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¿CAMBIO DE PARADIGMA
O NUEVAS HERRAMIENTAS DE LA JUSTICIA PENAL?
De esta edición
ISBN: 978-9974-631-64-9
Producción editorial:
Montevideo - Uruguay
Montevideo
2015
ÍNDICE
¿PRÓLOGO ................................................................................................... 11
A MODO DE INTRODUCCIÓN ..................................................................... 17
I.
JUSTICIA RESTAURATIVA
Y ALTERNATIVAS A LA PENA EN URUGUAY
El marco organizacional............................................................................... 36
Implementación de la justicia restaurativa en el contexto uruguayo ............. 38
Parlamento. El nuevo Código del Proceso Penal .......................................... 40
5
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
II
REPARACION DEL DAÑO A LA VICTIMA
Y DERECHO PENAL
6
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
III.
MEDIACIÓN PENAL Y SUSPENSIÓN CONDICIONAL
DEL PROCESO PENAL
7
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
8
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
IV.
9
PRÓLOGO
Hace unos años, en una tribu Mapuche, dos miembros pelearon hasta que
uno de ellos acabó por causar graves lesiones al otro. La situación fue presentada
ante el Consejo de Ancianos a fin de que determinara una solución a ese conflicto
y un castigo por la conducta.
Decidieron que aquel que había herido al otro debería trabajar para
mantener y alimentar, no sólo ya a su familia como lo venía haciendo, sino a
ambas familias hasta tanto el otro miembro se recuperara. Así remediaría su
comportamiento.
La decisión fue acatada y cumplida según había sido dictada, dando bue-
nos resultados.
Pasó el tiempo y el “hombre blanco civilizado” se enteró del suceso y deci-
dió intervenir, aplicando sus leyes y desconociendo el dictamen que había pro-
nunciado el Consejo. La nueva sentencia determinó la prisión para quien había
cometido las lesiones.
El resultado… Ambas familias pasaron hambre.
El sistema penal como tal, hace tiempo ya, nos demuestra un fracaso rotun-
do, circunstancia que hace imperiosa una visión “fuera de la caja” a fin de buscar
una solución a esta pandemia que enfrenta la ciencia penal en la actualidad.
Del modo en que se encuentra diagramado el instituto de la prisión pre-
ventiva en nuestro país, el mismo colide con derechos y garantías consagrados en
nuestra Carta Magna, como también con el Derecho Internacional protector de
Derechos Humanos1.
El jurista italiano Francesco Carnelutti desarrolla esta idea en forma muy
clara al referirse a la prisión preventiva; “Este instituto encarcela al imputado,
para saber si es culpable o inocente, y aún en este último caso primero se le hace
sufrir la privación de libertad”.
Esto es lo que no puede ocurrir en un Estado de Derecho, pero es lo que
ocurre en la actualidad en nuestro país, chocando con dos de los límites que el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos reconoce en relación al uso de
1
Conforme opinión del autor sostenida en Revista de Judicatura Nº 41, Publicación oficial de la
Asociación de Magistrados del Uruguay, Año 2000, pp. 246 y ss.
11
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
12
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
13
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
14
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
15
A MODO DE INTRODUCCIÓN
2
En adelante, JR.
17
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
por parte de la dogmática? ¿Cómo cambiar esta forma de pensar en los sistemas
jurídicos como el uruguayo? ¿Cómo explicar a los operadores de la justicia, a los
legisladores, los medios de prensa y la ciudadanía que existen otras formas de
composición de los conflictos sociales más graves que pueden estar en manos
de los involucrados por el delito? ¿Cómo hacer ingresar al sistema penal las he-
rramientas diseñadas por los cultores de una Justicia que asume como función
la recomposición de las relaciones sociales rotas para que ellas tengan validez
universal y no solo inter-partes? En los artículos que se resumen en esta obra he
pretendido responder a algunas de estas preguntas, aunque muchas de ellas per-
manecen como cuestiones abiertas.
La primera parte de este libro nuclea artículos relacionados con la JR y las
alternativas a la pena. Y ello tiene mucho sentido de la oportunidad en los días
que corren. En algunos ámbitos universitarios e institucionales del Uruguay se
comienza a hablar de la necesidad de incorporar herramientas y técnicas restau-
rativas en la resolución de los delitos. El fracaso rotundo de la resocialización
tras el cumplimiento de la pena y el aumento de los delitos violentos entre per-
sonas con relaciones familiares, sociales, vecinales previas, pueden ser algunas
de las variables explicativas de esta necesidad. Será interesante observar cómo
interactúan los actores institucionales en Uruguay para la concreción final de la
introducción de formas alternativas a la pena en la resolución del delito. En la
primera contribución, trabajo que se publica por primera vez, analizo junto a los
antropólogos Ricardo Fraiman y Federico Del Castillo la posibilidad de albergar
a la JR en Uruguay. Principal hincapié hacemos en la labor desplegada hasta el
momento por el Ministerio del Interior para la introducción de herramientas de
JR en el sistema penal. Como un hecho de la realidad se observan las dificultades
de acordar con el Poder Judicial el alcance de las mismas y la función del juez,
que luego de muchos años de cumplir con funciones inquisitivas y de investiga-
ción tiene que adaptarse a una nueva realidad producto de la reciente reforma del
proceso penal de la democracia, que lo reubica en su función de guardián de las
garantías judiciales. Los siguientes artículos tratan sobre la situación carcelaria y
el fracaso preventivo de la pena en Uruguay y reflexionan sobre las alternativas a
la pena e, incluso, al propio sistema penal.
La segunda parte del libro presenta trabajos diversos sobre la reparación
del daño a la víctima como una cuestión penal. En mi libro La reparación del
daño a la víctima del delito3 defendí la tesis de la reparación como un equivalente
funcional de la pena, postura que he mantenido en ulteriores trabajos relaciona-
3
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.
18
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
dos con el modo en que ella tendría cabida en el sistema penal material y formal.
Los artículos que se ofrecen en este libro abarcan desde la propuesta del Proyecto
Alternativo Alemán sobre Reparación de introducirla como una “tercera vía pu-
nitiva”, respaldado por Profesores de la autoridad de Claus Roxin, hasta la posi-
bilidad de aplicar la reparación incluso para casos de “criminalidad organizada”.
De algún modo se defiende la necesidad de aplicar el derecho penal de forma
proporcional no solo a la gravedad del fenómeno criminal (crimen organizado)
sino de forma proporcional a la gravedad de la contribución de los autores, cuya
función al interno de los “grupos criminales” debe ser considerada como un ele-
mento diferenciador (no solo de la gravedad de la pena). El trabajo sobre crimi-
nalidad organizada y reparación fue escrito con la penalista colombiana Angélica
Romero. Por último, la segunda parte culmina con un artículo que de forma crí-
tica explica cómo algunos sistemas introducen las alternativas y herramientas de
la JR de un modo funcional a la política criminal pero que en algunos aspectos no
resulta coherente con postulados esenciales de la dogmática penal. De esa forma,
la reparación sirve de instrumento de explicación de la importancia adquirida
por la política criminal al interno de sistema penal y de los sacrificios que hay que
hacer para lograr una administración de Justicia eficiente y eficaz.
La tercera parte reúne trabajos sobre dos herramientas fundamentales de la
JR: la mediación penal y la suspensión condicional del proceso. Como ejemplos
se analizan los sistemas de Alemania y Portugal, si bien se hace referencia al siste-
ma penal uruguayo. En Portugal se ha diseñado un proceso de mediación penal,
entendido por la literatura especializada como la herramienta por excelencia de
la JR, que prescinde de la figura del juez y deja la política criminal y el cuidado de
las garantías en manos de la fiscalía. Por su parte, la suspensión condicional del
proceso a cambio del cumplimiento de acuerdos de reparación es una herramien-
ta procesal que permite en Alemania descongestionar a la Justicia Penal en mi-
llones de posibles casos judiciales que se resuelven mediante acuerdos puntuales
entre el fiscal y el autor. La ausencia de la víctima en estos acuerdos es una de las
críticas principales que realizo, si es que esta herramienta procesal pretende ser
considerada como una forma de JR. En ese sentido, el proceso penal portugués
es una variante mejorada del alemán, en cuanto considera a la victima directa del
delito en el acuerdo. Por último, se deja constancia de los avances y retrocesos
que estas herramientas procesales pueden significar para los sistemas penales de
aquellos países.
En lo que respecta al Uruguay, un sistema penal violatorio de la Convención
Americana de Derechos Humanos, la urgencia de una reforma procesal fiel a los
principios contenidos en los instrumentos internacionales y la aceptación de un
19
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
20
I
JUSTICIA RESTAURATIVA
Y ALTERNATIVAS A LA PENA EN URUGUAY
A. Introducción
4
W. HASSEMER,“Variationen der positiven Generalprävention”, Schünemann et al (Hrsg.),
Positive Generalprävention Kritische Analysen im deutsch-englischen Dialog, Upsala Symposium
1996, Müller, Heidelberg, 1998; W. HASSEMER, Darf der strafende Staat Verurteilte bessern wollen?
Resozialisiergun im Rahmen positiver Generalprävention, Prittwitz et al (Hrsg.), Festschrift für Klaus
Lürsenn, Nomos, Baden-Baden, 2002; y F. STRENG, Strafrechtliche Sanktionen. Grundlagen und
Anwendung, Kohlhammer, Stuttgart, 1991.
5
N. LUHMANN, Soziologische Aufklärung 6. Die Soziologie und der Mensch, 2. Auflage,
Verlag für Sozialwissenschaften,Wiesbaden, 2005.
21
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
6
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la victima del delito.
7
H. KERNER, “Diversion statt Strafe? Probleme und Gefahren einer neuen Strategie strafrechtli-
cher Sozialkontrolle”, Kriminalistik Verlag, Heidelberg, 1983.
8
N. CHRISTIE, “Conflicts as property”, British Journal Criminology, 17, 1977; M. wright, Justice for
Victims and Offenders. A restorative Response to Crime, 2nd ed., Waterside Press, Winchester, 1991.
9
H. ZEHR, El Pequeño Libro de la Justicia Restaurativa, Good Books, Estados Unidos, 2004.
10
G. JOHNSTONE, D. VAN NESS, “The meaning of restorative justice”, Johnstone/Van Ness (Eds),
Handbook of Restorative Justice, Willan Publishing, USA, 2007; E. LUNA, “Punishment Theory, Holism, and
the Procedural Conception of Restorative Justice”, Utah Law Review, 2003; J. BRAITHWAITE, “Principles of
Restorative Justice”, Von Hirsch/Roberts/Bottoms (Eds), Restorative Justice and Criminal Justice. Competing
or Reconcilable Paradigms? Hart Publishing, Oxford, 2003; y M. ZERNOVA/M. WRIGHT, “Alternative visions of
restorative justice”, Johnstone/Van Ness (Eds). Handbook of Restorative Justice, Willan Publishing, USA, 2007.
11
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño como equivalente funcional de la pena, Universidad
Católica del Uruguay, Montevideo, 2009.
•
• 22
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
tribus.12 Tras ceder terreno a las sanciones retributivas, extendidas con la emer-
gencia de los estados-nación, las prácticas restaurativas volvieron a ser aplicadas
durante los 70 en países como Canadá, Nueva Zelanda, Australia, Reino Unido y
Estados Unidos.13 La evidencia proveniente de disciplinas como la criminología,
antropología, sociología o psicología que respalda estas prácticas, sumada a las
experiencias exitosas de programas impulsados en distintos países, han ampliado
el horizonte de aplicación de la JR para resolver conflictos de distinta naturaleza.
La ciencia penal, por su parte, ha seguido un camino alejado de la realidad social,
en el que lo material se concentraba en la discusión teórico-dogmática14 y lo for-
mal lo hacía en los tecnicismos jurídicos y en la neutralización de la víctima,15 a
pesar de que ya un sector de la doctrina exigía prestar mayor atención a la política
criminal (como lugar de encuentro entre la dogmática penal y la criminología
para la consecución de la “GesamteStrafrechtswissenschaft”).16 Hoy en día se al-
zan voces para lograr un sistema más completo de las ciencias jurídico-penales17
que también incluya alternativas reparadoras entre los castigos.18 De modo que
la Justicia Reparadora o restaurativa puede tener cabida para lograr que el centro
de atención se traslade desde la lesión abstracta de bienes jurídicos al daño con-
creto de una víctima19 y que la función de recomposición del valor de la norma
comparta espacio con la reconciliación y recuperación de las relaciones sociales
que permitan una convivencia pacífica. Este gran objetivo es el que permite que
la JR (en adelante JR) pueda ser un método de aplicación para los conflictos leves
(faltas, contravenciones), medianos (delitos comunes) y graves (crímenes inter-
nacionales, violaciones de los derechos humanos, ataques contra la vida, integri-
dad física, violencia doméstica, etc.).
12
E. HUXLEY, Red strangers, Chatto and Windus, Londres, 1939; J. BRAITHWAITE, Restorative jus-
tice and responsive regulation, Oxford University Press, Oxford, 2002; L. SHERMAN, H. STRANG, “Restorative
Justice as a Psychological Treatment: Healing Victims and Reintegrating Offenders”, en Towl, G. y D. Crichton,
(eds), Handbook of Forensic Psychology, Elsevier, Amsterdam, 2010; y Recuperado: T. GAVRIELIDES, Restorative
Practices: From the early societies to the 1970s, Internet Journal of Criminology, 2011, ps.1-20.
13
L. SHERMAN, H. STRANG, “Restorative Justice as a Psychological Treatment: Healing Victims and
Reintegrating Offenders”.
14
K. BINDING, Grundriß des deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil, 8. Auflage, Meiner, Leipzig, 1913.
15
W. HASSEMER, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, Beck, München, 1981.
16
F. VON LISZT, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, Guttentag, Berlin, 1912.
17
C. ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, De Gruyter, Berlin/New York, 1973.
18
C. ROXIN, “Zur Wiedergutmachung als einer dritten Spur im Sanktionensystem“, Arzt et al (Hrsg.),
Festschrift für Jürgen Baumann zum 70 Geburtstag 22. Juni 1992, Gieseking, Bielefeld, 1992; y H. SCHÖCH,
“Verwarnung statt Strafe”, Arzt et al (Hrsg.), Festschrift für Jürgen Baumann zum 70 Geburtstag 22, Juni 1992,
Gieseking, Bielefeld, 1992; P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la victima del delito.
19
H. SCHÖCH, “Strafrecht im demokratischen Rechtsstat. Zur konkreten Utopie der
Wiedergutmachung im Strafverfahren”, Festschrift für Maihofer zum 70, Geburtstag, KAUFFMANN et al
(Hrsgs), Kostermann, Frankfurt, 1988.
23
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
20
H. HIRSCH, “Zur Abrenzung Von Strafrecht und Zivilrecht”, Festschrift für Karl Engish zum 70,
Geburtstag, Klostermann, Frankfurt, 1969; y H. HIRSCH, Wiedergutmachung des Schadens im Rahmen des
materiellen Strafrechts, ZStW, 102, 1990.
21
Recuperado: H. STRANG, Restorative Justice Programs in Australia: A report to the Criminology
Council, Australian Institute of Criminology, Camberra, 2001, DOI: http://www.criminologyresearchcouncil.
gov.au/reports/strang.
22
La “comunidad de referencia”, siguiendo a Strang (2001) y a Braithwaite y Daly (1994), la con-
stituyen aquellas personas preocupadas por la suerte de la víctima y el infractor, aunque también tiene
un sentido más amplio al referirse a la comunidad donde ocurrió la ofensa: en Recuperado: H. STRANG,
Restorative Justice Programs in Australia: A report to the Criminology Council; y J. BRAITHWAITE, K. DALY,
“Masculinities, violence and communitarian control”, en Newbourn, T., Stanko, E. (eds) Just Boys Doing
Business, Routledge, Londres y Nueva York, 1994.
23
F. REGGIO, Giustizia Dialogica. Luci e ombre della Restorative Justice, Franco Ageli, Milano, 2007.
24
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la victima del delito.
25
L. SHERMAN, “Defiance, Deterrence and Irrelevance: A Theory of the Criminal Sanction”, Journal
of Research in Crimen & Delinquency, Vol. 30, 1993, pp. 445-473; y L. SHERMAN, H. STRANG, Restorative justice:
the evidence, The Smith Institute, ReinoUnido, 2007.
24
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
26
L. SHERMAN, H. STRANG, Restorative justice: the evidence.
27
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño como equivalente funcional de la pena.
28
N. KNUST, Entwicklung eines pluralistischen Rechtsmodells am Beispiel des ruandischen
Völkermordes, Berlin, 2013; y P. GALAIN PALERMO, ¿Justicia de Transición? Mecanismos políticos y jurídicos para
la elaboración del pasado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015.
25
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
29
L. GORDILLO SANTANA, La Justicia Restaurativa y la Mediacion Penal, Iustel, Madrid, 2007.
30
D. VAN NESS, K. STRONG, Restoring Justice, Anderson Publishing, Cincinnati, 1997.
31
T. ARMENTA DEU, Justicia de proximidad, Marcial Pons, Madrid, 2006.
32
D. VAANDERING, “A faithful compass: rethinking the term restorative justice to find clarity”,
Contemporary Justice Review, vol. 14, Nº3, 2011, p. 307: La autora analiza el uso de los términos “Restaurativa”
y “Justicia” por separado en los campos donde se suelen emplear los principios de JR (como el de la edu-
cación, por ejemplo). Así, sostiene que mientras que se suele hablar de “restauración” sin tener en claro
qué es exactamente lo que se intenta restaurar, el término “Justicia” es problemático en el sentido de que,
para evitar potenciales connotaciones negativas que puede evocar el término en asociación al crimen o al
sistema judicial, es sustituido por “prácticas” restaurativas, “abordajes” restaurativos, “escuelas” restaurativas,
etcétera. Las múltiples asignaciones de significado a ambos términos han resultado en una caracterización
de la JR como “ambigua e inconsistente” al interior del sistema judicial.
26
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
proceso en el que todas las partes afectadas por un delito particular se reúnen
para resolver colectivamente cómo hacer frente a las consecuencias del delito y
sus implicaciones para el futuro”.33
Zehr (2004),34 uno de los promotores de la JR en Occidente (para otras rea-
lidades, Albrecht et al, 2006),35 ofrece una definición que pone el foco en el pro-
pósito del método: “La Justicia Restaurativa es un proceso dirigido a involucrar,
dentro de lo posible, a todos los que tengan un interés en una ofensa particular, e
identificar y atender colectivamente los daños, necesidades y obligaciones deriva-
dos de dicha ofensa, con el propósito de sanar y enmendar los daños de la mejor
manera posible”.36
Como señalan Umbreit et al,37 la JR “es más un proceso que un programa
modelo particular”, lo cual lleva a que se aplique de distintas maneras. Esta multi-
plicidad puede llevar a confusiones respecto a la naturaleza de algunos programas
que en los hechos son reparativos y no restaurativos. La distinción entre estos
términos es esencial para comprender cuáles intervenciones son restaurativas y
cuáles no. Daly y Proietti-Scifoni38 señalan que la “restauración” implica restaurar
el daño del delito, mientras que la “reparación” alude a las acciones dirigidas a
recomponer en la víctima la situación previa al momento en que ocurrió la ofen-
sa.39 Mientras algunos programas son restaurativos, otros apuntan a lo segundo.
Es importante señalar también las diferencias entre prácticas restaurativas
y JR. Las primeras implican una serie de acciones, como sanciones del sistema pe-
nal o programas de rehabilitación, para que los infractores tomen conciencia del
daño que causaron, pero que no necesariamente implican la participación de las
víctimas en la decisión de cómo lidiar con las implicancias del delito a futuro. La
segunda, por su parte, tiene como principio fundamental la participación de to-
das las partes en el proceso de resolución de conflictos, y constituye una sub-cate-
goría dentro de las prácticas restaurativas. En este entendido, no es posible hablar
33
T. MARSHALL, “The evolution of restorative justice in Britain”, European Journal on Criminal Policy
and Research, vol. 4, Nº4, 1996, p. 37.
34
H. ZEHR, El Pequeño Libro de la Justicia Restaurativa.
35
H.J. ALBRECHT,/J.SIMON,/H. REZAEI/H. ROHNE/E. KIZA, (Hrsg.), Conflicts and Conflicts Resolution
in Middle Eastern Societies- Between Tradition and Modernity, Duncker&Humblot, Berlin, 2006.
36
H. ZEHR, El Pequeño Libro de la Justicia Restaurativa, p. 46.
37
M. UMBREIT, R. COATES, B. VOS, “Restorative justice versus community justice: Clarifying a muddle
or generating confusion? ”, Contemporary Justice Review, vol. 7, Nº1, 2004, p. 82.
38
K. DALY, G. PROIETTI-SCIFONI, “Reparation and restoration”, Tonry (Ed), Oxford Handbook of Crime and
Criminal Justice, Oxford University Press, New York, 2010.
39
K. DALY/G. PROIETTI-SCIFONI, 2011, “Gendered violence and restorative justice: the views of
New Zealand Opinion Leaders”, Gitana Proietti-Scifoni & Kathleen Daly, Contemporary Justice Review: Issues in
Criminal, Social, and Restorative Justice, Volume 14, Issue 3, 2011, pp. 269-290; J. JOUDO LARSEN, “Restorative
justice in the Australian criminal justice system”, Australian Institute of Criminology, Australia, 2014.
27
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
40
L. SHERMAN, H. STRANG, D. NEWBURY-BIRCH, Restorative justice, Youth Justice Board, Reino
Unido, 2008.
41
P. MC COLD, “Restorative justice and the role of community”, GALAWAY/HUDSON (Eds.),
Restorative Justice: International Perspective, 1996.
28
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
Gráfico 1.
DENUNCIAS POR PROBLEMAS VECINALES 2012-2014
4400
4300
4322
4200
4226
4100
4000
3900
2012 2013 2014
Año
Fuente: División de Estadísticas y Análisis Estratégico del Ministerio del Interior
Gráfico 2.
DENUNCIAS DE HOMICIDIO 2000-2013
150
100
50
0
Año
29
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
Gráfico 3.
DENUNCIAS DE RAPIÑA 2000-2013
10705
10000
9173
8000 8483 83528867
6751 69337000
6000 6147
4000
2000
0
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011
2012
2013
Año
Gráfico 4.
DENUNCIAS DE HURTO 2000-2013
120000
104902 105629
100000 101985 97573 97465
98409 99842 95269 96827
89853 94508
80000
76108
Denuncias
68833
60000 60608
40000
20000
Año
30
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
Gráfico 5.
DENUNCIAS DE VIOLENCIA DOMÉSTICA 2005-2013
El registro estadístico oficial de denuncias por violencia doméstica se lleva a cabo
desde el año 2005, lo que explica la ausencia de datos previos a esa fecha
20000
Denuncias
6853 7151
5000
0
2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013
Año
31
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
DOI: http://www.elobservador.com.uy/noticia/297947/gobierno-detecto-34mafia-policial34-en-
carrasco-y-punta-gorda/?referer=titulares-de-la-jornada .
44
Se trata de un sistema procesal penal de juez único, encargado de la investigación y condena,
escrito, generalmente secreto en su fase inicial, lento, extenso, apoyado en la prisión preventiva como
regla para la reincidencia y para todos los presuntos delitos con una pena superior a los dos años de peni-
tenciaría. Una prisión preventiva sin límites claros, aplicada como adelanto y única pena. A tal punto existe
confusión en Uruguay, que el legislador sancionó una ley de penas alternativas para la prisión preventiva.
45
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la victima del delito.
46
Caso Gelman vs. Uruguay (por carencias en la investigación penal en relación a una desapar-
ición forzada de personas durante la dictadura cívico-militar); y caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay (por
falta de protección material de los justiciables con relación al sistema jurídico uruguayo).
47
Caso Jorge, José y Dante Peirano Basso vs. Uruguay. Resolución 86/09 Comisión Interamericana
Derechos Humanos.
32
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
para accionar contra el Estado cuando éste —por acción u omisión— ha incum-
plido con determinadas normas fundamentales relacionadas con la protección
de sus ciudadanos.48 Esta toma de conciencia puede influir favorablemente en
gobernantes y gobernados para dar un siguiente paso y albergar formas más hu-
manas, menos violentas y más participativas para la resolución de los conflictos
según una lógica inclusiva y restauradora de las relaciones humanas.
Tabla 1
TASA DE VICTIMIZACIÓN POR PAÍS (LATINOAMÉRICA)
Tasa de victimización
País (2011)
1 México 42
2 Perú 40
3 Argentina 39
4 Colombia 38
5 Costa Rica 38
6 Bolivia 37
7 Honduras 36
8 Guatemala 35
9 Ecuador 32
10 Venezuela 32
11 Brasil 32
12 Nicaragua 31
13 Paraguay 30
14 Uruguay 30
15 Chile 29
16 El Salvador 27
17 República Dominicana 27
18 Panamá 18
Fuente: Lagos y Dammert, 2012.
48
P. GALAIN PALERMO, “La influencia de las decisiones de los órganos del sistema interameri-
cano de protección de los derechos humanos en el derecho penal de Uruguay”, Ambos/Malarino/Steiner
(Eds), Sistema Interamericano de Proteccion de los Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional, Tomo III,
Fundación Konrad Adenauer, Bogotá, 2013.
33
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
Tabla 2.
DELINCUENCIA COMO PROBLEMA PRINCIPAL (LATINOAMÉRICA)
Delincuencia
como problema
País principal (2011)
1 Venezuela 62
2 Guatemala 51
3 El Salvador 51
4 Costa Rica 50
5 Uruguay 41
6 México 41
7 Argentina 35
8 Honduras 35
9 Ecuador 34
10 Panamá 34
11 Paraguay 29
12 Colombia 28
13 Chile 22
14 Perú 21
15 Brasil 18
16 Bolivia 12
17 República Dominicana 12
18 Nicaragua 4
Fuente: Lagos y Dammert, 2012.
49
F. REGGIO, Giustizia Dialogica. Luci e ombredellaRestorativeJustice, Franco Angeli, Milano,
2010.
34
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
que requiere de jueces en función de garante, ó ante una Justicia Comunitaria que
requiere de vecinos, psicólogos o asistentes sociales en función de mediadores?
Como se ve, no se trata solo de sustituir el binomio delito-pena por conflicto-
reparación, sino de cuestiones fundamentales que permitan esa superación con-
ceptual dentro de un marco normativo jurídico en el que se garantice no solo la
participación voluntaria de las partes sino también la protección de los principios
constitucionales de igualdad y legalidad. El debido proceso cuida no solo de las
asimetrías entre los partícipes de los procesos de resolución del conflicto sino
también de que los acuerdos allí logrados tengan validez universal. Esto quiere
decir que deban tener una homologación similar a la que goza la sentencia de
condena o absolución que pone un manto de resolución perpetuo por medio de
la cosa juzgada. Si esto no fuera posible, asiste razón a quienes dicen que estaría-
mos ante una Justicia inter-partes que no puede ocupar el lugar de una resolución
de naturaleza jurídico-penal.50
El marco organizacional
50
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la victima del delito.
