Vous êtes sur la page 1sur 9

FICHE DE TD – SEANCE 5

II. L’arbitrabilité

A) L’arbitrabilité objective

• Arbitrabilité et existence d’une réglementation d’ordre public

Cela concerne l’aptitude d’un litige à être soumis à l’arbitrage en raison de la matière sur laquelle il porte.

Exclusion par essence d’un noyau dur de matières inarbitrables : contentieux relatifs à l’état et à la capacité des
personnes, droit extra patrimonial de la famille (article 2060 du Code civil).

En matière commerciale, tendance à penser que la matière est arbitrable dans son ensemble (libéralisme du commerce
international, droits indisponibles) mais en même temps présence de nombreuses lois impératives, lois de police
édictées par le législateur dans ce domaine qui pourraient venir remettre en cause l’arbitrabilité de ces litiges.

Evolution :

Au départ inarbitrabilité par principe, dès qu’un litige en matière commerciale entrainait l’application de règles
d’ordre public, le litige devait être soumis aux juridictions étatiques. Méfiance et défiance à l’égard de l’arbitre,
personne privée concernant la protection et le respect des règles d’ordre public.

Evolution avec la jurisprudence Mitsubishi aux Etats-Unis1 puis en France avec la jurisprudence Ganz et Labinal de la
Cour d’appel :

1°- Paris (1re Ch. suppl.), 29 mars 1991, Rev. arb. 1991.478, note L. Idot

Conclusion d’un contrat de fourniture entre l’Etat tunisien et une société hongroise dénommée Ganz portant
sur l’installation du réseau ferroviaire tunisien. Suite à la scission de la société hongroise en plusieurs sociétés, l’Etat
tunisien met en œuvre la clause compromissoire stipulée dans le contrat afin que cette scission lui soit déclarée
inopposable au titre de la lex contractus française car considérée comme frauduleuse et spoliatrice. Une sentence
partielle déclare inopposable la scission à l’Etat tunisien.
La société hongroise forme un recours en annulation contre la sentence. Cette dernière invoque la nullité de la
convention d’arbitrage en raison de l’inarbitrabilité du litige puisque les accusations de fraude et de spoliation
soulevées par la Tunisie relèvent du domaine de l’ordre public et par conséquent les arbitres auraient dû se déclarer
incompétents en vertu du principe d’inarbitrabilité des litiges impliquant des règles d’ordre public.

La cour d’appel affirme le principe selon lequel hors les cas où la non-arbitrabilité relève de la matière, l’arbitre doit
pouvoir appliquer les règles d’ordre public mais également en tirer les conclusions sur la validité, invalidité du contrat.
Ainsi l’arrêt Ganz affirme le principe de l’arbitrabilité des litiges impliquant des règles d’ordre public. Les arbitres
sont compétents pour connaître de ces litiges, appliquer les règles d’ordre public et en tirer les conséquences sur le
plan des sanctions civiles.

→ Il n’est plus possible pour une partie d’invoquer l’inarbitrabilité d’un litige sous prétexte que ce dernier
entrainerait l’application de règles d’ordre public. Le fait que l’ordre public soit en jeu ne suffit plus à rendre
le litige inarbitrable.


1
Mitsubishi Motors Corp.v.Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 473 U.S.614 (1985) ; Premier arrêt à admettre l’arbitrabilité des litiges
→ L’applicabilité et l’application de lois de police ou réglementation d’OP aux litiges n’entraînent pas une
compétence exclusive des juridictions étatiques.

→ Au contraire, le principe de l’effet positif négatif de compétence compétence doit jouer : Si une partie saisit
en premier les juridictions étatiques en dépit d’une clause compromissoire, ces dernières se déclaraient
incompétentes en attendant que l’arbitre se soit prononcer en priorité sur sa compétence (effet négatif du
principe de compétence compétence), si l’arbitre estime que la clause est valide alors les juridictions étatiques
devront se dessaisir. Limite au principe de l’effet négatif : Si la clause est manifestement nulle ou inapplicable
devant les juridictions étatiques alors ces dernières pourront connaître du contentieux (article 1448 du CPC-
voir séance 6) or désormais la fait que des règles d’OP soient applicables au litige n’est plus une cause de
nullité manifeste donc l’effet négatif de compétence compétence doit jouer.

→ Cette arbitrabilité n’est pas sans limite. Si l’on permet à l’arbitre de connaître de ce type de contentieux, un
contrôle a posteriori de la sentence au respect des règles d’ordre public sera effectué systématiquement par le
juge de l’annulation ou de l’exequatur.

