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Ohadata D-02-14

LA PORTEE ABROGATOIRE DES ACTES UNIFORMES DE L’OHADA SUR LE

DROIT INTERNE DES ETATS-PARTIES 1

par Joseph ISSA-SAYEGH


Professeur agrégé

Article paru dans la Revue burkinabé de droit, n° spécial, n° 39-40, p. 51.

Plus de trois ans après le début de l’application des Actes uniformes de


l’OHADA (Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires),
de très nombreux praticiens et les Etats parties eux-mêmes s’interrogent encore
sur la portée abrogatoire, en droit interne, des Actes uniformes élaborés par cette
organisation et adoptés par son Conseil des ministres. Cette interrogation porte
sur l’abrogation du droit interne aussi bien dans le temps que ratione materiae.

Le doute qui s’est installé dans les esprits vient de ce que les textes
susceptibles d’être considérés comme réglant la question de l’application des
Actes uniformes dans le temps et sur le plan matériel ne sont pas rédigés avec
toute la clarté souhaitable en ce domaine. Il s’agit des articles 9 et 10 du Traité
de l’OHADA, d’une part, et des dispositions abrogatoires des Actes uniformes
eux-mêmes, d’autre part. Seul un examen attentif de ces textes permettra, peut-
être, de préciser la portée abrogatoire des Actes uniformes. C’est le but de ces
réflexions 2.

I. L’APPLICATION, DANS LE TEMPS, DES ACTES UNIFORMES AU


REGARD DES DISPOSITIONS DES ARTICLES 9 ET 10 DU TRAITE,
D’UNE PART , ET DES DISPOSITIONS ABROGATOIRES ET
TRANSITOIRES DE CHAQUE ACTE UNIFORME, D’AUTRE PART.

1
Cet article est inspiré, d’une part, d’un de nos articles basé sur des réflexions théoriques (voir note 2)
et, d’autre part, sur un travail fait pour l’Etat ivoirien, de mise en conformité du droit ivoirien avec les
Actes uniformes. Ce travail a consisté, notamment, à recenser tous les textes ivoiriens antérieurs ou
postérieurs à l’indépendance et aux Actes uniformes, à les comparer, article par article, à ceux des
Actes uniformes et à conclure à leur abrogation ou à leur maintien selon qu’ils leur étaient contraires
ou non.
2
La difficulté de déterminer la portée abrogatoire des Actes uniformes sur le droit interne n’est pas la
seule rencontrée dans l’œuvre d’uniformisation du droit. Voir Joseph ISSA-SAYEGH : Quelques
aspects techniques de l’intégration juridique : l’exemple des actes uniformes de l’OHADA, Revue de
droit uniforme, 1999-1, p.5 s.

1
ARTICLE 9 DU TRAITE : « Les Actes uniformes entrent en vigueur quatre-
vingt dix jours après leur adoption sauf modalités particulières d’entrée en
vigueur prévues par l’Acte uniforme lui-même. Ils sont opposables trente jours
francs après leur publication au journal officiel de l’OHADA. Ils sont également
publiés au journal officiel des Etats parties ou par tout moyen approprié ».

A vrai dire, l’article 9 est le seul texte du Traité relatif à l’application,


dans le temps, des Actes uniformes. Il signifie qu’en principe, les Actes
uniformes entrent en vigueur 90 jours après leur adoption par le Conseil des
Ministres de l’OHADA sauf modalités particulières prévues par les Actes
uniformes eux-mêmes (c’est à dire soit plus tôt avant, soit plus tard après le
90ème jour) 3.

Examinons donc le principe porté par l’article 9 du Traité (A) et les


exceptions apportées par les mesures transitoires (B).

A. Les principes de l’article 9 du Traité.

Par application des principes contenus dans l’article 9, on peut dire que
l’Acte uniforme sur les procédures simplifiées de recouvrement des créances et
les voies d’exécution ainsi que celui sur l’arbitrage adoptés respectivement le 10
avril 1998 et le 11 mars 1999 sont entrés en vigueur conformément aux
dispositions de l’article 9 du traité, soit trois mois après leur adoption et 30 jours
après leur publication au JO de l’OHADA (article 338 AUVE, JO n° 6 du 1er
juillet 1998 ; article 36 AUA ; JO n° 8 du15 mai 1999).

Par application des mêmes principes, les Actes uniformes relatifs : au


droit commercial général ; aux sociétés commerciales et au groupement d’intérêt
économique ; aux sûretés, bien qu’adoptés le 17 avril 1997 par le conseil des
Ministres, sont entrés en vigueur le 1er janvier 1998, soit plus de trois mois après
leur adoption et après leur publication au JO de l’OHADA (respectivement n° 1,
n° 2 et n° 3 du 1er octobre 1997) par la volonté du Conseil des Ministres de leur
accorder un effet différé par rapport aux principes de l’article 9 ; de même,
l’Acte uniforme sur les procédures collectives d’apurement du passif, adopté le
10 avril 1998 est entré en vigueur le 1er janvier 1999 (effet différé par rapport au
principe posé par l’article 9) ;

3
Sur ce point, voir Joseph ISSA-SAYEGH, op. cit., n. 42 et s.

2
Bien entendu, tous les actes juridiques (contrats, actes de procédure,
arbitrages…) conclus ou accomplis avant l’entrée en vigueur de ces textes sont
restés régis par le droit interne applicable avant cette date.

