1.1.

Definición del derecho a la identidad (marco del derecho comparado)

1.1.1. El derecho a la identidad en el ordenamiento jurídico peruano

En la Constitución Política Peruana de 1993, aún vigente, no se consagra

expresamente el derecho al nombre, pero sí se reconoce en el artículo 2º,
numeral 1) el derecho a la Identidad, el mismo que se encuentra contemplado
además en el artículo 8º inciso 1) de la Convención sobre los Derechos del Niño
y en el artículo 6º del Código de los Niños y Adolescentes, aprobado por Ley
No. 27337. El derecho a la Identidad supone el reconocer a cada persona, en
cuanto ser único y no intercambiable.

Entendemos que la identidad es un término amplio el cual describe los aspectos

generales de la personalidad total del individuo, esto incluye la asimilación de
normas sociales, valores, creencias, costumbres, etc. La identidad es
determinada por las características interpersonales e intrapersonales, el
contexto ideológico y las interacciones de los componentes significativos del
mundo1.

El derecho a la identidad, ha sido definido por nuestra doctrina nacional como:

“el conjunto de atributos y características psicosomáticas que permiten
individualizar a la persona en sociedad. Identidad personal es todo aquello que
hace que cada cual sea “uno mismo” y no “otro”2.
Así, pues, el nombre es el primer rasgo característico, por el cual se puede
identificar a una persona, y posteriormente por su domicilio, etc.

En cuanto a la identidad, tenemos que existen dos clases de identidad, según

diversos autores: una identidad llamada estática, formada por un conjunto de
caracteres constantes, en las cuales se encuentra el nombre, la filiación, la
fecha de nacimiento, entre otros datos; así como también una identidad
dinámica, constituida por el patrimonio cultural, político, religioso o de cualquier
otra índole que tenga el individuo, de ahí su naturaleza dinámica, por cuanto en
el curso de la vida de una persona, puede cambiar constantemente de identidad
dinámica.

1
CHANAME, R. (2006), “Comentarios a la Constitución”. Tercera Edición. Jurista Editores, Lima, Perú.
2
Código Civil Comentado, (2003), Por los mejores 100 especialistas. Tomo I. Gaceta Jurídica. Primera Edición, Lima,
Perú.
 Por este motivo se ha dicho que el derecho a la identidad es el derecho a ser
quien se es, es un derecho a la propia biografía 3. Pero a la vez, y
fundamentalmente es el derecho a ser percibido y reconocido por el otro como
quien se es, porque así como toda la vida del ser humano está dirigida a
autoconstruirse, configurando en el proceso una identidad, no es una identidad
a puertas cerradas, así como la libertad de pensamiento, perdería su sentido de
quedar limitada al fuero íntimo. Porque la existencia es además co-existencia,
es ser-en-sí, ser-en-los-otros y ser-en-el-mundo.

Por eso entendemos que el derecho a la identidad es ni más ni menos que el

derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los demás como quien se es; en
otras palabras el derecho a la proyección y reconocimiento de la
autoconstrucción personal.

Ahora bien, a pesar de la amplia fórmula mediante la cual se reconoce de

manera expresa el derecho a la identidad como derecho fundamental, podría
discutirse si es que actualmente en el ordenamiento jurídico peruano viene
otorgándose una protección procesal suficiente a ese derecho. Así las cosas,
el Código Procesal Constitucional contempla en su artículo 25 que “procede el
hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los
siguientes derechos, que enunciativamente, confirman la libertad
individual: 10) el derecho a no ser privado del documento nacional de
identidad, así como obtener el pasaporte o su renovación dentro o fuera
de la República”, como es el caso de Karen Mañuca Quiroz. Aquí vemos como
se busca garantizar mediante un trámite sumarísimo un aspecto que se
desprende del derecho a la identidad vinculado más bien a la identificación, tal
como se explicará más adelante en el desarrollo de este trabajo.