35
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
36
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
51
Durante los últimos diez años, el Ministerio del Interior ha impulsado distintas políticas de pre-
vención social de la violencia y el delito en Uruguay. Se han ejecutado distintos programas de prevención
de la violencia a través del deporte (Probá Jugar o Pelota al Medio a la Esperanza), programas de con-
vivencia y participación (Plan Siete Zonas y Mesas Locales para la Convivencia y Seguridad Ciudadana)
y programas de prevención de la violencia juvenil y profesionalización policial en prevención del delito
(Programa de Gestión Integrada Local de Seguridad Ciudadana).
37
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
52
L. SHERMAN, H. STRANG, “Restorative Justice as a Psychological Treatment: Healing Victims and
Reintegrating Offenders”.
53
Este escenario de JR posterior a la condena, podría manejarse como hipótesis de reducción del
tiempo de condena fijado, aunque en el marco normativo uruguayo se requeriría una norma habilitante
para ello.
54
El Código Penal uruguayo establece el tipo penal “rapiña” para hacer referencia a robos con vio-
lencia o con amenazas. Idealmente, los delitos rapiña y lesiones serían tipos adecuados para trabajar, dado
que ambos cumplen con la condición (respaldada por la evidencia empírica al respecto de la JR) de ser
delitos que implican una víctima personal definida y cierto componente de violencia. No obstante, existía
un obstáculo para trabajar con la rapiña. Se trata de un delito que en Uruguay cuenta con una pena de
prisión muy elevada (de 4 a 12 años). Es por ello que se pensó en sustituir la rapiña por el hurto en modali-
dad de arrebato, una categoría policial que no está contemplada en el código penal uruguayo a diferencia
de otros códigos penales como el italiano, donde se lo tipifica como “estrapo”. En Uruguay el arrebato se
tipifica como hurto, y hace referencia a la extracción de un bolso u objeto tomando por sorpresa a la víc-
tima y, en muchos casos, inflingiendo una dosis mínima de violencia. El hurto, a diferencia de la rapiña, es
un delito excarcelable y con una pena menor: de tres meses de prisión a seis años de penitenciaría).
38
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
Parlamento.
El nuevo Código del Proceso Penal
55
R. DAVID, J. BRIERLEY, Major Legal Systems in the World Today. An introduction to the
comparative study in law, 2nd ed, The Free Press, New York, 1978.
39
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
40
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
seimiento (Arts. 129-133) que no es otra cosa que la clausura del procedimien-
to por ausencia de pruebas incriminatorias. En el Titulo III, capítulo III apenas
se deja abierta la posibilidad de aplicar penas alternativas, que conceptualmente
nada tienen que ver con las formas de resolución del conflicto por tratarse de
formas de cumplimiento de la pena. Por su parte, desde lo normativo, la Policía
se limita a la función de auxiliar del Ministerio Publico en la investigación del
delito (ver principalmente Arts. 49 y 53). No hay norma alguna que habilite la po-
sibilidad de una “derivación” del Ministerio Publico de una investigación para un
procedimiento de mediación ni de instancia similar de encuentro entre el autor y
la victima con miras a una solución de consenso basada en un acuerdo de repara-
ción. La posibilidad de encuentro entre autor y victima tampoco parece plausible
en la sección de la ejecución o cumplimiento de la pena (Arts. 287.293), sea como
una forma alternativa de cumplimiento o de reducción de la pena.
Como se puede apreciar, aunque el nuevo código procesal penal comienza
con una declaración de principio basada en la dignidad humana del autor y la
víctima59 y en la inmediación60 no hay ninguna instancia prevista en el nuevo
sistema que permita avizorar algo cercano al espíritu restaurador de las relaciones
sociales y a la consideración antropológica del bien jurídico y del delito como un
daño social vinculado al ser humano, tal cual como lo entiende la literatura espe-
cializada en JR, sino que el espíritu sigue siendo estatal-paternalista de considerar
los intereses (procesales) de la víctima dentro de lo retributivo-vindicativo y de
considerar el bien jurídico como un interés objetivo-abstracto y la reparación del
daño social como devolución de la confianza en la norma y en el mantenimiento
de su vigencia.
D. A modo de conclusión
59
Artículo 3. “(Reconocimiento de la dignidad humana).- Toda persona, cualquiera sea su posición
en el proceso y en particular la víctima de un delito y aquel a quien se le atribuya su comisión, deben ser
tratados con el respeto debido a la dignidad del ser humano”.
60
Artículo 12. “(Otros principios aplicables).- Se aplicarán al proceso penal, en lo pertinente, los
principios de inmediación, concentración, dirección e impulso procesal, igualdad de las partes, probidad y
ordenación del proceso”.
41
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
retributiva. En este contexto poco queda para el encuentro entre el autor y la víc-
tima con el objetivo de un acuerdo que pacifique el conflicto y mucho por hacer.
c) La JR bien puede reunir las expectativas de los involucrados en el con-
flicto y de toda la comunidad sin que unos objetivos absorban a los otros. Nada
obsta a que los mecanismos de JR ingresen al sistema penal cumpliendo funcio-
nes y fines de prevención general y especial.
d) Explicitada someramente la realidad uruguaya en relación a la reso-
lución de los conflictos sociales más graves, cabe la pregunta ¿Hasta dónde un
sistema penal como el uruguayo pensado según una lógica retributiva y casi
exclusivamente en función a la pena de privación de libertad puede admitir
instancias de restauración de las relaciones sociales rotas? Al mismo tiempo, si
consideramos que en el caso uruguayo la posibilidad de aceptar “una nueva mi-
rada” en la reacción al delito viene del poder ejecutivo (Ministerio del Interior)
y encuentra omisos a los otros poderes del estado y a los movimientos sociales
y la mass media, surge el interrogante siguiente: ¿Hasta dónde -por un lado, la
institucionalidad encargada de dictar las normas generales de convivencia y de
la aplicación de las mismas, y por otro lado la sociedad uruguaya- están pre-
paradas para aceptar y adoptar una forma distinta de reacción para el castigo
penal?
e) Las reformas normativas no pueden ser exitosas si no existe previamente
la comprensión ciudadana sobre la necesidad de cambiar un modelo internali-
zado como el único, aunque el mismo fuere notoriamente ineficaz y violatorio
de los derechos humanos. Solo el cambio de mentalidad ciudadano previo, que
comienza con la visibilidad del problema, la educación, la publicidad y la expli-
cación de las desventajas que por igual atañen a todos los ciudadanos (no solo
a los delincuentes), puede conducir a un escenario de éxito para un cambio de
paradigma. La resistencia y el poco interés del legislador y de los aplicadores de
la Justicia Penal en las formas restauradoras solo cederá cuando se demuestre
fehacientemente, por un lado, la ganancia general en el respeto de las garantías
y principios jurídicos que implica el nuevo modelo (aunque tan solo se trate de
una complementación al modelo tradicional de hacer Justicia) y, por otro lado, se
brinde la seguridad parcial de que el nuevo rol o función no implica una pérdida
de poder sino una resignificación del mismo.
f) Los pioneros intentos del Ministerio del Interior sobre los mecanis-
mos de JR tienen que ser considerados por el legislador dentro del procedi-
miento penal para que puedan ser utilizados por los operadores de la admi-
nistración de Justicia al momento de reaccionar a los delitos. Si los mismos no
son considerados con rango de ley como alternativa al procedimiento penal
42
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
formal (desviación) o como una etapa formal del procedimiento, apenas po-
drán ser utilizados a nivel policial sin ninguna incidencia en la resolución de
los delitos. Ni siquiera para la resolución de los delitos de bagatela o de menor
gravedad.
43
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
65
Recuperado: E. Salmón /C. Blanco, El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Univ. Católica del Perú/GIZ, 2012, http://repositoriocdpd.net:8080/
bitstream/handle/123456789/620/L_SalomonE_DerechoDebidoProceso_2012.pdf?sequence=1
66
Recuperado: OEA/Ser.L/V/II.Doc.46/13 de 30.12.2013, http://www.cidh.org.
44
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
45
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
con la figura de un único juez inquisidor. Al momento de la ejecución de la pena, nuevamente la policía
del Ministerio del Interior asume toda la responsabilidad junto al instituto nacional de rehabilitación, tam-
bién dependiente del Poder Ejecutivo. En este sistema no existe ninguna autoridad encargada de ofrecer
garantías a los privados de libertad, con la excepción del “Comisionado Parlamentario para las Cárceles”, es
decir, un funcionario dependiente del Poder Legislativo.
69
P. GALAIN PALERMO, “¿La reparación del daño como tercera vía punitiva?” DARDO PREZA, El
Proceso Penal Uruguayo, FCU, Montevideo, 2005.
70
Artículo 27: “En cualquier estado de una causa criminal de que no haya de resultar pena de
penitenciaría, los Jueces podrán poner al acusado en libertad, dando fianza según la ley”. Cabe decir, que
este articulo también limita la prisión preventiva, violando normas internacionales suscritas por Uruguay,
pero en el ámbito político y social en un país acostumbrado a las consultas populares, jamás se ha plant-
eado su modificación.
46
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
71
B. SCAPUSIO, “El sistema penal uruguayo y su repercusión carcelaria: la necesidad de su refor-
ma”, Raúl Ronzoni (Comp.), Reforma al sistema penal y carcelario en Uruguay, Montevideo, 2008.
47
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
72
SCJ, Sentencia 505 de 30.10.2013, “Da Luz, Blanca Iris y otros c/ Ministerio del Interior.
Responsabilidad del Estado. Casación”, I.U.E. 2-17767/2006.
73
SCJ, Sentencia 505 de 30.10.2013. “Da Luz, Blanca Iris y otros c/ Ministerio del Interior.
Responsabilidad del Estado. Casación”, I.U.E. 2-17767/2006: Dice la sentencia: “En consecuencia, no surge de
la causa prueba fehaciente que permita tener por acreditado que la acción criminal hubiera sido alertada
a las autoridades carcelarias, de modo que estas hubieran tenido que adoptar medidas a fin de precaver
el insuceso”. Este párrafo viene a continuación del testimonio del “carcelero” que declara: “Ese día de los
hechos de autos, cuando entré los vi tomando mate (…)” (fs. 742 vto.). Y finalmente expresa: “en la semana
que volvió Domínguez del Maciel, yo no escuché que el “Sapo” dijera que le iba a hacer algo a Domínguez,
estaban Domínguez, el “Sapo” y el “Cosita” en la misma celda (…)” (fs. 743 vto.). Y en este sentido se coincide
con lo expresado por el Tribunal de Apelaciones cuando sostiene que: “en el caso, el hecho de los terceros,
victimarios, no era previsible, de manera que el servicio de seguridad hubiera podido tomar medidas para
impedir el infortunado desenlace de la muerte del otro compañero de celda” (fs. 854 vto.)”.
74
SCJ, Sentencia 505 de 30.10.2013, “Da Luz, Blanca Iris y otros c/ Ministerio del Interior.
Responsabilidad del Estado. Casación”, I.U.E. 2-17767/2006: “Los hechos probados conducen a entender
que no hubo violación del deber de vigilancia y cuidado que tiene a su cargo el Estado respecto de las per-
sonas privadas de libertad por orden de la autoridad competente, no existiendo razón alguna que hiciera
presumir una conducta homicida de parte de De León o García a tal punto que no hubo premeditación
sino una decisión súbita que se llevó a cabo primero por García y después por De León”.
48
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
to es el único que vincula correctamente los deberes de garantía del Estado para
las personas privadas de libertad75 según exigen los tratados internacionales fir-
mados por Uruguay, en particular, la CADH, con independencia a la previsión de
un resultado en el caso concreto.76 Como se puede ver, para complicar aún más la
situación del sistema penal uruguayo en relación a los derechos humanos y para
hacer honor a la “irresponsabilidad organizada” mencionada, la máxima autori-
dad judicial confirma que el Ministerio del Interior no es garante de los derechos
básicos de las personas privadas de libertad, pues no responde por los daños que
puedan sufrir los reclusos consecuencia directa de las condiciones de reclusión.
Como único aspecto positivo se puede mencionar que el Decreto 225 de
2006 creó un régimen de redención de pena por estudio o trabajo del recluso. El
trabajo o estudio del recluso permite la redención de la pena a razón de un día de
condena por cada dos jornadas de seis horas de estudio o cada dos jornadas de
trabajo de ocho horas.
En Uruguay, por un lado, el sistema penal persigue los fines punitivos por
medio de la prisión preventiva; y por otro lado, cuando ya existe condena vio-
la la CADH porque lesiona los derechos humanos de los condenados y el Art.
26 de la Constitución que prohíbe a las penas un fin ajeno a la rehabilitación o
“profilaxis del delito”.77 Por este motivo deviene urgente analizar un cambio de
paradigma para no continuar en infracción en relación al sistema interamericano
de protección de los derechos humanos. Si se tiene en cuenta que los índices de
reincidencia son del 60%, no hace falta ahondar más en el fracaso del sistema
penal uruguayo; un sistema que se pretende mejorar mediante la construcción
de cárceles privadas según un régimen de coparticipación entre el Estado y em-
presas privadas. Así las cosas, el Uruguay parece contar con el mejor ejemplo de
un sistema violador de los derechos de todos los justiciables y, en particular, de
aquellos sometidos a un proceso penal. Como se puede ver, ante un sistema como
75
SCJ, Sentencia 505 de 30.10.2013, “Da Luz, Blanca Iris y otros c/ Ministerio del Interior.
Responsabilidad del Estado. Casación”, I.U.E. 2-17767/2006. “En autos se encuentra probada la omisión de
la demandada del ejercicio de las funciones de custodia y protección de la integridad física de la víctima
que se encontraba recluida en el establecimiento carcelario, presupuesto necesario para el nacimiento de
la obligación de reparar”.
76
SCJ, Sentencia 505 de 30.10.2013, “Da Luz, Blanca Iris y otros c/ Ministerio del Interior.
Responsabilidad del Estado. Casación”, I.U.E. 2-17767/2006: “…la víctima ya había sufrido un ataque ante-
rior cometido por otros reclusos que determinó su internación hasta el 13/12/2005, fecha en la que se lo
cambió de celda, y como lo puso de manifiesto la “a quo” , al no estar el fallecido procesado por la supuesta
comisión de un delito denigrante, el custodio de su seguridad debió extremar los cuidados a su alcance
para preservar su integridad física y evitar nuevos ataques”.
77
Artículo 27: “En ningún caso se permitirá que las cárceles sirvan para mortificar, y sí sólo para
asegurar a los procesados y penados, persiguiendo su reeducación, la aptitud para el trabajo y la profilaxis
del delito”.
49
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
este todo está por hacerse y cualquier reforma será parcial e insuficiente en tanto
no se ponga el punto de atención en la resocialización y el respeto de los dere-
chos humanos más básicos. Seria “hilar muy fino” exigir para el Uruguay que las
alternativas a lo penal se basaran en la recomposición de las relaciones sociales y
en la reparación del daño a la víctima del delito. Sin embargo, todo esto debe ser
reclamado y exigido a un legislador naturalmente omiso en cuestiones atinentes
a lo penal y frente a un Poder Judicial apegado a un positivismo jurídico radical
que le impide la innovación en materia de interpretación y aplicación de la ley. Al
parecer en este Uruguay violador de los derechos humanos de los justiciables la
única luz al final del túnel podría venir de “hechos excepcionales”, como el actual
proyecto del Ministerio del Interior abocado al estudio de métodos de JR con el
apoyo financiero del Banco Interamericano de Desarrollo y académicamente por
Universidades del Reino Unido y por el área criminológica de un instituto alemán
de derecho comparado. Permítaseme entonces, por el hecho de provenir de un
sistema punitivo tan penoso como el uruguayo, expresar algunas ideas en relación
a las alternativas a la pena, es decir, evíteseme la vergüenza de exponer con más
detalles sobre aquel sistema de ingrata lege lata para poder imaginar un mundo
mejor de lege ferenda.
50
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
todo se le tolera, como si el Estado fuera una entelequia positiva preocupada por
el bien común.78 Y en ese error permanecen un siglo después, de modo que una
reforma penal exitosa primero requiere de una reforma social en el modo de ver
el mundo. En Uruguay tendría que acontecer un cambio cultural para que los in-
dividuos comprendan el valor que tiene asumir la responsabilidad por sus errores
de forma voluntaria y a pensar que una conducta delictiva no lesiona únicamente
una norma penal sino que en primer lugar provoca un daño a otra persona. Esta
es la forma básica de pensamiento para asumir una orientación del sistema penal
que considere a los individuos como actores sociales cuya relación se rompe o
resquebraja a causa del delito. Formas restaurativas como la reparación, la media-
ción o la conciliación solo son posibles si se asume un punto de partida basado
en la asunción voluntaria de responsabilidad y en la predisposición a reparar el
daño causado ya sea material o simbólicamente. De este modo, la aceptación vo-
luntaria de la responsabilidad ocupa un lugar de mucha mayor importancia hasta
dejar paso a las formas de encuentro entre autor y victima con el objetivo de llegar
a acuerdos de reparación que traigan no solo la paz jurídica sino también la paz
social. Si este punto de partida no es asumido, el sistema penal seguirá existiendo
sobre la base de la pena de cárcel o, en algunos casos, de multa pecuniaria que en
caso de no ser satisfecha se transformará también en cárcel.
El gran problema de la sociedad uruguaya actualmente es la erosión de las
normas básicas de convivencia, aquellas que admitían tener un mínimo de expec-
tativas cognitivas en la conducta del otro y que permitían la vida en común basa-
da en la confianza. La confianza básica se cimentaba en la ausencia de temor a ser
víctima de un delito (violento). Hoy en día gran parte de los conflictos sociales se
resuelven mediante el uso de la violencia y ese acostumbramiento a la violencia
conduce a una tácita aceptación de la violencia estatal mediante la cárcel, como si
ella fuera la consecuencia punitiva natural a la comisión de un delito. La opinión
pública refuerza esta idea, nada dice sobre la omisión legislativa en materia de
garantías penales, exige mayores potestades de represión a la policía y reclama
firmeza a los operadores de la Justicia que no es otra cosa que la exigencia de con-
denar según los máximos punitivos contenidos en el Código Penal para cada de-
lito. Según los medios de prensa, que se refieren a Montevideo como si fuera una
de las ciudades más violentas de América Latina, en lugar de erosión debemos
hablar de ruptura de las normas de convivencia, motivo por el cual la privación
de la libertad es el antídoto al miedo y a la inseguridad. Determinados miembros
de la sociedad, especialmente cuando son menores de edad y pertenecen a la
78
J. C. DOYENART, Como el Uruguay no había, Fin de Siglo, Montevideo, 2013.
51
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
periferia, son un potencial enemigo, una amenaza porque se los presenta como
una “fuente de peligro”. Y no me estoy refiriendo en particular a la concepción
criminológica del otro como “peligroso” que legitima su control en el marco de
la teoría del “derecho penal para enemigos” del Profesor Jakobs (pensada para
los temores europeos ante los terroristas y delincuentes sexuales) ni a la polí-
tica étnica de “tolerancia cero” del ex alcalde de Nueva York Giuliani (pensada
para “limpiar las calles” de revoltosos, especialmente de una minoría racial), sino
a la mera e intuitiva “sensación térmica” de miedo al prójimo que existe en el
ciudadano común de la apacible ciudad de Montevideo. Según una encuesta de
Barómetro Iberoamericano el 60% de los 400 uruguayos encuestados consideró
que la “falta de seguridad” es el principal problema, contra el 54% de los vene-
zolanos y el 44% de argentinos, ubicando al Uruguay como el país con mayor
proporción de personas que consideran que la inseguridad es el tema más neu-
rálgico. Para los encuestados el principal problema de seguridad son los robos o
asaltos en las calles (rapiñas) con un 65%, la venta de drogas (17%), las rapiñas
y copamientos en casas o apartamentos (10%) y la violencia contra las personas
(5%). Estas personas solicitaron mayores poderes para la Policía e incluso, la asis-
tencia de las Fuerzas Armadas en la “lucha contra el delito”. En una encuesta de
Equipos Mori se consultó a los uruguayos sobre la actuación de la policía frente a
los delincuentes. Menos de la tercera parte (29%) considera que la actuación de la
policía “es adecuada”, mientras que la mayoría (65%) opina que “debería ser más
dura” y una minoría de tan solo un 1% cree que “es demasiado dura”. Con claridad
entonces los uruguayos reclaman a la policía mayor dureza con la delincuencia.
Ante la pregunta: “¿Debería haber leyes que impongan penas más severas a los
delincuentes? Nuevamente una mayoría fuerte (78%) está de acuerdo en que la
legislación debería ser más dura, y apenas uno de cada siete (16%) que es ade-
cuada. Por último, se interrogó respecto a la actuación judicial. ¿La Justicia actúa
adecuadamente, debería ser más estricta o debería ser menos estricta? La enorme
mayoría (en este caso alcanzando cifras cercanas al 90%) manifiesta que los jue-
ces “deberían ser más estrictos” en la aplicación de la Ley” (Equipos Mori, 2013).
Es interesante ver como el miedo subjetivo79 legitima mayores poderes para los
operadores de un sistema que viola los derechos humanos, pero que se presenta
públicamente como la única opción en un momento de “guerra” contra el crimen.
Esta sensación de inseguridad no ha disminuido con las masivas condenas de
prisión ni con las promesas de construcción de más cárceles públicas y, además,
79
R. HAVERKAMP: “Gefühlte Sicherheiten und Sicherheitsgefährdungen – Barometer Sicherheit
in Deutschland (BaSiD)”, Marks, Erich/Steffen, Wiebke (eds), Sicher leben in Stadt und Land, Ausgewählte
Beiträge des 17, Deutschen Präventionstages 2012, Mönchengladbach, Forum Verlag Godesberg, 2013.
52
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
80
L. WACQUANT, Punishing the poor: The neoliberal government of social insecurity, Durham, NC
and London, UK: Duke University Press, 2009; y L. WACQUANT, “Crafting the neoliberal state: Workfare, prison-
fare and social insecurity”, Sociological Forum, 25(2), 2010.
53
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
81
G. ROJAS PAEZ, “Whose Nature? Whose Rights? Criminalization of Social Protest in a Globalizing
World”, Oñati Socio-Legal Series, v. 4, n. 1, 2014.
82
P. GALAIN PALERMO, “La reparación del daño en un sistema penal funcional a las necesidades
de la política criminal”, Montserrat Hoyos (Ed), Garantías y Derechos de las Victimas especialmente vulnerables
54
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
lesiones (o de la puesta en peligro) de los bienes jurídicos que protege por medio
de la anticipación de sus mecanismos y órganos de contralor, sino que solo puede
servir de instrumento (jurídico) para el mantenimiento de un sistema de normas
básicas y elementales que permita el libre desarrollo individual y que, en última
instancia, posibilite la vida en sociedad sancionando a quien hace un mal uso
de su libertad, en el sentido de una actuación contraria a los bienes protegidos
cuando dicho autor era capaz de un uso de su libertad diferente. El funcionalismo
racional o moderado exige al Derecho penal determinadas funciones que pasan
por la protección de bienes jurídicos, la motivación de conductas por medio de
la norma, la prevención general y especial por medio de la pena, sin poner el
acento exclusivamente en la reafirmación de la norma como pauta de conducta.
Hoy en día la discusión se nutre de principios político criminales y abarca no
sólo la exigencia de una reacción penal merecida sino también la necesidad de la
pena, que sugiere que se trata definitivamente de una combinación entre utilidad
y proporcionalidad del castigo. De este modo, se podría decir que desde una po-
sición funcional-político-criminal-racional, la discusión sobre el merecimiento
y la necesidad de la pena incluye el ámbito de protección, es decir, todo aquello
que el derecho penal protege y, al mismo tiempo, los medios procesales de que
dispone para imponer sanciones y los medios administrativos para su ejecución.
En lo que respecta al ámbito latinoamericano, en particular considerando el caso
de Argentina aunque también vale para otros países del continente, Zaffaroni
sugiere atenerse a las teorías realistas, de modo que la decisión sobre la imposi-
ción de la pena (su naturaleza, intensidad, etc.) no solo debería tener en cuenta
el injusto penal y los aspectos personales del autor (merecimiento y necesidad
de pena) desde un punto de vista ideal o normativo, sino que tendría que com-
binar la lesión del ámbito protegido penalmente (bien jurídico, lesión del deber,
etc.) con cuestiones propias de la realidad social, relativas a la administración
de Justicia (relacionadas, por ejemplo, con su capacidad de investigación y de
ejecución de las penas) y a la realidad social propiamente dicha.83 La prevención
general basada en criterios de política criminal realista debería considerar los
aspectos relativos a la ejecución de las penas, así como las desigualdades sociales
que imperan en nuestros países y no sólo legitimarse en la necesidad de reafir-
mación de la normativa penal al momento de la determinación de la pena, sino
55
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
84
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito.
85
H. JUNG, “Mediation: Paradigmawechsel in der Konfliktregelung?”, Schwind/Kube/Kühne (Hrsg),
Festschrift für Hans Joachim Schneider zum 70. Geburtstag am 14. November 1998, de Gruyter, Berlin, 1998.
86
A. LAMAS LEITE, “A Mediação Penal de Adultos. Um Novo Paradigma de Justiça?”, Análise Crítica
da Lei n° 21/2007, de 12 de Junho, Coimbra ed., Coimbra, 2008; P. GALAIN PALERMO, “Mediação penal como
forma alternativa de resolução de conflitos: a construção de um sistema penal sem juízes”, Da Costa/Aires/
João Antunes (Eds), Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge De Figueiredo Dias, Vol. III, 2010a.
87
Código del Procedimiento Penal de Alemania, StPO, 153a.
88
Código del Procedimiento Penal de Portugal, Artículos 281 y ss; CPPP; y P. GALAIN PALERMO,
Formas de consenso que permiten la suspensión del proceso penal en Alemania y Portugal.