Ces principes étant admis, deux questions méritent d’être posées que seule
la CCJA pourrait résoudre à travers un avis.

Première question : L’article 9 in fine prévoit que l’Acte uniforme est


également publié au JO des Etats parties. Faut-il en conclure qu’un Acte
uniforme doit être publié, à la fois, au J0 de l’OHADA et dans celui d’un Etat
partie pour qu’il soit applicable dans le territoire de ce dernier ? Nous sommes
tentés de répondre par la négative ; la seule publication au JO de l’OHADA
suffit, faute de quoi il suffirait à un Etat de ne pas publier un Acte uniforme dans
son JO pour en paralyser l’application ce qui est contradiction flagrante avec la
disposition de l’article 9 et celle de l’article 10. Inversement, la seule publication
au JO national d’un Acte uniforme suffit à le rendre applicable dans cet Etat
partie même si l’OHADA ne l’a pas publié.

Deuxième question : que faut-il entendre par la disposition selon laquelle


les Actes uniformes entrent en vigueur 90 jours après leur adoption alors qu’elle
se poursuit en disant qu’ils sont opposables 30 jours après leur publication au JO
de l’OHADA.

Elle signifie sans doute que, dans le silence de l’Acte uniforme sur la date
de son entrée en vigueur, celle-ci doit être fixée au 90ème jour suivant son
adoption (exemples : article 35 AU Arbitrage ; article 338 AU voies
d’exécution).

Quant à l’opposabilité, elle signifie que l’Acte uniforme est apte à


produire effet à l’égard des Etats parties et des justiciables et peut être utilement
invoqué par toutes parties à un contrat ou par les tiers 30 jours après sa
publication au JO de l'OHADA 4.

Si on combine ces deux dispositions, elles doivent aboutir, pour obtenir


qu’un Acte uniforme entre en vigueur le 90ème jour suivant son adoption, à la
publication d’un Acte uniforme au JO de l’OHADA, au plus tard dans les
soixante jours suivant son adoption. Si la publication intervient avant le 60ème
jour suivant l’adoption, l’Acte uniforme entrera en vigueur 30 jours après cette
publication (donc avant le 90ème jour suivant l’adoption) ; si la publication
intervient après le 60ème jour suivant l’adoption, l’Acte uniforme n’entrera en

4
En serait-il de même en cas de publication au seul JO national ?

3
vigueur que 30 jours après cette formalité, soit nécessairement plus de 90 jours
après son adoption.

Autrement dit, l’Acte uniforme n’est pas applicable tant qu’il n’est pas
publié au JO de l’OHADA, même si plus de 90 jours se sont écoulés depuis son
adoption.

B. Les dispositions abrogatoires et transitoires des Actes uniformes.

Tous les Actes uniformes ne comportent pas de dispositions transitoires. Il


convient néanmoins de les passer tous en revue afin de déterminer leur
application dans le temps.

1) Acte uniforme sur le droit commercial général (AUDCG).

Nous avons déjà indiqué que cet AU est entré en vigueur le 1er janvier
1998 (article 289 alinéa 2 in fine AUDCG). Toutefois, précise l’article 1er alinéa
3, « les personnes physiques ou morales et les groupements d’intérêt
économique, constitués ou en cours de formation à la date d’entrée en vigueur
du présent Acte uniforme, doivent mettre les conditions d’exercice de leur
activité en harmonie avec la nouvelle législation dans un délai de deux ans à
compter de la publication du présent Acte uniforme au journal officiel » de
l’OHADA 5.

Il résulte de ces deux textes que ce n’est qu’à partir du 1er janvier 1998
que l’AUDCG a été rendu applicable aux commerçants et aux actes qu’ils
accomplissaient ; tous les actes accomplis antérieurement à cette date (achats,
ventes, commissions, baux, locations-gérances…) continuent à être régis par les
anciens textes de droit interne au-delà du 1er janvier 1998, jusqu’à épuisement
de leurs effets.

Quant aux règles concernant les conditions d’exercice de leur activité, ils
ont un délai de deux ans (jusqu’au 31 décembre 2000) pour se conformer aux
dispositions de cet Acte uniforme. La question reste de savoir ce qu’on entend
par « conditions d’exercice de leur activité » ; il semble que ce soit, outre les
obligations comptables (voir AU sur le droit comptable), les formalités à
accomplir auprès du Registre du commerce et du crédit mobilier (articles 19 à
68).

5
C’est nous qui précisons.

4
2) Acte uniforme sur les sociétés commerciales et le groupement
d’intérêt économique (AUSC)6.

Cet Acte uniforme est entré en vigueur le 1er janvier 1998 (article 920,
alinéa 2). Ses articles 907 et suivants contiennent des dispositions transitoires
assez complexes dont on peut rendre compte en distinguant selon que les
sociétés commerciales et les groupements d’intérêt économique sont constitués
après ou avant le 1er janvier 1998.

a) Sociétés et GIE constitués après le 1er janvier 1998.

