la dissolution de la communauté intègrent l’actif
indivis, tandis que les revenus liés à une activité postérieure à la dissolution de la communauté sont exclues
de l’actif indivis. C’est la date à laquelle les revenus sont dus qui compte, et non celle à laquelle ils sont
perçus. V. notam. Civ. 1, 13 oct. 1993, intégrant dans l’actif indivis des honoraires d’architecte qui étaient dus
avant la dissolution mais ont été perçus postérieurement ; Civ. 1, 5 mars 2008, Bull. civ. I, n° 65, excluant hors
de l’actif indivis une créance d’indemnisation née le jour de la révocation du dirigeant, postérieurement à la
dissolution de la communauté ; Civ. 1, 26 sept. 2007, Bull. civ. I, n° 302, excluant de l’actif indivis les substituts
de revenus qui visent à compenser une perte de revenus pour la période postérieure à la dissolution.
Positivement, l’actif indivis s’enrichit, par rapport à l’actif originaire, des biens suivants :
 Les biens subrogés à l’actif originaire au cours de l’indivision (art. 815-10 C. Civ.) : la subrogation joue
soit de plein droit, pour les créances et indemnités remplaçant un bien, soit avec l’accord unanime des
indivisaires, en cas d’emploi ou de remploi de biens indivis (aucune déclaration dans l’acte d’acquisition n’est
ici requise) ;
 Les créances nées contre les indivisaires au cours de l’indivision : créance liée à une indemnité
d’occupation due par un époux qui aurait bénéficié d’une jouissance privative d’un bien indivis (ex :
jouissance exclusive du logement, attribuée par le juge) ; créancier contre l’indivisaire qui a obtenu une
avance sur la part d’indivision qu’il récoltera au moment du partage (possibilité offerte par l’article 815-11,
al. 4, C. civ.) ; créance détenue contre un indivisaire qui aurait dégradé ou détérioré un bien indivis, lui faisant
ainsi perdre une partie de sa valeur (art. 815-13, al. 2, du Code civil).
 Les accroissements advenus aux biens indivis : fruits et revenus des biens indivis (art. 815-10 C. civ.). Sur
ce point, la jurisprudence considère que les revenus des biens indivis accroissent à l’indivision, quand bien
même le bien indivis constituerait l’outil de travail de l’un des indivisaires, lequel n’aura droit qu’à une
rémunération pour sa gestion, mais pas à l’intégralité des revenus que son activité aura générée (ces revenus
devront être partagés entre les indivisaires).
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En ce sens, v. notam. Civ. 1, 10 févr. 1998, Bull. civ. I, n° 47 : « après avoir retenu que la valeur
patrimoniale des parts de la société civile professionnelle titulaire de la charge d'huissier de justice
constituait un bien dépendant de la communauté conjugale, la cour d'appel en a justement déduit que les
fruits et revenus de ce bien, perçus par le mari en sa qualité d'associé pendant l'indivision post-
communautaire, avaient accru à l'indivision » ;
Civ., 2 mai 2001, Bull. civ. I, n° 110 : « la clientèle d'un époux exerçant une profession libérale, de même
que les matériels et les locaux, l'ensemble formant un fonds d'exercice libéral, doivent être portés à l'actif
de la communauté pour leur valeur patrimoniale estimée au jour du partage ; il en résulte que l'indivision
post-communautaire s'accroît de la plus-value de cette clientèle [et des revenus de l’activité médicale de
l’époux] sous réserve de l'attribution à l'indivisaire gérant de la rémunération de son travail conformément
à l'article 815-12 du Code civil »).
2) Le passif de l’indivision post-communautaire
Le passif de l’indivision post-communautaire se trouve régi par l’article 815-17 du Code civil. Ce texte opère une
distinction entre les créanciers de l’indivision et les créanciers personnels des indivisaires ; autrement dit, entre
le passif indivis et le passif personnel des indivisaires.
Passif personnel des indivisaires. Il se compose :
 des dettes pour lesquelles les créanciers ne pouvaient agir, du temps du mariage, que sur les biens
propres et les revenus de l’un des époux (dettes personnelles à titre provisoire) ;
 des dettes que chacun des indivisaires a contractées pour ses besoins personnels pendant le cours de
l’indivision. Ainsi, la jurisprudence a précisé que le paiement pendant l’indivision post-communautaire
des échéances d’un emprunt effectué pour financer des travaux entrepris sur un immeuble propre ou
une acquisition de bien propre est une dépense faite dans l’intérêt personnel de l’indivisaire, qui doit
donc être supportée par lui seul (Civ. 1, 10 juin 2015).
Ce passif personnel obéit au régime fixé par l’article 815-17 du Code civil, d’où il résulte que les créanciers
personnels ne peuvent pas saisir la part de leur débiteur dans l’indivision, ni les biens indivis. Dès lors, s’ils ne
sont pas désintéressés par les indivisaires avec leurs fonds personnels, ils devront attendent le partage, ou
pourront le provoquer, pour espérer appréhender la part des biens indivis devant revenir à leur débiteur.
Quant au passif indivis, il peut, à l’image de l’actif indivis, être présent dès la naissance de l’indivision ou
apparaître au cours de celle-ci.
Passif indivis originaire. Le passif originaire de l’indivision post-communautaire est le miroir de l’actif originaire :
c’est celui qui existait déjà dans la masse commune, sans avoir été acquitté au moment au moment de sa
dissolution. Plus précisément, il s’agit du passif qui était commun, à titre provisoire, du temps de la
communauté. En d’autres termes, le passif originaire de l’indivision post-communautaire comprend les dettes
de communauté, c’est-à-dire celles qui grevaient la masse commune au jour de sa dissolution, et dont le
paiement pouvait donc être poursuivi sur les biens communs, devenus indivis. Cela exclut par exemple les dettes
d’emprunt ou de cautionnement contractées, suivant l’article 1415 du Code civil, du consentement de l’un seul
des époux.
Ce passif a pour particularité d’être immédiatement exigible au jour de la dissolution de la communauté. Les
créanciers pourront alors, sans attendre le partage, exercer des voies d’exécution sur les biens figurant dans
l’actif indivis (art. 815-17 C. Civ.), ou bien poursuivre le paiement de leur dû sur les biens personnels des
indivisaires, dans une proportion fixée par les articles 1482 et 1483 du Code civil, à savoir : l’époux débiteur
pourra être poursuivi pour le tout (art. 1482 C. Civ.) ; l’époux non débiteur pourra être poursuivi pour la moitié
(art. 1483 C. Civ.). En ce sens, la jurisprudence a précisé que ces deux textes étaient cumulables : « il résulte de
l'article 1483, alinéa 1er, [du Code civil] que dès la dissolution de la communauté chacun des époux peut être
poursuivi pour la moitié des dettes entrées en communauté du chef de son conjoint, les droits reconnus aux
créanciers de l'indivision par l'art. 815-17 ne les privant pas pour autant de ceux qu'ils tiennent du droit des
régimes matrimoniaux. » (Civ. 1, 1er mars 1988 ; Civ. 1, 7 mars 1989).
Ce droit de poursuite individuel paraît naturel contre celui des époux qui était débiteur de la dette, puisqu’il
engageait de toute façon ses biens propres en sus des biens communs. Mais ce droit permet également aux
créanciers d’appréhender les biens personnels de l’ex-conjoint du débiteur, donc celui des époux qui n’était
pas débiteur de la dette. En théorie, cela s’explique par la vocation de chacun des indivisaires à recueillir la
moitié des biens indivis, qui répondaient à l’origine des dettes concernées. Ainsi, l’époux non débiteur
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recueillera dans son patrimoine personnel, à l’issue du partage, la moitié des biens soumis au droit de gage
général des créanciers, ce qui explique qu’il puisse être poursuivi personnellement pour la moitié de la dette
(art. 1383 C. civ.). Cependant, la jurisprudence mentionnée estime que le droit de poursuite des créanciers
peut être exercé avant même le partage, donc avant même que chaque époux ait reçu sa part des biens
indivis. Cette solution prête le flanc à une critique unanime de la doctrine, car elle est inéquitable pour celui
des ex-époux qui n’était pas débiteur.
Le passif indivis postérieur. Il comporte deux séries de dettes :

- Celles qui naissent envers les tiers à l’indivision pour la conservation ou la gestion des biens indivis
(travaux réalisés par un homme de l’art, gestion de l’indivision confiée à un tiers mandaté par les indivisaires…).
Elles pourront être poursuivies sur les biens indivis sans attendre le partage. En revanche, le droit de gage
général des créanciers s’étendra seulement au patrimoine personnel de l’indivisaire qui a contracté la dette, et
non au patrimoine personnel des autres indivisaires.
- Celles qui naissent envers l’un des co-indivisaires à raison de sa gestion ou des dépenses qu’il aura
exposées en faveur des biens indivis. La gestion donnera lieu à une rémunération, sur le fondement de l’article
815-12 du Code civil, étant précisé que l’indivisaire gérant ne peut prétendre qu’à une rémunération, et non à la
plus-value procurée au bien, ni aux revenus générés, qui accroissant à l’actif indivis (Civ. 1, 23 juin 2010 : la plus-
value générée par les travaux réalisés par un indivisaire durant l'indivision post-communautaire accroît à
l'indivision, à charge d’indemniser l’indivisaire ; : Civ. 1, 29 mai 1996, Bull. civ. I, n° 222, la plus-value apportée à
un fonds de commerce accroît à l’indivision, contre rémunération du gérant). Les dépenses exposées en faveur
des biens indivis, quant à elles, seront indemnisées sur le fondement de l’article 815-13 C. civ. : sous réserve des
considérations d’équité, les dépenses nécessaires à la conservation du bien indivis pourront être indemnisées à
hauteur de la plus-value réalisée ou de la dépense engagée, tandis que les simples dépenses d’amélioration
seront indemnisées à hauteur de la plus-value conférée au bien.
Tel est le cas par exemple du règlement des échéances des emprunts immobiliers souscrits pour l’acquisition
d’un immeuble indivis, lorsque le règlement est effectué par un ex-époux au moyen de ses deniers personnels,
au cours de l'indivision post-communautaire. Dans ce cas, le règlement constitue une dépense nécessaire à la
conservation de l'immeuble indivis et donnait lieu à une indemnité calculée selon l’article 815-13 C. Civ. (qui
permet au juge de statuer en équité et de retenir une somme à mi-chemin entre dépense faite et profit
subsistant ; v. par ex. Civ. 1, 24 septembre 2014), et non suivant l’article 1469 C. civ. (qui impose de prendre en
compte le profit subsistant au minimum).
Ces dettes pourront être poursuivies par l’indivisaire sur les biens indivis pendant le cours de l’indivision (Civ. 1,
20 févr. 2001, Bull. civ. I, n° 41: « il ressort des articles 815-13 et 815-17, alinéa 1er, que l'indivisaire titulaire
d'une créance résultant de la conservation des biens indivis peut poursuivre la saisie de certains de ces biens,
sans être tenu d'attendre l'issue des opérations de partage ») ou bien donner lieu à inscription au compte
d'indivision de l’indivisaire et être réglées au moment du partage.
C – Les opérations de partage
L’article 1475 al. 1er du Code civil indique : « Après que tous les prélèvements ont été exécutés sur la masse, le
surplus se partage par moitié entre les époux ». Le principe est donc un partage par moitié. Par principe, on
applique les règles du partage successoral (donc celles prévues pour l’indivision de droit commun), mais le
partage de la communauté conserve certaines particularités qui se manifestent à travers le partage de l’actif (1)
et du passif (2).
1) Le partage de l’actif
Formes du partage. Le partage de la masse commune peut être amiable ; en cas d’accord des parties, la forme
en est libre : il peut s’agir d’un acte sous seing privé, mais le notaire peut être requis à des fins de publicité
foncière en cas de présence d’immeuble(s) dans la masse à partager.
À défaut d’accord, le partage est judiciaire. La procédure est alors relativement lourde : le notaire liquidateur
doit désigner deux lots égaux en valeur et, autant que possible, en nature, puis il procède à un tirage au sort. En
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cas d’impossibilité, il est procédé à une licitation (c’est-à-dire une vente en justice) ; le prix en sera réparti
ensuite entre les ex-époux. L’action judiciaire en partage est imprescriptible.
Masse à partager. L’actif à partager comprend les biens communs (actif indivis originaire), auxquels s’ajoutent
les éventuels accroissements réalisés pendant l’indivision post-communautaire (actif indivis postérieur) et les
récompenses dues à la communauté par chaque époux (avant la liquidation) ; s’en retranchent les éventuelles
pertes subies lors de l’indivision et les récompenses dues par la communauté à chaque époux. Sauf convention
contraire (Ass. Pl., 22 avr. 2005, Bull. civ. n° 5), l’évaluation des biens doit se faire au jour du partage (Civ. 20 nov.
1940) ou à la date de jouissance divise si les parties ont tardé à exécuter le partage (Civ. 1, 1er déc. 1965).
Proportions du partage. L’article 1475 al. 1er du Code civil pose un principe de partage par moitié (en cas de
décès, la part de l’époux décédé formera alors une indivision successorale). Mais l’égalité du partage n’est pas
d’ordre public : les époux peuvent l’écarter par convention contraire et prévoir ainsi une composition inégale
des lots, voire l’inclusion de tous les biens dans le seul lot d’un époux moyennant soulte au profit de l’autre
conjoint.
La loi elle-même prévoit une exception au principe du partage par moitié : le recel de la communauté (art. 1477
C. Civ.), qui sanctionne le fait pour un époux d’avoir soustrait un bien de la masse partageable ou dissimulé
l’existence d’une dette (élément objectif du recel) dans le but frauduleux de fausser le partage (élément
subjectif du recel). Sauf à avoir exercé son droit de repentir en restituant de lui-même l’effet avant la découverte
du recel, le receleur sera privé de la totalité du bien (ou devra assumer seul la dette dissimulée), qui sera tout
simplement considéré comme hors partage. Le bien devient donc la propriété de l’autre conjoint, avant même
que le partage ne soit réalisé. Si le partage a déjà eu lieu, le receleur devra restituer, au conjoint ou à ses
successeurs, le bien (en nature, toutes les fois que cela est possible) ainsi que les fruits produits depuis la
dissolution (Civ., 12 juin 1882, S. 1882.1.361). Il engage également sa responsabilité dans les conditions de droit
commun. Enfin, l’époux receleur est privé du bénéfice d’émolument.
Composition des lots. Le partage s’opère en principe en nature, comme le prévoit l’article 826 al. 2 du Code
civil : « Chaque copartageant reçoit des biens pour une valeur égale à celle de ses droits dans l'indivision ». En cas
d’impossibilité, il y aura en effet versement d’une soulte (article 826 al. 4 du Code civil).
Par exception, certains biens échappent au partage en nature :
- les biens mixtes : bien qu’ils soient communs en valeur, ils sont composés d’un titre propre, permettant à
l’époux titulaire d’exiger l’attribution du bien, moyennant imputation sur sa part ou soulte.
- les biens pouvant faire l’objet d’une demande d’attribution préférentielle, sur le fondement des articles 831
à 834 du Code civil. Ce mécanisme permet à l’un des indivisaires de se faire attribuer, par préférence aux autres,
un bien à partager. L’attribution préférentielle peut être demandée spécialement pour tout ou partie d’une
entreprise agricole, commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ; pour les droits sociaux ; pour la propriété
ou le droit au bail de l’habitation. Dans certaines hypothèses, elle est de droit (par exemple, pour le droit au bail
bénéficiant au conjoint survivant), cependant que dans d’autres, elle est appréciée par le juge (par exemple,
pour l’attribution préférentielle du droit au bail d’habitation en cas de divorce ou de séparation de corps, suivant
l’article 1751 al. 2 du Code civil). L’attribution du bien donne lieu au versement d’une soulte au profit de l’autre
indivisaire, si ce dernier n’est pas rempli de ses droits avec les autres biens à partager.
- les immeubles annexes ou contigus à un immeuble propre, qui peuvent faire l’objet d’une demande
d’attribution par l’époux propriétaire du bien propre principal, sur le fondement de l’article 1475 C. civ.
L’attribution se fera alors « par imputation sur sa part ou moyennant soulte, d'après la valeur du bien au jour où
l'attribution est demandée ». La jurisprudence a précisé que l’immeuble propre à l’un des conjoints, contigu à
l’immeuble commun dont il demande l’attribution, doit avoir été acquis antérieurement à la dissolution de la
communauté (Civ. 1, 3 déc. 1996, Bull. civ. I, n° 425).
Effets du partage. Le partage de la communauté, comme le partage successoral, produit un effet déclaratif : les
biens sont censés appartenir à l’époux depuis la dissolution de la communauté. En outre, il crée à la charge des
copartageants une obligation de garantie des lots (art. 1476 C. civ.) : ils demeurent respectivement garants, les
uns envers les autres, des troubles et évictions qui procèdent d'une cause antérieure au partage. Ils sont
également garants de l'insolvabilité du débiteur d'une dette mise dans le lot d'un copartageant, révélée avant le
partage. Cette garantie ne couvre toutefois pas la solvabilité future des débiteurs (Civ. 1, 22 mars 1983, Bull. civ.
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I, n° 104). Chacun des cohéritiers est personnellement obligé, à proportion de son émolument, d'indemniser le
cohéritier évincé de la perte qu'il a subie, évaluée au jour de l'éviction.
Par ailleurs, chacun des époux a une possibilité d’agir, dans les deux ans à compter du partage, en complément
de part en cas de lésion de plus du quart (art. 889 C. Civ., issu de la loi du 23 juin 2006).
Enfin, est reconnu aux créanciers un droit d’intervention au partage afin d’éviter une fraude à leurs droits (Req.,
9 juill. 1866, DP 1866.1.369). Concrètement, les créanciers des copartageants peuvent en amont s’opposer à un
partage qui n’aurait pas été fait en leur présence et, en aval, attaquer un partage ainsi réalisé, même en
l’absence de preuve d’une fraude à leurs droits.
2) Le partage du passif
La question se pose ici de savoir ce qu’il advient des dettes non acquittées au jour du partage. Il convient, à cet
égard, de distinguer l’obligation (a) et la contribution (b) à la dette.
a - L’obligation à la dette (passif provisoire)
Sur le plan du passif provisoire, on retrouve la distinction entre les dettes personnelles et les dettes communes.
Les dettes personnelles à titre provisoire sont celles qui ne pouvaient engager que les propres et les revenus de
l’époux débiteur. À la suite du partage, les créanciers ne peuvent certes saisir que les propres de leur débiteur ;
cependant, y figurent désormais non seulement ses gains et salaires et les revenus de ses propres, mais encore
la moitié (en principe) de l’actif commun partagé.
Les dettes communes à titre provisoire sont celles qui obligeaient la communauté pendant le régime. Ces
dettes sont par définition entrées en communauté du chef d’un époux ou des deux. A leur égard, si elles n’ont
pas été acquittées antérieurement au partage, il faut distinguer le sort de l’époux qui a fait entrer la dette en
communauté et celui de son conjoint :
- L’époux qui a fait entrer la dette en communauté peut être poursuivi, après le partage, pour la totalité
de cette dette (art. 1482 C. Civ.). A noter que si la dette est solidaire, elle est réputée entrée en communauté
du chef des deux époux (art. 1418, al. 2, C. civ.), de sorte que le créancier pourra s’adresser aux deux époux
pour le paiement de la totalité de son montant (Civ. 1, 4 mars 1980, Bull. civ. I, n° 73).
- L’époux qui n’a pas fait entrer la dette en communauté pourra être poursuivi, après le partage, pour la
moitié de la dette (art. 1483, al. 1er, C. civ.), ce qui s’explique par le fait qu’il aura reçu la moitié de l’actif
commun, gage des créanciers. D’ailleurs un partage inégal lui permettrait de ne répondre de la dette que
dans la proportion de sa part dans l’actif (art. 1521 C. civ.), tandis qu’un recueil de la totalité de l’actif
l’obligerait à supporter toutes les dettes de la communauté (art. 1524 C. civ.). Quoiqu’il en soit, en raison de
l’unicité du patrimoine, ses propres qui échappaient à la saisie pendant le régime répondent désormais de la
dette. Il n’y a aucune subsidiarité de l’action contre ce conjoint, de sorte qu’il peut être actionné par les
créanciers même si l’époux qui a fait naître la dette ne l’est pas lui-même. En outre, si le conjoint paie plus
que sa part, il ne peut par principe demander répétition de la somme (art. 1488 C. civ.), mais il aura un
recours contre son ex-époux.
Par exception au principe de l’obligation pour moitié de la dette du conjoint n’ayant pas fait entrer celle-ci
en communauté, il existe le mécanisme du bénéfice d’émolument. Celui-ci a été créé pour éviter que l’époux,
même répondant de la seule moitié de la dette, ne doive au créancier davantage que ce qu’il ne retire du
partage et ne risque ainsi de perdre ses biens personnels qui étaient pourtant hors de portée des créanciers
au cours du régime. Son effet est donc que l’époux poursuivi pour les dettes nées du chef de son conjoint
pourra ne pas être redevable de davantage que ce qui lui revient dans le partage (art. 1483, al. 2, C. civ.). Le
jeu de ce bénéfice d’émolument suppose la réunion de trois conditions : un inventaire doit être dressé en la
forme notariée (suivant l’article 1484 du Code civil renvoyant au Code de procédure civile) ; une reddition des
comptes (c’est-à-dire du contenu de l’inventaire et de la perte de l’émolument) doit être effectuée par le
conjoint au créancier poursuivant ; l’époux qui l’invoque ne doit pas avoir commis de recel de communauté.
_________________ 112
b - La contribution à la dette (passif définitif)
Au partage, les récompenses ne jouent plus, ce sont les recours du droit commun qui opèrent. On retrouve la
notion de dette personnelle à titre définitif et celle de dette commune à titre définitif.
Les dettes personnelles à titre définitif. L’article 1485 al. 2 du Code civil indique que chacun des époux
« supporte seul les dettes qui n'étaient devenues communes que sauf récompense à sa charge ». Cela vise les
dettes qui, antérieurement à la dissolution, ressortaient à la fois au passif commun provisoire (art. 1413 C. Civ.)
et au passif propre définitif d’un époux (art. 1410, 1416 ou 1417 C. civ.). Ainsi, lorsqu’elles n’ont pas été
acquittées à la dissolution, ces dettes (ex : solde d’un emprunt contracté pendant le régime pour financer
l’amélioration d’un bien propre ; Civ. 1, 16 déc. 1997, Bull. civ. I, n° 371) sont à la charge exclusive de l’époux
débiteur. Aussi bien, si ce dernier les a acquittées, il n’a aucun recours contre son conjoint. Inversement, si c’est
son conjoint qui s’en est acquitté (pour la moitié à laquelle il était tenu, ou même pour la totalité), il dispose
d’un recours contre l’époux débiteur.
Les dettes communes à titre définitif. Le principe est que le passif commun définitif est à la charge définitive
des deux époux également après le partage, chacun pour moitié (art. 1485, al. 1er, C.civ.). Partant, si un époux a
payé davantage que sa part, il dispose d’un recours contributif contre son conjoint. Ces règles sont toutefois
supplétives : elles ne s’appliquent qu’à défaut de volonté contraire, dans les rapports entre époux (art. 1490 C.
civ. : « une clause du partage [peut] oblige[r] l'un ou l'autre des époux à payer une quotité de dettes autre que
celle qui est fixée ci-dessus, ou même à acquitter le passif entièrement »). Ce texte n’a d’effet qu’au stade de la
contribution et ne permet de clause contraire qu’au moment du partage.
En outre, par exception au principe du partage par moitié, le bénéfice d’émolument peut aussi être opposé
entre époux (et non pas seulement aux créanciers) à l’occasion d’un recours sur le plan de la contribution. En ce
sens, l’article 1486 du Code civil pose en effet : « L'époux qui peut se prévaloir du bénéfice de l'article 1483,
alinéa second, ne contribue pas pour plus que son émolument aux dettes qui étaient entrées en communauté du
chef de l'autre époux, à moins qu'il ne s'agisse de dettes pour lesquelles il aurait dû récompense ». Ainsi, si un
époux a déjà épuisé son émolument en raison de poursuites de la part des créanciers, l’autre conjoint ne peut
plus exercer contre lui un recours sur le plan de la contribution pour les dettes nées de son chef en communauté
et acquittées par lui. Le texte exclut cependant un tel bénéfice pour les dettes qui seraient ressorties au passif
définitif propre.
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PARTIE II – L’ENFANT
Incapable de subvenir seul à ses propres besoins, l’enfant doit non seulement être soigné et nourri, mais aussi
dirigé, éduqué et conseillé par les adultes. Selon le mot de Loysel, « qui fait l’enfant doit le nourrir ». Cette
fonction d’encadrement, indispensable à l’épanouissement de l’enfant, est en principe assurée par les père et
mère.
Dans ces conditions, le lien juridique de filiation est essentiel. En vertu de ce lien, l’enfant peut revendiquer des
droits contre ses parents, et également disposer d’un état civil, d’une identité qui s’impose à tous. S’il est
important pour l’enfant, le lien de filiation l’est également pour les parents. Ils ont des intérêts tant moraux que
patrimoniaux de faire établir leur paternité et maternité vis-à-vis de l’enfant (droits alimentaires, vocation
successorale). L’établissement de la filiation apparaît ainsi comme la clé de voûte de la condition juridique de
l’enfant.
Il convient donc d’étudier :

- Comment est établi le lien de filiation entre l’enfant et ses parents (Titre I)
- Quel statut résulte de l’établissement de ce lien de filiation (Titre II).
TITRE I – LA FILIATION DE L’ENFANT
Depuis que les moyens médicaux autorisent la procréation médicalement assistée, le droit connaît aujourd’hui
trois types de filiations. L’engendrement, de manière principale, repose sur la procréation « naturelle » (chap. 1)
et plus accessoirement, peut être consécutif à une assistance médicale à la procréation (chap. 2). Mais la filiation
peut également être « artificielle », lorsqu’elle résulte d’une adoption (chap. 3). Nous les étudierons
successivement.
CHAPITRE I – LA FILIATION FONDÉE SUR LA PROCREATION NATURELLE
Les règles encadrant l’établissement de la filiation fondée sur la procréation naturelle ont été réformées en
profondeur par une ordonnance du 4 juillet 2005 – entrée en vigueur le 1er janvier 2006 –, elle même ratifiée par
une loi du 16 janvier 2009. Par cette ratification, les dispositions de l’ordonnance ont ainsi acquis une valeur
législative et quelques modifications ont été apportées au régime.
Principes transitoires. L’ordonnance du 4 juillet 2005 est devenue applicable le 1er juillet 2006. Ses règles
transitoires sont prévues par l’article 20 de l’ordonnance. Par principe, la loi nouvelle s’applique immédiatement
au 1er juillet 2006, aux enfants nés avant comme après son entrée en vigueur. Par exception, elle ne s’applique
pas aux décisions passées en force de chose jugée, et ne peut remettre en cause ni les donations consenties
avant son entrée en vigueur (la loi fait de la survenance d’enfant une cause de révocation des donations
consenties par un donateur qui n’avait pas d’enfants à l’époque de la donation : art. 960 C. Civ.), ni les
successions déjà liquidées. En d’autres termes, la filiation peut être établie en vertu des nouveaux principes,
mais elle ne peut pas remettre en cause les successions déjà liquidées, ni les donations réalisées antérieurement
au 1er juillet 2006. Enfin, lorsque l’instance a été introduite avant le 1er juillet 2006, l’action est poursuivie et
jugée conformément à la loi ancienne, même en appel ou en cassation.
La loi du 16 janvier, 2009, quant à elle, est entrée en vigueur le lendemain de sa publication, soit le 19 janvier.
Par application des principes transitoires communs, elle devrait être applicable aux enfants nés antérieurement,
s’agissant des effets futurs d’une situation extracontractuelle antérieurement constituée. En effet, le principe de
l’application même aux enfants nés antérieurement à la loi, est bien ancré en matière de filiation : la
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jurisprudence admet de longue date que la situation de l’enfant n’est constituée qu’au jour où sa filiation est
prouvée, et non à sa naissance.
Par ailleurs, il existe certaines spécificités transitoires applicables à certaines actions ; on les étudiera le moment
venu, en envisageant dans un premier temps les principes d’établissement de la filiation naturelle (section 1) et,
dans un second temps, les possibilités de contestation d’une filiation établie (section 2).
SECTION I – L’ETABLISSEMENT DE LA FILIATION
L’article 310-1 du Code civil énumère quatre modes d’établissement de la filiation :