2°- Paris (1re Ch. A), 19 mai 1993, Rev. arb. 1993.645, note Ch. Jarrosson ; JDI 1993.957, note L. Idot ; RTD com.
1993.493, obs. E. Loquin

Contentieux entre soumissionnaires relatif à un appel d’offres concernant l’obtention d’un marché de
construction de pièces d’aéronef. La société Mors saisit le tribunal de commerce, reprochant aux deux autres
soumissionnaires concurrents, Westland et Labinal d’avoir constitué une entente secrète afin de l’écarter des
négociations. Westland soulève une exception d’incompétence devant les juridictions étatiques au profit de la
juridiction arbitrale convenue par la clause compromissoire stipulée dans le contrat de joint-venture conclu entre
Westland et Mors. Le tribunal rejette l’exception d’incompétence et constate l’existence d’une entente illicite entre
Westland et Labinal ainsi que le comportement déloyal de Westland. Selon le tribunal de commerce les règles de
concurrence issues des sources européennes et internes étant qualifiées de lois de police communautaires les arbitres
n’ont pas le pouvoir d’appliquer les règles communautaires en matière de concurrence. La société Westland interjette
appel du jugement. La sanction d’une entente illicite relève-t-elle exclusivement des compétences des juridictions
étatiques ?

Décision de la cour d’appel :


L’arbitrabilité d’un litige n’est pas exclue du seul fait qu’une réglementation d’ordre public est applicable au rapport
de droit litigieux; Qu’en matière internationale, l’arbitre apprécie sa propre compétence quant à l’arbitrabilité du litige
au regard de l’ordre public international et dispose du pouvoir d’appliquer les principes et les règles qui en relèvent
ainsi que d’en sanctionner la méconnaissance éventuelle, sous le contrôle du juge de l’annulation;
Considérant que si le caractère de loi de police économique de la règle communautaire du droit de la concurrence
interdit aux arbitres de prononcer des injonctions ou des amendes, ils peuvent néanmoins tirer les conséquences civiles
d’un comportement jugé illicite au regard de règles d’ordre public pouvant être directement appliquées aux relations
des parties en cause, même si celles-ci ne sont pas toutes ensemble attraites à la procédure arbitrale;

→ L’arrêt Labinal constitue le prolongement de l’arrêt Ganz, la Cour d’appel réaffirme dans un attendu général
que ce n’est pas parce qu’un texte d’ordre public peut entretenir des liens avec un litige que ce dernier devient
inarbitrable pour autant. Elle rappelle également le pendant de cette autonomie de l’arbitre, à savoir le
contrôle judiciaire a posteriori.

→ Dans un second temps, elle apporte des précisions concernant les pouvoirs spécifiques des arbitres en matière
de droit de la concurrence. L’arbitre doit vérifier sa compétence en vérifiant si le litige est arbitrable selon les
règles d’ordre public. Si c’est le cas, l’arbitre applique les règles d’ordre public et peut appliquer des sanctions
(caractère juridictionnel du pouvoir de l’arbitre) qui ne sont pas incompatibles avec ses pouvoirs. L’arbitre
peut donc prononcer des sanctions civiles en matière de concurrence : annulation du contrat, condamnation à
des dommages & intérêts. Le versant quasi-pénal est réservé aux juridictions étatiques et aux autorités de la
concurrence : injonctions, amendes.

3°- Cass. civ. 1 re, 8 juillet 2010 (Bull.), D. 2010.2884, note M. Audit et O. Cuperlier ; D. 2010.2933, obs. Th. Clay ;
Rev. crit. DIP 2010.743, note D. Bureau et H. Muir Watt ; Rev. arb. 2010.513, note R. Dupeyré

Conclusion d’un contrat de distribution exclusif de marchandises par une société danoise HTC sur le territoire
français avec une société française. Clause compromissoire stipulée dans le contrat. Résiliation du contrat par le
distributeur danois.
Société française assigne devant les juridictions françaises la société danoise sur le fondement de l’ancien article
L.442-6-1 5° du Code de commerce (désormais L.442-1 depuis l’ordonnance du 24 avril 2019). La société Danoise
soulève une exception d’incompétence au profit des tribunaux arbitraux. La société française forme un pourvoi en
cassation invoquant le raisonnement suivant :