L’AUSC est applicable aux sociétés et aux GIE qui se constituent après
cette date sans que les formalités constitutives accomplies antérieurement
doivent être renouvelées (article 907). Autant dire que les personnes morales de
cette nature définitivement constituées avant cette date restent valablement
constituées même si des formalités constitutives ont été accomplies avant, sous
l’empire de la législation interne antérieure. Mais il faut bien admettre que si,
au-delà du 1er janvier 1998, d’autres formalités de constitution demeuraient à
accomplir pour parachever la création d’une société ou d’un GIE, c’est à l ‘Acte
uniforme qu’il faudrait les soumettre. Cela signifie que l’AU s’appliquerait, non
seulement aux formalités nouvellement prévues et organisées par lui mais
également aux formalités prévues et organisées par la loi interne antérieure qui
ne seraient pas encore achevées à cette date.

b) Sociétés et GIE constitués avant le 1er janvier 1998.

Ces groupements ne peuvent plus être soumis à l’AUSC pour leur


constitution mais ils le seront pour ce qui est de leur fonctionnement et leur
dissolution. A cet effet, ils sont tenus de mettre leurs statuts en harmonie avec
les dispositions de cet Acte uniforme dans un délai de deux ans à compter du 1er
janvier 1998, soit avant le 1er janvier 2000 (article 908 alinéa 1er).

La mise en harmonie consiste à abroger, modifier et remplacer, le cas


échéant, les dispositions statutaires antérieures contraires aux dispositions

6
Sur cette question, voir M. Lecerf : Comment interpréter les dispositions transitoires de l’Acte
uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique ?,
cahiers juridiques et fiscaux, CFCE, 1998, n° 2, 343.

5
impératives 7de l’AUSC et à leur apporter les compléments rendus obligatoires
par cet Acte (article 909).

La mise en harmonie peut se faire par voie d’amendement aux anciens


statuts ou par l’adoption de nouveaux statuts. Si elle a pour seul objet de
modifier, au fond, les clauses incompatibles avec le droit nouveau, elle peut être
décidée aux conditions de validité des décisions des assemblées générales
ordinaires, nonobstant toutes dispositions légales ou statutaires contraires
(article 910). Toutefois, la transformation de la société ou l’augmentation de
son capital autrement que par l’incorporation de réserves, de bénéfices ou de
primes d’émission, ne pourra être réalisée que dans les conditions normalement
requises pour la modification des statuts (article 911), c’est dire par décision
d’une assemblée générale extraordinaire.

Si l’assemblée des actionnaires ou des associés n’a pu statuer


régulièrement (quelle que soit la raison de cette impossibilité), le projet de mise
en harmonie sera (doit être ?) soumis à l’homologation de la juridiction
compétente 8 statuant sur requête des représentants légaux de la société (article
912).

Si aucune mise en harmonie n’est nécessaire, il en est pris acte par


l’assemblée des actionnaires ou des associés dont la délibération fait l’objet de la
même publicité que la décision modifiant les statuts (article 913).

c) Sanctions du défaut de la mise en harmonie des statuts.

La sanction du défaut de mise en harmonie des statuts est que les clauses
statutaires contraires sont réputées non écrites (article 915).

Quant aux sociétés en commandite par actions (supprimées dans l’Acte


uniforme désormais), elles doivent se transformer en sociétés anonymes, dans le
délai de deux ans, sous peine d’être dissoutes de plein droit (article 908 alinéa
2).

Enfin, dans le délai de deux ans, les SARL et les SA dont le capital
n’atteint pas le minimum exigé par les articles 311 et 387 de l’AUSC, doivent
augmenter leur capital ; à défaut, elles doivent se dissoudre ou se transformer en

7
Toutes les dispositions de l’AUSC sont d’ordre public sauf celles expressément désignées par ce
texte (article 2).
8
Pour éviter une immixtion dans l’organisation judiciaire des Etats parties, l’OHADA a délibérément
utilisé une terminologie générique dans ce domaine. Il en résulte une lecture difficile et hasardeuse des
textes qu’il faut corriger par l’utilisation des termes spécifiques de droit interne. Sur ce point, voir
Joseph ISSA-SAYEGH, op. cit., n° 38.

6
société d’une autre forme pour laquelle l’AUSC n’exige pas de capital minimal
supérieur au capital existant (article 914). A défaut de se conformer à cette
disposition, ces sociétés seront dissoutes de plein droit à l’expiration du délai
imparti.

3) Acte uniforme sur les sûretés (AUS).

Deux dispositions complémentaires peuvent être relevées concernant


l’application de cet Acte uniforme dans le temps : les articles 150 et 151 alinéa
2.

L’article 151 alinéa 2 dispose que cet Acte uniforme entre en vigueur le
er
1 janvier 1998. Il en résulte que toutes les sûretés personnelles ou réelles
consenties ou constituées à partir de cette date sont tombées et tomberont sous
l’empire de l’Acte uniforme si ces sûretés font partie de celles traitées par ce
texte (cautionnements, garanties à première demande, gage, nantissement,
privilèges…) ; c’est ce que prévoit expressément l’article 150 alinéa 1er in fine.

Quant aux sûretés consenties ou constituées antérieurement au 1er janvier


1998, elles continuent à être régies par la législation interne en vigueur à cette
époque.

