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LE PRÉ-BARREAU

FORMATION ESTIVALE 2018

FASCICULE DE COURS

DROIT DES OBLIGATIONS

REGIME GENERAL DES OBLIGATIONS

Toute reproduction de ce document ou communication à des personnes autres que les étudiants du Pré-
Barreau - sauf autorisation expresse et écrite de notre établissement – expose son auteur à des
poursuites judiciaires.
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SOMMAIRE

Application dans le temps du régime général des obligations ...................................................................................................5


Partie I -L’état du rapport d’obligation ......................................................................................................................................9
Chapitre 1 : L’effectivité du rapport d’obligation ..................................................................................................................9
Section 1 : La garantie du créancier : l’exécution forcée ........................................................................................................ 9
§ 1. Les conditions de l’exécution forcée........................................................................................................................... 9
§2 Les moyens d’action du créancier contre le débiteur ................................................................................................. 10
Section 2 : Les garanties du créancier en prévision de l’exécution forcée ........................................................................... 16
§ 1 : La garantie contre l’inertie du débiteur : l’action oblique ....................................................................................... 16
§ 2 : La garantie contre la fraude du débiteur : l’action paulienne ................................................................................. 20
§ 3 : Les droits contre le débiteur de son débiteur : les actions directes ........................................................................ 23
Chapitre 2 : Les modalités des obligations .......................................................................................................................... 25
Section 1 : Les modalités temporelles des obligations ......................................................................................................... 25
§1. Le terme ..................................................................................................................................................................... 25
§ 2. La Condition .............................................................................................................................................................. 27
Section 2 : Les modalités structurelles des obligations ........................................................................................................ 34
§ 1. Les obligations plurales par leurs sujets ................................................................................................................... 34
§ 2. Les obligations plurales par leurs objets ................................................................................................................... 41
Partie II - Le sort du rapport d’obligation ................................................................................................................................ 43
Chapitre 1 : la circulation du rapport d’obligation .............................................................................................................. 43
Section 1 : Le transfert direct du rapport d’obligation : les opérations translatives ............................................................ 43
Sous-section 1 : Le transfert de la créance ........................................................................................................................... 43
§ 1. La cession de créance de droit commun ................................................................................................................... 43
§ 2. Les modes de cessions simplifiés .............................................................................................................................. 50
§ 3. Le transfert de la créance à titre accessoire à un paiement : la subrogation personnelle ....................................... 51
§ 1. Les hypothèses de subrogation personnelle............................................................................................................. 51
§ 2. Les effets de la subrogation personnelle .................................................................................................................. 54
Sous-section 2 : Le transfert de dette ................................................................................................................................... 55
Sous-section 3 : Le transfert du contrat ............................................................................................................................... 57
Section 2 : la circulation indirecte du rapport d’obligation .................................................................................................. 60
§ 1. La notion de délégation ............................................................................................................................................ 60
§ 2. Les figures de la délégation ...................................................................................................................................... 61
§ 3. Le régime de la délégation ........................................................................................................................................ 62
Chapitre 2 : l’extinction du rapport d’obligation ................................................................................................................ 66
Section 1 : le payement ........................................................................................................................................................ 66
Section 2 : L’extinction avec satisfaction indirecte du créancier .......................................................................................... 67
§ 1. L’extinction par cumul de qualités réciproques : la compensation .......................................................................... 67
§ 2. L’extinction par cumul de qualités symétriques : la confusion ................................................................................. 72
§ 3. L’extinction par transformation de l’obligation : la novation ................................................................................... 72
Section 3. L’extinction sans satisfaction pour le créancier ................................................................................................... 73
§ 1. L’extinction par écoulement du temps : la prescription extinctive .......................................................................... 73
§ 2. L’extinction par volonté abdicative : la remise de dette ........................................................................................... 83

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Mise en garde. Tout au long des développements, seront évoqués les changements consécutifs à
l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016. Pour une large part, l’ordonnance est venue
consacrer des solutions jurisprudentielles bien acquises, de sorte qu’il n’y pas lieu de distinguer
entre l’ancien et le nouveau droit. Lorsque, au contraire, les modifications sont importantes, les
solutions seront clairement distinguées.
Vous trouverez ci-dessous quelques indications sur l’application de la loi dans le temps. Il faudra
vous y référer à chaque fois que vous étudierez une nouvelle notion pour bien saisir les propos qui
suivent.

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APPLICATION DANS LE TEMPS DU REGIME GENERAL DES OBLIGATIONS

Dispositions transitoires. L’article 9 de l’ordonnance du 10 février 2016 dispose que « Les dispositions de la présente
ordonnance entreront en vigueur le 1er octobre 2016 (al. 1 er). Les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la
loi ancienne (al. 2). Toutefois, les dispositions des troisième et quatrième alinéas de l'article 1123 et celles des articles 1158
et 1183 sont applicables dès l'entrée en vigueur de la présente ordonnance (al. 3). Lorsqu'une instance a été introduite
avant l'entrée en vigueur de la présente ordonnance, l'action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne. Cette
loi s'applique également en appel et en cassation (al. 4) ». À la lecture du texte, on s’aperçoit que l’ordonnance est muette à
propos de l’application de la loi dans le temps s’agissant du régime général des obligations, qui a pourtant été largement
réformé.
La loi de ratification du 20 avril 2018 (JORF 21 avril 2018) est venue modifier l’article 9, alinéa 2 en le complétant par
les mots suivants : «, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d'ordre public ».

Enjeux. La difficulté ne doit pas être surestimée. En effet, à bien des égards, la réforme reconduit des solutions
textuelles ou jurisprudentielles acquises. Dans ces hypothèses, seul le fondement textuel change, la solution
demeurant identique.

Modalités de l’obligation. Les modalités de l’obligations sont, on le verra, la manière d’être de l’obligation. Elles
désignent la condition, le terme, la solidarité, la divisibilité… qui peuvent affecter une obligation. Lorsque l’obligation,
quelle que soit sa source – acte juridique ou fait juridique – est née avant le 1er octobre 2016, ses modalités devraient
rester régies par le droit antérieur à la réforme. Si, au contraire, elle est née après cette date, ses modalités sont
régies par le nouveau droit.
Exemples : La question de l’opposabilité des exceptions par un codébiteur solidaire d’une obligation née avant le
1er octobre 2016 devrait obéir au droit ancien. De même, la réalisation, après le 1er octobre 2016, d’une condition
suspensive stipulée avant cette date sera dotée d’un effet rétroactif (C. civ., anc. art. 1179), alors même que les
nouveaux textes écartent une telle rétroactivité. Pareillement, l’impossibilité d’exécuter, après le 1er octobre 2016,
l’une des prestations composant l’objet d’une obligation alternative doit être régie par le droit ancien lorsque
l’obligation est née avant le 1er octobre 2016.

Opérations sur obligations. S’agissant des opérations sur obligations, la difficulté est plus grande. Les modes de
circulation des créances, qu’elle soit directe ou indirecte (V. infra), ont, pour la plupart, une origine conventionnelle.
Aussi faut-il considérer que la loi nouvelle s’appliquera aux cession de créance, cession de dette, cession de contrat,
novation, délégation et subrogation conventionnelle conclues à compter du 1 er octobre 2016 puisqu’elles constituent
des contrats, alors même qu’elles porteraient sur des créances, dettes ou contrats nés antérieurement. Elles seront au
contraire soumises au droit ancien lorsqu’elles ont été conclues antérieurement.
Toutefois, il ne faut pas confondre la loi applicable à l’opération sur l’obligation et l’obligation elle-même. En effet, ce
n’est pas parce que le contrat organisant la circulation de l’obligation est soumis au droit nouveau que cette obligation
est elle-même soumise au droit issu de la réforme. Pour déterminer la loi applicable à l’obligation qui circule, il faut
distinguer selon que le mécanisme de circulation est translatif ou non :
- S’il y a simplement eu transfert de la créance – ou de la dette – d’un patrimoine à un autre mais qu’il
s’agit de la même créance – ou dette – alors celle-ci demeure soumise à la loi qui l’a vue naître1. Par
analogie, il faut certainement considérer que, dans le cadre d’une cession de contrat, le contrat cédé doit
rester régi par le droit sous l’empire duquel il a été conclu puisqu’il s’agit simplement de céder « sa
qualité de partie au contrat à un tiers » (C. civ., nouvel art. 1216).
- Si, au contraire, le mécanisme a donné naissance à une nouvelle obligation – par la novation ou la
délégation par exemple – alors cette nouvelle obligation devrait être soumise à la loi en vigueur au jour
de sa naissance, c’est-à-dire au droit nouveau si l’opération a été conclue après le 1er octobre 2016.

Extinction de l’obligation. Les mécanismes d’extinction de l’obligation sont constitutifs soit d’un fait juridique
(impossibilité d’exécuter, paiement…), soit d’un acte juridique (remise de dette, compensation conventionnelle...).

1Ainsi, lorsqu’une créance aura été stipulée incessible sous l’empire du droit ancien, c’est le droit ancien qui continuera de s’appliquer pour régir la
cessibilité de la créance.
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Dès lors, sans doute faut-il considérer que les effets attachés à ces événements sont régis par la loi applicable au
moment où ils se produisent. Autrement dit, une obligation née avant le 1er octobre 2016 pourrait être soumise, pour
ses causes d’extinction, au droit nouveau lorsqu’elle s’éteint après le 1 er octobre 2016.
Exemples : La compensation de deux créances nées avant le 1 er octobre 2016 sera régie par le droit nouveau
lorsqu’elle se produit à compter de cette date. Pareillement, le paiement d’une dette effectué après le 1 er octobre
2016 mais née avant cette date sera soumis aux nouveaux articles 1342 et suivants du Code civil. De même,
effectué après le 1er octobre 2016, le paiement par un tiers d’une dette née sous l’empire du droit ancien sera
soumis aux nouvelles règles de la subrogation.

Mécanismes d’exécution. Les mécanismes d’exécution de l’obligation ne sont traditionnellement pas


considérés comme des effets légaux futurs, mais des effets produits dès le jour même de la créance. Autrement
dit, le droit à l’exécution de la créance, comme son corollaire, le droit d’obtenir en justice son exécution forcée
ou par équivalent naissent le jour même de la naissance de la créance et non au jour de l’exercice de ces droits
par exemple. Dès lors, le droit à l’exécution de la créance, notamment l’exécution forcée, est soumis aux règles
en vigueur au jour de la naissance de l’obligation, cela, alors même que l’inexécution ou la mauvaise exécution
se serait produite sous l’empire du droit nouveau. C’est ce que confirme la rédaction nouvelle de l’article 9,
issue de la loi de ratification du 20 avril 2018, en son alinéa 2.

Mécanisme de conservation de la créance. Les mécanismes de conservation de la créance sont


traditionnellement considérés comme des effets légaux futurs et, en tant que tels, soumis au droit en vigueur
au jour où ils sont exercés. La loi de ratification du 20 avril 2018 est venue modifier cette solution de principe
en indiquant que les contrats soumis au droit antérieur demeurent soumis au droit ancien, y compris pour leurs
effets légaux. Concrètement, cela signifie que les textes anciens relatifs à l’action oblique ou l’action paulienne
demeurent applicables aux obligations nées sous l’empire du droit ancien quand bien même l’action serait
exercée postérieurement au 1er octobre 2016, tout du moins lorsque l’obligation est de nature contractuelle (le
texte vise en effet les « contrats »).

Application dans le temps de la loi de ratification no 2018-287 du 20 avril 2018. L’article 16, I, prévoit que :
« La présente loi entre en vigueur le 1er octobre 2018.
Les articles 1110,1117,1137,1145,1161,1171,1223,1327 et 1343-3 du code civil et les articles L. 112-5-1
et L. 211-40-1 du code monétaire et financier, dans leur rédaction résultant de la présente loi, sont applicables
aux actes juridiques conclus ou établis à compter de son entrée en vigueur.
Les modifications apportées par la présente loi aux articles 1112,1143,1165,1216-3,1217,1221,1304-
4,1305-5,1327-1,1328-1,1347-6 et 1352-4 du code civil ont un caractère interprétatif ».

Il y a donc lieu de distinguer entre les dispositions qui ont vocation à s’appliquer aux actes conclus à
compter du 1er octobre 2016 – celles qui ont un caractère interprétatif – et les dispositions qui ne s’appliqueront
qu’aux contrats conclus à compter du 1er octobre 2018.
Relativement au régime général de l’obligation, s’appliqueront :
- à compter du 1er octobre 2016 : l’article 1216-3 (cession de contrat), les articles 1217 et 1221
(inexécution du contrat), l’article 1304-4 (condition), l’article 1305-5 (terme), les articles 1327-1 et
1328-1 (cession de dette) et l’article 1347-6 (compensation) ;
- à compter du 1er octobre 2018 : l’article 1223 (inexécution du contrat), 1327 (cession de dette) et
l’article 1343-3 (paiement).

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Première approche. – Indépendamment de sa source (acte juridique, fait juridique), l’obligation obéit à un régime
général. C’est ce régime que nous allons aborder dans les pages qui suivent en évoquant d’abord l’état du rapport
d’obligation (partie I) puis le sort du rapport d’obligation (partie II).

Il est devenu d’usage, dans les manuels contemporains, de traiter du régime général des obligations après avoir
étudié les sources de l’obligation (contrat, responsabilité…). Aussi comprend-on que certains projets de réforme (le
projet Terré, et ceux de la Chancellerie) fassent de même. Le projet Catala avait cependant fait un autre choix : celui
de traiter des divers mécanismes envisagés ici avec le contrat. L’idée à la base d’une telle présentation est que le
contrat peut être considéré comme l’obligation « modèle », dont certaines règles peuvent parfois s’appliquer à des
obligations non contractuelles. L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime
général et de la preuve des obligations a elle aussi pris le parti de dédier un titre au régime général des obligations,
aux articles 1304 et suivants du Code civil.

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PARTIE I -L’ETAT DU RAPPORT D’OBLIGATION

On étudiera d’abord l’effectivité du rapport d’obligation (chapitre I) avant d’aborder les modalités du rapport
d’obligation (Chapitre 2).

Chapitre 1 : L’effectivité du rapport d’obligation

Section 1 : La garantie du créancier : l’exécution forcée

L’exécution forcée implique le concours de l’autorité publique ; car nul ne peut se faire justice à soi-même. Celle-ci ne
prête son concours qu’à la condition que certaines conditions soient remplies (§1). Si tel est le cas, le créancier peut
mettre en œuvre un ensemble de moyens lui permettant d’être désintéressé (§2).

§ 1. Les conditions de l’exécution forcée

A. Les solutions identiques entre ancien et nouveau droit

La créance qui fonde l’exécution forcée en nature. – Elle doit être certaine, liquide et exigible : aucun doute ni aucune
contestation quant à l’existence de la créance ne doit intervenir.

Le créancier doit disposer d’un titre exécutoire. – (notamment décision de justice ou acte notarié revêtu de la
formule exécutoire). L’art. L. 111-3 CPCE dresse la liste des titres exécutoires2. S’il ne dispose pas d’un tel titre, le
créancier (ex : créancier titulaire d’un simple acte sous seing privé) doit d’abord obtenir ce titre exécutoire : le plus
souvent, il l’obtiendra par voie de condamnation du débiteur.

Le créancier doit, par principe, avoir sollicité l’exécution du débiteur, exigence qui passe par la délivrance d’une
mise en demeure. – Cette dernière est destinée à contredire la prorogation tacite qui résulte de l’absence de
demande d’exécution par le créancier à la survenance du terme, et d’informer le débiteur qu’il entend réclamer
l’exécution de la prestation promise. Le nouvel article 1344-1 dispose que « le débiteur est mis en demeure de payer
soit par une sommation ou un acte portant interpellation suffisante, soit, si le contrat le prévoit, par la seule exigibilité
de l'obligation » (anc. art. 1153). Cette mise en demeure peut donc passer par un acte d’huissier, un commandement
préparatoire à une saisie ou une assignation en justice, mais encore par un acte non officiel (lettre recommandée ou
lettre missive, cette dernière posant cependant très logiquement des problèmes de preuve), sans oublier qu’en
matière commerciale toute réclamation peut valoir mise en demeure 3.
La mise en demeure produit divers effets. D’abord, en cas d’obligation de livrer un corps certain, le débiteur, à
compter de la mise en demeure, assume la charge des risques de la perte fortuite de la chose (en ce sens, V. nouvel
art. 1344-2 : « la mise en demeure de délivrer une chose met les risques à la charge du débiteur, s'ils n'y sont déjà » ;
anc. art. 1138 et 1302). Ensuite, elle permet au créancier de solliciter l’exécution forcée en nature ainsi que des
dommages et intérêts moratoires, destinés à compenser le préjudice lié au retard dans l’exécution (en ce sens, V.
nouvel art. 1344-1 : « La mise en demeure de payer une obligation de somme d'argent fait courir l'intérêt moratoire,
au taux légal, sans que le créancier soit tenu de justifier d'un préjudice » ; anc. art. 1153).

2 « Seuls constituent des titres exécutoires: 1o Les décisions des juridictions de l'ordre judiciaire ou de l'ordre administratif lorsqu'elles ont force
exécutoire; 2o Les actes et les jugements étrangers ainsi que les sentences arbitrales déclarés exécutoires par une décision non susceptible d'un
recours suspensif d'exécution; 3o Les extraits de procès-verbaux de conciliation signés par le juge et les parties; 4o Les actes notariés revêtus de la
formule exécutoire; 5o Le titre délivré par l'huissier de justice en cas de non-paiement d'un chèque; 6o Les titres délivrés par les personnes morales
de droit public qualifiés comme tels par la loi, ou les décisions auxquelles la loi attache les effets d'un jugement ».
3
Récemment, la Cour de cassation semble toutefois avoir imposé que la forme de la mise en demeure corresponde à l’obligation dont le créancier
entend obtenir le paiement. Ainsi, dans un arrêt du 23 mars 2017, la Troisième Chambre civile a-t-elle jugé qu’« une sommation de payer
n'équivaut pas à une mise en demeure d'exécuter une obligation stipulée en nature » (pourvoi n° 16-13.060).
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B. Les innovations de l’ordonnance

Sous l’empire des textes anciens, une jurisprudence avait décidé que, sauf cas particulier, la mise en demeure
n’était pas indispensable pour solliciter des dommages-intérêts compensatoires (ie : qui compensent le préjudice causé
par l’inexécution) : le seul constat d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité semblait alors suffisant4. Sur ce
point, l’ordonnance a innové en prévoyant, dans le nouvel article 1231 du Code civil, qu’« à moins que l'inexécution soit
définitive, les dommages et intérêts ne sont dus que si le débiteur a préalablement été mis en demeure de s'exécuter
dans un délai raisonnable ». En d’autres termes, la jurisprudence ancienne est abandonnée.

§2 Les moyens d’action du créancier contre le débiteur

A. Le droit de gage général

1. Les implications du droit de gage général

Aux termes de l’article 2284 du Code civil, « quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son
engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir ». À quoi fait écho l’article 2285 qui prévoit
que « les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ». Ces dispositions sont l’expression de ce que l’on
appelle le droit de gage général. Ce droit permet à tout créancier de saisir tout bien figurant dans le patrimoine de son
débiteur, afin de le faire vendre et de se payer sur le prix. Le droit de gage est dit général en ce qu’il bénéficie à tout
créancier du débiteur et porte sur l’ensemble des biens de celui-ci. Cette généralité n’est, cependant, un avantage
qu’en apparence, car elle rend le droit de gage général particulièrement fragile dès lors que, d’une part,
l’augmentation du nombre de créanciers conduit à l’amenuisement des droits des créanciers antérieurs – sauf ceux qui
seraient privilégiés – (car le droit de gage général bénéficie autant aux nouveaux créanciers qu’aux anciens), et que,
d’autre part, le droit du créancier est tributaire de toutes les fluctuations affectant ce patrimoine : le créancier peut
saisir tous les biens du débiteur (y compris ceux qui sont entrés dans son patrimoine après la naissance de sa créance)
mais seulement les biens figurant encore dans son patrimoine au jour des poursuites – car le droit de gage général
n’octroie pas de droit de suite au créancier chirographaire.

Une question s’est fait jour récemment en jurisprudence, consistant à savoir si un débiteur peut se prétendre libéré
sur le fondement de la force majeure lorsqu’il ne peut payer ses dettes (ce que l’on appelle parfois la force majeure
« économique »). En 2014, la Cour de cassation a répondu de manière négative à cette question 5.

2. Les limites au droit de gage général

Cependant, la généralité du droit de poursuites des créanciers comporte certaines exceptions, tenant à l’insaisissabilité
de certains biens (a) et à des dispositifs paralysant les droits du créancier (b).

a. L’insaisissabilité de certains biens

Insaisissabilité des biens essentiels à la personne. – Un certain nombre de biens, considérés comme essentiels à la
personne, ne peuvent être saisis par les créanciers du débiteur : pensions et créances à caractère alimentaire, biens
mobiliers nécessaires à la vie et au travail du sais et de sa famille, objets indispensables aux personnes handicapés ou
destinés aux soins des malades… À cet égard, on peut également évoquer un nouveau cas d’insaisissabilité légale ayant
trait à la résidence principale : les créanciers dont les droits sont nés à l’occasion de l’activité professionnelle d’un
débiteur commerçant, artisan, agriculteur ou professionnel libéral ne peuvent en poursuivre l’exécution sur sa
résidence principale. Cette innovation résulte de la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des
chances économiques, dite « loi Macron » qui dispense ainsi le professionnel de faire une déclaration d’insaisissabilité

4
Cass. Ch. Mixte, 6 juill. 2007, n° 06-13823 : « attendu qu'ayant retenu, par des motifs non critiqués, que l'inexécution du contrat était acquise et
avait causé un préjudice [au créancier], la cour d'appel en a exactement déduit qu'il y avait lieu de lui allouer des dommages-intérêts ».
5 Com. 16 sept. 2014, publié au Bulletin, n° 13-20306 : « le débiteur d'une obligation contractuelle de somme d'argent inexécutée ne peut s'exonérer

de ce cette obligation en invoquant un cas de force majeure ».


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pour protéger sa résidence principale, laquelle est automatiquement rendue insaisissable par l’effet de la loi.

Insaisissabilité découlant d’une clause d’inaliénabilité. – En outre, l’insaisissabilité de certains biens peut découler
d’une clause d’inaliénabilité qui serait stipulée par l’auteur d’une donation. En effet, dès lors que l’inaliénabilité est
stipulée, la jurisprudence décide que le bien devient insaisissable 6. A cet effet, l’article 900-1 du Code civil prévoit que
« les clauses d'inaliénabilité affectant un bien donné ou légué ne sont valables que si elles sont temporaires et
justifiées par un intérêt sérieux et légitime. Même dans ce cas, le donataire ou le légataire peut être judiciairement
autorisé à disposer du bien si l'intérêt qui avait justifié la clause a disparu ou s'il advient qu'un intérêt plus important
l'exige ».

Exemple d’intérêt sérieux et légitime : la volonté de conserver les biens dans la famille jusqu'au décès de la
donatrice7 ; ou celle de n’avoir de relations qu’avec son fils lorsque l’aliénateur conserve un droit réel sur la chose 8.
La jurisprudence a aussi précisé qu’est temporaire l'inaliénabilité stipulée pour la durée de la vie du donateur 9.

Patrimoine d’affectation. – En outre, un certain nombre de dispositions permettent l’insaisissabilité de certains biens
au motif qu’ils figurent dans un patrimoine d’affectation. Si les lois du 11 fév. 1994 (« loi Madelin ») – laquelle permet à
l’entrepreneur individuel poursuivi par ses créanciers d’exiger de ceux-ci qu’ils saisissent d’abord ses biens
professionnels, moyennant la preuve que ces biens sont suffisants pour les désintéresser – et du 1er aout 2003 (loi sur
l’initiative économique, dite « loi Dutreil ») – qui a prévu la possibilité pour une « personne physique immatriculée à un
registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante
[de] déclarer insaisissable ses droits sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale »10 (ou depuis la loi du 4 août
2008, tout bien foncier non affecté à l’usage professionnel) - ont pu constituer un premier pas vers la création d’un
patrimoine d’affectation, une étape historique a été franchie par la loi n°2007-211 du 19 février 2007 qui a consacré la
fiducie au sein du Code civil (art. 2011 et suivants). Le projet datait de la fin des années 80 ; chaque tentative fut un
échec : un avant-projet de loi qui avait vu le jour en 1989 ; un projet de loi en 1992 ; un avant-projet de loi en 1996. Il
s’en est fallu de peu pour que la loi du 19 février 2007 ne subisse le même sort : le parlement a préféré, cette fois,
adopter le texte, en dépit de ses nombreuses imperfections, plutôt que de laisser passer l’occasion d’introduire la
figure dans le droit français. La loi de modernisation de l’économie, du 4 août 2008, a amélioré le dispositif en
comblant de nombreuses lacunes des textes initiaux (et l’ordonnance du 30 janvier 2009 a détaillé le régime de la
fiducie utilisée à titre de sûretés). L’objectif de la loi du 19 février 2007 est clair : éviter les « délocalisations juridiques »
en consacrant une institution voisine du trust. Au terme de nouvel article 2011 du Code civil, « La fiducie est
l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble
de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur
patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires ».

On notera que le législateur a introduit la figure de manière très limitée et l’a soumise à des contraintes
particulièrement sévères : d’abord, la fiducie « doit être expresse » (art. 2012 C. civ.) et ne peut être établie que
pour une durée maximale de 99 ans (art. 2018, 2°, C. civ. : avant la loi du 4 août 2008, la durée maximale de la
fiducie était de 33 ans ; la loi de modernisation de l’économie a augmenté cette durée) ; ensuite, la fiducie est un
contrat solennel, comportant certaines mentions requises à peine de nullité (art. 2018 C. civ.) : désignation des
biens transférés, durée du transfert, identité des parties, détermination des missions et pouvoirs du fiduciaire et
des conditions dans lesquelles il rend compte de sa mission (v. sur ce dernier point, l’art. 2022 C. civ.) ; on notera
que, par ailleurs, les articles 2019 et 2020 prévoient l’enregistrement et la publicité sur un registre national des
fiducies, de ce contrat ; enfin, il faut surtout signaler que, selon l’article 2015 du Code civil, seules peuvent être
fiduciaires les établissements de crédit et autres personnes assimilées ainsi que les avocats (l’extension de la qualité
de fiduciaire a été réalisée par la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008). Initialement, il découlait de
l’article 2014 du Code civil que seuls pouvaient être considérés comme constituants les personnes morales
soumises de plein droit ou sur option à l’impôt sur les sociétés : la règle était très vivement contestée ; il en résultait
que cette fiducie n’était offerte qu’à un nombre très restreint de « privilégiés » ; mais la loi du 4 août 2008 a

6 Ex : Cass. 1re civ.,, 15 juin 1994, Bull. civ. I, no 211.


7
Cass. 1ère civ., 20 nov. 1985, Bull. civ. I, no 313.
8
Cass. 1ère civ., 10 juill. 1990, Bull. civ. I, no 192; Cass. 1re civ.,, 15 juin 1994, Bull. civ. I, no 211.
9 Cass. 1ère civ., 8 janv. 1975, JCP 1976. II. 18240, note Thuillier; Defrénois 1975. 524, note Ponsard.
10 Ce dispositif a été élargi avec la loi du 6 août 2015, V. supra.

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purement et simplement supprimé ledit article, ce dont il résulte qu’aucune limitation n’affecte la personne du
constituant d’une fiducie.
Lorsque les conditions d’utilisation de la fiducie seront remplies, les parties pourront mettre en place un tel contrat.
Les effets de celui-ci attestent de son attractivité. En tant que contrat synallagmatique translatif, il emporte
transmission au fiduciaire de la propriété des biens ou de la titularité des droits concernés qui s’inscrivent alors à
l’actif d’un véritable patrimoine d’affectation. Le patrimoine fiduciaire est imperméable tant aux poursuites des
créanciers personnels du constituant que de ceux du fiduciaire : car le bien ou le droit est sorti du patrimoine du
premier sans jamais entrer dans le patrimoine du second. D’où la règle formulée à l’article 2024 selon laquelle
« l’ouverture d’une procédure [collective] au profit du fiduciaire n’affecte pas le patrimoine fiduciaire ». Cette
imperméabilité est heureusement tempérée par l’article 2025 qui prévoit que c’est « sans préjudice des droits des
créanciers du constituant titulaires d’un droit de suite attaché à une sûreté publiée antérieurement au contrat de
fiducie et hors les cas de fraude aux droits des créanciers du constituant, [que] le patrimoine fiduciaire ne peut être
saisi que par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine ». L’étanchéité ainsi
réalisée entre le patrimoine fiduciaire et le patrimoine des parties au contrat de fiducie ne joue, cependant, que de
manière unilatérale : l’article 2025, alinéa 2, prévoit en effet qu’« en cas d’insuffisance du patrimoine fiduciaire, le
patrimoine du constituant constitue le gage commun de ces créanciers, sauf stipulation contraire du contrat de
fiducie mettant tout ou partie du passif à la charge du fiduciaire ». L’alinéa 2 de ce même article prévoit toutefois
que « le contrat de fiducie peut également limiter l’obligation au passif fiduciaire au seul patrimoine fiduciaire. Une
telle clause n’est opposable qu’aux créanciers qui l’ont expressément acceptée ».

La création de la fiducie avait ouvert la voie d’une consécration plus large de la notion de patrimoine
d’affectation. Afin de permettre aux entrepreneurs individuels s’assurer une protection efficace de leurs actifs
personnels, le législateur a créé le statut d’entrepreneur individuel à responsabilité limitée – appelé, sous forme
d’acronyme, EIRL (à ne pas confondre avec l’EURL, l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, qui est une
forme de société) qui repose sur le même procédé. L’EIRL a fait son entrée dans le Code de commerce à l’occasion
d’une loi du 15 juin 2010 et permet à un entrepreneur individuel de séparer ses actifs professionnels de ses actifs
personnels, afin de limiter aux premiers les droits de ses créanciers professionnels et aux seconds les droits de ses
créanciers personnels. L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée se trouve à la tête de deux patrimoines : son
patrimoine principal (que l’on peut dire patrimoine propre, ordinaire ou non affecté) et, adjoint au premier, un
patrimoine professionnel, affecté à l’exercice d’une activité professionnelle particulière. De la sorte, l’entrepreneur
individuel obtient une protection équivalente à celle que permet la création d’une société ; à la différence, essentielle,
que le statut de l’EIRL ne débouche pas sur la création d’une personne morale (c’est ce que précise le premier article
de la section consacrée à ce statut : « tout entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnelle un
patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d'une personne morale » : art. L. 526-6 c. com.).

Seule une personne physique peut opter pour ce statut : la notion d’entrepreneur individuel est, en effet, en notre
matière, antinomique à celle de personne morale. On notera encore que pour bénéficier des avantages de la
constitution d’un tel patrimoine d’affectation, l’entrepreneur devra se présenter aux tiers sous sa qualité
d’entrepreneur individuel à responsabilité limitée11, tenir une comptabilité autonome (art. L. 526-13 c. com) et se
faire « ouvrir dans un établissement de crédit un ou plusieurs comptes bancaires exclusivement dédiés à l'activité à
laquelle le patrimoine a été affecté » (même texte). L’article L. 526-6 du Code de commerce évoque le contenu de
ce patrimoine. Il « est composé de l'ensemble des biens, droits, obligations ou sûretés dont l'entrepreneur
individuel est titulaire, nécessaires à l'exercice de son activité professionnelle. Il peut comprendre également les
biens, droits, obligations ou sûretés dont l'entrepreneur individuel est titulaire, utilisés pour l'exercice de son
activité professionnelle et qu'il décide d'y affecter. Un même bien, droit, obligation ou sûreté ne peut entrer dans la
composition que d'un seul patrimoine affecté ». L’option pour ce statut passe par une déclaration d’affectation
réalisée auprès des autorités dont l’intéressé relève (art. L. 526-7 c. com.).

b. Les dispositifs paralysant les droits du créancier

Les droits d’un créancier peuvent être paralysés lorsque son débiteur obtient des délais de grâce ou fait l’objet d’une

11
v. l’art. L. 526-6 c. com. : « Pour l'exercice de l'activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté, l'entrepreneur individuel utilise une
dénomination incorporant son nom, précédé ou suivi immédiatement des mots : " Entrepreneur individuel à responsabilité limitée ” ou des initiales :
" EIRL ” ».
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procédure d’insolvabilité.

Les délais de grâce. – Le nouvel art. 1343-5, al. 1er (anc. art. 1244-1) dispose que « Le juge peut, compte tenu de la
situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux
années, le paiement des sommes dues »).

Le droit des procédures d’insolvabilité. – Le droit des procédures collectives ou du surendettement des particuliers
prévoient un certain nombre de dispositifs qui ont pour objet de paralyser les droits du créancier.

Ainsi, le droit des entreprises en difficulté prévoit, lorsqu’un débiteur fait l’objet d’une procédure de sauvegarde, de
redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, qu’il bénéficiera d’une suspension des poursuites (il ne peut
plus être poursuivi ou condamné en paiement d’une somme d’argent), d’un arrêt du cours des intérêts (les intérêts
ne s’accumulent plus à son détriment, sauf cas particulier) et des inscriptions (il n’est plus possible de publier des
opérations sur ses biens) et même que le paiement de ses dettes au moyen d’actifs lui appartenant est interdit. Le
créancier devra même déclarer sa créance à la procédure collective sauf à la voir rendue inopposable au débiteur.

B. Les mesures d’exécution

L’article L. 253-1 du Code des procédures civiles d’exécution énonce que « l’État est tenu de prêter son concours à
l’exécution des jugements et autres titres exécutoires ». Ce concours – parfois refusé par application de prescriptions
légales particulières (ex : la « trêve hivernale » interdisant l’expulsion des locataires) – permet au créancier d’obtenir
l’exécution forcée directe (1.), indirecte (2.) ou par équivalent (3.) de son obligation.

1. L’exécution forcée directe

Il faut distinguer l’exécution forcée des obligations de somme d’argent (qui ne pose aucune difficulté), des obligations
de faire (qui pose quelques difficultés) et des obligations de donner (qui ne se pose pas réellement)

a. Les obligations de sommes d’argent

Les obligations de somme d’argent. – L’exécution forcée, qui ne pose pas de problèmes particuliers, passe alors par
l’exercice d’une procédure civile d’exécution (saisie-vente, saisie-immobilière, saisie-attribution, saisie des
rémunérations du travail, etc.). L’exécution forcée est donc, en la matière, toujours possible ; elle est même la seule
possible, dès lors qu’il ne peut y avoir d’autre équivalent à l’argent que l’argent. Toute obligation de somme d’argent
autorise le créancier à obtenir l’exécution forcée en nature.

b. Les obligations de faire ou de ne pas faire

i. Sous l’empire des anciens textes

L’ancien art. 1142 disposait que « toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en
cas d’inexécution de la part du débiteur ». Ce qui signifiait que ces obligations ne pouvaient pas donner lieu à une
exécution forcée. L’enjeu était la liberté de l’individu ; « s’il est indispensable de respecter et de faire respecter la
force exécutoire du lien d’obligation, il est encore plus fondamental de ne pas porter atteinte aux droits intangibles de
toute personne à son intégrité physique et à sa liberté »12 : or, on ne concevait pas que l’on puisse, par exemple,
contraindre un artiste à peindre. Cependant, ce principe devait être nuancé : sous peine de réduire à néant le principe
de la force obligatoire des conventions, exprimé à l’ancien article 1134 du Code civil, on ne pouvait guère considérer
que le débiteur d’une obligation de faire ou de ne pas faire avait, systématiquement, un choix entre l’exécution
volontaire de l’obligation et la simple indemnisation du créancier (qui ne pourrait solliciter l’exécution en nature de
l’obligation). Seules devaient êtres exclues les atteintes directes à la liberté de la personne du débiteur. C’est pourquoi
l’obligation de livrer était soumise à un statut dérogatoire : l’exécution forcée en nature d’une obligation ayant pour

12 V. en ce sens F. TERRE, PH. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, n°1113.
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objet la livraison d’un bien matériel n’induisait aucune contrainte directe sur la personne même du débiteur : ainsi,
l’acheteur à qui le bien n’a pas été remis, le locataire à qui la chose louée n’a pas été remise ; le prêteur, le déposant
ou le bailleur à qui le bien prêté, déposé ou loué n’a pas été restitué à la date à laquelle il devait l’être, pouvaient
obtenir l’exécution forcée en nature. En revanche, l’obligation de faire comportant une prestation de service était,
elle, pleinement soumise au principe ; avec cette nuance que l’ancien art. 1144 C. civ., ouvrait au créancier la faculté
de remplacement permettant, en présence d’un contrat non conclu intuitu personae, de faire exécuter par un tiers,
aux frais du débiteur13. Enfin, si l’obligation de ne pas faire, était, globalement, soumise au principe, l’art. 1143
prévoyait que « le créancier a le droit de demander que ce qui aurait été fait par contravention à l'engagement, soit
détruit ; et il peut se faire autoriser à le détruire aux dépens du débiteur, sans préjudice des dommages et intérêts ».

ii. Sous l’empire des nouveaux textes

Sur ce point, l’ordonnance innove quelque peu. Tout d’abord, elle admet que l’exécution forcée en nature puisse être
ordonnée, sauf impossibilité. Il peut s’agir d’une impossibilité matérielle, juridique ou morale, notamment, comme
l’indique le rapport au Président de la République, « si elle porte atteinte aux libertés individuelles du débiteur » (V.
nouvel art. 1221 : « Le créancier d'une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l'exécution en nature
sauf si cette exécution est impossible […] »). Cette interprétation rejoint la jurisprudence antérieure qui interdisait
l’exécution forcée pour les obligations très personnelles.
Surtout, l’ordonnance prévoit, s’inspirant en cela des projets européens d’harmonisation du droit des contrats, que
l’exécution en nature ne peut être poursuivie « s'il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et
son intérêt pour le créancier ». Il y a là une singulière atteinte à la force obligatoire des contrats qui ne manque pas de
susciter des oppositions en doctrine. Remarquons néanmoins que la loi de ratification du 20 avril 2018 prévoit que le
débiteur doit être de bonne foi (C. civ., nouv. art. 1221). La modification ayant un caractère interprétatif est applicable
aux contrats conclus à compter du 1er octobre 2016.
L’ordonnance prévoit enfin la possibilité, pour le créancier, après mise en demeure, dans un délai et à un coût
raisonnables, de faire exécuter lui-même l'obligation ou, sur autorisation préalable du juge, de détruire ce qui a été fait
en violation de celle-ci. Il pourra demander au débiteur le remboursement des sommes engagées à cette fin ou
demander en justice l’avance par le débiteur des sommes nécessaires (C. civ., art. 1222). La solution est nouvelle, car le
texte antérieur ne permettait au créancier de faire exécuter lui-même l’obligation aux dépens du débiteur qu’à
condition d’y être autorisé par le juge.

c. Les obligations de donner

Obligations de donner. – Pour l’obligation de donner (c’est-à-dire de transférer la propriété), la question de


l’exécution en nature ne se pose pas directement. De deux choses l’une :
- Soit il s’agit d’une obligation de donner ayant pour objet un corps certain, auquel cas le litige ne peut concerner que
l’obligation de livrer, c'est-à-dire une obligation de faire qui a été étudiée précédemment. L’effet translatif résulte, en
effet, dans notre droit, du seul échange des consentements (V. nouvel art. 1196) : le transfert de propriété doit donc
être considéré comme s’étant réalisé instantanément lors de la conclusion du contrat, de sorte qu’aucune exécution
forcée n’est concevable relativement à cette l’obligation de donner instantanément exécutée.
- Soit il s’agit d’une obligation ayant pour objet une chose de genre, auquel cas le transfert se réalise au moment de
l’individualisation de la chose, souvent concomitante de la livraison, si bien que l’on est de nouveau en face à une
obligation de faire : l’exécution de l’obligation de donner dépend donc de l’exécution de cette obligation de faire, ce
qui renvoie donc à la question de l’exécution forcée des obligations de faire.

13 Cass. 3ème civ., 7 juill. 2016, pourvoi no 15-18.306 : dans une espèce où le créancier de l’obligation inexécutée avait obtenu du juge la
condamnation du débiteur à verser une provision en vue de l’exécution par un tiers de l’obligation inexécutée, la Cour a jugé que « l'allocation au
preneur d'une provision en vue de la réalisation de travaux incombant au bailleur vaut nécessairement autorisation de les effectuer ». V. égal. Cass.
3ème civ., 21 déc. 2017, pourvoi no 15-24.430, qui juge que le créancier autorisé sur le fondement de l’ancien article 1144 du Code civil à effectuer
des travaux aux frais du débiteur et qui a reçu de celui les sommes pour ce faire peut être condamné à les réaliser sous astreinte.
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2. L’exécution forcée indirecte

L’article L. 131-1 CPCE prévoit que « tout juge peut, même d’office, ordonner une astreinte pour assurer l’exécution
de sa décision ». L’astreinte permet d’obtenir l’exécution de toute espèce d’obligation, pourvu qu’elle soit exécutoire,
en condamnant le débiteur à payer au créancier, à titre de peine privée, telle somme d’argent, fixée par le juge de
manière globale ou par période de temps (jour, semaine, mois…) de retard. L’astreinte présente donc une vertu
comminatoire qui a pour effet d’inciter le débiteur à l’exécution.

Bien évidemment, compte tenu du principe d’interdiction de l’exécution forcée en nature régissant les obligations de
faire ou de ne pas faire, l’astreinte trouve dans celles-ci son domaine de prédilection, étant précisé, toutefois, que
l’astreinte est exclue lorsqu’il s’agit d’obligations de nature très personnelle, mettant en jeu la liberté individuelle, la
liberté de conscience ou encore le droit moral de l’artiste ou de l’auteur.

3. Exécution par équivalent

Le créancier qui ne peut obtenir l’exécution en nature (ou qui ne le souhaite pas) peut obtenir un équivalent
monétaire qui prend la forme de dommages et intérêts. Ces dommages et intérêts peuvent être compensatoires
(dommages et intérêts compensant l’inexécution) ou moratoires (dommages et intérêts compensant le préjudice lié
au retard). Ces dommages et intérêts dépendront du préjudice subi par le créancier. À cet égard, l’ordonnance
prévoit, dans le nouvel article 1217, alinéa 2 nd, que « des dommages et intérêts peuvent toujours s’[…] ajouter » aux
sanctions telles que l’exécution forcée.

La mesure des dommages-intérêts dus en raison de l’inexécution d’une obligation de ne pas faire. Sur cette
question un arrêt en date du 31 mai 2007 est venu semer le trouble en affirmant, au visa de l’ancien article 1145 du
Code civil, que « si l’obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages-intérêts par le seul fait
de la contravention » (c’est-à-dire, selon cet arrêt, sans qu’il soit nécessaire de justifier d’un préjudice). L’arrêt
d’appel, ayant débouté le demandeur qui se prévalait de la violation d’une clause de non-concurrence pour défaut de
préjudice, a donc été cassé par la Cour de cassation. Cet important arrêt adopte une nouvelle interprétation de
l’ancien article 1145 du Code civil. Bien que celui-ci prévoie que « si l'obligation est de ne pas faire, celui qui y
contrevient doit des dommages et intérêts par le seul fait de la contravention », on a toujours considéré que cette
formule se bornait à dispenser le créancier de l’exigence de mise en demeure. Or, par l’arrêt du 31 mai 2007, la Cour
de cassation semble consacrer l’idée selon laquelle l’article 1145 autoriserait aussi le créancier à solliciter des
dommages-intérêts alors même qu’aucun préjudice ne serait établi. Une question se pose alors : comment la Cour
d’appel de renvoi évaluera les dommages-intérêts dus « par le seul fait de la contravention » à l’obligation de ne pas
faire, à défaut de préjudice subi par le créancier ? Celle-ci devra sans doute accorder au créancier l’équivalent
monétaire de la prestation inexécutée : c’est, en somme, la thèse des négateurs de la responsabilité contractuelle qui
semble ici consacrée (qui, en simplifiant, considère que la « responsabilité » contractuelle n’existe pas en tant que
telle et qu’un débiteur qui ne s’exécute pas, en versant des dommages-intérêts, ne fait qu’exécuter sa dette par
équivalent).