- L’article L.442-6 du Code de commerce est issu des règles du droit de la concurrence et doit être qualifié de
loi de police. Si le litige entraîne l’application de loi de police alors la clause compromissoire est nulle
puisque les arbitres sont incompétents pour en connaître en raison de la compétence exclusive des juridictions
étatiques dans ce domaine (pourvoi se fonde sur un raisonnement ante Ganze/Labinal)

- L’action relative à la rupture des relations commerciales établies prévue par l’article L. 442-6 du Code de
commerce est de nature délictuelle or le champ d’application de la clause compromissoire ne s’applique
qu’aux actions de nature contractuelle qui résulteraient d’une violation du contrat donc la clause
compromissoire ne peut s’étendre à cette action.

Réponse de la Cour de cassation :


- Concernant le premier moyen, la Cour rappelle la jurisprudence Ganz/Labinal, selon laquelle la présence
d’une loi de police dans le litige n’entraîne pas une incompétence de principe des tribunaux arbitraux au profit
d’une compétence exclusive des juridictions étatiques. La présence d’une loi de police n’est pas une source
d’inarbitrabilité et donc de nullité manifeste de la clause au titre de l’article 1448 du code de procédure civile,
c’est donc à l’arbitre de se prononcer en priorité sur la licéité et la validité de la clause selon l’effet négatif du
principe de compétence compétence.
- Sur le second moyen, la Cour de cassation n’hésite pas à étendre le champ d’application de la clause
compromissoire puisque quand bien même l’action serait de nature délictuelle, le fait générateur de
responsabilité trouvait sa source dans les conditions auxquelles il avait été mis fin au contrat par le
distributeur et les conséquences de cette résolution. Ainsi les arbitres sont compétents pour connaître de cette
action sur le fondement de la clause compromissoire puisque le fait générateur de l’action entretient des liens
avec le contrat.
- Attention : Evolution de la qualification de nature délictuelle de l’ancien article L.442-6 du Code de
commerce depuis l’arrêt CJUE Granarolo du 14 juillet 2016 (Affaire C-196/15) : L’article L 442-6 serait de
nature contractuelle au sens du règlement Bruxelles 1 bis s’il est possible de prouver l’existence d’une relation
contractuelle tacite à l’aide de faisceaux d’indices.

Possibilité de faire un lien avec le traitement des clauses attributives de juridiction par les juridictions françaises
lorsqu’est en cause l’application d’une loi de police dans le litige : la qualification d’une norme de loi de police
n’entraine pas la compétence exclusive du for dont émane la loi de police en présence d’une clause attributive de
juridiction désignant les juridictions d’un Etat tiers (jurisprudence Monster cable2)


2 Cass., 1re civ., 22 octobre 2008.
• Les litiges en matière de propriété industrielle

L’arbitrage est autorisé concernant les contentieux relatifs à l’exploitation des titres de PI : contrats de cession,
contrats d’exploitation de brevets, licence de droits de propriété industrielle, volet civil des actions en contrefaçon à
l’exclusion de son volet pénal. Ceci résulte des articles L. 615-17 et L 716-4 du Code de la propriété intellectuelle qui
donnent compétence exclusive aux tribunaux judiciaires mais ces dispositions précisent qu’elles « ne font pas obstacle
au recours à l'arbitrage, dans les conditions prévues aux articles 2059 et 2060 du Code civil ”.

La question cruciale porte sur l’arbitrabilité des contentieux relatifs à la validité des titres de propriété industrielle.

Avant l’arrêt de la Cour d’appel Liv Hidravlika du 28 février 2008:

! Interdiction pour les arbitres de statuer sur la validité des titres de PI :

" Monopole de l’Etat concernant la validité des titres de PI : titre délivré par l’INPI, compétence exclusive pour
connaître de ces recours du juge de l’Etat ou de dépôt d’enregistrement selon l’article 24§4 du Règlement
Bruxelles 1 refondu. Le juge est le seul à pouvoir décider de la validité ou de la nullité d’un contrat.
" La décision qui annule un titre de PI a un effet absolu et disparaît aussi bien à l’égard des parties qu’à l’égard
des tiers : effet erga omnes de la décision or si ces litiges étaient arbitrables, une sentence ne pourrait avoir de
force obligatoire qu’à l’égard des parties.
" Effet de cette action judiciaire : Annulation d’un titre de PI entraîne l’anéantissement de tous les contrats
relatifs à ce droit de PI et empêche toute action en contrefaçon.