Toutefois, deux questions se sont posées dans la pratique.

Que doit-on faire si une sûreté, consentie ou constituée avant le 1er janvier
1998, nécessite un renouvel1ement de l’inscription (nantissement, hypothèque,
cautionnement…) ; faut-il appliquer l’ancienne législation ou la législation
actuelle de l’OHADA ? Nous penchons pour la seconde réponse dans la mesure
où il y a , après le 1er janvier 1998, une démarche volontaire (donc contractuelle
ou, à tout le moins, consensuelle) de la part de l’une, voire des deux parties ; à
ce titre, cette démarche volontaire fait tomber le renouvellement sous le coup de
la loi nouvelle au moins pour la formalité de l’inscription.

Que doit-on faire si une sûreté légale (privilège général, par exemple) née
sous l’ancienne législation interne (parce que la créance qui lui a donné
naissance est, elle-même, née à cette époque) voit son régime modifié par l’Acte
uniforme (rang moins avantageux, formalités de conservation ou d’exercice plus
contraignantes…) ; il nous semble qu’en vertu des solutions des conflits de lois
dans le temps (maintien des avantages acquis), ces sûretés doivent être
gouvernées par le droit interne antérieur s’il était plus favorable; il faut tout de
même signaler l’inconvénient de trouver, face à un même débiteur, des
créanciers ayant des droits identiques par nature mais différemment réglés dans

7
leur régime selon qu’ils seront nés (les droits) avant ou après le 1er janvier 1998
9
.

4) Acte uniforme sur les procédures collectives d’apurement du


passif (AUPC).

La réponse est beaucoup plus simple pour les matières de procédure


destinées, en général, à régler, par voie de justice, les difficultés ou les
différends entre particuliers. Elle est contenue dans l’article 257 in fine : cet
Acte uniforme n’est applicable qu’aux procédures collectives ouvertes après son
entrée en vigueur fixée au 1er janvier 1999 (article 258 in fine).

Une procédure collective d’apurement du passif n’est ouverte que si un


jugement déclare que le débiteur est en cessation des paiements et prononce
contre lui la faillite ou la liquidation judiciaire (aujourd’hui le redressement
judiciaire ou la liquidation des biens). Alors, de deux choses l’une :

- ou bien un tel jugement est intervenu avant le 1er janvier 1999 et la


procédure suivra son cours jusqu’à son terme selon l’ancienne législation
interne ;

- ou bien un tel jugement intervient ou est sollicité après le 1er janvier


1999 et c’est l’Acte uniforme de l’OHADA qui s’applique.

5) Acte uniforme sur les procédures simplifiées de


recouvrement des créances et les voies d’exécution (AUVE).

Cet Acte uniforme est entré en vigueur le 10 juillet 1998 par application
de l’article 9 du Traité 10. L’article 337 dispose que cet Acte uniforme sera
applicable aux mesures conservatoires, mesures d’exécution forcée et aux
procédures de recouvrement engagées après son entrée en vigueur.

Cette disposition est assez simple à interpréter en ce qui concerne le


membre de phrase concernant les « procédures de recouvrement engagées… » ;
prise au sens strict, elle signifie que les procédures d’injonction de payer et de
délivrer (qui sont, incontestablement des procédures de recouvrement ) ne sont
pas concernées par l’Acte uniforme si elles ont été engagées avant le 1er janvier
1999 ; si tel est le cas, il faut les laisser s’accomplir jusqu’à leur terme, y
compris la cassation, en leur appliquant la législation interne antérieure.
9
L’inconvénient réside surtout dans la différence de rang pour des créances de même nature selon que
l’on se place avant ou après le 1er janvier 1998.
10
Voir supra.

8
Quant aux mesures conservatoires et mesures d’exécution, faut-il y voir
de simples actes ou des procédures initiées par de tels actes ? La réponse est
d’importance : si on ne vise que les actes initiateurs d’une procédure
conservatoire ou d’exécution, on doit en tirer la conséquence que la procédure
initiée par de tels actes accomplis avant le 1er janvier 1999 sous la loi interne de
procédure antérieure sont valables mais que la procédure conservatoire ou
d’exécution ne peut se poursuivre, après cette date, qu’en respectant les
dispositions de l’Acte uniforme. Si, au contraire, on considère que par
« mesures », on entend la procédure tout entière, une telle interprétation conduit
à dire que la procédure, initiée sous la loi interne avant le 1er janvier 1999, doit
se poursuivre jusqu’à son terme, sous la même loi. Nous préférons la première
interprétation qui a le mérite de soumettre à l’AUVE, le plus tôt possible, le
maximum d’actes conservatoires et d’actes d’exécution.

Fort heureusement, il est à espérer qu’il n’y a plus (ou peu) de mesures
conservatoires ou d’exécution initiées avant la 1er janvier 1999 et encore en
cours et que ce débat n’est plus que théorique et purement intellectuel.

6) Acte uniforme sur l’arbitrage (AUA).