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Section 2 : Les garanties du créancier en prévision de l’exécution forcée

Fragilités du droit de gage général. – Le droit de gage général est en réalité assez fragile ; il ne confère ni droit de
suite, ni droit de préférence : le droit du créancier ne s’applique qu’au patrimoine tel qu’il existe au jour de l’exécution
(or, il est parfaitement concevable que le débiteur se soit valablement appauvri et que l’assiette du droit de gage
général soit réduite à néant) et ce droit appartient à tous les créanciers chirographaires. Par suite, disposant de
prérogatives identiques sur le même patrimoine, et en cas d’insuffisance de l’actif au regard du passif global, les
créanciers sont en situation de concours sur le produit de la réalisation de l’actif, lequel « s’en distribue entre eux par
contribution, à moins qu’il n’y ait des causes légitimes de préférence » (art. 2285). Le droit de gage général ne protège
donc que très imparfaitement le créancier contre le risque d’insolvabilité du débiteur.

Techniques de sauvegarde du droit de gage général. – En dépit de cette insuffisance, le droit de gage général confère
au créancier une protection contre certains risques. Sont en effet accordées au profit de tous les créanciers
chirographaires deux prérogatives complémentaires ayant pour finalité commune de conserver l’assiette du droit de
gage général et, par conséquent, de protéger l’effectivité des droits des « créanciers ». Il s’agit de l’action oblique et
de l’action paulienne14. La première permet au créancier de remédier à l’inertie du débiteur (§1) dans l’exercice de ses
droits. La seconde protège le créancier contre les actes d’appauvrissement frauduleux du débiteur (§2). Après avoir vu
cela, on examinera rapidement le cas particulier des actions directes.

§ 1 : La garantie contre l’inertie du débiteur : l’action oblique

Hypothèse. – L’action oblique a vocation à être mise en œuvre lorsque le débiteur néglige d’exercer ses droits et
actions contre un tiers et que cette inaction porte préjudice à son créancier. Ce dernier va se substituer à son débiteur
négligent et exercer pour le compte du débiteur le droit de ce dernier contre le tiers. Un créancier pourrait par
exemple, sur ce fondement, agir par la voie oblique contre le débiteur de son débiteur qui n’exécute pas ses
obligations : il exerce alors la créance de son débiteur par la voie oblique.

Cependant, le droit des voies d’exécution offrira généralement, en pareille circonstances, des procédés plus adaptés
pour le créancier (la saisie-attribution de la créance). On verra en effet que l’action oblique n’accorde pas au
créancier agissant un avantage certain dès lors qu’elle est « collective » par ses effets (v. infra).

Ainsi, encore, on peut craindre qu’un débiteur obéré ayant une action en revendication contre un tiers s’en
désintéresse, sachant que le profit ne lui reviendra pas. Autre exemple : un tiers est en train d’usucaper par
prescription acquisitive un bien immobilier appartenant au débiteur qui, si nul n’intervient, a vocation à sortir de son
patrimoine. Dans ces hypothèses, l’action oblique va permettre de mettre en œuvre les droits et actions du débiteur
pour contrarier l’inaction de celui-ci.

On voit généralement dans l’action oblique une mesure de protection du droit de gage général : le créancier, qui
pourrait ne pas pouvoir exercer sa créance sur les actifs du débiteur, exerce les droits de ce dernier pour renforcer
ses chances de paiement. Cependant, la jurisprudence admet largement l’exercice de l’action oblique (v. infra), et
autorise qu’elle soit exercée par un créancier qui ne cherche pas à renforcer ses chances de paiement (exemple :
locataire qui agit par la voie oblique contre un autre locataire du même bailleur qui exerce une activité non
autorisée). L’action oblique apparaît alors d’avantage comme une mesure de protection de la créance que du droit
de gage général.

Nature de l’action oblique. – L’action oblique s’apparente à une mesure conservatoire puisque le créancier ne fait que
tenter de préserver ses chances de paiement en reconstituant le patrimoine de son débiteur ou en le protégeant.
Mais l’action oblique est une éventuelle première étape de l’exécution forcée : après avoir reconstitué ou protégé le
patrimoine de son débiteur, le créancier va procéder à une saisie. Cette nature mixte de l’action oblique – plus qu’une
mesure conservatoire, moins qu’une mesure d’exécution – justifie les hésitations dont fait l’objet la détermination de
ses conditions.

14Dont les natures juridiques respectives sont controversées : sur ces questions V. TELLIER, la nature juridique de l’action oblique, RRJ 2002.4, p.
1835 ; B. ROMAN, la nature juridique de l’action paulienne, Defrénois 2005, p. 655.
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A. Les conditions de l’action oblique

1. Les conditions relatives à la créance invoquée par le demandeur

Les circonstances indifférentes. – La source contractuelle ou extracontractuelle de la créance est indifférente, tout
comme son objet et sa date par rapport à la naissance du droit exercé par l’obliquant (comp. avec l’action paulienne
qui n’est en principe possible qu’en cas d’antériorité de la créance par rapport à l’acte attaqué). Enfin, la créance n’a
pas à être constatée dans un titre exécutoire (Cass. req., 8 juill. 1901, DP 1901, I, 113) car l’action oblique ne constitue
pas une mesure d’exécution.

Les conditions relatives à la créance du demandeur. – Cependant, la créance doit être certaine (il n’existe pas de
doute quant à son existence), liquide (son montant est quantifié) et exigible (son paiement peut en être réclamé). On
dit ainsi que l’action oblique se trouve à mi-chemin des mesures conservatoires (qui supposent seulement une
créance certaine) et des mesures d’exécution forcée (qui supposent un titre exécutoire). Plus généralement, ces
caractères de la créance de l’obliquant limitent le champ d’application de l’action oblique et donc le risque
d’immixtion dans les affaires du débiteur. Le principe reste celui de la libre gestion de son patrimoine par le débiteur.

Une remarque à propos de la liquidité : cette condition est appréciée souplement par la jurisprudence. D’abord, le
juge peut procéder lui-même à la liquidation de la créance, de sorte que cette condition n’est pas exigée lors de
l’exercice de l’action. Ensuite, cette condition n’est exigée que pour l’action oblique relative à une obligation
monétaire : elle n’a pas de sens, par exemple, lorsque la créance qui autorise le jeu de l’action oblique est de faire.

2. Les conditions relatives à l’intérêt à agir du demandeur

L’intérêt à agir de l’obliquant - notion. – L’action oblique est limitée par l’exigence d’un intérêt à agir du créancier qui
résulte d’une carence du débiteur mettant en péril la créance. Le débiteur a le droit de négliger d’exercer ses propres
droits. Toutefois, le droit vient protéger le créancier lorsque ce défaut de diligence lui est préjudiciable en mettant ses
droits en péril. En conséquence, le seul constat d’une carence n’est en principe pas suffisant : le créancier agissant par
la voie oblique doit établir que l’inertie du débiteur met en danger l’effectivité de son droit de gage général. L’action
oblique suppose donc la preuve d’une carence de nature à préjudicier au créancier.
S’agissant de la carence, on l’a dit, elle résulte de l’inaction du débiteur. La jurisprudence en déduit
logiquement que l’action ne peut être exercée si le débiteur a déjà engagé une action en vue d’exercer ces droits. La
jurisprudence autorise alors tout de même le créancier à intervenir à l’instance afin de préserver ses intérêts 15.
S’agissant de la condition tenant au préjudice causé au créancier par l’inaction, on exige que la carence du
débiteur ait entraîné ou aggravé l’insolvabilité du débiteur : resté inactif, le débiteur se trouve dans l’impossibilité de
payer à son créancier ce qu’il lui doit. Si le débiteur est en mesure de s’exécuter, le créancier n’a aucun intérêt à agir.
Toutefois, cette condition d’insolvabilité ne vaut que pour les créances de somme d’argent. Plus généralement, il faut
considérer que l’inaction du débiteur porte préjudice au créancier en ce sens qu’elle prive le créancier de la possibilité
d’exercer son droit de créance, cela, alors même que l’action ou l’inaction du débiteur est sans incidence sur la
consistance de son patrimoine16. C’est ainsi que la jurisprudence admet que puisse agir par la voie oblique un locataire
(qui est créancier d’une jouissance paisible) qui exerce les droits de son bailleur contre un autre locataire qui ne
respecte ses obligations contractuelles (interdiction d’exercer telle activité commerciale) 17. L’action oblique peut aller
jusqu’à conduire à la résiliation du contrat passé avec le tiers 18. L’ordonnance du 10 février 2016 prend en compte
cette évolution de la définition du préjudice du créancier en usant d’une formule relativement large : « lorsque la
carence du débiteur dans l'exercice de ses droits et actions à caractère patrimonial compromet les droits de son
créancier » (nouvel art. 1341-1 ; comp. anc. art. 1166).

15 Civ. 30 juillet 1900, DP, 1901, I, 317, ccl. Dejardin.


16 Cass. civ. 3ème, 4 déc. 1984, pourvoi no 82-17.005 : un locataire peut agir au nom et pour le compte de son bailleur contre un autre locataire en
respect de la destination des lieux loués.
17
Cass. 3ème civ., 4 déc. 1984, Bull. civ., n° 203. Rappr. à propos d’une action par le syndicat des copropriétaires contre le locataire de l’un des
propriétaires, Cass. 3ème civ., 14 nov. 1985, Bull. civ. III, n° 143.
18 Cf. l’arrêt du 14 nov. 1985 précité.

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L’intérêt à agir de l’obliquant - preuve. – La jurisprudence a apporté une précision importante sur la question de la
preuve de la carence du débiteur dans l’exercice de ses droits. En effet, selon la première Chambre civile de la Cour de
cassation, « la carence du débiteur de la partie exerçant l’action oblique se trouve établie lorsqu’il ne justifie d’aucune
diligence dans la réclamation de son dû »19. En d’autres termes, il ne revient pas au créancier obliquant de prouver ce
qui correspond à un fait négatif et peut se contenter de faire état d’une inaction, mais il incombe au débiteur de
prouver qu’il a agi en bon père de famille et notamment en démontrant qu’il a fait le nécessaire, qu’il n’a pas laissé
courir ses impayés. En restant silencieuse sur ce point, l’ordonnance semble valider ces principes de solution et laisser
à la jurisprudence le soin de trancher.

L’intérêt à agir de l’obliquant – La question de la proportion entre le droit du créancier et celui du débiteur. –
L’exigence d’un intérêt à agir du créancier pose la question de savoir s’il peut demander l’exécution d’une créance de
son débiteur d’un montant très largement supérieur à sa propre créance. La question est discutée en doctrine. La
jurisprudence n’a pas fermement pris parti sur cette question 20. On peut toutefois penser que l’effet collectif de
l’action oblique (v. infra) permet au créancier d’agir dans ce cas, dès lors que, même si elle permet de rapatrier dans le
patrimoine du débiteur une somme supérieure au montant de la créance de celui qui agit, ce dernier n’est pas assuré
qu’elle suffira à le désintéresser, dès lors que d’autres créanciers pourront demander à être payés dessus. De manière
symétrique, on peut se demander si le créancier a intérêt à agir lorsqu’il entend exercer des droits dont la valeur est
insignifiante ou s’il est établi que l’action ne produira aucun résultat utile. Là encore, la jurisprudence est incertaine 21.
En n’évoquant pas la question, l’ordonnance laisse très certainement à la jurisprudence le soin de trancher la
question.

Absence de formalisme procédural. – À titre de principe, aucune mise en demeure préalable n’est imposée. Ceci
étant, une telle précaution facilitera la preuve de la carence du débiteur. De même, aucune autorisation judiciaire
préalable n’est requise. De la même manière, il n’est pas nécessaire de mettre en cause à l’instance le débiteur
obliqué, sauf pour le créancier à vouloir dans la même instance réclamer son paiement sur les valeurs réintégrées et
superposer à l’action oblique une action en paiement. Enfin, et comme on l’a dit, aucun titre exécutoire n’est requis.

B. Le périmètre de l’action oblique

D’après le nouvel article 1341-1, le créancier peut, en principe, exercer par la voie oblique tous les droits et actions de
son débiteur à caractère patrimonial, à l’exception de ceux qui sont exclusivement rattachés à sa personne. En réalité,
cette présentation est lacunaire. Tout d’abord, et comme l’indique le texte, seuls les droits patrimoniaux du débiteur
sont visés, de sorte que l’action oblique ne peut concerner les droits extrapatrimoniaux du débiteur négligent.
Surtout, il faut préciser que le créancier ne peut exercer les simples facultés du débiteur et préciser ce que recouvre la
notion de droits et actions exclusivement attachés à sa personne.

Le créancier obliquant ne peut exercer les droits extrapatrimoniaux du débiteur négligent. – L’action oblique n’étant
destinée qu’à sauvegarder le droit de gage général qui, selon la théorie d’Aubry et Rau porte sur le patrimoine du
débiteur, elle ne peut justifier qu’un créancier se substitue au débiteur dans l’exercice de droits extrapatrimoniaux.
L’ordonnance exclut d’ailleurs implicitement l’exercice des droits extrapatrimoniaux du débiteur négligent en
évoquant, à l’article 1341-1, « la carence du débiteur dans l'exercice de ses droits et actions à caractère patrimonial ».
Ainsi, il n’est pas possible d’exercer par la voie oblique une action en divorce, une action ayant pour objet
l’établissement ou la contestation d’un lien de filiation, une action en réparation fondée sur la violation de droits de la
personnalité. L’éventuelle incidence patrimoniale de telles actions est indifférente.

19 Cass. 1ère civ., 28 mai 2002, Bull. civ. I, n°145.


20 Cass. civ., 31 janv. 1911 : la Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir décidé que le demandeur « avait le droit de critiquer les
opérations de liquidation pour faire rentrer dans le patrimoine de son débiteur tous les biens qui devaient y être compris et qui formaient le gage
commun de ses créanciers, sans qu’on eût à se préoccuper du plus ou moins d’importance de sa propre créance ». Mais contra Cass. civ., 11 juill.
1951.
21 Cass. 1ère civ., 1er avr. 2015, pourvoi no 14-11.554 : au visa des articles 1166 (ancien) et 815-17 du Code civil, la Cour affirme que « le créancier

personnel d’un indivisaire est sans intérêt à intervenir au partage de son débiteur lorsque celui-ci est redevable envers l’indivision d’une somme
supérieure au montant de ses droits qu’il y tient de sorte qu’aucune attribution ne peut lui être faite ». V. cep. Cass. 1ère civ., 6 févr. 2008, pourvoi no
06-20.267 : « attendu que la circonstance que le créancier, demandeur à l’action en partage, peut être primé par d’autres créanciers disposant d’un
privilège de rang meilleur n’est pas de nature à le priver de son intérêt à agir ».
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Le créancier ne peut exercer les droits et actions exclusivement attachés à la personne. – La mise en œuvre de
certains droits implique des considérations intimement liées à la personne du débiteur. Seul ce dernier est en position
de les avoir. C’est la raison pour laquelle le nouvel article 1341-1, tel qu’issu de l’ordonnance du 10 février 2016,
exclut l’exercice par le créancier des droits « qui sont exclusivement rattachés à [l]a personne » du débiteur ». La
jurisprudence a consacré une formule : la réserve des droits et actions attachés à la personne concerne des droits
dont l’exercice est subordonné à « des considérations personnelles d’ordre moral et familial ». Quelques textes
semblent faire application de cette idée. Ainsi de l’article 1446 qui empêche les créanciers d’un débiteur de demander
la séparation de biens de celui-ci, ou de l’article L. 132-9 du Code des assurances qui réserve au stipulant le droit de
révoquer une assurance vie au profit d’un tiers. La jurisprudence a appliqué cette idée dans d’autres circonstances.
Ont été ainsi qualifiées les actions en révocation de donations entre époux ; les actions en suppression ou en révision
d’une pension alimentaire due par le débiteur. Une hypothèse retient l’attention depuis près de dix ans : l’action en
autorisation judiciaire de disposer du bien donné ou légué en dépit d’une clause d’inaliénabilité, prévue par l’art. 900-
1 C.civ22. Assurément, comme l’exemple de l’action en levée de la clause d’inaliénabilité en atteste, la frontière est
nébuleuse et la jurisprudence hésitante.

Le créancier obliquant ne peut se substituer à son débiteur pour mettre en œuvre une faculté. – La solution,
socialement saine, s’explique directement par le souci de ne pas transformer l’action oblique en pouvoir de gestion du
patrimoine d’un débiteur, lequel, à défaut de liquidation judiciaire, n’est pas dessaisi de l’administration de son
patrimoine et de sa disposition. Ainsi, par exemple, un créancier agissant par la voie oblique ne saurait se substituer
au débiteur pour louer un bien dont le débiteur n’use pas. Il ne saurait pas d’avantage accepter une offre de contrat
qui serait intéressante.
S’agissant d’une offre de donation faite au débiteur, le créancier ne peut l’accepter pour le compte du débiteur. À
l’inverse, l’article 779 du Code civil autorise le créancier de l’héritier renonçant, après avoir attaqué la renonciation
par la voie paulienne (V. infra), à accepter en justice la succession pour le compte de son débiteur.

Le créancier obliquant peut exercer tous les droits et actions à caractère patrimonial du débiteur négligent. – À
l’inverse, tous les droits patrimoniaux du débiteur peuvent faire l’objet d’une action oblique que ce soit de manière
judiciaire ou extrajudiciaire. En vrac, citons : les actions en exécution forcée d’un contrat, en expulsion d’un locataire,
en nullité, en garantie, en responsabilité, en résolution, en rescision pour lésion d’un partage ou d’une vente
immobilière, en rapport ou en réduction des libéralités, en partage d’une indivision, la pratique de voies d’exécution,
des mesures conservatoires, l’exercice de voies de recours… La réforme de 2016 n’est pas venue préciser la notion de
« droits et actions » (art. 1341-1). Ce choix doit très certainement s’interpréter comme une volonté de maintenir la
jurisprudence antérieure.

C. Les effets de l’action oblique

L’action oblique est individuelle dans son exercice mais collective par ses effets – anciens textes et nouveaux textes.
– Proche d’un mécanisme de représentation, l’action oblique ne traduit pas un droit propre du créancier. Le profit de
l’action oblique sera donc partagé par tous les créanciers puisque la valeur réintégrée se logera dans le patrimoine de
l’obliqué : le créancier a exercé les droits et actions de son débiteur « pour le compte de son débiteur » (art. 1341-1
nouveau). L’obliquant s’expose donc au concours des autres créanciers qui profitent alors, sans n’avoir rien fait.

L’action oblique ne peut modifier la situation du tiers poursuivi. – Celui-ci peut opposer toutes les exceptions et
moyens de défense qu’il pouvait invoquer si le débiteur avait lui-même agi, qu’elles soient nées antérieurement ou
postérieurement à l’exercice de l’action oblique.

22
V. Cass. 1ère civ., 25 mai 2004, Bull. civ. I, n°149 : « l'action de la donataire était subordonnée à des considérations personnelles d'ordre moral et
familial inhérentes à la donation, cette action était exclusivement attachée à sa personne, de sorte qu'elle ne pouvait être exercée par la banque
créancière, la cour d'appel a violé les textes susvisés ».
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§ 2 : La garantie contre la fraude du débiteur : l’action paulienne

Hypothèse. – L’action paulienne est destinée à éviter que le débiteur ne puisse impunément porter atteinte au droit
de gage général de ses créanciers en diminuant frauduleusement, par des actes juridiques, la consistance de son
patrimoine. Elle a pour objet de permettre aux créanciers d’attaquer de tels actes afin d’en obtenir la révocation, ou,
plus précisément, afin qu’ils leur soient déclarés inopposables. Selon la Cour de cassation, l’action a pour « objet
d'autoriser le créancier poursuivant, par décision de justice et dans la limite de sa créance, à échapper aux effets d'une
aliénation opérée en fraude de ses droits, afin d'en faire éventuellement saisir l'objet entre les mains du tiers »23.
L’action paulienne est évoquée au nouvel article 1341-2 issu de l’ordonnance du 10 février 2016 : « le créancier peut
aussi agir en son nom personnel pour faire déclarer inopposables à son égard les actes faits par son débiteur en fraude
de ses droits, à charge d’établir, s'il s'agit d'un acte à titre onéreux, que le tiers cocontractant avait connaissance de la
fraude » (V. égal. anc. art. 1167).

A. Les conditions de l’action paulienne

1. Les conditions relatives à l’acte accompli par le débiteur

Si le débiteur n’est pas dessaisi de la gestion de son patrimoine et que l’acte d’appauvrissement n’est pas illicite donc
annulable, il peut néanmoins être critiqué via l’action paulienne compte tenu de son mobile : rendre inefficace les
droits d’un créancier, et notamment son droit de gage général. D’où cette première condition d’un acte
d’appauvrissement préjudiciable qui explique l’action du débiteur.

Conception extensive de l’appauvrissement. – L’acte d’appauvrissement s’entend de celui qui dépouille le patrimoine
d’un bien sans contrepartie ou sans contrepartie suffisante (actes de disposition à titre gratuit, vente à un prix
inférieur à la valeur réelle, constitution d’une sûreté réelle) ou qui, sans l’aliéner, en diminue fortement la valeur
(conclusion d’un bail à vil prix). Sur ces bases, la jurisprudence a admis que soient attaqués les actes à titre onéreux
qui, bien qu’étant passés à des conditions normales, modifient la répartition du patrimoine et compliquent la mise en
œuvre des droits du créancier (remplacement d’un bien par d’autres faciles à dissimuler ou difficiles à réaliser :
sommes d’argent, parts sociales). Ces assouplissements de la notion d’acte d’appauvrissement paraissent justifiés dès
lors que le préjudice apprécié en la personne du créancier existe, dès que ses chances réelles d’être payé diminuent.
Le nouvel article 1341-2 ne développe pas cette notion, révélant là encore certainement la volonté de ses rédacteurs de
laisser à la jurisprudence son pouvoir d’interprétation .

On enseigne traditionnellement que le refus d’appauvrissement ne saurait être assimilé à un acte


d’appauvrissement. Ainsi, le refus d’une offre de donation par un débiteur ne pourrait être attaqué par son
créancier sur le fondement paulien. Il en irait différemment de la renonciation par un débiteur à une succession.
Comme expliquer une pareille différence ? La raison en serait que la renonciation à une succession constituerait un
véritable appauvrissement car l’héritier devient de plein droit propriétaire des biens du défunt dès le jour du décès.
Aussi, en renonçant à la succession, il s’appauvrirait en perdant un droit acquis. Le créancier pourrait donc agir sur
le fondement de la fraude paulienne. En réalité, l’explication de la distinction opérée entre le refus de donation et la
renonciation à la succession, l’une ne pouvant être attaquée sur le fondement de la fraude paulienne, l’autre le
pouvant, réside ailleurs. Le créancier devrait pouvoir critiquer un refus de s’enrichir de son débiteur dès lors que
son gage porte sur tous les biens présents mais aussi futurs du débiteur. Toutefois, l’action paulienne sera
dépourvue d’utilité si le créancier ne peut, après avoir attaqué le refus de son débiteur de s’enrichir, prendre parti
en sens contraire, c’est-à-dire accepter pour le compte de son débiteur l’enrichissement. Or, l’acceptation d’une
offre constitue une faculté pour le débiteur, laquelle exclut l’exercice d’une action oblique. C’est la raison pour
laquelle le créancier ne peut attaquer par la voie paulienne un refus de donation : il ne peut l’accepter à la place du
débiteur en exerçant une action oblique. À l’inverse, l’article 779 du Code civil autorise le créancier de l’héritier
renonçant, après avoir attaqué la renonciation par la voie paulienne, à accepter en justice la succession pour le
compte de son débiteur. Autrement dit, l’action oblique est admise dans le cadre de l’acceptation d’une succession.
C’est donc la possibilité pour le créancier d’agir sur la voie oblique qui détermine sa possibilité d’agir sur le
fondement paulien.

23Cass. 1ère civ., 17 oct. 2012, publié au Bulletin, n° 11-10786 (impossibilité d’échapper à une action en partage – qui n’est pas une aliénation –
émanant de coindivisaires).
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L’insolvabilité du débiteur. – Il découle de ce qui précède que l’action paulienne suppose l’insolvabilité du débiteur,
laquelle doit avoir été causée par l’acte critiqué. Là encore, l’article 1341-2 nouveau n’apporte aucune précision
supplémentaire.

La jurisprudence a grandement assoupli cette condition d’insolvabilité, notamment lorsque le créancier est investi
d’un droit particulier, telle une hypothèque sur un bien et que son exercice en est condamné ou compliqué par
l’acte du débiteur (ex. : conclusions de baux à loyers modiques ou de longue durée, délégation de loyers). La
condition d’insolvabilité devenait donc, dans ces circonstances, une condition d’insolvabilité relative à un bien
particulier. Il est dans la même optique admis que l’action paulienne puisse intervenir chaque fois que le débiteur
cherche à paralyser l’exercice d’un « droit de créance spécialisé » portant sur l’un de ses biens, tel un droit d’option
issu d’une promesse unilatérale de vente ou un droit au renouvellement du bail. Ces assouplissements progressifs
des conditions de l’action paulienne ont suscité certaines critiques doctrinales rappelant que l’action paulienne était
surtout destinée à protéger le droit de gage général du créancier. C’est la raison pour laquelle il est difficile
d’approuver une décision de la Cour de cassation selon laquelle « l’action paulienne est recevable même si le
débiteur n’est pas insolvable, dès lors que l’acte frauduleux a eu pour effet de rendre impossible l’exercice d’un
droit spécial dont disposait le créancier sur la chose aliénée »24, dans une espèce où le demandeur à l’action
paulienne prétendait protéger ainsi un droit réel et non son droit de gage général.

2. Les conditions relatives à la créance du demandeur

a. Les conditions relatives à la créance du demandeur au moment de l’acte

Les conditions relatives à la créance du demandeur au moment de l’acte. – Pour exercer l’action paulienne, le
créancier doit démontrer qu’au moment où l’acte attaqué a été passé, son droit de créance existait. Cette condition
est consubstantielle à l’objet de l’action paulienne. Comment peut-on être fraudé si l’on n’était pas créancier au jour
de l’acte ? La condition est en réalité assez souple : il suffit qu’existe un principe certain de créance au jour de l’acte
critiqué25. La jurisprudence atténue d’ailleurs cette condition puisqu’elle admet que l’acte incriminé peut avoir été
accompli pour porter atteinte aux droits d’un créancier futur : c’est la fraude anticipée26. Par ailleurs, la jurisprudence
n’exige pas que la preuve de l’antériorité de la créance soit prouvée au moyen d’un écrit revêtu d’une date certaine.
L’ordonnance du 10 février 2016, silencieuse sur la question, ne revient pas sur ces solutions.

b. Les conditions relatives à la créance du demandeur au moment de l’action

i. Sous l’empire des anciens textes

Un temps, la jurisprudence exigeait qu’au jour où le créancier agit en justice, il dispose d’une créance liquide, en tout
cas lorsqu’elle était monétaire27. Elle a cependant depuis abandonné cette exigence 28, de sorte qu’il suffisait sous
l’empire du droit ancien que la créance soit certaine29.

24 Cass. 3ème civ., 6 octobre 2004, Bull. civ. III, n°163.


25 Cass. 1re civ., 13 avr. 1988, n° 86-14682, rejet du pourvoi qui faisait valoir que « la liquidité de la créance constitue une des conditions de
recevabilité de l'action paulienne lorsque celle-ci a pour objet une somme d'argent, de sorte qu'en accueillant l'action sans que la liquidation de la
créance ait été effectuée, l'arrêt aurait violé l'article [ancien] 1167 du Code civil », au motif qu’« il suffit, pour l'exercice de l'action paulienne, que le
créancier justifie d'une créance certaine en son principe au moment de l'acte argué de fraude, même si elle n'est pas encore liquide » ; Cass. 1ère civ.,
5 juill. 2005, n° 02-18722 (attendu identique) ; Cass. 1ère civ. 19 novembre 2002, n° 00-12424 ; Cass. 1ère civ., 15 janv. 2015, évoqué infra.
26
Cass. 1ère Civ., 7 janv. 1982, Bull. civ. I, n° 4: « si, en principe, l'acte critiqué doit être postérieur à la naissance de la créance, il n'en est plus ainsi
lorsqu'il est démontré que la fraude a été organisée à l'avance en vue de porter préjudice à un créancier futur » (à propos d’une donation faite par
un débiteur à sa fille avant de faire exploser l’immeuble de ceux qui deviendront ses créanciers et de se donner la mort). V. aussi Cass. 3ème civ., 27
juin 1972, Bull. Civ. III, no 420 ; Cass. 1ère civ., 15 févr. 1967, Bull. Civ. I, no 66.
27 Cass. 1ère civ. 10 déc. 1974, Bull. civ., I, n° 336.
28 Cass. 1ère civ., 15 janv. 2015, n° 13-21174 : « il suffit, pour l'exercice de l'action paulienne, que le créancier justifie d'une créance certaine en son

principe au moment de l'acte argué de fraude ». V. déjà, semble-t-il, Cass. 1re. civ. 13 avr. 1988, préc. (mais l’arrêt était ambigu).
29
V. Cass. 1ère civ., 16 mai 2013, n° 12-13637, qui refuse l’action paulienne du Trésor public dès lors que les débiteurs « avaient saisi les juridictions
administratives d'une contestation de leur dette fiscale, en sorte que celle-ci ne pouvait, au moment où elle statuait, être considérée comme
certaine ». L’arrêt semble exiger la certitude de la créance au jour où le juge statue. Mais l’arrêt du 15 janvier 2015, précité, ne remet-il pas en
cause cette solution en exigeait seulement un principe certain de créance au jour de l’acte attaqué ?
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i. Sous l’empire des nouveaux textes

Le nouvel article 1304-5 prévoit en son alinéa 1er qu’ « avant que la condition suspensive ne soit accomplie, […] le
créancier peut accomplir tout acte conservatoire et attaquer les actes du débiteur accomplis en fraude de ses droits ».
Il en résulte que sous l’empire du droit nouveau, le créancier conditionnel peut agir par la voie paulienne alors même
que son droit n’est pas certain et donc pas exigible.

3. Les conditions relatives à la fraude

a. La fraude du débiteur

La fraude du débiteur : pas forcément d’intention de nuire : simple conscience du préjudice causé au créancier. –
Selon la jurisprudence, « la fraude résulte de la seule connaissance qu’a eue le débiteur du préjudice qu’il causait au
créancier en se rendant insolvable ou en augmentant son insolvabilité »30. Ne précisant pas la notion de fraude, le
nouvel article 1341-2 semble laisser à la jurisprudence le soin de la définir.

b. La complicité du tiers

La complicité de la fraude : distinction entre les actes à titre onéreux ou à titre gratuit. – L’action paulienne est
dirigée contre le tiers qui a bénéficié de l’acte d’appauvrissement. D’où la question : faut-il que le créancier prouve la
complicité du tiers ? La réponse dépend de l’acte critiqué. Est-ce un acte à titre gratuit ou à titre onéreux ?
En cas d’acte à titre onéreux, l’action paulienne ne peut aboutir que si le tiers s’est rendu complice. La fraude
résulte de la seule connaissance par le cocontractant onéreux du préjudice causé au créancier par l’acte litigieux 31 Le
nouvel article 1341-2 reprend cette solution jurisprudentielle: « le créancier peut aussi agir en son nom personnel
pour faire déclarer inopposables à son égard les actes faits par son débiteur en fraude de ses droits, à charge d'établir,
s'il s'agit d'un acte à titre onéreux, que le tiers cocontractant avait connaissance de la fraude ».
En cas d’acte à titre gratuit, la complicité du tiers n’a pas à être prouvée (en ce sens, nouvel art. 1341-2 a
contrario). Le tiers qui a acquis à titre gratuit est donc exposé à l’action paulienne qu’il soit de bonne ou de mauvaise
foi.
En présence d’un sous-acquéreur (ou d’un sous ayant-cause comme un créancier hypothécaire), il faut
distinguer :
- soit l’acquéreur primitif l’était à titre onéreux et de bonne foi, auquel cas le sous-acquéreur ne peut être
inquiété ;
- soit il l’était à titre gratuit ou de mauvaise foi, auxquels cas il faudra vérifier si le sous-acquéreur à titre
onéreux est de mauvaise foi, ou alors il sera possible d’agir immédiatement s’il a acquis à titre gratuit. Si
le sous-acquéreur a acquis à titre onéreux et est de bonne foi, l’acquéreur primitif restera néanmoins
exposé aux poursuites du créancier. Le créancier pourra alors lui réclamer une indemnité. Le créancier
peut même s’en tenir à l’action contre l’acquéreur primitif même si le sous-acquéreur était à titre gratuit
ou de mauvaise foi.

B. Les effets de l’action paulienne

1. La spécificité de l’inopposabilité

Pas une nullité, une inopposabilité. – Pour réparer le préjudice causé par l’acte frauduleux, il suffit de déclarer que
l’acte est inopposable au demandeur, de sorte que celui-ci soit en droit d’en ignorer l’existence32. La sanction de la

30 Par ex. Cass. 1ère Civ., 29 mai 1985, Bull. civ. I, no 163 : « attendu que la fraude paulienne n'implique pas nécessairement l'intention de nuire ;
qu'elle résulte de la seule connaissance que le débiteur et son co-contractant à titre onéreux ont du préjudice causé au créancier par l'acte litigieux »
31
Cass. 1ère civ., 29 mai 1985, préc.
32
L’action paulienne ne débouche donc pas sur une nullité de l’acte mais sur une inopposabilité. Un arrêt récent rend compte de cette solution : v.
Cass. 1ère civ. 30 mai 2006, Bull ; civ. I, n°239 : « Attendu que l’inopposabilité paulienne autorise le créancier poursuivant, par décision de justice et
dans la limite de sa créance, à échapper aux effets d'une aliénation opérée en fraude de ses droits, afin d’en faire éventuellement saisir l’objet entre
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fraude paulienne est donc l’inopposabilité et non la nullité. Sur ce point, l’ordonnance consacre expressément
l’inopposabilité qu’avait retenue précédemment la jurisprudence (V. nouvel art. 1341-2).

Dans les rapports avec le tiers défendeur, le créancier peut agir en ignorance de l’acte critiqué. – Ainsi, le créancier
peut saisir le bien comme étant libre de bail. De même, le créancier peut saisir le bien comme étant libre de la
donation en nue-propriété. Le créancier peut saisir le bien comme s’il n’était pas sorti du patrimoine du débiteur.

2. Le profit relatif de l’inopposabilité

La logique de l’inopposabilité. – L’action paulienne, contrairement à l’action oblique, présente un effet relatif, en ce
sens qu’elle ne profite qu’au créancier qui l’a engagée, solution qui procède de la nature juridique de la sanction :
l’inopposabilité. C’est ce que prévoit l’article 1341-2 nouveau en disposant que « « Le créancier peut aussi agir en son
nom personnel pour faire déclarer inopposables à son égard les actes faits par son débiteur en fraude de ses droits ».

Il reste que l’idée de l’effet relatif de l’action paulienne doit être nuancée. En effet puisque le créancier demandeur à
l’action paulienne peut saisir le bien en nature et le faire vendre en justice comme si l’acte d’appauvrissement n’avait
pas été passé, le tiers adjudicataire va nécessairement bénéficier également de l’inopposabilité33.

Les rapports du demandeur avec les créanciers chirographaires du défendeur. – Le demandeur ne devra pas subir le
concours des créanciers du tiers défendeur car ils ne peuvent avoir plus de droits que lui sur le bien aliéné : ce bien
sera considéré comme n’ayant jamais été aliéné, du moins à concurrence de la créance invoquée par le demandeur.

L’aliénation frauduleuse reste valable pour tout ce qui excède l’intérêt du demandeur. – Si la valeur du bien est
supérieure au montant de la créance, le tiers conservera le reliquat, soit en nature (si la chose est divisible), soit en
valeur (excédent du prix d’adjudication).

§ 3 : Les droits contre le débiteur de son débiteur : les actions directes

Notion. – Dans le régime général des obligations, on entend par action directe le droit, conféré à un créancier, de
réclamer directement paiement au débiteur de son débiteur. Le nouvel article 1341-3 précise ainsi que « dans les cas
déterminés par la loi, le créancier peut agir directement en paiement de sa créance contre un débiteur de son
débiteur ». À ce titre, l’action directe ne doit pas être confondue avec les actions directes en responsabilité ou en
garantie existant dans les chaînes de contrat. En effet, dans ces dernières hypothèses, on ne crée pas un droit au
profit d’un créancier contre une autre personne que son débiteur, mais on lui transfère l’action dont disposait ce
dernier.
Le créancier qui bénéficie d’une telle action directe pourra ainsi réclamer paiement à une personne qui ne lui doit rien
a priori, mais sans avoir, ni à réaliser des voies d’exécution, ni à exercer une action oblique. De plus, contrairement à
l’action oblique, l’action directe ne profite qu’à celui qui l’exerce.

Caractère exceptionnel. – Compte tenu de son caractère extraordinaire, les actions directes ne sont offertes à un
créancier que par la loi (ou, dans des cas très exceptionnels, la jurisprudence). L’ordonnance du 10 février 2016
confirme le caractère exceptionnel de ces actions directes, allant même jusqu’à préciser que les actions directes
n’existent que « dans les cas déterminés par la loi » (nouvel art. 1341-3), résistant ainsi à la tentation de la
généralisation de l’action directe. Pour autant, cette limitation des actions directes aux seuls cas prévus par la loi
pourrait se révéler problématique en ce sens qu’elle entrave toute évolution jurisprudentielle que pourrait rendre
nécessaire l’apparition de situations non envisagées par les rédacteurs de l’ordonnance.

les mains du tiers ; d’où il suit qu’en ordonnant le retour des sommes données dans le patrimoine de M. Philippe X..., la cour d’appel a violé le texte
susvisé ».
33 Cass. 1ère civ., 13 juillet 2004, inédit, n°02-10007 : « La révocation rétroactive de la donation limitée à la mesure de l'intérêt du créancier admis à

exercer l'action paulienne, autrement et plus exactement dit l'inopposabilité de la donation à l'égard de ce créancier, emporte pour ce dernier le
droit de méconnaître les droits constitués par son débiteur, en sorte que l'immeuble donné en nue-propriété peut être saisi par ce créancier en pleine
propriété pour être vendu comme tel sans que la donation de la nue-propriété soit opposable à celui qui s'en portera acquéreur afin de conférer à
cette saisie son plein effet ».
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Exemples. – À titre d’exemple d’actions directes, on peut citer le cas de l’action directe contre l’assureur dont profite
celui qui a une créance contre une personne assurée, ou encore le cas du sous-traitant, auquel la loi du 31 décembre
1975 accorde une action directe. Lorsque l’action directe n’est subordonnée à aucune condition de mise en œuvre
particulière (cas de l’action directe contre l’assureur, par exemple), on parle d’action directe parfaite. Si une modalité
de mise en œuvre est nécessaire (cas de l’action directe du sous-traitant qui suppose une mise en demeure restée un
mois sans effet), on parle d’action directe imparfaite. Les premières sont plus intéressantes pour le créancier que les
premières, puisque le paiement du sous-débiteur est dès le début réservé au créancier bénéficiaire de l’action directe,
tandis que, dans le cas des secondes, le créancier ne sera réellement protégé qu’après mise en œuvre de l’action
directe.

Selon cette loi du 31 décembre 1975, le sous-traitant a une action directe contre le maître de l'ouvrage si
l'entrepreneur principal ne paie pas, un mois après en avoir été mis en demeure, les sommes qui sont dues en vertu
du contrat de sous-traitance. Copie de cette mise en demeure est adressée au maître de l'ouvrage. Toute
renonciation à l'action directe est réputée non écrite (art. 12). L'action directe ne peut viser que le paiement
correspondant aux prestations prévues par le contrat de sous-traitance et dont le maître de l'ouvrage est
effectivement bénéficiaire. Les obligations du maître de l'ouvrage sont limitées à ce qu'il doit encore à
l'entrepreneur principal à la date de la réception de la copie de la mise en demeure prévue à l'article précédent (art.
13). L'entrepreneur principal ne peut céder ou nantir les créances résultant du marché ou du contrat passé avec le
maître de l'ouvrage qu'à concurrence des sommes qui lui sont dues au titre des travaux qu'il effectue
personnellement. Il peut, toutefois, céder ou nantir l'intégralité de ces créances sous réserve d'obtenir,
préalablement et par écrit, le cautionnement personnel et solidaire visé à l'article 14 de la loi, vis-à-vis des sous-
traitants (art. 13-1). A peine de nullité du sous-traité les paiements de toutes les sommes dues par l'entrepreneur
au sous-traitant, en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par
l'entrepreneur d'un établissement de crédit. Cependant, la caution n'aura pas lieu d'être fournie si l'entrepreneur
délègue le maître de l'ouvrage au sous-traitant dans les termes des nouveaux articles 1336 et suivants du code civil,
à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-traitant (art. 14-1). Par ailleurs, l’article 3 de cette
loi prévoit que l'entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-
traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter
chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de
l'ouvrage ; l'entrepreneur principal est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au maître de
l'ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande. Lorsque le sous-traitant n'aura pas été accepté ni les conditions de
paiement agréées par le maître de l'ouvrage dans les conditions prévues à l'alinéa précédent, l'entrepreneur
principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à
l'encontre du sous-traitant. L’article 14-1 ajoute que pour les contrats de travaux de bâtiment et de travaux publics,
le maître de l'ouvrage doit, s'il a connaissance de la présence sur le chantier d'un sous-traitant n'ayant pas fait
l'objet des obligations définies à l'article mettre l'entrepreneur principal ou le sous-traitant en demeure de
s'acquitter de ces obligations. Et si le sous-traitant accepté, et dont les conditions de paiement ont été agréées ne
bénéficie pas de la délégation de paiement, le maître de l'ouvrage doit exiger de l'entrepreneur principal qu'il
justifie avoir fourni la caution. Enfin, et fort logiquement, sont nulles les stipulations qui auraient pour effet de faire
échec aux dispositions de la loi (art. 15).

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Chapitre 2 : Les modalités des obligations
Il faut distinguer les modalités temporelles (section 1) des modalités structurelles des obligations (Section 2).

Section 1 : Les modalités temporelles des obligations

Seront étudiés ici le terme (§1) et la condition (§2) qui, en dépit des différences qui les séparent (v. infra) ont en
commun d’étaler dans le temps l’exécution du contrat : ce sont des évènements futurs qui appellent la notion de
durée. Ils ont en outre en commun de n’être pas nécessaires à l’existence ou à la validité du contrat : ce sont des
modalités accidentelles.

§1. Le terme

A. Notion

1. Sous l’empire de l’ancien droit

Notion. – Sous l’empire des anciens textes, le terme constituait une modalité temporelle des obligations qui avait
pour objet de faire dépendre l’exigibilité ou l’extinction d’une obligation d’un événement futur de réalisation certaine.

La stipulation du terme peut évidemment être expresse, mais elle peut être aussi tacite (ex : le bail d’un immeuble en
construction est tacitement affecté d’un terme suspensif : jusqu’au jour où les appartements seront habitables). Cette
idée que l’événement pris en référence doit être de réalisation certaine (on dit, en condensé, que le terme est
certain ; contrairement à la condition qui, elle, est incertaine : v. infra) oppose précisément cette modalité à la
condition. On notera qu’une conséquence importante découlant de la qualification de terme tient à l’impossibilité de
résilier unilatéralement un tel engagement, le terme fût-il à échéance incertaine34. Surtout, la qualification de terme
exclut l’application des règles relatives à la condition, en particulier la nullité des conditions suspensives purement
potestatives de la part du débiteur (v. infra).

Terme certain dont la date est incertaine. – Il faut noter que l’évènement pris en référence doit être de réalisation
certaine pour constituer un terme au sens où l’entendent les anciens articles 1185 et suivants du Code civil ou
encore les nouveaux articles 1305 et suivants, bien que la date de réalisation de l’évènement puisse être, ou ne pas
être, incertaine (on parle alors parfois, sans doute maladroitement, de terme incertain). Ainsi, par exemple
l’événement que constitue le décès du créancier dans la rente viagère est un événement de réalisation certaine
(c’est donc un terme) dont la date de réalisation est incertaine (nul ne sait – sauf l’hypothèse d’un meurtre… – le
moment où le créancier décédera). La plupart du temps, cependant, on sait que le terme arrivera et on sait aussi
quand il arrivera : tel est le cas lorsque l’événement pris en référence est une date.