Problème : Il était fréquent que le défendeur à une action en contrefaçon devant l’arbitre cherche à remettre en cause
la validité du brevet en soulevant par voie incidente la nullité du brevet afin d’échapper à ses obligations
contractuelles. En soulevant la question de la validité du titre, cela obligeait les arbitres à surseoir à statuer en
attendant que la juridiction étatique compétente exclusivement pour connaître de la question rende sa décision. La
remise en cause de la validité du titre par le défendeur à l’action était souvent une manœuvre dilatoire qui n’avait pour
but que de retarder l’issue du procès.

Revirement de JP : 1°- Paris (1re Ch. C), 28 février 2008, Rev. arb. 2009.168, note T. Azzi ; JCP 2008 I 164, no 6,
obs. J. Béguin ; JCP E 2008, 1582, note Ch. Caron

Contentieux relatif à l’exploitation d’un contrat de licence de brevet. Le défendeur dans l’arbitrage a soulevé
comme moyen de défense la nullité du brevet et donc l’incompétence des arbitres pour connaître de la question. La
sentence condamne le défendeur qui fait un recours en annulation contre celle-ci invoquant le fait que les arbitres se
soient déclarés compétents pour connaître de la validité du brevet.
Revirement de la Cour d’appel :
→ Si la question est soulevée à titre principal : compétence exclusive du juge du lieu d’enregistrement du titre.
→ Mais la cour de Paris autorise l’arbitre à statuer sur la validité du brevet seulement si la question est soulevée
de manière incidente.
Justification : comme la question n’est soulevée que par voie incidente, celle-ci ne figure pas dans le dispositif de la
sentence, elle n’a donc pas d’autorité de la chose jugée et n’a d’effet qu’entre les parties. La décision ne concerne que
les parties et l’incidence sur le contrat entre les parties (effet seulement inter partes). Possibilité donc de rendre pour
un juge ou un arbitre saisi par un tiers une décision en sens contraire (mais risque alors de décisions contradictoires ?)
But d’éviter les manœuvres dilatoires du défendeur qui retarderait l’issu du litige.

2°- Cass. civ. 1 re, 12 juin 2013 (inédit), JCP 2013, doctr. 784, no 3, obs. Ch. Seraglini ; D. 2013.2936, obs. Th. Clay ;
Cah. arb. 2014.73, note I. Léger.

La Cour de cassation était appelée à se prononcer pour la première fois sur l’arbitrabilité de la validité des titres de PI.
La Cour de cassation confirme l’orientation de la jurisprudence de la Cour d’appel : Arbitrabilité du contentieux de la
validité des titres de PI lorsque ceux-ci sont soulevés à titre incident.
IV. Les problèmes de capacité et de pouvoir

a) Les personnes de droit privé

Lors de la conclusion de contrats, les dirigeants de société peuvent conclure des clauses compromissoires au nom de la
société si un litige survient avec le cocontractant. Se pose la question de savoir si une fois le litige né, la société peut
invoquer le défaut de pouvoir du dirigeant au regard de la lex societatis. Autrement dit, lorsque le cocontractant décide
de mettre en œuvre la clause compromissoire et recourir à l’arbitrage, la société peut-elle s’opposer à l’arbitrage en
invoquant le fait que la question du pouvoir de représentation de la société relève de la lex societatis (loi applicable à
la société) et qu’en vertu de cette loi le dirigeant qui a conclu cette clause compromissoire n’avait pas le pouvoir de le
faire ? Suivant cette logique, la clause compromissoire serait alors inopposable à la société et le cocontractant devrait
saisir à la place les juridictions étatiques, par principe les juridictions du siège de la société (compétence générale du
domicile du défendeur article 4 Règlement Bruxelles 1 bis), neutralisant ainsi l’un des objectifs même d’une telle
clause, à savoir recourir à un tribunal neutre. Il pourrait également être attrait sur le fondement de l’article 7 en matière
contractuelle.