56
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
57
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
retribución de la culpabilidad, sino que pueden existir otro tipo de sanciones que
también permitan un control racional sobre las conductas futuras de los indivi-
duos, según pautas preventivas. Esta nueva política criminal se compagina con el
instituto procesal de la oportunidad y con la desviación o deformalización como
opuestos a la exigencia de la obligatoria persecución penal de todas las infrac-
ciones normativas, esto es, aquella exigencia propia del principio de oficialidad
u obligatoriedad. De algún modo, la búsqueda de alternativas hace renacer el de-
bate teórico entre retribución y prevención, entre la tarea de hacer Justicia como
un valor absoluto y la oportunidad o utilidad de la sanción,94 así como el debate
teórico sobre la orientación del sistema penal a las necesidades de la víctima tras
el delito y su compaginación con las necesidades de resocialización del autor.95
A su vez, el debate lleva a la discusión sobre el papel que juega en la teoría del
delito las categorías del merecimiento y la necesidad de la pena. Las alternativas
a la pena obligan a fusionar los discursos ideales legitimadores del castigo con los
datos de la realidad, es decir, las alternativas llevan a integrar la teoría filosófica
sobre la pena con las posibilidades de ejecución de los castigos, porque es a través
de la praxis que se demuestra la racionalidad de la pena.96 En el caso de América
Latina, como se ha manifestado, incluso se puede dar un paso más adelante hacia
una política criminal realista como reclama Zaffaroni e incluir al momento de de-
terminar la naturaleza y medida de la pena los datos de la realidad social. De esta
manera, los datos de la realidad deberían de ocupar en nuestra política criminal
un papel casi tan importante como las cuestiones teóricas. Esto hará insostenible
desde un punto de vista político criminal la situación actual de sistemas penales
como el de Uruguay.
En cuanto a la adopción de un sistema de alternativas al encierro, en mi
opinión, hay preguntas fundamentales que debemos hacernos al momento de
legitimar las alternativas a la pena, tales como: ¿Qué alternativas a la pena per-
miten solucionar el conflicto penal desde un punto de vista fáctico y también
normativo? ¿Cuáles serían las alternativas a la pena más eficientes en el caso de
sujetos capaces de culpabilidad, que puedan cumplir con la función motivadora
y de control social del sistema penal? ¿Está dispuesto el sistema penal a aban-
donar su orientación paternalista y tutelar para aceptar que los justiciables pue-
dan asumir voluntariamente las formas y procedimientos para la resolución del
conflicto? ¿Cuánta autonomía se puede devolver a las partes involucradas en el
94
W. HASSEMER, Prävention im Strafrecht, JS, 4, 1987.
95
W. HASSEMER/REEMTSMA, Verbrechensopfer. Gesetz und Gerechtigkeit, Beck, München, 2002.
96
W. HASSEMER, Strafziele im sozialwissenschaftlich orientierten Strafrecht, Hassemer/Lüderssen/
Naucke, Müller, Heidelberg, 1983.
58
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
A modo de conclusión
97
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño como equivalente funcional de la pena; P. GALAIN
PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito.
59
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
devolver la paz social entre los ciudadanos y, por otra parte, un necesario mayor
involucramiento de los miembros de la sociedad en el momento de solucionar el
conflicto mediante acuerdos de reparación (mediación, conciliación, suspensión
condicional del proceso, etc.).
El fracaso de políticas criminales como la uruguaya basada principalmente
en la privación de libertad como pena y como “adelanto de pena” (prisión pre-
ventiva) obliga a la búsqueda de alternativas que permitan al derecho penal ir más
allá de la búsqueda de la paz jurídica. La alternativa exige concentrar la atención
en la búsqueda de la paz social (recomponiendo las relaciones sociales rotas, re-
parando a la víctima, permitiendo al autor asumir la responsabilidad voluntaria-
mente, etc.) sin descuidar que esas formas alternativas sean también capaces de
lograr la paz jurídica (cosa juzgada mediante una sentencia de homologación,
fines del castigo, función de control social, etc.). El camino entonces no puede
ser otro que el de desarrollar un sistema que admita los equivalentes funcionales
a la pena. En Uruguay la reforma del sistema penal tiene que ser inminente para
adaptarlo a los compromisos internacionales suscritos por el país en materia de
derechos humanos.
A. Introducción
98
Este articulo fue publicado en la Revista Penal (30), Julio 2012, Tirant lo Blanch, España, pp. 13-34.
99
Política criminal entendida como ciencia que reúne la voluntad política para prevenir y reac-
cionar al delito y los límites que le impone el derecho y que debería plantearse como una teoría de la
legislación (Gesetzgebungslehre) una “parte general” que se brinda al legislador al momento de la creación
de la norma y que considera aspectos criminológicos y dogmáticos materiales y formales en cuanto a los
efectos teóricos y prácticos que determinadas decisiones normativas pueden provocar en el sistema ju-
rídico de una sociedad determinada. Para ello, también habría que considerar aspectos provenientes de la
sociología y del derecho comparado para fijar los límites dentro de los cuales el legislador se puede mover
al momento de la creación de la norma penal. H. ZIPF, “Kriminalpolitik“, Müller Juristischer Verlag, Heidelberg/
Karlsruhe, 1980, pp. 2 y ss.
60
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
de los implicados por el delito, y permite que se pueda encontrar una solución
negociada al conflicto.100 Por un lado, la política criminal de combate contra de-
terminados autores y contra determinadas formas de delinquir ha llevado a un
aumento del arsenal de herramientas penales en manos del Estado,101 que como
contrapartida, conllevan a una disminución de las garantías procesales y de las
cargas probatorias que repercuten en las formas de imputación102 y obligan a un
exhaustivo control de su aplicación, según el marco del Estado democrático de
derecho.103 Por otro lado, se ofrece la posibilidad de formas alternativas de reso-
lución de los conflictos que permitiría vislumbrar un sistema penal que admite
el diálogo y la participación activa de los individuos involucrados por el delito.104
Esta política criminal bipolar previene y reacciona contra una determinada franja
delictiva según las coordenadas delito-conflicto jurídico y para otra gama de deli-
tos se presenta con el binomio delito-conflicto social. En la primera modalidad se
reacciona al delito con las tradicionales consecuencias penales: penas y medidas
de seguridad; y en la segunda, por medio de alternativas al sistema dual o vicarial
100
Sobre las distintas formas de negociación, P. Galain Palermo, “Formas de consenso que per-
miten la suspensión del proceso penal en Alemania y Portugal”, Revista do Ministério Público, Abr-Jun 2006,
106, Lisboa, pp. 43 y ss.
101
Un aumento intervencionista del derecho penal frente al que la dogmática no puede ser com-
placiente ni acrítica, porque como sugiere SILVA SÁNCHEZ: “se trata de valorar la praxis político-criminal
intervencionista y de tomar posición ante ella”, J. Silva Sánchez, “Retos científicos y retos políticos de la cien-
cia del derecho penal”, Arroyo Zapatero/Neumann/Nieto Martín (Coords), Crítica y justificación del derecho
penal en el cambio de siglo, Ediciones Universidad Castilla La Mancha, Cuenca, 2003, p. 25.
102
F. MUÑOZ CONDE, “El Derecho penal en tiempos de cólera”, Muñoz Conde/Lorenzo Salgado/
Ferré Olivé/Cortés Bechiarelli/Núñez Paz (Drs.), Un derecho penal comprometido. Libro Homenaje al Prof. Dr.
Gerardo Landrove Díaz, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 852 y ss.
103
Desde un punto de vista de la criminología sociológica en relación a la utilización de la violen-
cia institucional para reaccionar contra determinados autores peligrosos; V. Ruggiero, La violenza política,
Laterza, Bari, 2006.
104
En la doctrina penal alemana, Claus Roxin y el grupo de profesores alternativos de Derecho
Penal han sido decisivos para instalar la discusión sobre las formas alternativas de resolución de los conflic-
tos penales en el ámbito académico y legislativo. C. ROXIN, “Zur Wiedergutmachung als einer “dritten Spur”
im Sanktionensystem” Artz et al (Hrsgs), Festschrifit für Jürgen Baumann zum 70. Geburtstag 22. Juni 1992,
Bielefeld, 1992, pp. 244 y ss; en castellano, P. GALAIN PALERMO, “¿La reparación del daño como tercera vía
punitiva? Especial consideración a la posición de Claus Roxin”, Ontiveros/Peláez (Coords), Libro Homenaje
a Claus Roxin, La influencia de la ciencia penal alemana en Iberoamérica, Tomo I, INACIPE, México, 2003, pp.
493 y ss.; Críticamente, H.J. HIRSCH, “La reparación del daño en el marco del Derecho penal material”, De los
delitos y de las víctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, pp. 53 y ss. La doctrina penal española mayoritaria se
muestra escéptica ante lo que considera una amenaza privatizadora del sistema penal; J.C. CARBONELL MATEU,
“Alternativas al derecho penal”, Arroyo Zapatero/Neumann/Nieto Martín (Coords), Crítica y justificación del
derecho penal en el cambio de siglo, p. 216; M. GARCÍA ARÁN, “Despenalización y privatización ¿tenden-
cias contrarias?”, pp. 191 y ss; M. GARCÍA ARÁN, “Reparación a la víctima y mediación en la delincuencia
económica”, Muñoz Conde/Lorenzo Salgado/Ferré Olivé/Cortés Bechiarelli/Núñez Paz (Drs.), Un derecho pe-
nal comprometido, pp. 449 y ss; M. C. ALASTUEY, La reparación a la víctima en el marco de las sanciones penales,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.
61
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
que permiten teorizar sobre nuevas vías punitivas o, incluso, un nuevo paradigma
de Justicia.105 El criterio que en la praxis delimita una y otra forma de reacción al
delito también es bipolar porque, en principio, se orienta por la gravedad del deli-
to, pero también, en algunas modalidades delictivas, parecería que la política cri-
minal se orienta al control y vigilancia de determinados criminales considerados
peligrosos. Como consecuencia de toda esta bipolaridad no todos los cambios
normativos han sido represivos para aumentar las herramientas de control y vigi-
lancia, sino que también han operado en el ámbito de la búsqueda de alternativas
a la pena y/o al sistema penal formal para los delitos de menor gravedad y los
delincuentes que no son considerados peligrosos.106 En esta contribución me gus-
taría reflexionar sobre algunas alternativas a la pena con el objeto de determinar
el papel que ellas juegan actualmente en el sistema penal alemán, gobernado por
una política criminal bipolar o, incluso, esquizofrénica.107 Ahora bien, esta políti-
ca criminal que en su modalidad más represiva puede llegar a limitar en demasía
las libertades individuales no parece ser considerada por la ciudadanía de forma
negativa. Como indica Hassemer, si bien la política criminal alemana “ha con-
llevado agravaciones (…) de ninguna manera, han sido implementadas contra la
voluntad de la población, sino que por el contrario han contado con esperanzas
positivas y la aprobación de los ciudadanos y ciudadanas”.108
El punto de partida de estas reflexiones es la existencia previa de un con-
flicto público provocado por una violación del ordenamiento jurídico penal cuya
solución proviene de la imputación de responsabilidad al infractor. El problema
105
Sobre el tema, F. REGGIO, Giustizia dialogica. Luci e ombre della Restorative Justice; S. WALTHER,
“Communication over Confrontation: Modern Criminal Procedure in Transformation”, Eser/Rabenstein
(Hrsgs), Strafjustiz im Spannungsfeld vone Effizienz und Fairness. Konvergente und divergente Entwicklungen im
Strafprozessrecht, Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, Duncker&Humblot,
Berlin, 2004, pp. 367 y ss.
106
En perspectiva del derecho penal europeo, H.J. ALBRECHT, “Sistema de sanciones penales:
presente y futuro”, Hacia la unificación del derecho penal. Logros y desafíos de la armonización y homolo-
gación legislativa en México y en el mundo, INACIPE/Instituto Max Planck para el Derecho Penal Extranjero e
Internacional, México, 2006, pp. 822 y ss.
107
En otro trabajo me referí a un fenómeno esquizofrénico que se observa en la legislación penal
que, por un lado, acepta la expansión constante del derecho penal y, por otro, procura soluciones más
eficaces y rápidas (desformalizadas) al momento de reaccionar frente al delito. Tanto una como otra ori-
entación marcan una tendencia hacia un retraimiento del derecho penal liberal y garantista, P. GALAIN
PALERMO, “Suspensão do processo e terceira via: avanços e retrocessos do sistema penal”, trad. Sabadell
e Elias, Ferreira Monte/Calheiros/Conde Monteiro/Noversa Loureiro (Coords), Que futuro para o direito pro-
cessual penal? Simpósio em Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, por ocasião dos 20 anos do Código de
Processo Penal Português, Coimbra Editora, 2009, p. 614.
108
W. HASSEMER, “El Derecho penal en los tiempos de las modernas formas de criminalidad”, trad.
Alfredo Chirino, en Albrecht/Sieber/Simon/Schwarz (Comp.), Criminalidad, evolución del Derecho penal y
crítica al Derecho penal en la actualidad. Simposio Argentino-Alemán, Del Puerto, Buenos Aires, 2009, p. 15.
62
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
109
T. MARSHALL, Alternatives to Criminal Courts. The Potential for Non-Judicial Dispute Settlement,
Gower, Great Britain, 1985.
63
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
que nos encontramos es con la determinación del alcance del concepto de alter-
nativa, en tanto se trata de encontrar una figura material y/o formal que cumpla
con la misma función que en una sociedad cumplen tanto el Derecho penal como
su consecuencia natural, la pena. Para tratar este tema habría que determinar
previamente el alcance del concepto de alternativa en un determinado contexto,
es decir, si hablamos de alternativas habrá que decidir primero qué es lo que se
pretende sustituir y, luego, qué opción se pretende y para qué y con qué alcance
se pretende encontrar una alternativa. Esto es, si se trata de alternativas al sistema
penal, hay que determinar con claridad y de forma previa: sí tenemos que hablar
de alternativas al propio derecho penal cuya consecuencia natural es la pena; o
sí nos referimos a un nuevo modelo de hacer Justicia, que parte de premisas dis-
tintas a las que asume el derecho penal (Justicia Restauradora). Ahora bien, si se
trata de la búsqueda de alternativas a la pena, hay que precisar: a) si el concepto
alternativo se limita a ocupar el lugar de la pena tradicional de privación de la
libertad, como si se tratara de penas alternativas (por ejemplo, de multa o trabajo
en beneficio de la comunidad); b) si se refiere a sanciones distintas a las penas que
cumplan con una función punitiva aunque no sigan el procedimiento tradicional
para imponer una pena, sino que se afilien a la lógica procesal del principio de
oportunidad condicionado o del consenso entre las partes del proceso (fiscal y
autor); 110 o c) si se trata de otras instituciones que no son penas pero que pueden
cumplir con los fines de las penas, siguiendo la lógica del consenso o acuerdo de
partes del delito (autor y víctima).111 Estas reflexiones dejan fuera a la pena de
multa y el trabajo en beneficio de la comunidad y parten de un concepto amplio
de alternativa a la pena que permite incluir a los equivalentes funcionales a la
pena (por ejemplo, reparación, mediación, conciliación).
Como se puede apreciar el tema en general acarrea algunas dificultades de-
bido a su amplitud y porque presenta una doble complejidad. Por un lado, se re-
quiere explicar la función actual de la pena en relación con todo el sistema penal
y por otro, analizar la posibilidad de encontrar alternativas a la pena que cumplan
110
C. ROXIN, “Sobre o desenvolvimento do direito processual alemão”, trad. Fernandes Godinho,
Ferreira Monte/Calheiros/Conde Monteiro/Noversa Loureiro (Coords), Que futuro para o direito processual
penal?, pp. 37 y ss; P. GALAIN PALERMO, Suspensão do processo e terceira via: avanços e retrocessos do sistema
penal, trad. Sabadell e Elias, pp. 613 y ss; P. GALAIN PALERMO, Formas de consenso que permiten la suspensión
del proceso penal en Alemania y Portugal, pp. 43 y ss.
111
Como acontece con la reparación de la víctima del delito o la mediación, que permiten poner
fin al conflicto. Sobre estos temas me he referido en P. GALAIN PALERMO, La reparación como equiva-
lente funcional de la pena, Universidad Católica/Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2009; P. GALAIN
PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito; P. GALAIN PALERMO, “Mediação penal: Hacia uma
justiça penal sem juízes”, Da Costa Andrade/Aires/ João Antunes (Eds), Estudos em Homenagem ao Prof.
Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Volume III, Coimbra ed, Coimbra, 2010, pp. 821-858.
64
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
con esa función. En realidad y por razones de tiempo y espacio, me limitaré a ha-
cer algunas reflexiones en relación a qué debemos referirnos cuando hablamos de
la posibilidad de resolver un conflicto penal con una sanción distinta de la pena
o con una consecuencia o una intervención distinta a la pena, que permita solu-
cionar el conflicto jurídico causado por el delito (función de la pena). Las teorías
de la pena no pretenden solucionar el conflicto social que subyace al delito y ésta
ha sido una de las principales críticas realizadas a la Justicia Penal por parte de
los defensores de las teorías alternativas a la pena y al derecho penal. Ahora bien,
para tener posibilidad de éxito las alternativas tienen que cumplir con las funcio-
nes asignadas al derecho penal dentro del ordenamiento jurídico en relación con
el mantenimiento del orden social. De modo que sí la alternativa a la pena pro-
puesta no pudiera dar satisfacción a esa función mínima de permitir la solución
jurídica del conflicto causado por el delito, estaríamos en un campo distinto al
que tiene asignado el sistema penal como medio de control social.
En la gran mayoría de los casos, el derecho penal administra castigos por
medio de la imputación de responsabilidades. Como ya he manifestado, cuando
se trata de infligir un castigo el punto de partida es la existencia previa de un con-
flicto provocado por una violación del ordenamiento jurídico penal que puede
ser imputada al infractor. En el ámbito de las alternativas a un determinado tipo
de castigo el problema a resolver es cómo se puede solucionar ese conflicto sin
tener que recurrir a una pena. Pero además, qué consecuencias ello puede traer
aparejado para el sistema penal, en el sentido que sus consecuencias no permitan
que decaiga o disminuya la confianza de los ciudadanos en el modo de reacción
a la violación de la norma que regula en última instancia la vida comunitaria.
Una de las primeras decisiones político criminales a tomar en el campo de las
alternativas a la pena, tiene que ver con la forma de solucionar el conflicto por
medio de una imputación del hecho a su autor que conlleve la imposición de una
consecuencia jurídica determinada, o si en el caso concreto se pueden admitir
formas autónomas de reconocimiento voluntario del delito y reparación de sus
consecuencias por parte del autor. Esta es una decisión de política criminal que
debe tomar el legislador, que refiere a la aceptación de formas de resolución del
conflicto diversas a la tradicional que permitan poner fin al conflicto penal. La
decisión puede ir incluso más allá de la situación individual del autor e incluir
también a la víctima, de modo que se admitan formas de resolución del conflicto
jurídico (paz jurídica) que también podrían brindar solución al conflicto social
(paz social).
El tema escogido permite comenzar la reflexión por las funciones y fi-
nes que tiene asignada la pena dentro del sistema penal, para luego buscar un
65
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
catálogo de alternativas que permitan cumplir con esos fines y funciones, sin que
ello resienta la función o finalidad que el Derecho penal pretende realizar. La
determinación de la finalidad y función de la pena no proviene únicamente de la
teoría de la pena, como si fuera una discusión meramente dogmática o filosófica,
sino que se trata de una decisión eminentemente político criminal.112 Por eso, la
reflexión sobre las alternativas a la pena no se puede desconectar de la discusión
sobre el derecho penal en sí mismo, según el contexto político en el que este se
determina y aplica. El punto de partida entonces es el límite normativo y fáctico
que un sistema democrático se autoimpone, circunscribiendo su función y fi-
nalidad a la resolución de los conflictos sociales más graves, aquellos que no se
pueden resolver por una vía menos lesiva que el derecho penal, para los intereses
de los sujetos involucrados.113 Para entender cuál es la función y finalidad del de-
recho penal, si partimos de la consideración de éste como un sistema de normas
constituido por preceptos y sanciones, entonces, primero tenemos que definir
políticamente su alcance.
El Derecho Penal, como ordenamiento normativo respetuoso del Estado
de Derecho, tiene que cumplir con una función doble: por un lado, tiene que
proteger bienes jurídicos mediante la amenaza de una pena, de un modo tal, que
su sistema de prohibición y aplicación tenga la capacidad de motivar a todos los
individuos, y por otro, su sistema de prohibición y aplicación no puede lesionar
los derechos y garantías de esos individuos. La función penal en un sistema de-
mocrático está sujeta a límites: desde un punto de vista sistémico, cabe recordar la
función de barrera que Von Liszt otorgaba a la dogmática penal en relación a los
intereses de la política criminal,114 y desde un punto de vista político, el derecho
112
El derecho penal no es orden de normas neutro, es político. Y tan es así que la dogmatica no
es mas que la muleta que utiliza el juez para fundamentar una decisión político-criminal. Ver F. MUÑOZ
CONDE, Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo. Los origines ideológicos de la polémica entre causal-
ismo y finalismo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, pp. 47 y ss. De alguna forma la política criminal esta en
sintonía con la concepción política del Estado, con la constitución y su interpretación. Y como dice Muñoz
Conde, en un estado de derecho la dogmática está ligada a un principio político criminal ineludible: el
principio de legalidad de los delitos y de las penas que vincula a todos los poderes del Estado; F. MUÑOZ
CONDE, Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo. Los origines ideológicos de la polémica entre causalismo
y finalismo, p. 58.
113
C. PRITTWITZ, “El derecho penal alemán: ¿fragmentario? ¿subsidiario? ¿ultima ratio? Reflexiones
sobre la razón y límites de los principios limitadores del Derecho penal”, trad. Castiñeira Palou, La insostenible
situación del derecho penal, Comares, Granada, 2000, pp. 427 y ss.
114
MUÑOZ CONDE, sin embargo, sostiene que la concepción de Von Liszt debe de entenderse en
un doble sentido, como “un Derecho penal con todas sus garantías derivadas del Estado de Derecho, válido
como «Derecho penal del ciudadano» que alguna vez en su vida u ocasionalmente comete un delito o que,
en su calidad de sospechoso por la comisión de uno, aparece como acusado en un proceso penal” y al mismo
tiempo como “Otro Derecho penal que, por contraste, debe concebirse como un Derecho penal «de otro tipo»,
para delincuentes reincidentes e «incorregibles», que deben ser condenados con la mayor dureza a una pena
66
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
penal tiene que estar limitado en su área de intervención y ese límite primero
viene dado por el respeto de la dignidad humana.115 Esta primera reflexión que
parece evidente en el contexto del Estado de Derecho, indica que el campo de
acción del derecho penal no puede sobrepasar el marco de acción que le permi-
te la Constitución como carta magna en la que se reúne la gran mayoría de los
derechos de los individuos y se exige el respeto de la dignidad humana. De este
modo la unión de las normas de la Constitución y los principios fundamentales
del Estado de Derecho (¡no la dogmática!) es la barrera infranqueable de la polí-
tica criminal.
En lo que refiere a las penas, la doctrina penal mayoritaria en Alemania
se afilia a una concepción funcional del derecho penal asentada en juicios ra-
cionales, que viene justamente determinada por la forma de reacción al delito,
según coordenadas político-criminales, como propone su máximo exponente
Claus Roxin.116 En ese sentido, salvo excepciones, se dice que el derecho penal
tiene la función de proteger bienes jurídicos en última instancia, es decir, que
debe cumplir con una función preventiva cuando han fracasado otras instancias
de protección (principio de ultima ratio). Téngase en cuenta, sin embargo, que
aunque parte de la doctrina solo legitime y exija una función preventiva al dere-
cho penal, este no puede ser concebido en su esencia como un medio eficaz de
prevención del delito sino únicamente como un medio de reacción al delito.117
El objetivo del Derecho penal no es la evitación de las lesiones (o de la puesta en
peligro) de los bienes jurídicos que protege por medio de la anticipación de sus
mecanismos y órganos de contralor, sino que solo puede servir de instrumento
(jurídico) para el mantenimiento de un sistema de normas básicas y elementales
que permita el libre desarrollo individual y que, en última instancia, posibilite la
vida en sociedad castigando a quien hace un mal uso de su libertad en contra de
bienes jurídicamente tutelados.118 Y como ciencia jurídica que es, puede admitir
sin hesitaciones un concepto jurídico de libertad de actuación de un sujeto con
de aseguramiento perpetua a fin de hacerlos «inofensivos». Un Derecho penal, pues, que ya no es una «barrera
insuperable» de la Política criminal, sino un mero instrumento para su realización”. F. MUÑOZ CONDE, “La herencia
de Franz von Liszt”, RP, 27, 2011, p. 161.
115
Aquí está la primera y más relevante relación entre la función del Derecho penal y la protección de
los Derechos Humanos. Para el caso alemán, este principio está contenido en el Art. 1 de la Ley Fundamental
Alemana (Grundgesetz).
116
C. ROXIN, Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, JuS 6, 1966, pp. 377 y ss; C. ROXIN, “Zur Entwicklung der
Kriminalpolitik seit den Alternativ-Entwürfen”, JA 12, 1980, pp. 545 y ss.
117
W. HASSEMER, Strafen im Strafrecht, Nomos, Baden-Baden, 2000, p. 277; W. HASSEMER, “Perspectivas de
una nueva política criminal”, trad. Guardia, REVDP, 1, Buenos Aires, 2002, p. 485.
118
Libertad en sentido jurídico o normativo: C. ROXIN, “Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I”, Grundlagen.
Der Aufbau der Verbrechenlehre, 4 Auflage, Beck, München, 2006, pp. 868 y ss.
67
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
68
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
C. Función de la pena
Para determinar si las alternativas a la pena pueden cumplir con las fun-
ciones y fines que la pena tiene asignadas en el sistema penal, primero hay que
124
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la victima del delito, pp. 438 y ss.
125
K. JOSTES, Leistungsstörungen und Fehlverhalten von Gericht und Staatsanwaltschaft bei der
Einstellung von Strafverfahren gem. § 153a StPO, Lang, Frankfurt, 2004; F. SALDITT, “§153a StPO und die
Unschuldvermutung”, Festschrift für Egon Müller, Nomos, Baden-Baden, 2008, pp. 611 y ss; W. BEULKE, “Die
unbenannten Auflagen und Weisungen des § 153a StPO”, Festschrift für Hans Dahs, Schmidt, Köln, 2005, pp.
209 y ss; U. MURMANN, “Probleme der gesetzlichen Regelung der Absprachen im Strafverfahren”, Heinrich
et al (Hrsg), Festchrift für Claus Roxin zum 80, Geburtstag am 15, Mai 2011, Strafrecht als Scientia Universalis, De
Gruyter, 2011, pp. 1385 y ss; C. MOMSEN, “Zur Beweiskraft des Sitzungsprotokolls bei Verfahrensabsprachen”,
Heinrich/Jäger/Schünemann et al. (Hrsgs), Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag am 15.