L’influence des volontés individuelles sur la qualification d’une modalité temporelle de l’obligation. – La
jurisprudence a réalisé un revirement sur le point de savoir si une modalité prévue au contrat pouvait être qualifiée
de terme dès lors que les parties avaient considéré l’événement pris en référence, objectivement certain dans le
principe de sa réalisation, comme de réalisation certaine. Alors qu’une partie de la doctrine estimait
traditionnellement que les parties contractantes pouvaient transformer une condition en un terme dès lors qu’elles
étaient convaincues que cet événement adviendrait (conception subjective du terme), la Cour de cassation, en
contradiction avec des arrêts antérieurs, a jugé que « le terme est un événement futur et certain auquel est
subordonnée l'exigibilité ou l'extinction d'une obligation », ce dont elle a déduit que si « l'événement [est] incertain
non seulement dans sa date, mais aussi quant à sa réalisation, il [s’agit] d'une condition et non d'un terme », peu

34 Tel était l’enjeu de la discussion dans un arrêt en date du 6 novembre 2007 (Cass. Com., 6 nov. 2007, n° pourvoi 07-10620) : Un pacte
d’actionnaire, conclu entre deux sociétés, prévoit qu’il demeure efficace aussi longtemps que la celles-ci demeureront ensemble actionnaires. L’une
d’elles peut-elle résilier unilatéralement ce pacte au motif qu’il n’a pas été conclu à durée déterminée ? Telle est la question qui se posait et à
laquelle la Cour de cassation semble répondre de manière positive, aux motifs qu’« aucune disposition du pacte litigieux n’est relative à son terme »
et que « la perte, par l'un ou l'autre des cocontractants, de la qualité d'actionnaire ne présente aucun caractère de certitude, quand bien même l'un
ou l'autre peut-il à tout moment céder ses actions ». La Cour d’appel a donc déduit « à bon droit [que] ce pacte avait été régulièrement résilié par la
volonté unilatérale de [l’un des contractants] »
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important que l’évènement ait été considéré de réalisation certaine par les parties35. Cet arrêt signale ainsi un rejet
de la conception subjective du terme et une préférence pour la conception objective.

2. Sous l’empire du droit nouveau

Sur la notion de terme comme modalité de l’obligation, l’ordonnance du 10 février 2016 a innové. Le nouvel article
1305 dispose que « l’obligation est à terme lorsque son exigibilité est différée jusqu’à la survenance d’un événement
futur et certain, encore que la date en soit incertaine ». Le terme extinctif qui avait pour effet de mettre fin à la dette
d’une personne est donc supprimé : ayant jugé que ce terme n’avait pour domaine d’application que les seuls
engagements contractuels, les rédacteurs de l’ordonnance en ont traité dans les dispositions relatives à la durée du
contrat (nouveaux art. 1210 et s.).
Pour le reste, les solutions sont reconduites.

B. Effets

Le terme peut affecter l’obligation de deux manières : il peut être suspensif ou extinctif (même si, rappelons-le,
l’ordonnance traite de ce dernier dans la durée du contrat).

1. Le terme suspensif

Lorsque l’évènement pris en référence exerce une influence sur l’exigibilité, on parle de terme suspensif. Dans ce cas,
l’obligation existe déjà ; elle n’est cependant, pas exigible. Le nouvel art. 1305-2 l’illustre, en prévoyant que « ce qui
n'est dû qu'à terme ne peut être exigé avant l'échéance ; mais ce qui a été payé d'avance ne peut être répété » (V. égal.
ancien art. 1186).

L’obligation existe déjà. – Ainsi le créancier à terme peut faire des actes conservatoires (ex : inscrire l’hypothèque
garantissant sa créance) et l’exécution de l’obligation avant l’échéance est valable sans que le débiteur ne puisse en
demander la restitution (art. 1186 ancien ; art. 1305-2 nouveau).

L’obligation n’est pas exigible. – Ainsi avant l’échéance, le créancier ne peut exiger le paiement (art. 1186 ancien ; art.
1305-2 nouveau), ni bien évidemment bénéficier de la compensation légale (qui suppose l’exigibilité des dettes
réciproques : v. infra, art. 1291 ancien et art. 1347-1, al. 1er nouveau), ni exercer une action oblique (V. supra). Cette
solution ne vaut, cependant, que dans l’hypothèse (toujours présumée selon l’art. 1187 C. civ.36 ancien ; art. 1305-3
nouveau), où le terme est stipulé dans l’intérêt du débiteur 37 : dans ce cas, en effet, seul celui-ci peut y renoncer
(notamment en payant par anticipation) ; à défaut, si le terme est stipulée dans l’intérêt du créancier (ex : dans un
dépôt, lorsqu’il a été convenu que la chose resterait déposée jusqu’à telle date, ce terme est stipulé dans l’intérêt du
déposant : v. l’art. 194438), celui-ci pourra, en y renonçant, exiger payement du débiteur. Cependant, parce que le

35 Cass. 1ère civ., 13 avril 1999, Bull. civ. I, n°131 ; Adde, la confirmation de Cass. 1ère civ., 13 juillet 2004, Bull. civ. I, n°204, D. 2005, jur., p. 1009, note
A. BORIES, selon qui « au regard de la solution dégagée, il est désormais indéniable que la Cour de cassation ne retient pas le critère de la
potestativité. Seul l'événement objectivement inéluctable est susceptible de constituer un terme, à l'exclusion de la considération de la volonté des
parties ou même de leur emprise sur sa réalisation ». Comp., l’opinion de D. MAZEAUD sous Cass. 1ère civ., 13 février 1999, Defrénois 1999, p. 1001,
qui attribuait une portée plus restreinte à la solution : « En définitive, la leçon de l'arrêt, si l'on ne se trompe pas sur sa signification, est que la
volonté contractuelle peut exercer une influence sur la qualification de la modalité si, et seulement si, l'événement retenu est un acte juridique
qu'une des parties à l'obligation s'engage à conclure ou à exécuter. En revanche, la volonté des parties est dépourvue de toute influence sur
l'identification de la modalité lorsque l'événement juridique est, soit un acte juridique à la conclusion duquel ne participe aucun des contractants, soit
un fait juridique ».
36 Ancien art. 1187 « le terme est toujours présumé stipulé en faveur du débiteur, à moins qu’il ne résulte de la stipulation, ou des circonstances, qu’il

a été convenu en faveur du créancier ». Rappr, l’ancien art. 1162 : « dans le doute, la convention s'interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de
celui qui a contracté l'obligation ».
37 S’il est stipulé dans l’intérêt des deux parties (cas du prêt à intérêt), il ne peut y avoir de paiement anticipé qu’en cas d’accord des parties, sauf

disposition légale contraire (v. les art. L.311-29 et L.312-21 C. conso. qui prévoient que l’emprunteur consommateur peut toujours rembourser par
anticipation son crédit).
38 Art. 1944 : « Le dépôt doit être remis au déposant aussitôt qu’il le réclame, lors même que le contrat aurait fixé un délai déterminé pour la

restitution […] ».
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créancier à terme ne peut pas encore exiger payement, l’article 2233, al. 4, C. civ. prévoit que la prescription extinctive
ne court pas contre lui39.
Par exception, le créancier à terme recouvre le droit d’agir immédiatement si le bénéfice du terme vient à être perdu
avant l’échéance, ce qui peut se produire suite à une déchéance. La convention des parties définira le plus souvent les
causes de déchéance du terme. L’article 1305-4 nouveau prévoit quant à lui que « le débiteur ne peut réclamer le
bénéfice du terme s’il ne fournit pas les sûretés promises au créancier ou s’il diminue celles qui garantissent
l’obligation ». Toutefois, pour protéger les codébiteurs et respecter leurs prévisions, il est prévu que cette déchéance du
terme leur sera inopposable (art. 1305-5 nouveau). Toutefois, le texte ne visait que les coobligés, de sorte que l’on
pouvait avoir un doute sur son application aux cautions. La loi de ratification du 20 avril 2018 est donc venue préciser
que : « La déchéance du terme encourue par un débiteur est inopposable à ses coobligés, même solidaires, et à ses
cautions ». Ayant un caractère interprétatif, le texte est applicable aux contrats conclus à compter du 1 er octobre 2016.

2. Le terme extinctif

Lorsque l’événement pris en référence exerce une influence sur l’extinction d’une obligation, on parle de terme
extinctif. La situation est alors bien plus simple dès lors que, avant l’échéance, le contrat se déroule comme s’il n’y
avait aucune modalité. À l’échéance, l’obligation cessera pour l’avenir seulement : il n’y a donc, contrairement à
l’échéance d’une condition résolutoire, aucune rétroactivité. L’ordonnance ne l’évoque que dans les dispositions
relatives à la durée du contrat (nouvel art. 1212).

§ 2. La Condition

A. Notion

Définition. – La condition est une modalité temporelle des obligations qui a pour conséquence de faire dépendre
l’existence d’une obligation d’un événement futur et incertain. Comme l’énonce l’article 1304 nouveau du Code civil,
« L'obligation est conditionnelle lorsqu'elle dépend d'un événement futur et incertain (al. 1 er). La condition est
suspensive lorsque son accomplissement rend l'obligation pure et simple (al. 2). Elle est résolutoire lorsque son
accomplissement entraîne l'anéantissement de l'obligation (al. 3) » (V. égal. anc. art. 1168).

Ambiguïté de la terminologie. – Le mot condition désigne, en droit des contrats, deux hypothèses
distinctes selon qu’est en cause une condition de validité (ou de formation) d’un acte juridique ou une
condition-modalité de l’obligation. Celle-ci – qui, seule, nous intéresse ici – est un élément adventice,
dont la volonté des parties fait dépendre la formation ou la survie d’une obligation, qui aurait pu ne pas
être assortie de cette modalité. C’est la raison pour laquelle on considère traditionnellement qu’un
élément essentiel du contrat ne peut être érigé en condition (ex : prix dans la vente).

1. Licéité de la condition

Validité. – La condition, pour être valable, doit être licite40. Cette exigence de licéité de la condition est posée à
l’article 1304-1 (V. anc. art. 1172). Ainsi, une obligation qui impliquerait un acte contraire à la loi ne saurait être
admise. Il s’agit, d’après la jurisprudence, d’une nullité relative 41. La question se pose cependant de savoir ce qui se
passe lorsque la condition est illicite : le contrat est-il maintenu, purgé de la condition illicite, ou le contrat est-il
anéanti dans son ensemble ?

39 Art. 2257, al. 4 C.civ. : « La prescription ne court point (…) à l’égard d’une créance à jour fixe, jusqu’à ce que ce jour soit arrivé ».
40 La condition purement potestative de la part du débiteur n’est qu’un exemple de condition illicite.
41 Cass. 3ème civ., 8 oct. 2008, Bull. civ. III : « la nullité du contrat fondée sur une condition impossible est une nullité relative qui ne peut être invoquée

que par celui dont la loi qui a été méconnue tendait à assurer la protection ; [de sorte que l’action] présentée le 9 octobre 1996, se heurtait à la
prescription quinquennale de l'article 1304 [ancien] du code civil ». Aujourd’hui, cependant, la distinction entre nullité relative et nullité absolue
présente peu d’intérêt : dans tous les cas, l’action en nullité se prescrira dans un délai de cinq ans, ce délai étant devenu le délai de droit commun
de la prescription (v. infra, la prescription extinctive).
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a. Sous l’empire des anciens textes

L’ancien article 1172 s’expliquait formellement sur cette question en indiquant que la condition illicite « est nulle et
rend nulle la convention qui en dépend », alors que l’article 900 du Code civil retient une solution opposée en matière
de libéralités, en énonçant que « dans toute disposition entre vifs ou testamentaire, les conditions impossibles, celles
qui seront contraires aux lois ou aux mœurs, seront réputées non écrites ». La jurisprudence s’est, cependant,
émancipée de la lettre de ces deux textes et semblait annuler la condition, sans annuler le contrat tout entier, lorsque
la condition n’avait joué qu’un rôle secondaire dans la conclusion du contrat – qu’elle n’avait pas été la cause du
contrat –, tandis que, dans l’hypothèse inverse, elle annulait le contrat dans son ensemble42.

b. Sous l’empire de anciens textes

Sur ce point, le nouvel article 1304-1 pose une difficulté en ce qu’il prévoit la nullité de l’obligation – et donc celle du
contrat dans son ensemble – là où, sous l’empire des anciens textes, la jurisprudence distinguait selon que la condition
avait constitué un élément déterminant ou non de la volonté des intéressés. Pour autant, sans doute ne s’agit-il là que
d’une imprécision du texte, le législateur n’ayant pas voulu déroger à ce système qu’il consacre d’ailleurs à l’article
1184 nouveau (« Lorsque la cause de nullité n'affecte qu'une ou plusieurs clauses du contrat, elle n'emporte nullité de
l'acte tout entier que si cette ou ces clauses ont constitué un élément déterminant de l'engagement des parties ou de
l'une d'elles »). Dès lors, le sort de la condition illicéité obéirait aux principes généraux de la nullité partielle.

2. Cas particulier de la condition potestative

a. Sous l’empire des anciens textes

La condition potestative – sous l’empire des anciens textes. – Le Code civil opérait une distinction entre trois types
de conditions. Ce qui autorisait une classification fondée sur le degré d’extériorité de l’événement érigé en condition
par rapport à la volonté de l’un des obligés. Il y avait d’abord la condition casuelle qui était, selon l’ancien article 1169,
« celle qui dépend du hasard, et qui n’est nullement au pouvoir du créancier ni du débiteur » (ex : s’il pleut demain). A
l’opposé se plaçait la condition potestative qui était, selon l’ancien article 1170, « celle qui fait dépendre l'exécution
de la convention d'un événement qu'il est au pouvoir de l'une ou de l'autre des parties contractantes de faire arriver
ou d'empêcher » (ex : si j’entreprends tel voyage). Enfin, la condition mixte combinait la volonté d’une des parties
avec un élément extérieur à cette volonté : elle était, selon l’ancien article 1171, « celle qui dépend tout à la fois de la
volonté d'une des parties contractantes, et de la volonté d'un tiers » (ex : si je marie avec telle personne).

Cette triple distinction, en dépit des zones d’ombres qui la caractérisent, avait un fort intérêt pratique : la validité de la
condition et, par répercussion, du contrat (v. sur ce point infra), en dépendait, dès lors que l’ancien article 1174
interdisait la condition potestative de la part du débiteur : « toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous
une condition potestative de la part de celui qui s'oblige » (anc. art. 1174)43. Ce dont on pouvait déduire deux choses :
d’abord que la convention conclue sous une condition mixte ou casuelle n’était pas susceptible de nullité sur le
fondement de l’ancien article 1174 ; ensuite, qu’il en allait de même de la condition potestative qu’il était au pouvoir
du créancier de faire arriver ou d’empêcher. En revanche, la condition potestative de la part du débiteur pouvait être
considérée comme illicite, donc annulable, et susceptible d’entraîner la nullité de la convention dans son ensemble. Il
s’agissait, selon doctrine et jurisprudence, d’une nullité absolue44.

42 Comp. l’art. 1174, al. 2, du projet Catala : « Toutefois la convention peut être maintenue et la condition réputée non écrite lorsque en réalité celle-
ci n’a pas été pour les parties un motif déterminant de contracter ». Une note insérée sous cet article prévoit que « l’exception ouvre, a posteriori,
une appréciation judiciaire (ce qui correspond à la pratique) ».
43
Attention, le refus de la potestativité suppose que la condition affecte une obligation, c'est-à-dire un lien d’obligation en vertu duquel l’une des
personnes est créancière de l’autre qui est son débiteur. Dès lors, l’interdiction des conditions potestatives ne saurait permettre d’annuler une
clause pénale d’exhérédation (en ce sens, V. Civ. 1ère, 5 oct. 2016, pourvoi no 15-25.459).
44 V. B. DONDERO, De la condition potestative licite, RTD civ. 2007, p.677, v. spéc. p. 678, n°2.

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Justifications de la nullité45. Traditionnellement, la condition potestative de la part du débiteur est prohibée en ce
qu’elle remet en cause l’obligation dans son essence. Le débiteur qui s’engage sous une condition dépendant
entièrement de sa volonté ne s’oblige pas véritablement dès lors qu’il dispose des moyens pour rendre inefficace la
prétendue obligation souscrite : son consentement au contrat fait, en réalité, défaut. A cette raison traditionnelle
s’ajoute une raison plus moderne de l’interdiction : l’ancien article 1174 du Code civil constitue un instrument de
protection du créancier contre l’arbitraire du débiteur, ainsi écarté : ce qui devrait justifier, d’ailleurs, que la nullité
soit relative.

Il faut cependant atténuer cette affirmation dans la mesure où la doctrine, suivie par la jurisprudence, opère une
distinction entre la condition qui serait purement potestative – et annulable – et celle qui serait simplement
potestative – et ne serait pas annulable. Seule serait donc prohibée la condition arbitraire, discrétionnaire de la part du
débiteur. L’exemple classique d’une telle condition purement potestative est celle qui s’exprime par « je paierai telle
somme si je veux ». Car promettre si l’on veut, ce n’est pas, en réalité, s’engager juridiquement. En revanche, la
condition simplement potestative est celle qui dépend d’un fait du débiteur et, sans doute, de sa volonté, mais d’une
volonté qui pourra être influencée par des circonstances extérieures, de sorte que le contrat n’est pas livré à l’entière
discrétion de celui qui s’oblige46. Il faut cependant reconnaître que cette distinction est particulièrement subtile et
délicate à mettre en œuvre.

Ainsi, MM. Terré, Simler et Lequette affirment-ils que « ces distinctions et sous distinctions, et les critères
correspondants, ont l’apparence de l’objectivité. Ils sont, en réalité, suffisamment flous pour justifier toutes les
solutions d’opportunité et d’équité. L’écart entre le simplement et le purement potestatif est particulièrement
subtil […] Aussi, la doctrine et la jurisprudence modernes ont-elles tenté de simplifier le dispositif, en reconnaissant
que le départ entre le valable et le prohibé repose sur des considérations morales, donc subjectives, plutôt que
techniques et objectives ». Il faut ajouter, à charge, qu’il n’est pas sûr que la règle formulée à l’ancien article 1174
du Code civil soit opportune. Ce que le doyen Carbonnier exposait clairement : « L’a. 1174 [ancien] est assez
fréquemment invoqué. Mais il est chargé d’interprétations si subtiles que la nullité qui en est la pointe ne frappe
pas toujours juste : tantôt, c’est un contractant de mauvaise foi qui s’en sert pour se débarrasser d’un contrat
devenu désavantageux ; tantôt, à l’inverse, c’est un engagement tout à fait sérieux qu’il faut sacrifier parce qu’il
s’est embrouillé dans les méandres d’une condition »47. D’où une situation très gênante, dans la vie des affaires, les
praticiens craignant de voir les conventions qu’ils rédigent annulées au motif qu’une condition sur laquelle le
débiteur pourrait influer a été insérée. Sont ainsi concernées par ce risque, notamment : les conventions prévoyant
une rémunération à la charge d’une partie, conditionnée par le fait que la convention sera poursuivie pendant une
certaine durée, lorsque le débiteur de cette rémunération a le pouvoir de mettre fin à la convention ; les clauses
fixant tout ou partie du prix de cession d’une entreprise en fonction du chiffre d’affaires réalisé par la société cédée
postérieurement au transfert ; les promesses d’achat de biens immobilier conditionnées à l’octroi d’un financement
au profit de l’acquéreur pressenti (la Cour de cassation admet la validité d’une telle convention en diagnostiquant
en son sein une condition mixte, licite48 : par quoi elle semble admettre que le tiers visé à l’article 1171 C. civ.
ancien puisse être un tiers indéterminé). Ces situations, où le débiteur peut, au moins virtuellement, influer sur la
réalisation de la condition, engendrent un risque d’annulation fâcheux sur les conventions qui les régissent 49. On
peut, cependant, relever quelques études récentes qui tentent de fixer des critères moins fuyants de distinction des
conditions potestatives autorisées et prohibées50.

45 V. pour une critique de la règle formulée à l’ancien article 1174, W. DROSS, L’introuvable nullité des conditions potestatives, RTD civ 2007, p.701.
46 Et si, malgré tout, le débiteur tente de faire échec à la réalisation de la condition simplement potestative, l’ancien article 1178 du Code civil
trouvera à s’appliquer : « la condition est réputée accomplie lorsque c'est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché
l'accomplissement ».
47 J. CARBONNIER, Droit civil, Les obligations, Tome 4, 22ème éd., PUF 2001, p.269, n°137. V. l’art. 1175 du projet Catala qui prévoit que « est nulle toute

obligation contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur ; mais cette nullité ne peut être poursuivie
lorsque l’obligation a été exécutée en connaissance de cause ».
48 Cass. com., 22 nov .1976, JCP, ed. G., 1978, II, 18903, note B. STEMMER.
49 V. B. DONDERO, De la condition potestative licite, RTD civ. 2007, p.677, v. spéc. p. 682, n°9.
50 Ainsi, par exemple, de l’article de B. DONDERO, De la condition potestative licite, RTD civ. 2007, p.677, qui considère que ne serait pas prohibée la

condition dépendant de la volonté du débiteur soit que la décision de celui-ci de ne pas donner corps à son obligation entraîne pour lui un
inconvénient (objectivation par l’inconvénient), soit que cette décision soit conditionnée par des éléments objectifs susceptibles de contrôle
(objectivation des critères conditionnant la décision du débiteur). Ainsi, ne serait pas interdite la clause précitée fixant tout ou partie du prix de
cession d’une entreprise en fonction du chiffre d’affaires réalisé par la société cédée postérieurement au transfert. Certes le cessionnaire pourrait,
en pure théorie, se mettre volontairement en situation déficitaire, afin de réduire ou supprimer le prix d’achat de l’entreprise. Cependant, cette
action, directement néfaste pour le cessionnaire lui-même, n’est pas sérieusement envisageable. On ajoutera que l’auteur propose aussi, afin de
sortir des difficultés engendrées par la délicate distinction des conditions purement potestatives et simplement potestatives, de retenir un principe
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On considère aussi souvent qu’il faudrait restreindre la nullité de la condition purement potestative à l’hypothèse de la
condition suspensive, et qu’il n’y aurait pas lieu d’invalider la condition résolutoire purement potestative51 (ce dont la
loi ferait, peut-être, application à l’article 1659 du Code civil qui admet la vente à réméré dans laquelle le vendeur se
réserve le droit de reprendre la chose vendue en restituant le prix, s’il en exprime le désir dans un délai de cinq ans).
En pratique, d’ailleurs, une telle condition résolutoire purement potestative est très fréquente : que l’on songe à ces
offres promotionnelles faites à la clientèle : « satisfait ou remboursé »52. Il reste que la jurisprudence ne semble pas
avoir consacré cette analyse, et qu’elle serait même favorable plutôt à la thèse inverse 53.

b. Sous l’empire des nouveaux textes

La condition potestative – sous l’empire des anciens textes. – L’ordonnance fait œuvre de simplification en la matière
et indique simplement qu’ « est nulle l’obligation contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la seule
volonté du débiteur » (nouvel art. 1304-2-). Là encore donc sont écartées les clauses permettant à un débiteur de
rendre inefficace la prétendue obligation dont la réalisation dépend de sa seule volonté.
Remarquons que le texte déclare nulle la seule condition potestative de la part du débiteur, à l’exclusion de celle qui
dépend de la volonté du créancier.
On remarque également que la distinction antérieure entre les conditions simplement et purement potestatives n’est
pas consacrée par l’ordonnance. De toute façon, ce qui permet de mettre en évidence le caractère potestatif d’une
condition, c’est la liberté avec laquelle le débiteur peut agir sur la condition. Ainsi, lorsque la réalisation de la condition
dépend certes de la volonté du débiteur mais qu’elle peut être influencée par des considérations extérieures et que
l’attitude du débiteur peut faire l’objet de contrôles, la condition était jugée valable car son accomplissement ne
dépendait pas seulement de la volonté du débiteur.
Précisons enfin qu’in fine, l’article 1304-2 prévoit que la nullité de l’obligation stipulée sous condition potestative de la
part du débiteur « ne peut être invoquée lorsque l’obligation a été exécutée en connaissance de cause ». En effet,
l’exécution d’une telle obligation vaudrait confirmation de l’acte, dans les conditions de droit commun. La nullité n’est
donc que relative.

B. Effets

1. Effets applicables à toutes les conditions

a. Le devoir de loyauté

Devoir de loyauté. – Avant d’étudier cela, il faut évoquer le devoir de loyauté pesant sur le débiteur obligé sous
condition. Pour protéger le créancier, le nouvel art. 1304-3 prévoit que « La condition suspensive est réputée
accomplie si celui qui y avait intérêt en a empêché l'accomplissement. (al. 1 er) La condition résolutoire est réputée
défaillie si son accomplissement a été provoqué par la partie qui y avait intérêt (al. 2 nd) » (anc. art. 1178)54. Il faut
ajouter que la personne en faveur de laquelle la condition a été stipulée peut y renoncer : toute la question est
cependant de savoir en faveur de quelle partie au contrat telle ou telle condition suspensive particulière a été
stipulée55…

de validité de l’obligation conditionnelle sous condition potestative de la part du débiteur, en assortissant cette admission d’un contrôle de la mise
en œuvre de la condition afin de protéger le créancier contre les abus du débiteur.
51 Explication : l’obligation contractée sous condition suspensive potestative serait annulable car le consentement de l’obligé fait défaut, tandis que

le consentement à l’obligation contractée sous condition résolutoire existe bel et bien dès la naissance de l’obligation.
52 Sauf à signaler que, dans l’exemple signalé, la condition résolutoire purement potestative porte sur l’ensemble des obligations issues du contrat

et non sur l’une d’elles seulement.


53 V. Cass. com., 28 juin 1965, Bull. n° 405 : nullité du contrat contenant une condition résolutoire potestative dès lors « qu'aucun contrôle aucune

vérification n'était réservée au co-contractant [du bénéficiaire de la condition résolutoire potestative], alors que par une appréciation subjective et
unilatérale, ce dernier avait la faculté de refuser, en cours d'exécution, de tenir les engagements par lui initialement pris ».
54
Curieusement, cette obligation de loyauté n'était littéralement posée que pour la condition suspensive.
55 V., pour une application récente, Cass. 3ème civ., 7 mai 2008, Bull. civ. III (le fait que la réalisation d’une condition suspensive dépende de la

volonté d’un tiers ne permet pas de déterminer en faveur de qui la condition a été stipulée : cassation) .
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L’ancien article 1178 en jurisprudence. Cet article, qui permet de sanctionner les abus commis par le débiteur sous
condition qui a le pouvoir d’empêcher l’accomplissement de la condition, est souvent placé au devant de la scène
juridique. Un arrêt en date du 12 septembre 200756 posait la question de savoir si cet article trouvait à s’appliquer
dans l’hypothèse suivante : une personne s’était engagée à acheter un bien sous la condition suspensive de
l’obtention d’un prêt d’une durée de quinze ans et s’était vu opposer deux refus, par une banque, pour des prêts
d’une durée de douze et dix ans. L’acheteur pressenti n’ayant donc pas sollicité l’obtention un prêt répondant aux
caractéristiques contractuellement définies pouvait-il se voir reprocher la défaillance de la condition suspensive ? La
Cour d’appel, approuvée par la Cour de cassation, ne l’a pas pensé, motif pris que les refus des prêts sollicités
tenaient à l’insuffisance de la capacité financière de l’acheteur qui aurait conduit la banque à rejeter un prêt
conforme aux stipulations contractuelles : la défaillance de la condition suspensive, étant inéluctable, ne pouvait
être imputée à l’acheteur sous condition. On relèvera, par ailleurs, que la Cour de cassation considère qu’il
appartient à l’acquéreur sous condition suspensive de l’obtention d’un prêt de démontrer que sa demande de prêt
était conforme aux caractéristiques prévues dans la promesse de vente 57. La solution repose sur les principes du
droit de la preuve : une fois la démonstration faite par les vendeurs de l’existence d’une obligation d’entreprendre
les démarches nécessaires à l’obtention d’un prêt conformément aux stipulations contractuelles, il incombe à
l’acquéreur qui prétend avoir satisfait à cette obligation de prouver cette exécution. De plus, on notera que la
demande de prêt doit émaner du bénéficiaire de la promesse lui-même et non d’une SCI qu’il a constituée58. Enfin,
ce texte n’est pas applicable à la tontine (convention par laquelle deux personnes conviennent que la propriété d’un
immeuble restera pleinement acquise à celui qui survivra), où aucune des parties à l’acte n’a la qualité de créancier
ou de débiteur59.

Le nouvel article 1304-3 est destiné à prendre le relai de l’article 1304-2 : lorsque l’obligation est jugée valable parce
que non potestative de la part du débiteur à l’aune de l’article 1304-2, l’article 1304-3 permet d’éviter que celui-ci ne
provoque ou n’empêche l’accomplissement de la condition. Précisons enfin que cette fiction de défaillance ou
d’accomplissement de la condition n’est pas un effet automatique. Il appartient au créancier de demander la mise en
œuvre des sanctions prévues à l’article 1304-3, étant précisé qu’il peut y préférer des dommages et intérêts pour
manquement contractuel.

b. Délai d’accomplissement de la condition

i. Sous l’empire des anciens textes

Quand peut-on dire que la condition est accomplie ou défaillie ? L’ancien article 1175 renvoyait à la volonté des
parties (anc. art. 1175 : « toute condition doit être accomplie de la manière que les parties ont vraisemblablement
voulu et entendu qu'elle le fût ») et donnait quelques directives aux anciens articles 1176 et 1177. Le premier de ces
deux articles énonçait, en effet, que « lorsqu’une obligation est contractée sous la condition qu'un événement arrivera
dans un temps fixe, cette condition est censée défaillie lorsque le temps est expiré sans que l'événement soit arrivé.
S'il n'y a point de temps fixe, la condition peut toujours être accomplie ; et elle n'est censée défaillie que lorsqu'il est
devenu certain que l'événement n'arrivera pas ». La Cour de cassation appliquait ce texte avec souplesse et jugeait
qu’en l’absence de délai exprès fixé pour la réalisation d’une condition suspensive, les juges du fond pouvaient retenir
l’existence d’un délai raisonnable60. Le second texte, quant à lui, énonçait que « lorsqu'une obligation est contractée
sous la condition qu'un événement n'arrivera pas dans un temps fixe, cette condition est accomplie lorsque ce temps
est expiré sans que l'événement soit arrivé : elle l'est également, si avant le terme il est certain que l'événement
n'arrivera pas ; et s'il n'y a pas de temps déterminé, elle n'est accomplie que lorsqu'il est certain que l'événement
n'arrivera pas ». En tout état de cause, pour protéger le créancier, l’article 1178 prévoyait, comme on l’a vu, que « la
condition est réputée accomplie lorsque c'est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché

56 Cass. 3ème civ., 12 sept. 2007, publication au Bulletin, n° pourvoi : 06-15640.


57 Cass. 3ème civ., 30 janv. 2008, n° pourvoi 06-21117. V. également, Cass. 3ème civ., 20 nov. 2013, n° pourvoi 12-29021 (demande de prêt rejetée
pour un taux différent de celui prévu dans la promesse de vente).
58 Cass. 3ème civ., 27 février 2013, publié au Bulletin, n° pourvoi 06-21117.
59
Cass. 3ème civ., 5 déc. 2012, publié au bulletin, n° pourvoi 11-24448 : « il n'exist[e]pas dans les rapports entre les parties un débiteur d'obligation
et un créancier [de sorte] que l'article 1178 [ancien] du code civil n'était pas applicable »
60 Cass. Civ. 3e, 20 mai 2015, n° 14-11.851 (à propos d’un certificat d’urbanisme érigé en condition suspensive et demandé plusieurs années après la

vente).
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l'accomplissement »61. Il faut ajouter que la personne en faveur de laquelle la condition a été stipulée pouvait y
renoncer : toute la question était cependant de savoir en faveur de quelle partie au contrat telle ou telle condition
suspensive particulière a été stipulée62…

ii. Sous l’empire des nouveaux textes

L’ordonnance ne reprend pas l’ensemble de ces textes mais n’impose pas non plus que la réalisation ou la défaillance
de la condition soit enfermée dans un certain délai. Dès lors on peut considérer que la liberté contractuelle antérieure
est maintenue, avec cette limite que constitue l’article 1210, alinéa 1 er : la prohibition des engagements perpétuels
vient protéger le débiteur obligé à perpétuité en lui permettant de résilier le contrat unilatéralement. En outre, il
résulte du nouvel article 1304-4 qu’une partie peut unilatéralement « renoncer à la condition stipulée dans son intérêt
exclusif, tant que celle-ci n’est pas accomplie ». La renonciation unilatérale devient donc impossible après
l’accomplissement de la condition : l’obligation étant devenue pure et simple, il faudrait un nouvel accord de volontés
pour délier les intéressés. Ajoutons que la loi de ratification du 20 avril 2018 a précisé que la renonciation à la condition
ne pouvait pas non plus intervenir après la défaillance de la condition. Dans l’hypothèse d’une condition suspensive, la
défaillance de la condition rend le contrat caduc, de sorte qu’il n’est plus possible de renoncer à la condition. Cette
disposition a un caractère interprétatif et est donc applicable aux contrats conclus à compter du 1 er octobre 2016.

2. Effets spécifiques

La condition peut être suspensive (1.), lorsque de la réalisation de l’évènement érigé en condition dépend la naissance
de l’obligation (nouvel art. 1304, al. 2 ; anc. art. 118163) ou résolutoire (2), lorsque de la réalisation de l’évènement
dépend l’anéantissement rétroactif de l’obligation (nouvel art. 1304, al. 3 ; anc. art. 1183 C. civ.64).

a. La condition suspensive

i. Lorsque la condition est pendante

. Sous l’empire des droits ancien et nouveau

Sous l’empire des droits ancien et nouveau. Lorsque la condition est pendante, on considère que le droit du créancier
n’est pas encore né : l’obligation n’existe pas encore, ce qui fait la différence entre l’obligation affectée d’un terme et
l’obligation sous condition résolutoire (v. supra). Ce dont il résulte que le créancier conditionnel ne peut en requérir
l’exécution ou agir en résolution pour inexécution et que le débiteur conditionnel qui a payé par erreur la dette
conditionnelle peut en réclamer la restitution (nouvel art. 1304-5, al. 2nd). Cependant, dans la mesure où le créancier a
déjà un « germe de créance », il peut faire des actes conservatoires (nouvel art. 1304-5, al. 1er ; anc. art. 118065). En
outre, la créance conditionnelle, puisqu’elle existe, passe à ses héritiers (anc. art. 117966).

61 Curieusement, cette obligation de loyauté n'est littéralement posée que pour la condition suspensive. Ce que le projet Catala envisage de réparer
en prévoyant un article 1176, aux termes duquel « les parties ont un devoir de loyauté dans l’accomplissement de la condition » et un article 1177,
aux termes duquel « la condition est réputée accomplie si celui qui avait intérêt à sa défaillance en a empêché l’accomplissement. Elle est réputée
défaillie si son accomplissement a été provoqué par la partie qui y avait intérêt ».
62 V., pour une application récente, Cass. 3ème civ., 7 mai 2008, Bull. civ. III (le fait que la réalisation d’une condition suspensive dépende de la

volonté d’un tiers ne permet pas de déterminer en faveur de qui la condition a été stipulée : cassation) .
63
Ancien art. 1181 : « L'obligation contractée sous une condition suspensive est celle qui dépend ou d'un événement futur et incertain, ou d'un
événement actuellement arrivé, mais encore inconnu des parties.
Dans le premier cas, l'obligation ne peut être exécutée qu'après l'événement.
Dans le second cas, l'obligation a son effet du jour où elle a été contractée ».
64 Ancien art. 1183 : « La condition résolutoire est celle qui, lorsqu'elle s'accomplit, opère la révocation de l'obligation, et qui remet les choses au

même état que si l'obligation n'avait pas existé.


Elle ne suspend point l'exécution de l'obligation ; elle oblige seulement le créancier à restituer ce qu'il a reçu, dans le cas où l'événement prévu par
la condition arrive ».
65
Ancien art. 1180 : « Le créancier peut, avant que la condition soit accomplie, exercer tous les actes conservatoires de son droit ».
66 Ancien art. 1179 : « La condition accomplie a un effet rétroactif au jour auquel l'engagement a été contracté. Si le créancier est mort avant

l'accomplissement de la condition, ses droits passent à son héritier ».


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. Ajout de l’ordonnance

Ajouts de l’ordonnance. Le créancier peut également exercer, ce qui est une innovation de l’ordonnance, une action
paulienne (nouvel art. 1304-5, al. 1er). L’ordonnance prévoit enfin que le débiteur obligé sous condition suspensive est
tenu par un devoir de loyauté : l’article 1304-5, alinéa 1er prévoit in limine que « avant que la condition suspensive ne
soit accomplie, le débiteur doit s’abstenir de tout acte qui empêcherait la bonne exécution de l’obligation ».

ii. Lorsque la condition est défaillie ou accomplie

. Sous l’empire des anciens textes

Lorsque la condition était défaillie, l’obligation conditionnelle était réputée n’avoir jamais existé : l’obligation, et le
contrat, étaient anéantis rétroactivement. Lorsque la condition suspensive était accomplie, l’obligation, sur laquelle
planait jusqu’alors un doute, devait désormais être considérée comme une obligation pure et simple de manière
rétroactive67. L’article 1179 ancien l’affirmait clairement, en énonçant que « la condition accomplie a un effet
rétroactif au jour auquel l'engagement a été contracté […] ». Il en résultait que lorsque le débiteur de l’obligation
conditionnelle avait payé pendant la condition, ce paiement, qui était un paiement indu au moment où il avait été fait
(v. supra), se trouvait consolidé une fois la condition accomplie.

Pour la Cour de cassation, l’agent immobilier ne peut pas se prétendre créancier de l’acquéreur (en l’espèce sur le
fondement d’une clause pénale convenue entre lui et l’agent immobilier) sous condition suspensive en cas de
défaillance de la condition, même s’il est à l’origine de cette défaillance, faute pour lui d’avoir sollicité un prêt
conforme aux caractéristiques prévues dans la promesse68.

. Sous l’empire des nouveaux textes

Alors que le Code civil prévoyait, sauf convention contraire, la rétroactivité de l’accomplissement de la condition,
l’ordonnance prend le contrepied de cette solution, faisant de l’absence de rétroactivité le principe, de la convention
contraire l’exception. L’article 1304-6 prévoit en effet que « L'obligation devient pure et simple à compter de
l'accomplissement de la condition suspensive (al. 1 er). Toutefois, les parties peuvent prévoir que l'accomplissement de
la condition rétroagira au jour du contrat. La chose, objet de l'obligation, n'en demeure pas moins aux risques du
débiteur, qui en conserve l'administration et a droit aux fruits jusqu'à l'accomplissement de la condition (al. 2) ». Enfin,
l’article 1304-6 prévoit qu’en l’absence de réalisation de l’événement pris en référence, c'est-à-dire en cas de
défaillance de la condition, « l'obligation est réputée n'avoir jamais existé (al. 3) ».

b. La condition résolutoire

i. Lorsque la condition est pendante

Lorsque la condition est pendante. – Lorsque la condition est pendante, l’obligation produit ses effets comme si elle
n’était que pure et simple : l’acheteur sous condition résolutoire devient immédiatement propriétaire.

ii. Lorsque la condition est défaillie ou pendante

. Sous l’empire des droits ancien et nouveau

Lorsque la condition défaille, tout risque de remise en cause de l’obligation disparaît et l’obligation est traitée comme

67
Une partie de la doctrine admet qu’une stipulation expresse puisse écarter la rétroactivité, laquelle ne serait qu’une règle interprétative :
FILDERMAN, La rétroactivité de la condition, Th. Paris, 1935 ; Jambu-Merlin, Essai sur la rétroactivité dans les actes juridiques, R.T., 1948, 271.
68 Cass. 1ère civ., 27 nov. 2013, n° 12-13897.

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une obligation pure et simple.
En revanche, lorsque la condition se réalise, le contrat, non seulement va cesser de produire de nouveaux effets, mais
les effets qu’il avait produits pendant la condition sont anéantis : l’anéantissement du contrat joue de manière
rétroactive, ainsi que l’affirme le nouvel article 1304-7 : « L’accomplissement de la condition résolutoire éteint
rétroactivement l'obligation, sans remettre en cause, le cas échéant, les actes conservatoires et d'administration (al.
1er) » (anc. art. 1183). Le nouvel article 1304-7, alinéa 2nd consacre l’exception que la jurisprudence admettait de
longue date au principe de la rétroactivité : la convention des parties peut y déroger.

. Ajout de l’ordonnance

Innovation de l’ordonnance. L’alinéa 2nd prévoit également que « La rétroactivité n'a pas lieu […] si les prestations
échangées ont trouvé leur utilité au fur et à mesure de l'exécution réciproque du contrat ».

Section 2 : Les modalités structurelles des obligations

§ 1. Les obligations plurales par leurs sujets

A. Les obligations conjointes (ou divises)

1. Notion

Notion. – Une même obligation peut avoir une pluralité de sujets – débiteurs ou créanciers. Le principe est alors celui
de la division. Le nouvel article 1309 issu de l’ordonnance du 10 février 2016 l’indique clairement : « l’obligation qui lie
plusieurs créanciers ou débiteurs se divise de plein droit entre eux ». Cela débouche sur la mise en place d’obligations
traditionnellement dites conjointes.

2. Régime

a. Dans les rapports entre créancier(s) ET débiteur(s)

Dans une créance conjointe, chaque créancier ne peut réclamer au débiteur que sa part dans la créance (par exemple,
si deux personnes sont cocréancières de 1000, chacune devra recevoir 500).
Dans une dette conjointe, chaque débiteur n’est tenu que de sa part dans la dette (par exemple, si deux personnes
sont codébitrice de 1000, chacune devra payer 500).
L’article 1309, alinéa 2nd tel qu’issu de l’ordonnance du 10 février 2016 réaffirme ces solutions : « Chacun des
créanciers n'a droit qu'à sa part de la créance commune ; chacun des débiteurs n'est tenu que de sa part de la dette
commune ».

b. Dans les rapports entre créancier(s) OU entre débiteur(s)

i. Sous l’empire des anciens textes

Principe de répartition sous l’empire des anciens textes. La jurisprudence admettait traditionnellement que la
division devait s’opérer en fonction de l’intérêt de chacun des sujets de l’obligation, la répartition par parts égales
n’ayant vocation à intervenir qu’en dernier lieu. Ainsi, en présence de deux emprunteurs par exemple, il apparaît
injuste que la division s’opère de manière égalitaire lorsque l’intérêt que chacun avait dans l’emprunt était différent.

Il est important de souligner l’absence de dimension de garantie de ce type d’obligations en cas de pluralité de sujets
passifs, puisqu’en cas d’insolvabilité de l’un des débiteurs conjoints, seul le créancier en aura la charge. Plus
généralement, le créancier ne jouit d’aucune mesure de simplification des poursuites à l’égard des débiteurs
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conjoints (comp., infra, avec ce qui se passe dans la solidarité) : la mise en demeure faite par le créancier à l’un des
débiteurs conjoints ou par l’un des créanciers conjoints au débiteur n’a pas d’effet à l’égard des autres ; idem pour
l’interruption de prescription. Enfin, l’annulation ou l’extinction de l’une des obligations laisse subsister celles des
autres, sauf certaines situations particulières.

ii. Sous l’empire des nouveaux textes

Principe de répartition sous l’empire des nouveaux textes. S’agissant de la part de chaque obligé, le nouvel article
1309 prévoit en son alinéa 1er que « si elle n'est pas réglée autrement par la loi ou par le contrat, la division a lieu par
parts égales ». Dès lors, sauf solution légale ou contractuelle contraire, le principe nouveau est celui de la division par
parts égales. Cette solution est regrettable. Il aurait été plus opportun de consacrer la solution jurisprudentielle
consistant à rechercher l’intérêt de chacun des sujets dans l’obligation. La jurisprudence modifiera peut-être cette
solution issue des nouveaux textes.

B. Les obligations solidaires

Définition : distinction de la solidarité active et passive. – La solidarité est une modalité des obligations comportant
une pluralité de sujets actifs (auquel cas on parle de solidarité active) ou une pluralité de sujets passifs (auquel cas on
parle de solidarité passive). La solidarité donne naissance à une figure de cotitularité des obligations en ce qu’elle
empêche la division de la prestation promise à ou par plusieurs, de sorte que le régime des obligations conjointes est
écarté.