- Certains sont des modes d’établissement non contentieux :
 La loi, qui pose une présomption de paternité au profit du mari de la mère et qui établit la
filiation maternelle par l’acte de naissance ;
 La reconnaissance volontaire ;
 La possession d’état constatée dans un acte de notoriété ;
- D’autres sont contentieux, et supposent une action en justice aboutissant à un jugement déclarant la
filiation
Cependant, avant d’envisager les modes d’établissement non contentieux de la filiation (§2) puis les modes
d’établissement contentieux de la filiation (§3), il conviendra d’évoquer les obstacles à l’établissement d’un lien
de filiation (§1). Enfin, quelques mots seront dits des droits de l’enfant dont la filiation paternelle n’est pas
établie, et en particulier de son droit de solliciter des subsides, malgré l’absence de filiation établie (§4).
§1. Les obstacles à l’établissement de la filiation
Le principe est que toute personne est en droit de voir établie sa filiation. Ce principe trouve une assise dans
l’article 14 de la Conv. EDH qui interdit les discriminations fondées sur la naissance (art. 14), tout en protégeant,
à travers le respect de la vie privée et familiale (art. 8), le droit à l’accès à ses origines. C’est au nom de ces droits
fondamentaux que certains obstacles à l’établissement de la filiation ont été abrogés (I) ; d’autres, en revanche,
subsistent encore en droit positif interne (II).
I – Un obstacle abrogé : la filiation adultérine
Depuis la loi du 3 janvier 1972, toute filiation peut être établie, même s’il s’agit d’une filiation adultérine
(auparavant, la filiation ne pouvait être établie qu’à l’égard de la branche non adultère)
Pour autant, les droits successoraux d’un enfant adultérin faisaient l’objet de certaines restrictions : sa part
successorale était réduite de moitié lorsqu’il était en concours avec une victime de l’adultère (le conjoint
bafoué et les enfants issus du mariage).
Cette position du droit français a valu à la France d’être condamnée par la Cour EDH (CEDH 1er fév. 2000,
Mazurek c/ France), qui a considéré qu’il n’existait « aucun motif de nature à justifier une discrimination
fondée sur la naissance hors mariage », en combinant le principe de non-discrimination de l’art. 14 et le droit
au respect de ses biens de l’art. 1er du protocole n°1 (droits successoraux de l’enfant).
Une loi du 3 décembre 2001 est venue mettre le statut successoral de l’enfant adultérin en conformité avec
les exigences européennes, en supprimant toute distinction d’ordre successoral suivant la nature de la
filiation. Désormais, l’article 733 C. Civ. prévoit donc que « la loi ne distingue pas selon les modes
d'établissement de la filiation pour déterminer les parents appelés à succéder ».
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Il faut noter que la France a été à nouveau condamnée postérieurement, pour le non-respect des droits
successoraux d’un enfant adultérin (CEDH, 22 déc. 2004, Merger et Cros c/France) : la Cour de cassation (Civ.
1, 3 mai 2000) avait maintenu son interprétation malgré l’arrêt Mazurek.
II – Des obstacles toujours en vigueur
Plusieurs obstacles sont toujours en vigueur : l’inceste (A), l’existence d’une filiation précédente (B), l’adoption
plénière (C), l’accouchement sous X (D) ou le caractère non viable d’un enfant (E) sont autant d’obstacles qui
empêchent qu’un enfant puisse voir sa filiation établie.
A – L’inceste absolu
Prohibition de l’établissement d’un double lien de filiation. L’art. 310-2 C. civ., issu de l’ordonnance de 2005,
maintient, en cas d’inceste absolu, la prohibition de l’établissement de la filiation envers l’autre parent
lorsqu’elle est déjà établie à l’égard de l’un d’eux. Ainsi en est-il lorsqu’il existe entre les parents un
empêchement absolu au mariage résultant des art. 161 et 162 (i.e. qui ne peut être levé par une dispense :
parents en ligne directe – par ex. père et fille –, ligne collatérale au second degré – frère et sœur). La filiation ne
pourra alors être établie qu’à l’égard d’un seul parent. L’enfant incestueux est donc le dernier discriminé par
notre droit, réduit notamment à une absence de droits successoraux à l’égard du parent envers qui il ne peut
faire établir sa filiation.
Pourrait-on imaginer que des parents, liés entre eux par un lien de parenté, fassent établir leur lien de filiation
au moyen d’une adoption ? Une réponse négative, déjà apportée par la jurisprudence antérieure, a été apportée
par l’ordonnance de 2005 : la filiation ne peut être établie « par quelque moyen que ce soit ». L’adoption simple
est ainsi condamnée.
A noter : La combinaison de cette disposition et de l’établissement de la filiation maternelle par l’acte de
naissance (v. infra), fera que le père ne pourra faire établir sa paternité que dans le cas où le nom de la mère
ne figurera pas dans l’acte de naissance.
En revanche, en cas de reconnaissance prénatale du père, on peut se demander si l’officier de l’état civil
devra refuser d’inscrire le nom de la mère dans l’acte de naissance ou s’il doit le mentionner sans que cette
indication ait pour effet d’établir la filiation maternelle.
B – L’existence d’une filiation précédente
Le principe chronologique. Il existe une pluralité de voies pour établir la filiation : un enfant peut voir sa filiation
établie au moyen d’une reconnaissance, de l’acte de naissance ou encore de la possession d’état. Dès lors,
plusieurs liens peuvent entrer en conflit. Par exemple, l’enfant disposerait d’une possession d’état envers une
personne et aurait fait l’objet d’une reconnaissance par une autre. C’est ce que l’on appelle un conflit de
filiation. Alors que le droit antérieur préconisait de faire prévaloir la filiation la plus vraisemblable (anc. art. 311-
12 C. Civ.), la réforme de 2005 a posé un principe chronologique, à l’article 320 du Code civil. Suivant ce texte,
« tant qu'elle n'a pas été contestée en justice, la filiation légalement établie fait obstacle à l'établissement d'une
autre filiation qui la contredirait ». Autrement dit, en présence d’une filiation établie, aucune autre filiation ne
peut être établie tant que la première n’a pas été détruite. Ainsi, la filiation légalement établie devient un
obstacle à l’établissement d’une nouvelle filiation.
Auparavant, ce principe chronologique était réservé à 2 hypothèses : l’existence d’une filiation naturelle déjà
établie, qui rendait irrecevable l’établissement d’une autre filiation naturelle la contredisant ; le cas de
l’enfant légitime disposant d’un titre et d’une possession d’état concordants, qui empêchait toute filiation
concurrente.
Exception : le conflit avec une reconnaissance paternelle prénatale. L’ordonnance du 4 juillet 2005 a consacré
la validité de principe de la reconnaissance prénatale. Par suite, la loi de ratification du 16 janvier 2009 a prévu le
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cas où, alors qu’une reconnaissance prénatale a été effectuée, l'officier d'état civil est appelé à établir un acte de
naissance qui contredit cette reconnaissance prénatale (ex : cas où le mari de la mère se heurte à la
reconnaissance prénatale effectuée par un tiers). Dans un tel cas, plutôt que de faire prévaloir le principe
chronologique (donc la reconnaissance prénatale), l’article 336-1 du Code civil prévoit que l’officier d’état civil
établit l'acte de naissance au vu des informations émanant du déclarant, tout en avisant le ministère public qui
élèvera le conflit de paternité, conformément à l'article 336 C. civ.
Ce texte a été conçu pour assurer, en cas de reconnaissance prénatale, la primauté de la présomption de paternité.
Du reste, la solution qu’il pose semble conforme à l’art. 316 C. civ., qui donne à la reconnaissance un caractère
subsidiaire par rapport aux modes légaux d’établissement de la filiation en disposant : « Lorsque la filiation n'est pas
établie dans les conditions prévues à la section I du présent chapitre [c’est-à-dire la section relative à l'établissement
de la filiation par l'effet de la loi : par désignation de la mère dans l’acte de naissance, pour la filiation maternelle, et
par la présomption de paternité, pour la filiation paternelle], elle peut l'être par une reconnaissance de paternité ou
de maternité, faite avant ou après la naissance ».
Reste que le texte donne au ministère public un rôle qui n’est pas, traditionnellement, le sien : le droit d’agir lui a
toujours été refusé afin de ne pas troubler la paix des familles, sauf en cas de fraude. Il est d’ailleurs curieux que le
ministère public ne puisse agir que dans ce cas de la reconnaissance prénatale, alors qu’il ne le peut pas en cas de
conflit de reconnaissances postérieures à la naissance. En outre, le texte ne résout pas tous les conflits de paternité
puisqu’il ignore notamment l’hypothèse où l'enfant a fait l'objet de deux reconnaissances prénatales successives.
C – L’adoption plénière
La filiation ne peut pas non plus être établie à l’égard de l’enfant ayant fait l’objet d’un placement en vue d’une
adoption plénière. L’art. 352, al. 1er, C. civ., dispose en ce sens que le placement « fait échec à toute déclaration
de filiation et à toute reconnaissance ».
D – L’accouchement sous X
Abandon de la fin de non-recevoir tirée de l’accouchement sous X. L’accouchement sous X était

traditionnellement un obstacle à l’établissement de la filiation maternelle. En effet, il constituait une fin de non-
recevoir à l’établissement de la filiation maternelle avant la loi du 16 janvier 2009. Autrement dit, un enfant né
sous X ne pouvait pas engager d’action en recherche de maternité, que la mère ait été mariée ou non. Depuis la
loi du 16 janv. 2009, cette fin de non-recevoir a disparu (art. 326 C. civ.) et la loi devrait s’appliquer même aux
enfants nés antérieurement, en l’absence de dispositions transitoires et dès lors que sont en cause les effets à
venir d’une situation extracontractuelle.
Cet abandon de la fin de non-recevoir vise à répondre aux critiques qui soulevaient :
- Qu’elle consacrerait une discrimination entre le père, qui ne peut échapper à l’action en recherche de
paternité, et la mère, qui pouvait échapper à une action en recherche de maternité en accouchant sous X ;
- Qu’elle méconnaîtrait le droit de l’enfant à la connaissance de ses origines personnelles, consacré par la
Convention de New York du 26 janv. 1990 (art. 7), laquelle est d’application directe en droit interne (Civ. 1, 18
mai 2005, n° 02-20.613 ; Civ. 1, 14 juin 2005, n° 04-16.942). Toutefois, la Cour européenne des droits de
l’homme a validé la limite que représente l’accouchement sous X au droit de l’enfant à la connaissance de ses
origines personnelles (CEDH, 13 fév. 2003, Odièvre c/ France, JCP G 2003, II, 10049).
Maintien de l’accouchement sous X. Pour autant, si la fin de non-recevoir à l’établissement de la filiation

maternelle disparaît, la possibilité pour la femme de demander le secret de l’accouchement est en revanche
conservée (art. 326 C. civ.). De fait, la plupart des enfants nés sous X sont adoptés ne sauront pas contre qui
diriger leur action en recherche de maternité... sauf à ce que l’identité de leur mère leur soit révélée par un tiers,
ou par la mère elle-même puisqu’elle a la possibilité, depuis 2002, de donner son identité.
En effet, une loi du 22 janvier 2002 relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’État
a tenté de réaliser un compromis entre le droit de la mère au secret et le droit de l’enfant à la connaissance
de son histoire, en instaurant une procédure de levée du secret lorsque les parents consentent à ce que leur
identité soit révélée, par l’intermédiaire du Conseil national pour l’accès aux origines personnelles (CNAOP).
Le Conseil constitutionnel, se réfugiant derrière la liberté d’appréciation du législateur, a récemment décidé
que ces dispositions réalisaient un juste équilibre entre les droits de la mère et ceux de l’enfant : « en
permettant à la mère de s'opposer à la révélation de son identité même après son décès, [les articles L. 147-6
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et L. 222-6 du Code de l’action sociale et des familles] visent à assurer le respect de manière effective, à des
fins de protection de la santé, de la volonté exprimée par celle-ci de préserver le secret de son admission et de
son identité lors de l'accouchement tout en ménageant, dans la mesure du possible, par des mesures
appropriées, l'accès de l'enfant à la connaissance de ses origines personnelles » (Cons. Const., 16 mai 2012, n°
2012-248, QPC).
Statut de l’enfant. L’enfant dont la mère a accouché sous X est considéré comme pupille de l’État à titre
provisoire et pourra faire l’objet d’une adoption plénière à l’expiration d’un délai de 2 mois permettant à la
mère de changer d’avis (art. 351, al.2 C. civ.).
La Cour de cassation, approuvée par la Cour EDH, a considéré que même si la mère n’a pas été correctement
informée du délai de 2 mois lui permettant de récupérer son enfant sans formalité (il s’agissait d’une mère
anglophone, qui a cru que le délai était de 6 mois), elle ne peut obtenir la restitution de l’enfant après l’expiration
de ce délai (Civ. 1, 6 avril 2004). La Cour EDH (10 janv. 2008, Kearns c. France) a rejeté le grief d’atteinte à l’art. 8 au
motif, d’une part, que le délai de rétraction de 2 mois répond à l’exigence de proportionnalité entre l’intérêt de la
mère et celui de l’enfant, qui serait de bénéficier le plus rapidement possible de relations affectives stables au sein
de sa nouvelle famille et, d’autre part, que l’information donnée à la mère avait été en l’espèce suffisante.
Reconnaissance du père et accouchement sous X. S’agissant de la reconnaissance prénatale, par le père, de

l’enfant né postérieurement sous X, les juges du fond ont été divisés. La question a été tranchée par un arrêt de
la première chambre civile de la Cour de cassation en date du 7 avril 2006 (n° 05-11.285, « affaire Benjamin »)
en faveur de la validité de la reconnaissance prénatale.
Dans cet arrêt, la Cour de cassation a visé l'art. 7.1 de la Convention de New-York du 26 janvier 1990 relative aux
droits de l'enfant, et énoncé que cette convention est applicable directement devant les tribunaux français, et que
l’art. 7-1 prévoit que l'enfant a, dès sa naissance et dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents.
Elle a aussi visé les articles 335, 336, 341-1, 348-1 et 352 du C. civ. pour énoncer que la reconnaissance d'un enfant
naturel prend effet à la date de naissance de l'enfant dès lors qu'il a été identifié, que la filiation est divisible et que
le consentement à l'adoption est donné par le parent à l'égard duquel la filiation est établie. Elle a alors cassé un
arrêt de la CA de Nancy qui retenait que l’accouchement sous X avait rendu impossible l'identification de l'enfant
par sa mère contenue dans la reconnaissance du père, en ce que cet arrêt a méconnu le droit de l'enfant de
connaître son père déclaré. La Cour de cassation retient en effet qu’en l’espèce, l'enfant a été identifié par le père
à une date antérieure au consentement à l'adoption, donc que la reconnaissance prénatale avait établi la filiation
paternelle de l'enfant avec effet au jour de sa naissance de sorte que seul le père pouvait valablement consentir à
l’adoption. Il faut en déduire que dès lors que le père reconnaît l’enfant avant la décision d’adoption, et quand bien
même l’identification serait faite après le placement, sa filiation est légalement établie. L’enfant ne peut plus être
adopté sans le consentement du père. La date limite pour la reconnaissance est la date du placement (art. 352 du C.
civ.). Mais si l’enfant n’a pas été identifié à cette date, l’efficacité de la reconnaissance est reculée jusqu’à la date du
jugement prononçant l’adoption.
Situation des grands parents et accouchement sous X. La Cour de cassation a jugé que l’intervention volontaire
des grands-parents maternels dans la procédure d’adoption, pour s’opposer à l’adoption, était irrecevable en
présence d’un accouchement sous X, dès lors que le lien de filiation unissant prétendument l’enfant à la femme
accouchée n’était pas établi (Civ. 1, 8 juil. 2009). La solution est logique, dès lors que l’établissement de la
filiation constitue le maillon nécessaire entre l’enfant et ses grands-parents. L’arrêt a cependant pris soin de
relever que l’action intentée par les grands parents en l’espèce n’était « pas une contestation, prescrite, de
l’immatriculation de l’enfant comme pupille de l’État, ou de son placement en vue de l’adoption », ce qui signifie
que ces deux actions pourraient éventuellement être intentées par eux.
En effet, les grands-parents ont qualité à agir pour contester l’arrêté d’admission de l’enfant en qualité de
pupille de l’Etat, sur le fondement de l’article L. 224-8 du Code de l’Action Sociale et des Familles (CASF). Ils
doivent agir dans les 30 jours de sa notification de l’arrêt aux membres de la famille de l’enfant. Le succès de
leur action est subordonné à la manifestation d’un intérêt pour l’enfant auprès du service de l’aide sociale à
l’enfant, avant la date de l’arrêté. Si le juge accueille la contestation, il prononce l’annulation de l’arrêté
d’admission en qualité de pupille de l’Etat et confie l'enfant au demandeur, à charge, le cas échéant, pour ce
dernier de requérir l'organisation de la tutelle, ou lui délègue les droits de l'autorité parentale. S’il rejette le
recours, il peut toutefois autoriser le demandeur, dans l'intérêt de l'enfant, à exercer un droit de visite dans les
conditions qu'il détermine.
En outre, la décision de placement d’un enfant en vue de l’adoption peut également être contestée par les
grands-parents dans un délai de 15 jours devant la cour d’appel en vertu de l’article L. 224-3 du Code de l’action
social et des familles, prévoyant que les décisions du conseil de famille des pupilles de l’Etat sont soumises aux
voies de recours applicables au régime de la tutelle de droit commun.
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E – L’enfant non viable
Puisque l’enfant qui n’est pas né viable n’est pas doté de la personnalité juridique, l’action relative à sa filiation
serait d’un intérêt purement moral et risquerait de troubler la paix des familles. Aucune action relative à sa
filiation n’est donc recevable (art. 318 C. civ.).
Cette position entre en contradiction avec celle de la Cour EDH, qui a considéré que le refus d’établir la véritable
filiation paternelle d’un enfant mort-né constituait un manquement de l’État à son obligation de garantir le
respect de la vie privée et familiale de la mère (CEDH 2 juin 2005, Znamenskaya C. Russie).
§ II – L’établissement non contentieux de la filiation
S’agissant de l’établissement non contentieux de la filiation, il faut distinguer l’établissement de la filiation par le
titre (acte de naissance, présomption de paternité, reconnaissance) (I) de l’établissement par la possession
d’état (II).
I – Le titre
Le titre qui fonde la filiation, peut être la loi ou l’acte de reconnaissance.

 L’établissement par l’effet de la loi vise :
- Pour la mère, sa désignation dans l’acte de naissance de l’enfant (A)
- Pour le père, la présomption de paternité reconnue au mari de la mère (B).
 L’établissement de la filiation par l’effet de la volonté vise la reconnaissance volontaire (C).
A – La désignation de la mère dans l’acte de naissance
Principe. Issu de l’ordonnance du 4 juillet 2005, l’article 311-25 du Code civil énonce que « La filiation est
établie, à l'égard de la mère, par la désignation de celle-ci dans l'acte de naissance de l'enfant. ». Ce mode
d’établissement de la filiation joue indépendamment du point de savoir si la mère est mariée, et sans qu’aucun
acte de reconnaissance de sa part ne soit nécessaire. La seule désignation de la mère dans l’acte de naissance
de l’enfant suffit à établir la filiation maternelle.
Cette règle sera tenue en échec en cas de recours à l’accouchement anonyme, ou lorsque le nom de la mère ne
sera pas indiqué à l’officier de l’état civil (possibilité mentionnée par l’art. 57 C. civ.). Dans ce dernier cas, la
filiation maternelle devra être établie par un autre mode, telle la reconnaissance. Il résulte en effet de l’article
316 du Code civil qu’à défaut de mention du nom de la mère dans l’acte de naissance, celle-ci peut reconnaître
l’enfant.
Avant 2005, la maternité n’était déjà établie par l’acte de naissance que lorsqu’elle était légitime, c’est-à-dire
lorsque la mère était mariée (art. 319). En revanche, la filiation maternelle de l’enfant né hors mariage ne
pouvait être établie par son acte de naissance ; il fallait une passer par la voie de la reconnaissance d’enfant
naturel. Tel est toujours le cas pour le père non marié.
S’agissant du droit transitoire, même les enfants nés avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance pourront
bénéficier de l’établissement de la maternité par l’indication du nom de la mère dans l’acte de naissance. En
effet, pour éviter toute condamnation par la CEDH, qui considérait que le principe même de la nécessité
d’une reconnaissance constituait une atteinte au droit au respect de la vie familiale (CEDH, 13 juin 1979,
Belgique c/ Marckx), la Cour de cassation a appliqué par anticipation l’établissement de la filiation maternelle
par l’acte de naissance qui résulte de l’ordonnance de 2005 (Civ. 1, 14 fév. 2006 ; Civ. 1, 20 fév. 2008 ; Civ. 1,
25 fév. 2009).
Toutefois, conformément à l’article 20 II 3° de l’ordonnance du 4 juillet 2005, l’établissement automatique de

la maternité pour les enfants nés avant son entrée en vigueur ne peut avoir pour effet de changer leur nom.
_________________ 119
Effets. L’inscription du nom de la mère dans l’acte de naissance aura pour effet d’établir la filiation maternelle et
d’instaurer les conséquences qui lui sont traditionnellement attachées (nom de famille, autorité parentale,
obligations alimentaires, vocation successorale…).
Elle permettra également d’établir la filiation paternelle de l’enfant, par le jeu de la présomption de paternité, si
la mère est mariée. En revanche, si la mère de choisit d’accoucher sous X ou de ne pas laisser mentionner son
nom dans l’acte de naissance, afin de se laisser la liberté de reconnaître ou non l’enfant plus tard, ce choix aura
des répercussions sur la paternité puisqu’il bloquera le jeu de la présomption de paternité. Les filiations
maternelle et paternelle seront alors divisibles et devront être établies indépendamment l’une de l’autre.
Autrement dit, la présomption de paternité ne joue que si la femme le veut bien. Le droit positif livre ainsi une
vision matriarcale de la famille.
B – La présomption de paternité
Dans un cas pratique, il faut toujours envisager les trois étapes successives suivantes :
1. déterminer si l’on se trouve dans le domaine d’application de la présomption de paternité (1)
2. puis s’il y a lieu de l’écarter (2)
3. enfin, le cas échéant, envisager les possibilités de son rétablissement
1) Le domaine de la présomption de paternité.
Suivant l’art. 312, al. 1er, C. civ., « l’enfant conçu ou né pendant le mariage a pour père le mari ». Il s’agit donc
d’une présomption qui ne bénéficie qu’au mari de la mère, de sorte que les pères non mariés doivent toujours
reconnaître l’enfant ou faire constater la possession d’état pour établir le lien de filiation.
L’adage qui traduit cette présomption de paternité (pater is est quem nuptiae demonstrant) est
traditionnellement fondé sur les devoirs de fidélité et de cohabitation ou sur la forte probabilité de la paternité
du mari. Ainsi, s’agissant de la filiation paternelle, toute distinction selon le mariage des parents n’a pas disparu.
Pour savoir si la présomption de paternité s’applique, il faut donc vérifier :
 Soit que l’enfant est né pendant le mariage, ce qui est simple à démontrer. Il suffit de comparer la date
de naissance de l’enfant avec la date de formation et de cessation du mariage.
 Soit que l’enfant est conçu pendant le mariage : la preuve est plus délicate à rapporter et il faut alors
recourir à la présomption relative à la période de conception :
 L’enfant est présumé avoir été conçu dans la période qui s’étend du 300e au 180e jour avant la date
de la naissance (art. 311 al. 1er). Cette période assez longue vise à englober les cas de naissance
prématurée ou tardive.
 À l’intérieur de cette période, l’enfant est présumé conçu au moment qui lui est le plus favorable
(art. 311 al. 2). La présomption est dite omni meliore momento.
Ces présomptions, irréfragables en 1804, sont désormais des présomptions simples (art. 311 al. 3). Par
exemple, il sera possible de rapporter la preuve scientifique que la gestation a duré moins de 180 jours.
En conclusion, l’enfant est donc couvert par la présomption de paternité s’il est né entre le jour suivant le
mariage et le 300e jour après la dissolution du mariage.
_________________ 120
2) L’exclusion de la présomption de paternité
La présomption est exclue lorsque l’enfant a été conçu dans des circonstances rendant peu probable la
paternité du mari, selon le principe de primauté de la vérité biologique.
Autrefois prévues aux art. 313 et 314 C. civ., ces exceptions sont réunies, depuis 2009, à l’article 313 du Code
civil.
 1er cas d’exclusion : L’absence de désignation du nom du mari en qualité de père dans l’acte de
naissance. Autrement dit, la personne qui déclare la naissance à l’officier d’état civil peut taire le nom
du père qui ne figurera donc pas sur l’acte de naissance.
 2ème cas d’exclusion : L’existence d’une période de séparation légale. La présomption est également
exclue lorsque l’enfant a été conçu pendant une période de séparation légale, c’est à dire lorsque les
parents ont été dispensés par une décision de justice de leur devoir de cohabitation. Autrement dit,
l’exclusion joue « en cas de demande en divorce ou en séparation de corps, lorsque l'enfant est né plus
de trois cents jours après la date soit de l'homologation de la convention réglant l'ensemble des
conséquences du divorce ou des mesures provisoires prises en application de l'art. 250-2, soit de
l'ordonnance de non-conciliation, et moins de cent quatre-vingts jours depuis le rejet définitif de la
demande ou la réconciliation ». L’existence de cette autorisation légale et le conflit des époux rendent
en effet équivoque la paternité du mari.
3) Le rétablissement de la présomption de paternité
Si l’enfant n’a pas de filiation paternelle établie, les articles 314 et 315 du Code civil permettent de rétablir la
présomption de paternité de plein droit, de deux manières différentes :
- Par l’établissement d’une possession d’état à l’égard du mari (art. 314 C. civ.)
- Par la reconnaissance de l’enfant par le mari (art. 315 C. Civ.).
A noter :
*La possibilité de reconnaître l’enfant prive d’une partie de son intérêt le rétablissement de la présomption de
paternité par la possession d’état, car il est plus simple de reconnaître un enfant que de faire dresser un acte de
notoriété constatant la possession d’état.
*L’absence de possession d’état était, avant la loi de 2009 présentée comme une condition, aux côtés de
l’absence d’indication du nom du mari dans l’acte de naissance, pour que la présomption de paternité soit
écartée. La possession d’état est aujourd’hui au contraire présentée comme un mode de rétablissement de la
présomption pour la conception pendant une période de séparation légale ou en l’absence d’indication du nom
du mari dans l’acte de naissance.
Si l’enfant a déjà une filiation paternelle établie, le rétablissement de la présomption de paternité ne pourra
plus s’opérer de plein droit, ni par la voie non contentieuse. En effet, en vertu du principe chronologique posé
par l’article 320 C. civ., le mari devra contester en justice la filiation établie, avant de pouvoir exercer une action
judiciaire en rétablissement de la présomption de paternité (art. 315 et 329 C. civ. ; v. infra, sur l’action en
rétablissement de la présomption de paternité, dans les modes d’établissement contentieux de la filiation).
C – La reconnaissance
En pratique, la reconnaissance n’a que peu d’intérêt pour la mère qui verra sa filiation établie par l’acte de
naissance (sauf le cas des art. 57, al.1 in fine et 326). Elle n’en a que peu aussi pour le père marié qui bénéficie
en principe de la présomption de l’art. 312 (sauf exclusion de l’art. 313). C’est donc essentiellement pour le
père non marié que ce mode d’établissement de la filiation est utile.
Définition. La reconnaissance est un acte juridique solennel unilatéral par lequel une personne déclare sa
paternité ou sa maternité à l’égard d’un enfant. Puisqu’elle est unilatérale, elle est libre, sans caractère
obligatoire et non soumise au consentement de l’enfant ou de l’autre parent.
Cette liberté a toutefois suscité deux interrogations :
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- Celui qui sait être le parent d’un enfant mais qui ne le reconnaît pas engage-t-il sa responsabilité
délictuelle ? La jurisprudence apparaît relativement incertaine. Parfois exclue au motif qu’il n’existe aucune
obligation de reconnaître un enfant (Civ. 28 oct. 1935 ; Paris, 23 fév. 2006), la responsabilité est, à l’inverse,
retenue par certains juges (Colmar, 23 juin 2005 ; Caen, 29 mars 2012 : « en ne procédant pas à la
reconnaissance d'un enfant qu'il savait être le sien et en ne lui conférant pas le statut et les avantages
attachés à une filiation légalement établie, le père a agi avec désinvolture et irresponsabilité et manqué à ses
devoirs élémentaires vis-à-vis de son enfant, ce qui est constitutif d'un comportement fautif même s'il n'existe
pas de texte stigmatisant ce type d'attitude »).
- Celui qui sait ne pas être le père d’un enfant mais qui le reconnaît engage-t-il sa responsabilité ? La
jurisprudence semble admettre de sanctionner l’auteur d’une reconnaissance mensongère (CA Paris, 20 nov.
1997 : « Celui qui a volontairement reconnu deux enfants qu'il savait ne pas être les siens a contracté envers
eux l'obligation de se comporter comme un père en subvenant, notamment, à leurs besoins ; l'inexécution de
cet engagement résultant de l'annulation de la reconnaissance est incontestablement génératrice pour eux
d'un préjudice matériel et moral qui doit être réparé » ; v. aussi Civ. 1, 21 juill. 1987).
Conditions de la reconnaissance. La reconnaissance est soumise à des conditions de fond et de forme :