Mai 2011, De Gruyter, pp. 1403 y ss; H. ROSENAU, “Plea bargaining in deutschen Stafgerichtssälen: Die
Rechtsvergleichung als Auslegungshilfe am Beispiel der Absprachen im Strafverfahren betrachtet”,
Paeffgen et al (Hrsgs), Strafrechtswissenschaft als Analyse und Konstruktion. Festschrift für Ingeborg Puppe
zum 70, Geburtstag, Duncker&Humblot, Berlin, 2011, pp. 1597 y ss.; M. JAHN, “Zurück in die Zukunft –Die
Diskurstheorie des Rechts als Paradigma des neuen konsensualen Strafverfahrens”, GA, 2004, pp. 272 y ss; F.
SALDITT, “Möglichkeiten eines Konsensualprozesses nach deutschem Strafprozeßrecht”, ZStW, 115, 2003, 3,
pp. 570 y ss; K. DIPPEL, “Urteilsabsprachen im Strafverfahren und das Prozessziel der Wiederherstellung des
Rechtsfriedens”, Schöch et al (Hrsgs), Straverteidigung, Revision und die gesamten Strafrechtswissenschaften,
Heymanns, 2008, pp. 105 y ss.
69
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
126
G. RADBRUCH, Filosofía do Direito, Vol. II, 4ª ed, trad. Cabral de Moncada, Amado, Coimbra, 1961,
pp. 83 y ss; R. BERGALLI, “Las funciones del sistema penal en el estado constitucional de derecho, social y
democrático: perspectivas socio-jurídicas”, Bergalli, Roberto (Coord. y colaborador), Sistema penal y prob-
lemas sociales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 25 y ss.
127
C. ROXIN, “Wandlungen der Strafzweckelehre”, Britz et al (Hrsgs.) Grundfragen staatlichen Strafens,
Festschrift für Heinz Müller-Dietz zum 70, Geburtstag, Beck, München, 2001, pp. 701 y ss.
128
E. BACIGALUPO, Manual de Derecho Penal. Parte General, Temis-Ilanud, Bogotá, 1984, p. 12; P.
GALAIN PALERMO, La reparación como equivalente funcional de la pena, pp. 317 y ss.
129
C. ROXIN, “¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del derecho penal?”, trad. Ortíz de
Urbina, en Hefendehl, Roland (ed.), La teoría del bien jurídico ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o
juego de abalorios dogmático?, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2007, pp. 445 y ss.; C. ROXIN, “El injusto penal en
el campo de tensiones entre la protección de bienes jurídicos y la libertad individual”, trad. Manuel Abanto, La
Teoría del delito en la discusión actual, Grijley, Lima, 2007, pp. 91 y ss. La concepción moderada del funcionalismo
considera las finalidades político-criminales de un modo general, es decir, no reducido a los fines de la pena,
mientras que la concepción radical vincula todo el análisis funcional a la finalidad preventiva general positiva de
la pena. J. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Bosh, Barcelona, 1992, pp. 434 y ss.
130
W. HASSEMER, “Strafziele im sozialwissenschaftlich orientierten Strafrecht”, Hassemer/Lüderssen/
Naucke, Fortschritte im Strafrecht durch die Sozialwissenschaften?, Müller, Heidelberg, 1983, p. 64.
131
De esta opinión E. ZAFFARONI, “La ciencia penal alemana y las exigencias político-criminales de
América Latina”, Albrecht/Sieber/Simon/Schwarz (Comp.), Criminalidad, evolución del Derecho penal y crítica al
70
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
Derecho penal en la actualidad, Simposio Argentino-Alemán, Del Puerto, 2009, pp. 6, 12. Como dice: “Lo que el
derecho penal debe enfrentar es el impulso desenfrenado de nuestros Estados defectuosos -y sus sistemas penales
perversos- hacia un ejercicio desmedido del poder punitivo (...) en nuestras circunstancias la culpabilidad tradicio-
nal es un concepto fundamental para acotar el poder punitivo y evitar penas crueles e inhumanas...con adecuada
aperturaa datos sociales e individuales que senialen las fallas estatales y del propio sistema penal que redundan
en reducción de la autodeterminación por privación de ciudadanía, en forma que permita orientar las decisiones
judiciales hacia cierta compensación de la alta selectividad del poder punitivo y de la marcada estratificación social”;
E. ZAFFARONI, “La ciencia penal alemana y las exigencias político-criminales de América Latina”, p. 9.
132
Por poner un ejemplo, se dice que hay regiones de Brasil con el desarrollo de Bélgica y otras con el de
India, W. BAER, The Brazilian Economy. Growth and Development, Westport-Connecticut, Greenwood Publishing
Group, 2001, pp. 323 y ss.
133
Críticamente sobre las teorías preventivas apoyadas en la negación del contrato social y a favor de
una teoría de la pena con base en el individuo, R. HARZER, “La independencia y su significado para la teoría de la
pena”, trad. Castiñeira Palou/Robles Planas, La insostenible situación, pp. 35 y ss.
71
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
134
P. GALAIN PALERMO, “Mediación penal. ¿Un mecanismo alternativo de resolución de conflictos”, Erik
García-López, Mediación. Perspectivas desde la Psicología Jurídica, Manual Moderno, Bogotá, 2011, pp. 219 y ss.
135
Para una teoría penal basada en la restitución, C. ABEL/F. MARSH, Punishment and Restitution. A
Restitutionary Approach to Crime and the Criminal, Greenwood Press, Connecticut/London, 1984.
136
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito, pp. 364 y ss.
137
Sobre este tema me he pronunciado, ubicando a la necesidad de pena en la teoría de la pena. P.
GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la victima del delito, pp. 158 y ss.
138
W. HASSEMER, “Prevención en el Derecho Penal”, trad. Bustos Ramírez, Poder y Control Social, Revista
hispano-latinoamericana de disciplinas sobre el control social, Prevención y teoría de la pena: presente y alterna-
tivas, PPU, Barcelona, 1986, p. 102.
72
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
139
P. WOLF, “Esplendor y miseria de las teorías preventivas de la pena”, Prevención y Teoría de la Pena,
Bustos Ramírez (Dir), Ed. Conosur, Chile, 1995, pp. 62 y ss.
140 D. GARLAND, “Contemporary developments in the evolution of punishment: the
common law jurisdictions”, Transactions of the Jean Bodin Society for comparative institutional history, La
peine/Punishment, De Boeck Université, Belgium, 1989, p. 446.
141
D. LIPTON/ R. MARTINSON/J. WOKS, Praeger, New York, 1975. La famosa frase pertenece a
Robert, Martinson, quien analizó cerca de 231 casos de personas en programas de rehabilitación en los
Estados Unidos de Norte América.
142
D. MELOSSI /M. PAVARINI, Carcere e fabbrica. Alle origini del sistema penitenziario, il Mulino, Bologna,
1977, pp. 201 y ss; R. MATTHEWS, Doing Time. An introduction to the sociology of imprisonment, 2a ed, Palgrave
Macmillan, Basingstoke, 2009.
73
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
sino que solo sirve para vigilar y controlar,143 fueron también detonantes para la
búsqueda de alternativas a la pena de prisión. La conclusión es que en la moder-
nidad la prisión sólo sirve para segregar, quitando a las personas el valor más pre-
ciado: su libertad, su tiempo, su fuerza de trabajo.144 En muchos sistemas penales
las cárceles no funcionan como centros de reclusión que tienen una finalidad de
resocialización de los reclusos para que internalicen una vida respetuosa de las
normas de convivencia, sino que se convierten en “escuelas de delincuencia” o,
incluso, en “campos de concentración” en los que los reclusos quedan al margen
del sistema normativo.145 La pena de prisión, sin embargo, sigue liderando el catá-
logo de consecuencias jurídico penales para los delitos graves, para los que -desde
un punto de vista preventivo- no se ha encontrado una alternativa válida. En ese
ámbito el sistema de doble vía también deriva en la reclusión del condenado. En
el sistema penal alemán existe una medida de seguridad que permite al juez au-
mentar el tiempo de reclusión de un sujeto que tiempo después de la sentencia de
condena todavía considera peligroso (§ 66b StGB).146 En otros sistemas penales
-como el de Uruguay- existe una medida de seguridad denominada eliminativa
(Art. 92 CP) que el juez puede imponer en la sentencia de condena a los autores
que considera peligrosos. Cualquiera de estas medidas de seguridad dejan serias
dudas en relación con el principio ne bis in idem, porque en sustancia solo sirven
para aumentar el tiempo de reclusión y exclusión de determinados autores, más
allá de los límites de la proporcionalidad entre culpabilidad y castigo. En otras
áreas jurídicas, como acontece con el derecho penal internacional o con la Justicia
de transición, la pena de prisión tiene una finalidad retributiva e, incluso, aflicti-
va, como parecería que acontece en los países del cono sur con los ex terroristas
de Estado que asolaron con regímenes dictatoriales el continente sudamericano
entre el comienzo de las décadas del 60 y del 80 del siglo pasado.147 Hoy en día
143
M. FOUCAULT, Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, trad. Aurelio Garzón, 17ª ed, Siglo
Veintiuno, Argentina, 1989.
144
W. MORRISON, “Modernity, Imprisonment, and Social Solidarity”, Matthews, Roger/Francis, Peter
(Eds), Prisons 2000, An International Perspective on the Current State and Future of Imprisonment, Macmillan
Press, UK, 1996, pp. 94 y ss.
145
G. SYKES, The society of captives. A study of a maximum security prison, Princenton University Press,
Princenton, 2007; A. DAVIS, Are prisons obsolete?, Seven Stories, New York, 2003; A. HIRSCH, The Rise of the
Penitentiary. Prisons and Punishment in Early America, Yale University Press, New Haven, 1992, pp. 71 y ss.
146
M. ALEX, Nachträgliche Sicherungsverwahrung: ein rechtsstaatliches und kriminalpolitisches
Debakel Felix-Verlag, Holzkirchen, 2010; A. FLAIG, Die nachträgliche Sicherungsverwahrung , Lang, Frankfurt,
2009.
147
En Paraguay la dictadura de Stroessner comenzó a mediados de la década del 50 y se extendió du-
rante más de tres décadas (1954-1989). Stroessner -al igual que el dictador chileno Pinochet- no fue condenado
por la Justicia Penal y recibió un reconfortante asilo político en Brasil, país que negó la solicitud de extradición por
los crímenes de lesa humanidad cometidos en Paraguay (paradojalmente los restos del ex dictador se encuen-
74
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
75
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
76
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
160
P. GALAIN PALERMO, La reparación del danio a la víctima del delito, pp. 357, 432 y ss.
161
Según Dignan: “The key attributes of restorative justice are the principle of ”inclusivity“, the balancing
of interests, non-coercive practice and a problem-solving orientation“. G. MC IVOR, “Reparative and restorative ap-
proaches”, Bottoms/Rex/Robinson (Eds), Alternatives to Prison, p. 166.
162
L. WALGRAVE, “Imposing Restoration Instead of Inflicting Pain: Reflection on the Judicial Reaction
to Crime”, VON HIRSCH/ROBERTS/BOTTOMS/ROACH/SCHIFF (Eds), Restorative Justice and Criminal Justice.
Competing or Reconcilable Paradigms?, Hart Publishing, Oregon, 2003, pp. 61 y ss.
163
H. BIANCHI, “Abolition: assensus and sanctuary”, Bianchi/Van Swaaningen (Eds), Abolitionism towards
a non-repressive approach to crime, Free University Press, Amsterdam, 1986, pp. 117 y ss. En tanto estas pos-
turas abolicionistas no ofrecen alternativas a la pena no las considero en estas reflexiones.
164
P. GALAIN PALERMO, “Mediação penal: Hacia uma justiça penal sem jueces”, p. 839; L. WALGRAVE,
“Extending the Victim perspective towards a systemic restorative justice alternative”, Cradford/Goodey (Eds),
Integrating a victim perspective within criminal justice: International debates, Ashgate, Aldershot, 2000, pp. 253
y ss; F. SCHWEIGERT, “Moral and Philosophical Foundations of Restorative Justice”, Perry (Ed), Repairing commu-
nities through restorative justice, American Correctional Association, Lanham, Maryland, 2002, p. 34.
165
A. DUFF, “Restoration and Retribution“, Restorative Justice and Criminal Justice, p. 43.
77
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
166
A. BOTTOMS, “Some Sociological Reflections on Restorative Justice“, Restorative Justice and Criminal
Justice, pp. 79 y ss.
167
H. SCHÖCH, “Die Rechtsstellung des Verletzten im Strafverfahren”, NStZ, 9, 1984, pp. 385 y ss; K.
SEELMANN, “Paradoxien der Opferorienterung im Strafrecht”, JZ, 1989, p. 670; A. ESER, “Rechtsgut und Opfer:
zur Überhöhung des einen auf Kosten des anderen”, Festschrift für Ernst-Joachim Mestmäcker zum siebzig-
sten Geburtstag. Nomos, Baden-Baden, 1996, p. 105.
168
J. BAUMANN, “Zur Repersonalisierung des Strafrechts”, Küper/Welp (Ed), Beiträge zur
Rechtswissenschaft. Festschrift für Walther Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag, Heidelberg, 1993,
p. 44; S. WALTHER, Vom Rechtsbruch zum Realkonflikt. Grundlagen und Grundzüge einer Wiedergutmachung
und Strafe verbindenden Neuordnung des kriminalrechtlichen Sanktionensystems, Duncker & Humblot, Berlin,
2000, pp. 279 y ss; D. FREHSEE, Wiedergutmachung als Instrument strafrechtlicher Sozialkontrolle. Ein kriminal-
politischer Beitrag zur Suche nach alternativen Sanktionsformen, Duncker &Humblot, Berlin, 1987.
169
P. RICE, Mediation and arbitration as a Civil Alternative to the Criminal Justice System- An overview
and legal analysis, AULR, 1979, 29, pp. 17 y ss; P. RICE, “Dispute Resolution Resource Directory”, National
Institute for Dispute Resolution, Washington, 1984, p. II.
170
P. GALAIN PALERMO, “Mediação penal: Hacia uma justiça penal sem jueces”, pp. 835 y ss.
78
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
171
La doctrina filosófica discute sobre el concepto de comunidad y su delimitación a los efectos de de-
terminar qué miembros de la sociedad pueden participar de los procedimientos y de los acuerdos de reparación
en el marco de la Justicia restauradora. F. REGGIO, Giustizia Dialogica, pp. 139 y ss.
172
Esta orientación pone al derecho penal en una encrucijada que lo obliga a replantear su concepción
y fines en un mundo globalizado e integrado jurídicamente que exige, por ejemplo, un mayor protagonismo de
la víctima. Como dice Sieber: “Conjuntamente con otros factores no dependientes de la globalización (como la
consideración fortalecida de la perspectiva de la víctima), esta evolución pone al Derecho Penal ante la pregunta
acerca de si la desprivatización y nacionalización de la administración de Justicia, ocurrida en la Edad Media, se
ha puesto parcialmente en retroceso, de ahora en más”. Recuperado: U. SIEBER, “Rechtliche Ordnung in einen
79
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
80
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
tivas a la pena sino a todo el derecho penal, que debería ser entendido como una
sociología criminal, un sistema a la carta que ofrezca una reacción personalizada
a la medida de la necesidad preventiva de la sociedad del momento y según las
características del delincuente. Esta propuesta de una política criminal como po-
lítica social tampoco era ajena a la teoría alemana que plasmaba las ideas de von
Liszt en el programa de Marburgo basado en la tesis: “la pena justa solo es la pena
necesaria”.174 La diferencia principal con el positivismo italiano es que von Liszt
subordinaba la finalidad preventiva general a la necesidad preventiva especial y
determinaba el tipo de sanción penal incluyendo pautas de la política social (de
la que formaba parte la política criminal y el derecho penitenciario).175 La finali-
dad de la sanción (pena o medida de seguridad) se vinculaba a la protección de
bienes jurídicos que debían considerarse desde un punto de vista material como
condiciones a cuidar para posibilitar la vida en común.176 La necesidad de pena
dependía de las características del delito y de la peligrosidad del autor, interpre-
tadas en clave de defensa o seguridad de la sociedad para garantizar los intereses
vitales y las condiciones de vida (die Lebensbedingungen).177
Pero no vaya a pensarse que estas ideas son propias de la sociedad indus-
trial de siglos pasados,178 pues en la sociedad de riesgos del siglo XXI se persiguen
fines muy similares. La diferencia es que actualmente los cálculos de peligrosidad
se realizan en abstracto aplicando técnicas actuariales y tácticas de risk manage-
ment, para construir o delinear aquellas figuras que estadísticamente representan
un peligro para la seguridad. El homo insecuritas es el sujeto peligroso del pasado
que hoy hay que combatir. Como dice Böhm, la forma difusa de acción propia de
174
Sobre la relación entre el positivismo criminológico italiano y las ideas de Von Liszt sobre el fin preven-
tivo de la pena, H. HOLZHAUER, Willensfreiheit und Strafe. Das Problem der Willensfreiheit in der Strafrechtslehre
des 19. Jahrhunderts und seine Bedeutung für den Schulenstreit, Erich Schmidt Verlag, Berlin, 1970, pp. 178 y ss;
también, F. MUÑOZ CONDE, “La herencia de Franz von Liszt“, pp. 159 y ss.
175
C. ROXIN, “Franz von Liszt und die kriminalpolitischer Konzeption des Alternativentwurfs”,
Strafrechtliche Grundlagenprobleme, de Gruyter, Berlin, 1973, pp. 38 y ss; J. VERVAELE, Les grandes théories de
la peine, pp. 24 y ss.
176
La protección de los intereses de la vida es el único fin del derecho penal. F. VON LISZT, Rechtsgut
und Handlungsbegriff im Bindingschen Handbuche, ZStW 6, 1886, p. 673.
177
Sobre el tema, K. AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, Atehnäum Verlag,
Frankfurt, 1992, pp. 82 y ss. Como contrapartida el positivismo que conectaba teleológicamente la finali-
dad de la pena con la protección de bienes jurídicos admitía alternativas a la pena cuando se tratara de
criminalidad leve. C. ROXIN, “Franz von Liszt und die kriminalpolitischer Konzeption des Alternativentwurfs”,
p. 42 (nota 41). El positivismo italiano ponía el acento en la reparación de la víctima como una obligación
del delincuente. R. GARÓFALO, La indemnización a las víctimas del delito, trad. Dorado Montero, Madrid,
Analecta ed, 2000, pp. 124 y ss; también Art. 90 Projecto Ferri de 1921.
178
Sobre el tema del delincuente peligroso, desde un punto de vista dogmático penal, E. HILFIKER,
Gefährdungshaftung im Strafrecht, Rechst-und staatswissenschaftlichen Fakultät der Universität Zurich,
Zurich, 1920, pp. 31 y ss.
81
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
179
M. BÖHM, Der ‚Gefährder‘ und das ‚Gefährdungsrecht‘. Eine rechtssoziologische Analyse am Beispiel
der Urteile des Bundesverfassungsgerichts über die nachträgliche Sicherungsverwahrung und die akustische
Wohnraumüberwachung, Universitätsverlag Göttingen, Göttingen, 2011, pp. 44 y ss.
180
J. LEA, Delito y Modernidad. Nuevas argumentaciones en la criminología realista de izquierda, trad.
Piombo, Coyoacán, México, 2006, p. 74. Según Lea: “El delito, en su forma social, como comprador y vend-
edor de drogas, como lavador de dinero, se vuelve parte del modo de trabajo del sistema económico,
en lugar de constituir su fractura o disrupción”. J. LEA, Delito y Modernidad. Nuevas argumentaciones en la
criminología realista de izquierda, p. 299.
181
Desde un punto de vista penal, K. AMBOS, ”Feindstrafrecht“, ZStrR, 124, 2006, p. 23; desde un punto de
vista criminológico, H-J. ALBRECHT, “Öffentliche Meinung, Kriminalpolitik und Kriminaljustiz”, Walter, Michael/Kania,
Harald/Albrecht, Hans-Jörg, Alltagsvorstellungen von Kriminalität. Individuelle und gesellschaftliche Bedeutung
von Kriminalitätsbildern für die Lebensgestaltung, LIT, Münster, 2004, pp. 504 y ss.
182
W. HASSEMER, “Sicherheit durch Strafrecht”, hrr-Strafrecht, 4, 2006, pp. 130 y ss; D. GARLAND, The
Culture of Control. Crime and Social Order in Contemporary Society, The University of Chicago Press Chicago,
2003, pp. 170 y ss.
183
Sobre la delicada relación entre seguridad (objetiva) y sentimiento de seguridad (subjetiva), así
como sobre los cambios en el concepto de seguridad, H-J. ALBRECHT, “Neue Bedrohungen? Wandel von
Sicherheit und Sicherheitserwantungen”, Zoche, Peter/Kaufmann, Stefan, Haverkamp, Rita (HG.), Zivile Sicherheit.
Gesellschaftliche Dimensionen gegenwärtiger Sicherheitspolitiken, transcript, Bielefeld, 2011, pp. 111 y ss.
184
R. KREISSL, “Privatisierung von Sicherheit”, Zoche, Peter/Kaufmann, Stefan, Haverkamp, Rita (HG.),
Zivile Sicherheit, pp. 267 y ss.
82
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
185
E. PEÑARANDA RAMOS, “Sobre la influencia del funcionalismo y la teoría de sistemas en las actuales
concepciones de la pena y del delito”, Gómez-Jara Díez (Ed), Teoría de sistemas y derecho penal. Fundamentos y
posibilidades de aplicación, Comares, Granada, 2005, pp. 223 y ss.
186
Consecuencia de la estandarización y normalización del delito que denuncia Lea, el delito se ex-
pande y el control del delito se debilita. J. LEA, Delito y Modernidad, pp. 300 y ss.
187
Como, por ejemplo, considerar que la finalidad del castigo es el mantenimiento de la confianza gen-
eral en la norma. G. JAKOBS, Schuld und Prävention, Mohr, Tübingen, 1976, p. 32 y ss; G. JAKOBS, “La pena
como reparación del daño”, trad. Cancio Meliá, Dogmática y Criminología. Dos visiones complementarias del
fenómeno delictivo. Homenaje a Alfonso Reyes Echandía, Legis, Bogotá, 2008, p. 32.
188
G. JAKOBS, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutverletzung (Referat auf der
Strafrechtslehrertagung in Frankfurt a.M 1985), ZStW 97, 1985, pp. 753 y ss.
189
M. DONINI, El derecho penal frente a los desafíos de la modernidad, Ara, Lima 2010.
83
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
190
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito, p. 453. De otra opinión, por
todos, C. ROXIN, “Zur Wiedergutmachung als einer „dritten Spur“ im Sanktionensystem“, Artz et al (Hrsgs),
Festschrift für Jürgen Baumann zum 70. Geburtstag 22 Juni 1992, Gieseking, Bielefeld, 1992, pp. 244 y ss.
191
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito, pp. 455 y ss.
84
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
85
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
197
A la sanción de esta norma se había opuesto el Prof. Sieber denunciando los peligros que podría
acarrear para el Estado de Derecho, U. SIEBER, “Legitimation und Grenzen von Gefährdungsdelikten im Vorfeld
von terroristischer Gewalt-Eine Analyse der Vorfeldtatbestände im Entwurf eines Gesetzes zur Verfolgung der
Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten”, NStZ, 7, 2009, pp. 353 y ss.
198
Después del atentado del 11.09 en New York la lista de actividades peligrosas a ser castigadas
en clave preventiva podría abarcar incluso el aprendizaje para pilotar aviones o actividades similares.
199
U. SIEBER, “Legitimation und Grenzen von Gefährdungsdelikten im Vorfeld von terroristischer
Gewalt-Eine Analyse der Vorfeldtatbestände im Entwurf eines Gesetzes zur Verfolgung der Vorbereitung
von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten”, p. 353.
86
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
que son los únicos que pueden ser abordables y actuar motivados por el mismo.200
Esta situación en la que se encuentra el sistema penal de hoy en día sugiere que si
no se lo divide en delitos graves y menos graves según pautas de proporcionalidad
en un derecho penal del acto (que hagan depender la imputación de la lesión de
los bienes jurídicos según las categorías conocidas de delitos de lesión, de peligro
o de infracción de un deber, en lugar de basarse en índices de mayor o menor
peligrosidad), el sistema penal oscilará entre el simbolismo de la pena y la actua-
ción cada vez más temprana de los órganos de contralor para brindar un mensaje
aparente de seguridad, en detrimento de las libertades individuales de todos los
ciudadanos, adoptando las características esenciales de un derecho penal de
autor.201
En la actualidad, incluso en un derecho penal de prevención, no todas las
alternativas a la pena tienen la misma naturaleza ni persiguen los mismos objeti-
vos preventivos. Algunas pretenden cumplir con una finalidad preventivo espe-
cial positiva educativa y tienen un preciso destinatario, pues ellas se han pensado
para el control de un tipo de autor pasible de ser reeducado o corregido, como por
ejemplo, los infractores juveniles o los delincuentes ocasionales no peligrosos, y
otras han sido pensadas con una finalidad preventiva y de contralor para deter-
minados autores que pueden ser corregibles pero son considerados un peligro
social que deben ser vigilados y controlados, como por ejemplo, algunos miem-
bros del “crimen organizado”. Para integrantes de grupos terroristas o aquellos
“monstruos” que cometen delitos sexuales no parece haber otra alternativa que la
prevención especial negativa.202 Las medidas preventivas positivas si bien pueden
ser consideradas como alternativas a la pena privativa de libertad, no cumplen
con la finalidad de terminar con la estigmatización de la pena. En la doctrina
alemana ya se habla de un “neo Foucaultismus” en cuanto al renacimiento de las
técnicas de vigilancia y control para lograr un disciplinamiento de los infracto-
res.203 Es claro que la sociedad se encuentra en lucha contra determinadas for-
mas de criminalidad, como lo indican expresamente las leyes especiales que con
200
En tanto la pena sirve para autoconfirmar la identidad de la sociedad, es decir, desgajando cu-
alquier finalidad preventiva de la pena. G. JAKOBS, Norm, Person, Gesellschaft. Vorüberlegungen zu einer
Rechtsphilosophie, Dritte, erheblich veränderte Auflage, Duncker&Humblot, Berlin, 1999, pp. 108 y ss.
201
Sobre el tema, U. SIEBER, “Legitimation und Grenzen von Gefährdungsdelikten im Vorfeld von
terroristischer Gewalt”, pp. 353 y ss.
202
M. WALTER /H. KANIA/ H-J. ALBRECHT, Alltagsvorstellungen von Kriminalität, pp. 117 y ss. Sobre
la monstruosidad del delincuente sexual; M. FOUCAULT, “Historia de la sexualidad”, 1, La voluntad de saber,
Siglo XXI, México, p. 167.