Por otro lado, frente a los otros aspectos del derecho a la identidad,
lamentablemente no encontramos mayores precisiones específicas al respecto.
Es más, el derecho a la identidad no se incluye en el artículo 37 que trata sobre
los derechos pasibles de protección mediante amparo. Y si bien el inciso 25 de
este artículo contiene una fórmula residual que permitiría su reclamo mediante
el proceso de amparo, estaría por verse si los magistrados aceptarían esta vía
procesal o denegaría el amparo por entender que está disponible una vía
3
FIGUEROA, Y. (2000), “Información genética y derecho a la identidad personal”, en Bioética y Genética.
BERGEL- CANTÚ Coord. Bs As, Ciudad Argentina.
 igualmente satisfactoria (por ejemplo, lo regulado en el Código Procesal Civil,
artículo 826 y concordantes, que permite la rectificación del nombre y el sexo
registral, vía proceso no contencioso) para proteger al derecho a la identidad.

Tal como se ha señalado, el aspecto del derecho a la identidad que ha

suscitado hasta el momento mayor atención, al menos en cuanto a verse
traducido en un esfuerzo normativo y jurisprudencial, es el vinculado a la
identificación de las personas. Conforme hace notar la Defensoría del Pueblo
en su Informe 107 de Octubre de 2006, un importante problema relativo a la
identidad de las personas es la indocumentación, el cual afecta cerca de un
millón de personas4.

Se estima que cerca del 3.5% de la población carece de documento nacional de

identidad. Esto llevó al RENIEC a crear en el año 2005 el “Plan Nacional de
Restitución de la Identidad” con el objetivo de erradicar al mediano plazo la
indocumentación, principalmente de las poblaciones en situación de
vulnerabilidad.
El Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la materia en
los expedientes 2273-2005 (Karen Mañuca Quiroz Cabanillas).

En estos casos el examen del Colegiado se limitó a las aseveraciones relativas

a la relación entre la posesión del documento nacional de identidad (elementos
relativos a la identificación) y su vinculación al derecho a la identidad. Así se ha
dicho que: “Se advierte que la privación del DNI involucra, a su vez, una
restricción al derecho a la libertad de tránsito. Ello sin duda alguna, constituye el
fundamento indispensable para que el derecho en mención pueda ser por el
proceso constitucional de hábeas corpus” (Exp. 0243-2007 fundamento 5). “El
DNI tiene una doble función: de un lado permite que el derecho a la identidad se
haga efectivo, en tanto posibilita la identificación precisa de su titular; y de otro
constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y políticos...”
“Como es fácil de percibir de la existencia y disposición del DNI depende la
eficacia del derecho a la identidad y de la multiplicidad de los derechos
fundamentos (...) y el reconocimiento de la personalidad jurídica.”( Exp. 2273-
2005 PHC/TC fundamento 25).

4
[E]l número total de menores de 18 años de edad que no tienen partida de nacimientos asciende a 313,500 […] y el
número total de mayores de 18 años de edad que no tienen DNI es 890,600 (332,400 hombres y 558,200 mujeres), lo
cual da un total de 1,204,100 personas que no cuentan con alguno o algunos de los documentos de identidad que
forman parte del circuito de la documentación (Informe 107)
 El caso Karen Mañuca Quiroz5 resulta sin duda el más ilustrativo sobre los
parámetros manejados por los magistrados del Tribunal Constitucional al
abordar las cuestiones relativas al derecho a la identidad. Volveremos sobre
este caso al hablar sobre el derecho a la identidad sexual.

1.1.2. El derecho a la identidad en el derecho comparado

Desde que la pionera Suecia decidió en 1972 legislar sobre transexualidad en la

Ley de 21 de abril de 197216 bajo la rúbrica “la determinación del sexo en casos
establecidos”, son pocos los países que han decidido seguir su ejemplo. Pocos
los que han decidido dar algún tipo de solución legal a las distintas cuestiones
jurídicas que plantea el novedoso “derecho a la identidad sexual”.