La jurisprudence a nettement affirmé son hostilité à une telle démarche :

1°- Cass. civ. 1 re, 8 juillet 2009 (Bull.), Rev. arb. 2009.529, note D. Cohen ; D. 2009.1957, obs. X. Delpech ; D.
2009.2385, obs. L. d’Avout ; D. 2009.3959, obs. Th. Clay ; Rev. crit. DIP 2009.779, note F. Jault-Seseke ; Cah. arb.
2010.97, note F-X. Train ; JCP 2009 I 462, no 10, obs. J. Ortscheidt

Contrat de transport maritime conclu entre deux sociétés SOERNI et ABS, dans lequelle SOERNI a confié le transport
d’un navire à ABS avec une clause compromissoire conclue dans le contrat de connaissement. Suite au naufrage du
navire, la procédure d’arbitrage est mise en œuvre condamnant la société SOERNI à indemniser ABS. La sentence fait
l’objet d’un exequatur en France. SOERNI interjette appel de l’ordonnance d’exequatur devant la Cour d’appel qui
confirme l’exequatur de la sentence. SOERNI forme un pourvoi en cassation.
Selon elle, l’employé qui a signé la clause compromissoire au nom de la société n’avait pas le pouvoir de représenter
la société et donc d’engager la société à l’arbitrage.
Raisonnement de SOERNI : la question relative à la capacité et au pouvoir de contracter une clause compromissoire
par un employé de la société relève de la lex societatis, or SOERNI est une société de droit français donc la cour
d’appel aurait dû appliquer le droit français afin de vérifier si l’employé bénéficiait bien d’un tel pouvoir de
représentation.

La Cour de cassation rejette le raisonnement du pourvoi en affirmant que « l’engagement d’une société à l’arbitrage ne
s’apprécie pas par référence à une quelconque loi nationale mais par la mise en œuvre d’une règle matérielle déduite
du principe de validité de la convention d’arbitrage fondée sur la volonté commune des parties »

Pour apprécier l’engagement d’une société à la clause compromissoire, la jurisprudence rejette la méthode
conflictuelle (rejet de la lex societatis et de manière générale de toute loi étatique) au profit d’une règle matérielle à
savoir celle du principe de validité de la convention d’arbitrage fondée sur la volonté commune des parties. Ceci n’est
rien d’autre qu’une application de la règle matérielle issue de la jurisprudence Dalico : La question relative à la
capacité et au pouvoir de compromettre pour une société relève du champ d’application du principe général dégagé
par la JP Dalico. Cette question n’est censée être soumise à aucune loi nationale mais seulement à la règle matérielle
qui consiste à apprécier la validité de la clause par le juge sur le seul fondement de la volonté des parties. Ainsi les
clauses compromissoires signées par des dirigeants de société sont protégées contre toute loi étatique qui viendrait
limiter les pouvoirs des dirigeants de société.
2°- Cass. civ. 1re, 16 mars 2016 (Bull.), Rev. arb. 2016.816, note L. d’Avout

Contentieux concernant le paiement des honoraires entre une partie émiratie et son avocat anglais. Une
sentence arbitrable est rendue condamnant la partie émiratie. Recours en annulation de la sentence par la partie
émiratie. Le pourvoi invoquait la nullité de la clause compromissoire. En effet, celle-ci avait été signée par son seul
conseiller émirati or la question de la représentation entre mandat et mandataire relève de la loi « de l’acte juridique »
(s’agit-il de la loi du mandat ou du contrat contenant la clause compromissoire ?) or selon le droit émirati, cet acte est
constitutif d’un excès de pouvoir car le mandataire ne dispose pas du pouvoir spécial de consentir à l’arbitrage. Le
pourvoi se fondait sur une approche conflictuelle qui est rejetée par la Cour de cassation. La Haute juridiction
confirme le raisonnement de la Cour d’appel appliquant la JP Dalico : La validité de la clause compromissoire
s’apprécie sur le seul fondement de la volonté des parties sans se référer à aucune loi étatique. La Cour se fonde sur
les pouvoirs apparents du mandataire, la croyance légitime de la partie, l’exigence de bonne foi (références implicites
à un droit français des contrats ?) pour confirmer la compétence des tribunaux arbitraux.

b) Les personnes morales de droit public

Se pose la question de savoir si les personnes publiques peuvent recourir à l’arbitrage. La réponse diffère selon que
l’on se place du point de vue de l’ordre judiciaire ou administratif :

Dans l’arbitrage interne : Article 2060 prohibition de principe, exception pour certaines catégories d’établissements
publics à caractères industriel et commercial qui peuvent être autorisés à compromettre par décret.