203
M. KUBINCK, Strafen und ihre Alternativen im zeitlichen Wandel, Duncker & Humblot, Berlin, 2002,
p. 710.
87
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
ese fin se sancionan,204 pero también, no se puede desconocer que esto significa
que hay una lucha subliminal contra determinados autores. De este modo, en
la práctica la política criminal preventiva moderna asume que el derecho penal
tiene que prevenir y controlar el delito adelantando la intervención penal a fases
anteriores a la lesión del bien jurídico y cuando se trata de delincuentes peligro-
sos el fin preventivo de la pena exige la inocuización.205 Por su parte la teoría
funcional radical sostiene que ante el fracaso de la pena frente a sujetos que están
determinados a delinquir solo cabe entender la finalidad del castigo de un modo
preventivo general y centrarlo en la reafirmación de la norma como pauta de con-
ducta para aquellos que todavía puedan ser abordables por criterios normativos.
El derecho penal preventivo, al igual que las teorías del contrato social, no incluye
a todos los miembros de la sociedad y se erige como un derecho de exclusión
basado en la aporía de la protección de la sociedad contra los sujetos peligrosos
e incorregibles. Está claro que con la política criminal preventiva actual y con la
teoría de la finalidad preventiva general positiva poco lugar queda para hablar de
alternativas a la pena que sean funcionales a todos los individuos que integran
una sociedad determinada. Se trata de una nueva ola de moralización y disciplina
para controlar a una determinada franja de la sociedad, de la que provienen la
gran mayoría de estos autores que no brindan expectativas cognitivas de buen
comportamiento.206 En definitiva asistimos a una finalidad excluyente de la pena
y de sus alternativas,207 que no pueden ofrecer ámbitos de libertad sino de amplia-
204
A modo de ejemplo: Recuperado: Gesetz zur Bekämpfung der Kinderpornographie in
Kommunikationsnetzen, 2009, DOI: http://www.bundesrat.de/cln_090/SharedDocs/Drucksachen
/2009/0601-700/604-09,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/604-09.pdf;
Recuperado: Gesetz zur Bekämpfung der Steuerhinterziehung, 2009, http://www.bundes-
finanzministerium.de/nn_55168/DE/BMF__Startseite/Aktuelles/Aktuelle__Gesetze/Gesetze__
Verordnungen/040__SteuerhinterziehungsbekG.html?__nnn=true; Recuperado: Gesetz zur Ergänzung
des Terrorismusbekämpfungsgesetzes, 2007, http://www.bgbl.de/Xaver/start.xav?startbk=Bundesanzeiger_
BGBl&bk=Bundesanzeiger_BGBl&start=//*%5B@attr_id=%27bgbl107s0002.pdf%27%5D; Recuperado:
Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten
Kriminalität, 1992, http://www.ramthun.net/aufsatz/aufsatz.html, visitados el 04.05.2012.
205
Como se deduce del Programa de Marburgo de von Liszt para los delincuentes que consideraba
incapaces de recuperación (incorregibles) o del Proyecto Ferri de 1921 para los delincuentes habituales.
206
En ese sentido, también se podría hablar de un resurgimiento de una política criminal moralizante o
moralizadora al estilo de D. KUBINCK, Strafen und ihre Alternativen, pp. 721 y ss; también H. OSTENDORF, Wieviel
Strafe braucht die Gesellschaft? Plädoyer für eine soziale Strafrechtspflege, Nomos, Baden-Baden, 2000, p. 20.
207
Por eso he propuesto una finalidad inclusiva de la pena por medio de un equivalente funcional:
“Relacionando a la reparación con los fines de la pena se aboga por una teoría de la pena inclusiva, una reacción
juridica y social frente al delito, una solución del conflicto causado por el delito, que tiene en cuenta los intereses
de los protagonistas y los intereses de la comunidad”. H. OSTENDORF, Wieviel Strafe braucht die Gesellschaft?
Plädoyer für eine soziale Strafrechtspflege.; P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la victima del delito,
p. 164.
88
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
ción del control social y de exclusión por medio del derecho penal, que nos obliga
seriamente a preguntarnos ya no solo por las alternativas sino en particular: ¿qué
sistema de Derecho penal queremos y bajo qué condiciones (políticas) estamos
dispuestos a aceptar o tolerar a ese sistema penal?
89
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
90
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
212
En profundidad, P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito, pp. 261 y ss.
213
C. JUNG, Der Täter –Opfer-Ausgleich als Weisung. Verfahrensrechtliche Einwände und Auswege im
Hinblick auf § 153 a Abs. 1 StPO, Dr. Kovac, Hamburg, 2008, p. 270; A. KONDIZIELA, “Täter-Opfer-Ausgleich und
Unschuldvermutung”, MschKrim, 1989, pp. 187 y ss. Sobre el tema, K. KÜHL, Unschuldsvermutung, Freispruch
und Einstellung, Carl Heymanns Verlag, Köln, 1983.
214
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito, p. 270 (nota 92).
215
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito pp. 422 y ss.
216
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito, pp. 390 y ss.
217
E. Schmidhäuser, “Freiverkaufen mit Strafcharakter im Strafprozeß?”, pp. 529 y ss.
218
C. ROXIN, “Sobre o desenvolvimento do direito procesual penal alemão”, Ferreira Monte/Calheiros/
Conde Monteiro/Noversa Loureiro (Coords), Que futuro para o direito processual penal?, pp. 387 y ss.
91
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
92
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
H. Conclusión
223
W. HASSEMER,“Sicherheit durch Strafrecht”, pp. 130 y ss.
93
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
224
Ver infra el numeral 8.
94
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
225
P. GALAIN PALERMO, Reparación del daño a la víctima del delito, p. 422. En este trabajo se sugiere
que para sistemas penales como el español, la reparación puede abarcar en su seno también a la respon-
sabilidad civil ex delicto, constituyéndose en una solución global del conflicto ocasionado por el delito; P.
GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito, p. 437.
226
G. RADBRUCH, Rechtsphilosophie, 8. Auflage, Stuttgart. 1973, p. 265.
95
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
227
W. HASSEMER, “Seguridad por intermedio del derecho penal”, p. 39.
96
II
REPARACION DEL DAÑO A LA VICTIMA
Y DERECHO PENAL
A. Introducción
97
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
la forma menos lesiva para los intereses de los ciudadanos. Es así que, por más
que el sistema penal deba encargarse de los fracasos sociales, se le debe reclamar
eficacia sin que mermen las elementales garantías individuales, aquellas que en
líneas generales se encuentran contenidas en la Constitución.231 A través de la his-
toria —y no en época muy lejana en el continente americano— distintos sistemas
penales, haciendo un mal uso del monopolio de la fuerza, se encargaron de per-
seguir (a veces, condenar a muerte) a los libre pensadores, disidentes, enemigos
políticos o aquellos que defendían la libertad de opinión, puesto que el “sistema”
lo entendía necesario para su subsistencia. A solución similar recurren muchos
sistemas penales modernos, que demuestran su impotencia a través del aumento
de las penas, creación de delitos innecesarios o regímenes de “tolerancia cero”,232
y si bien su política criminal se reduce al simbolismo, la represión y el fracaso,
su finalidad es la de ejercer un fuerte control social.233 Dentro de este panorama,
el derecho penal no ha podido renunciar a la pena privativa de libertad como
pena principal, a pesar que la misma no cumple con los designios de resocializa-
ción que exigen las distintas Constituciones.234 En vista de este rotundo fracaso
político criminal, el legislador ha venido intentando paliar la situación a través
de sustitutos a la pena privativa de libertad.235 Primero, recurriendo a la pena de
función limitadora para realizar una función de propulsión del Derecho penal, abarcando áreas sociales a
partir de principios programáticos que surgen de la Constitución. De esta forma ha colaborado involuntari-
amente con la inflación del Derecho penal. El Derecho penal no puede cumplir la función de promover
valores sociales. Esto lo conduciría a su desnaturalización En ese sentido, ver F. MORALES PRATS, “Funciones del
derecho penal y sociedad civil”, Il Diritto Penale alla svolta di fine millennio. Tai del Convengo in ricordo di Franco
Bricola (Bologna, 18-20 maggio 1995), A cura di Stefano Canestrari, Torino, pp. 62 y ss.
231
G. CHAVES, El Derecho Constitucional y el Derecho Penal Estudios de la Parte Especial del Derecho
Penal Uruguayo, Tomo II, Dardo Preza, Ingranussi, Montevideo, 2000, pp. 127 y ss. Ver también, F. BRICOLA,
“Carattere sussidiario del Diritto Penale e oggetto della tutela”, Studi in Memoria di Giacomo Delitala. Vol. I,
Milano, 1984, pp. 101 y ss; C. ROXIN, Derecho Penal. Parte General, p. 55; DOLCINI, MARINUCCI, Costituzione e
politica dei beni giuridici, en Scritti in Memoria di Renato Dell’Andro, Vol. I, Cacucci Editore, 1994, pp. 271 y ss. En
opinión de Francesco PALAZZO: “Le scelte di criminalizzazione, i beni giuridici e le indicazioni costituzionali
sono i sentieri lungo i quali si aggira oggi la scienza penale nel suo attuale idillio con la politica criminale”;
F. PALAZZO, “Principi Costituzionali, beni giuridici e scelte di criminalizzazione”, p. 377.
232
VER W. HASSEMER/ F. MUÑOZ CONDE, Introducción a la Criminología, Tirant lo Blanch, Valencia,
2001, pp. 328 y ss; W. HASSEMER, Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación
en Derecho Penal, trad. Muñoz Conde/Díaz Pita, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 275 y ss.
233
D. GARLAND, Punishment and Modern Society. A study in social theory, The University of Chicago
Press, 1990; D. GARLAND, The culture of control, Oxford Univ. Press, 2001; F. MUÑOZ CONDE, Derecho Penal
y control social, 2ª. Ed., Temis, 1999.
234
P. GALAIN PALERMO, “La relación existente entre las teorías de la pena y el principio de culpabilidad
en el Derecho Penal actual”, Estudios de la Parte Especial del Derecho Penal Uruguayo, Tomo II, Dardo Preza,
Ingranussi, Montevideo, 2000, pp. 165 y ss.
235
Según entiende Roxin, “las reacciones en contra de la conducta punible se modificarán ampliamente
al retroceder cada vez más la pena privativa de libertad y ser completada o incluso reemplazada por un rico
arsenal de consecuencias jurídicas, que si bien presuponen una conducta punible, ya no pueden seguir siendo
98
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
entendidas como penas en sentido tradicional”. C. ROXIN, “El desarrollo del Derecho penal en el siguiente siglo”.
C. ROXIN, Dogmática Penal y Política Criminal, Traductor y editor Manuel Abanto, Idemsa, Lima, 1998, p. 440.
236
§ 40 StGB.En Alemania en 1990 las privaciones de la libertad ascendían al 5,3% contra el 83,3%
de las penas de multa impuestas. G. KAISER, Kriminologie; C. ROXIN, El desarrollo, p. 452. En 2001 las multas
ascendieron al 86,2% según datos de la Fiscalía. Staatsanwaltschaften (Arbeitsunterlage) 1993 bis 2001 jew.
Tab. 2.2. Pese a la gran utilización de la pena de multa en Alemania, como bien indica el Profesor Roxin, ésta
fracasa frente a los autores que no poseen dinero, o frente a aquellos que lo “ponen a buen resguardo” de
la Justicia. C. ROXIN, El desarrollo, p. 453.
237
§ 43a, § 44 StGB. Roxin propone algunas nuevas penas en vistas de un futuro cercano. Así se refiere
en reiterados artículos al arresto domiciliario o a la interdicción en la conducción de vehículos automotores. C.
ROXIN, El desarrollo, pp. 453 y ss.
238
§ 56b y § 56c StGB.
239
Quien en la década del 70 ya había propuesto una “apertura de puertas” de la dogmática penal a
los designios de la política criminal, provocando un nuevo ámbito de discusión al sostener la ineficacia de los
ontologicismos y la necesidad de solucionar los problemas de la teoría del delito recurriendo a fines de política
criminal, en lugar de partir de estructuras lógicas-objetivas que determinaban la acción. C. ROXIN, Kriminalpolitik
und Strafrechsystem, De Gruyter, Berlin, 1970; existe traducción de F. MUÑOZ CONDE, Politica criminal y
sistema del derecho penal, Bosch, Barcelona, 1972.
240
C. ROXIN, Derecho Penal; G. JAKOBS, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la
imputación, 2ª edición, corregida”, trad. de Cuello Contreras y Serrano González de Murillo, Marcial Pons,
99
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
tad no debe ser la única consecuencia penal, no parece gran avance en época de
aparente dominio funcional o sistémico.241 Empero, si se dijera que la renuncia a
la misma, o su sustitución por sanciones alternativas no quiebran la “coherencia
del sistema”, en cuanto no merma el mensaje de la norma ni la función de la pena,
puesto que, además, derivan del propio ordenamiento jurídico, podría conside-
rarse como tal.242 Es así que, más que nunca debe ser definida con claridad, cual es
la función del derecho penal. Entendiendo que la doctrina mayoritaria ha acep-
tado la ruptura definitiva con las estructuras ontológicas como base de la teoría
del delito; ahora, los elementos de dicha teoría, deberán ser interpretados según
coordenadas funcionales o funcionalistas. Para esto, según los fines de la norma
—interpretación teleológica— para definir al delito, debemos delimitar en for-
ma previa, que funciones cumple el derecho penal, pero también, que funciones
cumple la pena. En este proceso se podrán descartar, aquellas funciones y fines
que el derecho penal o la pena, no están legitimados para cumplir.
Al derecho penal se le ha asignado la misión de: a) Proteger bienes jurí-
dicos; b) motivar conductas; c) prevenir en forma general y reafirmar la norma.
1997; H. JESCHECK/T. WEIGEND Tratado de Derecho Penal. Parte General, trad. Miguel Olmedo Cardenete,
Comares, Granada, 2002; F. MUÑOZ CONDE/M. GARCÍA ARÁN, Derecho Penal Parte General, 4ª Ed, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2002; S. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 4ª ed., corr. y puesta al día con arreglo al
Código penal de 1995, Aranzadi, Barcelona, 1996.
241
En el ámbito de la Sociología, la teoría sistémica establece en líneas generales que: “a. La sociedad
es un enorme sistema constituido por una serie de partes interrelacionadas. b. Su fundamento es el funcional-
estructuralismo, el cual entiende que la función antecede a la estructura, a diferencia del estructural-funcionalis-
mo, que parte de la existencia de estructuras dadas que deben ser sostenidas por las funciones. c. Los sistemas
sociales se construyen a partir de la comunicación. d. Se trata de una teoría generalizadora, multidisciplinaria, que
define la sociedad como un sistema autorreferente y autopoiético que se compone de comunicaciones; en el
que autorreferencia equivale a un sistema entendido como conjunto de elementos que se relacionan entre sí,
teniendo en cuenta el entorno, mientras autopoiesis significa que el sistema puede crear sus propios elemen-
tos y la estructura que resulta de ellos.” A. PÉREZ PINZÓN, “El funcionalismo en la sociología actual”, El funcional-
ismo en Derecho Penal. Libro Homenaje al Profesor Günther Jakobs, Montealegre (coordinador), Universidad
Externado de Colombia, 2003, p. 123. En sentido penal, lo funcional surge del método teleológico, el cual
obliga al Derecho penal a construirse desde o a partir de las consecuencias que él produce. El criterio de
sistematización jurídicopenal serán las bases políticocriminales de la moderna teoría de los fines de la
pena. Ver C. ROXIN, Derecho Penal. Parte General, p. 203. La pena, consecuencia natural del Derecho penal,
según la función que debe cumplir, debe ser el instrumento que permita la prevención general positiva o
integradora –esto es- la reafirmación del derecho frente al delito, como medio de lograr la “fidelidad frente
al derecho” de la generalidad y del autor individual. La pena tiene un significado especial, debe demostrar
que el comportamiento del infractor no es determinante, pues, lo determinante sigue siendo la norma. “La
pena da lugar a que la norma siga siendo un modelo de orientación idóneo.” Ver G. JAKOBS, Derecho Penal,
p. 14. La legitimación del Derecho Penal se encuentra en la función preventiva y en la persecución de fines
políticos. Ver U. NEUMANN/U. SCHROTH, Neuen Theorien von Kriminalpolitik und Strafe, Darmastadt, 1980,
p. 122.
242
En sentido similar G. QUINTERO OLIVARES, “La reparación del perjuicio y la renuncia a la pena”,
Estudios penales en memoria del Profesor Agustín Fernández Albor, 1989, p. 595.
100
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
243
Por todos, F. MUÑOZ CONDE, “La resocialización del delincuente, análisis y crítica de un mito”,
Cuadernos de Política Criminal, n. 7, 1979, pp. 91 y ss: “Las críticas a la resocialización del delincuente no sólo
se dirigen contra la resocilización como tal, sino también contra el medio o sistema empleado para conse-
guirla: el tratamiento penitenciario”; F. MUÑOZ CONDE, “La resocialización del delincuente, análisis y crítica
de un mito”, p. 100.
244
C. BECCARIA, Tratado de los Delitos y de las Penas, 2ª ed, Casa de Rosa, Paris, 1828.
245
E. DOLCINI, Il castigo sia moderato, ma certo, en Sistema Sanzionatorio: effettività e certezza della
pena, Giuffrè Eidtore, 2002, pp. 31 y ss.
246
En lo que respecta al principio de culpabilidad como límite de la pena, aunque pueden existir ma-
tices en su gradación en lo que refiere al mínimo de pena y los efectos preventivos; “la pena adecuada a la cul-
pabilidad no tiene sentido en sí misma, sino como instrumento al servicio de un fin político-social”. C. ROXIN, “La
determinación de la pena a la luz de la teoría de los fines de la pena”, Culpabilidad y prevención en Derecho Penal,
trad. De Muñoz Conde, Reus, p. 97. Esa finalidad no es otra que la surge del Estado de Derecho.
247
Desde el punto de vista de prevención especial, impidiendo al menos una mayor desocialización
del sujeto; y desde el punto de vista preventivo general dando el mensaje a la población de que el sistema trata
igual a los iguales y desigual a los desiguales sin ulterior diferencia, persiguiendo los delitos que la sociedad en
general entiende como “socialmente inadecuados” e intolerables y absteniéndose de actuar cuando la infracción
no reviste tal condición o cuando la victima no tiene interés en la persecución del mismo y la investigación de los
hechos depende de su exclusiva voluntad. Según entiende Roxin, la prevención general de mayor importancia es
la “positiva” o “integradora”, de cuyo concepto se derivan tres consecuencias: a) “el efecto motivador pedagógico-
social de aprendizaje, que debe provocar la ejercitación en la fidelidad al Derecho”; b) “el efecto de confianza, que
se logra cuando el ciudadano ve que el Derecho se realiza; y c) “el efecto de satisfacción, que aparece cuando el
delincuente ha hecho tanto que la conciencia jurídica general se apacigua acerca de la infracción al Derecho y da
por finalizado el conflicto con el autor”. Conforme, C. ROXIN, “Fines de la pena y reparación del daño”, trad. Julio
Maier y Elena Carranza, De los delitos y las víctimas, Ad-hoc, 1992, p. 149.
101
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
pena debería cumplir una función reparadora, ya sea para con la víctima directa
del delito o para con la sociedad en general.248 También existe la posibilidad de
considerar la reparación como una alternativa a la pena;249 lo que podría encua-
drarse dentro de un “efecto premial”250 del derecho penal, antes que meramente
sancionador. Hasta el momento el código penal alemán ha considerado la re-
paración del daño como una circunstancia atenuante de la responsabilidad con
incidencia al momento de fijar la pena251o una obligación que se puede imponer
para la suspensión condicional de la pena. 252 Pero también, según dispone el §
46a StGB, la conciliación realizada entre autor y víctima o el esfuerzo considera-
ble del autor por su consecución, sumado a la indemnización total o parcial del
daño, permite al tribunal (en causas menores)253 atenuar la pena según el § 49
StGB o prescindir de la misma. Si bien se deben aceptar como válidos la mayoría
de los argumentos a favor de una revalorización de la víctima, esto debe hacerse
dentro de los límites del derecho penal y no fuera de él. Por tanto, implica analizar
248
VER P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la victima del delito, 2010, pp. 305 y ss.
249
La consideración de la reparación dentro de los fines de la pena podría entenderse legitimada desde
y a partir del principio de subsidiariedad de la pena de prisión, la reorientación hacia la víctima y la no desocial-
ización del delincuente. Ver E. LARRAURI, “La reparación”, Penas alternativas a la prisión, Bosch, p. 175.
250
Al referirnos al “efecto premial” queremos significar aquellas situaciones en que la norma prevé
un beneficio para el autor; lo que no quiere decir que lo premial no pueda hallarse también dentro del
catálogo punitivo. En éste encontramos penas y sanciones, y entre ellas distintas gradaciones. El “premio”
a la reparación vendría en cuanto la posibilidad de aplicar la pena o sanción más benigna, o incluso en
determinados casos, la exención de pena. En el derecho europeo continental generalmente el recurso
a la premialidad no se da en sustitución de la pena, sino que se traduce en factores que o bien excluyen
la punibilidad o atenúan las consecuencias del delito, ya sea extinguiendo el delito o la pena. En opinión
de Bobbio un derecho que premia determinados comportamientos o da relevancia a sanciones positivas
es propio de un estado de bienestar, no de uno estático y conservador, protector del status quo, sino de
un Estado que intenta programar y reformar la sociedad (N. BOBBIO, “Sulle zanzioni positive”, en AAVV, Scritti
dedicati ad Alessandro Raselli, Milano, 1971, pp. 238 y ss.).
Es una ventaja del recurso a un derecho premial, el bajo costo político de legislar en forma
positiva. A contrario sensu, una política de intervención negativa, contiene efectos deslegitimadores sobre
el destinatario no favorecido, mientras que el efecto inverso se da con aquel que se ve favorecido por el
efecto premial. A su vez, en caso de errores judiciales, el costo social de un derecho premial es mucho
menos lesivo que uno que legisla en forma negativa o represiva.
La función positiva del derecho penal asume roles simbólicos de relevancia social que la fun-
ción negativa no logra asumir mas allá de la prevención general negativa.
251
§ 46 inc. 2 StGB: “Fijación de la pena: (2) 1.En la fijación sopesa el tribunal las circunstancias favo-
rables y desfavorables al autor. 2. En esta relación deben tomarse en consideración de manera particular:…
su conducta después del hecho, especialmente su esfuerzo para reparar el daño, así como el esfuerzo del
autor de lograr un acuerdo con la víctima”.
252
§ 56b inc. 2. 1 StGB: Suspensión de la pena. Obligaciones: “El tribunal puede imponer al conde-
nado: 1. reparar de acuerdo con sus posibilidades los daños causados por el hecho…”
253
Que no superen un año de pena de privación de libertad o multa de hasta 360 importes diarios.
102
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
la situación también desde la teoría del bien jurídico, el cual merece a esos efectos
una re-personalización.254
En aras de la aceptación del modelo reparador, dentro de la teoría de la
norma, debemos partir de una concepción dualista-personalista de la misma,
donde la norma, además de regla de valoración que valora en forma negativa
la conducta realizada (desvaloración), es también una norma de motivación de
comportamientos. La función de Ansprechbarkeit o de dialogo normativo, requie-
re de un interlocutor válido que pueda responder al “llamado” de la norma a
través de un proceso de razonamiento interno. El sujeto debe reunir la condición
de “abordable” por el mensaje motivador de la norma. Por tanto, la norma tiene a
un hombre de capacidad “normal” como su destinatario. Es así, que intentará una
orientación normativa –no la simple imposición- 255 respecto a aquellos compor-
tamientos “no tolerados” en una sociedad determinada. El ordenamiento jurídico
motiva en forma apriorística, al mismo momento que amenaza con una pena en
caso de desconocimiento voluntario de tal motivación y actuación en contrario.
El Estado se ve forzado a actuar a efectos de mantener la confianza general en la
norma, de otra forma, todo el ordenamiento jurídico perdería paulatinamente su
validez. La utilización del ius puniendi estará justificada solo ante el fracaso moti-
vacional de la norma, la violación de la misma y el ataque efectivo al bien jurídico
tutelado, de hacerlo antes, aun con la excusa de la prevención o de una efectiva
Defensa social, estaríamos ante una intromisión en los derechos del ciudadano
que sería intolerable. Es en esa línea de pensamiento, que para procederse a una
imputación de responsabilidad, el desvalor de acción o comportamiento valorado
negativamente, debe traducirse en un resultado dañoso o desvalor de resultado.256
254
Ver A. ESER, “Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima”, trad. Cancio Meliá, Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales, Vol XLIX fasc. III, 1996; A. ESER, “Acerca del renacimiento de la víctima
en el procedimiento penal”, De los delitos y de las víctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992; A. ESER, Una Justicia
penal a la medida del ser humano en la época de la europeización y la globalización, trad. de Teresa Manso,
Congreso Internacional. Facultad de Derecho de la UNED, Madrid, 6 al 10 de noviembre de 2002, Separata;
J. BAUMANN, “Zur Repersonalisierung des Strafrechts”, Küper/Welp (eds), Beiträge zur Rechtswissenschaft.
Festschrift für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70 Geburtstag, Heidelberg, 1993, pp. 42 y ss.
255
La teoría “monista” de las normas de Binding, podemos considerarla como el opuesto a la que
se menciona en este trabajo. Según ésta, el individuo solo debe obedecer el mandato o imperativo nor-
mativo, siendo el Estado el destinatario de la misma y no el individuo que solo tiene el deber de sumis-
ión. Ya nos adheríamos a la concepción dualista de la norma en P. GALAIN PALERMO, La relación existente,
p. 229.