Selon l’article 36, cet Acte uniforme est entré en vigueur par application
de l’article 9 du Traité, soit le 11 juin 1999. Il n’a été rendu applicable qu’aux
instances arbitrales nées après son entrée en vigueur (article 35 alinéa 2), ce qui
conduit à s’interroger sur ce qu’on entend par « naissance d’une instance
arbitrale ». Si on en juge par l’article 10 alinéa 2 de l’AUA, « l’instance
arbitrale est liée dès le moment où l’une des parties saisit le ou les arbitres
conformément à la convention d’arbitrage ou, à défaut d’une telle désignation,
dès que l’une des parties engage la procédure de constitution du tribunal
arbitral ».

Il ne fait pas de doute qu’une instance arbitrale ne naît que si elle est liée
et elle est liée lorsque le tribunal arbitral est saisi ou, s’il n’est pas encore
composé, lorsque l’une des parties engage la procédure de constitution de ce
tribunal.

Si une telle formalité est accomplie avant le 11 juin 1999, la loi interne
antérieure est applicable ; si elle l’a été postérieurement à cette date, c’est l’Acte
uniforme de l’OHADA qui s’applique.

9
II. L’ABROGATION DU DROIT INTERNE PAR LES ACTES
UNIFORMES.

La détermination de la portée abrogatoire des Actes uniformes sur le droit


interne doit se faire à partir de deux sources : d’une part, l’article 10 du Traité de
l’OHADA et, d’autre part, les dispositions abrogatoires de chacun des Actes
uniformes. Mais cette entreprise est quelque peu gênée par la rédaction
maladroite de ces dispositions et implique une interprétation si délicate et
incertaine qu’elle exige, selon nous, de recourir à l’avis de la CCJA11 sur un
certain nombre de questions dont il sera fait état dans les développements qui
suivent.

A. Sur l’interprétation de l’article 10 du Traité.

ARTICLE 10 DU TRAITE: « Les Actes uniformes sont directement


applicables et obligatoires dans les Etats parties nonobstant toute disposition
contraire de droit interne, antérieure ou postérieure ».

Il convient de signaler, en préalable, que cet article est la seule disposition


susceptible d’être interprétée comme posant le principe de la supranationalité
des Actes uniformes et/ou de leur force abrogatoire sur le droit interne des Etats
parties.

y Le premier réflexe est d’interpréter cet article comme consacrant


l’interdiction, pour tout Etat partie, d’adopter une disposition de droit interne
s’opposant au principe d’une application directe et immédiatement obligatoire
des Actes uniformes. Cette interprétation est d’autant plus justifiée que c’est la
seule, dans le Traité, susceptible de consacrer le principe de la supranationalité.
Le corollaire de cette interprétation est que les Actes uniformes sont
directement applicables et obligatoires en droit interne sans passer par le
truchement d’un quelconque instrument juridique national tel que la publication
des Aces uniformes au journal officiel national ou un décret d’application ou
une ratification par le parlement. Il s’ensuit que les Actes uniformes deviennent
obligatoires nonobstant toutes dispositions contraires de droit interne.

La seconde interprétation consisterait à dire que les Actes uniformes


abrogent le droit interne en ses dispositions contraires, antérieures ou
postérieures. Cette interprétation apparaît d’autant plus autorisée qu’elle est
11
La procédure de consultation à utiliser est certainement celle décrite dans les articles 14 du
Traité et 53 et suivants du Règlement de procédure de la CCJA..

10
confirmée par les dispositions abrogatoires des Actes uniformes qui contiennent
presque tous la formule selon laquelle sont abrogées toutes dispositions de droit
interne qui leur sont contraires 12.

A supposer que cette seconde interprétation soit retenue (seule ou


complétée par celle qui précède) surgit une autre difficulté d’interprétation.
Faut-il comprendre cette abrogation comme concernant tout texte ayant le même
objet général (envisagé par son titre général : sûretés, sociétés commerciales,
procédures collectives… ou, au demeurant par l’intitulé d’un chapitre ou d’une
section…) que l’Acte uniforme ou simplement telles ou telles dispositions
précises d’un texte national (antérieur ou postérieur) contraires à celles des
Actes uniformes ayant le même objet bien délimité.

La première méthode reviendrait à dire, par exemple, que, désormais, sans


aucune distinction entre elles, toutes les règles antérieures ou à venir du code
civil ou du code de commerce ou de telle loi interne (antérieure ou postérieure)
relative au cautionnement ou au gage sont abrogées ou interdites sans qu’il soit
nécessaire de se demander si ces textes antérieurs contiennent ou non des
dispositions précises contraires à celles des Actes uniformes.

La seconde méthode consisterait à ne considérer comme abrogées (ou


interdites pour l’avenir) que les seules dispositions nationales contraires à des
dispositions précises des Actes uniformes ayant le même objet. Ainsi, pour
reprendre l’exemple du cautionnement, cette démarche consisterait à ne vider les
textes nationaux que des seules dispositions (articles, alinéas, voire phrases d’un
article ou d’un alinéa…) contraires à celles des Actes uniformes sur : les
conditions de fond, de forme ; les effet…de cette sûreté.

Bien que les inconvénients d’une telle interprétation étroite de l’article 10


du Traité et des dispositions abrogatoires soient nombreux et évidents 13, on y
voit un avantage certain : le maintien des dispositions utiles pour compléter les
Actes uniformes.