Caractère exceptionnel. – La solidarité présente des risques qu’elle soit active – entre créanciers – ou passive – entre
débiteurs (V. infra). Elle présente dès lors un caractère exceptionnel.
Sous l’empire des anciens textes, il était prévu que la solidarité active ne résulte jamais de la loi et ne puisse
qu’être établie par convention ou testament. Quant à la solidarité passive, elle pouvait résulter de la loi, de la
convention des parties mais également de la coutume (pour tous les actes de commerce, la solidarité était présumée).
Sous l’empire des nouveaux textes. Le nouvel article 1310 prévoit quant à lui que « la solidarité est légale ou
conventionnelle », même s’il ne fait aucun doute que le principe de la solidarité sera maintenu en matière commerciale
(la référence à la loi dans le nouveau texte doit très certainement s’entendre de manière large). La solidarité demeure
donc l’exception, la division le principe. Toutefois, alors que les anciens textes exigeaient une stipulation expresse (pour
la solidarité active, V. anc. art. 1197 ; pour la solidarité passive, V. anc. art. 1202), le nouvel article 1310 se contente de
disposer que la solidarité « ne se présume pas ». La question se pose donc de savoir si la solidarité pourrait être tacite,
résulter des circonstances.
Exemples de cas de solidarité légale : co-emprunteurs de la même chose dans le prêt à usage, art. 1887 C. civ. ;
époux pour les dettes ayant pour objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants, art. 220 C. civ. ;
signataires d’une lettre de change, art. L. 511-44 C.com, ou d’un chèque, art. L. 131-51 C. mon. fin, etc.

1. La solidarité active

Notion. – La solidarité active suppose un ou plusieurs débiteurs tenus envers plusieurs créanciers. Du fait de la
solidarité, chacun des créanciers, quelle que soit sa part dans la créance, peut exiger du débiteur le paiement de la
totalité de celle-ci (C. civ., nouvel art. 1311, anc. art. 1197).
Illustration. – La convention de compte-joint établit une solidarité en vertu de laquelle chacun des titulaires du
compte peut exiger de la banque le versement de la totalité du solde du compte.

Effets dans les rapports entre les créanciers et le débiteur. – Dans les rapports entre les créanciers et le débiteur, il
faut distinguer les effets principaux des effets secondaires.
S’agissant des effets principaux, on peut noter que chaque créancier peut demander au débiteur le paiement
de la totalité de la créance et que, réciproquement, le débiteur peut se libérer en payant la totalité à un seul créancier
(C. civ., nouv. art. 1311, al. 1er ; anc. art. 1197). Le débiteur peut payer le créancier de son choix, tant qu’il n’a pas été
poursuivi par l’un d’entre eux (C. civ., nouv. art. 1311, al. 2nd ; anc. art. 1198, al. 1er). En revanche, à partir du moment

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où il a été actionné en paiement par l’un des cocréanciers, il doit payer celui qui le lui a demandé (C. civ., nouvel art.
1311, al. 1er ; anc. art. 1198, al. 1er).
S’agissant des effets secondaires, ils reposent sur l’idée d’une représentation mutuelle entre les créanciers
solidaires, en particulier pour tout ce qui concerne le recouvrement et la conservation de la créance commune. Ainsi,
l’interruption de prescription, la mise en demeure, la déclaration de la créance à la procédure collective du débiteur
faite par l’un des créanciers profitent aux autres (C. civ., nouvel art. 1312 ; anc. art 1199 pour l’interruption de
prescription). En revanche, à l’exception du paiement, les actes qui modifient la créance ou qui l’éteignent ne sont pas
couverts par la théorie de la représentation mutuelle. Ainsi, la remise de dette n’a effet que pour la part du créancier
(V. nouvel art. 1350-1, al. 2nd ; ancien art. 1198, al. 2nd). Le serment déféré au débiteur n’a d’effet que sur la part du
créancier qui l’a déféré si le débiteur jure qu’il ne doit rien (V. nouvel art. 1385-4, al. 2nd). La dation en paiement, la
novation, la transaction, la confusion… n’ont d’effet extinctif que pour sa part de la créance.

Effets dans les rapports entre créanciers. – Dans les rapports entre créanciers, la créance se divise (nouvel art. 1311,
al. 1er : « le paiement fait à l'un d'eux, qui en doit compte aux autres, libère le débiteur à l'égard de tous ».). Dès lors,
lorsque l’un des créanciers obtient le paiement du tout, les autres ont un recours contre lui pour obtenir la restitution
de leur part, laquelle se calcule, sauf stipulation contraire, par part virile. C’est d’ailleurs tout le danger de la solidarité
active, qui explique qu’elle soit rarement stipulée en pratique : chacun ne pourra récupérer sa part que si le créancier
qui a reçu le paiement s’exécute, ce qui suppose qu’il soit de bonne foi et solvable.

2. La solidarité passive

Fonctionnement. – Dans la solidarité passive, chaque débiteur est tenu à la totalité de la dette dans ses rapports avec
le créancier (c’est le rapport d’obligation), même s’il n’a pas nécessairement vocation à supporter définitivement la
totalité du poids de la dette (c’est le rapport de contribution).

Il faut distinguer l’obligation solidaire de l’obligation in solidum, qui est également une obligation au
tout pesant sur une pluralité de débiteurs tenus d’exécuter une prestation identique envers un
créancier : celle de réparer un dommage à la réalisation duquel ils ont tous contribué. Absente du Code
civil, mais désormais admise par la plupart des systèmes juridiques évolués, l’obligation in solidum est
une création prétorienne. Il s’agit d’une garantie d’indemnisation de la victime d’un dommage qui
demande réparation à l’auteur de l’une des causes juridiques de celui-ci, et qui a pour but d’épargner à
la victime les aléas et les risques d’une application du principe de division entre les coauteurs (causalité
partielle = responsabilité partielle), notamment si certains sont non identifiables ou insolvables. Chaque
fois que la loi n’a pas prévu elle-même une solidarité entre des coresponsables, la jurisprudence
applique l’obligation in solidum aux personnes ayant causé un même dommage à une victime, laquelle
peut réclamer une réparation intégrale à n’importe laquelle. Ainsi, en matière de responsabilité du fait
personnel : « chacun des coauteurs d’un même dommage, conséquence de leurs fautes respectives, doit
être condamné in solidum à la réparation de l’entier dommage »69, y compris lorsque les responsables le
sont en vertu de contrats distincts ou même sur des fondements différents, l’un étant tenu
contractuellement et l’autre délictuellement. Il en va par conséquent de même en matière de
responsabilité du fait des choses, si le dommage est causé par le fait de plusieurs choses dont les
coauteurs avaient respectivement la garde, ou par la faute de l’un et le fait d’une chose dont l’autre
était gardien, hypothèse d’obligation in solidum reconnue par la jurisprudence depuis 1970. La doctrine
fait traditionnellement remarquer que dans ces différentes hypothèses, l’obligation in solidum peut être
justifiée par l’unicité du préjudice causé à la victime. Pour reprendre la formule jurisprudentielle
consacrée, « chacune des fautes commises [a] concouru à la réalisation de l'entier dommage, de sorte
que la responsabilité des deux entreprises devait être retenue in solidum envers la victime de celui-
ci »70. S’agissant des effets principaux, on constate une certaine parenté avec ceux de la solidarité

69
Cass. civ., 4 décembre 1939, DC. 1941, 124, note HOLLEAUX. Avant que cette jurisprudence ne soit fixée, les juges considéraient qu’il s’agissait
d’une solidarité des coauteurs d’un dommage, par imitation de la solution (d’origine légale) applicable aux coauteurs de délits.
70 La logique imposerait donc, a contrario, de considérer qu’une dette autre que de réparation qui ne pèse que sur une seule partie ne peut être

prononcée in solidum. V. pourtant à propos d’une dette de restitution du prix de vente consécutive à la résolution d’un contrat pesant in solidum
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passive (v. infra) ; les effets secondaires sont au contraire traditionnellement exclus. Ceux-ci,
traditionnellement fondés sur l’idée d’une représentation mutuelle tacitement instituée (v. infra),
méritent selon la doctrine et la jurisprudence d’être écartés en matière d’obligations in solidum, où ne
se retrouverait aucune « communauté d’intérêt »71.

a. Les effets dans les rapports entre créancier et codébiteurs solidaires – le rapport d’obligation

Dans les rapports entre le créancier et les codébiteurs solidaires, il faut distinguer les effets principaux (i) des effets
secondaires (ii).

i. Les effets principaux

Deux idées complémentaires guident les effets principaux de la solidarité passive dans les rapports unissant le
créancier aux codébiteurs solidaires. D’une part, dans une obligation solidaire, tous les codébiteurs doivent une même
chose. C’est l’unicité de la dette. D’autre part, chaque codébiteur est tenu, vis-à-vis du créancier, dans un lien
d’obligation qui lui est propre. C’est la pluralité des liens obligatoires. À partir de ces deux idées, on pourra définir le
régime des exceptions dans la solidarité passive.

. Conséquences de l’unicité de la dette

En raison de l’unicité de la dette, le créancier est en droit de réclamer le paiement du tout à l’un quelconque des
codébiteurs ; réciproquement, le paiement effectué par un seul des codébiteurs libère les autres (C. civ., nouvel art.
1313, al. 1er : « La solidarité entre les débiteurs oblige chacun d'eux à toute la dette. Le paiement fait par l'un d'eux les
libère tous envers le créancier » ; anc. art. 1200). Dès lors, le créancier peut agir contre le débiteur de son choix pour
demander la totalité du paiement (V. nouvel art. 1313, al. 2nd). Le créancier n’est pas tenu de mettre tous les
codébiteurs en cause pour obtenir son paiement (Cass. com., 18 mars 1980, pourvoi n o 78-14.029). Celui qui est
assigné peut appeler les autres en garantie, mais le créancier, lui, n’a pas l’obligation de tous les attraire.

. Conséquences de la pluralité des liens obligatoires

La pluralité de liens obligatoires entraîne deux conséquences :


Tout d’abord, le créancier peut exercer autant d’actions qu’il y a de liens d’obligation donc de débiteurs (en
ce sens, V. nouvel art. 1313, al. 2nd in fine). Ainsi, il peut agir contre plusieurs codébiteurs en même temps. En
revanche, s’il a déjà reçu un paiement partiel, il devra le déduire de ses demandes au titre de poursuites ultérieures.
Ensuite, les obligations de chaque débiteur peuvent être assorties de modalités différentes (condition,
terme). Autrement dit, les débiteurs doivent tous la même chose, le même montant (ce qui est dû, unicité de la
dette), mais ils peuvent le devoir différemment, selon des modalités qui varient (pluralité de liens d’obligation).

. Le régime des exceptions

 Le régime des exceptions. – À la lecture du nouvel article 1315 (anc. art. 1208), il convient de distinguer trois
catégories d’exceptions auxquelles on ajoutait traditionnellement le cas particulier de la compensation.

 Les exceptions inhérentes à la dette ou communes

sur le vendeur à qui est imputable la résolution de la vente et sur le notaire rédacteur de l’acte considéré comme fautif : Cass. 1ère civ., 26 mars
1996, Bull. civ. I, n°154. N’y a t il pas eu revirement récemment ?
71
V., très clairement les motifs de Cass. 2ème civ., 9 janvier 1985, Bull. civ. II, n°36. V. récemment, Cass. com., 13 janv. 2009, publié au Bulletin, n°
pourvoi 08-11992, décidant qu’un coobligé in solidum peut se prévaloir de la cassation obtenue par ses coobligés lorsqu’il s’est joint à leur pourvoi –
peu important qu’ait été prononcée, ensuite, la déchéance de son pourvoi.
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Les exceptions inhérentes à la dette sont celles qui « résultent de la nature de l’obligation » (C. civ., anc. art. 1208). Ce
sont les exceptions qui sont communes à tous les codébiteurs car elles détruisent la dette à l’égard de tous. Dès lors,
elles peuvent être invoquées par chacun d’eux, quel que soit le débiteur poursuivi.

Sous l’empire des ANCIENS textes. Cela visait sous l’empire des anciens textes :
- les causes de nullité affectant soit l’obligation elle-même (ex : objet illicite, absence de cause, non
respect d’une condition formelle requis ad validitatem), soit l’engagement de tous les codébiteurs (ex :
tous les codébiteurs ont été victimes d’un vice du consentement) ;
- les causes d’extinction qui ont éteint la dette à l’égard de tous : le paiement effectué par l’un des
codébiteurs (C. civ., anc. art. 1200), la prescription, la novation convenue entre le créancier et l’un des
codébiteurs (C. civ., anc. art. 1281, al. 1er), la remise de dette consentie par le créancier à un codébiteur,
à condition que le créancier n’ait pas expressément réservé ses droits contre les autres (C. civ., anc. art.
1285, al. 1er), la dation en paiement, la perte fortuite de la chose. On peut sans doute ajouter à cette liste
la transaction intervenue entre un créancier et l’un des débiteurs solidaires 72.
Sous l’empire des NOUVEAUX textes. Le nouvel article 1315 tel qu’issu de l’ordonnance évoque lui aussi les exceptions
que tous les codébiteurs peuvent invoquer et qu’il nomme communes :
- Sont certainement visées les causes d’extinction de l’obligation par disparition de son objet (paiement,
dation en paiement, novation, remise de dette consentie à l’égard de tous les codébiteurs, perte fortuite
de la chose…).
- Sont expressément qualifiées d’exceptions communes la résolution et la nullité. Cette dernière mention
appelle néanmoins des critiques. En effet, le nouveau texte ne distingue pas selon que la nullité est
absolue ou relative. Or les causes de nullité relatives étaient traditionnellement considérées comme des
exceptions simplement personnelles soumises à des règles distinctes (V. infra). Seraient donc désormais
invocables par tout codébiteur une exception de nullité relative alors même que celui-ci n’était pas
concerné par le vice de nullité (ex : un vice n’affectant que le consentement de son codébiteur). Sans
doute faut-il tempérer. Il est en effet probable que la jurisprudence refuse qu’un débiteur puisse invoquer
une cause de nullité relative propre à l’un de ses codébiteurs, perpétuant ainsi la solution antérieure.

 Les exceptions purement personnelles ou personnelles

Les exceptions purement personnelles sont celles qui n’affectent que le lien d’obligation particulier qui unit l’un des
codébiteurs solidaires au créancier et qui sont dépourvues d’incidence sur l’obligation des autres. Il en résulte que
seul celui qui bénéficie de l’exception pourra l’invoquer, les autres ne pouvant pas en tirer parti pour refuser de payer
le créancier ou pour demander une réduction de leur propre obligation.

Sous l’empire des ANCIENS textes. Sous l’empire des anciens textes, cela vise :
- Tout d’abord, les causes de nullité tenant à l’incapacité ou au vice du consentement d’un seul des
codébiteurs : la nullité de l’un des liens d’obligation pour ces motifs n’empêche pas le créancier de
demander le paiement de la totalité aux autres.
- Ensuite, cela concerne les exceptions tirées de l’existence d’un terme ou d’une condition bénéficiant à
un seul des codébiteurs. Le fait que l’une des obligations ne soit pas encore échue n’empêche pas le
créancier de demander le paiement de la totalité aux autres ; en revanche, il ne pourra demander le
paiement de la totalité au débiteur à terme que lorsque le terme sera échu.

Sous l’empire des NOUVEAUX textes. Sous l’empire de l’ordonnance, le nouvel article 1315 évoque, à titre d’exemple,
« l’octroi d’un terme ». Le texte est néanmoins de nature à induire en erreur en ce qu’il ne précise pas que le terme doit
alors avoir été consenti à l’un seul des débiteurs. Si, au contraire, il a été consenti à l’égard de tous, il s’agit alors d’une
exception commune. En revanche, comme on l’a vu, la nullité de l’un des liens d’obligation pour un vice du

72 Cass. Com. 28 mars 2006, pourvoi no 04-12.197 : « un codébiteur solidaire peut invoquer la transaction intervenue entre le créancier commun et
l’un de ses coobligés, dès lors qu’il en résulte pour ce dernier un avantage dont il peut lui-même bénéficier »
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consentement par exemple ne constitue plus une exception purement personnelle, à moins que la JPCe ne s’écarte de
la lettre du texte (V. supra).

 Les exceptions simplement personnelles

Les exceptions simplement personnelles ont un régime hybride : elles libèrent l’un des débiteurs seulement, en
affectant son lien d’obligation avec le créancier, mais elles vont profiter aux autres car elles vont diminuer le montant
de l’engagement des autres à hauteur de la part qui incombait à ce codébiteur. En conséquence, les autres
codébiteurs peuvent invoquer cette exception pour faire constater la diminution du montant global de la dette, à
raison de la libération de l’un des codébiteurs.

Sous l’empire des ANCIENS textes. Sous l’empire des anciens textes, cela vise :
- la confusion, c’est-à-dire la réunion de la qualité de créancier et de débiteur d’une même obligation sur
la même tête (V. infra). Dans ce cas, la dette s’éteint à hauteur de la part contributive du débiteur
concerné et survit pour le surplus. Les autres codébiteurs peuvent se prévaloir de la diminution du
montant de la dette totale.
- la remise de dette consentie personnellement à l’un des débiteurs, c’est-à-dire lorsque le créancier
réserve ses droits contre les autres : le créancier pourra agir contre les autres, mais déduction faite de la
part incombant au bénéficiaire de la remise (autrement dit, le créancier qui effectue une remise de dette
renonce forcément au moins à une partie de sa créance, si ce n’est à la totalité ; il ne peut consentir une
remise de dette à l’un et demander le paiement du tout aux autres). L’alinéa 2 nd de l’ancien article 1285
envisageait cette hypothèse : le créancier qui a consenti une remise de dette à l’un seulement des
débiteurs tout en réservant ses droits contre les autres « ne peut plus répéter la dette que déduction
faite de la part de celui auquel il a fait la remise ».

Sous l’empire des NOUVEAUX textes. Sous l’empire des nouveaux textes, cela vise la confusion évidemment mais
également la remise de dette consentie à un débiteur en toutes hypothèses, c'est-à-dire sans qu’il y ait lieu de
distinguer selon que le créancier a ou non réservé ses droits contre les autres. En effet, dans un souci de simplification,
l’ordonnance prévoit que la remise de dette faite à l’un des codébiteurs solidaires est réputée se porter seulement sur
sa part et non sur la part des autres (nouvel art. 1315).

 L’exception de compensation

Sous l’empire des ANCIENS textes. La compensation, qui concerne l’hypothèse dans laquelle l’un des codébiteurs
solidaires devient créancier du créancier commun, obéissait à un régime particulier (C. civ., anc. art. 1294, al. 3). D’une
part, tant qu’elle n’avait pas été invoquée par celui qui en bénéficiait, la compensation était une exception purement
personnelle (les autres ne pouvaient l’invoquer à sa place, ni pour se libérer, ni pour diminuer le montant total de la
dette). D’autre part, si le codébiteur décidait de s’en prévaloir et invoquait la compensation, cela avait le même effet
qu’un paiement. La compensation produisait l’effet d’une exception inhérente à la dette, exception commune dont
tous les codébiteurs pouvaient arguer pour invoquer l’extinction de la dette ou la diminution de son montant (auquel
cas, s’il reste un paiement à effectuer, chaque codébiteur pourra être tenu pour le tout).

Sous l’empire des NOUVEAUX textes. Sur ce point, l’ordonnance a innové. En effet, elle qualifie la compensation
d’exception simplement personnelle (V. nouvel art. 1315). Il en résulte que si l’exception de compensation ne peut être
invoquée que par le codébiteur concerné, son effet réducteur de l’obligation commune peut l’être par tous.

Reste que le texte suscite des difficultés, en permettant aux codébiteurs de se prévaloir de la « compensation
intervenue » pour faire réduire leurs droits. Si les mots ont un sens, ils font ici référence à la compensation qui a
produit son effet extinctif – qui a donc été invoquée, dans le nouveau système (v. infra à propos de la compensation).
Cela signifierait que les codébiteurs ne pourraient se prévaloir de la compensation dont ne s’est pas prévalu l’un de
leurs codébiteurs. En revanche, une fois que celui-ci s’en serait prévalu, les codébiteurs pourraient se prétendre en
partie libérés. Il n’est cependant pas certain que cette lecture s’impose en jurisprudence. En effet, la référence à la «
compensation intervenue » dans ce texte date d'une époque où le projet d’ordonnance retenait encore que la
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compensation opérait de plein droit, de sorte qu’il faut peut-être comprendre que ce nouveau texte s’applique à la
compensation dont les conditions objectives sont réunies mais qui n’a pas encore été invoquée : chaque codébiteur
pourrait alors se prévaloir de la compensation non invoquée par le principal intéressé pour faire réduire sa propre
obligation. En revanche, si le codébiteur principalement intéressé s’est prévalu de la compensation, il faudrait aller
au-delà du texte pour permettre à chaque codébiteur d’être intégralement libéré (comme il en allait dans le droit
antérieur à l’ordonnance). La loi de ratification du 20 avril 2018 est venue clarifier la situation en supprimant la
référence à la compensation « intervenue ». Le codébiteur peut donc se prévaloir de la compensation non invoquée
par le principal intéressé. En revanche, cela n’éteint pas la dette à due concurrence de celle du créancier envers l’un
des débiteurs. Il y a simplement une extinction à hauteur de la part divise de celui qui l’invoque. La disposition à
caractère interprétatif s’applique aux contrats conclus à compter du 1er octobre 2016.

ii. Les effets secondaires

La solidarité produit des effets secondaires, c'est-à-dire que des actes émanant d’un débiteur ou reçus par lui
produisent effet à l’égard de tous. Ce sont des actes favorables aux codébiteurs ou permettant au créancier de
conserver ses droits à l’égard de tous. Ces effets secondaires sont variés. On peut citer les actes interruptifs de
prescription à l’égard de l’un des codébiteurs, telle la poursuite par le créancier (C. civ., ancien art. 2245), qui valent à
l’égard de tous. Il en est de même du serment décisoire déféré à l’un des codébiteurs et qui profite à tous s’il prête
serment, sans pouvoir leur nuire s’il refuse de prêter serment (C. civ., nouvel art. 1385-4, al. 4 ; anc. art. 1365, al. 4),
de la présomption de libération en cas de remise par le créancier de son titre de créance à l’un des codébiteurs (C.
civ., nouvel art. 1342-9, al. 2nd ; anc. art. 1284 ;).

b. Les effets dans les rapports entre les codébiteurs solidaires – le rapport de contribution

Principe de division de la dette. – Entre les codébiteurs solidaires, la dette se divise, dans le rapport de contribution.
En effet, la solidarité constitue une forme de garantie qui ne bénéficie qu’au seul créancier. Elle n’a plus de raison
d’être entre les différents débiteurs. Dès lors, l’article 1317, alinéa 1er tel qu’issu de l’ordonnance du 10 février
2016 dispose qu’« entre eux, les codébiteurs solidaires ne contribuent à la dette que chacun pour sa part » (anc. art.
1213). Il en résulte que celui qui a payé la totalité de la dette a un recours contre ses codébiteurs (en ce sens, V.
nouvel art. 1317, al. 2nd : « celui qui a payé au-delà de sa part dispose d'un recours contre les autres à proportion de
leur propre part »).

La détermination des parts contributives. – Le principe de répartition du poids définitif de la dette entre les
codébiteurs est celui de la répartition par parts viriles, c’est-à-dire par parts égales. Ce principe souffre néanmoins de
nombreuses exceptions. Ainsi, les codébiteurs sont libres d’établir conventionnellement une répartition inégale du
poids définitif de la dette. De même, le juge peut moduler la contribution en fonction du degré de gravité des fautes
commises par les codébiteurs solidairement tenus d’une même responsabilité. Plus généralement, les intérêts
distincts des codébiteurs dans la dette peuvent justifier une répartition inégale. À l’extrême, cela peut même conduire
à décharger complètement l’un des codébiteurs solidaires de toute contribution à la dette. L’hypothèse est envisagée
à l’article 1318 tel qu’issu de l’ordonnance : « Si la dette procède d'une affaire qui ne concerne que l'un des
codébiteurs solidaires, celui-ci est seul tenu de la dette à l'égard des autres. S'il l'a payée, il ne dispose d'aucun recours
contre ses codébiteurs. Si ceux-ci l'ont payée, ils disposent d'un recours contre lui » (anc. art. 1216). Précisons enfin
que l’un des codébiteurs peut se trouver insolvable. En pareille hypothèse, son insolvabilité se répartit entre tous les
codébiteurs (C. civ. nouvel art. 1317 ; anc. art. 1214). Précisons toutefois qu’à titre de solution équitable, il est prévu
que la charge de l’insolvabilité doit également peser « sur celui qui a bénéficié d’une remise de solidarité » (nouvel art.
1317 ; anc. art. 1215 – sur la remise de solidarité, V. infra).

Le régime du recours. – Un recours est ouvert au codébiteur solvens dès lors qu’il a payé plus que sa part contributive
(en ce sens, V. nouvel art. 1317, al. 2 nd : « celui qui a payé au-delà de sa part dispose d’un recours contre les autres à
proportion de leur propre part »). Ce recours va lui permettre d’obtenir le paiement, par ses codébiteurs, de leur
propre part. Lorsqu’il a payé le créancier, le codébiteur solvens a le choix entre deux types de recours :
- Un recours personnel tout d’abord, traditionnellement fondé sur les règles du mandat s’il s’agit d’une
solidarité conventionnelle, sur les règles de la gestion d’affaires s’il s’agit d’une solidarité légale. Dans ce recours, le
codébiteur solvens demande le paiement d’une créance personnelle, ce qui présente l’avantage de lui permettre de
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demander des intérêts pour les sommes versées à compter du paiement. Mais il a pour inconvénient d’être dépourvu
de sûretés.
- Un recours subrogatoire ensuite (sur la subrogation, V. infra) qui permet au codébiteur solvens d’agir contre
les autres sur le fondement des droits qui appartenaient au créancier désintéressé. Le codébiteur bénéficie de toutes
les sûretés qui pouvaient accompagner la créance mais ce recours ne lui permet pas pour autant de bénéficier de la
solidarité, car le recours se divise toujours entre codébiteurs (nouvel art. 1317, al. 2nd : « Celui qui a payé au-delà de sa
part dispose d’un recours contre les autres à proportion de leur propre part » ; art. 1214, al. 1er ;).

c. La cessation de la solidarité

La remise de solidarité. – Le créancier peut renoncer à la solidarité. La remise de solidarité peut tout d’abord être
générale et profiter à tous les codébiteurs solidaires. La dette devient alors conjointe. Toutefois, la remise de
solidarité peut aussi ne concerner qu’un seul débiteur. Lorsque le créancier consent une remise de solidarité à l’égard
de l’un seulement des codébiteurs, il ne pourra le poursuivre que pour sa part dans la dette mais conservera son
action solidaire contre les autres codébiteurs, déduction faite de la part de celui qui a bénéficié de la remise (art. 1316
nouveau ; art. 1210 anc.). Précisons enfin que si l’un codébiteur resté solidaire est insolvable, sa part devra être
répartie entre tous les autres, y compris celui qui a été déchargé de la solidarité (C. civ., nouvel art. 1317, al. 3 ; anc.
art. 1215).

Le décès d’un codébiteur solidaire. – Si l’un des codébiteurs solidaires décède en laissant plusieurs héritiers, la
solidarité subsistera pour les codébiteurs originaires, mais s’agissant des héritiers du codébiteur solidaire décédé, ils
ne seront tenus que dans la proportion de leurs parts héréditaires. Autrement dit, le montant de la dette qui se divise
entre les héritiers est celui qui était solidairement dû par le défunt et non la seule part personnelle du défunt dans la
dette solidaire73. Le nouvel article 1309 prévoit cette solution en disposant que « l'obligation qui lie plusieurs créanciers
ou débiteurs se divise de plein droit entre eux. La division a lieu également entre leurs successeurs, l'obligation fût-elle
solidaire ». Pour pallier cet inconvénient, il faut donc songer à stipuler une clause d’indivisibilité en complément de la
clause de solidarité.

§ 2. Les obligations plurales par leurs objets

Les obligations conjonctives. – On appelle obligations conjonctives les obligations en vertu desquelles le débiteur
promet au créancier une pluralité de prestations. Le débiteur ne sera considéré comme libéré que s’il exécute la
totalité des prestations promises. L’ordonnance évoque ces obligations, qu’elle nomme cumulatives, à l’article 1306 :
« l’obligation est cumulative lorsqu’elle a pour objet plusieurs prestations et que seule l’exécution de la totalité de
celles-ci libère le débiteur ».

Les obligations disjonctives - 1ère forme d’obligations disjonctives : les obligations alternatives – On appelle
obligations alternatives les obligations en vertu desquelles le débiteur promet plusieurs prestations (deux au moins 74),
mais qu’il est libéré par l’exécution de l’une d’entre elles (nouvel art. 1307 ; anc. art. 1189). Il n’existe donc
d’obligations alternatives que s’il y a coexistence de deux prestations strictement interchangeables, deux
engagements équivalents du débiteur. En principe, l’option entre l’une ou l’autre des prestations promises appartient
au débiteur, sauf stipulation contraire (en ce sens, V. nouvel art. 1307-1). L’exemple classiquement fourni est celui de
l’obligation en vertu de laquelle le débiteur s’engage envers le créancier soit à exécuter une prestation en nature (par
exemple livrer telle marchandise), soit à payer une somme d’argent. La jurisprudence fournit également des exemples
intéressants : ainsi du prêt de financement d’études avec dispense de remboursement en cas d’engagement d’entrer
au service de la société prêteuse ; ainsi encore de la clause d’un bail en vertu de laquelle le bailleur peut soit conserver
sans indemnité les améliorations soit exiger la remise des lieux en leur état primitif aux frais du preneur.

73 V. Cass. 1ère civ., 14 mars 2018, pourvoi no 17-14.583 : au visa de l’ancien article 1220 du Code civil, la Cour de cassation affirme qu’ « il résulte de
ce texte que les héritiers du codébiteur solidaire ne sont tenus de payer la dette de leur auteur qu'au prorata de leurs droits respectifs dans sa
succession appliqué à la dette globale ».
74 L’ancien art. 1196 C. civ. dispose que les « principes [établis par les anciens art. 1189 à 1195] s’appliquent au cas où il y a plus de deux choses

comprises dans l’obligation alternative ».


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2ème forme d’obligations disjonctives : les obligations facultatives. – On appelle obligation facultatives les obligations
en vertu desquelles le débiteur promet une prestation, laquelle est la seule in obligatione c’est-à-dire la seule que
comporte l’objet, mais a la faculté de se libérer en fournissant au créancier une prestation différente, laquelle est
alors dite in facultate solutionis. Autrement dit, dans les obligations facultatives, les différentes prestations ne sont
pas placées sur le même plan (V. nouvel art. 1308).

Comparaison des obligations alternatives et facultatives. – Dans le cas d’une obligation alternative, si
l’une des prestations devient impossible, l’obligation ne s’éteint pas, elle devient pure et simple et le
débiteur reste tenu de fournir l’autre prestation (nouvel art. 1307-3 ; anc. art. 1192 C. civ.). Toutefois, si
le débiteur avait choisi la prestation à exécuter et que celle-ci devient impossible par cas de force
majeure, le débiteur est libéré (nouvel art. 1307-2).
Dans le cas d’une obligation facultative, puisqu’un seul objet est dû, si l’obligation est annulée ou si
l’objet périt par cas fortuit, l’obligation s’éteint et le débiteur ne doit pas la chose qu’il avait la faculté de
livrer (nouvel art. 1308, al. 2nd).

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PARTIE II - LE SORT DU RAPPORT D’OBLIGATION

Chapitre 1 : la circulation du rapport d’obligation

On envisagera le transfert direct de l’obligation (section 1) avant d’étudier sa circulation indirecte (section 2).

Section 1 : Le transfert direct du rapport d’obligation : les opérations translatives

Il faut distinguer le transfert de la créance (sous-section 1) et le transfert de la dette (sous-section 2).

Sous-section 1 : Le transfert de la créance

On envisagera d’abord la cession de créance de droit commun (§ 1) avant de souligner les particularités des modes de
cessions simplifiées (§ 2), puis la subrogation personnelle (§3), qui permet également de transférer une créance, mais
à l’occasion d’un paiement.

§ 1. La cession de créance de droit commun

Définition. – « La cession de créance est un contrat par lequel le créancier cédant transmet, à titre onéreux ou gratuit,
tout ou partie de sa créance contre le débiteur cédé à un tiers appelé le cessionnaire » (nouvel art. 1321, al. 1er). Le
débiteur de l’obligation, qui ne participe pas à la formation de la convention de cession (en ce sens, V. nouvel art.
1321, al. 4 : « Le consentement du débiteur n’est pas requis, à moins que la créance ait été stipulée incessible »), est
appelé débiteur cédé puisqu’il va, en dehors de tout consentement de sa part, changer de créancier. Toute la subtilité
du régime de la cession de créance découle de cette double dimension de l’opération :
- d’un côté, la convention de cession de créance est bipartite et le débiteur cédé est justiciable purement et
simplement de la qualité de tiers (la formation et la validité de la cession de créance ne dépendent en rien de son
consentement) ;
- d’un autre côté, la cession a pour effet de le lier désormais au cessionnaire sur le fondement du rapport
juridique même qui le liait au cédant. Il est donc intéressé à l’opération tripartite que la convention de cession réalise
et se distingue donc d’un tiers pur et simple. Cette particularité permet d’éclairer les délicates questions que suscite la
cession de créance.

A. Les fonctions de la cession de créance

La cession de la créance peut être consentie à titre gratuit ou onéreux (en ce sens, V. nouvel art. 1321, al. 1er : « La
cession de créance est un contrat par lequel le créancier cédant transmet, à titre onéreux ou gratuit, tout ou partie de
sa créance contre le débiteur cédé à un tiers appelé le cessionnaire »). – C’est la raison pour laquelle le législateur a
profité de la réforme pour déplacer les textes relatifs à la cession de créance. Auparavant situés dans les dispositions
relatives à la vente (C. civ., art. 1689 s.), les textes traitant de la cession prennent désormais essentiellement leur place
dans le régime général des obligations, parmi les opérations sur l’obligation (art. 1321 s. nouveaux).
La cession de créance peut en premier lieu être consentie à titre gratuit. S’il y a intention libérale du cédant, c’est une
donation indirecte. Dans le cas contraire, il s’agit d’un prêt gratuit.

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La cession de créance peut en second lieu être consentie à titre onéreux. En cas de cession avec versement d’une
somme d’argent en contrepartie, il peut s’agit d’une cession-vente (opération spéculative), d’une cession-escompte
(cession corrélative à l’octroi d’un crédit par le cessionnaire). En cas de cession sans versement d’une somme d’argent
en contrepartie, il peut s’agir d’une cession à titre de paiement (immédiat – rare – ou différé – fréquent), ou d’une
cession de créance à titre de garantie également appelée cession de créance fiduciaire. La Cour de cassation semble,
cependant, interdire la cession de créance à titre de garantie sur le fondement du droit commun : pas de fiducie sans
texte75 ! L’ordonnance restant silencieuse sur ce point, on peut penser que cette jurisprudence sera maintenue.

B. Les conditions de la cession de créance

1. Les conditions de validité de la cession de créance

a. Conditions de fond

i. Sous l’empire du droit ancien

Conditions de fond du droit commun. – Aucune spécificité de la cession de créance sur la question des conditions de
validité : comme tout contrat, elle doit respecter les règles relatives à l’existence d’un consentement libre et éclairé, à
la capacité, à la cause et à l’objet.

Les créances sont a priori cessibles, quel que soit leur objet ou leur caractère futur. – On enseigne
traditionnellement qu’une créance peut faire l’objet d’une cession qu’elle soit de somme d’argent ou qu’elle ait pour
objet une prestation de faire ou de ne pas faire. Les créances échues, à terme ou conditionnelles peuvent
naturellement être cédées. On enseigne aussi que les créances sont cessibles dès qu’elles existent en leur principe
(acte ou fait générateur déjà intervenu) et même si elles sont futures76.

Indifférence du consentement du débiteur. La cession de créance ne nécessite pas, pour sa formation, le


consentement du débiteur (en ce sens, V. nouvel art. 1321, al. 4). L’indifférence du débiteur cédé à la personne du
créancier justifie cette solution : il lui importe peu de savoir entre les mains de quelle personne il doit s’exécuter.
Enfin, en présence d’une clause d’incessibilité, la jurisprudence avait admis, par le passé, qu’une clause d’incessibilité
n’empêchait pas un créancier de céder efficacement sa créance, mais l’exposait seulement à des dommages-
intérêts77.
Il faut toutefois savoir que le législateur prohibe parfois de telles clauses d'incessibilité : v. par ex. entre
professionnels l’art. L442-6, II, c, C. com.

ii. Sous l’empire du droit nouveau

Conditions de fond du droit commun. Hormis le remplacement de l’objet par la notion de contenu et la suppression de
la cause, l’ordonnance ne modifie pas les solutions antérieures.

Cessibilité des créances. Là encore, aucune innovation, le nouvel article 1321, alinéa 2nd disposant que la cession de
créance « peut porter sur une ou plusieurs créances présentes ou futures, déterminées ou déterminables ».

Indifférence du consentement du débiteur. Alors que la jurisprudence antérieure ne sanctionnait la violation d’une
clause d’incessibilité que par l’allocation de dommages et intérêts (V. supra), le nouvel article 1321, al. 2nd dispose que
« le consentement du débiteur n’est pas requis, à moins que la créance ait été stipulée incessible. Avec le nouveau
texte, une telle jurisprudence ne pourra pas prospérer, car la créance « stipulée incessible » ne peut plus être cédée
sans l’accord du débiteur.

75 Cass. com., 19 déc. 2006, n° pourvoi : 05-16395. La cession de créance réalisée à titre de garantie reste donc possible seulement dans les cas où
elle est prévue par la loi : ainsi en va-t-il en matière de cession Dailly, qui peut être réalisée à titre de garantie, ou dans le cadre d’un contrat de
fiducie (art. 2011 et s. C. civ.). La solution a été reprise par Cass. com., 26 mai 2010, n°09-13388.
76 Arg. ancien art 1130 C.civ., ainsi que L. 313-23 C. mon. et fin.
77 Cass. com. 21 nov. 2000, pourvoi no 97-16874 ; contra Cass. com. 22 oct. 2002, pourvoi no 99-14.793.

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b. Conditions de forme

i. Sous l’empire du droit ancien

Le consensualisme. – Sous l’empire des anciens textes, la cession de créance était un contrat consensuel : nul besoin
d’écrit pour que la cession soit valable.

ii. Sous l’empire du droit nouveau

Le formalisme de la cession de créance – innovation de la réforme. – Il résulte du nouvel article 1322 que « la cession
de créance doit être constatée par écrit, à peine de nullité ». La cession de créance est donc devenue un acte
formaliste. Cette exigence ad validitatem ne semble pas nécessairement justifiée. L’exigence d’un écrit à titre de
preuve aurait pu suffire. D’autant qu’aucune indication n’est donnée sur la forme et le contenu de cet écrit, ce qui
suscitera des difficultés d’application.

2. Les conditions d’opposabilité de la cession de créance

Personnes concernées. – Plusieurs personnes vont être concernées par la cession de créance, de sorte qu’il faut les
informer de son existence :
Est tout d’abord concerné le débiteur cédé, tiers à la cession. En raison du changement de créance consécutif
à la cession de créance, il doit être mis au courant de ce changement pour s’acquitter de sa dette entre les mains de la
bonne personne. Par ailleurs, il pourrait avoir intérêt à ce que le cédant soit resté son créancier, notamment parce
qu’il pouvait se prévaloir d’une compensation entre sa dette à l’égard du cédant et une créance sur celui-ci. Il est donc
intéressé par la cession de créance.
Ensuite, sont intéressés par la cession de créance les créanciers du cédant, qui ne pourront plus saisir la
créance si elle est transférée puisqu’elle ne sera plus dans le patrimoine de leur débiteur. La créance échappe à leur
droit de gage général à compter du moment où la cession leur sera rendue opposable.
Enfin, sont intéressés par la cession de créance les éventuels ayants cause ultérieurs du cédant, dans le cas où
le cédant, malhonnête, transférerait plusieurs fois sa créance à des ayants cause différents.

a. Les conditions d’opposabilité de la cession sous l’empire des anciens textes

Le système de publicité organisé par le Code civil de 1804 – l’information du débiteur cédé. – Malgré la multitude de
tiers intéressés par la cession de créance et l’importance d’organiser son opposabilité, celle-ci est très mal pensée. Le
système de publicité reposait sur un seul et unique texte du Code civil : l’article 1690, qui partait de l’idée qu’il fallait
que le débiteur cédé soit informé de la cession, ce qui vaudrait formalité d’opposabilité. On considérait que cette
information valait publicité, car les tiers pouvaient s’enquérir auprès du débiteur cédé pour savoir si le créancier avait
changé ou non (si la créance était toujours dans le patrimoine du cédant ou non).

Formes de l’information du débiteur cédé selon l’article 1690. – Cette information du débiteur cédé ne pouvait pas
prendre n’importe quelle forme. Deux formalités étaient admises par le texte. L’alinéa 1er de l’article 1690 évoque
tout d’abord la signification de la cession au débiteur, ce qui suppose un acte d’huissier adressé au débiteur à la
demande de l’une des parties et l’informant du transfert de la créance. L’alinéa 2nd du texte évoque l’acceptation de la
cession par le débiteur, qui doit être donnée par acte authentique. Il ne s’agissait pas véritablement d’une
acceptation, au sens d’un consentement donné par le débiteur, puisque celui-ci n’avait pas besoin de consentir à la
cession de créance. L’acceptation devait plutôt s’entendre d’un acte par lequel le débiteur attestait qu’il avait
connaissance de la cession, ce qui permettait de la rendre opposable aux tiers.

Atténuations jurisprudentielles. – Des atténuations jurisprudentielles conduisaient à admettre des équivalents de ces
deux formalités. Comme équivalent de la signification était admis tout acte de procédure informant le débiteur de
manière précise de l’existence de la cession (assignation en paiement contenant une copie de la cession ; voire de
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simples conclusions d’avocat permettant d’informer le cédé de manière précise). Précisons que ces équivalents
valaient à l’égard de tous, c’est-à-dire du débiteur cédé, des créanciers du cédant et des ayant-cause du cédant.
Comme équivalent de l’acceptation par acte authentique, la jurisprudence admettait l’acceptation par acte sous seing
privé, voire acceptation tacite, qui rendait la cession opposable au débiteur cédé. En revanche, la simple connaissance
de la cession par le débiteur cédé ne suffisait pas à lui rendre la cession de créance opposable78. Il en résultait que ce
n’était pas parce que le débiteur cédé avait connaissance de la cession qu’il était tenu de la respecter et de payer
entre les mains du cessionnaire, sauf dans le cas où il se rendait complice d’une fraude aux droits du cessionnaire.
Pourquoi était-on plus sévère pour admettre des équivalents aux formalités de 1690 pour rendre la cession opposable
aux tiers autres que le débiteur cédé ? Cela tenait à l’enjeu de l’opposabilité. En effet, à l’égard du débiteur cédé,
l’enjeu était de faire en sorte qu’il puisse se libérer par le paiement. Or, il n’était libéré que s’il payait entre les mains
de son véritable créancier, sauf le jeu de l’article 1240 du Code civil qui lui permettait d’effectuer un paiement
libératoire s’il le faisait de bonne foi entre les mains de celui qu’il croyait être son créancier. L’enjeu du système
d’opposabilité était donc, s’agissant du débiteur cédé, de le tenir au courant. On admettait donc facilement que
l’acceptation par acte sous seing privé vaille aussi opposabilité à son égard. Mais, on aurait dû aller plus loin et
admettre la simple connaissance comme cause d’opposabilité, si on suivait cette logique. Ce n’était pourtant pas ce
que faisait la jurisprudence.
À l’égard des tiers, l’enjeu était de résoudre les conflits de droits car plusieurs tiers avaient des droits concurrents sur
la même créance. Ce n’était donc pas tant la connaissance qui importait que la question de savoir quand ils avaient
acquis respectivement leurs droits. D’où un critère essentiel : il fallait que l’acte qui rendait la cession opposable ait
date certaine, pour déterminer qui avait rendu en premier son droit opposable aux autres. On refusait les simples
actes sous seing privé parce qu’ils n’avaient pas date certaine (sauf s’ils étaient enregistrés, mais la jurisprudence
n’allait non plus au bout de cette logique car elle refusait tous les actes sous seing privé comme équivalents, même
ceux qui avaient date certaine).