- S’agissant des conditions de fond, la reconnaissance suppose le consentement de son auteur. Elle est
donc nulle si elle est effectuée sous l’empire d’un vice du consentement. Par ailleurs, aucun délai n’est
imposé pour procéder à une reconnaissance, laquelle peut être réalisée avant ou après la naissance de
l’enfant (art. 316 C. Civ.), même après sa majorité ou son décès.
- S’agissant des conditions de forme sont exigées, la reconnaissance doit être effectuée dans l'acte de
naissance, par acte reçu par l'officier de l'état civil ou par tout autre acte authentique (ex : devant notaire ou
devant un juge à l’occasion d’une procédure juridictionnelle, par aveu), et comporter certaines énonciations
prévues par l’art. 62 C. civ.
Domaine – Quant au domaine de la reconnaissance, on l’a vu, il s’agit d’un mode d’établissement de la filiation
subsidiaire par rapport aux modes d’établissement par l’effet de la loi (désignation de la mère dans l’acte de
naissance ; présomption de paternité). Ainsi, en vertu de l’article 316 C. civ., la filiation peut être établie par une
reconnaissance de paternité ou de maternité, lorsqu’elle ne l’est pas par les modes d’établissement ci-avant
mentionnés. On a également vu qu’elle pouvait être un mode de rétablissement de la présomption de paternité
(art. 315 C. civ.).
En tout état de cause, en vertu du principe chronologique (art. 320 C. civ.), la reconnaissance n’est valable que si
aucun autre lien de filiation n’a été précédemment établi avec l’enfant.
Effets de la reconnaissance. La reconnaissance est opposable à tous, ce qui implique que celui qui voudrait
établir une autre filiation devrait au préalable anéantir la reconnaissance (art. 320 C. civ.). En outre, il s’agit d’un
acte déclaratif (elle déclare un état préexistant), qui a donc un effet rétroactif : ses effets remontent jusqu’au
jour de la naissance ou même de la conception si tel est l’intérêt de l’enfant (ouverture d’une succession par
ex.). Enfin, la reconnaissance est irrévocable. Le seul moyen de contester la filiation, est donc d’exercer une
action en contestation de la filiation.
II – La possession d’état
La possession d’état est une particularité du droit français. Elle possède deux fonctions :
 La possession d’état permet d’établir le lien de filiation.
 La possession d’état peut aussi conforter un lien de filiation, lorsqu’elle est conforme à un titre qui
établit la filiation. Dans ce cas, la filiation sera plus difficile à contester.
Que la possession d’état soit créatrice ou « confortative » du lien de filiation, elle est soumise aux mêmes
conditions et aux mêmes caractères. Dans le premier cas cependant, elle doit avoir été constatée dans un acte
de notoriété pour produire des effets (art. 310-3 C. civ.). Cela n’est pas nécessaire dans le second cas. On
exposera la notion de possession d’état (A) avant d’envisager les règles qui entourent sa constatation (B).
_________________ 122
A – La notion de possession d’état
La possession d’état d’enfant se définit comme l’exercice de fait de l’état d’enfant, que cette situation de fait
soit ou non conforme à la vérité biologique. On dit aussi qu’elle est l'expression juridique de la vie de l'enfant
avec ses parents. Il s’agit d’une vérité sociologique de la filiation.
Eléments constitutifs de la possession d’état. La possession d’état est établie par une « réunion suffisante de
faits » selon la formule de l’art. 311-1 C. civ., c’est-à-dire un faisceau d’indices concordants soumis à
l’appréciation souveraine des juges du fond. L’art. 311-1 C. civ. énumère les principaux indices pouvant traduire
cette possession d’état, ce que la doctrine systématise par trois éléments :
- le traitement (tractatus), visé par l’article 311-1 1° et 2° C. civ. : élément principal de la possession
d’état, c’est le fait que les parents traitent l’enfant comme le leur, en pourvoyant à son éducation, son
entretien et son installation, le traitement devant être réciproque entre l’enfant et le parent ;
- la renommée (fama), visée par l’article 311-1 3° et 4° C. civ. : elle renvoie à la reconnaissance du lien de
filiation par le milieu familial et social ;
- le nom (nomen), visé par l’article 311-1 5° C. civ. : il suppose que l’enfant porte effectivement le nom de
celui dont le dit issu (cet élément est relégué en dernier, signe qu’il a perdu l’essentiel de son importance
depuis la réforme de 2002). Sociologiquement, cet indice est moins important. Derrière l’absence de nom, il
n’y a pas nécessairement absence de filiation.
Ces éléments constituent les indices principaux de la possession, non les indices uniques. D’autres éléments
peuvent être pris en compte par le juge, et il suffit qu’il existe la « réunion suffisante de faits » prévue par l’art.
311-1.
En outre, il convient de noter que la possession d’état prénatale est consacrée par l’art. 317, al. 2, C. civ.
Caractères de la possession d’état. Une fois réunis les éléments constitutifs, la possession d’état doit, selon l’art.
311-2 C. civ., revêtir certaines qualités pour être efficace : elle doit être, à l’image de la possession en droit des
biens, continue, paisible, publique et non équivoque :
- La continuité suppose que les faits constitutifs de la possession d’état soient habituels et s’échelonnent
sur une assez longue période. Il importe peu qu’ils soient constants, établis depuis la naissance de l’enfant,
ou que l’enfant et le parent vivent ensemble (par ex. Civ. 1, 3 mars 1992) et la jurisprudence admet une
possession d’état brève et même prénatale (par ex. CA Montpellier, 10 juin 1996). Plus encore, la Cour de
cassation a récemment invité les juges du fond à se montrer particulièrement souples dans l’appréciation de
la possession d’état en présence de circonstances exceptionnelles, en l’occurrence la brièveté du temps
écoulé entre la naissance de l’enfant et l’exécution de son père, alors emprisonné (Civ. 1, 25 oct. 2005). Dans
l’hypothèse où la possession d’état a cessé au jour où on s’en prévaut, la jurisprudence a tendance à
considérer qu’elle produit tout de même ses effets si elle n’a pas été contredite par une autre possession
d’état, plus récente. En effet, en cas de conflit entre plusieurs possessions d’état, les juges donnent le plus
souvent la préférence à celle qui est actuelle. Toutefois, même dans le cas où la possession d’état antérieure
est contredite, la cessation des liens due à la volonté unilatérale d’un des parents voulant ainsi modifier
délibérément la situation juridique par fraude est sans effet (Civ. 1, 15 juil. 1993).
- Le caractère paisible implique que la possession d’état soit exempte de toute violence ou fraude. Par
exemple, la jurisprudence sanctionne le fait que la mère et son nouveau partenaire s’accordent pour
neutraliser une possession d’état antérieure (Civ. 1, 31 janv. 2006), ou encore que le mari cesse de traiter
l’enfant comme le sien en vue d’écarter la fin de non-recevoir de l’art. 322 C. civ. (not. Civ. 1, 14 juin 2000).
L’absence de caractère paisible pourrait encore être invoquée à l’encontre d’une possession d’état visant à
contourner l’impossibilité d’adopter consécutive au recours à une mère porteuse.
- Le caractère non équivoque signifie que le comportement du prétendu parent ne doit pas être ambigu,
par exemple s’expliquer par la simple affection qu’il porte à l’enfant ou à la mère. L’équivoque peut aussi
résulter de l’existence de deux possessions d’état contradictoires, si l’une n’est pas mieux caractérisée que
l’autre. La jurisprudence semble même considérer que la possession d’état est équivoque, voire dépourvue
d’autres qualités encore, lorsqu’elle est contredite par une reconnaissance prénatale (Civ. 1, 19 mars 2008 et
Civ. 1, 8 oct. 2008). Mais l’évolution n’est pas certaine, car un arrêt plus ancien a jugé l’inverse (Civ. 1, 14 fév.
2006). Il est donc difficile de savoir si la jurisprudence a évolué ou s’il y a simplement lieu à une appréciation
casuistique.
_________________ 123
- Le caractère public implique que la filiation soit vécue aux yeux de tous, et non pas dans la clandestinité.
Elle se rapproche, en cela, de la fama, élément constitutif de la possession.
B – La constatation de la possession d’état
Pour valoir comme mode d’établissement autonome de la filiation (fonction créatrice) la possession d’état doit
être constatée, soit judiciairement (par un jugement), soit extrajudiciairement (par un acte de notoriété). En ce
sens, l’article 310-3 C. civ. énonce que la filiation se prouve par l’acte de naissance, l’acte de reconnaissance ou
« l’acte de notoriété constatant la possession d’état ».
Constatation extrajudiciaire. La possession peut être établie par un acte de notoriété délivré par le juge des
tutelles (art. 317 C. civ.) sur la déclaration de trois témoins attestant la réunion des éléments constitutifs de la
possession d’état. Cet acte ne peut être établi que par la mère, le père ou l’enfant. Surtout, il doit être établi
dans un délai de 5 ans, à compter du jour de la cessation de la possession d’état ou du jour du décès du parent.
Une fois constaté par acte de notoriété, le lien de filiation sera mentionné en marge de l’acte de naissance de
l’enfant, ce qui n’empêche pas pour autant sa contestation.
Constatation judiciaire. La possession d’état peut être établie à l’occasion d’une action en constatation de la
possession d’état. Cette action est ouverte à tout intéressé, pendant un délai de 10 ans à compter de la
cessation de la possession d'état ou du décès du parent prétendu (art. 330 C. civ.). Ainsi, une fois passé le délai
de 5 ans pour faire dresser l’acte de notoriété, seule l’action en constatation de la possession d’état est
envisageable.
Avant l’ordonnance du 4 juillet 2005, le délai pour agir en constatation judiciaire de la possession d’état était
de 30 ans. Cela peut susciter une difficulté transitoire car le raccourcissement du délai pourrait conduire à
écarter toute action lorsque le délai est déjà expiré lors de l’entrée en vigueur de l’ordonnance. Pour
remédier à cette difficulté, on applique les principes transitoires prévus en matière de prescription et inscrits
à l’article 2222, al. 2, C. Civ. : « en cas de réduction de la durée du délai de prescription, ce nouveau délai
court à compter du jour de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la durée totale puisse excéder la
durée prévue par la loi antérieure ». Autrement dit, on applique le nouveau délai, avec comme point de
départ l’entrée en vigueur de la réforme, sauf à ce que ce nouveau délai excède la durée de prescription
fondée sur l’ancien délai, avec l’ancien point de départ.
Exemple : pour une possession d’état qui a cessé le 30 juin 1990, le délai pour agir en constatation de la
possession était en principe de 30 ans et devait courir jusqu’au 30 juin 2020. Le nouveau délai, de 10 ans,
courra donc à compter de l’entrée en vigueur de la réforme, soit le 1 er juillet 2006, de sorte que l’action se
prescrira au 1er juillet 2016.
§3. L’établissement contentieux de la filiation
Les actions relatives à la filiation sont soit attitrées, elles ne peuvent alors être exercées que par certaines
personnes désignées par la loi, soit ouvertes à tout intéressé.
En tout état de cause, elles présentent des caractères communs :
- Elles ont un caractère personnel et sont soumises au principe de l’indisponibilité de l’état des
personnes, ce qui a pour conséquences d’exclure l’action oblique des créanciers au nom de l’intéressé, mais
aussi la renonciation anticipée à l’exercice d’une telle action (art. 323 Civ.), ainsi que toute convention
prenant une telle action pour objet, tel le désistement d’action ou la transaction (art. 1128 et 2044 C. civ.).
- Elles sont cependant transmissibles à cause de mort, depuis l’ordonnance du 4 juillet 2005 : l’article 322
du Code civil autorise les héritiers, non seulement à poursuivre l’action que leur auteur avait introduite, mais
aussi à l’intenter si le décès est survenu avant l’expiration du délai de prescription.
Avant d’envisager les différentes actions possibles pour établir la filiation de façon contentieuse (I), il convient
de décrire les règles générales qui s’appliquent à elles (II).
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I – Le régime général des actions relatives à la filiation
Le régime des actions relatives à la filiation se traduit par une procédure commune (A), des effets similaires (B),
et des règles de preuve identiques (C). Les règles qui vont être étudiées sont applicables à toutes les actions
relatives à la filiation, qu’il s’agisse de l’établir ou de la contester (sur la contestation de la filiation, v. infra,
section 2).
A – La procédure
Compétence. Les actions sont engagées exclusivement devant le TGI puisque l’état des personnes est en jeu.
L’enfant mineur y est représenté par ses représentants légaux ou, en cas de conflit d’intérêt entre l’enfant et ce
dernier, par un administrateur ad hoc nommé par le juge des tutelles (à la demande du représentant légal, à
défaut à la demande du ministère public, de l’enfant ou d’office) (art. 389-3, al. 2, Civ.).
Prescription. Les actions étaient soumises à la prescription extinctive trentenaire (ancien art. 311-7 C. civ.)
depuis la loi de 1972, qui rompait avec le principe antérieur de l’imprescriptibilité des actions relatives à la
filiation. Le délai de droit commun est aujourd’hui de 10 ans (art. 321 C. civ.), la loi prévoyant néanmoins un
délai plus court pour certaines actions.
Point de départ du délai. Le point de départ est fixé par l’article 321 du Code civil au jour où la personne a été
privée de l’état qu’elle réclame (pour les actions en établissement de la filiation) ou a commencé à jouir de
l’état qui lui est contesté (pour les actions en contestation de la filiation). Pour les actions en établissement de
la filiation, le point de départ de la prescription sera donc la naissance (si l’acte de naissance établit la filiation
maternelle), ou bien le jour de la reconnaissance, ou encore le jour de la cessation de la possession d’état. Par
ailleurs, la prescription est suspendue pendant la minorité de l’enfant (art. 321) : celui-ci peut donc agir
pendant 10 ans après sa majorité.
Malgré le caractère indisponible de la filiation, le juge ne peut pas relever d’office le moyen tiré de la
prescription de l’action, s’il n’a pas été soulevé par une partie (Civ. 1, 6 mars 2007).
B – Les effets des actions relatives à la filiation
Effet déclaratif. Le jugement a un effet déclaratif, dès lors qu’il constate une situation existant dès la naissance
de l’enfant (de même que la reconnaissance de paternité). Partant, le lien de filiation est établi ou disparaît
rétroactivement.
Plusieurs conséquences en découlent :
- Les juges du fond ne peuvent écarter la demande en contribution à l’entretien de l’enfant depuis la
naissance de l’enfant sans méconnaître le caractère déclaratif d’une décision établissant la filiation (Civ. 1, 3
déc. 2008 ; Civ. 1, 14 fév. 2006 ; Civ. 1, 28 janv. 2009). En effet, la maxime Aliments ne s’arréragent pas est,
de jurisprudence constante, mise à l’écart en matière d’obligation d’entretien : seule peut trouver à
s’appliquer la prescription quinquennale (art. 2277 ancien pour les créances périodiques ; art. 2224 nouveau
pour les actions personnelles ou mobilières).
- A l’inverse, la disparition rétroactive de l’obligation d’entretien qui pesait sur l’homme dont la paternité
a été détruite implique que les paiements que celui-ci a faits pour subvenir aux besoins de l’enfant doivent lui
être remboursés par la mère (sur le fondement de la répétition de l’indu) et éventuellement par le nouveau
père. En effet, l’annulation ne laisse pas subsister l’obligation de l’auteur de la reconnaissance, fût-elle
mensongère, de subvenir aux besoins de l’enfant (Civ. 1, 6 juil. 2005).
- De la même façon, l’annulation de la reconnaissance d’un enfant produit, en conséquence de l’effet
rétroactif sur l’existence du lien de filiation, et des effets sur la responsabilité civile des parents du fait de leur
enfant et sur la dévolution de l’autorité parentale (v. Crim. 8 déc. 2004, cassant un arrêt retenant la
_________________ 125
responsabilité civile des parents au titre d’une condamnation pénale de leur enfant alors même que la
filiation avait été rétroactivement remise en cause).
Exception. Le caractère déclaratif des jugements constatant ou détruisant une filiation est en revanche écarté
pour le délit d'abandon de famille (abstention intentionnelle de fournir pendant plus de deux mois les subsides
alloués par une décision judiciaire ou une convention judiciairement homologuée) : « tout événement ultérieur
modifiant les rapports de famille ou ayant une incidence directe, fût-ce avec effet rétroactif, sur l'existence de
l'obligation alimentaire, ou sur l'étendue de celle-ci, laisse subsister l'infraction » (Crim., 2 mars 1998, Bull. n° 78).
Opposabilité de la décision. Les jugements relatifs à la filiation sont opposables à tous du fait du caractère
indivisible de l’état des personnes. Toutefois, les tiers peuvent exercer la tierce opposition contre le jugement
(art. 582 s. CPC), à condition qu’il ne s’agisse pas d’une action attitrée (not. Civ. 1, 7 juin 1995). Cette solution,
reconnue d’abord par la jurisprudence, a été consacrée par l’ordonnance du 4 juillet 2005 à l’article 324 du Code
civil. Ainsi, les personnes qui n'ont pas été parties à l’action peuvent former tierce opposition si l'action leur était
ouverte (cela exclut donc la tierce opposition en présence d’une action en rétablissement de la présomption de
paternité, en recherche de paternité ou de maternité naturelles).
C – La preuve du lien biologique
La preuve est aujourd’hui le plus souvent de nature scientifique : les expertises sanguines et les empreintes
génétiques permettent désormais d’obtenir la preuve positive de la paternité à plus de 99% dans le premier cas
et avec une certitude totale dans le second cas. Alors que l’expertise génétique était traditionnellement
subordonnée à l’existence de présomptions ou indices graves, la jurisprudence a consacré, depuis les années
2000, un véritable droit à l’expertise biologique (1), lequel ne peut toutefois être exercé que si l’intéressé y
consent (2).
1) Le droit à l’expertise biologique
Principe : le droit à l’expertise biologique. La Cour de cassation a mis fin à la jurisprudence soumettant les
expertises au droit commun des mesures d’instruction, i.e. à l’appréciation souveraine des juges du fond. Par
une décision du 28 mars 2000, réaffirmée solennellement en assemblée plénière (AP 23 nov. 2007), la première
chambre civile de la Cour de cassation a affirmé que « l’expertise est de droit en matière de filiation, sauf s’il
existe un motif légitime de ne pas y procéder ». La solution a été étendue à l’action à fins de subsides (Civ. 1, 14
juin 2005 ; Civ 1, 4 juil. 2006), sur laquelle v. infra.
L’expertise biologique est ainsi devenue un moyen très efficace, non seulement pour démontrer une absence de
filiation, mais aussi pour démontrer, positivement, l’existence d’un lien de filiation.
Ce primat conféré à la vérité biologique est en conformité avec la position de la CEDH en la matière. En effet,
dans un arrêt Pascaud c/ France (CEDH, 16 juin 2011), cette juridiction a estimé que la protection des intérêts
du père présumé (qui, dans cette espèce, n’avait pas émis un consentement réel et sérieux à la réalisation du
test ADN) ne saurait constituer à elle seule un argument suffisant pour priver le requérant de ses droits au
regard de l'article 8. Ce texte, qui protège la vie privée, inclut en effet le droit à la connaissance de ses
origines (CEDH, 13 févr. 2003, Odièvre c/ France). La CEDH établit ainsi un lien très net entre la protection du
droit de connaître ses origines et les modalités probatoires protégeant ce droit, l’expertise biologique.
On notera toutefois que le principe ne s’applique qu’en matière de filiation et uniquement à l’occasion d’une
action destinée à établir ou à contester une filiation, comme l’a rappelé la Cour de cassation à plusieurs
reprises. Ainsi, l’expertise ne peut être ordonnée en référé, mais seulement à l'occasion d'une instance au fond
relative à la filiation (Civ. 1, 16 décembre 2015, n° 15-16.696) ; de même, elle ne peut être ordonnée dans une
action destinée à obtenir la délivrance d’une copie intégrale d’un acte d’état civil, l’action n’étant pas une action
en établissement ou en contestation de filiation (Civ. 1, 27 janvier 2016, n° 14-25.559).
En outre, le principe ne s’applique pas non plus dans l’action en constatation de la possession d’état (Civ. 1, 16
juin 2011 : « en matière de constatation de possession d'état, il ne peut y avoir lieu à prescription
d'une expertise biologique »), laquelle n’a pas directement pour objet d’établir la filiation, mais de constater une
vérité sociologique à partir de laquelle la filiation sera présumée. V. également en ce sens : Civ. 1, 3 nov. 2004 ;
Civ. 1, 31 mai 2005 ; Civ. 1, 6 déc. 2005 : « en matière de constatation de possession d’état, la preuve s’établit
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par tous moyens, de sorte que l’expertise biologique n’est pas de droit » (motivation surprenante dès lors que la
preuve est libre dans d’autres actions où l’expertise est de droit).
Exception : le motif légitime. Suivant la formule retenue par la jurisprudence, l’expertise biologique n’est pas de
droit s’il existe un motif légitime de ne pas y procéder. Il est donc nécessaire de déterminer quels sont les motifs
légitimes de ne pas procéder à l’expertise.
 D’abord, certaines actions sont irrecevables. Dans ce cas, aucune expertise ne pourra être réalisée.
Exemple : l’impossibilité d’établir un double lien de filiation fondé sur l’inceste. La solution est d’ailleurs
conforme au nouvel art. 310-3, al. 2 C. civ. issu de l’ordonnance du 4 juil. 2005, qui dispose que « la filiation se
prouve par tous moyens, sous réserve de la recevabilité de l’action ». En effet, l’expertise biologique – simple
mesure d’instruction – ne peut être ordonnée qu’autant que l’action elle-même est recevable ; le droit à la
preuve est soumis à l’existence préalable d’une action.
 Ensuite, la notion de motifs légitimes n’est nullement définie de façon générale. Il faut donc se livrer à
une approche casuistique. Voici quelques exemples caractéristiques.
- Inutilité de l’expertise en présence d’autres éléments de preuve suffisants pour prouver la filiation : Civ.
1ère, 24 sept. 2002 : « les juges du fond ont estimé que les présomptions et indices graves qu'ils avaient relevés
étaient suffisants en eux-mêmes pour établir la paternité de M. L..., sans qu'il soit nécessaire de rechercher
d'autres éléments de preuve et notamment de faire droit à la demande d'expertise, superfétatoire en
l'occurrence... ».
- La présence d’un faisceau d’éléments constitutifs d’une possession d’état justifie parfois le refus de
recourir à une expertise, pour protéger les filiations « sociologiques » (Civ. 1, 3 nov. 2004 et Civ. 1, 31 mai 2005 ;
Civ. 1, 25 avril 2007). Pour synthétiser la jurisprudence sur ce point, une tendance paraît se dessiner. La notion de
motif légitime de ne pas procéder à l’expertise semble appréciée différemment selon la force ou la fragilité de la
possession d'état et l'écoulement d’un temps plus ou moins long. Les finalités de l’action engagée paraissent
aussi prises en compte : l’expertise biologique paraît admise quand il s'agit de donner une filiation à un enfant qui
n'en a pas ; en revanche, elle est plus souvent rejetée quand il s'agit de contester une filiation assez stable,
surtout s’il s'agit de détruire purement et simplement le lien existant, non de la remplacer par une autre 5.
- Le motif légitime de ne pas procéder à l’expertise peut encore résider dans l’impossibilité d’y procéder en
raison de la disparition du défendeur sans laisser d’adresse (Civ. 1, 14 juin 2005) : les juges du fond peuvent
donc rejeter l’action en contestation d’une reconnaissance de paternité sans faire droit à la demande de
pratiquer l’expertise biologique sur un tiers.
- Le caractère dilatoire de la demande d’expertise peut également justifier son rejet. En ce sens, v. Civ. 1, 14
juin 2005 : la Cour de cassation a approuvé les juges du fond d’avoir tiré les conséquences du refus du défendeur
de se soumettre à l’expertise biologique, en déclarant établie la filiation, et d’avoir refusé d’ordonner une
nouvelle expertise sollicitée par le père, dès lors qu’il avait refusé la première au motif que l’aide juridictionnelle
ne lui avait pas été versée (l’expertise était pourtant aux frais de la mère !) et que la seconde visait à différer
l’effet de la décision le déclarant père.
- L’intérêt exclusivement financier de la demande d’expertise semble aussi constituer un motif légitime de
ne pas y faire droit ; cependant, l’arrêt paraissant l’admettre retient d’autres éléments, tels le caractère
déstabilisateur de l’action en contestation formée à l’encontre d’une personne âgée de 62 ans (Civ. I, 30 sept.
2009). Il semble donc que, comme pour la demande d’expertise en présence d’une possession d’état (v. supra), la
Cour de cassation procède à un contrôle casuistique, visant à arbitrer entre des conflits d’intérêts, puisqu’aucun
des motifs retenus ici n’aurait pu, à lui seul, justifier le rejet de la demande (ainsi, par ex., la demande d’expertise
est-elle admise pour l’action à fins de subsides, qui relève pourtant d’un intérêt exclusivement financier).
- Inversement, ne sont pas des motifs suffisants pour justifier un refus judiciaire de l’expertise biologique :
l’intérêt supérieur de l’enfant de ne pas découvrir, alors qu'elle n'a que sept ans, d'un prétendu père qui ne s'est
5 C’est également, semble-t-il, la position de la CEDH. Les juges européens se montrent particulièrement sévères lorsque l’impossibilité de
procéder à un test biologique est opposée à l’enfant exerçant une action en recherche de paternité. Aussi, ont-ils jugé que viole la
Convention un système qui ne prévoit aucun moyen de contraindre un père prétendu de déférer à une injonction d'un tribunal de se
soumettre à un test ADN (CEDH, 30 mai 2006, Mikulic). En revanche, la Cour a décidé que dans le conflit de droits qui oppose l'enfant à son
père putatif désireux de prouver sa non-paternité par la réalisation de tests ADN auxquels s'oppose l'enfant, l’intérêt de l’enfant l’emporte
au nom de la stabilité de son état civil et de sa situation patrimoniale, peu important que l'enfant soit adulte et qu’il ne bénéfice d’aucune
possession d’état (CEDH, 6 déc. 2011, Iyilik c/ Turquie). En d’autres termes, dans son contrôle de proportionnalité entre droit de connaître
sa véritable filiation et droit de ne pas être soumis à un test génétique, la CEDH donne un poids plus important à l’intérêt de l’enfant. C’est
le plus souvent la volonté de l’enfant – de connaître ou non la vérité biologique – qui l’emportera sur les intérêts de son père prétendu.
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jamais intéressé à elle et qu'elle n'a jamais vu ; le caractère tardif de l’action engagée par le prétendu père ;
l’absence de preuve des relations intimes de ce dernier avec la mère (Civ. 1, 14 janvier 2015, pourvoi n°13-
28.256).
2) L’exigence du consentement de l’intéressé
Nécessité du consentement. Bien que l’expertise biologique soit de droit pour celui qui la demande, elle ne
saurait être réalisée sans le consentement de l’intéressé, exigé par l’article 16-11 C. civ. au nom du principe
d’inviolabilité du corps humain.
Conséquences d’un refus. Malgré le principe de l’inviolabilité du corps humain, le juge pourra tirer des
présomptions à partir du refus de se soumettre à l’expertise (art. 11 CPC) et notamment un aveu tacite de
paternité.
Exemples :
Dans le cadre d’une action à fins de subsides, la Cour de cassation a rejeté un pourvoi prétendant justifier le
refus de se soumettre à l’expertise par le principe de l’inviolabilité du corps humain : ce principe permet
simplement de ne pas subir un prélèvement corporel sous la contrainte, sans interdire au juge de tirer toutes
conséquences du refus de l’intéressé (Civ. 1, 4 juil. 2006). Un tel refus peut donc constituer un élément
permettant de constater la paternité et de trancher un conflit de filiations, lorsque le défendeur refusant de
se soumettre à l’expertise se comportait comme le père de l'enfant et était considéré comme tel par son
entourage (Civ. 1, 31 janv. 2006).
Dans un arrêt du 25 juin 2015 (CEDH, Canonne c/ France), la CEDH était saisie de la question de savoir si la
déclaration judiciaire de paternité consécutive à un refus de se soumettre à une expertise biologique était ou
non contraire à la Convention EDH, et plus précisément à l’art. 8. Les juges européens n’ont pas condamné la
France : la déduction de la paternité du refus de se soumettre à une expertise poursuit un but légitime – le
droit à la vie privée de l’enfant – et nécessaire dans une société démocratique.
Problème de l’expertise post mortem. S’agissant d’une expertise génétique sur un défunt, la condition de
l’accord de l’intéressé impliquait par le passé que le défunt ait autorisé la mesure de son vivant ou que toutes
les parties au procès soit d’accord pour y procéder (CA Paris, 6 nov. 1997, affaire Montand, D. 1998. 122 ;
réaffirmation du critère de l’accord des héritiers par Civ. 1, 25 avril 2007, précité, à propos de la possession
d’état, rendu sous l’empire du droit antérieur). Mettant fin à cette jurisprudence, la loi du 6 août 2004 relative à
la bioéthique a interdit les expertises post mortem, sauf accord du défunt de son vivant (article 16-11, al. 2, C.
Civ). Ainsi, la Cour de cassation a-t-elle approuvé une cour d’appel d’avoir caractérisé le motif légitime de ne pas
procéder à l’expertise par le refus du défendeur à une action en recherche de paternité, exprimé avant son
décès, de se soumettre à l’expertise (Civ. 1, 6 déc. 2005). La Cour a par ailleurs retenu que le texte est
d’application immédiate, i.e. même aux personnes décédées avant l’entrée en vigueur de la loi de 2004, ce qui
est bien logique dès lors qu’il s’agit tout à la fois d’une loi relative aux situation extracontractuelle, d’une loi
d’ordre public et d’une loi de procédure dans la mesure où l’expertise est une mesure d’instruction (Civ. 1, 2
avril 2008).
Cependant, la conformité de l’article 16-11 C. Civ à la Conv. EDH est douteuse. On notera que la Croatie a été
condamnée pour violation de l’art. 8 CEDH au motif qu’il n’existait aucune solution permettant à l’enfant de
prouver sa filiation en cas de refus du défendeur de se soumettre à l’expertise (CEDH, 7 fév. 2002, Mikulic).
Dans un arrêt Jäggi c. Suisse du 13 juil. 2006, la Cour EDH a étendu la solution au refus par les autorités
suisses d’ordonner l’expertise post mortem sollicitée aux fins d’établir un lien de filiation. Un tel refus
constitue une violation du droit au respect de la vie privée du demandeur dès lors que ce refus l’avait privé du
droit de connaître son ascendance, mais seulement par le biais d’un contrôle de proportionnalité : l’ingérence
a été considérée comme relativement peu intrusive dès lors qu’il devait être procédé à l’exhumation du corps
lors de l’expiration prochaine de la concession funéraire.
En revanche, la conformité de l’article 16-11 du C. civ. à la constitution est hors de doute, le Conseil ayant
décidé, à l’occasion d’une QPC, que cette disposition ne portait atteinte ni au droit au respect de la vie privée
et au droit de mener une vie familiale normale, ni au principe d’égalité (Cons., const., 30 sept. 2011).
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II – Les différentes actions visant à l’établissement de la filiation
Le régime des actions judiciaires destinées à établir la filiation est considérablement simplifié depuis 2005 :
toutes les actions spécifiques aux filiations légitime et naturelle disparaissent. La simplification est donc
bienvenue. Il existe désormais essentiellement trois actions visant à l’établir la filiation : l’action recherche (A) ;
l’action en constatation de la possession d’état (B) ; l’action en rétablissement de la présomption de paternité
(C).
A – L’action en recherche
L’enfant dispose d’une action en recherche de paternité lui permettant faire déclarer judiciairement la paternité
hors mariage6 (art. 327 C. civ.) et d’une action en recherche de maternité, ouverte à défaut de titre et de
possession d’état (art. 325 C. civ.). Plus généralement, ces actions sont ouvertes à défaut de filiation établie,
conformément au principe chronologique. Ces deux actions obéissent à des principes communs :
- L’action est réservée à l’enfant, mais peut être exercée par le père ou la mère, même mineur, pendant la
minorité de l’enfant (art. 328). Pendant sa minorité, l’enfant en effet doit être représenté.
- La preuve porte sur la conformité de la filiation réclamée à la vérité biologique (notamment la preuve de
l’accouchement de la mère) et peut être faite par tous moyens (art. 310-3, al. 2, C. civ.), et notamment par une
analyse biologique.
- Le délai d’action est en principe de 10 ans et court à compter de la naissance de l’enfant (puisque le cas
d’ouverture à l’action est le défaut de titre et de possession d’état : art. 325, al.1er). Toutefois, puisque la
prescription est suspendue à l’égard de l’enfant pendant sa minorité, et que l’enfant est seul titulaire de
l’action en recherche, cette suspension du délai de prescription implique que les représentants légaux de
l’enfant peuvent agir pendant toute sa minorité en son nom, et que l’enfant pourra agir lui-même jusqu’à ses
vingt-huit ans (en ce sens, v. circulaire 30 juin 2006).
B – L’action en constatation de la possession d’état
L’art. 330 C. civ. régit l’action en constatation de la possession d’état par les principes suivants :
- Elle est ouverte à tout intéressé.
- La preuve doit être rapportée de la « réunion suffisante de faits » établissant cette possession d’état.
- Le délai d’action est de 10 ans à compter du jour où l’enfant a été privé de la possession d’état alléguée ou
à compter du décès du parent prétendu (depuis la loi du 16 janv. 2009).
Lorsque la possession d’état est constatée par jugement, celle-ci ne peut être détruite par une action en
contestation de la possession d’état, mais seulement par tierce opposition recevable pendant 10 ans (art. 324 C.
civ., consacrant la jurisprudence antérieure) ; en revanche, une action visant à contester la filiation sur le
fondement de l’art. 332 C. civ. serait recevable.
6 Pour la paternité en mariage, c’est en effet l’action en rétablissement de la présomption de paternité qui s’applique.
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C – L’action en rétablissement de la présomption de paternité
L’action en rétablissement de la présomption de paternité est régie par l’article 329 C. civ.
On retrouve les mêmes cas d’ouverture que sous l’empire de la loi ancienne : en cas de séparation légale des
époux, lorsque la présomption de paternité n’est pas rétablie de plein droit par une possession d’état d’enfant
légitime ; en l’absence d’indication du nom du mari dans l’acte de naissance et de possession d’état (qui aurait
permis, depuis 2009, de rétablir la présomption de paternité). Cependant, dans l’hypothèse où la filiation de
l’enfant serait déjà établie à l’égard d’un tiers, le demandeur devra la contester préalablement, en vertu du
principe chronologique (art. 320 C. civ.).
Les principes sont les suivants :
- L’action peut être exercée par les parents pendant la minorité de l’enfant, puis par l’enfant majeur.
- Il s’agit simplement, comme dans le cadre de l’action en recherche de paternité, de prouver que le mari
est le père, et non plus de prouver la réunion de fait pendant la période légale de conception7. Dès lors, la
présomption glisse vers la vérité biologique, ce qui empêchera les couples réconciliés de la possibilité d’établir
un lien de paternité envers le mari qui n’est pas le père.
- Le délai d’action est de 10 ans à compter de la majorité de l’enfant (art. 329 C. civ.).
Le juge statue, si le lien de filiation est établi, sur l’autorité parentale et la contribution à l’entretien et à
l’éducation de l’enfant (art. 331 C. civ.), mais aussi sur l’attribution du nom – c’est d’ailleurs la seule hypothèse
dans laquelle le juge se voit reconnaître compétence pour statuer sur le nom de l’enfant en matière de filiation
par le sang.
§4. Les droits de l’enfant à défaut de filiation paternelle établie : l’action à fins de
subsides
Principe de l’action à fins de subsides. L’enfant peut agir en justice pour obtenir des subsides de celui qui a eu
des relations intimes avec sa mère pendant la période légale de conception. Cette action est fondée sur une
probabilité de paternité. Elle n’a pas pour finalité l’établissement d’une filiation paternelle. En effet, l’action a
une fin indemnitaire : l’homme qui a pris le risque d’avoir des relations avec la mère doit participer à l’entretien
de l’enfant dont il est peut-être le père. L’action, qui peut trouver son utilité dans des cas certes marginaux
(inceste, viol, pluralité de pères potentiels qui refusent toute expertise, rendant impossible l’établissement du
lien de paternité) a été conservée par l’ordonnance du 4 juillet 2005.
Conditions. L’action est ouverte pendant toute la minorité de l’enfant et, si elle n’a pas été engagée auparavant,
par l’enfant pendant les 10 années qui suivent sa majorité. Le succès de l’action est subordonné à la
démonstration de l’existence de relations intimes entre la mère et le défendeur pendant la période légale de
conception, cette preuve pouvant être rapportée par tous moyens. En revanche, le défendeur peut faire échec à
la demande en prouvant qu’il n’est pas le père de l’enfant (art. 342-4).
Le domaine du « droit à » l’expertise biologique a d’ailleurs été étendu à l’action à fins de subsides (Civ. 1, 14 juin
2005, confirmé par Civ. 1, 25 oct. 2005, n°03-15805, et Civ. 1, 31 janv. 2006 ; solution admise implicitement par Civ.
1, 17 sept. 2003). Ceci pourrait, à terme, condamner cette action, pourtant conservée par l’ordonnance de 2005,
hors des hypothèses rares où l’établissement de la filiation est prohibé.
Effets. Les subsides alloués prennent la forme d’une pension établie en fonction des besoins de l’enfant, des
ressources et de la situation familiale du défendeur. Enfin, l’admission de l’action emporte une conséquence
extrapatrimoniale : entre le défendeur, l’enfant et leurs parents respectifs naît un empêchement à mariage (art.
342-7 C. civ.).
7 Sous l’empire du droit antérieur, il fallait établir la réunion de fait des époux, entendue comme la rencontre charnelle des époux pendant
la période de conception. La réunion de fait devait en outre rendre vraisemblable la paternité du mari, ce qui pouvait être déduit du
comportement du mari pendant la grossesse.
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SECTION II – LA CONTESTATION DE LA FILIATION
L’ordonnance remplace par un régime commun et simple le dispositif ancien qui se caractérisait par une très
grande complexité (v. tableau) et une très grande diversité des délais. Désormais, il existe essentiellement deux
actions en contestation : la contestation de la filiation (§1) ; la contestation de la possession d’état (§2).
§1. La contestation de la filiation
Comme pour l’établissement de la paternité, l’action en contestation de la filiation devient unique avec
l’ordonnance du 4 juillet 2005, ce qui simplifie considérablement le système. Il existe aujourd’hui une action en
contestation unique dont les modalités d’exercice (prescription, titularité de l’action) varient selon le titre
établissant la filiation est corroboré (II) ou non (I) par une possession d’état.
Action du Ministère Public. En outre, le ministère public dispose d’une action en contestation qui lui est propre :
il peut agir en contestation d’une filiation – maternelle ou paternelle – légalement établie, si des indices tirés des
actes eux-mêmes la rendent invraisemblable ou en cas de fraude à la loi (art. 336 C. civ.). Par ce biais, pourrait
notamment être attaquée une reconnaissance maternelle d’un enfant né d’une convention de maternité pour
autrui. L’action est ouverte pendant 10 ans à compter de l’établissement de la filiation litigieuse.
On rappellera aussi l’existence de l’article 336-1 C. civ., issu de la loi du 16 janv. 2009, qui permet au Ministère
public d’élever le conflit de filiations paternelles si l’officier de l’état civil a reçu une reconnaissance prénatale
contredite par les informations relatives au père données par le déclarant. Suivant les dispositions des articles
424 et s. du CPC, le Ministère public peut également être partie jointe, afin de faire connaître son avis sur
l’application de la loi ; mais pour ce faire, encore faut-il qu’il ait eu connaissance de l’action. L’art. 425, 1° CPC
prévoit ainsi qu’il doit avoir communication « des affaires relatives à la filiation… ». Or, la Cour de cassation a
exclu cette communication pour l’acte de notoriété, ce qui peut se justifier par la nature gracieuse du recours
au juge des tutelles (Civ. 1, 4 juil. 2007). Pourtant, la demande d’acte de notoriété vise à faire établir la
filiation, l’acte de notoriété a vu son rôle renforcé et permet certaines complaisances, notamment dans le but
d’établir une filiation à des fins purement successorales. Il aurait donc semblé opportun que le Ministère
public ait eu connaissance de la délivrance de l’acte, pour pouvoir agir si celui-ci semble frauduleux, d’autant
plus qu’il a été jugé, à l’inverse, que la contestation d'un acte de notoriété doit faire l'objet d'une
communication au Ministère public par application de l’article 425 CPC (Civ. 1, 25 juin 2008).
I – Titre non corroboré par la possession d’état
A défaut de possession d’état conforme au titre, l’action en contestation (art. 332 C. civ.) :
- Peut être engagée par tout intéressé ;
- Dans le délai de 10 ans à compter de la naissance ou de la reconnaissance (art. 334 C. civ.). Le délai est
simplement suspendu à l’égard de l’enfant pendant sa minorité. Celui-ci peut donc agir jusqu’à ses 28
ans.
- Il s’agit alors de prouver le défaut d’accouchement de la mère (ce qui implique une substitution ou une
supposition d’enfant) ou la non-paternité du mari ou de l’auteur de la reconnaissance, par tous
moyens (art. 332 C. civ.), et notamment la preuve biologique.
Sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance du 4 juillet 2005, plusieurs actions étaient ouvertes en cas de titre non
corroboré par une possession d’état :
- une action en contestation de la reconnaissance établissant une filiation naturelle, ouverte à toute personne
intéressée, y compris l’auteur de la reconnaissance, dans les trente ans de la reconnaissance ;
- des actions en contestation de la paternité légitime, ouvertes par la loi aux seuls père (désaveu de paternité)
et mère (contestation de paternité aux fins de légitimation par mariage de la mère et du père), mais étendues pas la
jurisprudence à tout intéressé, notamment en présence d’un conflit entre une reconnaissance et une paternité légitime
non corroborée par une possession d’état, l’action en contestation de paternité légitime pouvant être exercée dans un
délai de trente ans à compter de la reconnaissance (Civ. 1, 9 juin 1976 ; Civ. 1, 27 février 1985).
Droit transitoire. Certaines actions en contestation étaient donc soumises à un délai de prescription trentenaire,
ramené à 10 ans par l’ordonnance du 4 juillet 2005. Dans ces hypothèses de réduction du délai, il faut donc appliquer
les principes du droit commun de la prescription, tels qu’ils figurent à l’article 2222 C. civ., et considérer que « le
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nouveau délai court à compter du jour de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la durée totale puisse excéder la
durée prévue par la loi antérieure ». En ce sens, v. notam. Civ. 1, 6 mars 2013, n°11-28780 (jugeant que « la loi
substituant le délai de prescription décennale au délai de prescription trentenaire était entrée en vigueur le 1er juillet
2006, de sorte que le nouveau délai courait à compter de cette date » pour censurer l’arrêt qui avait considéré l’action
comme prescrite parce que plus de dix ans se sont écoulés entre la reconnaissance et la date de l'assignation, survenue
plus d'un an après l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 4 juillet 2005).
Contestation de paternité et droit au respect de la vie privée. Dans un arrêt rendu le 14 janvier 2016, Mandet
contre France, la CEDH a été saisie de la question de savoir si l’annulation d’une reconnaissance à la demande du
père biologique de l’enfant emportait une violation de l’article 8 de la Convention. Elle a répondu par la
négative, estimant : « qu’il ressort des motifs des décisions des juridictions internes qu’elles ont dûment placé
l’intérêt supérieur de l’enfant au cœur de leurs considérations. Ce faisant, elles ont retenu que même si l’enfant
estimait que Jacques Mandet [le mari] était son père, son intérêt était avant tout de connaître la vérité sur ses
origines ».
Dans cette affaire, un couple marié a donné naissance à trois enfants. Leur divorce a été prononcé en juin
1996 et l’ex-épouse a accouché d’un enfant au mois d’août. L’enfant est reconnu par l’ancien mari de la mère
et le couple se remarie en 2003. En 2005, l’amant de la mère saisit le tribunal pour contester la
reconnaissance de paternité du mari. Par un jugement du 10 février 2006, le tribunal retient que l’enfant
étant né plus de trois cents jours après la séparation, la présomption légale de paternité de l’époux est
écartée. La reconnaissance de paternité est annulée par les juges, qui déclarent la paternité de l’amant. C’est
alors que les époux ont saisi la CEDH, et succombé dans leur recours.
II – Titre corroboré par une possession d’état
Lorsque le lien de filiation est établi par un titre et une possession d’état concordants, la loi pose une triple
restriction à la recevabilité de l’action en contestation de cette filiation :
- Alors que l’action est en principe ouverte à tout intéressé, seuls l’enfant, le père, la mère ou celui qui se
prétend le parent véritable peuvent agir en présence d’un titre et d’une possession d’état conforme
(art. 333, al. 1er).
- Alors que l’action se prescrit en principe par dix ans, elle se prescrit ici dans un délai de 5 ans à compter
du jour de la cessation de la possession d’état ou, depuis la loi du 16 janv. 2009, depuis le décès du
parent prétendu.
- Enfin, et surtout, cette action n’est plus recevable lorsque la possession d’état conforme au titre aura
duré 5 ans depuis la naissance ou depuis la reconnaissance si elle a été faite ultérieurement (art. 333,
al. 2). Dans cette hypothèse, seul le Ministère public pourra encore agir en contestation et ce, à en
croire les travaux préparatoires, pendant le délai de droit commun de dix ans.
A noter : l’art. 321 C. civ. semble indiquer que seul le délai de droit commun de 10 ans est suspendu pendant la
minorité de l’enfant, non les délais plus courts tel que le délai de 5 ans lorsque la filiation est établie à la fois par
un titre et par une possession d’état. Le régime du délai préfix devrait alors s’appliquer : en cas de possession
d’état de 5 ans, l’action ne sera pas ouverte à l’enfant à sa majorité.
Droit transitoire. La Cour de cassation considère que, lorsque l’enfant est né avant l’entrée en vigueur de
l’ordonnance du 4 juillet 2005, le délai de forclusion posé à l’article 333 al. 2 C. civ. ne court qu’à compter de
l’entrée en vigueur de l’ordonnance de 2005, soit le 1er juillet 2006, et non à compter de la naissance de l’enfant
(Civ. 1, 10 oct. 2012, n° 11-24.361 ; Civ. 1, 27 fév. 2013, n°12-13.326 ; Civ. 1, 14 janvier 2015).
Droit antérieur. Sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance du 4 juillet 2005, en présence d’une possession
d’état conforme au titre, seules pouvaient être engagés :
- L’action en désaveu de paternité légitime, ouverte au mari de la mère dans les six mois de la naissance ;
- L’action en contestation de paternité légitime aux fins de légitimation, ouverte à la mère remariée avec le
véritable père, dans les six mois du remariage et à la condition que l’enfant n’ait pas atteint l’âge de 7 ans,
l’existence d’une possession d’état d’enfant légitime n’étant pas un obstacle à l’action (Civ. 1, 16 février 1977) ;
- l’action en contestation d’une reconnaissance, ouverte à toute personne intéressée un délai de dix ans à
compter de la conformité entre titre et possession d’état ; au-delà des dix ans, seul l’autre parent, l’enfant lui-
même ou ceux qui se prétendent les parents véritables pouvaient agir, bénéficiant toujours du délai de trente ans à
compter de la reconnaissance.
_________________ 132
§2. La contestation de la possession d’état
Dans la même optique de stabilité de la filiation sociologique, l’action en contestation de la filiation résultant
d’un acte de notoriété peut être engagée :
- Par tout intéressé,
- Dans les 10 ans suivant l’établissement de l’acte (art. 335 C. civ., issu de la loi de 2009).
On pourrait aussi admettre que l’acte de notoriété – qui n’est pas un jugement – peut
être attaqué par les voies de recours de droit commun contre les actes juridiques,
notamment en invoquant la fraude ; le délai de droit commun de 5 ans de l’action en
nullité courrait alors à compter de la découverte du vice.
- En toute logique, la preuve devrait consister dans le défaut d’existence de la possession d’état ou le
vice affectant celle-ci, non dans l’absence de conformité de la filiation à la vérité biologique. En ce sens,
le Rapport au Président de la République indique que s’agissant d’une filiation fondée sur un lien
affectif, le demandeur devra démontrer l’absence de possession d’état, non l’absence de lien
biologique. Cela laisse donc penser que l’expertise biologique ne serait pas de droit dans ce type de
contentieux, puisqu’il ne s’agit pas d’établir une réalité biologique.
A l’issue de ces développements consacrés à la filiation fondée sur la procréation naturelle, deux synthèses vous
sont proposées : la première compare les actions en contestation de la filiation (droit ancien / droit nouveau) ; la
seconde compare les différents modes d’établissement et de contestation de la filiation en droit positif.
_________________ 133
COMPARATIF DES ACTIONS EN CONTESTATION DE LA FILIATION DROIT ANCIEN/DROIT POSITIF
Droit antérieur à 2005
1 Actions prévues par la loi