Sur cette question, on ne peut avoir d’opinion tranchée et la CCJA


pourrait être utilement consultée d’autant plus que les dispositions des Actes

12
Voir infra l’analyse des dispositions abrogatoires de chacun des Actes uniformes.
13
Obligation de recenser tous les textes de droit interne ayant le même objet ; de passer en revue
toutes leurs dispositions, de vérifier leur conformité ou non au droit uniforme ; occasions nombreuses
de querelles sans fin sur de telles interprétations, provoquées de bonne ou de mauvaise foi, retardant
l’issue des procès ; interrogation sur la compétence, en cassation, pour juger de cette conformité : la
CCJA ou la cour suprême nationale…Adde infra 2 Identification des dispositions antérieures
abrogées*.

11
uniformes spécialement consacrées à l’abrogation du droit interne ne sont pas
toujours très explicites.

B. Sur l’interprétation des dispositions abrogatoires et transitoires


des Actes uniformes.

1) Les dispositions abrogatoires de l’Acte uniforme sur le droit


commercial général.

La seule disposition existant en la matière est l’article 1er qui dispose, en


son alinéa 1er, que « Tout commerçant… est soumis aux dispositions du présent
Acte uniforme » et, en son alinéa 2 : « En outre, tout commerçant demeure
soumis aux lois non contraires au présent Acte uniforme, qui sont applicables
dans l’Etat partie où se situe son établissement ou son siège social ».

Que faut-il entendre par lois non contraires ? S’agit-il, tout d’abord, de
lois au sens strict du terme, c’est à dire de textes législatifs entiers ayant le
même objet que l’AUDCG, à savoir : le Registre du commerce et du crédit
mobilier ; le bail commercial ; le fonds de commerce ; le commissionnaire ; le
courtier ; l’agent commercial ; la vente commerciale ? A supposer cela,
comment déceler la contrariété de ces lois : par le seul fait qu’elles traitent des
mêmes matières que l’AUDCG ou qu’en sus de l’identité des matières, elles
contiennent des dispositions contraires à celles de l’AUDCG ayant le même
objet ? Nous penchons plus volontiers pour la seconde réponse, ce qui nous
ramène à la nécessité de comparer les dispositions entre elles et conduit à
conclure que le droit commercial général pourrait être constitué, à la fois, par les
dispositions de l’AUDCG et celles non contraires du droit interne.

2) Les dispositions abrogatoires et transitoires de l’Acte


uniforme sur les sociétés commerciales et le GIE.

Dans cet Acte uniforme, la question de l’abrogation du droit interne en


matière de sociétés commerciales et de GIE est résolue d’une façon un peu plus
complexe et indirecte par les articles 1er et 919, d’une part, et 916, d’autre part.

a) Interprétation des articles 1er et 919.

a-1) Les alinéas 1er et 2 de l’article 1er disposent, de façon


large, que toute société commerciale et tout GIE ayant leur siège social dans un

12
des Etats parties au Traité de l’OHADA sont soumis aux dispositions de cet
Acte uniforme 14.

a-2) L’alinéa 3 de l’article 1er AUSC dispose que, outre les


dispositions de l’AUSC, les sociétés commerciales et le GIE restent soumis aux
lois non contraires à cet Acte qui sont applicables dans l’Etat partie de leur
siège social.

Si on retient le raisonnement appliqué à l’AUDCG, cela revient à dire que


les SNC, les SCS, les SARL, les SA, les sociétés en participation, les sociétés de
fait (sous réserve qu’elles aient un objet commercial pour ces deux dernières
catégories) et les GIE peuvent être régis par une combinaison de règles, les unes
provenant de l’Acte uniforme, les autres de lois nationales dont les dispositions
ne seraient pas contraires à celles de l’Acte uniforme 15.

Ainsi, le droit commun des sociétés commerciales et du GIE serait


désormais composé des règles de droit uniforme OHADA et des lois nationales
non contraires ayant le même objet.

a-3) L’article 919, alinéa 1er dispose que sont abrogées


toutes dispositions légales contraires (et réglementaires, devrait-on ajouter 16)
aux dispositions du présent Acte uniforme. Ce texte a le même objet abrogatoire

14
Par société commerciale, il faut entendre la société commerciale par sa forme et celle qui est
civile par sa forme mais commerciale par son objet : cette dernière doit, alors, conformément aux
dispositions de l’article 3, alinéa 1er, adopter une des formes de société commerciale prévues par
l’Acte uniforme, c’est à dire : société en nom collectif, société en commandite simple, société à
responsabilité limitée, société anonyme ; la société en commandite par actions n’ayant pas été
réglementée, il faut en déduire qu’elle a été définitivement supprimée du droit positif.