Los países que han legislado son: Alemania en 1980 (Ley de 10 de septiembre
de 1980); Italia en 1982 (ley núm.164 de 14 de abril de 1982); Holanda en 1985
(Ley 24 de abril de 1985); Turquía en 1988 (Ley 11 de mayo de 1988); en EEUU
la situación es dispar según el Estado al que nos refiramos: (texto legislativo)
Illinois(1961), Arizona (1967), Lousiana (1968), California (1977), (reglamentos)
Alabama, Carolina del Norte, Nueva York, Colorado, Hawai, Pensilvania...); en
Canadá, Quebecq (1977); Sudáfrica (1974); Australia Meridional (1988). Panamá
más recientemente.
1.2. Aspecto Sociológico y Antropológico del derecho a la identidad

La antropología como ciencia holística utiliza sus métodos y técnicas para hacer una
interpretación y análisis sistemático y estructural. Es decir busca elementos
constitutivos y constituciones de la identidad e identidades y, sobre todo ponen en
atención en las manifestaciones sociales, políticos y culturales (materiales e
inmateriales), por lo tanto, toma como elementos esenciales las creencias,
tecnologías, formas de percepción, tradiciones orales (mitos, leyendas, cuentos,
etc.), costumbres, religiones, etc. estos elementos coadyuvan al esclarecimientos del
estudio.

La identidad se forma de manera compleja, heterogénea y dinámica, más aún

cuando hablamos de nuestra sociedad que es tan diversa y pluricultural. Pasa por

5
EXP. N.° 2273-2005-PHC/TC Lima, Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, sentencia del Tribunal Constitucional del 20 de
abril de 2006, con voto particular disidente del Juez Vergara Gotelli.
entender como menciona Bolzman (1996), la identidad como un proceso dinámico,
que expresa a la vez continuidad y cambio en la experiencia de los actores sociales;
la identidad como relación dinámica entre asignaciones exterior de atributos y auto
elaboración de atributos. Esto es a la vez reajustado, reconstruido, reinterpretado y
reelaborado a partir de elementos constitutivos y constituciones de los actores
sociales, sobre todo de acuerdo a la identidad dimensional.

El concepto de identidad es importante para la ciencias sociales en especial para la

antropología puesto engloba una serie de categorías sociales y culturales, por lo
tanto es necesario reincorporar a las investigaciones como herramienta estratégica;
en efecto ayudará entender mejor las manifestaciones políticas, ideológicas y
socioculturales de los pueblos.

La identidad sirve para poder buscar nuestro "origen", reconocernos y sentirnos

orgullosos por nuestras tradiciones, por la herencia cultural, por nuestras formas de
vida y examina elementos constitutivos - constituciones primordiales que se
encargan de mantener la continuación y alianza entre los miembros de la sociedad y
buscar sentido de vida colectivo para un desarrollo con horizonte común, que
permite articular y sumar esfuerzos para el beneficio expandido y colectivo.

Desde sus fundamentos epistemológicos, la antropología, básicamente, tiene como

objeto de estudio las relaciones sociales en los grupos humanos y sus culturas. Esta
ciencia social integra las aportaciones y conocimientos ofrecidos por múltiples
disciplinas, relacionando elementos arqueológicos, económicos, sociales, religiosos,
ecológicos, lingüísticos e ideológicos.

La sociología trata esencialmente de la comprensión de los cambios sociales y de

los problemas en la sociedad actual. Desde la necesaria imparcialidad, siendo
conscientes de la carga teórica que conlleva siempre todo estudio antropológico y
social, se tendrá en cuenta que el científico social es a la vez sujeto y objeto de
estudio, y que ambas ciencias presentan un diálogo del ser humano consigo mismo.

La descripción de los hechos sociales y su posterior análisis hace, que la

antropología y la sociología sean ciencias independientes y objetivas, y aunque el
mundo natural es analizado objetivamente, el alumnado, a la vez, es observador de
un mundo social, que lo implica como sujeto dentro del propio análisis, es decir,
como observador de los acontecimientos que le atañen.
La antropología y la sociología incluyen en su investigación el conjunto de las
manifestaciones de los seres humanos en las sociedades actuales, en toda su
complejidad, analizando y sintetizando lo que son capaces de generar: la cultura, los
grupos que forman, lo que comparten, los significados que emplean, cómo se
organizan y relacionan, cómo aprenden, y las herramientas que fabrican y usan. Los
estudios antropológicos y sociológicos no se limitan a las teorías tradicionales y
clásicas, pues la humanidad está en constante movimiento, en una simbiosis con su
cultura, de la que extrae normas de comportamiento y valores, y a la que aporta su
propia praxis.