Principe : Titre et possession d’état conforme : application de l’art. 322, al. 2 ancien C. civ : Nul ne peut contester
l’état de celui qui a une possession d’état conforme à son titre de naissance.
Exceptions :
a. Désaveu de paternité légitime : 312 ancien
- ouvert au mari de la mère
- preuve par tous moyens qu’il n’est pas le père
- dans les six mois de la naissance
b. Contestation de paternité légitime aux fins de légitimation : art. 318 ancien
- Ouverte à la mère remariée avec le véritable père
- Dans les six mois du remariage et à la condition que l’enfant n’ait pas atteint l’âge de 7 ans
- Preuve de la non-paternité du premier mari et de la paternité du second
- L’existence d’une PE d’enfant légitime n’est pas un obstacle à l’action (Civ. I, 16 février 1977).
2 Actions créées par la jurisprudence

Titre et possession d’état non conforme
* Action en contestation de paternité légitime : art 334-9 anc. à contrario (Civ. 1, 9 juin 1976)
L’enfant pouvait faire l’objet, en l’absence de PE conforme au titre, d’une reconnaissance par un tiers, ce qui
engendrait un conflit de filiation. L’action pouvait être intentée dans un délai de trente ans et la preuve de la
filiation s’établissait par tout moyen.
* Action en contestation de paternité légitime : art. 322, al. 2, anc. à contrario (Civ. 1, 27 février 1985).
Toute personne pouvait contester l'état de celui qui n'a pas une possession d'état conforme à son titre de
naissance dans un délai de trente ans, la preuve s’établissant par tout moyen.
Contestation de la reconnaissance
Art. 339 anc. : toute personne ayant un intérêt pouvait contester la reconnaissance, y compris l’auteur de la
reconnaissance. Quand la reconnaissance était corroborée par une PE ayant duré 10 ans au moins depuis la
reconnaissance, pas de contestation possible sauf par l’autre parent, l’enfant lui-même ou ceux qui se
prétendent les parents véritables.
Droit issu de la réforme de 2005

Principe : Principe chronologique de l’article 320 du Code civil : il est interdit d’établir une filiation qui
contredirait un premier lien légalement établi.
1 Possession d’état conforme au titre
 Aucune contestation si durée de cinq ans : art. 333, al. 2 (sauf ministère public).
 Contestation limitée en cas de titre corroboré par une possession d’état de moins de cinq ans : une
action en contestation pourra être intentée par l’enfant, son père ou sa mère ou encore celui qui se
prétend le parent véritable (333, al. 1), dans les 5 ans à compter du jour ou la PE a cessé.
2 Défaut de possession d’état et titre conforme

Tout intéressé peut intenter une action en contestation dans un délai de dix ans (334 c. civ.).
_________________ 134
SYNTHESE
DELAIS APPLICABLES
DELAI DE PRINCIPE DE 10 ANS
art. 321 : Sauf lorsqu'elles sont enfermées par la loi dans un autre délai, les actions relatives à la filiation se prescrivent par 10 ans à
compter du jour où la personne a été privée de l'état qu'elle réclame, ou a commencé à jouir de l'état qui lui est contesté. A l'égard
de l'enfant, ce délai est suspendu pendant sa minorité.
ETABLISSEMENT NON CONTENTIEUX
Aucun délai (art. 316 al. 1er c.civ) : la reconnaissance peut intervenir avant comme après la
Reconnaissance
naissance, même de façon tardive.
Possession d’état
5 ans à compter de la cessation de la possession d'état alléguée ou à compter du décès du parent
(Constatée par un acte de prétendu (art. 317 al. 3)
notoriété)
ETABLISSEMENT CONTENTIEUX DE LA FILIATION :
Action en recherche de Exercée par le représentant légal : pendant la minorité de l’enfant (art. 328).
paternité ou de maternité
Exercée par l’enfant : 10 ans à compter de sa majorité (art. 328), soit jusqu’à ses 28 ans.
Exercée par les parents : pendant la minorité de l’enfant (art. 329).