Une telle obligation de se soumettre aux dispositions de l’AUSC et d’adopter une des formes
de société commerciale précitée s’applique même aux sociétés dans lesquelles un Etat ou une personne
morale de droit public est associé (société nationale ou d’Etat ou société d’économie mixte et non un
établissement public à caractère commercial ou industriel comme cela est inexactement écrit dans le
commentaire de cet article in Droit des sociétés commerciales et du GIE, EDICEF/Editions FFA ;
Traités et Actes uniformes annotés, Juriscope). Il est à noter que, par Etat, il faut entendre, non
seulement, un Etat partie de l’OHADA mais aussi un Etat étranger, dès lors que la société considérée a
son siège social dans un Etat partie.
15
Ceci étant, il faudra compter avec l’article 2 qui neutralise toute liberté en matière statutaire en
décidant que les dispositions de l’UASC sont d’ordre public sauf dans les cas où cette liberté est
autorisée expressément. Il en résulte que les lois nationales accordant une liberté statutaire là où l’Acte
uniforme impose une disposition d’ordre public, il n’y aura pas application de la loi nationale même si
elle n’est pas contraire à l’Acte uniforme. Apparemment, les exceptions de l’article 2 ne concernent
pas le GIE.
16
En effet, pour éviter la contrariété des règles légales de droit uniforme avec les textes réglementaires de droit
interne pris pour leur application, les auteurs des Actes uniformes sont allés très loin dans la précision de la

13
que l’article 1er alinéa 3 mais le formule différemment en parlant de dispositions
légales contraires audit Acte. Cette différence de rédaction entre ces deux textes
ayant le même objet jette le trouble dans l’esprit de l’interprète dans la mesure
où les mots lois et dispositions peuvent être interprétés différemment.

Ajoutons que, en visant les dispositions légales, ce texte concerne aussi


les dispositions réglementaires et toutes les dispositions, antérieures ou
postérieures à cet Acte uniforme.

b) Interprétation de l’article 916

Quant à l’article 916, alinéa 1er, il dispose que l’AUSC « n’abroge pas
les dispositions auxquelles sont assujetties les sociétés soumises à un régime
particulier. »

Que faut-il entendre par là ?

En visant les sociétés soumises à un régime particulier, les rédacteurs de


ce texte n’ont certainement pas voulu faire double emploi avec l’article 1er
AUSC.

En effet, comme nous l’avons dit précédemment, l’article 1er signifie que
le droit commun des sociétés commerciales et du GIE est constitué :

- d’une part, des règles de droit uniforme contenues dans l’AUSC, c’est à
dire les règles générales sur la société commerciale (théorie générale des
sociétés commerciales) et celles prévues particulièrement pour les seules formes
de société commerciale reconnues (SNC , SCS, SARL, SA, société en
participation) et pour le GIE (article 1er, alinéas 1er et 2);

- d’autre part, des règles nationales ayant le même objet que précité à
condition qu’elles ne soient pas contraires à celles du droit uniforme (article 1er,
alinéa 3).

Quant à l’article 916, alinéa 1er qui vise les sociétés à régime particulier, il
concerne toutes les sociétés qui, par le passé, étaient considérées comme étant
soumises à un régime particulier (ou un statut spécial), c’est à dire à un
ensemble de règles plus ou moins vaste et complet dont certaines sont celles du
droit commun et d’autres (une plus ou moins grande partie) dérogeant au droit

rédaction des règles en posant, non seulement les principes fondamentaux des matières (compétence législative)
mais aussi les modalités de leur application (compétence réglementaire)..

14
commun 17 pour tenir compte des spécificités de ces personnes morales
(présence d’une personne morale de droit public ; finalités économiques et
sociales particulières…) telles que : les SA à participation ouvrière, les sociétés
à capital variable, les sociétés d’assurance, de banque et de crédit, de bourse, les
mutuelles, les coopératives, les sociétés d’investissement, les sociétés de capital
risque, les sociétés nationales ou d’Etat, les sociétés d’économie mixte …On
peut trouver une confirmation ou une justification d’une telle interprétation
(dualité des règles du régime particulier consistant en la coexistence des règles
de droit commun et des règles spéciales régissant leur création, leur
fonctionnement, leur dissolution et leur liquidation) dans l’alinéa 2 de l’article
916 qui dispose que les clauses statutaires de ces sociétés qui feraient appel au
droit commun des sociétés commerciales doivent être mises en harmonie avec
l’Acte uniforme 18.

En conclusion, ces deux Actes uniformes autorisent la survie de lois


non contraires 19 régissant les mêmes matières qu’eux. Mais que faut-il
entendre par loi contraire ? S’agit-il de dispositions contraires isolées ou de
lois au sens strict du terme ? Dans ce cas, à partir de quoi peut-on décider
qu’une loi est contraire : à une seule ou plusieurs dispositions contraires ?
Dans ce dernier cas, combien de dispositions contraires devra-t-on relever
dans une loi pour considérer celle-ci comme contraire ?

Voilà des questions délicates que la CCJA devra résoudre.

17
Donc, éventuellement contraires au droit commun, à la différence de celles prévues par l’article 1er, alinéa 3
précité qui ne peuvent y déroger.
18
La seule note discordante est la catégorie des entreprises publiques constituées en la forme de
société commerciale. Elle est rangée expressément dans l’article 1er alors qu’elle doit être impliquée
dans l’article 913, 1er alinéa (pour la même interprétation, cf Droit des sociétés commerciales et du
GIE, Commentaires, EDICEF/Editions FFA). Cela vient de ce que ce n’est qu’après coup (après
l’adoption du texte par les commissions nationales) que le cas des sociétés à régime particulier a été
traité par l’adoption des dispositions finales et transitoires (hors commissions) et à ce moment là il
était impossible de revenir sur la rédaction de l’article 1er (déjà adopté par les commissions nationales
en plénière) qu’il aurait fallu corriger en supprimant le membre de phrase mentionnant l’Etat associé.
Mais, franchement, ce n’est pas là un obstacle majeur ; dans le passé, les sociétés nationales ou d’Etat
et les sociétés d’économie mixte étaient bien soumises à un régime particulier composé de règles de
droit commun et de règles spécialement conçues pour tenir compte de la présence de l’Etat dans le
capital. On ne voit pas pourquoi il devrait en aller différemment aujourd’hui.
19
Si on fait abstraction de la différence de rédaction entre l’article 1er, alinéa 1er et l’article 919, alinéa
er
1 . Voir supra.