256
Dentro de la nueva orientación que sigue mayoritariamente la doctrina penal, además de la causali-
dad se exige la imputación para que un hecho pueda considerarse un comportamiento con relevancia jurídica
penal. Junto a la acción desvalorada debe darse un resultado también desvalorado por el legislador. Esto va a
significar que no cualquier resultado dañoso podrá ser imputado a un individuo, sino sólo aquel que pueda
con exactitud sostenerse que es su obra. Para ello se ha desarrollado la teoría de la imputación objetiva, para
proceder a un primer nivel de imputación, que conecta al sujeto con el resultado, pero también con la teoría del
103
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
riesgo permitido, puesto que deberá decidirse (según aquello que es de interés penal), que era lo que la norma
pretendía evitar se produjera, o mejor expresado, si el resultado acaecido tiene relación con las exigencias nor-
mativas derivadas del tipo penal. Sólo de esa forma tal resultado podrá ser imputado (en sentido penal) al sujeto
que lo causó según las leyes de la física. La teoría de la imputación objetiva indica que no basta con que se haya
producido un riesgo o aumentado uno ya existente -hasta ese momento tolerado- (desvalor de acción), sino
que el mismo debe transformarse en un resultado dañoso (desvalor de resultado), que a su vez debe coincidir
con aquel resultado que la norma pretendía evitar se produjera. Ver C. ROXIN, “Omisión e imputación objetiva
en derecho penal”, Jornadas Hispano-Alemanas de Derecho Penal, Enrique Gimbernat (Ed.), Univ., Servicio de
Publ., Facultad de Derecho Madrid, 1994; La imputación objetiva en el derecho penal, Idemsa, Lima, 1997;
Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal, Trad. e introd. de Luis Greco, Rio de Janeiro, 2002.
257
J. HABERMAS, La lógica de las ciencias sociales, tecnos, Madrid, 1988, p. 309; G. FERNÁNDEZ,
Seguridad Ciudadana y reforma procesal, FCU, Montevideo, 1995, pp. 24 y ss.
258
Aunque podría entenderse con Fiandaca (G. FIANDACA, Il reato commissivo mediante omissione,
Milano, 1978, p. 67) que el premio estaría en relación con el efecto promocional, en los mismos términos
en los que pena se relaciona con la tutela del bien jurídico”. Ver F. BRICOLA, “Funzione promozionale, tecnica
premiale e Diritto Penale”, Diritto Premiale e Sistema Penale, Milano, 1983, p 123.
259
La norma operó como primera “barrera preventiva”, pero ante su fracaso, a través de la pena se vuelve
a reforzar el sentimiento hacia el respeto de los bienes jurídicos ajenos o comunes. El Derecho penal pretende
motivar al ciudadano a través de conductas que -al ser prohibidas- se tiene la expectativa que no se lleven a cabo.
De esta forma realiza una función de prevención a través de la motivación normativa. Ver F. MUÑOZ CONDE,
Derecho Penal y control social, Temis, 2ª. Ed, 1999, p. 20; G. ORDEIG, Estudios de Derecho Penal, 3ª. Ed, Tecnos,
104
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
1990, p. 179 y ss; P. GALAIN PALERMO, La relación existente, p. 255. De otra opinión J. BUSTOS RAMÍREZ,
Bases críticas de un nuevo derecho penal, ed. Jurídica Conosur, 1994, p. 196.
260
§ 46a StGB. Según el § 153b StPO en una etapa procesal anterior, en aplicación de los principios de
oportunidad y celeridad, puede el fiscal renunciar a la acusación o -en su defecto- solicitar el sobreseimiento,
siempre que se den las condiciones bajo las cuales el tribunal podría prescindir de la pena.
261
Según el § 59 StGB cuando el ordenamiento jurídico no exija la condena de una pena y se trate
de una pena de multa de hasta 180 días-multa, podrá el tribunal amonestar al autor, determinar la pena y
reservar la condena de esa pena, siempre que: “1.sea de esperar que el autor se abstenga en el futuro de
cometer hechos punibles aun sin condena a pena. 2. una valoración en conjunto del hecho y de la person-
alidad del autor demuestran especiales circunstancias según las cuales es procedente que a él se le pueda
eximir de la condena a pena”.
262
Si un ordenamiento jurídico recurriera a la pena de muerte como forma de disminuir el reitera-
do delito de “secuestro”, y las estadísticas indicaran que el número de secuestros no disminuyen –o aun dis-
minuyendo–, aumenta el número de víctimas “asesinadas” por los secuestradores; quiere decir que la pena
de muerte no ha servido a los efectos de la prevención del delito y que en contrapartida, un delincuente
que se sabe de “antemano”, será penado con la muerte, poco le importa que su víctima permanezca con
vida en caso de ser detenido por la policía o de haber cobrado el precio del rescate. Esa política criminal
además de ser errónea desde el punto de vista de los fines de la pena, produce un alto costo social, con-
tabilizado en número de víctimas. Las víctimas directas del delito y las posibles víctimas de un sistema de
“Justicia” que -sin ser infalible, o aun siéndolo- condena a penas de muerte. Pero si a ese mismo delincuente,
la norma penal, además de no castigarlo con la pérdida de su vida (sino con la de su libertad), le ofrece la
posibilidad de considerar como atenuante el hecho de que libere a la víctima antes de la consumación del
delito, o lo que es lo mismo, del cobro del rescate, serán mayores las posibilidades de que la víctima sea
liberada con vida. La pena de muerte para el delito de secuestro, en lugar de actuar como freno inhibitorio
o como función preventiva general negativa, tan sólo disminuiría las posibilidades de que la víctima resulte
con vida en caso de no pagarse el precio del rescate. Una política criminal que no considere a la víctima no
estaría justificada, por más que pudiera obtener “beneficiosos” efectos preventivo general negativos.
263
La pena de privación de libertad debe quedar reservada para aquellas situaciones en que
deviene imprescindible por razones de seguridad, en consideración de la culpabilidad del sujeto, el daño
causado, la forma de llevar a cabo la acción disvaliosa y la importancia del bien jurídico tutelado. Este tipo
de pena no puede ser la regla general. Utilizarla de esa forma sería un abuso por parte de quien tiene la po-
testad de legislar, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, en la peor forma de utilizar el monopolio de la fuerza.
El legislador ha entendido conveniente el recurso a otro tipo de pena que no prive la libertad al
sujeto, sin dejar de cumplir los fines que ésta necesariamente debe cumplir. Es así que surge la multa como
105
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
264
Es cierto que cada vez que la pena es aplicada, se procede a la reafirmación
de la norma como modelo de orientación en el que la ciudadanía (incluido el
delincuente) puede confiar. Además, y como complemento, la pena no perde-
rá su efecto intimidatorio. Pero éste no es de mayor importancia dentro de las
funciones que la pena tiene que cumplir. Este efecto se relaciona generalmente
con aquellos delitos que han causado una “alarma social” que debe ser acallada
mediante la acción e intervención del derecho penal. Sin embargo, muchos de los
delitos que llegan a los tribunales, son “conflictos” que podrían solucionarse por
vías menos costosas al proceso penal tradicional, o con sanciones alternativas a la
pena de privación de libertad, o incluso de multa.265
En una sociedad que debe ser más comunicativa, donde debe primar el
diálogo como fuente de inspiración de las acciones comunicativas,266 no debe
sustituirse el intento de tal instancia comunicativa por violencia formalizada.
Donde sea posible el acercamiento ofensor-victima, este debe propiciarse y no
renunciarse a priori.267 El sistema penal debe ofrecer al delincuente la posibili-
pena alternativa. Empero sucede que en la mayoría de los Códigos Penales, la pena de multa, siempre que
no fuera satisfecha se convierte en pena de privación de libertad. En el caso alemán ver § 43 StGB.
264
Hay ocasiones en las que la pena no ha sido aplicada, y de todas formas no se ha resentido el
efecto preventivo general de la misma. Como dice J. J. Queralt, “El Estado, es decir, la comunidad política,
puede, en ciertas circunstancias, siempre legalmente reguladas, considerar que la prevención general se
mantiene pese a la no verificación en la realidad de la pena, en cualquiera de las fases procesales de im-
posición y o ejecución, o cuando tales se condicionan en su virtualidad, en todo o en parte, a que el vic-
timario se someta a la realización de alguna modalidad de reparación”. J. QUERALT, “Víctimas y garantías:
algunos cabos sueltos. A propósito del Proyecto Alternativo de reparación”, Política Criminal y nuevo Derecho
Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin, J.M. Silva Sánchez ed., Bosch, Barcelona, 1997, p. 168.
265
Respecto al recurso permanente de los jueces a las penas tradicionales, se pregunta Eser:
“¿Quien no iba a poder comprender la decepción de la víctima que al final del proceso penal tiene que
soportar que el autor sea condenado a una pena de multa o de privación de libertad, mientras que ella
sale con las manos vacías? Y, ¿acaso no se oscurecen aún más las perspectivas de obtener el resarcimiento
de daños en un proceso civil por el hecho de que el autor tenga que pagar primero la multa o porque a
través del cumplimiento de la pena privativa de libertad incluso se le quita por completo la posibilidad de
hacer frente al daño? o, por otra parte, ¿cómo ha de sentirse el autor que ya ha hecho todo para satisfacer
por completo a la víctima y a pesar de ello todavía ha de someterse a un procedimiento penal incierto?
También aquí se hace patente que lo que pueda resultar beneficioso para la autoafirmación del Estado no
necesariamente es justo con los seres humanos directamente afectados”. A. ESER Una Justicia Penal, p. 23.
266
En el entendimiento de las acciones comunicativas como aquellas manifestaciones simbólicas
(lingüísticas y no lingüísticas) a través de las cuales los sujetos capaces de lenguaje y acción entablan relaciones con
la intención de entender sobre algo y coordinar así sus actividades. J. HABERMAS, La lógica de las ciencias sociales.
267
Sobre el tema Täter-Opfer-Ausgleich se recomienda: H. MÜLLER-DIETZ, “Was bedeutet Täter-
Opfer-Ausgleich im Strafrecht-notwendige Begriffsbestimmungen; Rössner/Bannenberg Das Prinzip des
Täter-Opfer-Ausgleichs im Allgemeinen Strafrecht-Leitfaden für di Praxis”, Täter-Opfer-Ausgleich im allge-
meinen Strafrecht. Theorie und Praxis konstruktiver Tatverarbeitung: Grundlagen, Modelle, Resultate und
Perspektiven, Bonn, 1993; J. SCHRECKLING, Bestandsaufnahmen zur Praxis des Täter-Opfer-Ausgleichs in der
Bundesrepublik Deutschland, Bonn 1.Verlag Bundesminister D. Justiz, 1991; J. MEYER, “Zur Reform des straf-
rechtlichen Sanktionensystems unter besonderer Berücksichtigung des Täter-Opfer-Ausgleichs”, Schmoller
106
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
dad de “reparar” su mal acto, por propia voluntad (freiwillig), obteniendo de esa
forma ciertos beneficios materiales y formales. Y esto tiene sentido porque el
delincuente ha demostrado con su acción que los fines de prevención -especial
como general- que la pena habría de intentar cumplir, ya han sido cumplidos al
momento de proceder a la reparación (sea material o simbólica),268 por lo que po-
dría carecer de sentido y oportunidad la imposición de una pena. Al fin y al cabo,
la solución del conflicto debería ser el Leitmotiv del proceso penal, que de nin-
guna forma puede quedar limitado a la “búsqueda de la verdad” tout court.269 El
Derecho Procesal (alemán) tampoco puede admitir que el Estado deba perseguir
necesariamente todos los delitos,270 porque no todos los casos ni las situaciones
son iguales, debiendo tratarse desigual a los desiguales, como mejor forma de res-
petar el principio de igualdad. Sino que tampoco el Estado (basado en el interés
público, no el político) puede dedicarse a perseguir todas las infracciones a la ley
penal, debiendo reservarse para aquellas que revisten gravedad. Dentro de estos
parámetros tendría cabida el principio de oportunidad.271 El proceso penal no es
(Hrsg.), Festschrift für Otto Triffterer zum 65, Geburtstag, Wien-New Cork, 1996, pp. 629 y ss; M. KILCHLING,
“Aktuelle Perspektiven für Täter-Opfer-Ausgleich und Wiedergutmachung im Erwachsenenstrafrecht”, NStZ,
1996, Heft 7, pp. 309 y ss; B. BANNENBERG/P. UHLMANN, “Die Konzeption des Täter-Opfer-Ausgleich in
Wissenschaft und Kriminalpolitik”, Täter-Opfer-Ausgleich in Deutschland. Bestandsaufnahme und Perspektiven,
Bonn, 1998, pp. 1 y ss.; H. VIEHMANN, “Täter-Opfer-Ausgleich und Strafrecht?”, Wiedergutmachung und
Strafrechtspraxis. Erfahrungen, neue Ansätze, Gesetzesvorschläge, Bericht über das Forum 1992 für Täter-
Opfer-Ausgleich und Konfliktschlichtung vom 10. bis 12. April 1992 in Bonn, 1993, pp. 204 y ss.
268
Cuando la doctrina se refiere a la reparación simbólica, lo hace desde la perspectiva de que la repara-
ción no puede limitarse solamente a los delitos que causan un daño material, sino que también debería abarcar
aquellos que no han sido consumados (tentativa fracasada) o algunos delitos de peligro abstracto (conducción
imprudente sin consecuencias lesivas). En estos casos la reparación consiste en el pago de una suma de dinero a
un fondo de compensación de víctimas. Ver al respecto, C. LAUE, Symbolische Wiedergutmachung, Duncker und
Humblot, Heidelberg, 1999; J.K. LEE, Symbolische Wiedergutmachung im strafrechtlichen Sanktionensystem.
Auf der Suche nach der Möglichkeit einer weiteren konstruktiven Tatverarbeitung und Entkriminalisierung durch
symbolische Wiedergutmachung, Peter Lang, Frankfurt am Main, 2000.
269
F. MUÑOZ CONDE, “La búsqueda de la verdad material en el proceso penal”, Lección inaugural
curso 1998-1999 Universidad Pablo Olavide, Sevilla.
270
VER U. KAPAHNKE, Opportunität und Legalität im Strafverfahren, Tübingen, 1982; F. MAYER, Das
Opportunitätsprinzip in der Verwaltung, Duncker & Humblot, 1963; R. MALLUCHE Opportunitätsprinzip
- Überprüfung der Rechtsprechung – Würzburg, 1978; C. POTT, Die Außerkraftsetzung der Legalität durch
das Opportunitätsdenken in den Vorschriften der §§ 154, 154a, Frankfurt, 1996; E. VOLKER Legalität und
Opportunität, Duncker & Humblot, Mainz, 1999; M. HORSTMANN, Zur Präzisierung und Kontrolle von
Opportunitätseinstellungen, Duncker und Humblot, Köln, 2002; C. ADERITO TEIXEIRA, Principio da oportuni-
dade, Coimbra, 2000.
271
El principio de oportunidad surge ante la incapacidad de la Administración de Justicia a la hora de
cumplir sus objetivos acorde al principio de oficialidad. Dicho principio – al igual que la pena- debería usarse
cuando no exista otro remedio mejor. A través del mismo la Justicia Penal se torna más efectiva, dedicándose
a perseguir las ofensas más graves y desechando la criminalidad menor y de bagatela. Para efectivizarlo se re-
quiere otorgar al Ministerio Público la atribución del ejercicio de la acción penal en exclusividad. Además, desde
un punto de vista teleológico, el proceso penal no debería tender a la búsqueda de la verdad material, sino de
107
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
una verdad formal o consensuada. En líneas generales, y en cuanto tiene relación con el proceso penal a través
del principio de oportunidad se podrá: a) no iniciar el proceso a instancias del fiscal, siempre que se produzcan
determinados requisitos; y b) ponerle fin anticipadamente por efecto de la conformidad entre el acusado y los
acusadores. Ver T. ARMENTA DEU, “Pena y proceso: fines comunes y fines específicos”, pp. 456 y ss.
272
En el sistema penal uruguayo se impone – salvo excepciones - el procesamiento con prisión pre-
ventiva, esto ha llevado a que en 1997 el 90% de las personas privadas de libertad no tuvieran condena. Según
M. LANGÓN, Prólogo, Sistema Penal. Revisión y alternativas de Landeira y Scapusio, Carlos Álvarez Ed., Montevideo,
1997, p. 9.
273
Término utilizado por C. ROXIN, “Zur jüngsten Diskusión uber Schuld, Prävention und Verantwortlichkeit
im Strafrech”, Festchrift für Paul Bockelmann, 1979, pp. 305 y ss. Aquí se refiere a la “prevención integrativa” o
“integradora” como un fin independiente de la pena, donde ésta debe tender a la integración y la satisfac-
ción, recomponiendo la “paz jurídica” alterada por el delito. Existe traducción al castellano de F. MUÑOZ CONDE,
“Culpabilidad, prevención y responsabilidad en Derecho Penal”, Culpabilidad y prevención en derecho penal,
Reus, Madrid, 1981.
274
Ver en sentido similar, D. RÖSSNER/R. WULF, “Opferbezegene Strafrechtspflege. Leitgedanken und
Handlungsvorschläge für Praxis und Gesetzgebung”, Beihefte zum Rundbrief Soziale Arbeit und Strafrecht, 1987,
pp. 82 y ss; F. CAVALLA, Pena e riparazione, Cedam, Padova, 2000, p. 97; Dice Amatto: “La riparazione é una
funzione fondamentale, la piú persuasiva e razionale fra quante possono prospettarsi al sistema normativo
per risolvere il conflitto, attualizzato dalla consumazione dell’illecito, fra il soggetto aggredito, divenuto
soggetto offeso, e il soggetto del dovere, divenuto soggetto offensore”; N. AMATO, Diritto, Delitto, Carcere,
Milano, 1987, p. 93.
275
Normalmente, cuando se realizan actos de reparación del daño, la consecuencia jurídica penal
prevista en la mayoría de las legislaciones es la atenuación de la pena. La satisfacción total del daño mate-
rial se deja en manos de la víctima y del Derecho Civil, al ser considerada como una consecuencia que se
108
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
deriva del delito de naturaleza exclusivamente civil. Como si se tratara de una cuestión que depende de la
esfera privada del ofendido en la que el derecho público nada tiene que hacer, o de la que no corresponde
se ocupe. Para una corriente de la doctrina penal, se debe poner fin a la evolución por separado del pro-
ceso civil orientado a la reparación de la víctima y el proceso penal orientado a la penalización del autor.
A. Eser, “Una Justicia Penal”, p. 24. En esa línea de pensamiento: Walther, Schöch y en general los “Profesores
Alternativos”, aquellos que participaron de la confección del AE-WGM de 1992.
276
Como sucede en el Decreto-ley 14.412 de 8.08.1975 sobre Cheques, cuyo art. 59 permite al
librador de un “cheque sin provisión de fondos” o “contra una cuenta corriente de la cual no fuere titular” o
que tuviera al momento del pago su cuenta corriente suspendida o clausurada, a través de la “reparación
material”, lograr“la extinción” del proceso penal.
277
En otro sitio hemos definido a la reparación “como el esfuerzo personal y voluntario del autor en in-
tentar la restauración o disminución del daño o los efectos nocivos derivados del delito, sea a través de prestacio-
nes económicas o de prestaciones simbólicas”. P. GALAIN/A. ROMERO, “¿Puede la reparación ser un arma político
criminal en la lucha contra la criminalidad organizada?”, Derecho Penal y Criminología. Revista del Instituto de
Ciencias Penales y Criminológicas, volúmenes XXII-XXIII, nº 73, sep. 2001/dic. 2002, Universidad Externado de
Colombia, p. 53 y ss; y Revista del Centro de Estudios Jurídicos y Sociales de la Patagonia, nº 1, año 1, mayo de
2004, Chile, pp. 68 y ss.
278
En primer lugar la pena debería intentar dar satisfacción a la víctima directa de delito. Si esto no
llegara a lograrse, mal puede hablarse de un verdadero saneamiento de la perturbación jurídica. La pena presu-
pone reparación, “aunque sólo sea de tal modo que a través del tipo de pena no se frustre dicha reparación”. Para
el Profesor Eser, “las multas deben destinarse en primera instancia a la indemnización de la víctima y las penas
privativas de libertad deben ejecutarse de tal forma que el preso, si es posible, sea exhortado a la reparación a la
víctima o que dicha reparación no se haga imposible”. A. ESER Una Justicia Penal, p. 24.
279
Respecto a la “Opferorientierte” como otros de los aspectos favorables de la Wiedergutmachung,
D. RÖSSNER, Wiedergutmachung im Strafrecht-Straftheoretische Grundlagen des AE-WGM, Wiedergutmachung
und Strafrechtspraxis. Erfahrungen, neue Ansätze, Gesetzesvorschläge, Bericht über das Forum 1992 für
Täter-Opfer-Ausgleich und Konfliktschlichtung vom 10, bis 12, April 1992 in Bonn, 1993, p. 343.
280
A. BARATTA, “La Política Criminal y el Derecho Penal de la Constitución: nuevas reflexiones sobre
el modelo integrado de las ciencias penales”, Revista de Ciencias Penales, n. 4, Carlos Alvarez ed., Montevideo,
1998, p. 75.
281
En los sistemas penales del pasado podía recurrirse para la resolución de un conflicto, tanto
a la violencia medida o proporcionada como a la reparación del daño. Surge del Código de Hammurabi,
2000 a.c, el § 196: “Wenn jemand einem anderen das Auge zerstört, so soll man ihm sein Auge zerstören”,
famosa frase del “ojo por ojo, diente por diente”; pero a su vez encontramos a la reparación como pena en
los parágrafos § 295 o el § 260. En el § 206 se establecía que para el caso de dar una bofetada o un golpe,
109
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
se debía pagar la asistencia médica; en el § 207 previa incluso para la muerte una suma de dinero de re-
sarcimiento a los deudos. L. FRÜHAUF, Wiedergutmachung zwischen Täter und Opfer. Eine neue Alternative in
der strafrechtlichen Sanktionspraxis, Verlag Dr. M. Gelsenkirchen, 1988, p. 9. En el antiguo derecho germano
“Die Volksrechte”, por ejemplo en la Lex Salica, se establecían además de las penas talionarias, penas repa-
ratorias según la entidad de la lesión (§ 10, § 11§ 12 § 13), de tal modo que si el autor devenía obligado a
pagar determinada suma, en caso de cumplimiento no le seria aplicable otro tipo de sanción. L. FRÜHAUF,
Wiedergutmachung zwischen Täter und Opfer, pp. 15-16. Sucede que la reparación del daño (Entschädigung)
siempre ha sido otra opción frente a la “devolución del daño” o la represalia (Vergeltung). La reparación del
daño dependía del valor de la cosa robada o destruida, de la entidad de la lesión y de la posición social de la
victima o lesionado. Era muy importante la función social desplegada por la víctima y debían respetarse las
reglas existentes respecto a la reparación dependiendo del tipo de daño y la importancia social y funcional
de la víctima. A través de la reparación a la víctima se reparaba también la situación social problemática.
Por tanto la Wiedergutmachung como la Vergeltung tienen el mismo origen y son contemporá-
neas, aunque tienen distintas consecuencias. Ambas nacen consecuencia del interés de la víctima de un
control social de la situación injusta, desde la consideración de la situación del individuo que sufre el daño
especifico. Sin embargo se recurría en primera instancia a la reparación del daño antes que a la violencia, la
cual se utilizaba de manera supletoria y como última ratio. L. FRÜHAUF, Wiedergutmachung zwischen Täter
und Opfer, pp. 29 y 32 (la cursiva es nuestra).
Por su parte el Derecho Romano consideraba la prevención como fin de la pena sin renunciar
a la reparación del daño causado a la víctima. La víctima debía demostrar su resentimiento (ad animum
suum non revocaverit de injuriis) para que no se extinguiera su derecho a la reparación por el transcurso del
tiempo. El Derecho Romano reparaba el sentimiento de la comunidad ofendida sin descuidar al individuo
directamente perjudicado (magis vindictae quam pecunia habet rationem). Ver C. VON IHERING, La lucha
por el derecho, trad. De Adolfo González Posada, Heliasta, Buenos Aires, p. 71. Ver también J. BAUMANN,
Repersonalisierung, p. 44. Esa efectiva unión entre violencia y reparación dentro del mismo sistema sancio-
natorio es una de las características más interesantes del antiguo derecho penal.
282
Siendo por demás contundente, expresa Roxin: “Todo parece indicar que nuestra Justicia Penal es,
sobre todo, un sistema para hacer fracasar los intereses de la víctima, a pesar de que sería racional, desde el
punto de vista político-social, comenzar, en el intento de una solución del conflicto social emergente del hecho
punible, por colocar a la víctima en situación de indemnidad y recién después ver si existe algo más que dis-
poner”. C. ROXIN, La reparación en el sistema, p. 140. Sin menor contundencia señala Eser: “La despersonalización
del derecho penal y del proceso penal debe retroceder en la medida de lo posible, siendo prioritario que la
reparación a la víctima se entienda como presupuesto y parte de la sanción”. A. ESER, Una Justicia Penal, p. 23.
283
En el noveno congreso internacional de Victimología llevado a cabo en Ámsterdam en 1997,
se analizó el tema de la creación de Fondos de Asistencia a las Víctimas. Allí se acordó la necesidad de
recurrir a soluciones alternativas de financiación de los mismos, ante la negativa de muchos Estados con
respecto a su creación. Entre los modelos vigentes, se puede resaltar el francés que opera a través de una
fundación nacional que se financia en parte con una pequeña prima que pagan las compañías de seguro;
el canadiense que cobra una ínfima tasa a los condenados o el norteamericano que recauda donativos de
las fundaciones. Ver L. RODRÍGUEZ MANZANERA, Victimología. Estudio de la víctima, Cuarta edición, Porrúa,
México, 1988, p. 404.
110
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
111
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
288
Por ejemplo en delitos relacionados con lo sexual o habiendo mediado violencia en la comisión
del hecho.
289
J. QUERALT, Víctimas y garantías, p. 167.
290
Autores como Schöch reconocen una doble función de la reparación civil. Por un lado se pro-
duciría la estricta compensación de los daños sufridos, a la vez que por el otro, se produce una satisfacción
adicional al ofendido. Por lo que en determinados supuestos la función de compensación puede verse
sustituida por la de satisfacción. En este sentido apoya la propuesta del Proyecto Alternativo (§ 16 y ss),
por el cual las partes antes de la imposición de la pena podrían pactar una reparación. Ver J. SUMALLA, La
reparación a la víctima en el derecho penal. (Estudio y crítica de las nuevas tendencias político-criminales), trad.
del catalán Eva Maldonado/Carolina Villacampa, Fundación Jaime Callís, Barcelona, p. 158.
291
En reciente modificación del Código del Proceso Penal (StPO) se han incorporado los § 155a y
§ 155b relativos a la posibilidad para el fiscal y juez de en cualquier momento de la causa analizar el éxito
de una composición entre el autor y la víctima, incluso fuera de la órbita judicial a través de mediadores o
árbitros.
112
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
113
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
¿Por qué deberíamos descartar de antemano que junto a las penas y las me-
didas de seguridad, pudiera existir una nueva forma de solucionar el conflicto?