Dans l’arbitrage international:

La jurisprudence judiciaire :

1°- Cass. civ. 1 re, 2 mai 1966 (Bull.), JDI 1966.648, note P. Level ; Rev. crit. DIP 1967.553, note B. Goldman ; D.
1966.575, note J. Robert

! La règle édictée par l’article 2060 du Code civil relative à la prohibition de recourir à l’arbitrage ne s’applique
que pour les contrats internes, les personnes publiques françaises peuvent compromettre dans le droit du
commerce international.
! Importance de la qualification donnée au contrat : Si le contrat est international dans ce cas la qualification
d’internationalité l’emporte sur le caractère administratif du contrat car :
→ L’article 2060 du Code civil ne s’applique pas pour les contrats internationaux.
→ Il existe dans l’ordre international un principe de validité de la clause compromissoire (Prémisse de la
règle matérielle issue de la JP Dalico).
→ Donc le corolaire de ce principe de validité est bien la validité d’une telle clause à l’égard d’une
personne de droit public.

Conclusion : Selon la jurisprudence Galakis les personnes morales de droit public français peuvent compromettre dans
l’ordre international et l’Etat ne peut invoquer une fois la convention conclue, la nullité de la clause compromissoire
au motif que selon la règle de l’article 2060 les personnes publiques ne pourraient compromettre.

Après l’arrêt Galakis, la question s’est posée de savoir si ce principe d’arbitrabilité pour les personnes publiques dans
l’ordre international ne concernait que l’Etat français et ses démembrements ou bien s’appliquait également pour les
personnes publiques étrangères. Ainsi est-ce qu’une personne de droit étrangère pouvait continuer à invoquer ses
règles de droit interne pour se soustraire à l’arbitrage ?

2°- Paris (1re Ch. suppl.), 17 décembre 1991, Rev. arb. 1993.281, note H. Synvet

Contentieux relatif à une rupture de contrat d’approvisionnement entre une société Iranienne (NIOC) et une
société de droit panaméen (GATOIL). La société NIOC met en œuvre la clause compromissoire contenue dans l’un
des contrats devant la CCI. GATOIL soulevait l’incompétence des arbitres en raison de la nullité de la clause
compromissoire, tirée d’un défaut de capacité de NIOC à compromettre sans avoir obtenu les autorisations nécessaires
selon le droit iranien. Une sentence partielle et une sentence définitive sont rendues confirmant la compétence des
arbitres. Un recours en annulation est formé d’abord contre la sentence partielle puis contre la sentence définitive.
Selon la société Gatoil la question relative à la capacité et au pouvoir de compromettre relève de la loi nationale, la
Société NIOC était donc soumise au droit iranien concernant les formalités préalables à respecter pour pouvoir
recourir à l’arbitrage.
La Cour d’appel rappelle le principe selon lequel dans l’arbitrage international, le principe de l’autonomie de la clause
compromissoire est d’application générale en tant que règle matérielle internationale consacrant la validité de la
convention d’arbitrage, hors de toute référence à un système de conflit de lois, la validité de la convention devant être
contrôlée au regard des seules exigences de l’ordre public international (prémisse de l’arrêt Dalico)

Ainsi la cour d’appel confirme les prémisses de la règle matérielle dégagée par l’arrêt Dalico, d’après laquelle la
validité de la clause n’est soumise à aucun droit et ce principe s’applique concernant la question de la capacité des
personnes publiques à compromettre qu’elles soient françaises ou étrangères. Il s’agit donc d’une forme de
« bilatéralisation » de l’arrêt Galakis qui étend la règle applicable à l’Etat français à tous les Etats.

La cour d’appel envisage ensuite la limite posée par l’arrêt Dalico à savoir que la validité de la convention ne doit pas
être contraire à l’OPI. En l’espèce elle affirme dans une sorte d’obiter dictum puisque ce n’est pas le cas en l’espèce,
que le fait pour NIOC de se prévaloir des dispositions restrictives de son droit national pour se soustraire à posteriori à
l’arbitrage convenu entre les parties serait justement contraire à l’OPI.

! L’objectif est d’éviter les manœuvres dilatoires et la mauvaise foi des personnes publiques (françaises ou
étrangères) qui dans un premier temps concluent des clauses compromissoires en violation de leur droit
interne puis une fois la procédure d’arbitrage mise en œuvre, invoquent la nullité de la clause compromissoire
au regard de ces mêmes règles de droit interne.

Conclusion : Arbitrabilité des litiges concernant les personnes morales de droit public dans l’arbitrage international
reconnue par la jurisprudence judiciaire.