Action en rétablissement de
la présomption de paternité
Exercée par l’enfant : 10 ans à compter de sa majorité (art. 329), soit jusqu’à ses 28 ans.
Action en constatation de la
possession d’état par voie 10 ans à compter de sa cessation ou du décès du parent prétendu (art. 330).
judiciaire
ACTIONS EN CONTESTATION DE LA FILIATION :
Si la possession d’état < à 5 ans : 5 ans à compter du jour où la possession d'état a cessé ou du
décès du parent dont le lien de filiation est contesté (art. 333 al. 1).
Titre et possession d’état
conforme Si la possession > à 5 ans : action impossible sauf pour le Ministère Public en cas de fraude* (art.
333 al. 2). * substitution d’enfant, gestation pour autrui…
Exercée par un intéressé : 10 ans à compter de la naissance de l’enfant en cas de présomption de

Titre sans possession d’état paternité ou 10 ans à compter de la reconnaissance (art. 324).
conforme
Exercée par l’enfant : 10 ans à compter de sa majorité (art. 324).
Possession d’état constatée 10 ans à compter de la délivrance de l'acte (art. 335).

par un acte de notoriété
ACTIONS A FINS DE SUBSIDES :
Exercée par la mère : pendant la minorité de l’enfant (art. 342 al. 2).
Exercée par l’enfant : 10 ans à compter de sa majorité (art. 342 al. 2).
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CHAPITRE II – LA FILIATION PAR PROCREATION MEDICALEMENT ASSISTÉE
La découverte et la maîtrise des procédés de reproduction artificielle ont permis de pratiquer l’insémination
artificielle de la femme avec le sperme de son conjoint, puis avec celui d’un tiers donneur, et ensuite des
méthodes de fécondation en dehors du corps humain, comme la fécondation in vitro, et enfin la conservation
par congélation des embryons obtenus. Ces techniques sont destinées à remédier à l'infertilité d'un couple ou à
éviter la transmission à l'enfant ou à un membre du couple d'une maladie d'une particulière gravité (art. L. 2141-
2 CSP).
Ces procédés ont été réglementés par deux lois du 29 juillet 1994, entrées en vigueur le 30 juillet 1994, l’une
relative au respect du corps humain et l’autre relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps
humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal. Ces lois devaient être révisées dans un
délai de cinq ans, mais c’est finalement une loi du 6 août 2004 qui a apporté des compléments et a elle-même
fait l’objet de retouches par une loi du 7 juillet 2011.
De façon générale, les grands principes énoncés en 1994 ont été conservés (anonymat des donneurs,
procréation médicalement assistée réservée aux couples de sexe différent, stériles et en vie). La loi du 17 mai
2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe n’aborde pas, en l’état, les questions de
filiations et n’ouvre pas la procréation médicalement assiste aux couples de femmes, bien que cette question ait
été évoquée.
En l’état du droit positif, les dispositions qui règlementent ces différentes questions sont dispersées dans le
Code civil et dans le Code de la santé publique.
Nous étudierons en premier lieu les conditions de l’assistance médicale à la procréation (section 1), puis la façon
dont s’établir la filiation d’un enfant né d’une procréation médicalement assistée (section 2).
SECTION I – LES CONDITIONS DE L’ASSISTANCE MEDICALE A LA PROCREATION
Envisageons d’abord quelles sont les techniques autorisées (§1) pour ensuite analyser les conditions relatives au
couple demandeur (§2).
§1. L’autorisation légale
Il faut distinguer les techniques autorisées (I) des techniques prohibées (II).
I – Les techniques autorisées
L’art. L. 2141-1 CSP définit les techniques d’assistance médicale à la procréation autorisées par le législateur : il
s’agit « des pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, le transfert d’embryons et
l’insémination artificielle, ainsi que toute technique d’effet équivalent permettant la procréation en dehors du
processus naturel ». La loi du 6 août 2004 a précisé que ces techniques doivent figurer sur une liste fixée par
arrêté ministériel.
Sur cette base, on distingue deux procédés qui ne soulèvent pas les mêmes problèmes juridiques.
Procréation endogène. La procréation endogène est celle qui est réalisée à l’intérieur du couple, soit par
insémination artificielle avec les spermatozoïdes du conjoint ou du compagnon de la femme, soit par
fécondation in vitro avec les gamètes du couple. Parce que l’enfant est alors génétiquement issu du couple, la
réglementation assez souple. L’art. L.2141-6 CSP proclame d’ailleurs un principe de primauté de la procréation
endogène, au sein du couple, sur la procréation exogène, qui doit être subsidiaire.
_________________ 136
Procréation exogène. La procréation assistée exogène fait intervenir un tiers donneur de gamètes, soit par
insémination artificielle de la femme avec les spermatozoïdes d’un tiers en cas de stérilité masculine, soit par
fécondation in vitro d’un embryon conçu grâce aux spermatozoïdes d’un tiers (en cas de stérilité masculine)
et/ou à l’ovule d’un tiers (en cas de stérilité féminine).
Ces techniques sont beaucoup plus encadrées que celles reposant sur une procréation endogène :
- D’abord, elles sont subsidiaires et ne peuvent être utilisées qu’en cas d’échec des techniques endogènes
(hypothèse de la stérilité de l’un des membres du couple), en cas de risque de transmission d’une maladie
d’une particulière gravité à l’enfant ou à un membre du couple, ou encore en cas de renonciation du couple
aux techniques d’assistance médicale à la procréation en leur sein (art. L 2141-7 CSP).
- Ensuite, la fécondation in vitro ne peut en principe être totalement exogène : suivant l’article L 2141-3,
al. 1er, CSP, l’embryon ne peut être conçu avec des gamètes ne provenant pas d'un au moins des membres du
couple.
Il existe toutefois un tempérament à cette interdiction : s’il n’est pas possible de procéder à une fécondation
in vitro par double don de gamètes, il est néanmoins possible de bénéficier d’un don d’embryon réalisé par
un autre couple. Par ce biais, il se peut que l’enfant conçu ne soit aucunement lié génétiquement à ses
parents. Ce procédé de don d’embryon a été banalisé par la loi du 7 juillet 2011 qui a prévu la suppression de
son caractère exceptionnel. Les conditions de recours au don d’embryon sont prévues aux art. L.2141-3 à
2141-5 CSP : consentement écrit du couple donneur confirmé par écrit, au terme d'un délai de réflexion d'au
moins 3 mois (arrêté du 22 août 2008, modifiant le formulaire spécial pour ce consentement) ; décision
judiciaire intervenant après enquête administrative sur le couple receveur (L. 2141-6). Il ne peut s’agir que
d’un embryon surnuméraire.
- Enfin, la loi impose le respect de plusieurs règles sanitaires et déontologiques (gratuité des gamètes
selon l’art. 16-6 C. civ., anonymat du don selon l’art. 16-8 C. civ. ; consentement du couple receveur devant
être donné devant le juge ou devant notaire…).
La loi du 7 juillet 2011 a autorisé le don de gamètes par des personnes qui n’ont pas encore procréé. Elle
ouvre également la possibilité, pour les donneurs, de conserver leurs dons à des fins personnelles : pour la
femme, les cinq premiers ovocytes matures prélevés doivent être destinés au don, et ce n’est donc qu’une
fois ces ovocytes prélevés que les gamètes pourront être conservés à des fins personnelles ; pour l’homme,
un recueil au profit du donneur est possible au-delà de trois recueils destinés au don (décret n°2015-1281 du
13 octobre 2015, complété par un arrêté du 24 décembre 2015).
II – Les techniques prohibées
Deux techniques sont prohibées : le clonage reproductif (A) et la maternité pour autrui (B)
A – Le clonage reproductif
L’interdiction est prévue par l’art. 16-4 al. 3 « est interdite toute intervention ayant pour but de faire naître un
enfant génétiquement identique à une autre personne vivante ou décédée ». Deux incriminations assortissent
cette interdiction : l’incrimination de pratique eugénique et l’incrimination de clonage reproductif, qui sont
constituées même si l’opération échoue et qu’aucun enfant ne naît et dans le cas contraire, le point de départ
de prescription court à compter de la majorité de l’enfant. Une nouvelle catégorie de crimes est ainsi créée : les
crimes contre l’espèce humaine.
_________________ 137
B – La maternité pour autrui
Interdiction de principe. Le recours à une convention de « mère porteuse » est interdit en droit français, que la
mère porteuse soit la mère biologique de l’enfant (maternité de substitution) ou non (gestation pour autrui). Ces
deux techniques sont pareillement interdites, au nom de l’indisponibilité du corps humain, de sa non-
patrimonialité, et du principe de dignité de la femme. Cette interdiction figure aujourd’hui expressément à
l’article 16-7 du Code civil, issu de la loi du 29 juillet 1994, mais elle avait déjà été consacrée auparavant par la
jurisprudence qui avait, d’une part, prononcé la nullité pour objet illicite des associations créées pour favoriser la
rencontre entre les mères porteuses et les couples demandeurs (Civ. 1, 13 décembre 1989) et, d’autre part,
prohibé l’adoption plénière de l’enfant issu d’une mère porteuse par le couple demandeur (Cass., Ass. Plén., 31
mai 1991). Dans cet arrêt, la Cour de cassation avait considéré que l’adoption représentait l’ultime étape d’un
contrat tendant à l’abandon d’un enfant par sa mère, constituant ainsi un détournement de l’institution de
l’adoption (qui vise normalement à donner des parents aux enfants qui en sont privés) portant atteinte aux
principes de l’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes.
Reconnaissance des filiations résultant de conventions de mères porteuses. Si la gestation pour autrui est
prohibée en droit français par une disposition d’ordre public, l’article 16-7 du C. civ., la question se pose depuis
quelques années, à raison de l’essor du phénomène du « tourisme reproductif », de la reconnaissance en droit
français des liens de filiation établis légitimement à l’étranger, dans des systèmes ne prohibant pas le recours
aux conventions de mères porteuses. Plus précisément, la question se pose de savoir si le lien de filiation
légalement établi à l’étranger à la suite du recours à une mère porteuse peut être retranscrit sur les registres de
l’état civil français. Là encore, plusieurs étapes sont à décrire.
- La Cour de cassation a d’abord reconnu l’intérêt à agir du ministère public pour obtenir la nullité d’une
telle retranscription, dès lors que les énonciations inscrites sur les actes d'état civil étaient fausses (car elles ne
pouvaient résulter que d'une convention portant sur la gestation pour autrui) et mettaient en jeu l'ordre public
(Civ. 1, 17 déc. 2008 ; CA Paris 26 fév. 2009).
- Sur le fond, la jurisprudence française a, dans un premier temps, considéré qu’autoriser une telle
reconnaissance est contraire à l’« ordre public international français » – en ce qu’elle porte atteinte au
principe d’indisponibilité de l’état des personnes. Suivant la Cour de cassation, « en l’état du droit positif, il est
contraire au principe de l’indisponibilité de l’état des personnes, principe essentiel du droit français, de faire
produire effet, au regard de la filiation, à une convention portant sur la gestation pour le compte d’autrui, qui,
fût-elle licite à l’étranger, est nulle d’une nullité d’ordre public aux termes des articles 16-7 et 16-9 du code civil »
(Civ. 1, 6 avril 2011, Bull. n° 71 et 72). En conséquence, elle a estimé qu’est justifié le refus de transcription de
l’acte de naissance établi en exécution d’un jugement étranger validant une opération de maternité pour autrui.
- Les difficultés pratiques auxquelles aboutissaient cette situation d’absence d’état civil français pour les
enfants nés d’une gestation pour autrui à l’étranger (ex : nécessité d’obtenir un titre de séjour, à défaut de
nationalité française) a conduit la Garde des Sceaux, par une circulaire 25 janvier 2013 à solliciter la délivrance
de certificats de nationalité française aux enfants issus de gestation pour autrui. Cependant, la circulaire
n’ayant pas de force contraignante, la plupart des tribunaux ont réitéré leur refus d’autoriser les transcriptions,
empêchant la délivrance de tels certificats (Civ. 1, 13 septembre 2013, n° 12-30138 et n° 12-18315, Civ. 1, 19
mars 2014, n° 13-50005, jugeant que la filiation établie à l’étranger ne peut être inscrite sur les registres français
de l’état civil et que la reconnaissance effectuée en France par le père biologique doit être annulée pour fraude
à la loi).
- Cette position du droit français a valu à la France d’être condamnée par la Cour européenne des droits
de l’homme (CEDH, 5e section, 26 juin 2014, Mennesson c. France et Labassee c. France, n° 65192/11 et
65941/11). Dans cette décision, la Cour a considéré que le refus de reconnaître la filiation en France n’est pas
contraire au droit au respect de la vie familiale, mais qu’il est en revanche contraire au droit au respect de la vie
privée de l’enfant. Cependant la Cour limite sa condamnation à l’absence de reconnaissance de la filiation
paternelle avec le père biologique. C’est donc l’intérêt de l’enfant, apprécié in concreto, qui est au centre de
l’argumentation retenue : « on ne saurait prétendre qu’il est conforme à l’intérêt d’un enfant de le priver d’un
lien juridique de cette nature alors que la réalité biologique de ce lien est établie et que l’enfant et le parent
concerné revendiquent sa pleine reconnaissance » (§ 100).
S’agissant de la vie familiale, la CEDH estime qu’elle peut s’établir en fait dans ces situations, sans avoir besoin d’être
reconnue juridiquement. En revanche, elle a considéré que « le respect de la vie privée exige que chacun puisse
_________________ 138
établir les détails de son identité d’être humain », et que la filiation est un aspect essentiel de l’identité des
individus. Or, note la Cour, « en l’état du droit positif, les [enfants] se trouvent à cet égard dans une situation
d’incertitude juridique. S’il est exact qu’un lien de filiation avec les premiers requérants est admis par le juge français
pour autant qu’il est établi par le droit californien, le refus d’accorder tout effet au jugement américain et de
transcrire l’état civil qui en résulte manifeste en même temps que ce lien n’est pas reconnu par l’ordre juridique
français. Autrement dit, la France, sans ignorer qu’elles ont été identifiées ailleurs comme étant les enfants des
[requérants], leur nie néanmoins cette qualité dans son ordre juridique. La Cour considère que pareille
contradiction porte atteinte à leur identité au sein de la société française ».
La Cour a ensuite ajouté que « même si l’article 8 de la Convention ne garantit pas un droit d’acquérir une nationalité
particulière, il n’en reste pas moins que la nationalité est un élément de l’identité des personnes. Or, comme la Cour
l’a relevé précédemment, bien que leur père biologique soit français, les [enfants] sont confrontées à une troublante
incertitude quant à la possibilité de se voir reconnaître la nationalité française en application de l’article 18 du code
civil (…). Pareille indétermination est de nature à affecter négativement la définition de leur propre identité » (§ 97).
Les conséquences pour l’enfant du défaut de reconnaissance de sa filiation paternelle apparaissant trop importantes,
il faut considérer qu’elle constitue une violation de l’article 8 de la Convention EDH.
- Le Conseil d’État a eu l’occasion d’abonder dans le sens de la CEDH (CE, 12 déc. 2014, n° 367324,
366989, 366710, 365779, 367317, 368861). Saisi de plusieurs demandes en annulation de la circulaire en date
du 25 janvier 2013, la Haute juridiction refuse d’annuler la circulaire et rappelle l’illicéité des conventions de
mère porteuses. Cependant, les Hauts Magistrats ont ajouté que « la seule circonstance que la naissance d’un
enfant à l’étranger ait pour origine un contrat qui est entaché de nullité au regard de l’ordre public français ne
peut, sans porter une atteinte disproportionnée à ce qu’implique, en termes de nationalité, le droit de l’enfant au
respect de sa vie privée, garanti par l’article 8 Conv. EDH, conduire à priver cet enfant de la nationalité française
à laquelle il a droit, en vertu de l’article 18 du Code civil et sous le contrôle de l’autorité judiciaire, lorsque sa
filiation avec un Français est établie».
- La Cour de cassation a pris acte de la condamnation par deux arrêts d’Assemblée plénière du 3 juillet
2015 et quatre arrêts rendus par la première chambre civile le 5 juillet 2017.
Dans l’un des arrêts du 3 juillet 2015 (pourvoi n° 14-21.323), la Cour de cassation a rappelé, au visa de
l’article 47 du Code civil et de l’article 7 du décret du 3 août 1962 modifiant certaines règles relatives à l’état
civil, que « l’acte de naissance concernant un Français, dressé en pays étranger et rédigé dans les formes usitées
dans ce pays, est transcrit sur les registres de l’état civil sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données
extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles,
que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ». Elle a
alors censuré les juges du fond pour avoir refusé la transcription de l’acte de naissance dressé à l’étranger, motif
tiré de l’existence d’une fraude impliquant une convention de gestation pour autrui, sans constater que l’acte
était irrégulier, falsifié ou que les faits qui y étaient déclarés ne correspondaient pas à la réalité.
Autrement dit, seuls les motifs visés par l’article 47 du Code civil (acte irrégulier ou falsifié ou relatant des
faits mensongers) justifient un refus de retranscription des actes d’état civil réalisés à l’étranger. En revanche, la
manière dont l’enfant est né ne saurait empêcher en elle-même la transcription. Dans les espèces concernées,
les actes établis à l’étranger désignaient les véritables parents biologiques (le père et la femme ayant accouché
de l’enfant), de sorte que l’acte n’était pas mensonger.
A contrario, la transcription sera refusée dans le cas où l’acte de naissance établi à l’étranger
mentionnerait la mère d’intention, plutôt que la femme ayant accouché de l’enfant. C’est ce qu’ont précisé les
arrêts rendus le 5 juillet 2017 (v. aussi, pour une confirmation, Civ. 1, 29 novembre 2017, n° 16-50.061). Il
résulte de ces arrêts que l’acte de naissance établi à l’étranger ne peut pas être retranscrit à l’état civil français,
s’il désigne comme mère la mère d’intention, et non la femme qui a accouché. En effet, la Cour de cassation y
affirme que « concernant la désignation de la mère dans les actes de naissance, la réalité, au sens de ce texte, est
la réalité de l’accouchement » (pourvois n° 15-28.597, n° 16-16.901). Dès lors, si l’acte de naissance établi à
l’étranger désigne comme mère une femme qui n’a pas accouché de l’enfant (càd la mère d’intention), cet acte
ne sera pas conforme à la réalité et ne pourra donc pas être transcrit sur les registres de l’état civil français.
Dans ces mêmes décisions, la Cour de cassation a jugé que le refus de transcription n’était pas contraire à
l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme dès lors que :
 L’atteinte portée au droit au respect de la vie privée et familiale des enfants par le refus de
transcription de la filiation maternelle d'intention « résulte de la loi et poursuit un but légitime en ce
qu'il tend à la protection de l'enfant et de la mère porteuse et vise à décourager cette pratique,
prohibée par les articles 16-7 et 16-9 du code civil » ;
_________________ 139
 Et que cette atteinte n’est pas disproportionnée au regard du but légitime poursuivi puisque :
- « l'accueil des enfants au sein du foyer constitué par leur père et son épouse n'est pas remis
en cause par les autorités françaises, qui délivrent des certificats de nationalité française aux
enfants nés d'une gestation pour autrui à l'étranger » ;
- qu’en « considération de l'intérêt supérieur des enfants déjà nés, le recours à la gestation
pour autrui ne fait plus obstacle à la transcription d'un acte de naissance étranger, lorsque
les conditions de l'article 47 du code civil sont remplies, ni à l'établissement de la filiation
paternelle » ;
- qu'enfin, « l'adoption permet, si les conditions légales en sont réunies et si elle est conforme
à l'intérêt de l'enfant, de créer un lien de filiation entre les enfants et l'épouse de leur père ».
Bilan : la transcription sur les registres de l’état civil français d’un acte de naissance réalisé à l’étranger
s’impose seulement dans la mesure où l’acte est conforme à la réalité. Autrement dit, la transcription peut
n’être que partielle, càd être admise à l’égard du père biologique, mais refusée à l’égard de la mère
d’intention.
Pour autant, la mère d’intention ne sera pas privée de toute possibilité d’établir un lien de filiation avec
l’enfant. Il en va de même pour le parent d’intention. En effet, un des arrêts rendus le 5 juillet 2017 a précisé
que la possibilité pour le parent d’intention d’adopter l’enfant de son conjoint : « le recours à la gestation pour
autrui à l’étranger ne fait pas, en lui-même, obstacle au prononcé de l’adoption, par l’époux du père, de l’enfant
né de cette procréation, si les conditions légales de l’adoption sont réunies et si elle est conforme à l’intérêt de
l’enfant » (pourvoi n° 16-16.455).
Cette possibilité du recours à l’adoption a également été évoqué dans les autres arrêts du même jour
(pourvois n° 15-28.597, n° 16-16.901) pour appuyer l’affirmation selon laquelle le refus de transcription de la
filiation maternelle d'intention ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et
familiale des enfants, eu égard à l’objectif poursuivi.
Avenir de la gestation pour autrui. A l’issue de cette évolution, certains se demandent si l’interdiction de la
gestation pour autrui ne pas céder, puisqu’il est désormais possible de la contourner en obtenant la
retranscription sur les actes de l’état civil français des actes de filiation valablement établis à l’étranger.
Toutefois, dans une réponse ministérielle du 24 septembre 2015, il a été précisé que le gouvernement veillerait
à « maintenir le principe français de la prohibition d’ordre public des conventions portant sur la procréation ou la
gestation pour le compte d’autrui ». (Rép. Min. n°14261).
§2. Les conditions relatives au couple
Le Code civil comme le code de la santé publique prévoient plusieurs conditions pour bénéficier de la PMA (I) et
encadrent le recueil du consentement (II).
I – Les bénéficiaires
L’assistance médicale à la procréation est le remède à la stérilité d’un couple. Seul un couple peut donc y
recourir. Mais ce couple doit revêtir certaines qualités, selon l’art. L. 2141-2 CSP.
1°) Un couple hétérosexuel. Seuls les couples hétérosexuels peuvent recourir à la procréation médicalement
assistée. Ce point n’a pas changé avec la loi du 17 mai 2013, bien que certaines propositions aient été faites en
ce sens8. En revanche, la Cour de cassation accepte de donner effet en France à une procréation médicalement
assistée effectuée à l’étranger par un couple homosexuel résidant dans un pays où cette pratique est licite. Elle a
ainsi sanctionné le refus par la Cour d’appel de Paris d’accorder l’exequatur d’une décision d’une cour de justice
8 Une proposition de loi du 7 mai 2014 a été déposée concomitamment par des parlementaires au Sénat et à l’Assemblée Nationale,
relative « à l’accès égalitaire pour toutes aux techniques d’assistance médicale à la procréation ». Cette égalité implique nécessairement
l’accès à la PMA pour les couples de femmes. Les couples de femmes qui, par définition, « ont une sexualité non reproductive » devraient
en effet pour les parlementaires bénéficier des mêmes remèdes que les couples hétérosexuels souffrant d’une infertilité. V. aussi, militant
pour l’ouverture de la procréation médicalement assistée aux couples de femmes, l’avis du défenseur des droits du 1er juillet 2015 et l’avis
du Haut conseil à l’égalité entre les femmes et les hommes du 26 mai 2015.
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américaine partageant l’autorité parentale entre deux femmes dont l’une s’était faite inséminer et l’autre avait
adopté l’enfant à sa naissance. La Haute juridiction a, en effet, décidé que la décision étrangère ne heurtait pas
la conception française de l’ordre public international (Civ. 1, 8 juillet 2010).
2°) L’homme et la femme doivent être époux, partenaires ou concubins. Le couple doit demeurer au jour de la
procréation. Ainsi, la loi de 2004 a ajouté aux événements faisant obstacle à l’assistance médicale à la
procréation le dépôt d’une requête en divorce ou en séparation de corps, la cessation de la communauté de vie,
et la révocation par écrit du consentement de l’un des membres du couple (art. 311-20 al. 3 C. civ.).
3°) Les membres du couple doivent être en âge de procréer, ce qui vise à écarter les maternités trop précoces
comme tardives.
4°) Les membres du couple doivent être en vie. L’assistance médicale à la procréation post mortem est
prohibée, la loi de 1994 ayant mis fin à l’hésitation des juges du fond sur le point de savoir si le juge devait
autoriser la remise à la veuve du sperme de son époux après son décès (pour une application, TGI Rennes, 15
oct. 2009, JCP G 2009, 377, refusant la restitution des gamètes d’un défunt à sa veuve).
II – Le consentement
En cas de procréation avec recours à un tiers donneur, les deux membres du couple doivent consentir après
avoir été éclairés sur la technique d’assistance médicale à la procréation. En vertu de l’art. 311-20, al. 1, C. civ., le
consentement doit être recueilli par un notaire ou un juge.
Le consentement donné peut être révoqué par chacun des membres du couple receveur tant que la procréation
n’a pas été réalisée (art. L. 1244-2 CSP). Il devient même caduc dans les cas de l’art. 311-20, al. 3 (v. supra).
SECTION II – LA FILIATION DE L’ENFANT PAR ASSISTANCE MEDICALE A LA