Siempre se puede pensar en una especie de medida o consecuencia jurídica alter-
nativa (que no tenga naturaleza de pena) que pueda utilizar el juez para sancionar
al autor sin necesidad de recurrir a la pena o a la medida de seguridad.298 De esta
forma, no habría inconvenientes para que dentro de estas consecuencias jurídi-
cas se ubicara a la reparación. Otra opción estaría conformada por la aceptación
de la reparación como una pena; 299 aunque éste no es el camino seguido por
297
Proyecto Alternativo, p. 41. El recurso a la pena estará justificado cuando los fines que se per-
siguen con ella no puedan alcanzarse por otro medio menos lesivo. Ese medio menos lesivo sería la repa-
ración. Ver M.C. ALASTUEY, La reparación a la víctima en el marco de las sanciones penales, Tirant monografías
165, Valencia, 2000, p. 78.
298
Dice el artículo 1 del Código Penal Tipo Iberoamericano, “Principio de legalidad: Un hecho solo
puede ser objeto de pena o de otra consecuencia jurídica prevista en este código, si estas han sido previa-
mente establecidas por una ley formal, proveniente de órgano legislativo democráticamente legitimado.”
Según Comisión Redactora del Código Penal Tipo Iberoamericano, Código Penal Tipo para Iberoamérica.
Vol. 1, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 211. El hecho de referirse a “otra consecuencia jurídica
prevista en este Código”, deja las “puertas abiertas” a la adopción de la reparación del daño como un tipo de
sanción alternativa o principal. De esta forma podría entenderse que las condiciones para una tercera vía
punitiva estarían dadas. Político-criminalmente se intenta de esta forma, ampliar el campo de las sanciones
penales, más allá de la multa u otras penas alternativas ya conocidas o adoptadas por algunos códigos
modernos. Sucede que estas otras “consecuencias jurídicas” que puede llegar a preverse, no tienen por
qué tener la naturaleza jurídica de una pena, lo que facilitaría su adopción y evitaría discusiones respecto
a su naturaleza jurídica. En opinión de Antonio José Cancino, podría tratarse de medidas alternativas o
substitutivas a ser aplicadas en determinados casos en que se realiza la conducta típica, pero no deviene
necesaria la aplicación de una pena o medida de seguridad. A.J. CANCINO, “El derecho penal, la tercera
vía y el principio de legalidad”, El Derecho Penal Español de fin de Siglo y el Derecho Penal Latinoamericano.
Estudios en homenaje a Enrique Bacigalupo, ed. Jurídica Ibáñez, Colombia, 1999, pp. 89 y 104.
De esta forma los criterios de subsidiariedad y de “necesidad” pasarían a ocupar un lugar de
privilegio en la moderna teoría del delito y de la pena.
299
Una propuesta de este estilo puede verse en los trabajos de K. SESSAR, Wiedergutmachen oder
strafen. Einstellungen in der Bevölkerung un der Justiz. Ein Forschungsbericht“, Centaurus, Pfaffenweiler,
1992; W. SCHILD”, Täter-Opfer-Ausgleich als Strafe“, Schlüchter (Hrsg), Festschrift für Friedrich Geerds, Lübeck
1995, pp. 157 y ss. Las críticas en M.C. ALASTUEY, La reparación a la víctima en el marco de las sanciones pe-
nales, pp. 111 y ss. Ahora bien, la reparación como pena no es algo nuevo, tal propuesta fue realizada casi
un siglo antes por la Escuela Positivista, entendida como una medida preventiva del delito dentro de los
medios de Defensa social. El resarcimiento del daño era de interés público, el Estado debía interesarse de
la víctima, por lo que según el art. 91, el fiscal al momento de solicitar la condena debía necesariamente
114
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
reclamar el resarcimiento del daño, cuyo monto sería proporcional al daño, a la gravedad y modalidad del
delito y a las condiciones económicas del condenado (art. 90). Cuando el delito no haya causado un daño
económicamente evaluable, el juez podrá exigir o adicionar el pago de una multa. Progetto Preliminare di
Codice Penale Italiano per i delitti. (Libro I), Relazione del Presidente Enrico Ferri, Milano, 1921, pp. 113 y 147.
300
Es difícil encontrar una definición precisa para la “necesidad de pena”; M. DA COSTA ANDRADE,
“Merecimiento de pena y necesidad de tutela penal como referencias de una doctrina teleológico-racional
del delito”, Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal. Libro-Homenaje a Claus Roxin, Bosch,
Barcelona, 1995, p. 155. Son pocos los autores que no la consideran conjuntamente con el “merecimiento
de pena”; Ver H. OTTO, “Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit als eigenständige Delikkategorien?”,
Gedächtnisschrift für Schröder, München, 1978, pp. 53 y ss.: para quien al momento de valorar un compor-
tamiento como perjudicial, se recurre al “merecimiento de pena”, que corresponde a la dañosidad social;
mientras que la necesariedad de pena es la respuesta a la finalidad de la pena y se deduce del principio de
subsidiariedad. Entonces la pena no será necesaria cuando no ofrezca una posibilidad cierta de prevenir o
corregir la dañosidad social). Para autores como Volk, no es de relevancia una tal diferenciación entre am-
bas categorías, pues en la práctica no trae consecuencias para el sistema (“Ich fasse zusammen: In ihrer
Funktion im Straftatsystem lassen sich Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit nicht unterscheiden…Sie ist
daher systematisch und dogmatisch sinnlos.” Según K.VOLK, “Entkriminalisierung durch
Strafwürdigkeitskriterien jenseits des Deliktsaufbaus”, ZStW, 2, 1985, p. 899) Están aquellos que sostienen
que la “necesidad de pena” o “merecimiento de pena” podría llegar a conformar una cuarta categoría dentro
de la teoría del delito, junto a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad (Ver Schmidhäuser, quien considera
el tema desde las condiciones objetivas de punibilidad, las cuales serían “elementos adicionales del delito”
que deben añadirse al injusto y a la culpabilidad, para que desde la óptica de la “necesidad de pena” confi-
guren determinados tipos penales. Ver E. SCHMIDHÄUSER, “Objektive Strafbarkeitsbedingungen”, ZStW, 71,
Berlin, 1959, pp. 545 y ss). Según Schünemann, se requiere en muchas figuras de la parte especial determi-
nar con mayor precisión cuando una conducta es merecedora de pena. Para él, una conducta es “merece-
dora de pena” (Strafwürdigkeit) cuando ha lesionado o puesto en peligro (en forma culpable) un bien ju-
rídico. Pero que una conducta sea merecedora de pena, no quiere decir que en la oportunidad dicha pena
sea “necesaria”. Para que la pena sea necesaria, deberá valorarse también, desde un punto de vista tele-
ológico y político criminal, que tal pena no traiga aparejada una consecuencia colateral dañosa que pueda
considerarse desproporcionada. La “necesidad de pena” (Strafbedürfnis) requiere de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad; estos tres requisitos, junto al merecimiento de la antijuridicidad y la culpabilidad, crearían
un autónomo presupuesto material del delito. (Ver E. SCHMIDHÄUSER, “Methodologische Prolegomena
zur Rechtsfindung im besonderen Teil des Strafrechts”, Festschrift für Bockelmann zum 70. Geburtstag,
München, 1979, p. 129). Para otros, se trataría de un autónomo “desvalor ético-social” que debe exigirse a
una conducta, además de ser típica, antijurídica y culpable. Por tanto, el desvalor total del delito derivaría
de tres distintas valoraciones negativas: la antijuridicidad, la culpabilidad y el “merecimiento de pena”. (Ver
W. LANGER, Das Sonderverbrechen, Duncker & Hublot, Berlin, 1972, pp. 275 y ss). Mario Romano, las entien-
115
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
de como criterios de interpretación y verificación de la legitimidad del tipo de delito y como categorías
heurísticas de política criminal auxiliares del legislador a la hora de crear nuevos delitos (M. ROMANO,
“Meritevolezza di pena, bisogno di pena e teoria del reato”, Scritti in Memoria di Renato Dell’Andro, Vol. II,
1994, p. 803). En opinión de Roxin (compartida por D. LUZÓN PEÑA, “La relación del merecimiento de pena
y de la necesidad de pena con la estructura del delito”, Fundamentos, pp. 115 y ss) la necesidad de pena ti-
ene relación con las condiciones objetivas de punibilidad, pero a diferencia de las posiciones que buscan
una explicación exclusivamente material, la encuentra en la relación entre el derecho penal material y el
procesal. Es así como desde el principio de oportunidad (§§ 153 ss StPO), “cuando los §§ 153 y 153a hacen
depender el sobreseimiento de la escasa culpabilidad y de la ausencia de interés público en la persecución
penal, tal interés público sólo puede precisarse según el criterio de los fines de la pena. Y cuando en otros
casos puede producirse el sobreseimiento por razones políticas (§ 153d), de estrategia de persecución (§§
153e, 154c) o de economía procesal (§§ 154, 154a), en ellos se imponen finalidades extrapenales frente a la
necesidad de pena” (Ver C. ROXIN, Derecho Penal, pp. 990 y ss). Desde su función político criminal, el princi-
pio de necesidad de pena (nullum crimen sine necesítate) o principio de “economía de las prohibiciones
penales” busca desde la política criminal restringir al legislador en cuanto a la criminalización de comporta-
mientos. Lo relevante es que estos sean incriminados sólo cuando ello sea absolutamente imprescindible,
cuando de no hacerlo se puedan generar males mayores que los que representa la intervención punitiva;
esto es, siempre que la pena sea el mal menor, si ésta causa menos daño que lo que representa su ausencia
(Ver M. MARTÍNEZ SÁNCHEZ, La necesidad de pena en el Derecho Penal Alemán (Strafbeürfnis). Consagración
y aplicación en Colombia. Críticas a la teoría de la Imputación Objetiva: entrevista al profesor Jakobs, Colombia,
2002, pp. 47 y ss.). Por mi parte, creo que la “necesidad de pena” no es una cuarta categoría del delito o una
nueva valoración negativa que determine cuando hay delito, sino que estaría presente en todos los ele-
mentos que se relacionan con el hecho, pero también tienen relación con otros elementos añadidos como
las causas de no punibilidad (impunidad para el Código Uruguayo arts. 36 a 45) o las condiciones objetivas
de punibilidad, que no son otra cosa que decisiones político criminales del legislador, puesto que no pue-
den eliminar el desvalor criminal realizado. Este criterio indica que el hecho de que se haya cometido un
delito, no trae como consecuencia la necesaria aplicación de una pena. Aun siendo dicha pena “merecida”
podría no ser “necesario” su cumplimiento. En este punto se mezclan varios institutos político-criminales,
de derecho material relativos al momento de medición de la pena (suspensión condicional, amonestación
con reserva etc) y de derecho procesal (principio de oportunidad, querella privada, etc). En determinadas
ocasiones, por razones de política criminal, no habría necesidad de aplicar la pena, puesto que, por ejem-
plo, el autor ha dado muestras – mediante un comportamiento posterior positivo efectivo de reparación
– de que no sería necesaria la aplicación de una pena por necesidades preventivas. Restarían por cumplirse
exclusivamente finalidades retributivas. Intentando ser más gráficos, por ejemplo, en delitos contra el me-
dio ambiente, donde se exige que “quien contamine, repare”, habiéndose hecha efectiva la reparación del
daño, podría aplicarse alguna sanción de menor entidad a efectos de que no se traslade el costo de la re-
paración a los consumidores o se incluya como “otro gasto” del quehacer empresarial. Pero en determina-
dos delitos de menor entidad, donde pueda ser “restaurada la paz jurídica” sin mayor necesidad de pena,
no sería conveniente la aplicación de la misma (Para el caso español ver P. FARALDO, Las causas de levanta-
miento de la pena, tirant monografías, Valencia, 2000). No coadyuva con esta solución el cumplimiento del
fin retributivo de la pena; salvo se entendiera que la reparación ha anulado el efecto negativo del delito en el
sentido hegeliano de negación del delito; de esta forma la reparación sería la “negación de la negación” sin que
fuera necesaria la pena para tal propósito. Claro, esta hipótesis partiría de una “equiparación” ficticia entre
reparación y pena; cuando –según Roxin –, éstas no son de la misma naturaleza jurídica. Por este motivo, la
reparación no se condice con un fin retributivo de la pena. Al fin y al cabo, lo importante desde el punto de
vista político criminal, es que el sistema no pierda credibilidad mediante la no aplicación de la pena. Así las
cosas, se debe concluir que siempre que sea posible prescindir de la pena sin resentimiento de las finalida-
des que el Derecho penal debe cumplir, esto sería lo sería aconsejable.
116
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
301
M. WALTER, “Was soll Strafre?”, ZStW, 111, 1999, pp. 123 y ss.
302
C. ROXIN, “Pena y reparación”, trad. de Gimbernat Ordeig, Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales Tomo LII MCMZCIX, Madrid, 2002, p. 7.
303
“(…) Wiedergutmachung keine Strafe ist…sie ist erst Recht. Keine Maßnahme…ich halte sie für
eine eigenständige Sanktion, d.h. für eine strafrechtliche Reaktion mit teilweiße zivilrechtlichen Elementen,
die keinen neuen Strafzweck ergibt, sondern den herkömmlichen Strafzwecken der Integrationsprävention
und der Spezialprävention dient.”. C. ROXIN, Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht en Eser/Kaiser/
Madlener, p. 370.
304
C. ROXIN, FINES, P. 155.
117
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
305
La que ve resarcido el daño sufrido. Esto no debe confundirse con la estricta reparación patrimo-
nial o civil del mismo. A los efectos penales, la víctima puede verse satisfecha con una reparación simbólica
(un pedido de disculpas, un obsequio), o bien, con “determinados trabajos o prestaciones” que realice el autor,
o con el “esfuerzo sincero” por reparar la situación de parte de éste; todo lo cual puede dar por satisfecha a la
víctima del delito en un sentido estrictamente penal. Ahora bien, en el entendido que tal reparación aún no
es suficiente o no colma sus expectativas en términos patrimoniales, deberá recurrir necesariamente a la vía
civil; pues como ya hemos dicho, el Derecho penal no puede cubrir tales expectativas.
306
Quien acepta voluntariamente la “consecuencia jurídica” que el juez de la causa propone como
“vía punitiva”. Me refiero a una propuesta de conciliación o reparación del daño, la que también puede pro-
venir del Fiscal en aplicación del § 155a StPO. Esta norma procesal permite a fiscal y tribunal, en cualquier
estadio de la causa, examinar las posibilidades de que autor y víctima puedan llegar a un acuerdo compen-
satorio; o solicitando a través del § 155b StPO que se encarguen de tal acuerdo árbitros o mediadores de
carácter público o privado. De esta forma, se produce un saludable efecto positivo en la psiquis del infrac-
tor, quien además de reconocer su hecho, acepta voluntariamente la forma de reparar las consecuencias
dañinas del mismo. (L. ANIYAR, La Victimología, Universidad de Zulia, Maracaibo, 1979, p. 118). Por tanto, se
cumple con los designios preventivo-especiales, así como también con los preventivo-generales.
307
La sociedad no solo ve solucionado el conflicto que el delito ha causado, sino que recibe los
beneficios de la resocialización del delincuente, tanto como de la reparación del daño a la víctima indi-
vidual. La sociedad como víctima mediata del delito, se ve también resarcida ante los efectos positivos de
la prevención general positiva o integradora. El derecho es reconocido por el delincuente con su actu-
ación posterior positiva (o en contrario a la primera dañosa). La norma se confirma como orientación de
la conducta general de la población. El delincuente recibe su “castigo”, el cual es previamente aceptado. El
derecho penal funciona, es efectivo, respetando los principios de culpabilidad, legalidad, proporcionalidad,
última ratio, subsidiariedad, necesidad de pena e in dubio pro reo. Todo ello dentro de un proceso penal
que busca permanentemente, en todas sus instancias, la solución consensuada del problema. Las partes
pueden permanecer –de así desearlo– en una situación de confrontación o contradictorio, es también su
derecho. Sin embargo, debemos siempre tender hacia la solución menos lesiva, y en ese camino la repara-
ción coadyuvaría con singular éxito a la consecución de soluciones consensuadas.
308
La cual se evita la realización o prosecución de un procedimiento penal, pero además evita
la realización de un posterior proceso civil, al cual debería acudir la víctima para intentar ver resarcidos
sus derechos. La reparación permitiría una vía procesal favorable al uso del principio de oportunidad y
del archivo de causas o sobreseimiento de determinados delitos de poca entidad cometidos con escasa
culpabilidad, donde el interés público no tendría interés en la persecución penal. En Uruguay debido a que
la Justicia es lenta, burocrática y está sobrecargada de casos judiciales en aplicación del principio de oficiali-
dad de la acción penal, se dictó en el año 2000 la Ley 17.272 que dispuso el archivo de causas en trámite
sin fundamento político-criminal alguno. Se encuentra una crítica al colapsamiento de los procesos pe-
nales en Uruguay en “Aspectos Penales de la Ley n° 17.272 (Gracia y Clausura de procedimientos penales)”, J.
GONZÁLEZ, La Justicia Uruguaya, tomo 124, 2001, pp. D-125 y ss.
118
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penales. La reparación debería ser integrada al catálogo punitivo -como surge del
Proyecto Alternativo de 1992- puesto que ésta tiene efectos resocializadores,309
que van más allá del Derecho civil y atañen a la teoría de la pena. Debe quedar
claro en su concepción, que la reparación no llegaría a ser un fin de la pena, ya
que en un Derecho penal moderno el único fin posible de la punición es el de
evitar (preventivamente) el delito. Esta finalidad abarca a la prevención en todas
sus formas.310 Por tanto, no se necesita un nuevo fin de la pena, siempre que la re-
paración conforme al principio de subsidiariedad311 cumpla con los fines preven-
tivos especiales y generales.312 Obviamente, además de tener su fundamento en el
principio de subsidiariedad, la reparación del daño tendrá que proceder de una
consideración distinta del conflicto que causa el delito en la sociedad. De una vez
por todas se permite a la víctima participar de esa dialéctica tan particular que se
daba entre autor y Estado (representada procesalmente por el abogado defensor y
el representante del Ministerio Público) para convertirla en un diálogo de tres. Es
lo que se ha venido a llamar “la revaloración de la víctima”,313 en el entendido que
no se protege adecuadamente a la víctima privatizando una cuestión pública, sino
que se debe intentar de la forma más eficaz posible, una vuelta a la “normalidad”
309
“Der Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung (1992) legt einen ausformulierten
Gesetzesvorschlag vor, durch den die Wiedergutmachung in das strafrechtliche Sanktionensystem inte-
griert werden könte. Die Wiedergutmachung ist nach dieser Konzeption nicht mehr eine rein zivilrechtli-
che Frage, sondern trägt Wesentliches auch zur Erreichung der Strafzwecke bei. Sie hat resozialisierende
Wirkung.” C. ROXIN, “Strafrecht Allgemeiner Teil”, Band I, Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 2.
Auflage, C.H. Beck, Verlagsbuchhandlung, München, 1994, pp. 64-65.
310
C. ROXIN, Fines, p. 146.
311
En opinión de Tamarit correspondería hablar en lugar de principio de subsidariedad, de “prin-
cipio de subsidiariedad de la pena”, ya que lo que interesa es reducir el grado de aflicción de la sanción.
Detrás de esta tercera vía punitiva, lo que hay es un principio de “mínima aflicción” o de la “sanción mínima”,
idea que también subyace al principio de humanidad o de benignidad de las sanciones. M.C. ALASTUEY, La
reparación, p. 185.
312
“Die rechtspolitische Legitimation der Wiedergutmachung als einer “dritten Spur” un-
seres Sanktionesystems liefert das Subsidiaritätsprinzip…Außerdem ist die Wiedergutmachung der
Integrationsprävention sehr dienlich, indem sie einen bedeutenden Beitrag zur Wiedergutmachung des
Rechtsfriedens leistet.”, M.C. ALASTUEY, La reparación, p. 65. También en Neue Wege, p. 374.
313
Ahora, también desde el punto de vista sistemático la teoría de la pena debe contar con los
intereses de las víctimas. Teniendo en cuenta sus intereses se añade algo más al concepto normativo de los
fines de la pena. La reparación o satisfacción de la víctima significa algo más que el resarcimiento material
del daño causado; “con la reparación a la víctima se hace referencia también a algo normativo; a saber, la
rehabilitación de la persona lesionada, la reconstrucción de su dignidad personal, el trazado inequívoco de
la línea entre un comportamiento justo y uno injusto, la constatación ulterior para la víctima de que, efecti-
vamente ha sido una víctima (y no un delincuente ni tampoco el protagonista de un simple accidente)…;
la categoría penal de la víctima está configurada de forma más ambiciosa y su alcance es mayor. “Víctima”
de un delito somos todos nosotros, naturalmente no en sentido empírico pero sí en sentido normativo”. W.
HASSEMER, “Persona”, pp. 198 y ss.
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del acuerdo de reparación. Al delincuente que incumple tan sólo lo espera como
“castigo” la continuación del proceso. No podemos negar la presión que se ejerce
desde el proceso penal sobre el delincuente con el objetivo de obtener un fin civil:
la reparación del daño. Pero debe quedar claro que esa presión no se realiza bajo
la amenaza de una pena privativa de libertad en caso de no realización, sino de la
pérdida de posibles beneficios (o premios) materiales o formales. Cosa diferente
es que se fustigue la voluntariedad de la reparación, cuando la decisión parecería
ser obtenida a través de la coacción de la iniciación de un proceso penal para el
caso de no llevarse a cabo los actos reparatorios. Partiendo de una idea retribu-
tiva de la pena, entiende Hirsch que la víctima ve resarcido sus intereses cuando
el autor recibe un “justo castigo”, puesto que la pena sólo puede influir sobre el
autor, y el hecho que “que la víctima obtenga una indemnización configura un
camino ajeno a estos fines.”329 En su opinión la “tercera vía” no sólo sería una
consecuencia jurídica ajena al Derecho penal, sino también desacertada en sus
consecuencias.330 También dirige sus críticas refiriéndose a los delitos sin víctima
individualizada y a los delitos tentados en los cuales no se ha producido daño, ya
que aquí no habría posibilidad de reparar y sin embargo no se puede prescindir
de la pena. Según Hirsch, esta situación conllevaría a una gran desigualdad en
la reacción frente a los delitos.331 Se dice que la reparación no puede constituirse
en una invitación para delinquir contra bienes jurídicos patrimoniales, ya que la
“prevención general no puede ser sustituida por la invitación general”.332 Además,
se dice que la reparación favorece sólo a los autores que pueden disponer de di-
nero para hacer frente al resarcimiento del daño y beneficiarse por ejemplo con
329
M.C. ALASTUEY, La reparación, p. 147. Esta opinión se opone a las investigaciones crimino-
lógicas que comprueban el interés primordial de la víctima en el resarcimiento del daño. Ver K. SESSAR,
Wiedergutmachen oder Strafen, Pfaffenwieler, 1992; H.J. ALBRECHT, “Kriminologische Perspektiven der
Wiedergutmachung. Theoretische Ansätze und empirische Befunde”, Eser/Kaiser/Madlener (Hrsg.), Neue
Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht, Freiburg i.Br., 1990, pp. 46 y ss.
330
M.C. ALASTUEY, La reparación, p. 142.
331
M.C. ALASTUEY, La reparación, p. 150. Respecto a la desproporción entre distintas conductas
delictivas Muñoz Conde/García Arán: “(…) mientras la pena debe ser proporcionada a la gravedad del
hecho, la responsabilidad civil debe ser equivalente al daño o el perjuicio ocasionado por el mismo, que
puede ser inferior o superior a la gravedad del delito.” En esa línea de razonamiento se ejemplifica de la
siguiente forma: “el terrorista que coloca un explosivo en un establecimiento provocando la rotura de sus
cristales y la imprudencia de tráfico que provoca una tetraplejia en la víctima; evidentemente, la reacción
penal no podría atender sólo a la reparación del daño porque sería abiertamente desproporcionada: o bien
se impone una pena excesiva en una conducta leve o bien se impone una pena ridícula en una conducta
grave.”. Cfe. delictivas MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho Penal, p. 664.
332
La legislación no puede convertirse en una provocación para delinquir, esto dicho desde el
punto de vista que el autor con la comisión del delito solo arriesga una posible reparación, a la que de
todas formas estaría obligado por el Derecho civil. M.C. ALASTUEY, La reparación, p. 153.
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333
En concreta respuesta a esta objeción Roxin propone para este tipo de autor insolvente un
trabajo sustitutorio en beneficio de la comunidad. C. ROXIN,. Pena, p. 12.
334
M.C. ALASTUEY, La reparación, p. 170.
335
F. LOOS, “Zur Kritik des Alternativentwurfs Wiedergutmachung”, ZRP, 1993, Heft 2, pp. 51 y ss;
J. LAMPE, “Wiedergutmachung als dritte Spur des Strafrechts?”, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 1993,
Heidelberg, pp. 493 y ss; W. SCHMIDT-HIEBER, “Ausgleich statt Geldstrafe”, NJW, 1992, n. 32, pp. 2000 y ss; M.
ROMANO, “Risarcimento del danno da reato, diritto civile, diritto penale”, Riv. It. Dir. Proc. Pen., 1993, p. 865; M.C.
ALASTUEY, La reparación, pp. 89 y ss.
124
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343
C. ROXIN, El desarrollo, p. 459. La solución debería provenir de un proceso penal que tienda
al consenso siempre que sea posible y no merme ninguna de las garantías del imputado. Sin embargo,
en situaciones en las que el propio imputado reconozca su responsabilidad en los hechos (o sepa de sus
pocas posibilidades de ser absuelto) sería del interés de todos los participantes del proceso penal el arribar
a una solución de reparación y entendimiento. Tanto el lesionado como el Estado tienen interés en un
acuerdo compensatorio entre autor y víctima; así como el autor pretende una atenuación (o librarse) de
pena. Ver C. ROXIN, Pena, pp. 14 y ss.
344
Explica Roxin, que el hecho de que la prevención sea un fin de la pena, no quita que pueda
ser impulsada con herramientas del Derecho civil o del Derecho público y renunciar a una penalización,
siempre que se pueda conseguir un efecto preventivo suficiente con medios ajenos al Derecho penal. “De
esta manera analógica se podría pensar en erigir a la reparación como un fin, entre otros, de la pena y dejar
influir su producto sobre la punibilidad, bajo reconocimiento de su (por lo menos parcial) carácter jurídico-
civil”. C. ROXIN, Fines de la pena, p. 146.
345
C. ROXIN, El desarrollo, p. 460. Parte de la doctrina italiana acompaña el pensamiento de Roxin
respecto a un posible “terzo modello” de sanción penal, en calidad de sanción sustitutiva de la pena priva-
tiva de libertad. Se comienza a percibir un alejamiento de la visión puramente civilista del Codice Rocco, por
lo que en algunos ámbitos, “il risarcimento del danno” empieza a tener un espacio en condición de sanción
autónoma, una “dritte Spur” que sobretodo en el sector relativo a los delitos contra el patrimonio o algunos
contra la personalidad, bien podría cumplir una función sustitutiva de la pena de privación de libertad.