Critique. – Le système était critiqué pour deux raisons notamment. D’une part, la jurisprudence qui s’efforçait
d’atténuer les effets de l’article 1690 du Code civil était devenue trop complexe. D’autre part, la cession était soumise
à des formalités lourdes et coûteuses. Cela avait pour résultat que la pratique y préférait, lorsque cela est possible, la
subrogation ou des mécanismes spéciaux, telle la cession Dailly (V. infra).

b. Les conditions d’opposabilité de la cession sous l’empire des nouveaux textes

Opposabilité immédiate aux tiers autres que le débiteur cédé. – Le nouvel article 1323 prévoit une opposabilité
immédiate de la cession aux tiers : « Entre les parties, le transfert de la créance s’opère à la date de l’acte (al. 1er). Il est
opposable aux tiers dès ce moment (al. 2nd) ». C’est donc de la date de l’écrit (puisque la cession est devenue
formaliste) dont il faut tenir compte pour déterminer la date d’opposabilité de la cession aux tiers. Il n’est plus
nécessaire de signifier la cession au débiteur par exploit d’huissier ou de la lui faire accepter par acte authentique. Le
risque d’un tel système réside évidemment dans l’antidate. En effet, la date de l’acte permettra de trancher les conflits
(V. infra). Dès lors, il sera aisé pour un ayant cause, qui se rend compte qu’un tiers a acquis des droits sur la créance
antérieurement, de se mettre d’accord avec le cédant pour antidater l’acte. Certes, l’article 1323, alinéa 2 nd prévoit
qu’« en cas de contestation, la preuve de la date de la cession incombe au cessionnaire, qui peut la rapporter par tout
moyen ». Toutefois, l’application de ce texte risque de faire l’objet d’un contentieux abondant.

Opposabilité différée au débiteur cédé. – L’article 1324 prévoit que « la cession n’est opposable au débiteur, s’il n’y a
déjà consenti, que si elle lui a été notifiée ou s’il en a pris acte ». Pour que la cession soit opposable au débiteur cédé, il
faut donc qu’il en ait pris acte ou qu’il ait été officiellement informé de la cession par notification, à moins qu’il n’y ait
consenti en y participant. Dans le cas contraire, son paiement au cédant sera valable. L’ordonnance fait ici preuve de
simplification puisqu’une simple lettre suffira désormais à rendre la cession opposable au débiteur, même si, pour des
raisons de preuve évidentes, il faudra préférer un courrier avec accusé de réception.

78 Cass. 1ère civ., 22 mars 2012, pourvoi no 11-15.151.


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c. Les règles de résolution d’un conflit entre ayants-cause successifs

Règle de résolution d’un conflit entre ayants-cause successifs. – En cas de mobilisation multiple d’une même
créance, le principe est que le conflit se résout en faveur de celui dont le droit aura été rendu opposable en premier :
prior tempore potior jure c’est-à-dire que le premier en date l’emporte en droit. Il existe diverses situations possibles.

i. Conflit entre deux cessionnaires de droit commun

Sous l’empire des anciens textes, on compare les dates d’accomplissement des formalités de l’article 1690 et celui qui
l’emporte est le premier à avoir accompli l’une de ces formalités. Cette solution souffre d’un tempérament visant à
sanctionner celui qui a fraudé ou qui, au moins, avait une connaissance spéciale et personnelle de la cession
intervenue (auquel cas, même si son droit est devenu opposable en premier, mais acquis en second, il ne pourra se
prévaloir de l’inopposabilité du droit non publié).

Sous l’empire des nouveaux textes, l’article 1325 dispose que « le concours entre cessionnaires successifs d’une
créance se résout en faveur du premier en date », étant précisé qu’il s’agit de la date de l’acte de cession (V. supra). De
manière pragmatique, le texte poursuit en indiquant qu’« il dispose d’un recours contre celui auquel le débiteur aurait
fait un paiement ».

ii. Conflit entre un cessionnaire de droit commun et un créancier subrogé

Sous l’empire des anciens textes. On compare la date du paiement subrogatoire (puisque c’est à cette date que la
subrogation est opposable aux tiers) avec la date d’accomplissement des formalités de l’article 1690 du Code civil. Si le
paiement subrogatoire est antérieur à l’accomplissement de ces formalités, le subrogé l’emporte sur le cessionnaire.
Dans le cas contraire, le cessionnaire l’emporte.

Sous l’empire des nouveaux textes, on compare la date du paiement subrogatoire (puisque c’est à cette date que la
subrogation est opposable aux tiers, V. nouvel art. 1346-5, al. 2) avec celle de la cession (désormais opposable aux tiers
immédiatement). Si le paiement subrogatoire est antérieur, le subrogé l’emporte. Si la cession lui est antérieure, le
cessionnaire l’emporte.

iii. Conflit entre un cessionnaire et un créancier saisissant

Sous l’empire des anciens textes, on compare la date d’accomplissement des formalités de l’article 1690 avec le jour
de la saisie car la règle en matière de saisie est que la saisie a un effet translatif immédiat au profit du saisissant. Ainsi,
si la saisie a été pratiquée avant l’accomplissement des formalités de l’article 1690, le créancier saisissant l’emporte
sur le cessionnaire. Sinon, c’est l’inverse.

Sous l’empire des nouveaux textes, on compare la date de la cession avec celle de la saisie : le créancier saisissant
l’emporte si la saisie est antérieure à la cession. Sinon, c’est l’inverse.

iv. Conflit entre un cessionnaire et un créancier nanti

Le nantissement prend effet et devient opposable à la date de l’acte écrit qui fait naître le nantissement.

Sous l’empire des anciens textes, si le nantissement a été effectué avant l’accomplissement des formalités de l’article
1690, le créancier nanti l’emporte sur le cessionnaire. Sinon, c’est l’inverse.

Sous l’empire des nouveaux textes, on compare les dates des deux actes. Si le nantissement est antérieur à la cession,
le créancier nanti l’emporte. Dans le cas contraire, le cessionnaire l’emporte.

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C. Les effets de la cession de créance

1. Les effets dans les rapports entre le cédant et le cessionnaire

Le transfert de la créance et de ses accessoires. – Par l’effet de la cession, la créance est transmise du patrimoine du
cédant vers celui du cessionnaire, et ce avec les caractères qui étaient les siens originellement (caractère civil ou
commercial), avec les clauses régissant les modalités de son paiement, ses modalités (condition, terme).
Le transfert de la créance s’opère à la date de la cession (en ce sens, V. nouvel art. 1323, al. 1er). Il faut
toutefois réserver le cas de la cession de créance future. Dans cette hypothèse, le transfert « n’a lieu qu’au jour de sa
naissance » (en ce sens, V. nouvel art. 1323, al. 3). On aurait toutefois pu imaginer que les droits du cessionnaire
prennent rang à la date de l’acte, indépendamment de la date de naissance de la créance, afin de sécuriser sa
situation à l’égard d’autres cessionnaires éventuels.
Il est important de comprendre que le cessionnaire est investi de la créance pour son montant nominal et
indépendamment du prix qu’il a versé pour l’acquérir, ou du prix qu’il n’a pas versé s’il a reçu la créance à titre gratuit
(prêt gratuit ou donation). Au contraire, en matière de subrogation personnelle, on verra que la créance n’est
transférée au subrogé qu’à concurrence du paiement fait entre les mains du subrogeant.
Enfin, élément important, le cessionnaire est naturellement investi des accessoires de la créance (nouvel art.
1321, al. 3 ; art. 1692 C. civ.), ce qui inclut les sûretés personnelles ou réelles, mais également plus largement les
garanties de paiement qui s’y attachaient (cautionnement, hypothèque, etc.). Parmi ces accessoires, il faut également
évoquer le titre exécutoire et l’action en responsabilité attachée à la créance79. Cependant, d’après la jurisprudence,
n’est pas un accessoire l’action en responsabilité qui pouvait être exercée contre le cédant qui a commis une faute
dans la mise en œuvre d’une voie d’exécution 80 : le cessionnaire ne répond pas de la dette de responsabilité du
cédant.

Cette dernière règle a été appliquée récemment à l’action en responsabilité qu’une caution pouvait engager à
l’encontre du cédant. Il a été jugé que le cessionnaire ne pouvait être tenu de cette dette 81. L’arrêt réserve toutefois
l’hypothèse de la connexité, ce qui suscite la perplexité, car une telle connexité autoriserait une compensation
opposée par la caution (v. supra), mais pas un transfert de la dette !

Le cédant est légalement garant de l’existence de la créance cédée au moment du transfert, mais non de la
solvabilité du débiteur. – Si, au jour de la cession, la créance est susceptible de faire l’objet d’une cause d’annulation
ou d’extinction, le cédant doit garantir le cessionnaire contre cette éviction (C. civ., nouvel art. 1326 ; anc. art. 1693). Il
risque donc d’être tenu de rembourser le prix de cession et de verser des dommages et intérêts. Cette obligation
légale de garantie porte également sur les accessoires de la créance (ex : inexistence ou inefficacité d’une sûreté, par
exemple en raison d’un défaut d’inscription). Précisons toutefois que le nouvel article 1326 limite, à juste titre, cette
obligation de garantie à l’hypothèse d’une cession de créance à titre onéreux : le cessionnaire à titre gratuit ne saurait
se plaindre d’une opération dont il a bénéficié sans être redevable d’aucune contrepartie. En outre, la garantie de
l’existence de la créance et de ses accessoires vaut « à moins que le cessionnaire l'ait acquise à ses risques et périls ou
qu'il ait connu le caractère incertain de la créance » (C. civ., nouvel art. 1326, al. 1er). L’idée est que l’aléa chasse la
garantie. Précisons enfin que le cédant n’est pas tenu de garantir la solvabilité du débiteur (C. civ., nouvel art. 1326, al.
2 ; anc. art. 1694).

L’aménagement conventionnel de l’obligation de garantie du cédant. – Aucun argument ne s’oppose à ce que le


cédant s’engage conventionnellement à garantir le cessionnaire de la solvabilité du cédé (en ce sens, V. nouvel art.
1326, al. 2). Deux nuances cependant. En premier lieu, le nouvel article 1326, alinéa 2 limite l’effet de cette garantie

79 Cass. 1ère civ., 24 oct. 2006, publication au Bulletin, n°pourvoi : 04-10231 : « la cession de créance transfère au cessionnaire les droits et actions
appartenant au cédant et attachés à la créance cédée et, notamment, sauf stipulation contraire, l'action en responsabilité, contractuelle ou
délictuelle, qui en est l'accessoire, fondée sur la faute antérieure d'un tiers, dont est résultée la perte ou la diminution de la créance, à l'exclusion des
actions extra-patrimoniales, incessibles ou strictement personnelles au cédant ».
80 Cass. 2ème civ., 20 mai 2010, n° pourvoi 09-65434.
81
Cass. com., 2 juillet 2013, P, n° pourvoi 12-18413 : Attendu que « la cession de créance ne transfère au cessionnaire que les droits et actions
appartenant au cédant et attachés à la créance cédée ; qu'il s'ensuit que le cessionnaire d'une créance ne peut être tenu d'une dette née d'un
manquement du cédant, antérieur à la cession, sauf connexité avec la créance cédée ; que tel n'est pas le cas d'une créance de dommages-intérêts
fondée sur une faute commise par le cédant à l'encontre de la caution garantissant le paiement de la créance cédée ».
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conventionnelle, puisque s’il s’y est engagé, le cédant ne garantit la solvabilité du cédé que jusqu’à hauteur du prix
retiré de la créance (en ce sens égal. anc. art. 1694). En second lieu, l’article 1326, alinéa 3 nouveau indique qu’il s’agit
de la solvabilité présente du débiteur et non de sa solvabilité future (anc. 1695). Mais sur ce dernier point, la clause
contraire est clairement admise (nouvel art. 1326, al. 3 ; anc. art. 1695).
Symétriquement, les parties peuvent restreindre l’obligation de garantie. La liberté contractuelle trouve deux
limites logiques : le cédant ne peut s’exonérer à l’avance de l’éviction du cessionnaire qui résulterait de son fait
personnel (art. 1628) et il ne peut être dispensé sur le fondement d’une clause restrictive du remboursement du prix
versé par le cessionnaire, en dehors de circonstance particulières qui relèvent du droit commun de la garantie
d’éviction : connaissance par le cessionnaire du risque d’éviction ou cession passée à ses risques et périls (art. 1629).

2. Les effets à l’égard du cédé

a. Le régime des exceptions

Une fois la cession rendue opposable au débiteur, celui-ci ne peut valablement payer que le cessionnaire. Il ne peut
plus se libérer en payant entre les mains du cédant. Toutefois, la question de l’opposabilité des exceptions au
cessionnaire risque de nuire à celui-ci. On distingue classiquement les exceptions inhérentes à la créance des
exceptions extérieures à la créance.

L’opposabilité des exceptions inhérentes à la créance. – Sont des exceptions inhérentes à la créance l’exception de
nullité du contrat, l’exception d’inexécution, l’exception tirée de la résolution pour inexécution par le cédant d’une
obligation qu’il aurait eue réciproquement envers le cédé (exemple : le cédé doit payer un prix de vente, le cédant n’a
jamais délivré le bien) et l’exception de compensation pour les dettes connexes. Il s’agit de l’hypothèse dans laquelle
le cédé est titulaire contre le cédant d’une créance connexe à sa dette.
Ces exceptions se transmettent avec la créance et s’imposent au cessionnaire en tout état de cause, qu’elles soient
nées avant ou après la cession82 (en ce sens, V. nouvel art. 1324, al. 2 : « Le débiteur peut opposer au cessionnaire les
exceptions inhérentes à la dette, telles que la nullité, l'exception d'inexécution, la résolution ou la compensation des
dettes connexes »).

L’opposabilité des exceptions extérieures à la créance. – Sont concernées les exceptions qui tiennent à la libération
du cédé envers le cédant, à la suite d’un paiement, d’une remise de dette, d’une novation ou celles qui résultent
d’une modification de la créance convenue entre le cédant et le cédé telle la prorogation du terme. L’existence de ce
type d’exception suppose que l’accord soit intervenu au moment où le cédant et le cédé étaient encore créancier et
débiteur, autrement dit, au moment où le cédant était encore, aux yeux de tous, créancier du débiteur. Dès lors, les
exceptions extérieures à la créance sont opposables au cédé si elles sont nées avant que la cession ne lui soit rendue
opposable (dans les conditions de l’article 1324 sous l’empire des nouveaux textes ; dans celles de l’article 1690 sous
l’empire des anciens textes, V. supra). Précisons qu’en cas de fraude, le cédé ne pourra se prévaloir à l’encontre du
cessionnaire des exceptions qu’il aurait pu faire valoir contre le cédant.

Cas particulier de la compensation de dettes non connexes. La compensation de dettes non connexes, si elle est
considérée comme une exception extérieure à la créance, obéit à un régime particulier. Il faut tout d’abord que les
conditions de cette compensation aient été réunies avant que la cession lui soit rendue opposable. Il faut ensuite que
le cédé n’ait pas « accepté » (sous l’empire des anciens textes) ou « pris acte » (sous l’empire des nouveaux textes) de
la cession sans émettre aucune réserve à ce sujet (C. civ., art. 1295, al. 1 er ; nouvel art. 1347-5 : « le débiteur qui a pris
acte sans réserve de la cession de la créance ne peut opposer au cessionnaire la compensation qu'il eût pu opposer au
cédant »). Ce tempérament ne joue qu’en cas d’acceptation ou de prise d’acte, non en cas de signification ou de
notification. L’idée est qu’en acceptant ou en prenant acte de la cession sans réserve, le cédé a renoncé à opposer
l’exception de compensation. On verra toutefois qu’il n’est pas certain que l’ordonnance, en consacrant le
déclenchement volontaire de la compensation, n’ait pas, incidemment, remis en cause ces solutions (V. infra).

82 Cass. com., 12 janv. 2010, pourvoi no 08-22.000, à propos d’une exception d’inexécution
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b. L’hypothèse du retrait litigieux

Une protection du débiteur. – Pour protéger les débiteurs de la spéculation de tiers, le code civil prévoit que, si une
créance litigieuse est cédée, le débiteur peut payer au cessionnaire, non pas le prix de la créance en cause, mais le prix
que celui-ci a payé pour l’acquérir. Le cédant n’a pas son mot à dire, puisqu’il a cédé sa créance. Quant au
cessionnaire, il ne perd pas d’argent, compte tenu du fait qu’il se fait rembourser le prix qu’il a payé. Tout le monde y
trouve alors son compte. D’où l’article 1699 du code civil : « Celui contre lequel on a cédé un droit litigieux peut s'en
faire tenir quitte par le cessionnaire, en lui remboursant le prix réel de la cession avec les frais et loyaux coûts, et avec
les intérêts à compter du jour où le cessionnaire a payé le prix de la cession à lui faite ». L’article 1700 précisant alors
que « La chose est censée litigieuse dès qu'il y a procès et contestation sur le fond du droit ».
La jurisprudence admet que ce retrait litigieux puisse être mis en œuvre, non seulement en cas de cession
d’une créance unique, mais aussi en cas de cession d’un bloc de créance, à condition que le prix de la créance
litigieuse soit déterminable83. Par ailleurs, la contestation peut émaner, non seulement du débiteur, mais aussi de la
caution84. Mais encore faut-il qu’il y ait une contestation du droit – et non seulement une dénégation de l’action en
justice85 - qui émane du défendeur à l’instance86. Il n’est pas nécessaire que le cessionnaire ait participé à la cession
avec une intention spéculative87. En revanche, le retrait litigieux ne peut être exercé lorsque la créance litigieuse est
« l'accessoire inséparable d'un droit principal »88. Enfin, il faut évidemment que cette cession de créance ait été
consentie à titre onéreux89.
Ces textes, situés dans le titre relatif à la vente, continuent de s’appliquer à la créance sous l’empire du droit
issu de la réforme (en ce sens, V. art. 1701-1 a contrario : « Les articles 1689 à 1691 et 1693 ne s'appliquent pas aux
cessions régies par les articles 1321 à 1326 du présent code »).

§ 2. Les modes de cessions simplifiés

Les inconvénients et les lourdeurs du mécanisme de cession de droit commun tel qu’il avait été conçu par le
Code civil de 1804 ont justifié l’élaboration de mécanismes de cession de créance plus simples et sécurisants et
consistant à constater la créance dans un titre qui circule selon les modes simplifiés du droit commercial. Tel est le
rôle des titres à ordre, tels que la lettre de change et le billet à ordre. De plus, la loi n°81-1 du 2 janvier 1981, dite loi
Dailly, aujourd’hui codifiée aux articles L.313-23 et suivants du Code monétaire et financier, prévoit un mécanisme de
cession simplifiée de créances professionnelles, dont les parties peuvent faire usage sans avoir à respecter les
formalités de l’ancienne cession de créance de droit civil.
Le mécanisme est cependant fortement limité : outre les conditions de forme très strictes de la cession Dailly,
la technique ne peut être utilisée qu’à l’occasion d’un crédit consenti par un établissement de crédit à une personne
morale ou à une personne physique dans l'exercice par celle-ci de son activité professionnelle, à propos d’une créance
que le bénéficiaire du crédit peut détenir sur un tiers, personne morale ou personne physique dans l'exercice par
celle-ci de son activité professionnelle et au profit de cet établissement de crédit seulement.
On signalera simplement quelques atouts de la cession Dailly. 1/ Elle ne suppose pas le respect de l’article
1690 du code civil, puisque la cession est opposable aux tiers à la date d’établissement du bordereau (L. 313-27
CMF)90. 2/ Le cédant est garant solidaire du payement des créances cédées (art. L.313-24 CMF). La jurisprudence a

83 Cass. Com., 31 janvier 2012, Publié au Bulletin, n° pourvoi 10-20972 : cassation de l’arrêt qui avait refusé le retrait litigieux dès lors « qu'il
appartenait au juge de dire si le prix était déterminable en fonction des éléments d'appréciation précis et concrets produits par les parties, au besoin
justifiés par des documents rendus anonymes ». Cass. com., 15 janvier 2013, publié au Bulletin, n° pourvoi 11-27298 : « la cession en bloc de
plusieurs créances ne fait pas obstacle à l'exercice du droit de retrait litigieux à l'égard d'une créance qui y est incluse si son prix est déterminable ».
84 Cass. Com., 28 mars 2003, publié au Bulletin, n° pourvoi 11-27423 : admission du retrait litigieux dès lors que « la caution était défenderesse à

l'instance qui avait pour objet la contestation du droit litigieux ».


85
Cass. com., 19 juin 2012, publié au Bulletin, n° pourvoi 11-11210 : « ayant retenu que n'étaient contestées que l'opposabilité de la fusion-
absorption de la société Citibank international SA et par voie de conséquence la qualité à agir de la banque qui a ultérieurement cédé sa créance, la
cour d'appel en a exactement déduit que cette contestation ne portait pas sur le fond du droit au sens de l'article 1700 du code civil ».
86 Cass. com., 26 mars 2013, n° 11-27423. ; Civ. 3e, 19 nov. 2014, n° 13-24.372
87 Cass. com., 15 janvier 2013, préc : « l'exercice du droit de retrait litigieux n'est pas subordonné à l'existence d'une intention spéculative des parties

à la cession de créance ».
88 Cass. com., 15 janvier 2013, préc.
89
Cass. 1ère civ., 17 janv. 2018, pourvoi no 16-21.097 : « l'exercice du droit de retrait prévu par ce texte suppose que le droit litigieux a été cédé
moyennant un prix que le retrayant rembourse au cessionnaire de la créance pour mettre un terme au litige ».
90 V. Cass. Com., 11 oct. 2017, pourvoi no 15-18.372 : Une cession de créance professionnelle est opposable aux tiers ainsi qu’au débiteur cédé dans

les conditions prévues par ces dispositions légales, auxquelles aucune autre condition ne peut être ajoutée dans le contrat générateur de la créance.
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cependant récemment tempéré la portée de cet article : le cessionnaire Dailly doit justifier d’une demande amiable
préalablement adressée au débiteur ou de la survenance d’un événement rendant impossible le payement pour
pouvoir agir contre le cédant91. 3/ La cession peut être effectuée à titre de garantie (art. L. 313-23 CMF). 4/ le cédé
peut « accepter » la cession dans un acte formaliste qui conduit à lui appliquer un principe d’inopposabilité des
exceptions : « dans ce cas, le débiteur ne peut opposer à l'établissement de crédit ou à la société de financement les
exceptions fondées sur ses rapports personnels avec le signataire du bordereau, à moins que l'établissement de crédit
ou la société de financement, en acquérant ou en recevant la créance, n'ait agi sciemment au détriment du débiteur »
(art. L. 313-29 CMF).

§ 3. Le transfert de la créance à titre accessoire à un paiement : la subrogation


personnelle

La subrogation personnelle opère substitution d’une personne, appelée le subrogé, dans un rapport d’obligation, et
plus précisément, « dans les droits du créancier »92, appelé le subrogeant, à qui le premier paie une dette à la place du
véritable débiteur. Alors que le payement éteint en principe l’obligation, la subrogation, par dérogation à ce principe
d’effet extinctif du payement, laisse subsister l’obligation payée pour en faire profiter le subrogé (en ce sens, V. nouvel
art. 1342, al. 3 : le paiement « libère le débiteur à l'égard du créancier et éteint la dette, sauf lorsque la loi ou le
contrat prévoit une subrogation dans les droits du créancier »).

§ 1. Les hypothèses de subrogation personnelle

A. La subrogation conventionnelle

1. Les cas de subrogation conventionnelle sous l’empire des anciens textes

La subrogation à l’initiative du créancier. – La subrogation conventionnelle procède d’une convention passée entre le
créancier accipiens et le tiers solvens, dans les cas où ce dernier ne pouvait par ailleurs bénéficier d’une subrogation
légale. Le débiteur n’y prend aucune part, car cette convention ne modifie pas sa situation – raison pour laquelle on
parle de subrogation conventionnelle ex parte creditoris (qui émane du créancier).
Il est exigé que le tiers ne s’acquitte pas de sa propre dette. Cet impératif est compris, comme en matière de
subrogation légale, de manière large : la jurisprudence décide en effet que la subrogation peut s’appliquer à « celui
qui s’acquitte d’une dette qui lui est personnelle […] s’il a, par son paiement, libéré envers leur créancier commun
celui sur qui doit peser la charge définitive de la dette », et ainsi bénéficier à l’assureur de responsabilité d’un avocat
fautif indemnisant les créanciers moyennant subrogation dans leurs droits contre le débiteur 93.
Le tiers doit ensuite payer directement le créancier94 et non se contenter de fournir au débiteur les fonds nécessaires
au paiement, sous réserve d’un mandat donné au bénéficiaire des fonds de régler le créancier, auquel cas la
représentation sort ses effets.
La convention doit être expresse95. Mais cette solution n’impose pas de formule sacramentelle ; elle fait uniquement
échec à une subrogation tacite.
Enfin, la convention doit être concomitante au paiement 96. La subrogation anticipée et la subrogation a posteriori ne
sont pas admises. Avant le paiement, il peut s’agir d’une cession de créance, éventuellement une promesse de
subrogation, mais pas une réelle subrogation. En réalité, l’exigence est souple : la jurisprudence antérieure avait admis
la subrogation lorsque le subrogeant a manifesté expressément, fut-ce dans un document antérieur, sa volonté de

91 Cass. com., 18 sept. 2007, Bull. civ. IV. et Cass. Com. 18 janv. 2017, pourvoi no 15-12.951
92 Comme le dit l’ancien article 1249 du C.civ. : « La subrogation dans les droits du créancier au profit d’une tierce personne qui le paye, est ou
conventionnelle ou légale ».
93 Solution constante : Cass. 1ère civ., 22 juillet 1987, Bull. civ. I, n°257 ; 17 février 1998, Bull. civ. I, n°68 ; Cass. 3ème civ., 13 novembre 2003, RCA

2004, Chronique 3, par Courtieu.


94 Ancien art. 1250-1 C.civ. : « Lorsque le créancier recevant son payement d’une tierce personne (…) ».
95
V. pour une application récente de cette idée, Cass. 1ère civ., 18 oct. 2005, Bull. civ. I, n°374, qui casse un arrêt d’appel ayant admis la subrogation
au motif « qu'en se déterminant par de tels motifs, qui ne caractérisent pas une manifestation expresse de volonté de la société Y... de subroger
Mme Y... dans ses droits et actions contre les époux X..., la cour d'appel a violé, par fausse application [l’article 1250 1 du Code civil] ».
96 Ancien art. 1250-1 C.civ. : « Cette subrogation doit être (…) faite en même temps que le payement ».

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subroger son cocontractant dans ses créances à l’instant même du paiement 97.

La subrogation à l’initiative du débiteur sans le concours du créancier. – Le Code admet un cas de subrogation
conventionnelle qui émane du débiteur (subrogation dite ex parte debitoris). C’est alors le débiteur qui, ayant
emprunté une somme d’argent, paye le créancier et subroge le prêteur dans les droits du solvens. Il faut en outre que
« l'acte d'emprunt et la quittance soient passés devant notaire, que dans l'acte d'emprunt il soit déclaré que la somme
a été empruntée pour faire le paiement, et que dans la quittance il soit déclaré que le paiement a été fait des sommes
versées à cet effet par le nouveau créancier » (anc. art. 1250, 2°). Ce cas de subrogation est marginal.

2. Les cas de subrogation conventionnelle sous l’empire des nouveaux textes

La subrogation à l’initiative du créancier. L’ordonnance reprend intégralement les solutions anciennes. En effet, le
nouvel article 1346-1 exige que :
- Le tiers ne s’acquitte pas de sa propre dette (le créancier « recevant son paiement d’une tierce
personne ») ;
- Le tiers paie directement le créancier (même fondement) ;
- La convention soit expresse (nouvel art. 1346-1, al. 2nd) ;
- La concomitance avec le paiement appréciée de manière souple : « Elle doit être consentie en même
temps que le paiement, à moins que, dans un acte antérieur, le subrogeant n'ait manifesté la volonté que
son cocontractant lui soit subrogé lors du paiement. La concomitance de la subrogation et du paiement
peut être prouvée par tous moyens » (art. 1346-1, al. 3).
Précisons néanmoins que l’ordonnance ayant considérablement accru le domaine de la subrogation légale (V. infra),
les cas de subrogations conventionnelles consenties par le créancier ont vocation à se raréfier.

La subrogation à l’initiative du débiteur sans le concours du créancier. L’ordonnance reprend, à l’article 1346-2,
alinéa 2nd le cas de subrogation à l’initiative du débiteur sans le concours du créancier. Toutefois, puisque cette
subrogation ne nécessite pas l’accord du créancier, il est exigé, par les nouveaux textes, que la dette soit échue ou que
le terme ait été stipulé en faveur du débiteur (nouvel art. 1346-2, al. 2nd). Il s’agit là de ne pas permettre que le
créancier perde ses droits au profit du prêteur subrogé lorsque le paiement ne peut, d’après les règles de droit commun
(V. infra), lui être imposé.

La subrogation à l’initiative du débiteur avec le concours du créancier. – L’ordonnance est également venue affirmer
l’hypothèse d’une subrogation dont l’initiative revient au débiteur mais qui s’opère avec le concours du créancier.
L’ordonnance créé donc un nouveau cas de subrogation conventionnelle. Le débiteur procède au paiement, avec les
fonds fournis par le tiers, et le subroge dans les droits du créancier. Cette subrogation doit être expresse (nouvel art.
1346-2, al. 1er) et concomitante au paiement. En outre, la quittance délivrée par le créancier doit indiquer l’origine des
fonds, mais n’a pas à être constatée dans un acte notarié (nouvel art. 1346-2, al. 1er). Enfin, il faut évidemment l’accord
du créancier.

B. La subrogation légale

1. Les cas de subrogation légale sous l’empire des anciens textes

Cinq cas de subrogation légale sous l’empire des anciens textes. – Dans certaines situations, la subrogation est
attachée de plein droit au paiement d’une dette par des tiers solvens auxquels manifestement la charge n’incombe
pas.

Le Code civil prenait d’abord en compte quatre cas particuliers, relevant d’autres matières. Les deux premiers cas
concernaient le droit des sûretés. La subrogation jouait « au profit de celui qui, étant lui-même créancier, paye un

97 Cass. com., 29 janvier 1991, Bull. civ. IV, n°48 ; Cass. 1ère civ., 28 mai 2002, Bull. civ. I, n°154.
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autre créancier qui lui est préférable à raison de ses privilèges ou hypothèques » (art. 1251, 1°)98 ; et « au profit de
l’acquéreur d’un immeuble, qui emploie le prix de son acquisition au payement des créanciers auxquels cet héritage
était hypothéqué » (art. 1251, 2°)99. Les troisième et quatrième cas concernaient le droit des successions : la
subrogation jouait « au profit de l’héritier acceptant à concurrence de l'actif net qui a payé de ses deniers les dettes
de la succession » (art. 1251, 4°)100 ou encore « au profit de celui qui a payé de ses deniers les frais funéraires pour le
compte de la succession » (art. 1251, 5°).

Un cas général de subrogation était prévu à l’article 1251, 3° : la subrogation jouait « au profit de celui qui, étant tenu
avec d’autres ou pour d’autres au payement de la dette, avait intérêt à l’acquitter ». Cette hypothèse était plus large et
englobait de nombreuses situations. La jurisprudence en avait d’ailleurs fait la source d’un principe très général et de
grande portée. La même dette pesait sur plusieurs personnes tenues et ayant dès lors intérêt à l’acquitter, car elles
étaient soit coobligées, soit garantes. Une personne tenue avec d’autres : pensez aux codébiteurs d’une obligation
solidaire, in solidum ou indivisible et aux cofidéjusseurs dans leurs rapports horizontaux. Une personne tenue pour
d’autres : pensez à la caution personnelle ou réelle dans leurs rapports verticaux avec le débiteur principal ou encore
au tiers détenteur de l’immeuble hypothéqué.

2. La généralisation de la subrogation légale par les nouveaux textes

La généralisation de la subrogation légale sous l’empire des nouveaux textes101. – Il résulte du nouvel article 1346
que « la subrogation a lieu par le seul effet de la loi au profit de celui qui, y ayant un intérêt légitime, paie dès lors que
son paiement libère envers le créancier celui sur qui doit peser la charge définitive de tout ou partie de la dette ». Ainsi,
dès lors qu’une personne a un intérêt – même moral dès lors qu’il est légitime – à payer la dette d’un tiers, elle sera
subrogée dans les droits du créancier accipiens. Cette subrogation légale n’a pas vocation à jouer en cas d’intention
libérale : ayant entendu gratifier le débiteur en payant sa dette à l’égard du créancier accipiens, le tiers solvens ne
saurait ensuite lui en réclamer le remboursement. En cas de contestation, il appartiendra donc au débiteur de
rapporter la preuve de l’intention libérale, laquelle ne se présume pas. En cas de doute, la subrogation légale
l’emportera sur la libéralité.

98 Supposez un débiteur ayant plusieurs créanciers inscrits sur l’un de ses immeubles dont la valeur est insuffisante pour les désintéresser tous, mais
suffisante à remplir de ses droits le premier créancier inscrit. Ce dernier a tout intérêt à mettre en œuvre sa sûreté tandis que l’autre peut craindre
de ne pas bénéficier du produit de la réalisation. C’est pourquoi ce dernier, espérant une plus-value à venir de l’immeuble, paye le créancier de rang
préférable et reçoit la créance hypothécaire (ou privilégiée) de celui-ci. Le moment venu il pourra saisir l’immeuble et bénéficier de l’hypothèque
(ou du privilège) de premier rang. Cet intérêt est digne d’être pris en considération ; le créancier subrogeant est également favorisé puisque la
simple menace d’une saisie incite à le régler ; quant au débiteur sa situation n’est pas aggravée.
99 Supposez un immeuble hypothéqué au bénéfice de plusieurs créanciers et vendu à un tiers mais dont le prix est inférieur au passif global. En

raison du droit de suite conféré par l’hypothèque, l’acquéreur est exposé au risque d’une saisie s’il règle directement sa dette de prix au vendeur. Il
a tout intérêt à payer directement les créanciers dans l’ordre des inscriptions et à libérer à due concurrence son immeuble des sûretés qui le
grèvent. Reste cependant le risque de saisie par le(s) créancier(s) non remplis de leurs droits. La transmission à son profit de la créance du
subrogeant le protège : il les primera en cas de saisie sur le produit de la réalisation et rentrera dans ses fonds sans avoir à se retourner contre le
vendeur par hypothèse insolvable99. Ainsi, en pratique – sauf à ce que l’immeuble vaille aujourd’hui plus que le prix qu’il n’a été payé – la
subrogation dissuadera les autres créanciers de saisir. Enfin, comme le statut particulier de débiteur du subrogé l’impose, la subrogation est
neutralisée tant qu’il n’est pas évincé. S’il l’est, il apparaît alors véritablement comme ayant réglé la dette d’autrui ce qui déclenche le bénéfice
effectif du transfert. Ce cas s’applique très rarement en pratique puisqu’en cas d’insuffisance du prix, l’acquéreur procède à la purge des
hypothèques.
100
Supposez l’acceptation d’une succession par un héritier sous bénéfice d’inventaire. C’est un cas dans lequel l’article 802 du Code civil institue une
limite du droit de gage général des créanciers en raison de l’affectation de certains biens, et plus précisément une division authentique du
patrimoine qui déroge au principe de l’unicité du patrimoine. L’héritier n’est tenu des dettes de la succession qu’à concurrence des biens qu’il
reçoit. Ses biens et deniers personnels sont hors d’atteinte. Il peut cependant avoir intérêt à payer les créanciers successoraux avec ses deniers
pour faciliter la liquidation de la succession et éviter une vente forcée à contretemps, comme pour le cas de l’ancien art. 1251-1. Pour lui assurer
son remboursement, la loi prévoit une subrogation à son profit.
101 Précisons qu’il résulte du rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance que « compte tenu de cette généralisation de la

subrogation légale, il aurait pu être envisagé de supprimer la subrogation conventionnelle ex parte creditoris (c'est-à-dire de la part du créancier),
qui semblait dès lors inutile. Toutefois, les inquiétudes formulées par de nombreux professionnels, qui ont souligné la fréquence du recours à la
subrogation conventionnelle dans la pratique des affaires, notamment dans des techniques de financement telles que l'affacturage, justifient de la
maintenir, afin de ne pas créer d'insécurité juridique (article 1346-1) ».
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§ 2. Les effets de la subrogation personnelle

1. L’effet translatif

La transmission de la créance. – Comme il ressort des développements qui précèdent, l’essentiel se trouve dans
l’effet translatif. La créance du subrogeant fait l’objet d’une simple transmission : elle passe du patrimoine du
subrogeant au patrimoine du subrogé (V. nouvel art. 1346-4 : « La subrogation transmet à son bénéficiaire […] la
créance et ses accessoires, à l’exception des droits exclusivement attachés à la personne du créancier »102). Le subrogé
est simplement substitué au créancier originaire 103.

L’étendue de la transmission est dépendante du paiement du subrogé. – Cela étant, quelques particularités
caractérisent les effets de la subrogation. Ainsi, le subrogé n’a d’action contre le débiteur qu’à concurrence des
sommes qu’il a versées. Contrairement au cessionnaire d’une créance (v. supra) qui peut agir pour le montant nominal
de la créance sans égard pour la somme éventuellement inférieure qu’il a versée, le subrogé ne jouit de l’effet
translatif qu’en fonction de son paiement (V. nouvel art. 1346-4 : « La subrogation transmet à son bénéficiaire, dans la
limite de ce qu’il a payé, la créance et ses accessoires, à l'exception des droits exclusivement attachés à la personne du
créancier »).

Les limites de l’effet translatif. – Dans certaines circonstances, l’idée selon laquelle la subrogation ne
peut nuire au subrogeant interfère avec la logique strictement translative. S’il a reçu un paiement partiel
sans renoncer au surplus de sa créance, celle-ci est fractionnée : le subrogeant demeure titulaire de la
créance à concurrence du reliquat non payé ; le subrogé ne devient titulaire qu’à concurrence de la
portion qu’il a payée. Est-ce alors une figure de co-titularité conjointe des obligations ? La réponse est
négative car le subrogeant et le subrogé ne sont pas mis sur un pied d’égalité par le C. civ.
L’ancien article 1252 décidait, à propos du subrogeant, que lorsqu’ « il n’a été payé qu’en partie ; en ce
cas, il peut exercer ses droits, pour ce qui lui reste dû, par préférence à celui dont il n’a reçu qu’un
payement partiel ». Ainsi si le subrogé se voit transmettre une créance hypothécaire de 200.000 ayant
réglé 100.000, et que l’immeuble est adjugé à 150.000, le subrogeant percevra les 100.00 qui lui restent
dus et le subrogé ne touchera que 50.000. Ainsi, l’effet translatif n’aura pas opéré à hauteur de son
paiement en raison de la préférence accordée au subrogeant. D’où l’adage : Nemo contra se subrogasse
censetur. La jurisprudence n’appliquait l’ancien art. 1252 qu’en cas d’insuffisance des sûretés
accompagnant la créance. Si subrogeant et subrogé sont tous deux chirographaires, ils sont traités à
égalité. Si la solution était inverse, il suffirait au subrogé d’agir sur le fondement de son recours personnel
pour s’assurer un traitement égalitaire104. La jurisprudence n’appliquait pas non plus la règle en cas de
conflit entre deux subrogés. Le créancier subrogeant pouvait renoncer à son droit de priorité, car l’ancien
art. 1252 n’est pas d’ordre public.
L’ordonnance reprend à l’article 1346-3 la règle énoncée par l’ancien article 1252 : « La subrogation ne
peut nuire au créancier lorsqu'il n'a été payé qu'en partie ; en ce cas, il peut exercer ses droits, pour ce qui
lui reste dû, par préférence à celui dont il n'a reçu qu'un paiement partiel », de sorte qu’on peut penser
que la jurisprudence précédemment évoquée perdurera.

2. L’opposabilité de la subrogation aux tiers

a. Sous l’empire des anciens textes

L’ancien art. 1690 C. civ., n’était pas applicable à la subrogation. C’est donc la date du paiement subrogatoire qu’il
fallait prendre en compte en cas de conflit entre le subrogeant et un créancier saisissant ou un ayant-cause du
débiteur (créancier nanti, autre cessionnaire, autre subrogé, porteur d’une lettre de change non acceptée). Précisons

102
Il en irait ainsi, par exemple, d’un privilège de procédure permettant au créancier de ne pas être jugé par une certaine juridiction.
103 Cass. civ., 9 décembre 1863 : la subrogation « a pour objet la transmission d’une créance ainsi que de tous les droits qui s’y rattachent ».
104 La règle retrouve donc application si le subrogé ne dispose pas par ailleurs d’un recours personnel.

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cependant que cette solution conforme au droit commun de l’opposabilité des actes juridiques laissait la porte
ouverte à la théorie de l’apparence et notamment à l’ancien art. 1240 C. civ. : le débiteur pouvait donc se libérer
valablement s’il avait effectué un paiement de bonne foi – c’est-à-dire s’il ignorait le transfert de créance intervenu).

b. Sous l’empire des nouveaux textes

L’ordonnance reprend ce principe d’opposabilité immédiate aux tiers (nouvel art. 1346-5, al. 2 : « La subrogation est
opposable aux tiers dès le paiement »).
S’agissant du débiteur, l’ordonnance innove : il est protégé en ce que la subrogation « ne peut lui être opposée que si
elle lui a été notifiée ou s'il en a pris acte » (nouvel art. 1346-5, al. 1er). Il peut en revanche l’invoquer « dès qu'il en a
connaissance » (nouvel art. 1346-5, al. 1er) : cela lui permettra de refuser de payer le créancier initial qui en ferait la
demande.

3. L’opposabilité des exceptions

a. Sous l’empire des anciens textes

Le subrogé ne pouvait acquérir plus de droits que n’en avaient le subrogeant au moment de la subrogation, de sorte
que le débiteur pouvait lui opposer toutes les exceptions qu’il aurait pu opposer au subrogeant 105. Pour le surplus, on
pouvait donc se contenter de renvoyer aux règles générales de la transmission des créances évoquées à propos de la
cession de créance.

b. Sous l’empire des nouveaux textes

L’article 1346-5, al. 3 issu de l’ordonnance reprend quasiment mot pour mot le nouvel article 1324, al. 2nd relatif à
l’opposabilité des exceptions dans la cession de créance. Tout au plus peut-on observer que le nouvel article 1347-5
(« Le débiteur qui a pris acte sans réserve de la cession de la créance ne peut opposer au cessionnaire la compensation
qu'il eût pu opposer au cédant ») devrait trouver à s’appliquer par analogie dans la subrogation au débiteur qui a pris
acte sans réserve de la subrogation.

Sous-section 2 : Le transfert de dette

L’existence de la cession de dette. – Traditionnellement la circulation des dettes s’opérait, en droit français, de
manière indirecte : la cession de dette n’étant, aux yeux de la doctrine majoritaire, pas susceptible d’être reçue dans
notre droit, la circulation des obligations ne semblait pouvoir s’opérer que par la technique de la délégation – qui se
borne à créer, sur la tête d’un nouveau débiteur, une dette équivalente à celle qui pesait sur l’ancien (V. infra). Les
dettes ne seraient donc pas susceptibles de circuler directement entre les individus, mais le seraient de manière
indirecte. Un mouvement jurisprudentiel et doctrinal récent semblait cependant suggérer une évolution en la matière.
Ainsi, la Cour de cassation a admis en 2009 qu’une cession de dette ne peut avoir d’effet à l’égard du créancier qui n’y
a pas consenti106.

Consécration de la cession de dette par l’ordonnance. – L’ordonnance, en son article 1327, reconnaît l’existence de la
cession de dette. Celle-ci peut être définie comme l’opération par laquelle une personne, le cédant, transfère à une
autre, le cessionnaire, la dette dont elle est tenue à l’égard de son créancier, le cédé. Le tiers deviendra débiteur de
cette dette en échange d’une somme d’argent, dans une intention libérale, à titre de prêt…
Le principal argument opposé à la reconnaissance de la cession de dette était le suivant : il ne saurait y avoir de cession
de dette obéissant au même principe que la cession de créance, c'est-à-dire s’opérant sans le consentement du cédé.

105
Cass. 1ère civ., 18 oct. 2005, Bull. Civ. I, n°375: « en vertu des règles qui gouvernent la subrogation [la débitrice est] recevable à opposer à celui-là
les exceptions qu'elle eût pu opposer aux créanciers originaires ». V., plus récemment, Cass. 32ème civ., 28 avril 2011, n° pourvoi 10-30721
(opposabilité d’une clause de conciliation préalable).
106 Cass. com., 30 avril 2009, n° pourvoi 08-11093.

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C’est qu’en effet, si la personne du créancier importe peu en principe au débiteur cédé dans la cession de créance, celle
du débiteur est en revanche déterminante pour le créancier cédé dans la cession de dette. L’ordonnance a donc fait de
la cession de dette une opération tripartite supposant l’accord du créancier cédé (V. art. 1327 : « un débiteur peut,
avec l’accord du créancier, céder sa dette »).