PROCREATION
Le droit français de l’assistance médicale à la procréation est fondé sur le modèle biologique de la filiation. Aussi,
le régime du lien de filiation de l’enfant né par assistance médicale à la procréation entraîne la filiation de
l’enfant à l’égard du couple receveur (§2) et l’exclusion de l’établissement de tout lien juridique entre l’enfant et
le tiers donneur (§1).
§1. L’exclusion de tout lien juridique entre l’enfant et le tiers donneur
La question ne se pose, par hypothèse, que dans le cas d’une procréation exogène, avec recours à un tiers
donneur. Dans ce cas, l’art. 311-19 al. 1er C. civ. dispose « qu’aucun lien de filiation ne peut être établi entre
l’auteur du don et l’enfant issu de la procréation », ce qui est la conséquence du principe de l’anonymat du
donneur posé par l’art. 16-8 C. civ. et constitue une fin de non- recevoir à la recherche de la filiation en justice.
§2. La filiation de l’enfant à l’égard du couple receveur
Application du droit commun. Le droit commun de la filiation a vocation à s’appliquer à défaut de disposition
spécifique. Ainsi, la filiation est établie à l’égard de la mère par l’acte de naissance, tandis que le père peut
bénéficier de la présomption de paternité si les parents sont mariés, ou devra reconnaître l’enfant s’ils ne sont
pas mariés.
Spécificités liés à l’assistance médicale à la procréation. Le consentement donné à l’assistance médicale à la
procréation interdit toute action en contestation de la filiation en mariage (art. 311-20, al. 2, C. civ.), ce qui rend
irrecevable toute action du mari ou d’autres. La filiation par assistance médicale à la procréation est en effet une
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filiation « per verba », le respect de la parole donnée étant jugé supérieur à une réalité biologique qui n’a qu’une
part subsidiaire dans la naissance de l’enfant.
Toutefois, des exceptions sont prévues : la contestation redevient recevable lorsqu’il est soutenu que l’enfant
n’est pas issu de l’assistance médicale à la procréation mais d’un adultère de la femme et lorsque le
consentement à l’assistance médicale à la procréation a été privé d’effet par la disparition postérieure du couple
ou la révocation du consentement (art. 311-20, al. 2).
Hormis ces cas exceptionnels, le père qui refuse de reconnaître l’enfant engage sa responsabilité envers la mère
et l’enfant (art. 311-20, al. 4, C. civ.) et peut voir intenter contre lui une action en recherche de paternité,
auquel cas sa paternité sera « judiciairement déclarée » (art. 311-20 al. 5), donc établie du seul fait de son
consentement à l’assistance médicale à la procréation. Il y a donc, en quelque sorte, une présomption de
filiation du fait du consentement donné à l’assistance médicale à la procréation. Toutefois, la Cour de cassation a
rappelé que cette présomption ne joue qu’en présence d’un tiers donneur ; à l’inverse, en cas de procréation
endogène, il y a lieu d’appliquer les principes du droit commun et de prouver la filiation biologique par tout
moyen (Civ. 1, 16 mars 2016).
Dans cet arrêt, un homme et une femme ont eu recours à une PMA endogène (sans tiers donneur). L’homme
ne reconnaît pas l’enfant et la mère décide d’agir en recherche de paternité. Les juges déclarent la paternité
et l’homme se pourvoit en cassation soutenant, entre autres, que son consentement avait été privé d’effet au
sens de l’art. 311-20 C. civ. La Cour de cassation, sans surprise, affirme que le texte ne vaut que pour la PMA
exogène. La « présomption de filiation » de l'article 311-20 ne trouve à s'appliquer que s'il existe un tiers
donneur avec lequel on ne peut établir un lien biologique. Si la procréation a eu lieu avec les gamètes du
membre du couple on se trouve dans le droit commun. La Cour de cassation répond donc que s'appliquaient
les règles générales et l'article 310-3 sur la preuve de la paternité par tous moyens ; les juges du fond ayant
constaté des éléments suffisants pour établir cette paternité, elle les approuve et rejette le moyen.
CHAPITRE III – LA FILIATION SANS PROCREATION : L’ADOPTION
Le lien de filiation est ici établi en l’absence de lien biologique. L’adoption vise ainsi à établir une filiation fictive
pour donner une famille à l’enfant qui n’en a pas. Elle a été totalement refondue par une loi du 11 juillet 1966,
transformant l’adoption et la légitimation adoptive respectivement en adoption simple (section II) et adoption
plénière (section I).
SECTION I – L’ADOPTION PLENIERE
L’étude des conditions de l’adoption plénière (§1) précèdera celle de ses effets (§2).
§1. Les conditions de l’adoption plénière
L’adoption plénière suppose la réunion de conditions de fond (I) et de forme (II).
I – Les conditions de fond
Les conditions de fond sont relatives à l’adoptant (A), à l’adopté (B) et aux enfants adoptables (C).
A – Conditions relatives à l’adoptant
1°/ Le consentement de l’adoptant doit nécessairement être exprimé dans la requête (art. 353 C. civ.).
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2°/ Les personnes pouvant demander une adoption plénière sont :
- Pour une adoption conjointe : des époux âgés de 28 ans ou mariés depuis plus 2 ans, qu’ils soient de
sexe différent ou de même sexe depuis la loi du 17 mai 2013. Ces conditions d’âge ou de durée du mariage
doivent être réalisées au moment de la demande en adoption. Cette adoption conjointe est ouverte aux
seuls couples mariés, à l’exclusion des partenaires de PACS et des concubins, comme le prévoit l’article 346
C. civ. : « Nul ne peut être adopté par plusieurs personnes si ce n'est par deux époux ».
- Pour une adoption individuelle : une personne seule de plus de 28 ans, qui devra toutefois recueillir le
consentement de son conjoint pour adopter, si elle est mariée et non séparée de corps (art. 343-1 C. civ.).
Cette adoption individuelle a suscité une interrogation sur le point de savoir si une personne homosexuelle
peut adopter. La difficulté provient de ce que l’adoption de certains enfants suppose la délivrance d’un
agrément destiné à vérifier les conditions d’accueil de l’enfant. Or, en pratique, les personnes
homosexuelles ont pu se voir refuser l’agrément nécessaire à l’adoption. Interrogée sur ce point, la Cour
européenne des droits de l’homme a considéré, dans un premier temps, que les conséquences de
l’homosexualité du couple parental sur le développement de l’enfant étaient discutées, de sorte que le
refus d’agrément pour un candidat homosexuel à l’adoption ne constituait pas une différence de traitement
discriminatoire, en raison de l’existence d’une justification objective et raisonnable, et que l’adoption par
un homosexuel relevait dès lors de la marge d’appréciation des États (CEDH, 26 février 2002, Fretté c.
France). Dans un second temps, la position de la CEDH a évolué et elle a considéré que le refus d’agrément
fondé notamment sur l’orientation sexuelle de la candidate caractérisait une différence de traitement
illégitime, en violation du droit au respect de la vie privée et familiale et principe de non-discrimination
(alors même que, dans cette espèce, d’autres motifs était également avancés au soutien du refus) : CEDH,
22 janv. 2008, E.B. c. /France. C’est donc probablement, à terme, la reconnaissance du droit à l’adoption
d’un célibataire homosexuel ou d’un couple homosexuel qui pourrait l’emporter, suivant le modèle de Pays-
Bas, de la Suède, de l’Espagne, de l’Allemagne, de la Belgique ou du Royaume-Uni qui admettent ce dernier.
3°/ Intérêt de la famille. La conformité de l’adoption à l’intérêt de la famille doit aussi être vérifiée en présence
de descendants de l’adoptant, comme le prévoit l’article 353, al. 3, C. civ. : « Dans le cas où l'adoptant a des
descendants le tribunal vérifie en outre si l'adoption n'est pas de nature à compromettre la vie familiale ». La
Cour de cassation retient une interprétation large du terme « descendants » pour l’application de ce texte, en
considérant qu’il n’exclut pas les enfants adoptifs de l’adoptant (Civ. 1, 22 nov. 2005). Cette exigence découle du
droit à une vie familiale normale ayant valeur constitutionnelle (Cons. Const, 17 mai 2013, n° 2013-669 DC).
B – Conditions relatives à l’adopté
Intérêt de l’enfant. Concernant l’adopté, la condition fondamentale réside dans la conformité de l’adoption à
l’intérêt de l’enfant (art. 353).
Age de l’enfant. L’enfant doit être âgé de moins de 15 ans, sauf lorsqu’il a été accueilli avant cet âge par des
personnes qui ne remplissaient pas les conditions légales pour adopter ou lorsque l’enfant a fait l’objet d’une
adoption simple avant cet âge. Dans ces deux derniers cas, l’adoption est possible jusqu’à 2 ans après la majorité
de l’enfant. Par ailleurs, l’adoption d’un enfant décédé est autorisée lorsque celui-ci avait été régulièrement
recueilli en vue d’une adoption.
Consentement de l’enfant. L’enfant âgé de plus de 13 ans doit consentir personnellement à l’adoption par acte
authentique, en vertu de l’art. 345, al. 3, C. civ.
Situation de l’enfant. Tout enfant n’est pas adoptable. L’adoption plénière détruisant tout lien de filiation avec
la famille d’origine, le législateur a restreint à certaines situations les cas dans lesquels un enfant peut faire
l’objet d’une telle adoption. Ces cas sont visés par l’article 347 C. civ. Suivant ce texte, sont adoptables :
1/ Les enfants pour lesquels les père et mère ou le conseil de famille ont valablement consenti à
l’adoption. Si la filiation d'un enfant est établie à l'égard de son père et de sa mère, ceux-ci doivent consentir
l'un et l'autre à l'adoption (sauf si l'un des deux est mort ou dans l'impossibilité de manifester sa volonté, ou
s'il a perdu ses droits d'autorité parentale, auquel cas le consentement de l'autre suffira), comme le prévoit
l’article 348 du Code civil. Le conseil de famille, quant à lui, est appelé à intervenir lorsque l’enfant n’a
aucune filiation établi ou lorsque ses père et mère sont décédés, dans l'impossibilité de manifester leur
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volonté ou ont perdu leurs droits d'autorité parentale. Le consentement du conseil de famille à l’adoption
sera alors donné après avis de la personne qui, en fait, prend soin de l'enfant. Le consentement est reçu par
acte authentique et une faculté de repentir de deux mois est accordée (art. 348-3 al. 2 C. civ.). Enfin, si, à
l'expiration du délai de deux mois, le consentement n'a pas été rétracté, les parents peuvent encore
demander la restitution de l'enfant à condition que celui-ci n'ait pas été placé en vue de l'adoption (art. 348-3
al. 3 C. civ.).
2/ Les pupilles de l’Etat. Peuvent faire l’objet d’un arrêté d’admission en tant que pupilles de l’Etat les
enfants visés par l’article L. 224-4 du Code de l’action sociale et des familles (qui vise notamment les enfants
de parents inconnus, les enfants orphelins pour lesquels aucun membre de la famille ne veut ou ne peut être
tuteur, les enfants confiés à l’aide sociale à l’enfance sur décision de l'un ou ses 2 parents, ou parce qu'ils ont
fait l'objet d'un retrait total de leur autorité parentale, ou encore les enfants pour lesquels une décision
judiciaire d'abandon a été prononcée). L’article L. 224-8 CASF ménage une possibilité de recours contre
l’arrêt d’admission dans les 30 jours de sa notification, par l’une des personnes visées par le texte (parents
dans certains cas ; membres de la famille ; personnes ayant assuré la garde de droit ou de fait de l'enfant) et
qui demanderait à assumer la charge de l'enfant.
3/ Les enfants délaissés dans les conditions des articles 381-1 et 381-2 du Code civil. En vertu du premier
texte, « un enfant est considéré comme délaissé lorsque ses parents n'ont pas entretenu avec lui les relations
nécessaires à son éducation ou à son développement pendant l'année qui précède l'introduction de la
requête, sans que ces derniers en aient été empêchés par quelque cause que ce soit ». Le second texte précise
notamment que « la simple rétractation du consentement à l'adoption, la demande de nouvelles ou
l'intention exprimée mais non suivie d'effet de reprendre l'enfant ne constituent pas un acte suffisant pour
rejeter de plein droit une demande en déclaration de délaissement parental » et que « le délaissement
parental n'est pas déclaré si (…) un membre de la famille a demandé à assumer la charge de l'enfant et si
cette demande est jugée conforme à l'intérêt de ce dernier ».
Ces textes sur le délaissement parental remplacent, depuis une loi du 14 mars 2016, l’ancien article 350
du Code civil qui exigeait une déclaration d’abandon en cas de désintérêt manifeste des parents pour leur
enfant. Cela ne change pas sur le fond mais symboliquement, le vocabulaire est peut-être moins stigmatisant
pour l’enfant et ses parents. Le délaissement parental donnera lieu à une décision de délaissement lorsque
ce délaissement aura duré un an avant la saisine du TGI, comme autrefois. En revanche, et il s’agit d’une
innovation, la demande de délaissement pourra également émaner du ministère public agissant d’office ou
du juge des enfants. Une fois cette décision rendue, l’enfant devient donc adoptable, mais les parents
pourront toujours demander la restitution de l’enfant tant qu’il n’aura pas été placé en vue de l’adoption.
4°/ Les enfants déclarés adoptables par décision judiciaire lorsque les parents refusent de consentir à
l’adoption, à la condition toutefois que ce refus soit abusif et qu’ils se soient désintéressés de l’enfant au
risque de compromettre sa santé ou sa moralité (art. 348-6 C. civ.).
5/ L’enfant du conjoint de l’adoptant peut faire l’objet d’une adoption plénière dans les cas prévus par
l’article 345-1 du Code civil, à savoir :
- Lorsque l’enfant n’a de filiation légalement établie qu’à l’égard du conjoint, qu’il s’agisse d’une
filiation naturelle (art. 345-1 1°) ou adoptive (art. 345-1 1° bis du C. civ., ajouté par la loi du 17 mai
2013).
- Lorsque l’enfant a un lien de filiation établi à l’égard de son autre parent, et que celui-ci a perdu
l’autorité parentale (art. 345-1 2°).
- Lorsque l’autre parent est décédé et n’a pas laissé d’ascendants ou lorsque ceux-ci se sont
manifestement désintéressés de l’enfant (art. 345-1 3°).
Difficulté : l’adoption de l’enfant du conjoint après une procréation médicalement assistée à l’étranger.
La jurisprudence s’est déchirée, après l’adoption de la loi du 17 mai 2013, sur la question de savoir si la
conjointe de la mère ayant eu un enfant au moyen d’une PMA réalisée à l’étranger pouvait adopter l’enfant
de son épouse. En effet, certains juges du fond avaient refusé de faire droit à l’adoption plénière de l’enfant
issu d’une PMA en Belgique par l’épouse de la mère, en raison de la fraude au droit français qui réserve la
PMA aux couples hétérosexuels souffrant d’infertilité pour des raisons médicales (TGI Versailles, 29 avril
2014) ; d’autres tribunaux avaient admis l’adoption au motif que le droit français n’interdit pas
expressément la PMA pour les couples d’homosexuelles : faute d’interdit, la démarche ne serait pas
frauduleuse (TGI Lille, 17 octobre 2013 ; TGI Nanterre).
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Saisie pour avis, la Cour de cassation a considéré, dans deux avis rendus le 22 sept. 2014, que « le recours
à la procréation médicalement assistée, sous la forme d’une insémination artificielle avec donneur
anonyme à l’étranger, ne fait pas obstacle au prononcé de l’adoption, par l’épouse de la mère, de l’enfant
né de cette procréation, dès lors que les conditions légales de l’adoption sont réunies et qu’elle est
conforme à l’intérêt de l’enfant ». Bien que simplement consultatifs, ces avis devraient donc contribuer à
unifier la jurisprudence. La formule retenue semble dénier tout caractère frauduleux à la démarche initiale.
Simplement, et comme toute adoption, celle-ci ne sera prononcée que si les conditions de l’adoption sont
remplies et si celle-ci est conforme à l’intérêt de l’enfant.
Pour autant, la controverse jurisprudentielle n’est pas encore terminée : dans un jugement du 12 juin
2015, le TGI de Cahors a rejeté la demande d’une femme en adoption plénière de l’enfant de son épouse.
Selon les juges « le procédé qui consiste à recourir, à l’étranger, au bénéfice d’une assistance médicale à la
procréation interdite en France, puis à demander l’adoption de l’enfant, conçu conformément à la loi
étrangère mais en violation de la loi française, constitue une fraude à celle-ci et fait obstacle au prononcé de
l’adoption de l’enfant illégalement conçu »…
C – Conditions tenant à la relation entre l’adoptant et l’adopté
Différence d’âge. L’article 344 du Code civil exige une différence d'âge entre l'adoptant et l'adopté d’au moins
quinze ans. Cette règle est inspirée de l'idée que l'adoption est calquée sur la filiation biologique. Toutefois, si
l'adopté est l'enfant du conjoint, l'écart d'âge est abaissé à dix ans (C. civ., art. 344, al. 1er). Aucune différence
d'âge maximale entre l'adoptant et l'adopté n'est par ailleurs exigée par la loi.
L'alinéa 2 de l'article 344 du code civil prévoit que « s'il y a de justes motifs », le tribunal peut prononcer
l'adoption lorsque la différence d'âge est inférieure à celles prévues à l'alinéa premier. Le plus souvent, les justes
motifs seront constitués par un lien de parenté ou d'alliance, ou par un recueil de fait qui a réussi.
Liens entre l’adoptant et l’adopté : exclusion des adoptions frauduleuses. La Cour de cassation a précisé que le
fait que l’adoption ait été demandée afin de contourner l’irrévocabilité des donations (consenties par
l’adoptante à des neveux et nièces) par la révocation pour cause de survenance d’enfant (art. 960 C. civ.) et afin
de créer un lien juridique entre l’adoptante et l’adoptée qui avaient vécu en concubinage constituait un
détournement de l’adoption au motif que l’adoption (simple en l’espèce) avait pour objet non pas de renforcer
des liens d’affection ou d’amitié entre deux personnes ayant des relations sexuelles mais de consacrer un
rapport filial (Civ. 1, 4 mai 2011, n° 10-13.493). A l’inverse, lorsqu’il existe des rapports d’affection entre
l’adoptant et l’adopté, le fait que l’adoption ait aussi été demandée dans un but successoral n’est pas constitutif
d’un détournement de l’adoption (Civ. 1, 11 juil. 2006).
En outre, si le lien d’alliance ou de parenté entre l’adoptant et l’adopté n’est pas, en principe, un empêchement
à l’adoption, la Cour de cassation refuse par exception l’adoption d’un enfant incestueux par son autre parent
(en l’espèce, le frère consanguin de la mère), au nom de l’interdiction d’ordre public de l’inceste (Civ. 1, 6 janv.
2004). La Cour de cassation applique ici à l’adoption l’interdiction, posée par l’ancien article 334-10 C. civ.,
d’établir un lien de filiation naturelle à l’égard des deux parents de l’enfant incestueux. L’interdiction figure
désormais à l’article 310-2 C. civ.
II – Les conditions de forme
La procédure de l’adoption plénière est découpée en 2 phases : le placement de l’enfant, phase préparatoire,
puis le jugement, phase judiciaire.
Phase préparatoire. Dans une première phase, l’enfant est placé en vue de l’adoption plénière, ce qui implique
le consentement des parents. Ce placement est réalisé par l’Aide sociale à l’enfance ou au moment de l’accueil
au foyer s’il y a accord entre des particuliers. A compter de ce placement, la restitution de l’enfant aux parents
est interdite ainsi que toute reconnaissance.
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Phase judiciaire. Après six mois de placement au moins, le jugement prononçant l’adoption peut être demandé
au TGI, qui doit statuer dans les six mois. Le juge vérifie alors la réunion des conditions de l’adoption. Le
jugement prononce l’adoption qui prend effet à compter de la requête introductive de la procédure.
§2. Les effets de l’adoption plénière
L’adoption plénière produit une rupture des liens du sang (I) et établit une nouvelle filiation à l’égard de la
famille adoptante (II), qui ne peut, en principe, être remise en cause (III).
I – La rupture des liens du sang
Principe. L’adoption plénière entraîne pour l’avenir la disparition totale des liens patrimoniaux (obligation
alimentaire, droits successoraux) et extra-patrimoniaux (nom, autorité parentale) avec la famille par le sang.
Cette rupture se manifeste par la nullité de l’acte de naissance originaire, la transcription à l’état civil du
jugement d’adoption tenant désormais lieu d’acte de naissance (art. 354 C. civ.).
Exceptions. Il existe néanmoins des exceptions à ce principe.
 Les empêchements à mariage tenants aux liens de parenté ou d’alliance existant entre l’adopté et sa
famille d’origine subsistent (art. 356 C. civ.).
 La filiation d’origine est maintenue pour les cas de l’adoption de l’enfant du conjoint (art. 356 C. civ.).
 Les juges assouplissent le principe, notamment en octroyant un droit de visite aux parents par le sang
qui avaient une relation affective avec l’enfant.
II – L’établissement du lien de filiation
Le lien de filiation avec l’adoptant s’établir au jour du dépôt de la requête en adoption (art. 355 C. civ.).
Sur le plan extrapatrimonial, cela se traduit notamment par le fait que l’autorité parentale s’exerce dans les
mêmes conditions que pour l’enfant par le sang et que l’adopté prend le nom de famille de l’adoptant (art. 357
C. civ.). En cas d’adoption conjointe ou d’adoption de l’enfant du conjoint, le nom de famille de l’enfant sera
celui choisi par les époux (soit le nom de l'un d'eux, soit leurs deux noms accolés dans l'ordre choisi par eux,
dans la limite d'un nom de famille pour chacun d'eux) ou, à défaut de choix, le nom de l'adoptant et de son
conjoint ou de chacun des deux adoptants, dans la limite du premier nom de famille pour chacun d'eux, accolés
selon l'ordre alphabétique.
Sur le plan patrimonial, l’obligation alimentaire et les droits successoraux entre l’adopté et l’adoptant sont les
mêmes que ceux des autres enfants.
III – L’irrévocabilité de l’adoption
Principe d’irrévocabilité et tempéraments. En principe, l’adoption est irrévocable (art. 359 C. civ.). Toutefois, en
cas d’échec d’une adoption plénière, il est possible de recourir à des mesures d’assistance éducative et de retrait
de l’autorité parentale, comme s’il s’agissait de parents légitimes, mais aussi de recourir à une adoption simple
(art. 360, al. 2, C. civ.). Il a d’ailleurs été jugé que l’irrévocabilité de l’adoption plénière ne fait pas obstacle à
l’adoption simple par la concubine de l’adoptant lorsque des motifs graves le justifient (CA Versailles, 25 mars
2004). L’art. 360 al. 2 C. civ. permet donc exceptionnellement de parvenir à créer un double lien d’adoption à
l’égard des concubins, mais un lien inégalitaire (si la première adoption est plénière, la seconde peut n’être que
simple) et conditionnel (puisqu’il faut démontrer des motifs graves montrant l’échec de la première adoption).
Et ce, même si le premier adoptant s’y oppose, le juge pouvant écarter ce refus abusif (art. 348-6 C. civ.).
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Voies de recours. Les voies de recours ordinaires sont possibles à l’encontre du jugement d’adoption, malgré
son caractère gracieux.
Ainsi, d’une part, le jugement d’adoption est susceptible d’appel dans les conditions du droit commun : l’appel
est donc ouvert dans les 15 jours de la notification du jugement (art. 538 CPC) et peut être exercé non
seulement par les parties à l’instance, mais aussi par le Ministère public et par les tiers auxquels le jugement a
été notifié, c’est-à-dire ceux dont les intérêts risquent d'être affectés par la décision (art. 546, al. 2, CPC).
D’autre part, le jugement est susceptible de tierce opposition par les tiers auxquels le jugement n'a pas été
notifié, mais seulement en cas de dol ou de fraude imputable aux adoptants (art. 353-2 C. civ.). Ce texte prévoit
que constitue un dol « la dissimulation au tribunal du maintien des liens entre l'enfant adopté et un tiers, décidé
par le juge aux affaires familiales sur le fondement de l'article 371-4 ». Ledit article, modifié par la loi du 17 mai
2013, a institué le « parent social » en permettant au juge, si tel est l'intérêt de l'enfant, de « fixer les modalités
des relations entre l'enfant et un tiers, parent ou non, en particulier lorsque ce tiers a résidé de manière stable
avec lui et l'un de ses parents, a pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation, et a noué avec lui
des liens affectifs durables ». L’article 353-3 C. civ. permet alors à ce « parent social », reconnu par le juge, de
s'opposer, par la voie de la tierce opposition, à une adoption demandée par le parent biologique au profit de son
nouveau conjoint, dans l’hypothèse où cette adoption constituerait un risque de rupture des liens qu’il a établi
avec l’enfant.
SECTION II – L’ADOPTION SIMPLE
L’étude des conditions de l’adoption simple (§1) précèdera celle de ses effets (§2).
§1. Les conditions de l’adoption simple
Identité des conditions avec l’adoption plénière. Les mêmes conditions sont requises pour l’adoption simple
que pour l’adoption plénière : âge de l’adoptant, intérêt de l’enfant, durée du mariage, différence d´âge,
consentement… De même, la procédure de l’adoption simple est pour l’essentiel, identique à celle de l’adoption
plénière.
Absence de condition tenant à l’âge et à la situation de l’adopté. En revanche, l’adoption simple est permise
quel que soit l’âge de l’adopté, même s’il est majeur (et lorsque l’adopté simple est majeur, le consentement de
ses parents d’origine n’est pas requis : Civ. 1, 20 mars 2013, n° 12-16401). En outre, l’adoption simple de l’enfant
du conjoint est possible même si l’enfant a déjà une filiation établie à l’égard d’une personne du même sexe que
l’adoptant. Ces assouplissements s’expliquent par le fait que l’adoption simple produit des effets moins
énergiques que l’adoption plénière.
L’article 360 du C. civ. prévoit expressément, dans une nouvelle rédaction issue de la loi du 17 mai 2013 portant
ouverture du mariage et de l’adoption aux couples de même sexe, l’adoption simple de l’enfant du conjoint, afin
d’autoriser l'époux à adopter en la forme simple l’enfant que son conjoint a antérieurement adopté seul en la
forme simple ou plénière. Par ce biais (comme par l’adoption plénière d’ailleurs), la loi autorise l'établissement
d'un lien juridique entre l'enfant et la conjointe de la mère ayant bénéficié d'une procréation médicalement
assistée avec tiers donneur à l'étranger (v. supra).
§ 2. Les effets de l’adoption simple
L’adoption simple autorise le maintien des liens du sang (I) et établit une nouvelle filiation à l’égard de la famille
adoptante (II). Elle peut, en outre, être amenée à prendre fin (III).
_________________ 147
I – Le maintien des liens avec la famille d’origine
La filiation par le sang n’est pas rompue avec la famille d’origine. En conséquence :
1. L’enfant garde le nom de sa famille par le sang : le nom de l’adoptant est accolé au nom d’origine.
2. Les droits successoraux sont maintenus (art. 364),
3. L’obligation alimentaire demeure, mais seulement si l’adoptant ne peut y pourvoir (art. 367). Pour un
application de cette règle, v. Civ. 1, 14 avril 2010, n° 09-11909, affirmant que la subsidiarité de
l’obligation alimentaire du parent par le sang n’est pas exclusive d’une contribution partielle : si le
parent adoptif ne peut pourvoir en totalité aux besoins de l’adopté, le parent par le sang pourra être
contraint de fournir le complément.
4. Les parents d’origine peuvent obtenir un droit de visite.
En revanche, les parents par le sang perdent l’autorité parentale, et l'adoptant est seul investi à l'égard de
l'adopté de tous les droits d'autorité parentale, à moins qu'il ne soit le conjoint du père ou de la mère de
l'adopté. Dans ce cas, l'adoptant a l'autorité parentale concurremment avec son conjoint, lequel en conserve
seul l'exercice, sous réserve d'une déclaration conjointe avec l'adoptant aux fins d'un exercice en commun de
cette autorité (art. 365 C. civ.).
Toutefois, il est à noter que le parent dont l’enfant est adopté par le partenaire pacsé ou le concubin ne
conserve pas l’autorité parentale, à la différence du conjoint, puisque le PACS, tout comme le concubinage, ne
produisent pas d’effets en matière de filiation et d’autorité parentale. C’est la raison pour laquelle la Cour de
cassation a, par deux arrêts du 20 févier 2007, condamné le « montage » tenté par un couple de concubines
homosexuelles, par lequel la compagne de la mère demandait l’adoption simple de l’enfant et devait consentir
une délégation de l’autorité parentale à la mère. La délégation était considérée comme « antinomique et
contradictoire » au regard de l’adoption simple, qui a pour effet d’investir l’adoptant seul de l’autorité parentale,
sauf à ce qu’il ne soit le conjoint (et non le partenaire pacsé) du père ou de la mère de l’adopté. Ainsi, l'article
365 du code civil ne prévoit le partage de l'autorité parentale que dans le cas de l'adoption de l'enfant du
conjoint, et la Cour de cassation considère que ce texte, en visant les seuls époux, ne constitue pas une
discrimination à l'encontre des personnes de même sexe vivant en union stable et continue dans les liens d'un
pacte civil de solidarité, ni une atteinte à leur vie privée et familiale (Civ. 1, 19 décembre 2007 ; Civ. 1, 6 fév.
2008 ; Civ. 1, 9 mars 2011).
Le Conseil constitutionnel a approuvé cette interprétation de la Cour de cassation. Saisi d’une question
prioritaire de constitutionnalité par deux concubines homosexuelles, le Conseil a en effet pu affirmer la
conformité de l’article 365 du C. civ. à la Constitution, en ce que son interprétation jurisprudentielle
s’opposait à l’adoption par un couple non marié. Le Conseil a estimé qu’une telle restriction de l’adoption
n’était contraire ni au droit à une vie familiale normale, puisque ce texte ne fait « aucunement obstacle à la
liberté du parent d'un enfant mineur de vivre en concubinage ou de conclure un pacte civil de solidarité avec la
personne de son choix ; qu'elle ne fait pas davantage obstacle à ce que ce parent associe son concubin ou son
partenaire à l'éducation et la vie de l'enfant ; que le droit de mener une vie familiale normale n'implique pas
que la relation entre un enfant et la personne qui vit en couple avec son père ou sa mère ouvre droit à
l'établissement d'un lien de filiation adoptive », ni au principe d’égalité, car « le principe d'égalité ne s'oppose
pas à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes » (Cons. const., QPC, 6 octobre
2010).
De même, la CEDH a finalement également adopté une position similaire. Ainsi, dans un arrêt rendu le 15
mars 2012 (CEDH, Gas et Dubois c/ France), la Cour a admis la conformité de l’article 365 du C. civ. à la
Convention. Les requérantes soutenaient que l’article 365 violait l’article 14 (principe de non-discrimination),
combiné à l’article 8 de la Convention (droit au respect de la vie privée et familiale). Les juges européens
n’ont cependant pas condamné l’État français pour trois raisons. D’abord, parce qu’au regard de la
jurisprudence de la Cour (CEDH, 24 juin 2010, Schalk et Kopf c/Autriche), aucune obligation d’ouvrir le
mariage aux personnes de même sexe ne pèse sur l’État français. Ensuite, parce qu’une différence peut être
faite entre couples mariés et non mariés, ceux-ci n’étant pas dans la même situation. Enfin, parce que le droit
français ne consacre pas de discrimination fondée sur l’orientation sexuelle, dans la mesure où les couples
non mariés de sexes différents se voient également fermer les portes de l’adoption simple si le parent
biologique souhaite continuer à élever son enfant.
_________________ 148
Cette jurisprudence, qui conduisait à interdire l’établissement de l’autorité parentale entre l’enfant et les deux
membres d’un couple homosexuel, a été résolue par la loi du 17 mai 2013, ouvrant le mariage aux couples de
même sexe.
II – La création d’une filiation avec la famille de l’adoptant
Un lien de parenté est créé entre l’adopté et l’adoptant, qui coexiste avec la filiation déjà établie par le sang.
Conséquences relatives au nom. Ainsi, en principe, l’adopté porte son nom d’origine auquel est accolé le nom
de l’adoptant (art. 363). Le nom de l’adoptant peut même lui être substitué par décision judiciaire. En cas
d'adoption par deux époux, et en cas de désaccord ou à défaut de choix, le nom conféré à l'adopté résulte de
l'adjonction en seconde position du premier nom des adoptants selon l'ordre alphabétique, au premier nom de
l'adopté.
Toutefois, si l'adopté est un mineur de plus de treize ans, ou un majeur, son consentement au changement de
nom découlant de l'adoption est exigé. En effet, si la Cour de cassation a un temps exclu la possibilité pour
l’adopté simple de conserver son seul nom d’origine (Civ. 1, 22 fév. 2005, RJPF 5/2005.9), elle est ensuite
revenue sur sa solution en énonçant dans un obiter dictum qu'il résulte de l'art. 61-3, al. 2, C. civ. que
l'établissement d'un lien de filiation par suite d'une adoption simple n’emporte le changement de nom de
l'enfant majeur que sous réserve de son consentement (Civ. 1, 11 juill. 2006). Si l’adopté majeur ne souhaite pas
modifier le nom de famille de l'ensemble de sa descendance, il ne doit pas accepter de changement de nom : la
Cour de cassation a décidé que le nom des enfants mineurs nés avant l'adoption est modifié de la même façon
que celui de leur parent adopté et ce changement de nom ne nécessite pas le consentement personnel des
enfants de l'adopté dès lors qu’il ressort du dossier de procédure qu'ils sont âgés de moins de treize ans au
moment du jugement d'adoption (Civ. 1, 8 oct. 2008).
Primauté du lien d’adoption. La loi pose le principe de la primauté du lien d’adoption : c’est l’adoptant qui va
exercer l’autorité parentale (art. 365) et qui est débiteur de l’obligation alimentaire, même à l’égard des enfants
de l’adopté (art. 367).
En revanche, les mutations à titre gratuit au profit de l’adopté sont soumises au régime fiscal des donations entre
tiers, donc au taux de 60% sans abattement, sauf si l’adopté est mineur au moment de la mort de l’adoptant ou s’il
établit qu’il a reçu des secours et soins non interrompus de l’adoptant pendant une certaine durée (dans ce cas,
l’adopté bénéficiera du même régime fiscal que les autres enfants). Cette sévérité s’explique par le fait que
l’adoption simple est généralement pratiquée comme un moyen de transmettre un patrimoine à l’adopté en
bénéficiant de dispositions favorables, ce qui engendre cette méfiance du droit fiscal. Mais, la Cour EDH n’y verrait-
elle pas une discrimination ?
Malgré la curiosité que constitue le lien de filiation à l’égard des parents par le sang et de l’adoptant, l’adoption
simple créée une filiation à part entière depuis l’ordonnance de 2005.
III – La cessation de l’adoption simple
L’adoption simple peut cesser de deux manières.