15
3) Les dispositions abrogatoires des Actes uniformes sur les
sûretés (AUS) et sur les procédures collectives d’apurement du passif.

Les articles 150 de l’Acte uniforme sur les sûretés (AUS) et 257 de
l’Acte uniforme sur les procédures collectives (AUPC) disposent que « sont
abrogées toutes les dispositions antérieures 20 contraires à celles du présent
Acte uniforme ».

On renoue, à travers cet article, avec la notion de dispositions contraires


dont il faudra bien donner la signification exacte (par un avis consultatif de la
CCJA , notamment) : s’agit-il d’un article de loi, voire d’un alinéa d’un article,
voire d’une phrase d’un article ou d’un alinéa ? S’agit-il des matières traitées par
les Actes uniformes ?

Ne faut-il considérer comme contraires que les dispositions qui, ayant le


même objet que celles des AU, leur sont contraires ou les seules dispositions qui
ont un objet différent de celui des dispositions des AU ? On en revient à
l’interprétation nécessaire de l’article 10 du Traité.

4) Les dispositions abrogatoires de l’Acte uniforme sur les


procédures simplifiées de recouvrement des créances et les voies
d’exécution (AUVE).

L’article 336 de l’AUVE est catégorique et net. Il dispose que « le


présent Acte uniforme abroge toutes les dispositions relatives aux matières
qu’il concerne dans les Etats parties ».

En ne faisant pas référence aux dispositions contraires du droit interne,


cet article vise toutes les matières concernées par cet Acte uniforme, à savoir : la
procédure d’injonction de payer ; la procédure d’injonction de délivrer ; les
saisies conservatoires ; la saisie vente ; la saisie attribution des créances ; la
saisie et la cession des rémunérations ; la saisie des droits d’associé et des
valeurs mobilières ; la saisie immobilière ; la distribution du prix…Il en résulte
que tous les textes de droit interne ayant le même objet n’ont plus cours.

En ne distinguant pas entre les dispositions antérieures et postérieures, il


concerne les unes et les autres même si une telle précision présente peu d’intérêt
dans la mesure où l’article 10 du Traité la fournit.

20
Postérieures aussi, cela s’entend.

16
5) Les dispositions abrogatoires de l’Acte uniforme relatif au
droit de l’arbitrage (AUA).

Le texte de l’article 35 (« le présent Acte uniforme tient lieu de loi


relative à l’arbitrage dans les Etats parties ») laisse perplexe. Il n’emprunte
aucune des formules précédemment utilisées si bien que l’on peut hésiter sur sa
signification. Certains auteurs pensent qu’en utilisant cette formulation, le
Conseil des Ministres de l’OHADA a voulu substituer cet Acte uniforme aux
droits nationaux de l’arbitrage et écarter ainsi toute législation nationale sur
l’arbitrage21. Que cet Acte uniforme se substitue aux lois internes relatives au
droit de l’arbitrage ou comble le vide législatif existant en cette matière dans les
pays qui n’étaient pas dotés d’une telle législation, cela va de soi. Mais ce
faisant, cet Acte uniforme ne diffère en rien des autres Actes uniformes déjà
adoptés qui se substituent également aux lois nationales ayant le même objet ou
comblent un vide législatif, le cas échéant. La question demeure alors de savoir
dans quelle mesure cet Acte uniforme se substitue aux droits nationaux de
l’arbitrage : totalement ou uniquement dans la mesure où les droits nationaux de
l’arbitrage ne comportent pas de dispositions contraires à cet Acte uniforme ? A
cet égard, l’article 35 n’apporte aucune réponse ; sa rédaction est tout à fait
neutre et l’on en revient à la nécessité d’interpréter l’article 10 du Traité.

*****

En conclusion, au terme de cette brève étude des dispositions abrogatoires


et transitoires des différents Actes uniformes, on peut conclure qu’à part
l’AUVE qui balaie tous les textes antérieurs et à venir concernant les matières
qu’il traite et sous réserve de ce que décidera la CCJA 22, la question reste
entière et se pose de savoir s’il faut maintenir les dispositions non contraires de
droit interne et effacer celles qui sont contraires aux Actes uniformes.

21
En ce sens, V. Philippe LEBOULANGER, L’arbitrage et l’harmonisation du droit en Afrique,
Revue de l’arbitrage, 1999, n° 3, p. 541 s., n° 13 et note 20.
22
Il nous paraît important et opportun de questionner la Cour commune de justice et d’arbitrage sur les
différents points délicats soulevés lors de cette étude (Voir Annexe 1).

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