Validité de la cession de dette. Alors même que l’ordonnance du 10 février 2016 avait fait des cessions de créance et
de contrat des contrats solennels, la cession de dette, consacrée par ladite ordonnance, demeurait, en toute
incohérence, consensuelle. La loi de ratification du 20 avril 2018 modifie la solution et ajoute à l’article 1327 un nouvel
alinéa : « La cession doit être constatée par écrit, à peine de nullité ». Cette règle nouvelle a vocation à s’appliquer aux
contrats conclus à compter du 1er octobre 2018. Reste la question de la sanction du non-respect de cette obligation de
constater la cession de dette par écrit. La nullité est-elle absolue ou relative ? On ignore en effet l’intérêt protégé par la
règle.

Dualité des cessions de dette consacrées par l’ordonnance. – Il résulte de l’article 1327-2 qu’il faut distinguer selon
que la cession de dette est libératoire ou non du cédant (« Si le créancier y consent expressément, le débiteur originaire
est libéré pour l'avenir. À défaut, et sauf clause contraire, il est tenu solidairement au paiement de la dette »). La
cession libératoire suppose une libération expresse du cédant par le créancier cédé. Dans la cession non libératoire, le
cédant demeure tenu solidairement au paiement de la dette. Toutefois, n’ayant pas d’intérêt dans celle-ci, il faudra
considérer que s’il est amené à payer le cédé, il aura, conformément à l’article 1318, un recours pour le tout contre le
cessionnaire.

Effet translatif. – La cession opère transfert de la dette du patrimoine du cédant dans celui du cessionnaire, avec ses
caractères (civil ou commercial), ses modalités (condition, terme par exemple). Cela distingue la cession de dette des
opérations créatrices d’obligations, telle la délégation.

Opposabilité de la cession de dette au créancier cédé. – Il résulte de l’article 1327-1 de l’ordonnance que « le
créancier, s’il a par avance donné son accord à la cession ou n’y est pas intervenu, ne peut se la voir opposer ou s’en
prévaloir que du jour où elle lui a été notifiée ou dès qu’il en a pris acte ». Le texte semble donc distinguer deux
hypothèses, celle où le créancier a consenti à la cession par avance et celle où n’ayant pas donné son accord, il n’y
serait pas non plus intervenu. Or dans ces deux hypothèses, le texte poursuit en affirmant que la cession pourra
produire effet à l’égard du cédé après que la cession lui aura été notifiée ou qu’il en aura pris acte. C’est dire comme le
texte suggère que l’accord du cédé pourrait ne pas être une condition de validité de la cession, contrairement à ce
qu’affirme l’article 1327. En réalité, l’article 1327-1 semble avoir fait l’objet d’une erreur de rédaction. Il ne concerne
vraisemblablement que l’hypothèse dans laquelle le créancier « a par avance donné son accord à la cession et n’y est
pas intervenu », auquel cas la cession ne lui sera opposable qu’après notification ou qu’après qu’il en aura pris acte.
Cette correction de l’article 1327-1 suggérée par la doctrine et opérée par la loi de ratification du 20 avril 2018
(application immédiate aux contrats conclus à compter du 1 er octobre 2016) permet à l’ensemble des textes relatifs à
la cession de dette de recouvrer une cohérence. Ainsi, il faut retenir que la cession de dette suppose l’accord des trois
parties concernées (créancier, débiteur cédant et débiteur cessionnaire). Le créancier peut néanmoins donner cet
accord par anticipation et la cession de dette supposera alors, pour déployer ses effets à son égard, qu’elle lui soit
signifiée ou qu’il en prenne acte.

Opposabilité des exceptions. – L’article 1328 prévoit l’opposabilité au créancier cédé des exceptions inhérentes à la
dette par le cessionnaire et le cédant s’il n’a pas été libéré. Sont notamment visées la nullité, l’exception d’inexécution,
la résolution ou la compensation de dettes connexes. En outre, le cessionnaire ou le cédant pourra opposer les
exceptions qui lui sont personnelles (ex : un délai de grâce).

Ce texte pose de nombreux problèmes. Il oppose ainsi maladroitement deux sortes d’exceptions (les exceptions
inhérentes à la dette et les exceptions personnelles) inspirées des textes sur la cession de créance et la solidarité, alors
que la cession de dette se révèle bien plus complexe que ces figures et implique de distinguer au moins trois sortes
d’exceptions.

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De plus, il donne deux exemples d’exceptions purement personnelles qui sont douteux (comp. avec ce qui a été dit des
exceptions personnelles dans la solidarité).
Enfin, le texte ne règle pas la question de savoir si le nouveau débiteur peut échapper au paiement en invoquant une
exception tirée de ses relations avec le cédant – par exemple une exception issue du contrat de cession lui-même, telle
sa nullité. En l’absence de texte dérogatoire, on peut penser que la remise en cause du contrat de cession (par nullité,
résolution, etc.) serait susceptible de rejaillir sur les droits du créancier et le priver de son nouveau débiteur. En
revanche, ce dernier ne serait pas en mesure de se prétendre déchargé au seul motif qu’il avait une exception à
opposer au cédant. Il ne faut en effet pas confondre la dette dont le cessionnaire est tenu envers le cédé et celle dont il
est tenu envers le cédant.

Sort des sûretés. – L’article 1328-1, alinéa 1er distingue le sort des sûretés selon qu’il s’agit d’une cession de dette
libératoire ou non :
- Dans le premier cas, les sûretés consenties par des tiers ne sont pas transférées au cessionnaire, sauf en
cas d’accord de ces tiers. La solution est logique dans la mesure où on ne peut exiger d’un tiers qu’il
garantisse le paiement de la dette par un débiteur qu’il n’a pas agréé.
- Dans le second, les sûretés subsistent.
Reste que le texte ne permettait pas de déterminer le sort des sûretés consenties par le cédant dans l’hypothèse de sa
libération. La loi de ratification du 20 avril 2018 est venue clarifier la situation en prévoyant que « Lorsque le débiteur
originaire n'est pas déchargé par le créancier, les sûretés subsistent. Dans le cas contraire, les sûretés consenties par le
débiteur originaire ou par des tiers ne subsistent qu'avec leur accord ». À caractère interprétatif, cette disposition est
applicable aux contrats conclus à compter du 1 er octobre 2016.

Sort des codébiteurs solidaires. – L’article 1328-1, alinéa 2nd prévoit que « si le cédant est déchargé, ses codébiteurs
solidaires restent tenus déduction faite de sa part dans la dette ». À l’égard des codébiteurs solidaires, la cession de
dette constitue donc une exception simplement personnelle (V. supra).

Sous-section 3 : Le transfert du contrat

Notion de cession de contrat. – Bien que la cession de contrat ne participe pas, à proprement parler, du régime des
obligations (par définition, l’opération ne concerne pas toutes sortes d’obligations, mais seulement les dettes issues
d’un contrat), il faut en dire quelques mots ici, compte tenu de sa proximité avec la cession de dette et la cession de
créance. Dans sa version diffusée en 2015, le projet de réforme traitait de la cession de contrat dans le régime général
de l’obligation avec la cession de dette et la cession de créance. Cette présentation fut critiquée aux motifs,
notamment, que la cession de contrat n’avait pas pour objet une créance ou une dette, mais un rapport contractuel.
Sans doute est-ce la raison pour laquelle la Chancellerie a choisi d’en traiter définitivement dans les effets du contrat.

La cession de contrat peut être définie comme l'opération par laquelle une partie à un contrat (appelée le cédant)
transfère à une autre personne (appelée le cessionnaire) l'ensemble des effets de droit (dettes, créances et autres
prérogatives ou charges) créés par le contrat conclu avec un cocontractant (cédé). Connue de nombreuses législations
étrangères, le procédé a tardé, faute d'être organisé par le code, à être accepté dans notre droit. Mais aujourd'hui, il
est pleinement admis, au point que plusieurs textes en organisent des variantes particulières (transmission du contrat
d'assurance avec la chose assurée, exceptée s’il s’agit d’un véhicule automobile, transmission des contrats de travail
en cas de transfert d’entreprise, cession de contrat en procédure collective, et surtout, transmission des baux en cas
de transfert de l’immeuble par le bailleur : v. l’art. 1743 c. civ.107). De cette diversité, on tire une distinction classique
entre la cession conventionnelle - qui résulte de la convention des parties -, la cession légale - qui s'opère par l'effet de
la loi - et la cession judiciaire - qui est l'œuvre du juge. Sur ce point, l’ordonnance ne saurait être plus claire : en
dédiant une section à la cession de contrat, elle consacre sa pleine existence.

On rencontre souvent en pratique dans les promesses unilatérales de vente des clauses de substitution, aux termes
desquelles le bénéficiaire pourra se substituer un tiers dans le bénéfice de la promesse. On se demande si

107
Jugé à propos de ce texte qu’en cas de vente de l'immeuble loué, le cautionnement est, sauf stipulation contraire, transmis de plein droit au
nouveau propriétaire en tant qu'accessoire de la créance de loyers cédée à l'acquéreur : Cass. Ass. plén., 6 déc. 2004, Bull. civ. no 14.
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l'opération qui se réalise en cas de mise en œuvre de ces clauses peut être analysée comme une cession de contrat
ou si elle consiste en une autre opération. L'étude la jurisprudence permet de douter qu'il s'agisse de cession de
contrat pour la Cour de cassation. D'abord, dans un arrêt rendu en 1969, elle a précisément qualifié l'opération de
substitution en une stipulation pour autrui108. Les critiques qui ont alors été adressées à la Cour de cassation
expliquent sans doute que cette qualification n'ait plus été reprise depuis cette date. Néanmoins, la Cour de
cassation a retenu trois solutions incompatibles avec la qualification de cession de contrat : 1) L'opération n’est pas
soumise à l'ancien article 1690 du Code civil, tandis que de nombreux arrêts appliquent cet article à la cession de
contrat (v. infra) ; 2) L'opération n'est pas sujette à la nullité de l'article 1589-2 du Code civil, qui réprime "toute
cession portant sur lesdites promesses [unilatérales de vente] qui n'a pas fait l'objet d'un acte authentique ou d'un
acte sous seing privé enregistré dans les dix jours de sa date" car, selon la cour, « la faculté de substitution n'ayant
pas le caractère d'une cession n'entre pas dans le domaine d'application de [ce texte] »109 ; 3) Le bénéficiaire initial
reste dans les liens du contrat et peut lever lui-même l'option110 ou procéder à une déclaration de créance dans la
procédure collective du promettant111.

Analyse de la cession de contrat. – L'analyse que l'on fait de la cession de contrat est importante car, comme on le
verra, son régime en dépend (V. infra). Les premières constructions doctrinales destinées à permettre la circulation du
contrat décomposaient le rapport contractuel en créances et dettes, dont on tentait d'assurer la circulation
séparément : la créance, par la cession de créance ; la dette, au moyen d’une cession de dette. On reprocha
néanmoins à cette « théorie de la décomposition » (ou « dualiste ») de ne pas aller assez loin, en ce que le contrat ne
saurait être ramené à une simple addition de créances et de dettes : l'opération doit aussi assurer le transfert des
droits potestatifs qui composent le rapport contractuel (droits qui permettent de modifier le rapport juridique,
comme le droit de choisir la prestation à exécuter dans l'obligation alternative ou le droit de mettre le cocontractant
en demeure ; ou droit qui permettent d'anéantir le rapport contractuel, comme le droit d'agir en nullité, de révoquer
le contrat, de le résoudre, etc.). Même si les partisans de la décomposition admettaient le transfert de ces droits avec
les créances et les dettes, la doctrine s'est tournée vers une autre analyse de l'opération, dite « unitaire » ou
« moniste » : la cession de contrat ne serait pas l'addition d'une cession de créance et de dette mais serait une
institution autonome ayant pour effet le transfert du rapport juridique contractuel. L'une des conséquences de cette
analyse unitaire pourrait alors résider dans l'inapplication à la cession de contrat des règles prévues pour la cession
des obligations. Pour autant, il ne semble pas que l'analyse moniste ait été pleinement reçue par la jurisprudence, qui
continue à distinguer dans la cession de contrat l'effet translatif de créance et l'effet translatif de dette (V. infra).
D'ailleurs, de nombreux arrêts évoquent la transmission « active et passive du contrat » ou la transmission des « droits
et obligations » qui en résultent, ce qui peut être compris comme une référence à l'analyse dualiste 112. Sur ce point, il
semblerait que l’ordonnance ait pris position en faveur de l’analyse moniste, comme en atteste l’article 1216 qui
évoque le transfert par un contractant de « sa qualité de partie au contrat à un tiers ». On ne cède pas des obligations,
mais une qualité, celle de partie à un contrat.

Mécanisme translatif ou créateur ? - Plus récemment, le débat sur la cession de contrat s'est déplacé, certains
auteurs estimant l'opération impossible, même avec l'accord du cédé, dès lors qu'une opération tendant au
transfert du contrat engendrerait nécessairement un nouveau contrat entre le contractant substitué et le
contractant insubstitué113. La cession de contrat serait alors plutôt, d'après certains auteurs une « délégation de
contrat » : « lorsque le cédé accepte d'avoir un nouveau contractant dans la personne du cessionnaire, il manifeste
son consentement. Cet échange des consentements engendre un nouveau contrat car le critère du contrat reste
l'accord des volontés. Finalement, l'accord du "contractant cédé" ne peut avoir pour effet d'opérer une substitution
de partie »114. Si une telle conception de la cession de contrat devait être retenue, elle serait éminemment
dangereuse pour la figure : elle en dénaturerait le régime - en conduisant, par exemple, à un principe
d'inopposabilité des exceptions issues du contrat cédé, ou en laissant subsister ce contrat dans les relations du
cédant et du cessionnaire, ou encore en privant les intéressés du bénéfice des sûretés consenties, voire en
obligeant les parties à respecter les règles relatives à la conclusion du contrat 115. Les parties s'en trouveraient ainsi
privées de la possibilité de mettre le cessionnaire du contrat dans la position du cédant. Il a heureusement été
montré que la disqualification de la cession en délégation de contrat n'était pas nécessaire : outre que le législateur

108 Cass. 3ème civ., 2 juill. 1969, D. 1970, p. 150, note J.-L. Aubert ; RTD civ. 1970, p. 346, obs. Y. Loussouarn.
109 Cass. 3ème civ., 17 avr. 1984, n° 83-12106.
110 Cass. 3ème civ., 27 avr. 1988, n° 86-17337.
111 Cass. 3ème civ., 13 juill. 1999, n° 97-18926 et n° 97-18927.
112 Ex : Cass. 1ère civ., 28 juin 1988, n° 86-11.005.
113 J. Ghestin, Ch. Jamin et M. Billiau, Traité de droit civil, Les effets du contrat, LGDJ, 3e éd. 2001, n° 1053, p. 1138.
114
M. Billiau, Cession de contrat ou "délégation" de contrat ? Étude du régime juridique de la prétendue "cession conventionnelle de contrat", JCP G
1994, I, 3758.
115 V., sur ce point, Cass. 3ème civ., 15 mars 2000, n° 98-18.322 qui déduit logiquement de l'effet translatif de la cession de contrat consentie par un

usufruitier l'indifférence de l'autorisation du nu-propriétaire, qui n'est exigée qu'en cas de conclusion d'un contrat de bail.
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multiplie les cessions légales de contrat qui ont indubitablement un effet translatif, il est clair que « le
consentement du cédé ajouté à celui du cessionnaire ne réalise pas la formation d'un contrat nouveau [...] Le rôle
de la volonté comme critère de la formation du contrat n'exclut pas, nous semble-t-il, qu'un accord de volonté ait
pour effet le transfert d'un contrat ; il interdit tout au plus qu'un accord de volonté produise un effet de droit sans
avoir donné lieu à la formation d'un contrat - au sens large de convention -, ce qui est tout différent »116. Un arrêt
en date du 7 janvier 1992 semble d'ailleurs en ce sens 117, mais un autre du 12 décembre 2001 a pu donner
l'impression de consacrer l'analyse de l'opération comme une forme de délégation ou d’opération créatrice 118, car il
a été rendu au visa de l’ancien article 1275 du code civil, relatif à la délégation. La portée de cet arrêt est cependant
très discutée, et comme il est isolé, il vaut mieux ne pas lui donner trop d’importance. On notera cependant que s’il
fallait donner à l’arrêt du 12 décembre 2001 l’interprétation que certains lui donnent, et considérer qu’il applique à
la cession de contrat les règles de la délégation, cela impliquerait sans doute une remise en cause de la règle de
libération du cédant à laquelle l’opération semble soumise (v. infra). Quoi qu’il en soit, ce débat paraît dépassé avec
l’ordonnance de réforme, qui admet pleinement l’effet translatif de la cession de contrat en indiquant que
l’opération vise à permettre le transfert de la « qualité de partie au contrat ».

Le régime de la cession de contrat – Comme toute convention, la cession de contrat obéit aux conditions de validité
des conventions exposées aux nouveaux articles 1128 et s. Le cessionnaire victime d'un dol émanant du cédant pourrait
ainsi demander la nullité de la cession 119. Par ailleurs, la cession de contrat est, à l’instar de la cession de créance, un
acte formaliste dans les textes nouveaux (V. nouvel art. 1216, alinéa 3). La question la plus débattue – par le passé, en
tout cas – est celle de savoir si l'opération suppose l'accord du cédé ou si cet accord n'est pas nécessaire. En dépit de
l'opinion de certains auteurs, qui estimaient que le consentement du cédé n'était nécessaire que pour contrats conclus
intuitu personae ou contenant une clause d'incessibilité, la Cour de cassation exige clairement, depuis deux arrêts
en date du 6 mai 1997, que le cédé consente à l'opération 120. Évidemment, il en va différemment lorsque la loi en
dispose autrement. À cet égard, l’ordonnance a pris le parti d’exiger le consentement du cédé. Le nouvel article 1216
dispose que « un contractant, le cédant, peut céder sa qualité de partie au contrat à un tiers, le cessionnaire, avec
l'accord de son cocontractant, le cédé ».

La portée de cet accord du cédé reste toutefois discutée : pour certains, il impliquerait que l'opération donne
naissance à un nouveau contrat entre le cessionnaire et le cédé ; pour d'autres, le consentement du cédé tend
seulement à rendre « cessible » le contrat qu'il concerne121 ; pour d'autres encore, le consentement du cédé peut en
faire une partie au contrat de cession122. Le débat n’est pas que purement théorique : il permet par exemple de
déterminer si le refus du cédé est susceptible d’un contrôle judiciaire (tel est le cas, d’après la deuxième analyse).

Compte tenu de l'exigence d'un consentement du cédé, la question de pose de savoir si les parties à un contrat ne
pourraient pas stipuler une clause de consentement anticipé à la cession. Bien qu'une telle stipulation soit dangereuse
pour le créancier, la jurisprudence en admet la licéité. Introduite dans un contrat passé entre un professionnel et un
non-professionnel ou consommateur, une telle clause pourrait cependant constituer une clause abusive 123. Les
nouveaux textes admettent également l’accord anticipé du cédé, à l’article 1216, alinéa 2 nd : « Cet accord peut être
donné par avance, notamment dans le contrat conclu entre les futurs cédant et cédé […] ».

Comme la cession de créance et la cession de dette, la cession de contrat a un effet translatif. Il en découle que c'est le
contrat même qui unissait le cédant au cédé qui unira ce dernier au cessionnaire, sans que ces contractants puisent
prétendre être des tiers au contrat cédé. Comme l'opération est translative, elle sera soumise à un principe de maintien
des droits contractuels, à un principe d'opposabilité des exceptions, à un principe de maintien des sûretés accessoires
aux créances transmises, etc. Les nouveaux textes en attestent. Ainsi peut-on évoquer l’article 1216-2 aux termes
duquel « Le cessionnaire peut opposer au cédé les exceptions inhérentes à la dette, telles que la nullité, l'exception
d'inexécution, la résolution ou la compensation de dettes connexes. Il ne peut lui opposer les exceptions personnelles

116
Ch. Lachièze, L'autonomie de la cession conventionnelle de contrat, D. 2000, p. 184.
117
Cass. com., 7 janv. 1992, n° 90-14.831, qui rejette le moyen invoquant l'existence d'un "nouveau contrat" pour échapper au terme stipulé dans
le contrat cédé.
118 Cass. 3e civ., 12 déc. 2001, n° 00-15627.
119 Cass. com., 4 mai 1993, n° 91-17.321.
120 Cass. com., 6 mai 1997, deux arrêts, n° 94-16335 et n° 95-10252
121 L. Aynès, Cession de contrat : nouvelles précisions sur le rôle du cédé, D. 1998, p. 25.
122 Ch. Lachièze, L'autonomie de la cession conventionnelle de contrat, D. 2000, p. 184, spéc. n° 22.
123
C. consom., art. L. 132-1) Le Code de la consommation prévoie même que "sont présumées abusives au sens des dispositions du premier et du
deuxième alinéas de l'article L. 132-1, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire, les clauses ayant pour objet ou pour effet de [5°]
Permettre au professionnel de procéder à la cession de son contrat sans l'accord du non-professionnel ou du consommateur et lorsque cette cession
est susceptible d'engendrer une diminution des droits du non-professionnel ou du consommateur"
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au cédant (al. 1er). Le cédé peut opposer au cessionnaire toutes les exceptions qu'il aurait pu opposer au cédant (al.
2nd).

Sur les difficultés de mise en œuvre de ce texte, voir ce qui a été dit supra à propos de la cession de dette qui pose les
mêmes problèmes.

Faut-il aller plus loin et appliquer directement à la cession de contrat les règles de la cession de créance et de la cession
de dette ? Ou bien faut-il considérer que la cession de contrat doit obéir à un régime distinct ? La réponse à cette
question dépend en partie de l'analyse que l'on fait de l'opération (V. supra). Si l'on y voit une opération comportant
une cession de créance et une cession de dette, il semble logique que le régime de ces opérations ait vocation à lui être
appliqué. Si, en revanche, on voit dans la cession de contrat une opération unitaire, exclusive de toute cession de
créance ou de dette, on pourrait envisager de ne pas appliquer à l'opération ces règles appliquées à des opérations
qu'elle ne rejoint pas. La jurisprudence n'a pas clairement tranché en faveur de l'une ou l'autre analyse. Mais force est
de constater que plusieurs décisions ont appliqué à la cession de contrat des règles de la cession de créance, lorsque
c'était la créance du cédant (transmise au cessionnaire) contre le cédé qui était en cause (v., en particulier, à propos de
l'ancien article 1690 du Code civil124). La question se pose dans une moindre mesure avec les nouveaux textes qui
régissent la cession de contrat. En effet, les questions d’opposabilité de la cession, de l’opposabilité des exceptions ou
du maintien des sûretés sont directement envisagées par les nouveaux textes.

Quoique la question ait été débattue, il faut admettre que la cession de contrat entraîne la libération du cédant. On
peut en effet difficilement concevoir que le contrat, qui a été transmis au cessionnaire, lie néanmoins toujours le
cédant, sans qu'un texte ou une stipulation ne prévoir la solidarité du cédant. On comprend alors que la troisième
chambre civile de la Cour de cassation ait fini par admettre une telle libération dans un arrêt du 12 juillet 1988 125. Cette
solution a été réitérée quatre ans plus tard 126. Afin que la cession réalisée ne se révèle pas dommageable pour le cédé,
les parties au contrat cédé peuvent prévoir une clause de résiliation au profit de celui-ci. Par ailleurs, le contrat cédé ou
le contrat de cession peuvent parfaitement prévoir la garantie solidaire du cessionnaire par le cédant ou convenir d'une
sûreté personnelle quelconque. Sur ce point, l’ordonnance laisse le soin aux parties d’en décider. En effet, il appartient
au cédé de décider si le cédant est ou non libéré. Il résulte de l’article 1216-1 que si le cédé y consent expressément, le
cédant est libéré pour l’avenir. À défaut, et sauf clause contraire, le cédant restera tenu aux côtés du cessionnaire, en
qualité de débiteur solidaire (n’ayant plus d’intérêt à la dette, il devrait néanmoins avoir un recours pour le tout contre
le cessionnaire s’il est amené à payer le cédant). On voit donc que, comme la cession de dette, la cession de contrat est
duale : elle peut être libératoire ou non.

Section 2 : la circulation indirecte du rapport d’obligation

§ 1. La notion de délégation

« La délégation est une opération par laquelle une personne, le délégant, obtient d’une autre, le délégué,
qu’elle s’oblige envers une troisième, le délégataire, qui l’accepte comme débiteur » (nouvel art. 1336). Tantôt, la
délégation est conçue comme un mécanisme de paiement simplifié, tantôt comme un technique de garantie.
La délégation comme paiement simplifiée : A vend à B qui revend à C. B délèguera le sous-acquéreur C à son
créancier A ; Reprise de prêt : B acquiert un immeuble au moyen d’un prêt consenti par A. B revend le bien à C et le
délègue à son prêteur A ; Délégation de locataire : B achète un immeuble au moyen d’un prêt et cet immeuble est
loué. B délèguera le locataire C au prêteur A.
La délégation comme garantie. A est créancier de B. B obtient de C qu’il s’engage comme délégué envers A,
pour garantir sa dette. On parle alors délégation-sûreté, qui n’est envisageable qu’en cas de délégation simple (v.

124 Cass. 3e civ., 7 juill. 1993, n° 91-12368 ; Cass. 3e civ., 13 févr. 1974, n° 72-14008 ; Cass. ass. plén., 14 févr. 1975 : Bull. civ. 1975, ass. plén., n° 1 ;
Cass. 1re civ., 5 févr. 2009, n° 08-10230, qui juge qu'une « cession de portefeuille s'analyse en une cession de contrats, c'est-à-dire une cession de
créances, et non en une cession de clientèle [de sorte] qu'un tel acte [est] soumis aux formalités de l'article 1690 [ancien] du Code civil, qui exigent la
signification du transport faite au débiteur » ; Cass. 3e civ., 4 janv. 1995, n° 92-21449, à propos de pactes de préférence réciproques.
125 Cass. 3ème civ., 12 juill. 1988, n° 86-15.759.
126 Cass. 3ème civ., 15 janv. 1992, n° 90-11.289

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infra). Certains auteurs estiment que cette délégation est le modèle de la garantie autonome, mais cette opinion est
discutée.

On notera que la délégation est un contrat soumis au principe de liberté contractuelle. Les parties peuvent ainsi
subordonner le paiement du délégataire à un ordre du paiement du délégant – qui, le moment venu, pourra vérifier
les prétentions du délégataire. Cependant la portée d’une telle clause est à nuancer compte tenu de la
jurisprudence de la Cour de cassation qui juge en ce cas que le paiement ne peut être refusé par le délégué sans
qu’il y ait une contestation valable de la demande de paiement du délégataire127.

§ 2. Les figures de la délégation

A. La délégation simple et la délégation novatoire

Principe de distinction. – « Lorsque le délégant est débiteur du délégataire et que la volonté du délégataire de
décharger le délégant résulte expressément de l'acte, la délégation opère novation » (C. civ., nouvel art. 1337 : anc.
1275). Sur la base de cette disposition, on distingue donc :
- d’un côté, la délégation novatoire qui n’est qu’une délégation rehaussée d’une novation et par laquelle
l’obligation du délégué est immédiatement substituée à celle du délégant ;
- d’un autre côté, la délégation simple, par laquelle l’obligation du délégant envers le délégataire subsiste
jusqu’au moment de l’exécution par le délégué de son obligation nouvelle. La figure de la délégation
simple est la plus fréquente et constitue juridiquement la norme et le modèle de la délégation, la
novation l’accompagnant parfois n’en étant qu’une « modalité adventice »128.

Conséquences quant au régime. – Dans la délégation simple, le délégataire bénéficie de deux débiteurs, le délégant et
le délégué (nouvel art. 1338, al. 1er). Toutefois, d’après l’article 1338, alinéa 2nd, « le paiement fait par l’un des deux
débiteurs libère l’autre, à due concurrence ». Le délégataire ne saurait en effet profiter d’un double paiement.
Par ailleurs, dans la délégation novatoire, la libération du délégant est soumise à deux limites :
- Tout d’abord, les parties peuvent conventionnellement prévoir que le délégant s’engage à garantir la
solvabilité future du délégué (C. civ., nouvel art. 1337, al. 2nd ; anc. art. 1276 ;). Le délégant devient alors garant du
délégué.
- Ensuite, et surtout, le délégataire bénéficie de la garantie du délégant lorsque, dès la conclusion de la
délégation novatoire, le délégué se trouvait dans l’impossibilité de s’exécuter dans la mesure où il était soumis à une
procédure d’apurement de ses dettes (mêmes textes).

B. La délégation certaine et la délégation incertaine

L’héritage du droit romain de la délégation. – Selon que l’engagement du délégué est calqué ou pas sur l’objet de son
engagement envers le délégant ou de l’engagement du délégant envers le délégataire, on parle de délégation
incertaine ou de délégation certaine :
- Si le délégué s’engage à exécuter une prestation déterminée (verser 1000 euros ; livrer 10 avions), la
délégation est dite certaine : le délégué devra exécuter cette prestation qu’il a promise.
- Si le délégué s’engage à payer ce que doit le délégant ou ce qu’il doit au délégant, la délégation est
incertaine : le délégué devra seulement payer cette dette à laquelle il s’est référée, avec ses limites et
défauts éventuels.
Selon les auteurs fidèles à cette distinction, qui n’est pas partagée par tous les auteurs, le principe d’inopposabilité
des exceptions (v. infra) ne s’appliquerait qu’en cas de délégation certaine. En revanche, ce principe serait évincé au
profit du principe de l’opposabilité des exceptions tirées de l’un des deux rapports d’obligations préalables en cas de
délégation incertaine. Il reste que la jurisprudence n’est pas clairement en ce sens et qu’il vaut peut-être mieux retenir
que la délégation, quelle qu’en soit la forme, reste soumise à un principe d’inopposabilité des exceptions. Cependant,

127
Cass. com., 19 déc. 2012, n° pourvoi : 11-26622 : en ce cas, « l'ordre de paiement n'est ni une condition de validité ni un élément constitutif de la
délégation mais une modalité de son exécution ».
128 J. FRANCOIS, Les obligations, le régime général, n°511.

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une clause d’opposabilité des exceptions serait possible, qui serait la seule à permettre une opposabilité des
exceptions par le délégué (autrement dit, le seul fait que la délégation soit incertaine ne suffisait pas). Surtout,
l’ordonnance du 10 février 2016 est restée silencieuse quant à cette distinction, de sorte qu’il n’est pas certain qu’elle
survive.

§ 3. Le régime de la délégation

A. Le régime des exceptions

1. Le régime des exceptions sous l’empire des anciens textes

Le double principe d’inopposabilité. – Le principe essentiel de la délégation est que le délégué est lié au délégataire
par un lien d’obligation parfaitement distinct de celui qui lie le délégant au délégataire et le délégué au délégant. La
délégation n’entraîne ni cession au profit du délégataire de la créance du délégant sur le délégué ni cession de la dette
du délégant sur la tête du délégué. La circulation de la dette est indirecte et passe par la création d’un nouveau
rapport d’obligation se superposant aux rapports préexistants. Cette obligation est donc personnelle au délégué. Sa
nouveauté se traduit par un principe d’indépendance par rapport aux deux liens d’obligations préexistants. En
d’autres termes, le délégué ne peut opposer aucune exception au délégataire tirées d’autres liens d’obligations, et ce
que ces exceptions soient tirées de ses rapports personnels avec le délégant 129 ou des rapports de ce dernier avec le
délégataire130. C’est, comme on l’a dit, un double principe d’inopposabilité qui caractérise alors la délégation.

Les exceptions tirées des relations du délégué avec le délégant. – Le principe sur ce point est l’inopposabilité des
exceptions. Cette solution de principe s’explique par le caractère de nouveauté de l’obligation qui pèse sur le
délégué et sur la neutralisation de la créance du délégant après l’opération (v. infra). Le droit du délégataire est
irrévocable : dès lors, à compter de son acceptation (expresse ou tacite), le délégataire peut ignorer toute
révocation ou modification de son droit convenu entre le délégant et le délégué. Le droit du délégataire est
également propre : partant, les causes de libération du délégué envers le délégant (paiement, compensation, etc.)
lui sont inopposables. Plus généralement, le droit du délégataire est indépendant : par conséquent, le délégué ne
peut invoquer la nullité, la résolution ou l’exception d’inexécution tirée de ses rapports avec le délégant, pour
échapper au paiement ou en obtenir la restitution après paiement. Le principe ne cède qu’en cas de mauvaise foi du
délégataire, ou si le délégué ne s’est engagé que dans la seule mesure de sa dette préexistante envers le délégant
(délégation dite incertaine, dont la doctrine n’admet pas unanimement la possibilité). La jurisprudence est en ce
sens de manière constante. La Cour de cassation a d’ailleurs réaffirmé que « dans la délégation de créance, le
délégué ne peut opposer au délégataire les exceptions nées de ses rapports avec le délégant »131. L’affaire est donc
entendue. Mais la clause contraire (d’opposabilité des exceptions) est admise. À cet égard, il faut évoquer un arrêt
rendu le 11 avril 2012 par la Chambre commerciale132. Dans cette affaire, le délégué, débiteur du délégant, s’était
engagé « à régler directement [au délégataire] toute somme dont [il] serait redevable » au délégant. L’acte de
délégation stipulait une clause d’inopposabilité des exceptions tirées du rapport délégant-délégué. Le délégué
refusa de payer le délégataire en arguant d’une réduction de sa dette à l’égard du délégant. La Cour de cassation lui
donne raison en considérant que « la déduction de la minoration pour défaut de certificat de conformité et des
pénalités de retard ne constitue pas une exception, mais la méthode de détermination de la dette du délégué
envers le déléguant ». Dans cet arrêt, la Cour de cassation admet l’opposabilité au délégataire par le délégué d’une
cause de minoration de sa dette dans le cadre d’une délégation incertaine, malgré la clause d’inopposabilité des
exceptions.

Les exceptions tirées des relations du délégant avec le délégataire. – La question de savoir si le délégué est en
mesure de tirer des rapports du délégant avec le délégué des exceptions est délicate. Le principe, à suivre certains
auteurs, sur ce point est l’inopposabilité des exceptions. La doctrine enseigne traditionnellement qu’il est possible

129 Cass. com., 22 avril 1997, Defrénois 1997, art. 36634, n°108, obs. D. MAZEAUD ; Cass. civ. 1re, 26 janvier 1960, Bull. civ. I, no 55, refusant au
délégué l’action en répétition de l’indu au délégué qui soutenait qu’il n’était pas débiteur du délégant ; V. également, Cass. civ., 24 janvier 1872, DP
1873, 1, 75 ; S. 1872, 1, 31, refusant la même action au délégué qui prétendait avoir commis une erreur.
130
Cass. com., 25 février 1992, Bull. civ. IV, n° JCP éd. G 1992, II, 21922, note M. BILLIAU.
131 Cass. com., 22 avril 1997, Bull. civ. IV, n°98.
132 Cass. com. 11 avr. 2012, pourvoi no 11-13.068.

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de déroger à ce principe en cas de délégation incertaine. La délégation incertaine est caractérisée lorsque le
délégué claque son engagement sur la dette du délégant envers le délégataire, ce qui devrait avoir pour effet de
permettre au délégué d’invoquer l’anéantissement ou l’extinction de la dette du délégant pour se libérer de son
engagement qui serait alors privé d’objet. Une partie de la doctrine estime que cette distinction n’est pas
convaincante et que le principe doit demeurer celui de l’inopposabilité des exceptions. La jurisprudence de son côté
est incertaine et illustre bien les difficultés particulières posées par l’utilisation de la délégation comme substitut de
la cession de dette. La première chambre civile, dans un arrêt en date du 17 mars 1992 a jugé que « sauf convention
contraire, le délégué est seulement obligé au paiement de la dette du délégant envers le délégataire, et qu’il se
trouve déchargé de son obligation lorsque la créance de ce dernier est atteinte de prescription »133. La Chambre
commerciale, de son côté, fait montre d’une plus grande rigueur puisqu’elle pose un principe inverse. Dans un arrêt
du 25 février 1992, elle a énoncé qu’en cas de « délégation de paiement imparfaite, le délégué ne peut, sauf clause
contraire, opposer au délégataire les exceptions dont le délégant pouvait se prévaloir à l’égard de celui-ci »134, ce
dont elle a déduit que le délégué ne pouvait se prévaloir d’une exception de compensation. Il semblait donc que la
qualification de délégation incertaine ne trouvait pas vraiment grâce à ses yeux. Le 18 juin 2002, la Chambre
commerciale a rejeté un pourvoi qui critiquait la position de la Cour d’appel ayant permis au délégué d’opposer au
délégataire le défaut de déclaration par ce dernier de sa créance dans la procédure collective du délégant. Etait-ce
une ouverture vers la délégation incertaine ? On pouvait en douter puisque la Chambre commerciale rejetait le
pourvoi en ces termes : « attendu que l’arrêt constate, par un motif non critiqué, que les clauses de l’acte révèlent
que [le délégataire] avait entendu renoncer à l’inopposabilité des exceptions ; que par ce seul motif, la décision,
indépendamment de la qualification retenue, se trouve justifiée » (autrement dit : il y avait une clause
d’opposabilité des exceptions, qui justifiait une telle solution, sans qu’il soit utile de s’intéresser à la qualification de
la délégation, et donc sans qu’il soit besoin de se demander si la délégation est incertaine) 135. Plus récemment, elle
a rendu deux décisions qui témoignent bien de sa vision de la délégation. Dans un arrêt en date du 7 décembre
2004, qui semblait concerner une hypothèse de délégation correspondant à ce que la doctrine qualifie de
délégation incertaine, la Chambre commerciale a en effet jugé que « l’obligation de l’acheteur envers le locataire
résultant de la délégation contenue à l’acte était une obligation personnelle et indépendante de l’obligation du
vendeur », ce dont elle déduit que « l’extinction de la créance du locataire contre le vendeur pour défaut de
déclaration au passif de sa liquidation judiciaire laisse donc subsister l’obligation distincte de l’acheteur »136. Si l’on
combine ces différentes décisions, il semble donc bien, qu’en dehors d’une convention contraire prenant la forme
d’une renonciation univoque par le délégataire au bénéfice de l’inopposabilité des exceptions, le délégué ne puisse
opposer des exceptions tirées des rapports du délégant avec le délégataire et que sur cette question, le reste de la
convention de délégation et notamment le fait que l’objet de l’obligation du délégué soit calqué sur la dette du
délégant, ce qui traduirait une délégation incertaine gouvernée par le principe d’opposabilité des exceptions, est
indifférent ; solution qui complique l’utilisation de la délégation comme mécanisme de substitution de la cession de
dette mais assure à l’évidence une forte sécurité juridique.

2. Le régime des exceptions sous l’empire des nouveaux textes

Le principe de l’inopposabilité. Il résulte du nouvel article 1336, alinéa 2nd, un double principe d’inopposabilité des
exceptions : « Le délégué ne peut, sauf stipulation contraire, opposer au délégataire aucune exception tirée de ses
rapports avec le délégant ou des rapports entre ce dernier et le délégataire ». Cette solution a le mérite de simplifier le
droit applicable à la délégation et de placer le délégataire dans une situation extrêmement favorable puisque si des
rapports d’obligation unissaient préalablement à la délégation le délégant au délégué et/ou au délégataire, ces
rapports sont sans incidence sur l’obligation nouvelle unissant le délégataire au délégué.

La réserve de la stipulation contraire. Le texte est cependant supplétif et tolère une « stipulation contraire »
autorisant le délégué à opposer ces exceptions ou certaines d’entre elles seulement – limitant ou écartant l’autonomie
de son engagement. Cela étant, cette réserve suscite des difficultés. Avant l’ordonnance, en effet, les auteurs
distinguaient parfois la délégation certaine (le délégué s’engage à exécuter une prestation déterminée) de la
délégation incertaine (le délégué s’engage à payer ce qu’il doit au délégant ou ce que celui-ci doit au délégataire).
Dans le silence du texte, on se demande si cette distinction peut survivre à la réforme. Il serait possible de l’admettre,

133
Cass. com., 17 mars 1992, Bull. civ. IV, n°84.
134
Cass. com., 25 février 1992, inédit, pourvoi n°90-12863.
135 Cass. com., 18 juin 2002, inédit, pourvoi n°98-23051.
136 Cass. com., 7 décembre 2004, publication au bulletin, pourvoi n°03-13595.

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en considérant que dans une délégation incertaine, le délégué ne pourrait pas opposer d’exceptions sauf une
stipulation contraire mais qu’il conserverait le pouvoir d’opposer au délégataire une minoration de la dette qu’il s’est
engagé à payer entre ses mains137. En outre, au regard du nouvel art. 1336, on se demande si on ne pourrait pas voir
dans l’engagement par lequel le délégué s’engage à payer la dette du délégant ou sa dette envers lui, une « stipulation
contraire » au sens de l’art. 1336 al. 2. Compte tenu de l’ambiguïté du texte, il faudra attendre la réponse de la Cour de
cassation pour le savoir.

B. Les droits du délégataire contre le délégant

Le délégataire peut réclamer payement au délégué. Peut-il en outre réclamer payement au délégant ? Une distinction
s’impose selon que la délégation est novatoire ou simple.

Dans la délégation novatoire. –Dans la délégation novatoire, où le délégataire a renoncé à agir contre le délégant
pour se contenter du délégué, le délégataire ne peut agir contre son débiteur initial que dans les cas très restreints
visés au nouvel article 1337, al. 2nd : « Toutefois, le délégant demeure tenu s'il s'est expressément engagé à garantir la
solvabilité future du délégué ou si ce dernier se trouve soumis à une procédure d'apurement de ses dettes lors de la
délégation » (anc. art. 1276, V. supra).

Dans la délégation simple. – Dans la délégation simple, le délégataire a deux débiteurs ; il peut donc parfaitement
actionner le délégant. Toutefois, une question débattue en doctrine est de savoir si en présence d’une délégation
imparfaite, le délégant reste débiteur du délégataire comme il l’était précédemment, ou s’il devient désormais un
débiteur subsidiaire – le délégataire devant, avant de lui réclamer paiement, agir en justice ou réclamer paiement au
délégué. La jurisprudence n’a jamais tranché cette difficulté de sorte qu’on ne connait pas avec certitude la solution à
retenir. Peut-être faut-il considérer que le délégant ne peut devenir un débiteur subsidiaire faute d’une manifestation
en ce sens du créancier qui, seule, pourrait conduire à une diminution de ses droits. L’ordonnance ne tranche pas non
plus la question de savoir si le délégataire doit ou non prioritairement s’adresser à son nouveau débiteur, le délégué.