Révocation de l’adoption. La révocation de l’adoption a fait l’objet d’une modification par la loi du 14 mars 2016
relative à la protection de l’enfance. Depuis cette loi, en vertu de l’article 370 du Code civil, la révocation ne peut
être ordonnée qu’en cas de motifs graves : si l’adopté est majeur, la révocation peut être ordonnée à sa
demande ou à celle de l’adoptant ; s’il est mineur, elle ne peut être ordonnée qu’à la demande du ministère
public.
Avant cette loi, l’adoption simple pouvait être révoquée à la demande de l’adopté, de sa famille d’origine, du
Ministère public ou de l’adoptant à condition que l’adopté soit âgé de plus de 15 ans, pour des motifs graves
soumis à l’appréciation du juge (art. 370). Tel pouvait être le cas, par exemple, du comportement injurieux ou
délictueux de l’adopté à l’égard de l’adoptant ou de l’indignité de ce dernier dans l’exercice de l’autorité
parentale.
_________________ 149
Dans une affaire où l’adoptant avait pris sa décision parce qu’il pensait être le père de l’adopté mais s’est par
la suite aperçu de son erreur et prétendait y voir un motif grave de révocation, la Cour de cassation a énoncé
que l’adoption avait été sollicitée pour des motifs étrangers à ceux indiqués dans la requête et que l’adoptant
ne pouvait se prévaloir de sa propre fraude pour révoquer l’adoption (Civ. 1, 28 fév. 2006). Il semble
cependant plus juste de considérer d’une part, que la croyance à une paternité biologique ne peut être
retenue comme justifiant une annulation pour erreur (également demandée par l’adoptant), d’autant que
l’annulation est juridiquement exclue par le fait que le seul recours contre le jugement d’adoption est l’appel,
et d’autre part, que la fausseté de cette croyance ne constitue pas un motif grave de révocation. En effet, on
voit mal où est la fraude, puisqu’il n’est pas interdit d’adopter son propre enfant (ce qui se faisait auparavant
en matière de filiation naturelle).
La transformation de l’adoption simple en adoption plénière. Lorsqu’un enfant de moins de 15 ans a fait l’objet
d’une adoption simple, celle-ci peut être transformée en adoption plénière pendant tout la minorité de l’enfant
et 2 ans après, à la demande de l’adoptant (art. 345 C. civ.), pourvu que les conditions de l’adoption plénière
soient réunies.
TITRE II – LES RELATIONS ENTRE PARENTS ET ENFANTS
On évoquera les questions relatives à l’autorité parentale (chapitre I), mais également les devoirs alimentaires
résultant de l’établissement du lien de filiation (chapitre II).
CHAPITRE I – L’AUTORITE PARENTALE
Alors qu’elle était conçue à l’origine comme un droit de puissance paternelle, l’autorité parentale a évolué,
depuis 1804, autour de deux axes principaux :
- la coparentalité s’est substituée à la puissance paternelle (et puissance maritale) : depuis 1970, les père
et mère exercent à égalité l’autorité parentale. La puissance paternelle, après avoir été dégradée en autorité
du mari chef de famille (1942), a disparu en 1970. En outre, l’autorité parentale est similaire quelle que soit la
nature de la filiation, alors que lors du Code civil, la puissance paternelle appartenait à l’auteur de la
première reconnaissance en matière de filiation naturelle.
- La finalité de l’intérêt de l’enfant a été renforcée : aujourd’hui, l’autorité parentale se définit comme
un ensemble complexe de droits et de devoirs conférés au père et à la mère pour assurer l’éducation de
leur enfant mineur. Elle a pour seule finalité, désormais, l’intérêt de l’enfant (art. 371-1, issu de la loi du 4
mars 2002).
On envisagera dans un premier temps l’attribution de l’autorité parentale (section 1), puis ses attributs (section
2).
SECTION I – L’ATTRIBUTION DE L’AUTORITE PARENTALE
L’attribution initiale de l’autorité parentale (§1) peut être amenée à changer, par l’effet d’événements ultérieurs
(§2).
§1. L’attribution initiale de l’autorité parentale
Distinction entre la titularité et exercice du droit. Il convient avant tout de distinguer l’attribution du droit de
son exercice. L’attribution de l’autorité parentale concerne la titularité du droit, l’exercice sa mise en œuvre
concrète. Cette distinction présente des enjeux : le titulaire de l’autorité parentale privé de son exercice
conserve certaines prérogatives (ex : art. 377-3 : le droit de consentir à l’adoption de l’enfant).
_________________ 150
Attribution. L’attribution – donc la titularité – de l’autorité parentale n’appartient qu’aux père et mère (l’art.
371-1 C. civ. vise désormais les « parents », depuis la loi du 17 mai 2013), et non à d’autres membres de la
famille par le sang ou à l’Etat, en conformité avec l’art. 5 de la Convention Internationale relative aux Droits de
l’Enfant (« les États parties respectent la responsabilité, le droit et le devoir qu’ont les parents de donner à
l’enfant d’une manière qui correspondent au développement de ses capacités, l’orientation et les conseils
appropriés à l’exercice des droits que lui reconnaît la présente convention ») et avec la jurisprudence de la Cour
de Strasbourg (not. CEDH, 3 déc. 2009, Zaunegger c. Allemagne, JCP G 2010/34, n° 11, qui condamne
l’attribution de la garde à la mère lorsque les parents ne sont pas mariés, sauf déclaration conjointe).
Les grands-parents, notamment, ne peuvent pas obtenir l’attribution de l’autorité parentale, mais seulement un
droit de visite et de correspondance, éventuellement contre le gré des parents puisque l’enfant a le droit
d’entretenir des relations personnelles avec ses ascendants, sauf si l’intérêt de l’enfant s’y oppose (art. 371-4 C.
civ.).
Exercice : principe. L’exercice de l’autorité parentale est en principe toujours conjoint depuis la loi du 4 mars
2002 (art. 372 C. civ.), mais à condition évidemment que la filiation soit établie à l’égard des deux parents. Cela
passe notamment par des solutions uniformes quel que soit le statut des parents (mariés, concubins, divorcés,
séparés) et de l’enfant (légitime, naturel, adoptif).
Exercice : exceptions. Deux exceptions à l’exercice en commun de l’autorité parentale sont toutefois prévues
(art. 372, al.2, C. civ.), qui manifestent le désintérêt du parent pour l’enfant :
1°) Lorsque la filiation a été établie à l’égard du second parent plus d’un an après la naissance de l’enfant
dont la filiation a déjà été établie à l’égard de l’autre parent, celui-ci reste seul investi de l'exercice de
l'autorité parentale.
2°) lorsque la filiation est judiciairement établie à l’égard du second parent, le premier parent reste seul
investi de l'exercice de l'autorité parentale.
Cependant, même dans ces deux cas, l’autorité parentale peut être conjointe si les parents en font la déclaration
au greffe du TGI ou sur décision du JAF (art. 372 al. 3).
Droit accordés au parent qui n’exerce pas l’autorité parentale. Le parent qui n’exerce pas l’autorité parentale
conserve tout de même le droit de surveiller l’entretien et l’éducation de l’enfant (art. 373-2-1). Pour autant, ce
droit ne lui donne pas le pouvoir d’agir, ni d’autoriser, ni d’interdire. Il lui donne simplement le droit d’être
informé des choix importants relatifs à la vie de l’enfant, ce qui lui permet de saisir le juge au cas où il conteste
la décision prise. Il bénéficie aussi d’un droit de visite et d’hébergement, qui ne peut être refusé que pour des
motifs graves, tels que violences, conditions matérielles ou morales d’accueil insuffisantes… (art. 373-1, al. 2, C.
civ.).
Par un arrêt du 14 mars 2006, la première chambre civile de la Cour de cassation a cassé un arrêt ayant
« réservé » le droit de visite et d’hébergement du père au motif que, même s’il n’existait pas de motifs graves
permettant de supprimer ce droit, ce dernier risquait de perturber gravement l’équilibre psychologique de
l’enfant. La cassation était donc inévitable, puisque la motivation de l’arrêt était en contradiction avec la
lettre de l’art. 373-1, al. 2, C. civ.. Ainsi, le refus du droit de visite doit être dûment motivé, puisque la loi de
2002 renforce le principe de la coparentalité. De la même manière, l’applicabilité directe de la Convention de
Nex York renforce la solution (l’art. 9.3° prévoit la nécessité, pour l’enfant séparé de l’un de ses parents,
d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec celui-ci). On notera encore,
à propos de l’arrêt du 14 mars 2006, que dans le silence de la loi, la Cour de cassation autorise les juges du
fond à choisir une option souple afin de priver un parent exerçant l’autorité parentale de son droit de visite et
d’hébergement : il n’est pas nécessaire de lui retirer préalablement l’exercice conjoint de l’autorité parentale.
Indisponibilité de l’autorité parentale. L’autorité parentale est indisponible : les parents ne peuvent ni y
renoncer, ni la céder ; d’ordre public, elle est hors du commerce juridique (art. 376 C. civ.). Toutefois, la loi de
2002 a favorisé les conventions entre les parents séparés, ce qui manifeste une forme de contractualisation de
l’autorité parentale (art. 373-2-7 C. civ. ; v. aussi les art. 373-2-11, 1°, et 376-1).
§ II – Les changements ultérieurs
Le droit et l’exercice de l’autorité parentale peuvent changer.

 Le droit peut cesser pour les raisons précisées par la loi (I) ;
_________________ 151
 L’exercice de l’autorité parentale peut faire être aménagé dans certaines circonstances (II).
I – La disparition de l’autorité parentale
Majorité de l’enfant et émancipation. Ces deux circonstances entraînent la disparition de l’autorité parentale,
puisque l’enfant devient pleinement capable (art. 481 s. pour l’émancipation). Certaines dispositions subsistent
néanmoins : les parents peuvent toujours s’opposer au mariage de leur enfant ; l’enfant doit toujours honneur
et respect de l’enfant à ses père et mère (art. 371 C. civ.), ce dont la jurisprudence tire, par exemple, l’obligation
d’assumer les frais d’obsèques en cas d’insuffisance d’actif successoral (not. Civ. 1, 28 janvier 2009, n° 07-14.272,
même si l’enfant n’a jamais connu son père – étant précisé que « l’existence d’un lien affectif direct » ne
constitue pas une condition de l’art. 371 C. civ. – et a renoncé à la succession).
Décès d’un parent. L’article 373-1 C. Civ. dispose que « Si l'un des père et mère décède ou se trouve privé de
l'exercice de l'autorité parentale, l'autre exerce seul cette autorité. » Si l’autre parent décède à son tour,
l’autorité parentale disparaît au profit de la tutelle.
II – L’aménagement de l’exercice de l’autorité parentale.
Empêchement. Il résulte de l’article 373 C. civ. que le parent qui est hors d'état de manifester sa volonté, en
raison de son incapacité, de son absence ou de toute autre cause, se trouve privé de l’exercice de l’autorité
parentale. C’est alors l’autre parent qui l’exercera seul.
Au-delà de cette hypothèse, il est possible de procéder à une délégation de l’exercice de l’autorité parentale,
dans certaines conditions (A). On se posera aussi la question de l’incidence de la séparation des parents sur
l’exercice de l’autorité parentale (B).
A – La délégation de l’autorité parentale
Le procédé consiste à confier temporairement à une autre personne les prérogatives de l’autorité parentale.
Conditions de la délégation. Elle est possible sur décision du juge aux affaires familiales dans deux cas prévus
par l’art. 377 C. civ., qui ne sont pas liés à la faute des parents :
- Délégation volontaire (art. 377, al. 1er, C. civ.) : Les père et mère, ensemble ou séparément, peuvent,
lorsque les circonstances l'exigent, saisir le juge en vue de voir déléguer tout ou partie de l'exercice de
leur autorité parentale à un tiers, membre de la famille, proche digne de confiance, établissement agréé
pour le recueil des enfants ou service départemental de l'aide sociale à l'enfance. Cette délégation doit
évidemment être faite dans l’intérêt de l’enfant ; elle n’est pas à la disposition des parents puisque
l’autorité parentale est un droit-fonction, mais implique toujours un contrôle du juge de l’opportunité de
la délégation (en ce sens, v. TGI Versailles, 6 avril 2004).
- Délégation forcée (art. 377, al. 2, C. civ.) : En cas de désintérêt manifeste ou si les parents sont dans
l'impossibilité d'exercer tout ou partie de l'autorité parentale, le juge peut être saisi par un particulier, un
membre de la famille ou un service d’aide à l’enfance qui a recueilli l'enfant aux fins de se faire déléguer
totalement ou partiellement l'exercice de l'autorité parentale. Le Ministère public peut également agir.
La Cour de cassation paraît interpréter la notion d’impossibilité d’exercer l’autorité parentale au sens
de l’art. 377, al. 2, C. civ. comme appelant une appréciation subjective et pragmatique, et non pas
seulement objective – par ex. justifiée par l’impossibilité pour les parents de manifester leur volonté en
raison de l’altération de leurs facultés mentales ou simplement de l’éloignement. Elle a ainsi approuvé
une cour d’appel d’avoir caractérisé l’impossibilité au regard de la difficulté de joindre le père, ce qui
rendait difficiles, en pratique, toutes les démarches relatives à l’autorité parentale, mais aussi au regard
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du fait que le père ne prenait pas réellement en compte les besoins de son enfant au regard des
démarches inhérentes à l’exercice de l’autorité parentale (Civ. 1, 5 avril 2005).
Effets de la délégation. Mais si la délégation repose sur la volonté des père et mère, elle ne produit d'effet
juridique qu'« en vertu d'un jugement » (art. 376 C. civ.), le juge disposant d'un pouvoir souverain pour apprécier
si la mesure sollicitée est conforme ou non à l'intérêt de l'enfant.
La délégation emporte transfert de l’exercice de l’autorité parentale, c’est-à-dire, plus précisément, transfert
total ou partiel des attributs de l’autorité parentale, mais elle n’emporte pas transfert de la titularité de
l’autorité parentale elle-même.
En outre, depuis l’introduction de l’art. 377-1, al. 2, du C. civ. par la loi de 2002, il peut y avoir partage de
l’autorité parentale entre le délégant et le délégataire :
 les actes usuels peuvent être accomplis par l’un ou l’autre (art. 372-2 C. civ.),
 les autres actes exigent l’accord des deux (pour une application, CA Lyon, 16 nov. 2004, opérant un
partage de l’autorité parentale entre la mère et la tante paternelle).
Délégation d’autorité parentale et couples homosexuels. Antérieurement à la réforme du 17 mai 2013, la

question s’est posée de savoir si la délégation de l’autorité parentale pouvait être utilisée par les couples
homosexuels pour conférer l’exercice de l’autorité parentale au concubin auquel l’enfant n’est pas rattaché par
le sang.
La Cour de cassation l’a a admis au profit d’une concubine avec laquelle la mère partage une vie commune (Civ.
1, 24 février 2006 ; Civ. 1, 16 avril 2008) ; en revanche, elle a exclu le montage, considéré comme frauduleux,
consistant pour la concubine à adopter l’enfant de la mère et à lui déléguer par la suite l’autorité parentale
qu’elle aurait acquise par l’effet de l’adoption (Civ. 1, 20 février 2007, 2 arrêts). Ainsi, si la Cour de cassation s’est
montrée favorable à la consécration de l’homoparentalité par le biais de la délégation de l’autorité parentale,
elle a considéré que, pour autant, cette voie ne pouvait aller jusqu’à construire un lien de filiation avec chacun
des membres du couple homosexuel.
Dans l’arrêt du 24 février 2006, la Cour de cassation énonce que « l’art. 377, al.1er, C. civ. ne s’oppose pas à
ce qu’une mère seule titulaire de l’autorité parentale en délègue tout ou partie à la femme avec laquelle elle
vit en union stable et continue, dès lors que les circonstances l’exigent et que la mesure est conforme à
l’intérêt supérieur de l’enfant »
Dans l’arrêt du 16 avril 2008, elle a réitéré cette solution, malgré une demande concurrente de délégation
formée par la sœur de la mère décédée, au motif que le tiers bénéficiaire de cette délégation n’a pas à être
choisi par priorité parmi la parenté, ce qui est conforme à la lettre de l’art. 377 C. civ., qui vise indifféremment
« un tiers, membre de la famille, proche digne de confiance, établissement agréé pour le recueil des enfants ou
service départemental de l’aide social à l’enfance » sans que l’ordre de l’énumération annonce une
quelconque priorité.
La réforme du 17 mai 2013 a répondu à ces lacunes du droit positif :

- D’une part, en ouvrant le mariage aux couples de même sexe, la loi leur a ouvert l’adoption, qu’il s’agisse de
l’adoption conjointe d’un enfant par les deux époux ou de l’adoption de l’enfant du conjoint ; l’une comme
l’autre aboutissent au partage de l’autorité parentale.
- D’autre part, en créant un véritable statut du « parent social », indépendamment de toute filiation et de tout
exercice de l’autorité parentale, la loi a conféré certains droits (droit au « maintien des liens avec l’enfant » : art. 371-4
C. civ.) à celui qui n’est parent que dans les faits.
B – L’incidence de la séparation des parents
En principe, la séparation des parents est neutre quant à ses conséquences sur les règles de dévolution de
l’autorité parentale (1) ; mais ce principe est assorti d’exceptions (2).
1) Le principe
Principe : absence d’incidence. En vertu du principe de coparentalité posé par la loi de 2002, « la séparation des
parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’autorité parentale » (art. 373-2, al. 1er). Ce principe se
_________________ 153
traduit par plusieurs règles, destinées à d’éviter que la séparation des parents ne conduise à l’éviction de l’un
d’eux.
D’abord, la loi de 2002 a supprimé la prééminence de la résidence habituelle de l’enfant : il n’existe donc plus
un « parent principal » et un « parent secondaire », ce qui vise à augmenter le rôle du père auprès de l’enfant
lorsque les parents sont séparés. La résidence en alternance est désormais consacrée même en cas d’opposition
d’un des parents ou des deux (art. 373-2-9, qui prévoit que « la résidence de l'enfant peut être fixée en
alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux »), à condition bien évidemment
qu’elle soit conforme à l’intérêt de l’enfant (Civ. 1, 25 avril 2007, précisant que la garde alternée ne suppose pas
un partage égalitaire du temps entre le père et la mère, et que ses modalités doivent être fixées en fonction de
l’intérêt de l’enfant). La fixation de la résidence peut ainsi tenir compte d’un ensemble de circonstances de fait,
comme les durées du séjour, l’intention commune des parents ; et de vérifier le lieu qui traduit une plus grande
intégration familiale de l’enfant (v. Civ. I, 4 mars 2015, dans un cas particulier où les parents séparés vivaient
dans deux pays différents).
Ensuite, l’art. 373-2, al. 2, C. civ., issu de la loi de 2002, prévoit que : « Chacun des père et mère doit maintenir
des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent ». Dans ce cadre, la
loi prévoit que tout changement de résidence de l’enfant doit faire l’objet d’une information préalable de l’autre
parent (art. 373-2, al. 3, C. civ.)
La Cour de cassation fait une stricte application de ce texte en condamnant la « politique du fait accompli »
(Civ. 1, 17 janv. 2006). La méconnaissance de l’obligation d’informer le parent titulaire d’un droit de visite et
d’hébergement est sanctionnée même s’il est constaté que le changement de résidence de l’enfant décidé
par le parent ayant la garde de l’enfant sans en avertir l’autre ne se révèle pas, a posteriori, contraire à
l’intérêt de l’enfant. En effet, l’attendu de principe rappelle « qu'il est de l'intérêt de l’enfant d'être élevé par
ses deux parents et, lorsqu'ils sont séparés, d'entretenir des relations personnelles avec chacun d'eux ; qu’à
cette fin, tout changement de résidence de l'un des parents, dès lors qu'il modifie les modalités d'exercice de
l'autorité parentale, doit faire l'objet d'une information préalable et en temps utile de l'autre parent ; que le
juge, lorsqu'il statue sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, doit notamment prendre en
considération l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre ».
En outre, c’est notamment sur le fondement de l’article 373-2, al. 2, C. civ., que la Cour de cassation a cassé
une décision qui, après avoir fixé la résidence habituelle des enfants au domicile de leur mère, accorde au
père un droit de visite sur ses filles « qui s'exercera librement sous réserve de l'accord des enfants » : une telle
décision subordonne son exécution à la volonté des enfants, alors que les juges qui fixent les modalités
d'exercice de l’autorité parentale d'un parent à l'égard de ses enfants ne peuvent déléguer les pouvoirs que la
loi leur confère (Civ. 1, 3 déc. 2008).
Enfin, la loi de 2002 vise à assurer l’égalité des parents également en favorisant le dialogue des parents et, à
défaut ou en cas d’échec, la médiation. Selon l’article 373-2-7 du C. civ., les conventions organisant « les
modalités de l’exercice de l’autorité parentale et fixant la contribution à l’entretien et à l’étendue de
l’obligation » peuvent être homologuées par le juge (alors qu’elles étaient auparavant réservées aux cas de
divorce sur requête conjointe).
2) L’exception
Exercice unilatéral. Exceptionnellement, le juge peut confier l’exercice de l’autorité parentale à un seul des
parents si l’intérêt de l’enfant le commande (art. 373-2-1 C. civ.).
Ce fut le cas dans un arrêt du 17 janvier 2006 (Cass. Civ. 1), où un père s’étant vu confier l’exercice commun de
l’autorité parentale a été sanctionné pour avoir retenu l’enfant à Manille à l’occasion de vacances, en
méconnaissance de la décision de justice statuant sur l’autorité parentale et le droit de visite et d’hébergement.
L’exercice commun s’est alors transformé en exercice unilatéral de l’autorité parentale au profit de la mère. En
outre, le droit de visite et d’hébergement du père a été limité au territoire français, ce qui procède de l’art. 372-2-6
C. civ. visant à lutter contre les enlèvements d’enfants issus de mariages « mixtes » (interdiction de sortie du
territoire sans autorisation des deux parents et inscription préalable sur leurs passeports). Dans le même sens, la CA
d’Aix-en Provence a, par arrêt du 21 oct. 2009, confié l’exercice de l’autorité au seul père, dès lors que celui-ci avait
été victime d’une agression commanditée par la mère, de nationalité russe, et au cours de laquelle leur fille avait
été enlevée et retenue hors du territoire français.
_________________ 154
Droit de surveillance et droit de visite et d’hébergement. On rappellera que le parent écarté est tout de même
tenu de maintenir les liens avec l’enfant (art. 373-2 al. 2 C. civ.) et dispose du droit de surveiller l’éducation et
l’entretien de l’enfant (art. 373-2-1, al. 5, C. civ.).
En outre, l’exercice du droit de visite et d'hébergement ne peut être refusé au parent privé de l’exercice de
l’autorité parentale, sauf pour motifs graves (art. 373-2-1, al. 2, C. civ.). Ce droit de visite, qui doit être conforme
à l’intérêt de l’enfant, est décidé par le juge. Or, ce dernier doit énoncer précisément les modalités de ce droit
de visite lorsqu’il l’octroie. La Cour de cassation rappelle ainsi régulièrement à l’ordre les juges du fond qui
n’énonceraient pas la périodicité ou la durée du droit de visite accordé (V. par ex. Civ. 1, 10 juin 2015, n°14-
12.592).
SECTION II – LES ATTRIBUTS DE L’AUTORITE PARENTALE
L’exercice de l’autorité parentale implique la détermination précise de son contenu (§1) ; avant d’en envisager le
contrôle (§2).
§1. Le contenu de l’autorité parentale
Droit subjectif. L’article 371-1 du C. civ. issu de la loi de 2002 définit l’autorité parentale comme « un ensemble
de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant ». Il reste donc certains droits aux parents (ne
serait-ce que le droit de gouverner l’éducation de leur enfant). Une décision a ainsi accueilli l’idée que l’autorité
parentale ne consiste pas seulement une fonction exercée dans l’intérêt de l’enfant, mais qu’elle constitue pour
les parents un droit subjectif dont la violation par les tiers peut donner lieu à réparation (en l’espèce, réparation
du préjudice personnel de la mère résultant de la publication de l’image de son enfant sans son autorisation :
Civ. 1, 27 fév. 2007).
Devoir. Cependant, l’autorité parentale n’est pas seulement un droit pour les parents, mais aussi un devoir vis-
à-vis de l’enfant. L’évolution du statut de l’enfant est flagrante : alors que la loi de 2002 semblait destinée à
satisfaire les revendications des pères, elle centre la définition de l’autorité parentale sur la notion d’intérêt de
l’enfant. Les parents détenteurs de cette autorité doivent donc être au service de l’intérêt de l’enfant, puisque
sa raison d’être est l’enfant lui-même. Par exemple, l’enfant doit être associé aux « décisions qui le concernent,
selon son âge et sa maturité » (art. 371-1 C. civ.). Également, les parents doivent protéger l’enfant dans sa
sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect
dû à sa personne.
Cette évolution procède notamment de la reconnaissance de droits de l’enfant en droit international, par la
Déclaration des droits de l’enfant de 1959, la Convention internationale sur les droits de l’enfant des Nations
Unies du 26 janv. 1990 ou encore la Convention européenne sur l'exercice des droits des enfants du
25 janvier 1996, publiée par décret n° 2008-36 du 10 janvier 2008 (applicable aux procédures relatives à la
détermination de la résidence de l'enfant, aux modalités d'exercice de l'autorité parentale, à l'organisation
des modalités des rencontres des titulaires de cette autorité avec l'enfant, aux modalités du lien de l'enfant
avec des tiers, aux procédures d'assistance éducative ).
Après avoir dénié à la Convention européenne sur l'exercice des droits des enfants tout effet direct (not. Civ.
1, 10 mars 1993), la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence et accepté de sanctionner les
juges du fond pour violation de cette convention (Civ. 1, 18 mai 2005, 2 arrêts, en matière d’audition de
l’enfant et de reconnaissance d’un enfant par un transsexuel ; Civ. 1, 14 juin 2005, pour un cas d’enlèvement
d’enfant ; Civ. 1, 22 nov. 2005, pour le droit de l’enfant à être entendu dans une procédure relative aux
modalités d’exercice de l’autorité parentale par l’intermédiaire d’un avocat ; Civ. 1, 8 nov. 2005 et Civ. 1, 13
mars 2007, reprochant aux juges d’avoir pris des décisions en se déterminant par des motifs sans rapport
avec l’intérêt de l’enfant). De même, la Cour EDH intègre maintenant la Convention européenne sur l'exercice
des droits des enfants à son bloc de référence. Reste à savoir si, pour la Cour de cassation, la Convention est
directement applicable « en bloc » ou si seules certaines de ses dispositions le sont.
_________________ 155
Ces précisions faites sur la nature de l’autorité parentale, on verra que son contenu porte tant sur la personne
de l’enfant (I) que sur ses biens (II).
I – Le contenu de l’autorité parentale sur la personne de l’enfant
L’autorité parentale confère :