La jurisprudence administrative :

CE, ass., 9 novembre 2016, n° 388806 , D. 2016. 2343, obs. J.-M. Pastor, et 2589, obs. T. Clay, 2017.2054, obs. S.
Bollée ; AJDA 2016. 2133, et 2368, chron. L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet ; RFDA 2016. 1154, concl. G.
Pellissier, et 2017. 111, note B. Delaunay ; RTD com. 2017. 54, obs. F. Lombard ; JCP 2016. 1430, n° 4, obs. C.
Seraglini, 2017.29, note S. Bollée, et 226, n° 7, obs. C. Nourissat ; Cah. arb. 2017. 977, note M. Laazouzi et S.
Lemaire

Le conseil d’Etat était saisi d’une demande d’avis par le ministre en charge de la création du parc Disneyland en
France afin de savoir s’il était possible d’insérer une clause compromissoire dans le contrat à conclure avec Disney.
Ce projet impliquait l’Etat français, l’île de France ainsi que le département du Val de Marne.

! Principe général d’inarbitrabilité :


" Selon le Conseil d’Etat, il existerait un principe général du droit public français confirmé par l’article 2060 du
Code civil de prohibition de l’arbitrage pour les personnes publiques. Toute clause compromissoire
conclue par une personne publique serait atteinte d’une nullité d’ordre public.
" ll s’agit dont d’une interdiction organique relative aux parties dès qu’une partie au contrat est une personne de
droit public.
" Le caractère administratif du contrat l’emporte sur la qualification d’internationalité du contrat.

! Exception à ce principe :
" En cas de dispositions législatives expresses autorisant exceptionnellement le recours à la clause
compromissoire (article 2060 du Code civil).
" Les EPIC peuvent recourir seulement à un compromis lorsqu’un litige est déjà né.
Le but est d’empêcher les personnes publiques d’échapper à la juridiction administrative spécialement établie pour
elles car autrement les intérêts publics seraient moins bien protégés.

* L’incidence de l’arrêt Inserm : Trib confl. 17 mai 2010 (ne figure pas dans la fiche mais utile à la compréhension de
l’évolution de la jurisprudence sur ce point)

Protocole d’accord conclu entre l’Institut national de la santé et de la recherche médicale (INSERM) et une fondation
de droit norvégien visant à la création d’un pôle de recherche en France. Clause compromissoire prévue en cas de
difficulté de mise en œuvre du protocole d’accord. Un litige est survenu suite à la rupture par la fondation des
relations commerciales avec INSERM. Inserm a saisi les juridictions judiciaires, la cour d’appel a déclaré le tribunal
de première instance qui avait accueilli sa demande comme incompétent et a renvoyé les parties devant le tribunal
arbitral du fait de l’existence de la clause compromissoire contenue dans le protocole d’accord.
Une sentence a été rendue déboutant l’INSERM de sa demande en paiement à la fondation.
INSERM a alors saisi à la fois :
" La cour d’appel de Paris d’un recours en annulation de la même sentence arbitrale, qui se considérant
compétente pour connaître du recours a rejeté son recours en annulation. La cour d’appel rappelle que
si les personnes publiques ne peuvent compromettre dans l’ordre interne, il existe un principe de
validité de la clause compromissoire dans l’ordre international.
" La cour administrative d’appel afin de prononcer l’annulation de la sentence en raison de la nullité de
la clause compromissoire. Le conseil d’Etat ayant eu connaissance de cette requête a considéré qu’il
fallait soumettre la question au tribunal des conflits dont la mission est de répartir les compétences
entre juridictions administratives et judiciaires.
" La question qui se posait devant le tribunal des conflits était de savoir qui des juridictions
administratives ou judiciaires étaient compétentes pour connaître d’un recours en annulation d’une
sentence rendue en France impliquant une personne de droit public ?

Le tribunal des conflits affirme le principe selon lequel les juridictions judiciaires sont compétentes pour connaître des
recours en annulation des sentences rendues en France concernant des contrats internationaux entre une personne
morale de droit publique et une personne de droit étranger.

Toutefois elle pose une exception : lorsque ce recours en annulation concerne des contrats mettant en œuvre des règles
d’ordre public, c’est-à-dire un contrat relevant d’un régime administratif d’ordre public alors ce sont les juridictions
administratives qui sont compétentes pour connaître d’un tel recours.