C. Le sort de la créance du délégant

1. Dans la délégation simple

a. Principe de survie de la créance du délégant

Principe de survie de la créance du délégant sur le délégué à la conclusion d’une délégation. – Lorsque le délégant
était créancier du délégué lors de la mise en place de la délégation, la question se pose du sort de cette créance.
Subsiste-t-elle ou est-elle éteinte après l’opération ? On admet que cette créance n’est pas éteinte, dès lors qu’il
n’existe aucune cause d’extinction de l’obligation qui la frapperait 138. En particulier, on admet que cette créance ne
puisse s’éteindre par une sorte de novation nécessaire résultant de la délégation. L’article 1339 tel qu’issu de
l’ordonnance du 10 février 2016 évoque cette solution en disposant que « lorsque le délégant est créancier du délégué,
sa créance ne s'éteint que par l'exécution de l'obligation du délégué envers le délégataire et à due concurrence ». Cela
permettra au délégant, s’il a dû payer le délégataire (v. le B ci-dessus), de réclamer payement au délégué.

b. Paralysie de la créance du délégant

Paralysie. – Cela étant, si cette créance ne disparaît pas en principe dans la délégation simple, cela ne veut pas dire
que le délégant puisse en demander le payement. On admet en effet que cette créance se trouve paralysée après
l’opération : le délégant ne peut plus demander ou recevoir payement. Il ne faudrait pas en effet que ce payement
entre les mains du délégant porte atteinte aux droits du délégataire, que le délégué a l’obligation de payer après

137 Rappr. Com., 11 avril 2012, n° 11-13068.


138 En ce sens, V. Cass. Com., 14 fév. 2006, Bull. civ. IV, n° 37, n° pourvoi 03-17457
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l’opération. L’analyse de cette cause de paralysie de la créance du délégant a été très discutée. On y a vu, selon les
auteurs : une obligation de ne pas faire (le délégant ne peut pas demander payement au délégué) ; une sorte
d’obligation affectée d’un terme ou d’une condition (le délégant ne peut agir avant d’avoir payé le délégataire ou, en
tout cas, avant la défaillance du délégué) ; une renonciation au droit d’agir ou de réclamer payement ; une application
du principe de cohérence (le délégant, qui a délégué une autre personne au profit du délégataire, ne saurait remettre
en cause l’opération en demandant payement au délégué). La jurisprudence a pris parti et a affirmé que la créance
devenait indisponible (ce qui justifie, d’après la Cour de cassation, que les créanciers du délégant ne puissent la
saisir) : « attendu que si la créance du délégant sur le délégué s'éteint seulement par le fait de l'exécution de la
délégation, ni le délégant ni ses créanciers ne peuvent, avant la défaillance du délégué envers le délégataire, exiger le
paiement ; qu'il en résulte que la saisie-attribution effectuée entre les mains du délégué par le créancier du délégant
ne peut avoir pour effet de priver le délégataire, dès son acceptation, de son droit exclusif à un paiement immédiat
par le délégué, sans concours avec le créancier saisissant [… ;] l'arrêt retient donc à bon droit que les sommes dues par
le délégué [au] délégant […] au titre des loyers n'étaient pas saisissables par les créanciers du délégant dont le droit de
créance qui demeure dans son patrimoine est indisponible à compter de l'acceptation du délégataire »139.
L’ordonnance interdit également au délégant de réclamer, en cours de délégation, paiement de sa créance au
délégué : « le délégant ne peut en exiger ou en recevoir le paiement que pour la part qui excèderait l'engagement du
délégué. Il ne recouvre ses droits qu'en exécutant sa propre obligation envers le délégataire » (nouvel art. 1339, al. 2).

c. Question de la disponibilité et de la saisissabilité de la créance du délégant

i. Sous l’empire des anciens textes

La jurisprudence avait également considéré que cette paralysie avait pour effet de rendre la créance du délégant sur
le délégué indisponible et insaisissable140.

ii. Sous l’empire des nouveaux textes

L’ordonnance écarte en partie cette solution en admettant la saisie ou la cession de la créance, mais en prévoyant que
cette créance est temporairement paralysée entre les mains du créancier saisissant ou du cessionnaire dans l’attente
du dénouement de la délégation (art. 1339, al. 3).

2. Dans la délégation novatoire

a. Sous l’empire des anciens textes

Sous l’empire des anciens textes, certains auteurs soutenaient que lorsque la délégation était novatoire, c’est-à-dire
que le délégataire libère le délégant dès la conclusion de la délégation, le délégué était lui-même libéré à l’égard du
délégant. Pour autant, cette opinion n’était pas partagée par tous et n’avait pas été consacrée par la jurisprudence.

b. Sous l’empire des nouveaux textes

À cet égard, l’ordonnance innove en prévoyant que « si le délégataire a libéré le délégant, le délégué est lui-même
libéré à l'égard du délégant, à concurrence du montant de son engagement envers le délégataire » (art. 1339, al. 4).
Autrement dit, en cas de délégation novatoire, le délégué est lui-même libéré à l’égard du délégant, dans la limite du
montant de son engagement nouveau à l’égard du délégataire. Cette solution pourrait se révéler dangereuse pour le
délégant dans l’hypothèse où le délégataire, l’ayant libéré, pourrait néanmoins l’actionner dans le cadre des exceptions
prévues à l’article 1337, alinéa 2nd (V. supra) : restant exposé aux poursuites du délégataire, il ne pourrait agir contre le
délégué et, notamment, ne pourrait mettre en œuvre les éventuelles sûretés qui garantissaient sa créance.

139 même arrêt.


140 V. Cass. Com., 14 fév. 2006, Bull. civ. IV, n° 37, n° pourvoi 03-17457.
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Chapitre 2 : l’extinction du rapport d’obligation

Section 1 : le payement

Notion de paiement. – Le payement est un mode d’extinction des obligations (Le Chapitre IV consacré à l’extinction
de l’obligation du titre IV « du régime des obligations » s’ouvre par une section dédiée au « paiement »). Il consiste,
pour le débiteur, à exécuter l’obligation dont il est tenu (on parle donc de paiement, non seulement en cas de
versement de somme d’argent, mais aussi, plus généralement, en cas d’exécution de n’importe quelle obligation, de
donner, de faire ou ne pas faire).

Principe d’indivisibilité du paiement. – En principe, le paiement est total. En effet, d’après le nouvel article 1342-4,
alinéa 1er, « Le créancier peut refuser un paiement partiel même si la prestation est divisible » (en ce sens, V. anc. art.
1244).

Parties au paiement. – Le paiement peut être réalisé par le débiteur ou par un tiers (nouvel art. 1342-1 : « Le
paiement peut être fait même par une personne qui n'y est pas tenue, sauf refus légitime du créancier » ; anc. art.
1236).
Normalement, le paiement doit être fait au créancier : « Le paiement doit être fait au créancier ou à la
personne désignée pour le recevoir (al. 1er). Le paiement fait à une personne qui n'avait pas qualité pour le recevoir
est néanmoins valable si le créancier le ratifie ou s'il en a profité (al. 2). Le paiement fait à un créancier dans
l'incapacité de contracter n'est pas valable, s'il n'en a tiré profit (al. 3) » (nouvel art. 1342-2 ; anc. art. 1239 c. civ. ;).
Mais le nouvel art. 1342-3 dispose que « le paiement fait de bonne foi à un créancier apparent est valable » (en ce
sens égal. V. anc. art. 1240). C’est ce texte qui, en cas de subrogation personnelle, permet au débiteur qui a payé le
subrogeant alors qu’il ignorait le transfert de créance de ne pas être tenu de payer le subrogé. Si, en revanche, il
connaissait l’existence du transfert de créance, il devra payer le subrogé (qui paie mal paie deux fois).

Caractère quérable du paiement. – En principe, le paiement est quérable, c’est-à-dire qu’il se fait au domicile du
débiteur (nouvel art. 1342-6 : « à défaut d'une autre désignation par la loi, le contrat ou le juge, le paiement doit être
fait au domicile du débiteur » ; Comp. anc. art. 1247 c. civ., qui exceptait les créances alimentaires, lesquelles étaient
portables).

Objet du paiement. – Par ailleurs, « Le créancier ne peut être contraint de recevoir une autre chose que celle qui lui
est due, quoique la valeur de la chose offerte soit égale ou même plus grande » (anc. art. 1243 C. civ.). Le créancier
peut cependant tout à fait accepter de recevoir autre chose : on parle alors de « dation en paiement » (en ce sens, V.
nouvel art. 1342-4 : « il peut accepter de recevoir en paiement autre chose que ce qui lui est dû »). Cette dation en
paiement, qui suppose l’exécution d’une autre prestation que celle prévue au contrat au profit du créancier, doit être
distinguée des hypothèses où, dès le départ, une prestation autre qu’un prix a été stipulée (ex : vente d’un véhicule
moyennant le paiement d’un prix et la remise d’un ancien véhicule : il ne s’agit pas de dation en paiement dès lors que
les prestations à exécuter ont été prévues dès l’origine).

Quoique la question soit discutée, on admet qu’il y a dation en paiement chaque fois qu’une prestation autre que
celle prévue à l’origine est exécutée au profit du créancier : il n’y a pas forcément de « remise d’une chose ». Si le
créancier accepte la réalisation d’un service à titre d’un paiement d’une autre dette, on sera en présence d’une
dation en paiement (c’est le fameux exemple du restaurateur qui accepte que le client fasse la plonge pour payer la
note). Par ailleurs, lorsque la dation en paiement passe par la transmission de la propriété d’une chose au créancier,
il faut garder à l’esprit que l’application du principe de transfert solo consensu de la propriété conduit à l’acquisition
de propriété dès l’acceptation de la dation en paiement par le créancier, sans que l’on ait besoin d’attendre la
remise effective de la chose141.
On notera que le code civil ne détaille pas le régime de la dation en paiement. On peut cependant envisager
d’appliquer à l’opération les règles relatives au paiement. Certes, la nature juridique de la dation en paiement est
toujours discutée par les auteurs. Si certains diagnostiquent dans une telle opération un véritable paiement (un «
paiement anormal », ou bien un paiement faisant suite à une modification ou une novation de l’obligation), la

141 Cass. 1ère civ., 27 janvier 1993, Bull. civ. I, n° 39 : « les parties n’avaient pas manifesté la volonté de déroger à la règle du transfert de propriété par
l’effet du seul consentement ».
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doctrine majoritaire refuse une telle analyse et préfère voir dans la dation un mode autonome d’extinction des
obligations. Cependant, même dans une telle conception, la proximité des deux opérations justifierait, au moins,
que la plupart des règles relatives au paiement soient, par analogie, applicables à la dation en paiement.

Imputation des paiements. – Le Code contient des règles relatives à l’imputation des paiements, qui visent
l’hypothèse où le débiteur paie une partie de sa dette ou l’une de ses dettes.
Si le débiteur est tenu d’une seule dette, il faut appliquer le nouvel art. 1343-1 du Code civil : « Lorsque
l'obligation de somme d'argent porte intérêt, le débiteur se libère en versant le principal et les intérêts. Le paiement
partiel s'impute d'abord sur les intérêts » (en ce sens égal. V. anc. art. 1254).

Si le débiteur est tenu de plusieurs dettes, on applique le nouvel article 1342-10 : « Le débiteur de plusieurs dettes
peut indiquer, lorsqu'il paie, celle qu'il entend acquitter (al. 1er). A défaut d'indication par le débiteur, l'imputation a
lieu comme suit : d'abord sur les dettes échues ; parmi celles-ci, sur les dettes que le débiteur avait le plus d'intérêt
d'acquitter. A égalité d'intérêt, l'imputation se fait sur la plus ancienne ; toutes choses égales, elle se fait
proportionnellement (al. 2nd) » (Comp. anc. art. 1253, 1255 et 1256).

Section 2 : L’extinction avec satisfaction indirecte du créancier

§ 1. L’extinction par cumul de qualités réciproques : la compensation

Présentation. – « La compensation est l'extinction simultanée d'obligations réciproques entre deux personnes »
(nouvel art. 1347, al. 1er). Il y a situation de compensation lorsque deux personnes se trouvent débitrices l’un de
l’autre : leurs obligations s’éteignent à due concurrence du montant de la plus faible. Le Code civil nourrit cette
approche simple de la compensation comme un mode d’extinction simplifié des obligations. D’un point de vue
économique, la compensation se rapproche d’une sorte de paiement abrégé : de double paiement en sens inverse.
Lorsqu’elle opère, la compensation laisse les deux patrimoines dans la même situation que si les deux obligations
avaient été successivement exécutées. D’un point de vue juridique, la compensation ne correspond pas totalement à
un double paiement, à une sorte de simple modalité du paiement :
- D’une part, elle suppose une réciprocité et une fongibilité des obligations compensables, ce que le droit
commun du paiement n’exige pas.
- D’autre part et surtout, la compensation ne produit d’effet extinctif que parce qu’elle entraîne, à hauteur
de la plus faible des deux dettes, une dispense définitive de payement pour chaque débiteur.
La compensation est donc un mode d’extinction original des obligations qui repose sur une satisfaction indirecte du
créancier.
En raison de ce dernier caractère, la compensation recèle une vocation à constituer un instrument de
garantie. En effet, en cas d’insolvabilité de l’un des deux parties au rapport de compensation, la partie solvable n’aura
pas – comme le droit commun du paiement l’imposerait – à régler sa dette puis recourir contre la partie insolvable en
s’exposant au concours avec les autres créanciers ; parce qu’elle sera en mesure d’invoquer la compensation, la partie
solvable imputera sa dette sur le montant de sa créance. Ce faisant, elle bénéficie d’une situation d’exclusivité sur la
dette qu’elle devait, c'est-à-dire sur un élément d’actif de son débiteur qu’elle affecte à son paiement exclusif, par le
simple jeu de la compensation. C’est cette dimension incidente d’instrument de garantie qui justifie l’engouement
pour ce mécanisme de droit commun des obligations contemplé comme une garantie.
On examinera ici les deux principaux cas de compensation : la compensation légale et la compensation des
dettes connexes.

Mais on rappellera que la compensation peut aussi être conventionnelle (les intéressés se mettent d’accord pour
éteindre leurs obligations par compensation, alors même que les conditions d’une compensation d’un autre type ne
seraient pas réunies. En ce sens, voir notamment le nouvel article 1348-2 : « les parties peuvent librement convenir
d'éteindre toutes obligations réciproques, présentes ou futures, par une compensation ; celle-ci prend effet à la
date de leur accord ou, s'il s'agit d'obligations futures, à celle de leur coexistence ». Le texte n’est cependant pas
explicite quant aux conditions qui peuvent ainsi être écartées. Ce silence suggère que l’on peut suppléer toutes les
conditions et même permettre la compensation en présence d’un obstacle légal ou d’un défaut de fongibilité. Le
texte réserve cependant la réciprocité, ce qui paraît bizarrement exclure que les parties compensent
conventionnellement des dettes qui uniraient trois personnes. La compensation peut également être judicaire (le
juge – qui dispose d’un pouvoir d’appréciation – accepte le jeu de la compensation alors même que les conditions
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d’exigibilité ou de liquidité ne seraient pas réunies 142. Sur ce point, voir nouvel art. 1348 : « La compensation peut
être prononcée en justice, même si l'une des obligations, quoique certaine, n'est pas encore liquide ou exigible. A
moins qu'il n'en soit décidé autrement, la compensation produit alors ses effets à la date de la décision ». Le texte
permet au juge de suppléer l’absence de liquidité ou d’exigibilité. S’agissant de cette dernière, il est cependant trop
général. On ne voit en effet pas comment le créancier d’une dette inexigible pourrait demander au juge de la
compenser avec sa créance en méconnaissance du terme stipulé. Il aurait été plus logique d’admettre ce pouvoir du
juge dans les seuls cas où la loi lui permet de rendre une dette exigible (ex. : nouvel art. 1305-4). S’agissant des
conditions que l’on ne peut suppléer, le texte évoque la certitude. Mais quoiqu’il n’en dise rien, il faut également y
inclure la fongibilité et la réciprocité. Malgré le silence des textes, on peut penser que le juge pourrait compenser des
dettes en présence d’un obstacle de droit civil (ex. : art. 1347-2) comme l’admettait la jurisprudence.

A. La compensation légale

1. Les conditions de la compensation légale

L’essence de la compensation : la réciprocité… et la fongibilité. – Cela découle du nouvel art. 1347, alinéa 1er : « la
compensation est l’extinction simultanée d’obligations réciproques entre deux personnes » (V. égal. anc. art. 1289 C.
civ.). La réciprocité des créances est la condition primordiale. Il faut que deux personnes se trouvent débitrices l’une
de l’autre. Si cette condition n’est pas satisfaite, point de compensation possible. Ainsi, un tiers ne peut compenser sa
dette envers une société avec la dette d’autre société envers lui. Ce constat induit la fragilité de la compensation
légale. Sur la question de l’incidence d’un transfert de créance, V. infra.
En outre, comme l’indique le nouvel art. 1347-1, al. 1er C. civ., les créances doivent être fongibles (anc. art. 1291). À
défaut, l’opération de soustraction caractéristique du mécanisme compensatoire ne peut s’effectuer. En pratique, la
compensation concerne essentiellement des obligations pécuniaires. L’ordonnance précise d’ailleurs que « sont
fongibles les obligations de somme d'argent, même en différentes devises, pourvu qu'elles soient convertibles, ou celles
qui ont pour objet une quantité de choses de même genre » (nouvel art. 1347-1, al. 2nd).

Le contexte de la compensation : liquidité, exigibilité et certitude des créances. – S’il est impossible de chiffrer l’une
des obligations, la compensation ne peut s’opérer faute de liquidité. En outre, si une créance n’est pas certaine, elle
ne peut entrer en compensation143. De même, une dette non échue ne peut entrer en compensation, sauf à ce que le
terme ait été stipulé en faveur du débiteur de l’une des dettes (lequel peut y renoncer pour permettre la
compensation). Ces trois conditions de la compensation légale sont expressément reprises à l’article 1347-1, alinéa 1er,
tel qu’issu de l’ordonnance du 10 février 2016. À juste titre, le nouvel article 1347-3 prévoit que « le délai de grâce ne
fait pas obstacle à la compensation » (V. déjà en ce sens, anc. art. 1292). En effet, ce type de délai est accordé au
débiteur qui n’est pas en mesure de payer. Dès lors, il ne saurait produire effet lorsque, par l’intermédiaire de la
compensation, le débiteur se trouve en mesure de satisfaire indirectement son créancier.

Les empêchements à compensation. – Il existe des empêchements à compensation. Ainsi, l’ordonnance prévoit que
les créances insaisissables ne peuvent faire l’objet d’une compensation légale (nouvel art. 1347-2 : anc. art. 1293, 3°
qui exclut la compensation d’une dette qui a pour cause des aliments déclarés insaisissables).
En outre, il résulte du nouvel article 1347-2 que la compensation ne peut avoir lieu dans le cas d’une demande en
restitution d’une chose dont le propriétaire a été injustement dépouillé (en première analyse dans ce cas, c’est le
défaut de fongibilité qui fait obstacle à la compensation. Mais cette disposition permet aussi de juger que la
compensation opposée par l’héritier receleur devant restituer des sommes diverties est interdite144) ou dans le cas
d’une demande en restitution en vertu d’un dépôt ou prêt à usage (en première analyse, ce cas d’impossibilité de
compensation est également fondée sur le défaut de fongibilité, sauf à observer que cette disposition interdit
également d’opposer la compensation au créancier qui demander la restitution d’un dépôt irrégulier (pratiquement

142 Le juge ne peut pallier la condition d’exigibilité que lorsque la loi lui donne le pouvoir de rendre exigible une dette qui ne l’est pas (par exemple
dans le cas de l’ancien article 1288 c. civ.). Selon la Cour de cassation, les exceptions à la compensation légale visées à l'ancien article 1293 du Code
civil ne s'étendraient pas aux créances et dettes faisant l'objet d'une demande en compensation judiciaire dont l'appréciation appartient aux juges
du fond (Cass. 1re civ., 12 juill. 1956 : Bull. civ. 1956, I, n° 301).
143
La jurisprudence semble considérer qu’une contestation de la créance de la créance la prive de certitude. Cf., par ex., Cass. com., 24 mars 2015,
13-23791 : « en présence d'une contestation du débiteur, la créance de pénalités de retard, qui constitue une clause pénale, n'est pas certaine,
liquide et exigible ».
144 Cass. 1ère civ., 6 mai 1997, Bull. civ. I, n°150.

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un dépôt de somme d’argent) ou si la chose déposée ou empruntée ayant été perdue, le dépositaire ou l’emprunteur
doit s’acquitter de son obligation de restitution par équivalent) (anc. art. 1293, 1° et 2°). Le nouvel art. 1347-2 réserve
néanmoins la possibilité d’un accord du créancier.
Hors du Code civil, de telles interdictions existent aussi. Ainsi en va-t-il en droit du travail, pour lequel les créances
salariales sont parfois insusceptible d’entrer en compensation avec les créances de l’employeur.
Il existe également des obstacles à la compensation. Il en va ainsi évidemment de la convention des parties. L’obstacle
peut également résulter d’une rupture de la réciprocité originelle (V. infra).

2. Le fonctionnement de la compensation

a. Sous l’empire des anciens textes

Le caractère automatique. – L’ancien article 1290 C. civ., paraît affirmer le caractère automatique de la
compensation : « La compensation s'opère de plein droit par la seule force de la loi, même à l'insu des débiteurs ; les
deux dettes s'éteignent réciproquement, à l'instant où elles se trouvent exister à la fois, jusqu'à concurrence de leurs
quotités respectives »145. Reposant sur une erreur d’interprétation des textes relatifs au droit romain, la solution était
pratiquée de longue date et présumait la volonté des intéressés de compenser leurs dettes. Il était toutefois imposé
d’invoquer la compensation, ce qui ne constituait qu’un acte déclaratif : l’une des parties faisait simplement valoir
qu’une compensation s’était opérée à la date à laquelle les conditions de celle-ci s’étaient trouvées réunies et donc
que les obligations étaient éteintes depuis cette date.

Sort des tiers. – La compensation n’est pas neutre à l’égard des tiers qui pourraient acquérir un droit sur la créance ou
au désintéressement desquels la créance est affectée (cessionnaire, subrogé, créancier saisissant, créancier nanti,
créancier dans une procédure collective…).
Sous l’empire des anciens textes, on admet que le débiteur d’une créance puisse invoquer une exception de
compensation à l’encontre d’un tiers qui aurait acquis un droit sur cette créance lorsque les conditions de la
compensation légale étaient réunies avant que le droit du tiers n’ait été rendu opposable au débiteur. En raison du
caractère automatique du jeu de la compensation, le tiers n’a pas pu acquérir de droit sur la créance déjà éteinte.

b. Sous l’empire des nouveaux textes

Le déclenchement volontaire. – L’ordonnance a très largement innové sur ce point en disposant, en son article 1347,
alinéa 2nd, qu’« elle s'opère, sous réserve d'être invoquée, à due concurrence, à la date où ses conditions se trouvent
réunies ». Le nouveau texte abandonne donc l’effet automatique de la compensation. Celle-ci ne peut déployer ses
effets qu’à la condition d’être invoquée. Autrement dit, il faut un acte de volonté pour que la compensation puisse
opérer. Une fois cette volonté manifestée, la compensation éteindra les créances réciproques de manière rétroactive :
l’extinction rétroagit à la date de la coexistence des obligations en sens inverse.

Le nouveau texte semble donc signifier que les obligations ne s’éteignent, même rétroactivement, qu’à la condition
que la compensation ait été invoquée par l’une des parties. Il apparaît alors délicat d’évoquer une compensation
légale là où seule une déclaration de volonté lui permet d’opérer. Ce changement est lourd de conséquences. Ainsi
en est-il des règles relatives à l’imputation de la compensation (si l’article 1347-4 se contente d’opérer un renvoi aux
règles d’imputation des paiements, il n’en demeure pas moins qu’en optant pour un système de compensation par
déclaration de volonté, on permet au débiteur de choisir la dette qu’il souhaite compenser), des règles relatives à la
capacité de contracter (dès lors que la compensation résulte d’un acte de volonté, un incapable ne saurait invoquer
la compensation, de sorte que, dans l’attente d’une action de la part du tuteur, une dette à intérêt pourrait
continuer de produire des intérêts), etc.

145 Pour une illustration récente du caractère automatique, V. Civ. 2ème, 13 oct. 2016, pourvoi no 15-23.437 : « Mais attendu qu'ayant exactement
retenu qu'en application de l'article 1290 du code civil [ancien] la compensation entre la créance de M. et Mme X... à l'encontre de la banque en
conséquence du jugement du tribunal de grande instance du 10 avril 2014, assorti de l'exécution provisoire, et la créance détenue par la banque à
leur encontre, dont celle-ci poursuivait le recouvrement par le commandement de payer du 5 mai 2014, s'agissant de dettes réciproques, liquides et
exigibles, s'était opérée de plein droit à l'instant même où les deux créances avaient coexisté et que la décision du premier président d'arrêter
l'exécution provisoire du jugement sous réserve de la consignation par la banque de la somme due à M. et Mme X... ne pouvait remettre en cause la
compensation légale ainsi opérée avant l'engagement de la procédure de saisie immobilière, c'est à bon droit que la cour d'appel a statué comme
elle l'a fait ».
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Sort des tiers. On a vu que sous l’empire des anciens textes, le débiteur pouvait invoquer l’exception de compensation
à l’encontre d’un tiers lorsque les conditions de la compensation étaient remplies avant que le droit du tiers n’ait été
rendu opposable à ce débiteur. C’est cette solution que semblent consacrer les nouveaux articles 1346-5, alinéa 3 en
matière de subrogation et 1324, alinéa 2 nd en matière de cession de créance, sauf la réserve de la prise d’acte sans
réserve de la cession par le débiteur cédé (nouvel art. 1347-5, V. supra).
Deux dispositions permettent toutefois de douter du maintien de cette solution. Le nouvel article 1347-7 prévoit que
« la compensation ne préjudicie pas aux droits acquis par des tiers ». Or on a vu que la compensation ne s’opérait plus
de plein droit, mais qu’elle devait être invoquée par le débiteur (nouvel art. 1347, al. 2nd). Dès lors, deux situations
doivent être distinguées :
- Si le débiteur invoque une compensation dont les conditions étaient réunies et que, postérieurement à
cette manifestation de volonté, le tiers acquiert un droit, l’exception de compensation est évidemment
opposable au tiers puisque le tiers n’a pu acquérir de droit sur une créance déjà éteinte par l’effet d’une
compensation.
- Si le débiteur invoque une compensation après que le tiers a rendu son droit opposable mais dont les
conditions étaient réunies avant cette dernière date, il n’est pas certain que l’exception de compensation
soit encore opposable. En effet, malgré le caractère rétroactif de la compensation, celle-ci doit être
invoquée par le débiteur, de sorte qu’elle n’a pu éteindre la créance sans déclaration de volonté du
débiteur, laquelle est intervenue après que le tiers a acquis un droit sur cette créance. Or, comme
l’indique l’article 1347-7, la compensation ne préjudicie pas aux droits acquis par des tiers. Certes, la
jurisprudence pourrait décider de faire prévaloir le droit du débiteur à la compensation sur le droit acquis
par le tiers, mais rien n’est moins certain au regard des nouveaux textes.

B. La compensation des dettes connexes

Origines. – Instituée au siècle dernier par la jurisprudence, la compensation des dettes connexes apparaît comme une
compensation renforcée (elle est désormais évoquée dans le Code civil, au nouvel article 1348-1). Elle présente une
grande importance en droit des affaires. Sa spécificité et son importance seront développées (1) avant l’étude de son
régime particulier (2).

1. La spécificité de la compensation des dettes connexes

Définition de la connexité. – La jurisprudence considère comme connexes des obligations réciproques, par hypothèse
fongibles, lorsqu’elles dérivent d’un même rapport juridique. On se demande également s’il y a place, à côté de cette
connexité dite naturelle découlant d’une communauté d’origine, pour une connexité conventionnelle.

La connexité naturelle. – La jurisprudence décide que la compensation des dettes connexes a un champ d’application
assez large. En premier lieu, des obligations sont connexes lorsqu’elles naissent d’un même contrat synallagmatique,
souvent en cas de mauvaise exécution d’un contrat synallagmatique (obligation de l’acheteur ou du maître de
l’ouvrage compensables avec l’obligation du vendeur ou de l’entrepreneur de verser des dommages et intérêts pour
mauvaise exécution du contrat). En second lieu, la Cour de cassation a jugé qu’à « défaut d’obligations réciproques
dérivant d’un même contrat, le lien de connexité peut exister entre des créances et des dettes nées de ventes et
d’achat conclus en exécution d’une convention ayant défini entre les parties le cadre du développement de leurs
relations d’affaires, ou de plusieurs conventions constituant les éléments d’un ensemble contractuel unique servant
de cadre général à ces relations »146. En dehors de ces hypothèses la compensation pour créance connexe est exclue :
ainsi, la Cour de cassation retient qu’il n’y a pas de compensation entre la créance de commission d’un agent
d’assurance sur la compagnie d’assurance et la créance de la compagnie d’assurance au titre des dommages-intérêts
auxquels celui-ci a pu être condamné pour abus de confiance 147. L’ordonnance du 10 février 2016 ne vient pas préciser
la notion de connexité de sorte qu’on peut légitimement penser que cette définition jurisprudentielle continuera de
s’appliquer.

146 Cass. com., 9 mai 1995, Bull. civ. IV, n°130 ; Cass. com., 12 décembre 1995, Bull. civ. IV, n°293.
147 Cass. com. 18 sept. 2008, Bull. civ. IV, n° pourvoi : 06-16070.
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La connexité conventionnelle. – Les volontés individuelles peuvent-elles renforcer la compensation en décidant de
rendre connexes des obligations issues de contrats qui ne sont pas liés ? Peuvent-elles étendre le champ d’application
de la connexité au-delà de ce que décide la jurisprudence ? La jurisprudence n’est pas claire et deux arrêts
contradictoires sont venus créer une incertitude 148. Là encore, l’ordonnance du 10 février 2016 n’apporte pas de
réponse.

La connexité comme garantie. – En toute hypothèse, la compensation des dettes connexes présente une spécificité
par rapport à la compensation ordinaire. Comme on l’a vu, cette dernière comporte également une dimension de
garantie contre l’insolvabilité. Simplement, dans ce cas, la garantie procède de la coexistence accidentelle de deux
obligations réunissant toutes les conditions requises. Dans la compensation des dettes connexes, la vocation de la
compensation à constituer un mécanisme de garantie est intrinsèque : « la dette de chaque partie est affectée, dès sa
naissance, à la garantie du paiement de ses propres créances sur l’autre partie »149.

2. L’efficacité de la compensation des dettes connexes

De l’explication qui précède découle le régime juridique renforcé de la compensation des dettes connexes.

Une compensation imposée au juge. – Depuis le XIXème siècle la jurisprudence rappelle que « lorsque deux dettes
sont connexes, le juge ne peut écarter la demande en compensation au motif que l’un d’entre elles ne réunit pas les
conditions de liquidité et d’exigibilité ; il est tenu de constater le principe de la compensation qui constitue, pour les
parties, une garantie, sauf à ordonner toutes mesures pour parvenir à l’apurement des comptes ». Concrètement, il
en résulte :
1/ que le juge n’a pas de pouvoir d’appréciation quant à l’admission ou au rejet de la compensation des
dettes connexes ;
2/ que le juge devra admettre le principe de la compensation même si les conditions de liquidité et
d’exigibilité ne sont pas satisfaites – quitte à ordonner les mesures permettant de liquider la dette ou sursoir à statuer
(Le nouvel art. 1348-1, alinéa 1er reprend explicitement cette solution : « le juge ne peut refuser la compensation de
dettes connexes au seul motif que l'une des obligations ne serait pas liquide ou exigible »).
En outre, la jurisprudence décide que la compensation s’impose au juge alors même que l’une des deux
créances résulterait de l’abus d’une prérogative juridique par l’une des parties (surfacturation abusive), signe que la
compensation pour créances connexes est dotée d’une grande efficacité.

Une compensation imposée à la procédure collective. – L’obstacle à la compensation constitué par l’ouverture d’une
procédure collective n’a pas d’incidence sur la possibilité d’invoquer la compensation des dettes connexes, sous
réserve du respect de l’obligation de déclaration de sa créance par le créancier.

Une compensation imposée aux ayants cause : saisissant, cessionnaire, subrogé. – La compensation des dettes
connexes est pareillement admise par la jurisprudence nonobstant la saisie pratiquée par un tiers antérieurement ou
le transfert opéré antérieurement (cession de créance, subrogation). Le nouvel article 1348-1, alinéa 3 affirme cette
même solution : « l’acquisition de droits par un tiers sur l’une des obligations n’empêche pas son débiteur d’opposer la
compensation ».
Ces solutions permettent d’affirmer que la compensation des dettes connexes est concevable en dépit de la
disparition de la réciprocité originelle.

Date de l’effet extinction de la compensation. – La Cour de cassation décide qu’en matière de compensation pour
créances connexes, l’effet extinctif de la compensation est réputé s’être produit au jour de l’exigibilité de la première
créance150. C’est cette solution que reprend l’article 1348-1, alinéa 2nd.

148
V. ainsi d’un côté Cass. com., 9 décembre 1997, Bull. civ. IV, n°324 et de l’autre Cass. com., 9 décembre 1997, Bull. civ. IV, n°327.
149 J. FRANCOIS, Les obligations, le régime général, T. IV, Economica, 1ère éd., 2000, n°92.
150 Cass.1ère civ. 25 nov. 2009, n° 08-19791 ; Com. 23 sept. 2014, n° 13-20399.

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§ 2. L’extinction par cumul de qualités symétriques : la confusion

Présentation. – Il y a confusion, au sens du Code civil, lorsqu’il y a « réunion des qualités de créancier et de débiteur
d'une même obligation dans la même personne » (nouvel art. 1349 ; anc. art. 1300). Le procédé joue ainsi quand une
personne, débitrice d’un rapport d’obligation, se voit attribuer la qualité de créancier (ou inversement) par succession
ou cession.

Application jurisprudentielle. – Un arrêt fait application du procédé, dans une hypothèse particulière, où une
procédure collective ouverte contre un débiteur puis étendue à sa caution 151 : la Cour de cassation a considéré que,
dans un tel cas, le cautionnement s’éteint par voie de confusion. La solution est logique, dès lors que les qualités de
débiteur et de caution paraissent incompatibles : elles ne peuvent être réunies sur la tête d’une même personne,
qui ne peut être rendue caution d’elle-même. Il reste qu’il s’agit d’une cause assez particulière de confusion,
puisqu’elle opère par réunion, sur la même personne, des qualités de débiteur principal et de caution, alors que,
aux termes du Code civil, il y a confusion lorsque les qualités de créancier et de débiteur (anc. art. 1301 C. civ.).

Effets. – En présence d’une confusion, la persistance du lien obligationnel ne se justifie plus : on verrait mal ce
créancier s’assigner lui-même en payement ! Telle est la raison pour laquelle le Code civil considère que la créance
objet de confusion, devenue inutile, disparaît, faute d’intérêt à sa survie. Le nouvel article 1349 reprend cette solution
en disposant in fine que la confusion « éteint la créance et ses accessoires ».

Précisions par les nouveaux textes. L’ordonnance du 10 février 2016 apporte néanmoins une précision intéressante en
évoquant « les droits acquis par ou contre des tiers » (nouvel art. 1349 in fine) comme limite à l’effet extinctif. Ainsi un
tiers titulaire d’un nantissement sur la créance, objet de la confusion, pourrait se prévaloir de l’obligation comme si elle
n’était pas éteinte. Enfin, l’ordonnance règle la situation des codébiteurs ou cocréanciers solidaires en considérant que
l’extinction n’a lieu que pour la part du codébiteur ou cocréancier solidaire concerné par la confusion (nouvel art. 1349-
1). Les autres restent donc débiteurs ou créanciers solidaires pour la totalité, déduction faite de la part du codébiteur
ou cocréancier libéré.

§ 3. L’extinction par transformation de l’obligation : la novation

Définition. – « La novation est un contrat qui a pour objet de substituer à une obligation, qu'elle éteint, une obligation
nouvelle qu'elle crée » (nouvel art. 1329, al. 1er). La particularité de la novation est de lier indivisiblement l’extinction
d’une première obligation et la création d’une autre. La novation est bien évidemment soumise aux conditions de
droit commun des contrats. Au delà, l’étude de la réalisation de la novation (A) impose de distinguer l’élément
matériel de la novation de l’élément intentionnel avant d’aborder les effets de la novation (B).

A. La réalisation de la novation

L’élément matériel de la novation : la succession des deux obligations différentes. – Pour nover, il faut (1) une
obligation préexistante à éteindre, qui (2) sera remplacée par une nouvelle obligation différente.

Ainsi, en vertu de la rétroactivité, si la dette novée est annulée, la nouvelle obligation ne peut naître (en ce sens V.
nouvel art. 1331 : « La novation n'a lieu que si l'obligation ancienne et l'obligation nouvelle sont l'une et l'autre
valables »). En cas de nullité relative, la novation peut cependant valoir confirmation. Le nouvel article 1331 dispose
en effet que : « La novation n'a lieu que si l'obligation ancienne et l'obligation nouvelle sont l'une et l'autre valables, à
moins qu'elle n'ait pour objet déclaré de substituer un engagement valable à un engagement entaché d'un vice »). Si
l’obligation nouvelle ne se forme pas, il ne peut y avoir novation et par conséquent extinction de l’obligation initiale.
Ainsi, sauf confirmation, en cas de nullité ou de résolution de la convention novatoire, la « première obligation
reprend toute sa force », et ce, même si le créancier savait que l’obligation nouvelle était annulable de son propre fait.

S’agissant de l’exigence d’une obligation nouvelle différente de l’ancienne, c’est ce que l’on appelle en souvenir du

151 Cass. com., 17 fév. 2009, Bull. civ. IV.


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droit romain, l’aliquid novi. La nouveauté ne peut porter sur un élément secondaire, sauf à ce qu’il ne s’agisse que
d’une simple modification. Elle ne doit pas emporter une totale rupture avec l’obligation originelle, car à défaut de
lien entre le phénomène de l’extinction et de la création, il s’agira de la simple succession d’obligations non liées entre
elles. Il résulte de cette exigence qu’il y a plusieurs sortes de novation, selon que l’élément nouveau affecte l’une des
parties ou un élément objectif de l’obligation :
- La novation par changement de créancier (proche de la cession de créance, mais : le consentement du
débiteur est nécessaire ; il n’y a pas de transfert de la créance au profit du nouveau créancier) ;
- La novation par changement de débiteur (qui permet économiquement de remplacer la cession de
dette ; elle peut être réalisée sans l’accord du débiteur dont la dette est novée) ;
- La novation par changement de l’un des éléments objectifs de l’obligation.
Le nouvel article 1329 évoque ces trois hypothèses en son alinéa 2nd : « elle peut avoir lieu par substitution d'obligation
entre les mêmes parties, par changement de débiteur ou par changement de créancier ».

L’élément intentionnel de la novation : la volonté de nover. – La novation ne se présume pas (nouvel art. 1330 ; anc.
art. 1273 C. civ.). Il faut une intention certaine de nover, ce qui ne l’empêche pas d’être tacite, dès lors qu’elle est
univoque, sauf à préciser qu’en matière de novation par changement de débiteur, la jurisprudence exige une
manifestation caractérisée, donc expresse du créancier, de sa volonté de libérer son débiteur originel 152. L’intention
de nover est « la volonté d’éteindre l’obligation ancienne, de créer une obligation nouvelle, et de lier
indissociablement les deux opérations qui se servent mutuellement de cause ». Sa preuve peut être rapportée par
tous moyens et pèse sur la partie qui l’invoque. Son appréciation repose très logiquement, s’agissant d’un fait
juridique le pouvoir souverain des juges du fond. S’agissant de l’intention de nover, l’ordonnance réaffirme que « la
volonté de l'opérer doit résulter clairement de l'acte » (nouvel art. 1330).

B. Les effets de la novation

Les effets de la novation à l’égard du principal : effet extinctif – effet créateur. – Du caractère de nouveauté de
l’obligation substituée, il faut déduire un principe d’inopposabilité des exceptions qui étaient susceptibles de paralyser
l’obligation primitive, sauf nullité de cette dernière qui prive alors la convention novatoire de son objet.

Les effets de la novation à l’égard des accessoires. – Le même caractère de nouveauté implique, comme on l’a
souligné à propos de la novation par changement de créancier, une disparition des accessoires de l’obligation novée.
Le nouvel art. 1334, al. 2nd (anc. art. 1278 C. civ.) permet cependant de réserver les sûretés.

Section 3. L’extinction sans satisfaction pour le créancier

§ 1. L’extinction par écoulement du temps : la prescription extinctive

Présentation de la prescription extinctive ; loi du 17 juin 2008. – La prescription extinctive est un mode d’extinction
des droits, par suite de l’écoulement du temps (notons cependant que les nouvelles dispositions issues de
l’ordonnance n’évoquent plus la prescription comme un mode d’extinction des obligations, comme le faisait l’article
1234). Depuis quelques années, une réforme de la matière était à l’étude. La loi du 17 juin 2008 relative à la
prescription en matière civile a, enfin !, réformé le droit de la prescription. Elle a pour principal objet le
raccourcissement les délais de prescription (le délai de droit commun passe ainsi de 30 ans à 5 ans – et non 3 comme
le proposait l’avant-projet de réforme) et la simplification de la matière. L’étude du droit positif en sort complexifiée
dès lors que le nouveau régime coexiste en partie avec l’ancien.

Défauts du droit français de la prescription. – Le droit français de la prescription présentait, de l’avis unanime, trois
défauts essentiels. « En premier lieu, ses longueurs excessives qui ont pour conséquence une stagnation de l’activité
humaine : longueur = langueur. Plus personne ne peut comprendre que la prescription de droit commun soit encore
aujourd’hui d’une durée de trente ans (C. civ., art. 2262). Beaucoup d’autres délais sont aussi trop longs.

152 Cass. 3ème civ., 12 décembre 2001, Bull. civ. III, n°153.
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L’accélération de l’histoire, idéologie contemporaine souvent exacte, appelle une abréviation des délais. Le second
défaut, aussi généralement relevé, est la multiplicité des délais, allant de trois mois (diffamations et injures par voie
de presse) à trente ans et même à l’imprescriptibilité, en passant par toutes sortes de délais intermédiaires (six mois,
un, deux, trois, quatre, cinq, dix, vingt ans) : un vrai chaos a-t-on dit, et même un capharnaüm, source d’ignorance
du droit, de désordres et d’interminables discussions. Le troisième défaut, moins souvent dénoncé, réside dans les
imprécisions et mêmes les incohérences de son régime : point de départ, interruption, suspension, rôles respectifs de
la loi, de la jurisprudence et du contrat, office du juge, liberté contractuelle, incertitudes qui apparaissent même
dans les concepts. A côté de la prescription proprement dite, existent en effet des nébuleuses de prescriptions qui en
sont plus ou moins proches : délais préfix, délais de forclusion, délais de garantie, sans parler des délais de
procédure. Ces incertitudes constituent une cause de procès fréquents. La prescription, qui devrait être un élément
de pacification des rapports humains et de leur dynamisme, est ainsi devenue en raison de sa longueur excessive, de
sa multiplicité et de ses incertitudes, une cause de stagnation de l’activité et une source abondante de litiges »153.

Une mise en garde doit être faite ici. On envisage en effet traditionnellement la prescription dans le régime
général des obligations en vertu de l’idée que la prescription des obligations est le modèle à partir duquel le droit de la
prescription peut être exposé. Cela étant, il ne faut pas oublier que la prescription s’applique à tous les droits, même
les droits réels (seule la propriété est épargnée puisqu’elle est insusceptible de prescription extinctive), et même aux
actions en justice. Concrètement, cela signifie que les règles ici présentées relatives à la prescription s’appliquent aussi
aux actions en nullité des conventions.

Droit transitoire. – L’article 26 de la loi du 17 juin 2008 règle les questions de droit transitoire :
« I. - Les dispositions de la présente loi qui allongent la durée d'une prescription s'appliquent lorsque le délai
de prescription n'était pas expiré à la date de son entrée en vigueur. Il est alors tenu compte du délai déjà écoulé.
II. - Les dispositions de la présente loi qui réduisent la durée de la prescription s'appliquent aux prescriptions à
compter du jour de l'entrée en vigueur de la présente loi, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la
loi antérieure.
[Précision : on appliquera donc le nouveau délai de droit commun de cinq ans, lorsqu’il conduit à réduire la
durée de la prescription initialement applicable, à partir de l’entrée en vigueur de la loi, c’est-à-dire à compter du 19
juin 2008. Ainsi, par exemple, pour un dommage causé en 2006, la victime devra agir contre l’auteur du dommage
avant le 19 juin 2013. Néanmoins, puisque « la durée totale [ne peut] excéder la durée prévue par la loi antérieure », il
faut aussi tenir compte des anciens délais de prescription. Ainsi, par exemple, pour un dommage causé en 2001 (pour
lequel le créancier avait, sous l’empire du droit antérieur, dix ans pour agir), la prescription sera acquise, non au 19
juin 2013 (comme dans l’exemple précédent), mais en 2011, puisque la durée totale de la prescription ne peut
excéder celle qui résultait de la loi antérieure prévoyant un délai plus long.
III. - Lorsqu'une instance a été introduite avant l'entrée en vigueur de la présente loi, l'action est poursuivie et
jugée conformément à la loi ancienne. Cette loi s'applique également en appel et en cassation ».
On prendra garde que ces dispositions concernent les délais de prescription qui ont été modifiés par la
réforme. Elles ne concernent pas les délais de prescription qui sont restés inchangés (v. infra, à propos des délais) et
dont le point de départ restera inchangé. Ainsi, une action en nullité relative – qui était et demeure soumises à la
prescription quinquennale – n’est pas affectée par l’entrée en vigueur de la réforme.

On étudiera classiquement les conditions de la prescription (A) avant d’en évoquer les effets (B).

A. Les conditions de la prescription

1. La durée du délai de prescription

C’est sur la question de la durée du délai de prescription que le besoin d’une réforme était le plus fort : chacun
s’accordait à reconnaître que les délais de prescription applicables auparavant (a.) étaient trop longs. L’avant-projet
de réforme du droit des obligations avait alors proposé de ramener le délai de droit commun de trente ans à trois ans,
sous réserve de quelques rares cas particuliers. La loi du 17 juin 2008 a préféré, cependant, opérer d’autres choix (b.) :

153 PH. MALAURIE, exposé des motifs.


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porter le délai de droit commun à cinq ans, sauf cas particuliers.

a. Le droit antérieur.