- Le pouvoir de fixer la résidence de l’enfant (ancien droit et devoir de garde, qui permettait de fixer la
résidence et d’exiger que l’enfant y demeure). Ce pouvoir n’est plus essentiel, depuis que l’autorité parentale
demeure inchangée en cas de séparation des parents (avant 1987, l’attribution de la garde en cas de divorce
entraînait celle de l’autorité parentale). La loi de 2002 a supprimé toute mention expresse au « droit de garde »,
mais le pouvoir existe toujours. L’article 371-3 C. civ., notamment, dispose que l’enfant ne peut quitter le
domicile familial sans l’autorisation des parents, faute de quoi la force publique peut être sollicitée pour
réintégrer l’enfant.
- Le droit et le devoir de surveillance de l’enfant (la notion a disparu après la loi de 2002, mais pas les
prérogatives qui en découlent). Ce pouvoir est étroitement lié au droit de garde : il permet de contrôler ses
allées et venues, sa correspondance, ses relations avec la famille et les tiers. Mais il doit s’exercer en conformité
avec l’intérêt de l’enfant, ce qui implique le respect des droits de la CIDE (liberté d’expression par ex.). Il est
également limité par le droit de l’enfant d’entretenir des relations avec ses grands-parents et les éventuels tiers
désignés par le juge.
- La direction de l’éducation de l’enfant (modes de scolarisation, instruction civique, politique,
religieuse…).
Principe de codirection. Les décisions étant prises sous le régime de la codirection, l’art. 372-2 du Code civil
répute à l’égard des tiers chacun des parents agir avec l’accord de l’autre, quand il s’agit d’un acte usuel de
l’autorité parentale. La définition jurisprudentielle des actes usuels est négative : elle vise tous les actes qui ne
rompent pas avec la pratique antérieurement établie par les parents et n’engagent pas l’avenir de l’enfant, ce
qui est apprécié à la fois in concreto et in abstracto.
Ainsi la Cour de cassation a-t-elle précisé que lorsque les parents sont investis conjointement de l’exercice de
l’autorité parentale, l’un d’eux ne peut seul adjoindre à titre d’usage, pour l’enfant, son nom à celui de
l’autre : le choix du nom d’usage ne constitue donc pas un acte usuel, mais un acte grave nécessitant l’accord
des deux parents exerçant l’autorité parentale, car engageant l’avenir de l’enfant (Civ. 1, 3 mars 2009). De
même, un père ne peut, en l’absence d’accord de la mère, procéder aux baptêmes de ses deux enfants (Civ.
1, 23 sept. 2015, n°14-23.724).
Hypothèse de désaccord. A défaut d’accord entre les parents, l’ancien article 372-1-1 C. civ., issu de la loi de
1970, prévoyait que la pratique que les parents avaient précédemment suivie doit tenir lieu de règle, mais qu’en
cas d’impossibilité de la déterminer, le juge doit trancher après avoir tenté de concilier les parties. Le texte a
étrangement été supprimé en 2002 ; on ne le trouve plus, en substance, que dans l’art. 373-2-11 du Code civil
pour le cas où le juge statue sur les modalités de l’autorité parentale en cas de séparation. Dans le silence des
textes, c’est au juge qu’il revient de trancher le désaccord entre les parents (Civ. 1, 8 nov. 2005, admettant que
le juge aux affaires familiales se prononce sur une question relative à la scolarité des enfants ; Civ. 1, 23 sept.
2015, admettant que ce juge tranche un conflit entre les parents à propos du baptême des enfants ; Civ. 1, 9
sept. 2015, admettant que le juge des tutelles autorise un parent à intenter une procédure de changement de
nom de l'enfant auprès du garde des Sceaux, particulièrement pour voir substituer le nom du père à l'un des
noms de la mère que portait l'enfant).
II – Le contenu de l’autorité parentale sur les biens de l’enfant
L’autorité parentale confère aussi aux parents un droit de jouissance légale sur les biens de l’enfant. Ce droit a
été réformé par l’ordonnance du 15 octobre 2015 simplifiant et modernisant le droit de la famille, entrée en
vigueur le 1er janvier 2016. Toutefois, l’ordonnance ne modifie qu’assez peu le droit de jouissance légale (en
revanche, elle modifie considérablement le régime de l’administration légale, qui relève de l’étude du droit des
personnes).
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Le droit de jouissance légale est régi par les articles 386-1 et s. du Code civil.
Contenu de la jouissance légale. Le principe est que les parents peuvent percevoir et s’approprier les revenus
et les biens de l’enfant.
Ce droit est toutefois limité :
- Il est d’abord limité dans son assiette : la jouissance légale ne s'étend pas aux biens que l'enfant peut
acquérir par son travail, ni à ceux qui lui sont donnés ou légués sous la condition expresse que les parents
n'en jouiront pas, ni à ceux qu’il reçoit au titre de l'indemnisation d'un préjudice extrapatrimonial dont il a
été victime (art. 386-4 C. civ.).
- Il est ensuite limité à raison des charges dont il est affecté, et qui pèsent sur ceux qui l’exercent : les
parents doivent ainsi acquitter les charges auxquelles sont tenus les usufruitiers ; la nourriture, l'entretien et
l'éducation de l'enfant ; les dettes grevant la succession recueillie par l'enfant en tant qu'elles auraient dû
être acquittées sur les revenus (art. 386-3 C. Civ.).
Extinction de la jouissance légale. Ce droit s’éteint lorsque l’enfant atteint l’âge de 16 ans. Il s’éteint également
« par les causes qui mettent fin à l'autorité parentale ou par celles qui mettent fin à l'administration légale », et
« par les causes qui emportent l'extinction de tout usufruit » (art. 386-2 C. civ.).
§2. Le contrôle de l’autorité parentale
Prise en compte de l’intérêt de l’enfant. La loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection de
l’enfance est placée sous influence de la Convention européenne sur l'exercice des droits des enfants (CIDE),
notamment par l’obligation faite au gouvernement de présenter au Parlement le rapport au Comité des droits
de l’enfant imposé par la CIDE ou la traduction presque fidèle de l’art. 3-1 CIDE à l’art. 112-4 Code de l’action
sociale et des familles : « l’intérêt de l’enfant, la prise en compte de ses besoins fondamentaux, physiques,
intellectuels, sociaux et affectifs ainsi que le respect de ses droits doivent guider toutes les décisions le
concernant ».
Cette prise en compte peut conduire à la mise en place de mesures d’assistance éducative, lorsque c’est encore
possible (I) ou, dans les cas les plus extrêmes, à retirer l’autorité parentale (II).
On peut aussi souligner, parmi d’autres, un dispositif mis en place par la loi du 5 mars 2007 au profit du maire
: l’accompagnement parental (art. L.141-2 C. de l’action sociale et des familles), qui consiste en un « suivi
individualisé au travers d’actions de conseil et de soutien à la fonction éducative » afin de « venir en aide aux
familles qui connaissent des difficultés dans l’éducation de leurs enfants, lesquelles se traduisent par des
conséquences pour l’ordre public ». En outre, la loi du 31 mars 2006 pour l’égalité des chances avait consacré
le « contrat de responsabilité parentale », visant les cas d’absentéisme scolaire (intérêt de l’enfant), de
trouble porté au fonctionnement d’un établissement scolaire ou toute autre difficulté liée à une carence de
l’autorité parentale et intervenant sur l’initiative du président du conseil général. Le non-respect des
obligations éducatives mentionnées dans le contrat avait pour sanction la suppression possible de tout ou
parties des prestations sociales afférentes à l’enfant pour 3 mois renouvelables jusqu’à 1 an. Ce dispositif a
toutefois été supprimé par une loi du 31 janvier 2013.
I – L’assistance éducative
Hypothèses. Les mesures d’assistance éducative, qui apparaissent comme le degré supérieur de ce dispositif,
mais sont traditionnellement centrées sur l’intérêt de l’enfant, peuvent être ordonnées par l’administration ou
le juge des enfants lorsque « la santé ou la moralité de l’enfant sont en danger ou lorsque les conditions de
l’éducation ou du développement physique, affectif, intellectuel et social de l’enfant sont gravement
compromises », selon la loi de 2007 (art. 375 C. civ). La dernière partie de la phrase permet d’élargir le champ
d’application de l’assistance éducative, en y faisant entrer des enfants qui ne sont pas à proprement maltraités,
mais dans une situation psychologique difficile du fait par exemple de l’influence négative des parents. La Cour
EDH a d’ailleurs validé à plusieurs reprises la législation française au terme de son contrôle de proportionnalité,
l’assistance éducative ne portant atteinte aux droits des parents que pour protéger l’enfant (v. notam. CEDH, 26
nov. 2009, Vautier c. France).
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Mesures d’assistance éducative. En principe, l’enfant doit être maintenu dans son milieu actuel (art. 375-2 C.
civ.), le juge désignant alors une personne qualifiée ou un service d’observation, d’éducation ou de rééducation
en milieu ouvert pour apporter aide et conseil à la famille (mesure d’AEMO). La loi de 2007 a encore diversifié
les mesures pouvant être ordonnées : octroi au juge des enfants de la possibilité de donner exceptionnellement
au Service social tel ou tel élément de l’autorité parentale sans nécessairement prononcer de délégation;
imposer le secret à l’égard des parents sur le lieu de placement de l’enfant ; hébergement d’un mineur à titre
exceptionnel ou périodique par un service d’aide sociale, et spécifiquement accueillir pendant 72 h un
adolescent en crise sans qu’une véritable procédure d’admission à l’aide sociale à l’enfance soit ouverte…).
Dans les cas les plus graves, le juge peut ordonner le placement de l’enfant en le confiant à un seul des parents,
à un autre membre de la famille, à un tiers digne de confiance ou à un établissement public d’aide à l’enfance
(art. 373-3, al. 2, C. civ.). Le texte vise notamment le cas où l’un des parents séparés est décédé ou privé de
l’exercice de l’autorité parentale, et la Cour de cassation l’a étendu à l’hypothèse d’un parent a, plus
radicalement, vu le lien de filiation détruit, devenait donc un tiers et a pu se voir confier l’enfant qui résidait déjà
chez lui (Civ. 1, 14 janv. 2009).
Procédure d’assistance éducative. Le décret du 15 mars 2002 a mis en conformité la procédure d’assistance
éducative avec les exigences procédurales de la CEDH, telles le respect du principe du contradictoire (imposé par
le droit à un procès équitable : CEDH, 24 fév. 1995, Mc Michael c. Royaume-Uni). Les personnes faisant l’objet
d’une procédure d’assistance éducative peuvent, depuis la loi de 2002, prendre elles-mêmes connaissance du
dossier judiciaire, alors qu’auparavant seul l’avocat d’un membre de la famille y avait accès par le biais d’une
consultation au greffe, sans avoir le droit de prendre copie du dossier. Toutefois, seul l’avocat est autorisé par
l’article 1187 CPC à réaliser une copie du dossier ; les familles, quant à elles, ont seulement la possibilité de
consulter le dossier. Ainsi, la menace d’une condamnation de la France par la CEDH réapparaît, puisque l’arrêt
du 24 février 1995 a affirmé que le dossier devait être « communiqué » au requérant, ce qui est bien distinct
d’un simple droit de lire le dossier.
Responsabilité civile du fait du mineur. On notera enfin que l’existence d’une mesure d’assistance éducative ne
met pas fin à la responsabilité des parents du fait de leur enfant et n’engage pas nécessairement la
responsabilité de l’organisme qui est chargé de cette mesure. Lorsqu'une association ne se voit confier qu'une
mesure d'action éducative en milieu ouvert, dont l'objet est d'apporter aide et conseil à la famille et de suivre le
développement de l'enfant, une telle mesure n'est pas de nature à transférer à l'association tout ou partie de
l'autorité parentale et l’association n’a aucun pouvoir effectif de direction et de surveillance sur le mineur, dont
elle ne peut contrôler de manière permanente le mode de vie ; dès lors, l'association ne pouvait être déclarée
responsable des dommages causés par l’enfant sur le fondement de l’ancien article 1384, al. 1er, C. civ. [nouvel
art. 1242, al. 1er] (Civ. 2, 19 juin 2008). En revanche, le Conseil d’Etat admet que la décision par laquelle le juge
confie la garde d’un mineur, dans le cadre d’une mesure d’assistance éducative en vertu des articles 375 et s. du
Code civil, à l’une des personnes mentionnées à l’art. 375-3 du même Code, transfère à la personne qui en est
chargée la responsabilité d’organiser, diriger et contrôler la vie du mineur : la responsabilité du département est
alors engagée, sans faute, pour les dommages causés aux tiers par le mineur (V. CE, 19 juin 2015, n°378293).
II – Le retrait de l’autorité parentale
Le retrait d’autorité parentale peut être prononcé soit par le juge pénal, soit par le juge civil.
Jugement pénal. L’article 378 C. civ. prévoit que peuvent se voir retirer l’autorité parentale par une disposition
expresse du jugement pénal, les père et mère qui sont condamnés :
- soit comme auteurs ou complices d’un crime ou d’un délit commis sur la personne de leur enfant ;
- soit comme coauteurs ou complices d’un crime ou délit commis par leur enfant ;
- soit, depuis la loi du 9 juillet 2010, en cas de condamnation d’un parent pour un crime ou un délit commis
contre la personne de l’autre parent.
Jugement civil. S’agissant du juge civil, selon l’art. 378-1 C. civ., le retrait de l’autorité parentale concerne les
parents qui mettent manifestement en danger la sécurité, la santé ou la moralité de l’enfant par de mauvais
traitements, par une consommation habituelle et excessive d’alcools ou de stupéfiants, par une inconduite
notoire ou des comportements délictueux ou par un défaut de soins ou un manque de direction, mais aussi les
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parents dont l’enfant a fait l’objet d’une mesure d’assistance éducative et qui se sont volontairement abstenus
pendant plus de 2 ans d’exercer l’autorité parentale. De manière générale, le retrait est justifié même si le
danger pour l’enfant est purement psychique (Civ. 1, 22 juin 2004, ordonnant le retrait total de l’autorité
parentale du fait du profond traumatisme de l’enfant dû aux crimes de son père sur son frère et ses demi-sœurs,
même si le père était détenu pour une longue période à l’issue de laquelle l’enfant serait majeur ; Civ. 1, 20
février 2007, ordonnant le retrait total de l’autorité parentale dans une hypothèse où la condamnation du père à
une peine criminelle était antérieure à la naissance de l’enfant ; la Cour précise que ce n’était pas au jour où ont
été commis les faits ayant conduit à cette condamnation qu’il convenait d’apprécier le danger, mais le jour où le
juge statue sur la demande de retrait de l’autorité parentale).
Effets. Le retrait total de l’autorité parentale entraîne disparition de tous les attributs, tant patrimoniaux que
personnels, de l’autorité parentale. En revanche, le devoir d’entretien subsiste. Mais le retrait peut également
être partiel, limité aux attributs de l’autorité parentale spécifié par le juge.
CHAPITRE II – LES OBLIGATIONS ALIMENTAIRES
L’obligation d’entretien, due par les père et mère à leurs enfants, constitue une application spécifique de
l’obligation alimentaire, plus générale. Le régime de l’obligation alimentaire (section 1) s’applique donc à
l’obligation d’entretien (section 2), sauf disposition contraire.
SECTION I – L’OBLIGATION ALIMENTAIRE
L’obligation alimentaire (art. 205 et 206 C. civ.) repose sur la solidarité familiale. Son caractère d’ordre public
implique que l’on ne peut y renoncer, à moins qu’il ne s’agisse de droits alimentaires déjà acquis. On en étudiera
les conditions (§1), puis l’exécution (§2).
§1. Les conditions de l’obligation alimentaire
Conditions tenant aux personnes. L’obligation alimentaire est soumise à des conditions personnelles : elle
n’existe qu’entre les parents en ligne directe et alors à l’infini (les collatéraux ont été exclus afin de ne pas
pénaliser les aînés des familles nombreuses, mais la jurisprudence retient l’existence d’une obligation
alimentaire naturelle entre frères et sœurs). En outre, elle s’applique aux liens d’alliance entre parents proches
(entre l’époux et les parents de son conjoint : v. art. 206 C. Civ.), mais seulement tant que dure le mariage (sauf
si le mariage est dissous par décès et qu’il existe des enfants).
En outre, cette obligation est réciproque (art. 207 C. civ.), à la différence de l’obligation d’entretien. La loi de
1972 a cependant atténué ce caractère en accordant au débiteur un moyen de défense : la faute grave commise
à l’endroit du débiteur par le créancier permet de diminuer ou de supprimer la dette alimentaire (art. 207, al. 2,
C. civ.). En outre, la loi du 5 mars 2007 portant réforme de la protection de l’enfance dispense de l’obligation
alimentaire, sauf décision contraire du juge, les enfants qui ont été retirés de leur milieu familial sur décision
judiciaire pendant une période d’au moins 36 mois cumulés au cours des 12 premières années de leur vie (art.
L.132-6 CASF).
A noter : le fait pour la mère de poursuivre une grossesse sans le consentement du père et de lui réclamer des
aliments n’est pas constitutif d’une faute (Civ. 2, 12 juill. 2007). La Cour de cassation approuve les juges du
fond d’avoir retenu qu’un rapport non protégé doit être assumé à l’identique par les deux
partenaires (chacun doit, s’il le désire, « prendre les mesures propres à éviter une procréation ») et que le fait
de réclamer le versement d’une pension alimentaire n’est pas fautif.
Conditions tenant aux ressources. L’obligation alimentaire est ensuite soumise à des conditions matérielles :
l’état de besoin du créancier (absence de ressources actuelles et de moyens de s’en procurer, ce qui n’exige pas
que le créancier vende un bien dont les revenus sont insuffisants à le faire vivre) et l’existence de ressources du
débiteur pour faire vivre sa famille et assumer la charge supplémentaire des aliments réclamés (art. 208 C. civ.).
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La jurisprudence renverse la charge de la preuve afin de faciliter l’exercice de l’obligation alimentaire : c’est au
défendeur de prouver qu’il n’a pas les ressources suffisantes.
Étendue. Les aliments couvrent toutes les dépenses indispensables à la vie, sans être compris comme un
minimum vital : ils sont évalués en tenant compte du mode de vie et de la condition sociale du créancier et du
débiteur.
Évolution des ressources et révision de la pension. Les aliments peuvent toujours être révisés par le juge, toute
convention contraire étant nulle, même s’ils ont été fixés amiablement. Une exception toutefois en cas
d’obligation naturelle : la promesse fait la loi des parties, ce qui implique qu’elle n’est pas révisable lorsque la
promesse est expressément en ce sens.
§2. L’exécution de l’obligation alimentaire
Modalités d’exécution. L’obligation alimentaire est en principe exécutée par une pension alimentaire, afin de
préserver la dignité du créancier. Par exception, elle peut être exécutée en nature (la personne qui doit fournir
peut recevoir dans sa demeure, nourrir et entretenir celle à laquelle elle doit des aliments), sur décision du juge,
si le débiteur prouve qu’il ne peut payer la pension alimentaire (art. 210 C. Civ.) ou, lorsque le créancier est
l’enfant du débiteur, si les parents offrent d'exécuter leur obligation alimentaire en recevant l'enfant chez eux,
sans avoir à justifier de leur impossibilité de payer une pension (art. 211 C. civ.). Le juge conserve toutefois un
pouvoir d'appréciation sur l’opportunité d’une telle exécution en nature.
Modalités structurelles de l’obligation alimentaire (pluralité de débiteurs). En cas de pluralité de débiteurs,
chaque débiteur est tenu de l'obligation alimentaire proportionnellement à ses propres ressources (art. 208 C.
Civ.). En conséquence, toute solidarité ou indivisibilité entre les débiteurs est exclue. La Cour de cassation l'a
affirmé : « il n'y a ni solidarité ni obligation in solidum entre codébiteurs d'aliments » (Civ. 1, 22 nov. 2005).
Toutefois, l'obligation alimentaire peut être intégralement poursuivie contre celui des débiteurs que le créancier
peut le plus facilement atteindre. Ainsi, les débiteurs alimentaires peuvent, chacun et isolément, être l'objet
d'une poursuite du créancier de manière à lui fournir tout ce qui est nécessaire à sa vie, dans la mesure de leurs
propres ressources (Civ. 27 nov. 1935).
En principe, le créancier peut ainsi agir contre n’importe lequel de ses obligés car il n’y a pas de hiérarchie entre
les obligés, ce qui permet de faciliter l’exercice de l’action alimentaire, souvent urgente. Toutefois, la
jurisprudence a consacré des exceptions à ce principe d’absence de hiérarchie :
- l’obligation d’entretien des parents passe avant l’obligation alimentaire des grands-parents ;
- le devoir de secours entre époux doit être exercé avant l’obligation alimentaire ;
- les parents adoptifs sont tenus avant les parents par le sang dans l’adoption simple.
Reste que celui des débiteurs qui a été poursuivi par le créancier dispose d'un recours contre ses coobligés pour
les sommes payées excédant sa part contributive compte tenu des ressources respectives des débiteurs
(jurisprudence constante depuis Civ. 1, 30 janv. 1962).
Procédure de recouvrement. Le recouvrement des créances alimentaires est favorisé par des procédures
spécifiques : procédure en paiement direct qui permet au créancier de se faire payer par le débiteur de son
débiteur (L. 2 janvier 1973) ; action menée au nom du créancier par le fisc sur production d’un état exécutoire
délivré par le procureur de la République (L. 11 juillet 1975) ; paiement par les caisses d’allocations familiales
(art. L.581-2 s. c. sec. soc.).
En outre, le non-paiement peut être sanctionné par le délit d’abandon de famille.
Extinction. La vocation alimentaire s’éteint par prescription et par la règle aliments ne s’arréragent pas (Req., 30
janv. 1933). Selon cette règle, les aliments sont destinés à subvenir aux besoins présents et futurs, non à
rembourser des dépenses passées. Cette maxime appliquée par la jurisprudence signifie que le créancier
alimentaire ne peut plus toucher par la suite les aliments qu'il n'a pas réclamés. Cela repose traditionnellement
sur une présomption d'absence de besoins du créancier pendant son inaction et/ou sur une présomption de
renonciation à la pension alimentaire. Il s’agit toutefois d’une présomption simple, de sorte que la règle «
Aliments ne s'arréragent pas » peut être combattue par le créancier en apportant la preuve qu'il a dû contracter
des dettes pour pouvoir subsister ou en établissant qu'il n'est pas resté inactif ou a été dans l'impossibilité d'agir.
_________________ 160
SECTION II – L’ OBLIGATION D’ENTRETIEN
« Qui fait l’enfant doit le nourrir » (Loysel). L’obligation d’entretien des parents à l’égard de leur enfant, qui est
unilatérale, est mentionnée par l’article 371-2 du Code civil ainsi que par l’article 203 du Code civil (l’obligation
est énoncée à propos du mariage, parce qu’il n’y avait de famille que légitime en 1804).
Objet de l’obligation. Elle a pour objet de nourrir, entretenir et élever l’enfant (art. 203 C. civ.), sans qu’il y ait
lieu de distinguer selon la nature de la filiation. Les parents doivent donc fournir des aliments au sens courant du
terme, i.e. tout ce qui est nécessaire à l’alimentation et à la subsistance physiologique, mais aussi tous les
biens matériels qui permettent à l’enfant de vivre (vêtements, logement, soins…). Le montant de la pension est
fixé in concreto, en considération des besoins de l’enfant et des facultés des parents (Civ. 1, 23 oct. 2013, n° 12-
25301).
En revanche, les parents ne sont pas tenus d’établir l’enfant, i.e. de lui donner le capital pour qu’il s’établisse,
même professionnellement. Il s’agit seulement d’une obligation naturelle.
Durée de l’obligation. Elle s’étend au-delà de la majorité de l’enfant qui ne peut subvenir à ses besoins, à
condition que cet état ne lui soit pas imputable (art. 371-2 al. 2 : « Cette obligation ne cesse pas de plein droit
lorsque l'enfant est majeur »). Pour que l’obligation d’entretien perdure pendant la majorité de l’enfant, il faut
non seulement que les conditions de l’obligation alimentaire soient réunies (absence de ressources de l’enfant
et ressources suffisantes des parents), mais aussi que les études soient nécessaires à l’enfant, qu’il y soit apte et
les continue, suivant la condition d’absence d’imputabilité de l’état de besoin (en ce sens, v. Civ. 2, 18 mai 1967 :
« si l'obligation des parents d'entretenir leurs enfants prend fin, en principe, à leur majorité, les parents
demeurent cependant tenus, après qu'ils l'ont atteinte, de leur donner, à proportion de leurs ressources, les
moyens de poursuivre les études correspondant à la profession vers laquelle ils se dirigent »). Au-delà, les enfants
chômeurs ou malades peuvent en bénéficier.
La Cour de cassation a, par un arrêt du 12 déc. 2006, réaffirmé qu’il appartient à celui qui réclame la suppression
de sa contribution à l’entretien d’un enfant majeur d’établir les circonstances propres à l’en décharger (et non à
l’enfant de prouver qu’il est encore en état de besoin).
Exécution de l’obligation. Elle est en principe exécutée en nature. Toutefois, après le divorce, seul celui chez
lequel l'enfant mineur a sa résidence peut exécuter en nature son obligation ; l'autre époux ne peut l'exécuter
qu'en argent. Les articles 373-2-2 et 373-2-3 du Code civil prévoient donc que l'obligation d'entretien des père et
mère divorcés peut s'exécuter en argent de deux façons différentes :
- normalement, par le versement d'une pension, voire par la prise en charge directe de frais exposés au
profit de l'enfant ;
- exceptionnellement, par la fourniture d'un capital.
_________________ 161
Annexe : aperçu liquidatif d’une liquidation de communauté
1. REPRISES, RECOMPENSES ET CREANCES ENTRE EPOUX
EPOUX 1 EPOUX 2
Les reprises en nature : Les reprises en nature :
Les récompenses : Les récompenses :
 Les récompenses dues par la  Les récompenses dues par la
communauté : communauté :
 Les récompenses dues à la communauté :  Les récompenses dues à la communauté :
 Solde : récompenses dues par la  Solde : récompenses dues par la
communauté – récompenses dues à la communauté – récompenses dues à la
communauté = solde + ou - communauté = solde + ou -
Les créances entre époux : Les créances entre époux :
 Créances de l’époux 1 contre l’époux 2  Créances de l’époux 1 contre l’époux 2
 Créances de l’époux 2 contre l’époux 1  Créances de l’époux 2 contre l’époux 1
 Solde : créance ou dette  Solde : créance ou dette
2. MASSE A PARTAGER
ACTIF COMMUN PASSIF COMMUN

Biens communs Dettes communes à titre définitif
Récompenses dues par l’époux 1 Récompenses dues à l’époux 1
Récompenses dues par l’époux 2 Récompenses dues à l’époux 2
Total Actif = Total Passif =

BONI DE LIQUIDATION
Actif – passif =
3. DROITS DES PARTIES
EPOUX 1 EPOUX 2
½ Boni de liquidation ½ Boni de liquidation
+/- Solde de récompenses (à déduire si négatif ; à +/- Solde de récompenses (à déduire si négatif ; à
ajouter si positif) ajouter si positif)
+/- Créance ou dette envers époux 2 +/- Créance ou dette envers époux 1
TOTAL = TOTAL =
_________________ 162
_________________ 163

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LE PRÉ-BARREAU

FORMATION PRÉ-ESTIVALE 2018

PARTIE I – LE COUPLE ...................................................................................................... 12

TITRE II – LE COUPLE MARIE............................................................................................. 34

PARTIE II – L’ENFANT ..................................................................................................... 114

Annexe : aperçu liquidatif d’une liquidation de communauté ........................................ 162

concubin de même sexe (art. L.161-14 C.S.S.).

SECTION I – L’EXISTENCE DU CONCUBINAGE

§1. Les effets du concubinage entre concubins

I – Les rapports personnels entre concubins

II – Les rapports patrimoniaux entre concubins

A- L’absence d’obligation de contribuer aux charges de la vie commune

B – La propriété des biens

§2. Les effets du concubinage à l’égard des tiers

I – Les obligations des concubins à l’égard des tiers

Tempéraments. La théorie de l’apparence peut constituer un correctif, même si les illustrations

II – Les droits des concubins à l’égard des tiers

SECTION III – LA DISSOLUTION DU CONCUBINAGE

§1. Les causes de rupture du concubinage

II – La rupture par décès

I – La société créée de fait

II – L’enrichissement sans cause

Conditions. L’enrichissement sans cause suppose la réunion de trois conditions cumulatives : un

III – La gestion d’affaire et l’obligation naturelle

Ultérieurement, d’autres textes ont rapproché le PACS été le mariage, notamment :

§1. Les conditions de fond

SECTION II – LES EFFETS DU PACS

§1. Les effets entre les partenaires

I – Les effets personnels

A – L’aide mutuelle et matérielle

B – Le régime des biens

On distinguera le régime du logement (1) et celui des autres biens (2).

2) Les autres biens

a- Le régime légal : la séparation des biens

b- Le régime conventionnel : l’indivision des acquêts

§2. Les effets à l’égard des tiers

I – Le PACS opposé aux tiers

II – Le PACS invoqué par les tiers

§1. Les causes de dissolution du PACS

§2. Les effets de la dissolution

I – La liquidation des intérêts pécuniaires

III – Les tempéraments à l’absence de vocation successorale

CHAPITRE I – LA FORMATION DU COUPLE

SECTION I – LES CONDITIONS DU MARIAGE

§1. Les conditions de fond du mariage

Les conditions de fond du mariage peuvent être scindées en trois catégories :

I – Les conditions d’ordre physiologique

A – L’abandon de la condition d’altérité sexuelle

II – Les conditions de nature contractuelle

a - L’altération des facultés mentales : le consentement perturbé

b - Le défaut d’intention matrimoniale : le mariage fictif ou simulé

Finalement, le droit positif peut être ainsi résumé :

3) L’absence de vice du consentement

b - L’erreur sur la personne

III – Les conditions d’ordre sociologique

L’empêchement est absolu :

§2. Les conditions de forme du mariage

I – Les formalités prénuptiales

§1. La sanction préventive : le sursis à la célébration du mariage

Le sursis à la célébration du mariage se produit lorsqu’une opposition est formée.

§2. La sanction rétrospective : la nullité du mariage

Délai. L’action en nullité doit être intentée dans un délai de 5 ans :

Délai. À contre-courant du raccourcissement des délais de prescription, la réforme de la prescription de 2008 a