Cette solution semble critiquable puisque l’exception vide le principe de son contenu ; Pratiquement tous les contrats
administratifs contiennent des règles d’ordre public. Ainsi si en théorie, la cour d’appel serait par principe compétente
pour connaître de tel recours, en pratique comme tous les contrats administratifs relèvent d’un régime d’ordre public,
la juridiction administrative serait quasiment systématiquement compétente.

Cette solution est liée à la manière dont la Cour d’appel judiciaire exerce le contrôle des sentences à l’ordre public.
L’arbitrabilité par principe des litiges relatifs à des dispositions d’ordre public a été reconnue en admettant un contrôle
a posteriori de la sentence à la conformité de l’ordre public devant le juge de l’annulation ou de l’exequatur. Or ces
dernières années, bien que l’on semble revenir à une forme plus modérée, la jurisprudence a manifesté un très grand
libéralisme à l’égard du contrôle des sentences à l’ordre public, allant jusqu’à dire que l’atteinte à l’OP de la sentence
devait « crever les yeux ». Idée que la Cour d’appel judiciaire ne contrôle pas assez les violations possibles des
sentences à l’OP et que l’ordre public serait ainsi mieux protégé devant les juridictions administratives.

Attention toutefois à l’ambiguïté de l’arrêt Inserm, le tribunal des conflits ne répond pas à la question cruciale
de savoir si les personnes morales de droit public peuvent recourir à l’arbitrage. Elle répond seulement à la
question qui lui était posée à savoir la répartition des compétences des ordres administratif et judiciaire pour connaître
des voies de recours des sentences rendues en France. Mais en répondant à cette question, ne s’agit-il d’une
reconnaissance implicite de l’arbitrabilité des contrats administratifs internationaux ? En effet pour une partie de la
doctrine, cette définition du régime en matière de recours en annulation pour les sentences liées à des personnes
publiques implique l’admission sous jacente pour les personnes publiques de recourir à l’arbitrage (voir sur ce point
M. Audit, Cah. Arb. 2015. 235). Cependant en l’absence de réponse explicite, le doute subsistait sur ce point et un
arrêt Broadband Pacifique du Conseil d'État (CE 23 déc. 2015, n° 376018) semble affirmer le contraire. Dans ce litige
relatif à la légalité et aux conséquences préjudiciables d'une décision administrative prise par l'administrateur
supérieur des îles Wallis-et-Futuna relativement à l'exploitation, par un opérateur privé, d'un réseau de
communications électroniques, le Conseil d'État a connu de l'appel formé contre la sentence et a accueilli la demande
d'annulation au motif que le différend était inarbitrable (Pour plus de développements voir D. 2016. 2025, obs. S.
Bollée).

CE, ass., 9 novembre 2016, n° 388806 , D. 2016. 2343, obs. J.-M. Pastor, et 2589, obs. T. Clay, 2017.2054, obs. S.
Bollée ; AJDA 2016. 2133, et 2368, chron. L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet ; RFDA 2016. 1154, concl. G.
Pellissier, et 2017. 111, note B. Delaunay ; RTD com. 2017. 54, obs. F. Lombard ; JCP 2016. 1430, n° 4, obs. C.
Seraglini, 2017.29, note S. Bollée, et 226, n° 7, obs. C. Nourissat ; Cah. arb. 2017. 977, note M. Laazouzi et S.
Lemaire

L’arrêt Fosmax est une application par le Conseil d’Etat de la jurisprudence Inserm. Compétent pour connaître
des recours en annulation concernant les sentences relatives à des contrats soumis à un régime administratif d’ordre
public, le Conseil d’Etat vient définir les modalités de son contrôle. En effet en l’absence d’un corpus administratif
relatif au contrôle des sentences arbitrales comparable à l’article 1520 pour les juridictions judiciaires, l’une des
questions qui subsistaient après l’arrêt Inserm concernait les modalités de contrôle des sentences arbitrales par l’ordre
administratif.
" Sur l’étendue du contrôle par le Conseil d’Etat : Ressemblance avec l’ordre judicaire car liste
limitative de chefs de contrôle comparables à ceux de l’article 1520 : contrôle de la régularité de la
procédure, compétence des arbitres, impartialité et indépendance des arbitres, respect par l’arbitre de
sa mission, respect du principe du contradictoire
" Sur le contenu de l’ordre public : contenu de l’ordre public bien plus large que celui retenu par la
jurisprudence judiciaire.
" Le Conseil d’Etat procède à une révision au fond de l’affaire tandis que cette pratique est en théorie
interdite dans l’ordre judiciaire.