Le délai de droit commun, applicable à défaut de texte particulier, était de 30 ans (art. 2262 C. civ.) – tous les
délais prévus par des textes spéciaux étant moins longs.
En matière de responsabilité extra-contractuelle, le délai applicable était de 10 ans (art. 2270-1), tout comme
en matière de responsabilité du constructeur pour les dommages causés au gros œuvre (art. 1792 et 2270), de
responsabilité des personnes légalement habilités à représenter ou à assister les parties en justice (art. 2277-1), etc.
Entre commerçants s’appliquait pareillement un délai de prescription décennal, applicable à toutes obligations nées
entre commerçants à l’occasion de leur commerce, ou entre commerçants et non-commerçants, sauf si elles sont
soumises à des prescriptions spéciales plus courtes.
Les créances périodiques étaient soumises à un délai plus court : 5 ans (art. 2277). Ce qui visait les arrérages
de rentes, pensions alimentaires, loyers et fermages, intérêts des sommes prêtées, et tout ce qui est payable par
année ou à des termes périodiques plus courts154. Le but de cette prescription plus brève était d’éviter une
accumulation de termes impayés, étouffante très rapidement pour le débiteur, ce qui postule que ces créances sont
normalement réglées sur les revenus.

Il existait ensuite des courtes prescriptions (dites prescriptions présomptives) inférieures à 5 ans, prévues aux
articles 2271 à 2273 C. civ. Ces prescriptions particulières s’appliquaient à des dettes qu’il est d’usage de payer très
rapidement et sans exiger de quittance. Elles reposaient ainsi sur une présomption de paiement (d’où l’appellation
de « prescriptions présomptives »). Dans cette catégorie, la durée du délai était variable : prescription de deux ans
pour les actions des médecins, chirurgiens, dentistes, pharmaciens en paiement de leurs honoraires et des
médicaments (art. 2272, al. 3) ; idem pour les action des commerçants en paiement de marchandises vendues à un
particulier (art. 2272, al. 4) ou pour celles des avocats en paiement de leurs frais et honoraires pour les affaires
terminées (art. 2273) ; prescription d’un an pour les action des huissiers pour le paiement de leur rémunération
(art. 2272, al. 1) et celles des maîtres de pension et des artisans pour le prix de la pension ou de l’apprentissage (art.
2272, al. 2) ; prescription de six mois pour les actions des maîtres et instituteurs pour les leçons données au mois ou
celles des hôteliers et traiteurs pour le logement et la nourriture qu’ils fournissent (art. 2271). La jurisprudence
soumettait ces prescriptions à une interprétation restrictive. Elle considérait qu’elles sont de droit étroit et ne
peuvent être étendues au-delà des cas prévus.
Enfin, existaient, à côté de ces courtes prescriptions, des prescriptions raccourcies, inférieures à cinq ans, mais ne
reposant pas sur une présomption de payement de nature à pouvoir être renverser. On citera, par ex., les actions
dérivant du contrat d’assurance (art. L. 114-1 C.ass) ou les actions découlant des baux commerciaux (art. L. 145-60
C.com). Ces dernières prescriptions suscitent un important contentieux en raison du désir de certains créanciers
qu’il soit considéré qu’elles sont fondées sur une présomption de paiement, ce qui leur permettrait d’en écarter
l’effet par le serment ou par l’aveu, ou encore de bénéficier d’une interversion de prescription en cas d’interruption
du délai (v. infra). La jurisprudence écartait souvent ces arguments. Aujourd’hui, le problème ne se pose plus dès
lors que les prescriptions présomptives ont été supprimées à l’occasion de la réforme (v. infra, à propos de
l’interversion de la prescription).

b. Le nouveau droit

Le délai de droit commun est modifié par la loi du 17 juin 2008 : l’article 2224 nouveau du Code civil prévoit
que « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a
connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ». De nombreux textes, qui prévoyaient des délais de
prescription plus longs, ont été modifiés afin de tenir compte de ce nouveau délai de droit commun de cinq ans. Ainsi
de l’article 110-4 du Code de commerce où la mention d’un délai de prescription de dix ans est remplacée par celle
d’un délai de cinq ans. De plus, les textes qui prévoyaient déjà un délai de prescription de cinq ans se trouvent
désormais alignés sur le délai de droit commun, sans qu’ils aient été modifiés (ex : article 1304 du code civil relatif à
l’action en nullité relative).

154Adde Cass. 3ème civ., 7 nov. 2007, n° pourvoi 06-15697 : « la prescription prévue par l'article 2277 du code civil est applicable, en raison de la
nature de la créance, à l'action en paiement des intérêts moratoire ».
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Cependant, un certain nombre de cas restent soumis à des délais plus longs ou plus courts. Ainsi, l’article 2226
prévoit que « l'action en responsabilité née à raison d'un événement ayant entraîné un dommage corporel, engagée
par la victime directe ou indirecte des préjudices qui en résultent, se prescrit par dix ans à compter de la date de la
consolidation du dommage initial ou aggravé. Toutefois, en cas de préjudice causé par des tortures ou des actes de
barbarie, ou par des violences ou des agressions sexuelles commises contre un mineur, l'action en responsabilité civile
est prescrite par vingt ans » (on gardera ce texte à l’esprit pour résoudre des problèmes de responsabilité, dans un cas
pratique par exemple)155. De même, la prescription décennale prévue aux articles 2270 et 2270-2 (responsabilité du
constructeur pour les dommages causés au gros œuvre ) est maintenue (lesdits textes deviennent respectivement les
articles 1792-4-1 et 1792-4-2156) ; et il est prévu un article L152-1 du Code de l’environnement aux termes duquel « les
obligations financières liées à la réparation des dommages causés à l’environnement […] se prescrivent par trente ans
à compter du fait générateur du dommage ». Il est encore prévu un article 137-2 au Code de la consommation, au
terme duquel « l’action des professionnels, pour les biens ou services qu’ils fournissent aux consommateurs, se prescrit
par deux ans ». Enfin, outre ces différents textes issus de la réforme ou retouchés à ce moment, le législateur a laissé
subsister un certain nombre de délais de prescription qui étaient prévus dans d’autres textes et qui demeurent tout
simplement en vigueur. C’est ainsi que les actions dérivant d’un contrat d’assurance sont soumises à un délai de deux
ans (L. 114-1 c. ass.). On peut encore évoquer le délai d’action sur le fondement des vices cachés (deux ans à compter
de la découverte du vice : art. 1648 C. civ.) ou sur le fondement des produits défectueux (trois ans à compter à
compter de la date à laquelle le demandeur a eu ou aurait dû avoir connaissance du dommage : art. 1386-17 C. civ.).
La loi ALUR (loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 pour l'accès au logement et un urbanisme rénové) a aussi modifié la loi
de 1989 relative aux baux d’habitation en précisant que « toutes actions dérivant d'un contrat de bail sont prescrites
par trois ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant
d'exercer ce droit » (art. 7-1 de la loi du 6 juillet 1989, modifiée).

2. Le calcul du délai de prescription

Computation du délai. Les règles relatives à la computation des délais sont reprises par loi du 17 juin 2008 (qui les
rassemble dans une section 1 relative aux « dispositions générales » du chapitre III relatif au « cours de la prescription
extinctive »). La prescription se compte jour par jour et non heure par heure, ce qui signifie que les fractions de jour ne
comptent pas. Le jour où la prescription a commencé à courir (dies a quo) n’est donc pas compris dans le délai.
Inversement, le dernier jour du délai (dies ad quem) est compris dans celui-ci. La prescription n’est acquise que
lorsque ce dernier jour est achevé157. La jurisprudence a précisé qu’on ne doit pas tenir compte du nombre de jours
variables selon les mois ou les années. Le délai expire le jour portant le même quantième que celui du point de départ
(ainsi, même si le dies a quo ne compte pas, la prescription sera écoulée à la fin du jour qui porte le même quantième,
et non le jour d’après, afin que la durée du délai ne soit pas allongée indûment).

Exemple : soit un délai de prescription relatif à un droit né, et susceptible d’être exercé, le 31 décembre 2012 à 17h.
Le dies a quo n’est pas compris dans le délai, de sorte que celui-ci commence à courir le 1er janvier 2012 à 00h.
Mais le dies ad quem correspond au jour portant le même quantième que le premier jour compris dans le délai.
Donc, dans cet exemple, le délai s’achèvera le 31 décembre à minuit : un an se sera bel et bien écoulé du 1er janvier
au 31 décembre.

155 D’après l’art. 2227 : « Le droit de propriété est imprescriptible. Sous cette réserve, les actions réelles immobilières se prescrivent par trente ans à
compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ».
156 Est, en outre, ajouté un art. 1792-4-3 : « En dehors des actions régies par les articles 1792-3, 1792-4-1 et 1792-4-2, les actions en responsabilité

dirigées contre les constructeurs désignés aux articles 1792 et 1792-1 et leurs sous-traitants se prescrivent par dix ans à compter de la réception des
travaux ».
157 Cass. 2ème civ., 7 avr. 2016, 15-12.960 : l’arrêt a jugé que « les règles de computation des délais de prescription doivent être distinguées de celles

régissant les délais de procédure et qu'il résulte de l'article 2229 du code civil que la prescription est acquise lorsque le dernier jour du terme est
accompli, la cour d'appel en a exactement déduit, sans méconnaître l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des
libertés fondamentale, que le délai de prescription applicable à la banque n'avait pas lieu d'être prorogé au premier jour ouvrable suivant son
terme ».
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3. L’allongement légal indirect du délai : report du point de départ, suspension, interruption et
interversion du délai de prescription.

Le jeu de la prescription n’est pas seulement tributaire de l’écoulement du délai étudié supra ; elle tient aussi compte
de certains évènements qui ont pour effet, d’une certaine manière, d’allonger le délai requis pour prescrire.

Le point de départ. D’abord, il convient de déterminer le point de départ du délai. Dans le droit antérieur, il était
revenu à la jurisprudence de fixer ce point de départ. Elle précisé que la prescription ne court qu’à compter du jour où
l’obligation est devenue exigible158. Cependant, la prise en compte des différentes causes de suspension de
prescription, il y avait lieu de considérer que, même en présence d’une créance devenue exigible, le délai de
prescription n’avait pas couru dans un certain nombre de circonstances où le créancier n’était pas en mesure d’agir.

Ainsi, en vertu de l’art. 1304, la prescription ne court que du jour où la violence a cessé et, en cas d’erreur ou de dol,
que du jour où le vice du consentement a été découvert 159. Il en va de même pour actes passés par un mineur ou
majeur protégé, le délai ne commençant à courir qu’à partir du moment où il en a connaissance tandis qu’il est en
état de refaire l’acte valablement (ce qui suppose, s’agissant d’un mineur, qu’il soit devenu majeur ou ait été
émancipé), solution appliquée également par la jurisprudence aux actes attaqués pour insanité d’esprit 160. Par
ailleurs, deux arrêts concernent le cas de l’action en nullité introduite pour insanité d’esprit, par les héritiers de
l’intéressé. Comme les héritiers ne peuvent agir en nullité avant le décès (l’action en nullité ne leur appartient pas
avant), la Cour de cassation juge que le délai de prescription ne court à leur égard qu’à compter du décès 161.
L’impossibilité d’agir diffère ainsi le point de départ du délai de prescription jusqu’au jour du décès de l’intéressé. La
solution peut être rattachée à l’article 1304 qui, dans une hypothèse proche (action en nullité d’un acte passé par
un majeur protégé) prévoit que l’action en nullité ne qu’à compter du décès. La règle est donc généralisée à l’action
en nullité pour insanité d’esprit. Si ces solutions restent valables sous l’empire de la loi nouvelle, on remarquera que
le droit commun de la prescription prévoit aujourd’hui, non pas que le point de départ de la prescription est différé,
mais que la prescription est suspendue (v. infra), ce qui n’est pas tout à fait la même chose d’un point de vue
intellectuel (et ce qui pourrait avoir des conséquences en matière de charge de la preuve 162).

Ces principes de solutions sont globalement conservés. Cependant, les textes prévoyant les délais de
prescription indiquent, aujourd’hui, leur point de départ. Le délai de droit commun court ainsi « à compter du jour où
le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer » (art. 2224 ; l’expression était
déjà employée dans d’autres textes, tel l’article 1386-17 relatif à la responsabilité du fait des produits défectueux ;
rappr. de l’art. 1304 c. civ. relatif à l’action en nullité pour vice du consentement) ; l’action en responsabilité liée à un
dommage corporel court « à compter de la date de la consolidation du dommage initial ou aggravé » (art. 2226), «
L'action en responsabilité dirigée contre les personnes ayant représenté ou assisté les parties en justice, y compris à
raison de la perte ou de la destruction des pièces qui leur ont été confiées, se prescrit par cinq ans à compter de la fin
de leur mission » (art. 2225).

On notera que l’article 2257, devenu l’article 2233 du Code civil, prévoit que « la prescription ne court point : à
l'égard d'une créance qui dépend d'une condition, jusqu'à ce que la condition arrive ; A l'égard d'une action en
garantie, jusqu'à ce que l'éviction ait lieu ; A l'égard d'une créance à jour fixe, jusqu'à ce que ce jour soit arrivé ». Ce
dont la jurisprudence avait pu déduire qu’en cas de créances périodiques, la prescription court distinctement pour

158 Pour la (ré)affirmation de ce principe général, V. Cass. 3ème civ., 14 juin 2006, publié au bulletin, n° de pourvoi 05-14181 : « le point de départ du
délai à l'expiration duquel une action ne peut plus être exercée se [situe] à la date d'exigibilité de l'obligation qui lui a donné naissance ».
159 Cela peut d’ailleurs aboutir à certaines solutions étranges. Ainsi, la prescription ne commencera pas à courir à la même date à l’égard du mari

qui, du fait de sa profession, avait dû se rendre compte de l’erreur s’agissant du calcul du TEG d’un prêt et à l’égard de sa femme, profane, dont il
n’était pas prouvé qu’elle avait ou avait pu déceler l’erreur (Cass. 1ère civ., 6 avr. 2016, pourvoi no 15-12.774).
160 Rapp. Cass. 1ère civ., 9 juill. 2009, n° pourvoi : 08-10820. Il était en effet établi que le bailleur était atteint d’un trouble mental depuis 1979 ; ce

dont il résultait « qu’il s’était trouv[é] dans l’impossibilité d’agir en nullité des conventions litigieuses [avant le jour où il a été placé en tutelle] de
sorte que, la prescription quinquennale [avait] été suspendue jusqu'à cette dernière date ».
161 Cass. 1ère civ., 20 mars 2013, publié au Bulletin, n° 11-28318 : « l'action en nullité d'un acte à titre gratuit pour insanité d'esprit ne pouvant être

introduite par les héritiers qu'à compter du décès du disposant, la prescription [ne peut] commencer à courir avant le décès du testateur ». Cass.
1ère civ., 29 janvier 2014, n° pourvoi : 12-35341 : « la prescription de l'action en nullité d'un acte à titre gratuit pour insanité d'esprit engagée par
les héritiers ne peut commencer à courir avant le décès du disposant ».
162
On pourrait en effet considérer que c’est au débiteur de prouver qu’il est libéré par la prescription, et donc de prouver le point de départ de la
prescription, tandis que ce serait au créancier qui prétend que la prescription a été suspendue qu’il incomberait de prouver les faits justifiant cette
suspension.
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chaque échéance163.

Dans la même veine, la Cour de cassation a considéré, par un arrêt du 9 juillet 2009, que « la prescription d'une
action en responsabilité court à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime
si celle-ci établit qu'elle n'en avait pas eu précédemment connaissance »164. Autrement dit, le point de départ du délai
de prescription, normalement fixé à la date de réalisation du dommage (en l’espèce, des emprunteurs reprochaient à
un banquier de leur avoir accordé un crédit excessif), peut être repoussé jusqu’au jour où la victime est en mesure
d’agir, c'est-à-dire au jour où le dommage lui est « révélé ». Ce cas de report du point de départ de la prescription
entretient des liens avec la suspension de la prescription (v. infra).

L’interruption de prescription. Comme l’énonce aujourd’hui l’article 2231 du Code civil, « l'interruption efface le délai
de prescription acquis. Elle fait courir un nouveau délai de même durée que l'ancien ». On verra que, par cela,
l’interruption s’oppose à la suspension qui, elle, arrête temporairement le cours de la prescription sans effacer le délai
déjà écoulé.
Quels sont les modes d’interruption de prescription ? Il a toujours été admis que l’interruption de la
prescription peut résulter soit d’un acte de poursuite initié par le créancier, soit d’une reconnaissance par le débiteur
du droit de son créancier (art. 2248). En droit commun, en revanche, la simple mise en demeure n’interrompt pas la
prescription (il en va différemment en droit des assurances). On considère qu’une reconnaissance est établie lorsque
le débiteur paye une partie de la dette, demande un délai pour payer, invoque l’exception de compensation : ces
actes laissent indubitablement entrevoir une reconnaissance, au moins tacite, de sa dette par le débiteur. Le délai de
prescription recommence alors normalement à courir, mais pas forcément tout de suite. Ainsi, lorsque l’interruption
découle d’un acte de poursuite initié par le créancier, l’effet interruptif pourra perdurer jusqu’à la fin de l’instance.

Les articles 2240 et suivants du Code civil précisent que la demande en justice interrompt le délai de prescription,
même lorsqu’il s’agit d’un référé, et même lorsqu'elle est portée devant une juridiction incompétente ou lorsque
l'acte de saisine de la juridiction est annulé par l'effet d'un vice de procédure. Il est encore indiqué que
l'interruption résultant de la demande en justice produit ses effets jusqu'à l'extinction de l'instance, que
l'interruption est non avenue si le demandeur se désiste de sa demande ou laisse périmer l'instance, ou si sa
demande est définitivement rejetée et que le délai de prescription est également interrompu par un acte
d'exécution forcée.

En principe, l’interruption arrête le cours de la prescription à l’égard de l’action concernée par la reconnaissance ou
l’action en justice. Cependant la Cour de cassation admet parfois que l’interruption s’étende à une autre action qui lui
est liée : « si, en principe, l'interruption de la prescription ne peut s'étendre d'une action à l'autre, il en est autrement
lorsque les deux actions, quoiqu'ayant des causes distinctes, tendent à un seul et même but »165. La jurisprudence
postérieure reprend cette solution et admet que la mise en œuvre d’une action paulienne avait interrompu la
prescription de l’action relative au payement de la créance166.

Interversion de prescription. –Sous l’empire du droit antérieur, certains évènements avaient pour effet d’intervertir la
prescription : ce qui interrompt le cours de la prescription, qui reprendra à courir pour un délai différent. Cette
interversion de prescription jouait dans deux cas : en cas d’interruption d’une prescription présomptive 167 ; en cas de
condamnation en justice. Dans la mesure où la loi du 17 juin 2008 supprime la catégorie des prescriptions
présomptives, la technique de l’interversion de prescription n’a vocation à subsister que dans la seconde hypothèse.

Ainsi, lorsque l’assignation en paiement du débiteur débouchait sur un jugement de condamnation, la prescription
de droit commun se substituait à la prescription initiale : le créancier disposait de 30 ans pour obtenir l’exécution de

163 Cass. soc., 13 décembre 1945, D. 1946, 137 ; Cass. soc., 14 avril 1988, Bull. civ. V, n°228.
164 Cass. 1ère civ., 9 juill. 2009, publié au Bulletin, n° pourvoi 08-10820.
165 Cass. 3ème civ., 19 mai 2010, n° pourvoi 09-12689 (en l’espèce, interruption de prescription de l’action en remboursement des charges indues dès

lors que les locataires avaient auparavant exercé une action en production de décomptes de charges).
166 Cass. 1ère civ., 28 juin 2012, n° pourvoi 11-20011. Adde, Cass. 3ème civ., 26 mars 2014, n° 12-24.203 et Cass. soc, 26 mars 2014, n° 12-10-202 (qui

va beaucoup plus loin puisque l’arrêt admet une interruption de prescription, non seulement des actions qui tendent au même but, mais également
dès lors que « les deux actions, au cours d'une même instance, concernent l'exécution du même contrat de travail ».
167 V. supra. Dans ces hypothèses l’interruption de prescription faisait repartir le délai de prescription, non pas pour sa durée initiale, mais pour la

durée du droit commun (30 ans avant la réforme).


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ce jugement168, sauf exceptions169. Le domaine de cette interversion a cependant été discuté. En effet, la Deuxième
Chambre civile avait, à propos d’une action en remboursement d’un prêt constaté par acte authentique, écarté la
prescription normalement applicable eu égard à la nature de la créance (art. L. 110-4 du Code de commerce), et
posé en règle que « la poursuite de l'exécution d'un titre exécutoire est régie par la prescription de droit commun de
trente ans »170. Une interversion de prescription était ainsi attachée à la seule constatation de la créance dans un
titre exécutoire – que celui-ci fut un jugement de condamnation ou un acte notarié. Ce raisonnement a été
clairement rejeté par la Cour de cassation, réunie en chambre mixte, dans un arrêt du 26 mai 2006 : « la durée de la
prescription est déterminée par la nature de la créance et que la circonstance que celle-ci soit constatée par un acte
authentique revêtu de la formule exécutoire n’a pas pour effet de modifier cette durée »171. Autrement dit, le
mécanisme de l’interversion de prescription n’est attaché à l’obtention d’un jugement de condamnation et ne peut
être étendue à d’autres titres exécutoires, tel que l’acte notarié. Le nouveau de la prescription maintient la
technique de l’interversion de la prescription en matière de décision de justice et consacre la jurisprudence qui
refuse de l’appliquer en matière d’actes notariés.

Désormais, « L'exécution des titres exécutoires mentionnés aux 1° à 3° de l'article L. 111-3 ne peut être
poursuivie que pendant dix ans, sauf si les actions en recouvrement des créances qui y sont constatées se prescrivent
par un délai plus long. Le délai mentionné à l'article 2232 [c’est-à-dire le texte relatif au délai butoir : v. infra] du code
civil n'est pas applicable dans le cas prévu au premier alinéa » (L. 111-4 CPCE).

A noter : les actes notariés étant visés au 4° de l’article 3 de l’article, l’interversion de la prescription prévue pour
l’exécution des titres exécutoires mentionnés aux 1° et 3° de l’article 3 de la loi de 1991, n’est pas applicable aux
créances constatées dans un acte notarié.

Il faut toutefois noter que lorsqu’une créance périodique est constatée dans un titre exécutoire, la Cour de cassation
n’applique l’inversion de la prescription qu’aux échéances antérieures à l’interversion. Les échéances postérieures, qui
ne sont pas directement concernées par la décision, se prescrivent elles dans le délai de droit commun de cinq ans 172.

La suspension de la prescription. – La suspension de la prescription résulte d’évènements affectant la situation


personnelle du créancier, lequel s’est vu empêché ou est présumé avoir été empêché d’agir. Comme l’énonce
aujourd’hui clairement l’article 2230 du Code civil, « la suspension de la prescription en arrête temporairement le
cours » : c’est dire que, lorsque la cause de la suspension cesse, la prescription recommence à courir au point où elle
s’est arrêtée, sauf exceptions173.

Sous l’empire du droit antérieur, la suspension de la prescription était prévue dans quelques cas particuliers. La
prescription ne court pas contre les incapables (art. 2252)174 ; elle ne court pas entre époux (art. 2253) ; elle ne
court pas contre l’héritier acceptant à concurrence de l’actif net à l’égard des créances qu’il a contre la succession
(art. 2258). A s’en tenir à la lettre de l’ancien article 2251 du Code civil – selon lequel « la prescription court contre
toutes personnes, à moins qu'elles ne soient dans quelque exception établie par une loi » – seules les causes légales
de suspension de prescription auraient dû être considérées comme efficaces. En d’autres termes, le juge n’aurait
pas dû disposer du pouvoir reconnu au juge dans l’Ancien droit de considérer en fonction des circonstances que la
prescription n’a pu courir sur le fondement de la maxime Contra non valentem agere non currit praescriptio (la
prescription ne court pas contre celui qui est dans l’impossibilité d’agir). Cependant, la jurisprudence ne s’est pas

168 V., cependant, Cass. ass. plén. 10 juin 2005, Bull. ass. plén., n°6 : « si le créancier peut poursuivre pendant trente ans l'exécution d'un jugement
condamnant au paiement d'une somme payable à termes périodiques, il ne peut, en vertu de l'article 2277 du Code civil, applicable en raison de la
nature de la créance, obtenir le recouvrement des arriérés échus plus de cinq ans avant la date de sa demande ». Adde, les lumineuses observations
de R. LIBCHABER, Le point sur l’interversion des prescriptions en cas de condamnation en justice, D. 2006, Chron. p. 254.
169
Ainsi la Cour de cassation exclut le jeu de l’interversion de la prescription en matière d’assurance s’agissant de l’application de l’article L. 114-1
du Code des assurances : Cass. 1ère civ., 3 février 1998, Bull. civ. I, n°39 : « Mais attendu que les dispositions de l'article L. 114-1 du Code des
assurances sont exclusives de toute interversion de prescription, alors même qu'une décision judiciaire a prononcé une condamnation à garantie de
l'assureur ; que s'il est exact que l'exécution d'un jugement ou arrêt de condamnation ne relève pas, en raison de l'autorité qui s'y attache, d'un
régime de courte prescription, la prescription biennale s'applique aux actions engagées par la suite dès lors qu'elles dérivent du contrat
d'assurance ».
170 Cass. 2ème civ., 9 juin 2005, Bull. civ. II, n°150.
171 Publication au bulletin, n° de pourvoi 03-16800.
172
Cass. 1ère civ., 10 juillet 2013, n° pourvoi : 12-13850.
173
V., en part., les art. 2238, al. 2, C. civ. et 2239, al. 2, C. civ.
174 Comp. L’art. 2278 C.civ. édictant une exception notamment à propos des prescriptions présomptives des articles 2271 à 2273 et des créances

périodiques de l’art. 2277, et ce, à l’égard de créanciers mineurs et majeurs en tutelle.


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arrêtée à cette lecture du texte. Elle lui a préféré une interprétation plus libérale. Pour ce faire, elle a considéré que
la règle posée par ce texte ne concernait que les causes de suspension tenant à la personne même du créancier
(minorité, majeur eu tutelle, lien matrimonial, qualité d’héritier, etc.). Partant, il devenait possible d’admettre des
causes de suspension découlant de circonstances différentes. Selon la Cour de cassation, il y a suspension du cours
de la prescription, nonobstant la lette de l’article 2251 du Code civil, chaque fois que le créancier a été dans
l’impossibilité d’agir, c'est-à-dire en cas d’empêchement quelconque résultant soit de la loi, soit de la convention ou
de la force majeure175. La loi du 17 juin 2008 reprend et prolonge ce dispositif.

Les textes prévoient la suspension de la prescription entre époux (art. 2236) et contre l’héritier (art. 2237), ou
contre les mineurs non émancipés et les majeurs en tutelle, sauf pour les créances périodiques (« pour les actions en
paiement ou en répétition des salaires, arrérages de rente, pensions alimentaires, loyers, fermages, charges locatives,
intérêts des sommes prêtées et, généralement, les actions en paiement de tout ce qui est payable par années ou à des
termes périodiques plus court » : art. 2235). Les articles 2238 et 2239 prévoient, en outre, deux cas de suspension
supplémentaires qui ont pour particularité de faire courir le délai de prescription « pour une durée qui ne peut être
inférieure à six mois » : suspension « à compter du jour où, après la survenance d’un litige, les parties conviennent de
recourir à la médiation ou à la conciliation ou, à défaut d’accord écrit, à compter du jour de la première réunion de
médiation ou de conciliation » (art. 2238) et « lorsque le juge fait droit à une demande de mesure d’instruction
présentée avant tout procès » (art. 2239). Surtout, un article 2234 prévoit désormais, conformément à la
jurisprudence précitée, que « la prescription ne court pas ou est suspendue contre celui qui est dans l'impossibilité
d'agir par suite d'un empêchement résultant de la loi, de la convention ou de la force majeure ».

A noter : l’avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription prévoyait d’encadrer cette
dernière solution en retenant que « la force majeure, lorsqu’elle est temporaire, n’est une cause de suspension que
si elle est intervenue dans les six mois précédant l’expiration du délai de prescription » (art. 2266, al. 2., de l’avant-
projet). Cette réserve n’a pas été reprise par la loi du 17 juin 2008.
Deuxième remarque : la Cour de cassation a jugé que « la règle selon laquelle la prescription ne court pas contre
celui qui est dans l'impossibilité d'agir par suite d'un empêchement quelconque résultant soit de la loi, soit de la
convention ou de la force majeure, ne s'applique pas lorsque le titulaire de l'action disposait encore, au moment où
cet empêchement a pris fin, du temps utile pour agir avant l'expiration du délai de prescription »176. L’arrêt a
cependant été rendu sous l’empire des textes antérieurs à la réforme de la prescription. Or, on peut douter que la
solution soit la même aujourd’hui, puisque le Code civil a fait de cette règle, non une simple prorogation de délai
équitable, supposant que l’intéressé n’ait pas disposé du temps suffisant pour mettre en œuvre ses droits, mais une
véritable cause de suspension qui de la prescription qui, selon l’article 2230 du Code civil, « en arrête
temporairement le cours sans effacer le délai déjà couru ». Ce qui amène à penser que, en droit positif, la règle
selon laquelle la prescription ne court pas ou est suspendue contre celui qui est dans l'impossibilité d'agir devrait
avoir pour effet de prolonger le délai de prescription applicable à l’obligation indépendamment du point de savoir
si, après que l’impossibilité ait cessé, l’intéressé a disposé du temps suffisant pour agir.

L’existence d’un buttoir à la prescription. – Compte tenu des causes d’allongement légales ou conventionnelles (v.
infra) du délai de prescription, la question s’est posée de savoir si un délai buttoir ne devrait pas trouver matière à
s’appliquer.

Cette question s’était fait jour en jurisprudence : la prescription trentenaire de l’ancien article 2262 du Code civil ne
doit-elle pas être considérée comme une sorte de délai butoir au terme duquel tout autre délai de prescription
serait subordonné. Ainsi, une action en nullité, possible dans les cinq ans de la découverte du vice (v. supra), peut-
elle être introduite plus de trente ans après la formation du contrat, alors que le vice a été découvert depuis moins
de cinq ans ? La Cour de cassation avait refusé une telle solution : « Attendu que la prescription extinctive
trentenaire de l'article 2262 du Code civil n'est pas applicable à l'action en nullité pour dol régie par le seul article
1304 du même code, sauf à priver d'effectivité l'exercice de l'action prévue par ce texte »177. La solution, qui trouve
une certaine justification en droit (les dispositions particulières dérogent aux dispositions générales), a pu paraître
contestable : outre qu’il semble étrange de considérer « que la défense des intérêts particuliers puisse se prolonger

175
Cass. 1ère civ., 4 février 1986, Bull. civ. I, n°96.
176 Cass. 1ère civ., 23 juin 2011, Publié au Bulletin, n° pourvoi 10-18530.
177 Cass. 1ère civ., 24 janvier 2006, Bull. civ. I, n°28.

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au-delà de ce qu’autorise la défense de l’intérêt général »178, la solution conduit à un allongement démesuré des
délais de prescription censés être plus réduits que celui de droit commun.

Dans la volonté de réduction des délais de prescription, le législateur a logiquement prévu, par la loi du 17 juin 2008,
un buttoir. L’article 2232 prévoit ainsi que « le report du point de départ, la suspension ou l’interruption de la
prescription ne peut avoir pour effet de porter le délai de la prescription extinctive au-delà de vingt ans à compter du
jour de la naissance du droit ». Mais des exceptions sont logiquement prévues par l’alinéa 2 de l’article, qui indique
que l’alinéa 1 « n'est pas applicable dans les cas mentionnés aux articles 2226, 2227, 2233 et 2236, au premier alinéa
de l'article 2241 et à l'article 2244. Il ne s'applique pas non plus aux actions relatives à l'état des personnes ».
Concrètement, échappent donc au délai buttoir : les actions en responsabilité en cas de dommage corporel (2226) ;
les actions réelles immobilières (2227) ; les actions sous condition, à terme ou en garantie (2233) ; les créances entre
époux ou partenaires (2236) ; les créances dont la prescription est interrompue par une demande en justice, un acte
conservatoire ou un acte d’exécution forcée (2241 et 2244).

On notera toutefois, dans une perspective pratique, qu’on ne devrait sans doute pas pouvoir appliquer ce délai
butoir … avant 2028 ! En effet, si l’on dit que ce délai butoir vient réduire la durée de la prescription, i lfaut lui
appliquer l’article 26, II, de la loi du 17 juin 2008, selon lequel « les dispositions de la présente loi qui réduisent la
durée de la prescription s'appliquent aux prescriptions à compter du jour de l'entrée en vigueur de la présente loi,
sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ». Cela signifie donc que le délai butoir
pourrait commencer à s’appliquer vingt ans après l’entrée en vigueur de la loi.

4. Place de la liberté des volontés individuelles

La question s’est posée de savoir quelle était la place de la volonté en matière de prescription. Dans quelle
mesure peut-on renoncer au jeu de la prescription ? Les délais de prescription peuvent-ils être allongés ou réduits ?
Peut-on conventionnellement ajouter ou supprimer des causes d’interruption ou de suspension de la prescription ? La
réponse à apporter ces questions n’est pas la même selon que l’on se situe sous l’empire du droit antérieur ou du
droit nouveau.
Aujourd’hui, comme hier, il y a lieu de considérer que la renonciation à la prescription ne peut être consentie
par avance ; on peut cependant renoncer – même tacitement – à la prescription acquise (anciens art. 2220 et s. ;
nouveaux art. 2250 et s.). Les nouveaux textes prévoient cependant une sorte d’effet relatif à cette renonciation : « les
créanciers, ou toute autre personne ayant intérêt à ce que la prescription soit acquise, peuvent l’opposer ou l’invoquer
lors même que le débiteur y renonce » (art. 2253 nouveau).

De cette interdiction à une renonciation anticipée, il était classiquement déduit que si les clauses ayant pour objet
d’abréger la prescription devaient être considérées comme valables179 , les clauses ayant pour objet de prolonger le
délai de prescription ne l’étaient pas : elles conduisaient à une forme de renonciation anticipée à la prescription,
interdite par le Code civil. Pour les mêmes raisons, la doctrine considérait que les parties ne pouvaient étendre la
liste d’ordre public des causes interruptives de prescription. Cependant, un arrêt du 25 juin 2002180, rendu par la
première Chambre civile de la Cour de cassation, avait semé le trouble en la matière, en énonçant que, les
dispositions de l’article 2244 du Code civil n’étant pas d’ordre public, les parties pouvaient y déroger par une clause
des conditions générales d’un contrat, prévoyant que l’envoi d’une lettre simple interrompait le cours de la
prescription. Ces solutions sont partiellement remises en cause sous l’empire du droit nouveau.

L’article 2254 prévoit « La durée de la prescription peut être abrégée ou allongée par accord des parties. Elle ne peut
toutefois être réduite à moins d'un an ni étendue à plus de dix ans. Les parties peuvent également, d'un commun
accord, ajouter aux causes de suspension ou d'interruption de la prescription prévues par la loi. Les dispositions des
deux alinéas précédents ne sont pas applicables aux [créances périodiques, c’est à dire] actions en paiement ou en
répétition des salaires, arrérages de rente, pensions alimentaires, loyers, fermages, charges locatives, intérêts des
sommes prêtées et, généralement, aux actions en paiement de tout ce qui est payable par années ou à des termes

178 F. TERRE, PH. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, 8ème éd. N°415.
179 On notera cette solution issue d’un arrêt en date du 12 juillet 2004, transposable sous l’empire du nouveau droit de la prescription : la chambre
commerciale y considère, au visa des articles 1134 (ancien) et 2220 du Code civil, que « la disposition contractuelle abrégeant le délai de
prescription reçoit application même en cas de faute lourde » (Cass. com., 12 juillet 2004, Bull. civ. IV, n°162).
180
Cass. 1ère civ., 25 juin 2002, Bull. civ. I, n°174 : « le Tribunal a exactement énoncé que les dispositions de l'article 2244 du Code civil ne sont pas
d'ordre public et que les parties peuvent y déroger ; qu'il a relevé que l'article 6-3 précité prévoyait que l'envoi par l'abonné ou France Telecom d'une
lettre, même simple, interrompait la prescription d'un an prévue par l'article L. 126 du Code des postes et télécommunications ».
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périodiques plus courts ». Cependant, la loi nouvelle ne laisse pas sans protections les parties faibles, en la matière : de
nombreux textes interdisent une modulation directe ou indirecte des délais de prescription au détriment de celles-ci.
Ainsi, par exemple, il est prévu l’insertion d’un article L.137-1 du Code de la consommation prévoyant que « par
dérogation à l'article 2254 du code civil, les parties au contrat entre un professionnel et un consommateur ne peuvent,
même d'un commun accord, ni modifier la durée de la prescription, ni ajouter aux causes de suspension ou
d'interruption de celle-ci ». De même, l’art. 114-3 nouveau du Code des assurances prévoit que « par dérogation à
l'article 2254 du code civil, les parties au contrat d'assurance ne peuvent, même d'un commun accord, ni modifier la
durée de la prescription, ni ajouter aux causes de suspension ou d'interruption de celle-ci »181.

5. La nécessaire invocation du délai de prescription

Une volonté d’invoquer la prescription. – La prescription ne produit pas son effet extinctif de plein droit. Le débiteur
doit en effet manifester sa volonté d’en bénéficier. Cette intention se traduit par l’opposabilité d’une exception de
prescription, laquelle peut être invoquée en tout état de cause et même pour la première fois devant la Cour d’appel
(ancien art. 2224 C. civ. ; nouvel article 2248 C. civ.)182. Tel est le sens des articles 2223, ancien, et 2247, nouveau, du
Code civil, prévoyant que « les juges ne peuvent pas suppléer d’office le moyen résultant de la prescription ».
Transparait, dans ces dispositions, l’idée que le débiteur peut estimer qu’il est contraire à sa conscience d’invoquer ce
mode de libération.

B. Les effets de la prescription

Débat. – Un débat ancien porte sur la portée de l’effet extinctif de la prescription et partant sur la nature de la
prescription : celle-ci affecte-t-elle le droit de créance lui-même (thèse substantialiste) – en d’autres termes est-ce un
véritable mode d’extinction des obligations – ou n’éteint-elle que l’action en justice (thèse processualiste) – ce qui
postule que la prescription n’est qu’une institution procédurale ?
La thèse processualiste pouvait convoquer convoquer les termes de l’art. 2262 du Code civil ancien, qui visait
expressément l’action comme objet de la prescription. Mais le texte a disparu lors de la réforme de la prescription.
Surtout, cette thèse pouvait s’appuyer sur la mention de la prescription parmi les fins de non-recevoir dans l’art. 122
CPC : cette disposition analyse en effet la prescription comme ayant pour effet de « faire déclarer l’adversaire
irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut du droit d’agir ». Elle peut également permettre de
justifier la règle selon laquelle « le paiement effectué pour éteindre une dette ne peut être répété au seul motif que le
délai de prescription était expiré » (art. 2249 c. civ.). Ce texte pourrait en effet s’expliquer par une survie substantielle
de la créance prescrite.
La thèse substantialiste s’autorise de la mention de la prescription par l’article 1234 C. civ., parmi les causes
d’extinction des obligations. D’après ce texte, en effet, « les obligations s'éteignent : […] par la prescription ». Elle
explique aussi que la prescription de la créance constitue une cause d’extinction des sûretés par voie accessoire,
qu’elles soient personnelles ou réelles. Enfin, certains auteurs considèrent qu’en définissant la prescription comme
« un mode d'extinction d'un droit » (art. 2219 nouveau), le législateur aurait voulu consacrer la thèse substantialiste.
Mais à vrai dire, l’argument ne porte pas vraiment : on pourrait tout à fait considérer que le « droit » éteint par la
prescription serait le droit d’agir en justice et non l’obligation… Le débat reste donc ouvert.

Jurisprudence. La Cour de cassation n’a pas clairement pris parti dans cette controverse. Certes, deux arrêts ont
adopté l’analyse processualiste. Mais la Cour de cassation n’a pas adopté une formulation générale pour ce faire : elle
s’est contentée d’appliquer l’analyse processualiste à l’ancienne prescription des créances périodiques de l’article
2277 du code civil (v. supra) dont la spécificité a disparu lors de la réforme de 2008. C’est dire qu’on ignore quelle sera
sa position sous l’empire des nouveaux textes.

181 Rappr. l’art. 221-12-1 nouveau du Code de la mutualité : « par dérogation à l'article 2254 du code civil, les parties à une opération individuelle ou
collective ne peuvent, même d'un commun accord, ni modifier la durée de la prescription, ni ajouter aux causes de suspension ou d'interruption de
celle-ci » ; l’art. L.1134-5 du Code du travail : « l’action en réparation du préjudice résultant d’une discrimination se prescrit par cinq ans à compter
de la révélation de la discrimination. Ce délai n’est pas susceptible d’aménagement conventionnel ».
182 Mais pas devant la Cour de cassation, le moyen étant mélangé de fait et de droit : Cass. Soc., 21 mai 1985, Bull. civ. V, n°304.

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Dans un arrêt du 25 avril 2007183, la Cour de cassation a considéré que « la prescription libératoire extinctive de cinq
ans prévue par l'article 2277 du code civil interdit seulement au créancier d'exiger l'exécution de l'obligation », pour
en déduire la possibilité d’imputer un payement partiel sur une dette prescrite plutôt que les dettes non prescrites
dont était débiteur le solvens. Dans un arrêt du 9 juillet 2009184, elle a conformé cette analyse pour en déduire que
les dettes prescrites peuvent entrer en compensation (cette déduction pourrait être critiquée : par hypothèse, les
dettes prescrites ne sont pas exigibles, alors que l’exigibilité des obligations réciproques est une condition de la
compensation légale).

§ 2. L’extinction par volonté abdicative : la remise de dette

A. Notion

Notion. – « La remise de dette est le contrat par lequel le créancier libère le débiteur de son obligation » (art. 1350
nouveau). La remise de dette est donc le produit des volontés du débiteur et du créancier qui a pour effet d’éteindre
l’obligation, sans désintéresser le créancier.

Distinction. Il faut cependant, à suivre la jurisprudence, distinguer la remise de dette (qui éteint la dette) de la simple
renonciation, par un créancier, aux poursuites susceptibles d’être exercées contre un débiteur (qui libère le débiteur
sans éteindre l’obligation). Un arrêt du 22 mail 2007 a en effet fait application de cette distinction pour affirmer que,
dans le second cas, la caution n’avait pas vocation à être libérée, contrairement au premier 185.

B. Régime

L’idée selon laquelle le créancier peut bien évidemment libérer volontairement son débiteur en lui consentant une
remise de dette est tellement logique que les textes s’intéressent assez peu à ce problème. Tout au plus trouve-t-on
quelques précisions relatives au sort des codébiteurs ou cocréanciers solidaires.

1. Remise de dette à un codébiteur solidaire

a. Le droit antérieur

S’agissant des codébiteurs solidaires, le Code civil de 1804 distinguait selon que le créancier, en consentant la remise
de dette à l’un des codébiteurs, avait ou non expressément réservé ses droits contre les autres codébiteurs. En
présence d’une telle réserve expresse, le créancier pouvait agir contre les autres, mais déduction faite de la part
incombant au bénéficiaire de la remise. En l’absence d’une telle réserve, la remise de dette valait à l’égard de tous
(ancien art. 1285).

b. Le droit nouveau

L’ordonnance simplifie cette solution en prévoyant que « la remise de dette consentie à l'un des codébiteurs solidaires
libère les autres à concurrence de sa part » (nouvel art. 1350-1, al. 1er) (V. supra).

2. Remise de dette par un créancier solidaire

S’agissant des cocréanciers solidaires, l’article 1350-1, alinéa 2nd prévoit que « La remise de dette faite par l'un
seulement des créanciers solidaires ne libère le débiteur que pour la part de ce créancier » (anc. art. 1198, al. 2nd).

183
Cass. 3ème civ., 25 avril 2007, n° pourvoi: 06-10283.
184
Cass. 2ème civ., 9 juillet 2009, n° pourvoi: 08-16894.
185 Cass. com. 22 mai 2007, publication au bulletin, n° pourvoi : 06-12196 : « Attendu […] que la renonciation par le créancier au droit à agir en

paiement contre le débiteur principal n'emporte pas extinction de l'obligation principale ni du recours de la caution contre ce débiteur ».
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