A. MANNA, Le nuove prospettive sanzionatorie a tutela della vittima nel diritto penale, en Scritti in Memoria di
Renato Dell’Andro, Vol. I, p. 514.
346
Si bien esa separación entre los Derechos penal y civil pudo tener cierta lógica dentro de la
sistemática del derecho, y por eso haber sido comprendida; no causó felices efectos desde el punto de
vista socio-político. Ver C. ROXIN, Die Wiedergutmachung im strafrechtlichen Sanktionensystem, en Wege
und Verfahren des Verfassungslebens. Festschrift für Meter Lerche zum 65, Geburtstag, Hergs. Badura/Scholz,
München, 1993, p. 301. Podría intentarse la combinación en un mismo proceso, por un lado del interés del
Estado en el castigo del delincuente y por el otro, el de la víctima hacia la reparación del daño. En ese sen-
tido, Susanne Walther cree que una posible vía de acercamiento, podría ser la que siguen Francia, España o
los países nórdicos, donde en el propio proceso penal se dirimen aspectos civiles tendentes a la reparación
a la víctima. No se puede seguir con viejos arquetipos cuando ambos procesos cumplen funciones de
prevención y reafirmación de la norma en el Estado moderno, “and both the criminal law and the civil law
protect ‘legal goods’. What remains is this: to contrast the archetypal mandates of criminal law and civil law, as
discernible from the constitutive principles of the modern state”. S. WALTHER, “Reparation and Criminal Justice:
can they be integrated?”, pp. 326, 328 y 329.
126
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127
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aplicación del § 153 StPO 81.459, 77.453 y 76.009 casos; mientras se aplicaron penas de multa en el 81,1%
(66.065), 79,9% (61.885) y 77,9% (59.238); habiéndose producido reparación o Wiedergutmachung en el
9,0% (7.347), 10,1% (7.848) y 11,5% (8.707). En lo que respecto a la T-O-A, comenzó a aplicarse en el 2001
habiéndose solucionado por esta vía un 0,5% (372) de los procesos instaurados. Agradecemos a Michael
Kilchling la aportación de material estadístico.
349
Respecto de la utilización en la práctica del § 153 StPO por parte de los fiscales, y la limitación
al pago exclusivo de los daños y perjuicios, se ha expresado H. SCHÖCH, NStZ, 1984, Heft 9, p. 388.
350
Ha dicho Quintero que para que la reparación pueda convertirse en otra de las consecuencias
penales junto a las penas y las medidas de seguridad, debería ser introducida en las instituciones penales
generales (imposición de la pena, renuncia, sustitución, ejecución) o especiales (concretas clases de deli-
tos). Ver G. QUINTERO OLIVARES, La Justicia Penal en España, Aranzadi, 1998, p. 238.
351
J. BUSTOS RAMÍREZ, “Presente y futuro de la Victimologia”, Victimologia: Presente y Futuro,
Segunda Edicion, Temis, 1993, p. 52.
352
Según el artículo 2 la sustitución de la prisión preventiva estará condicionada a que el juez es-
time que no habrá de recaer pena de penitenciaría (o cuando el mínimo de pena no sea de penitenciaría)
128
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
y/o cuando se trate de un primario (art. 6). Pero además la norma exige que el juez deniegue este beneficio
atendiendo a “la gravedad del hecho” y “al daño causado”. Por nuestra parte entendemos que estas exi-
gencias no deben ser relacionadas con la imprecisa y mediática “alarma social” (que el legislador parecería
quiere abandonar) sino con una necesidad preventiva general de defensa social (por eso, también será
oído el fiscal) de “no aumentar los riesgos de la población”. Parecen superfluas las exigencias de la “gravedad
del hecho” y del “daño causado” cuando el juez ya las ha considerado al momento de ponderar “prima facie”
la pena que habría de recaer. En el fondo se trata de imponer barreras subsiguientes a la posibilidad de
otorgar un beneficio, para no abandonar el cauce conservador-represivo por el que transita desde hace
años el sistema penal uruguayo. Una vez más la política criminal seguida por el legislador -obligada por la
praxis judicial, de quienes han comprendido que el sistema es demasiado duro con los delitos bagatelarios
y permisivo en el sentido contrario- ofrece alternativas en forma tímida y muy condicionada.
353
Respecto a los servicios comunitarios o “trabajos en beneficio de la comunidad” que se com-
putarán a razón de cada día trabajado como un día de prisión preventiva; con atino el art. 2 exige la acep-
tación del “beneficiario” para que los mismos no se consideren “trabajo forzoso o forzado”.
354
Aquí se puede incluir a los delitos patrimoniales, pero también a delitos contra el honor, lesio-
nes leves, delitos contra la Seguridad Social, la Hacienda pública o delitos contra bienes jurídicos colectivos
129
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
debe limitarse a los delitos de daño, también un delito contra el honor puede ser
reparado desde un punto de vista penal,355 ya que penalmente relevante es aquel
retorno al status quo anterior al delito que permita cumplir con los fines de la
pena, es decir que devuelva la paz jurídica y que demuestre el interés del autor en
re-integrarse a la sociedad; pero además, que brinde satisfacción a la víctima di-
recta en un Derecho penal preocupado exclusivamente por las víctimas potencia-
les. Así las cosas, reparación en sentido penal no es equivalente a indemnización
civil, sino que es mucho más que ésta. La reparación penal puede consistir en una
indemnización civil a la víctima o a terceros (por ejemplo, compañía asegurado-
ra), pero también, en un pedido de disculpas a la víctima, una conciliación entre
autor y víctima, la realización de trabajos de reparación en beneficio de la víctima
o de la comunidad, pagos en dinero a instituciones de utilidad pública, regalos
a la víctima, etc.356 Por lo que viene de decirse debe ser bienvenida la reparación
como medida sustitutiva de la pena de privación de libertad357 ya que toda medi-
da que cumpla con los fines de la pena y signifique un sacrificio menor (principio
de necesariedad) debe ser mejor considerada que la pena privativa de libertad.
Ahora bien, como ya se dijo, cualquier solución alternativa que se pretenda para
la privación de libertad, debería partir de la sujeción de la prisión preventiva a su
estricta naturaleza cautelar, esto es, cuando realmente es necesaria a efectos pro-
cesales, y no, como un adelanto de pena. De otra forma, las alternativas propues-
tas arrastrarán todos los problemas e inconvenientes derivados de la híper-utili-
zación del instituto cautelar-preventivo; entre las más objetables, una vulneración
notoria del principio de inocencia. En efecto, el procesado que cumpla con los
requisitos exigidos para acceder al beneficio alternativo, deberá aceptar la alter-
nativa propuesta o sufrir la privación de libertad que se pretende evitar, y esto, sin
haber sufrido una condena penal en contra, por lo tanto, podría ser conminado a
la restitución de la situación jurídica anterior a la comisión del delito, sobre la base
como el medio ambiente; siempre que el daño causado pueda ser “reparado” el juez podría recurrir a esta
alternativa a la prisión.
355
Imaginemos un delito de difamación cometido a través de un medio de prensa que es “des-
mentido” o “desdicho” por su autor en el mismo medio de prensa, sea por libre voluntad o por mandato
del juez, lo importante es que el honor injustamente mancillado puede ser reparado. No debe confundirse
esta reparación penal con la posibilidad que tiene el “dañado” de exigir en la vía civil los daños y perjuicios
que estime convenientes.
356
Como expresa el Proyecto Alternativo de Reparación de 1992 en su parágrafo 2.
357
La reparación como medida alternativa podrá sustituir a la prisión preventiva o a la pena de-
finitiva. Por lo que el legislador permite evitar la privación de libertad cuando esta tiene naturaleza cautelar
(prisión preventiva) o cuando tiene naturaleza de pena (art. 9). En la praxis la casi totalidad de las susti-
tuciones se otorgarán al momento de decidir el procesamiento, puesto que aunque queramos evitar el
“fraude de etiquetas” y convencernos de la naturaleza cautelar de la prisión preventiva, en nuestro sistema
-lamentablemente- ésta es la “verdadera y única pena”.
130
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
H. A modo de conclusión
La protección de la víctima debe ser una de las funciones del derecho pe-
nal, y este hecho por sí solo justifica la inclusión de la reparación en el ámbito
del sistema penal material y procesal.358 Por lo tanto, “junto a la pena se tendrá
que emplear elementos de dirección socio-política muy diferenciados y flexibles,
vinculados a una conducta punible, pero de carácter solamente similar al de una
pena”.359 La pena no podrá ser eliminada (abgeschafft) pero puede ser a través de
358
En el derecho penal español la protección de la víctima puede incluso ser considerada de
orden constitucional según dispone el art. 24 Constitución Española. La Ley de Enjuiciamiento Criminal
(LECRIM) en su artículo 100, siguiendo el modelo francés permite la acumulación de acciones civil y penal,
ya que “también el proceso penal ha de convertirse en un instrumento útil para la reparación de la víctima”.
Ver V. GIMENO SENDRA/ V. MORENO CATENA/ V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Penal. 3ª edición
septiembre 1999. Reformada y actualizada, colex, 1999, p. 44.
359
C. ROXIN, El desarrollo, p. 463. La reparación sería una novedosa forma de sanción que aparece
al lado de las penas y las medidas de seguridad, pero de naturaleza independiente. Su autonomía reside
en el hecho de que no es impuesta al autor de tal forma que sólo tenga la opción de aceptarla y cumplirla.
Al contrario, en este tipo de sanción es el autor quien asume la responsabilidad y “tiene que colaborar
activamente para restablecer la paz social perturbada”. C. ROXIN, Pena.., p. 13. La reparación para Roxin, a
131
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
pesar de integrar el sistema de sanciones, no significa una reprivatización del derecho penal ni una pena
especial ni un nuevo fin de la pena. Se trata de una prestación autónoma (una sanción autónoma) que
puede permitir alcanzar los fines tradicionales de la pena y, en la medida que lo logre, “debería sustituir a la
pena o ser computada para atenuarla”. C. ROXIN, Fines; p. 154.
360
“Die Ersetzung der Strafe durch Wiedergutmachung ist nicht so revolutionär, wie das manchen
konservativen Strafrechtlern erscheint”. C. ROXIN, Die Wiedergutmachung, p. 313.
361
Ver por ejemplo el § 46a StGB, parte final, “cuando no se deba aplicar una pena mayor de un
año de privación de libertad o de una multa de hasta trescientos sesenta días-multa, privar de pena”.
362
Ver § 153 StPO respecto a la no persecución de litigios de mínima cuantía en ocasión del prin-
cipio de oportunidad, en tanto se trate de delitos (no de crímenes) y la culpabilidad del autor pudiera
ser considerada de poca entidad. De esta manera no existiría un interés público en la persecución pe-
nal. Según el § 153a StPO la fiscalía puede llegar a prescindir provisionalmente de la interposición de la
acción pública y en su lugar exigir al inculpado: 1. “una determinada prestación para la reparación del
daño ocasionado por el acto, 2. pagar un importe en favor de una institución de interés común o del
Tesoro público, 3. aducir otras prestaciones de interés común, o 4. cumplir con deberes de alimentos de
un determinado valor”, siempre que estas imposiciones e instrucciones sean apropiadas para suprimir el
interés público en la persecución penal, y siempre que no se oponga la gravedad de la culpa. Para que se
cumplan estas “imposiciones” se requiere el consentimiento del inculpado. También por el § 153b StPO,
dadas las condiciones bajo las cuales el tribunal podría prescindir de la pena, con el consentimiento del
tribunal, se puede prescindir de la acusación o si ya ha sido interpuesta, decretarse el sobreseimiento.
B. BANNENBERG, Wiedergutmachung in der Strafrechtspraxis, Göttingen, 1993. Para datos criminológicos
respecto a la T-O-A, D. DÖLLING, “Täter-Opfer-Ausgleich. Eine Chance für Opfer und Täter durch einen neuen
Weg im Umgang mit Kriminalität”, Herausgegeben vom Bundesministerium der Justiz, Bonn, 1998, Forum
Verlag Godesberg; D. RÖSSNER, “Mediation als Element der strafrechtlichen Sozialkontrolle”, Die Stellung des
Opfers im Strafrechtssystem. Neue Entwicklungen in Deutschland und in den USA, Hrgs. B. Schünemann/
Markus Dubber, Sonderdruck, 2000, pp. 105 y ss.
132
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
363
Por designio constitucional las penas deben servir a la resocialización de los individuos o para
su pronta reinserción en la sociedad. Este fin se puede conseguir con mejores posibilidades de éxito -como
ya explicáramos- a través de la reparación. En efecto, la reparación implica una suerte de reconocimiento
del hecho a la vez que la demostración cabal de la voluntad del autor de retornar a la pacífica vida en
sociedad.
364
No se condice una posición funcionalista radical -que al parecer ha seducido a parte de nues-
tra doctrina- que persiga la reafirmación de la norma y del sistema como fines primordiales de la pena y
del Derecho penal, con nuestra realidad cotidiana. Por más que como dogmáticos nos parezca perfecta
y admiremos su precisión; o se diga que su “abstracción” es de tal magnitud que podría ser aplicada en
cualquier realidad política o social, un sistema dogmático pensado y desarrollado (en exclusiva) para un
país como Alemania, no puede ser trasladado “sin previo pasaje por Aduana” a Colombia o Argentina, por
citar algunos ejemplos en particular. Nuestras sociedades y en especial nuestros penalistas deben asumir
permanentemente una posición crítica, realizar una dogmática crítica. No podemos defender un sistema
que no consideramos justo. Por tanto, siguiendo la línea de pensamiento de Radbruch debemos sostener
que será la “mala conciencia del penalista” la que deba dominar nuestras acciones futuras.
365
No sólo olvidada en muchos de los procesos penales de la región, sino además, secundari-
amente victimizada por los distintos órganos de investigación. La víctima en nuestro continente sólo sirve
como medio de prueba en la búsqueda afanosa de la verdad material. Ver Las reformas procesales penales
en América Latina, Julio Maier coord., Ad-hoc, 2000.
366
Esto teniendo en cuenta que gran parte de la delincuencia económica y de cuello blanco, y en
el otro extremo, contra el patrimonio y las personas, es consecuencia de las continuas y erróneas políticas
económicas estatales. Amén de esto, así como la Victimodogmática exige una actuación responsable de la
víctima en cuanto a no colaborar con su imprudencia (negligencia o impericia) con el autor facilitándole la
133
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
sólo- a la privación de libertad, sino también a la pena de multa, pueda tener me-
jores resultados en nuestras sociedades. 367
La posibilidad de habilitar una tercera vía punitiva punitiva en base a un
fundamento político criminal debe ser profundizada. Las dos vías punitivas exis-
tentes y defendidas por el sistema vicarial se basan en aspectos materiales como
la culpabilidad como medida y límite máximo de la pena y la peligrosidad para
las medidas de seguridad.368 Nada obsta a profundizar en que la reparación pueda
tener la misma justificación macro que las penas y las medidas (que suponen la
comisión de un hecho antijurídico) y entenderla como un mecanismo de reac-
ción que actúa tanto hacia el pasado como al futuro en sus aspectos preventivos.
La reparación no debería únicamente justificarse en la política criminal sino que
tiene que limitar las metas político-criminales preventivas por la vía del princi-
pio de proporcionalidad y una función de retribución del injusto (reparación del
daño social). Al fin y al cabo, lo que realmente importa es la búsqueda de metas
comunes a todas las consecuencias jurídico penales, en el respeto de las bases
garantistas del Derecho penal liberal. Esto inmerso en la búsqueda permanente
de una ejecución punitiva que respete al ser humano en lo que a su dignidad
se refiere; y de ser posible, acorde con sus posibilidades de cumplimiento. Sin
embargo, político-criminalmente se podría solucionar con mayor efectividad el
problema de la pena, recurriendo al principio de subsidiariedad369 dentro de las
alternativas a la pena (si se pretende dotar a la reparación de carácter punitivo),
sin que tenga que constituirse la reparación en una categoría propia de la puni-
ción. La reparación puede cumplir su función de alternativa de la pena en gene-
ral, atendiendo al principio de subsidiariedad, en base al cual el juez podría exigir
la reparación en lugar de la pena privativa de libertad y de la multa, como otra de
las alternativas a la pena ya existentes. Ahora bien, si lo que se quiere es dotar a la
reparación de un fundamento exclusivamente voluntario, entonces, en aplicación
comisión del delito, también sería saludable el análisis de la posibilidad de que los Estados -en general- se
constituyeran en responsable civil solidario en todas aquellas situaciones en que el delito se haya cometido
(o haya sido facilitado), por ejemplo, por deficiente prevención policial, por problemas políticos o étnicos o
cuando el autor se haya insolventado utilizando los beneficios que otorga una plaza financiera o bancaria
complaciente. Situaciones todas que pueden favorecer al autor en lo que refiere a la comisión de determi-
nados delitos, facilitados por la imprudencia (negligencia o impericia) del Estado.
367
De opinión similar W. HASSEMER y F. MUÑOZ CONDE, “Propuestas como ésta tienen un futuro
halagüeño en tanto sirvan como alternativas a la pena de prisión”, Introducción, p. 174.
368
A pesar de que -a diferencia de lo que sucede con las penas- muy poco se discute sobre los
fines de las medidas. Sin embargo el consenso surge de que se trata de la otra gran forma de control social.
Ver W. HASSEMER/F. MUÑOZ CONDE, Introducción a la Criminología y al Derecho Penal, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1989, p. 164.
369
En el sentido de recurrir a la sanción menos severa siempre que ello sea posible según los fines
preventivos propios de las sanciones jurídicopenales.
134
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
del criterio de necesidad de pena, el juez podrá prescindir de la pena siempre que
ello sea posible. Lamentablemente el grupo de delitos que el legislador alemán
ha comprendido dentro de esta posibilidad es escaso, limitándose prácticamente
a los delitos de bagatela. Mientras no se produzca una ampliación del número
de delitos pasibles de ser eximidos de pena operada la reparación, la misma de-
berá seguir cumpliendo con su importante rol de atenuación de la culpabilidad,
aunque ello nada tiene que ver con una tercera vía punitiva sino con una mera
atenuante de la cantidad de pena.
No se puede dejar todo como está, ni cambiar algo para que todo siga igual;
puesto que el legislador podría decidirse directamente por la despenalización de
aquellas figuras de insignificancia penal o derivar al Derecho civil o administrati-
vo sancionador, en aplicación de los principios de fragmentariedad y ultima ratio,
aquellas otras que podrían ser solucionadas por esas vías sin resentimiento de las
finalidades de prevención.370 Pero aun dentro del sistema procesal penal se pue-
den admitir instancias de diálogo y acuerdo entre las partes del delito, como pue-
de ser la mediación penal que conduce a un acuerdo voluntario de reparación.
Este tema debe ser analizado con mayor detenimiento e intentar comprender con
mayor pulcritud y menos apego a aspectos filosóficos o de pura política criminal,
cuales son las causas y elementos a favor o en contra de incluir un nuevo carril
punitivo, tal como Roxin propone.371 Si bien es cierto que la pena y la medida de
seguridad no cumplen con los fines que deberían cumplir, ellas gozan de la legi-
timación normativa y abstracta que brindan el fundamento de la culpabilidad y
la peligrosidad. A pesar del dominio funcional y de las necesidades de solución
de los problemas, todavía hay quienes entienden que en determinados sectores
de relevancia, la dogmática debe erigirse en la barrera de la política-criminal. Es
así que la búsqueda de ese fundamento dogmático es el gran desafío futuro de la
reparación para encontrar su correcto lugar en nuestra ciencia.
Lamentablemente la doctrina es conteste en que si bien mucho se dice so-
bre la necesidad de un derecho penal que se oriente hacia la reparación del daño
o que al menos intente resarcir a las víctimas del delito, poco y nada se hace en la
práctica, como si todavía no fuese un tema de interés. Se sabe y se ha escrito372so-
370
Ver A. MANNA, Beni della personalità, pp. 92 y ss., pp. 682 y ss; D. FONDAROLI, Illecito penale, p. 563.
371
No podemos desconocer la propuesta de D. FREHSEE, Schadenswiedergutmachung als
Instrument strafrechtlicher Sozialkontrolle. Ein kriminalpolitischer Beitrag zur Suche nach alternativen
Sanktionsformen, Duncker & Humblot, Berlin, 1987, p. 119; tampoco el pensamiento de Schöch y Baumann
(obras citadas) en esa dirección. Sin embargo la extensión de este trabajo impide cualquier otra consider-
ación de las mismas.
372
Ver Proyecto Alternativo sobre reparación, AEW (Alternativentwurf Wiedergutmachung) de 1992;
Council of Europe, Explanatory Reporto n the European Convention on the Compensation of Victims of Violent
135
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
bre cuál es el camino a seguir, pero sólo ha habido una tímida decisión respecto
a comenzar a andarlo. Al parecer no se asume la posibilidad de que el derecho
penal abandone su filosofía represiva y pueda cumplir con fines constructivos,
de auténtica pacificación social.373 Deberíamos analizar con mayor detenimiento,
que causas impiden la aceptación de un nuevo carril punitivo. Al fin y al cabo,
el sistema vicarial lejos se encuentra de ser la panacea en esta materia.374 No po-
demos descartar esta nueva propuesta sin una discusión más profunda. Se dice
que se ha producido un cambio de paradigma. La espada de Damocles que pende
sobre el delincuente puede llegar a no pesar tanto. A efectos de motivar -más aun-
a los autores de determinados delitos hacia la reparación, se deberían abarcar
-además de la atenuación y/o suspensión condicional de la pena- otras conse-
cuencias penales que incrementen la motivación del individuo hacia la realiza-
ción efectiva del comportamiento positivo posterior. Entonces, el propio autor
aceptará también “su castigo” o “reproche social” en forma voluntaria y no como
una injusta imposición. Mejor aun si pudiera obtener una exoneración de pena o
el sobreseimiento tras una conciliación reparadora con la víctima. De esta forma,
el derecho penal podría empezar a cambiar en la dirección que pretendía Gustav
Radbruch375 y —ahora— pretende Claus Roxin. Por tanto, mientras la sociedad
no encuentre “algo mejor” que el Derecho Penal para la solución de los conflictos
sociales, la función de éste acorde con la actual teoría de la pena, exige que las
sanciones previstas en el Código de los fracasos sociales, no se conviertan —tam-
bién— en fracasos político-criminales.
Crimes, Strasborug, 1984; Council of Europe, “The Position of the Victim in the Framework of Criminal Law and
Procedure”, Strasbourg, 1985; United Nations, Seventh United Nations congress on the Prevention of Crime and
the Treatment of Offenders, New Cork, 1986. Tomando en consideración a las víctimas de los delitos, tanto
la ONU como la Unión Europea, han venido señalando que la meta principal del proceso penal no debería
ser la imposición de una pena como reafirmación del poder estatal o institucional, sino la solución del con-
flicto a través de medios menos formales, rápidos, menos costosos, y que tengan en cuenta la reparación
de la víctima como una de sus metas.
373
En sentido similar L. FRÜHAUF, Wiedergutmachung zwischen Täter und Opfer. Eine neue Alternative
in der strafrechtlichen Sanktionspraxis, p. 1.
374
Como expresa Roxin: “el resultado de los esfuerzos resocializadores actuales es tan desilusiona-
mente que sólo ya por ese motivo se debe emprender continuamente algo nuevo”. C. ROXIN, “Fines de la
pena”, p. 153.
375
G. RADBRUCH/P. WOLF, Rechtsphilosophie, Koehler, Stuttgart, 1963; G. RADBRUCH/ E. SCHMIDT,
Eine Feuerbach-Gedenkrede. Sowie drei Aufsätze aus dem wissenschaftlichen Nachlaβ, Tübingen, Mohr, 1952.
136
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
376
Este trabajo fue escrito con A. ROMERO SANCHEZ, Universitas Vitae, Homenaje a Ruperto Nuñez
Barbero, Ediciones Universidad Salamanca, Salamanca, 2007, pp. 245-278.
377
D. BELL, El Advenimiento de la Sociedad Post-industrial. Un intento de prognosis social, Alianza
Editorial, 1976. Trad. García Raul y Gallego Eugenio.
378
B. DE SOUSA SANTOS, La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la
emancipación, Fac. de derecho Universidad Nacional de Colombia e Instituto Latinoamericano de servicios
legales alternativos ILSA, Bogotá, 1999. También U. BECK, ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo,
respuestas a la globalización”, Ed. Paidos, Barcelona, 1998. Trad. Moreno Bernardo y Borrás Maria Rosa.
379
U. BECK, La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad., Ed. Paidos, 1986, Trad. Jorge
Navarro, Daniel Jiménez y Maria Rosa Borrás. También C. PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko. Untersuchungen
zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogeselschaft, 1993.
380
A. MATTELART, Historia de la Sociedad de la información. Ed. Paidos, Barcelana 2002. También M.
CASTELLS, “La era de la información. Economía, sociedad y cultura”, Vol. ,1 La Sociedad Red, Vol. 2 El poder de
la identidad, Vol. 3, Fin del milenio. Alianza editorial, 2001.
381
M. KALDOR, Las nuevas guerras. La violencia organizada en la era global., TusQuest Editores, 2001,
Trad. Rodríguez Tapia M.L.
382
Un interesante análisis político criminal frente a la criminalidad moderna en L. ZÚÑIGA
RODRÍGUEZ, Política Criminal, Capítulo V, Concepciones actuales: La Política Criminal frente a la Criminalidad
Moderna, Ed. COLEX 2001.
137
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
138
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
387
Refiere Manuel Castells que la repercusión de estas tendencias en los estados nacionales se
produce a lo largo de tres líneas principales: 1. A menudo las esferas más altas de la estructura estatal
está penetrada por vínculos criminales, ya sea mediante corrupción, amenazas o financiamiento político
ilegal, con lo que se causan estragos en la gestión de asuntos públicos. 2. Por otra parte, las relaciones in-
ternacionales entre los Estados empiezan a depender de los índices de colaboración en la lucha contra la
economía criminal. El caso típico hasta ahora ha sido el de las relaciones entre los Estados Unidos y algunos
países latinoamericanos (Colombia, Bolivia, México, Paraguay, Panamá), pero se está convirtiendo en un
fenómeno más amplio, a medida que la economía criminal se diversifica (por ejemplo, la preocupación
alemana con el tráfico de materiales radioactivos organizado por la mafia rusa; o la inquietud del gobierno
ruso sobre la participación creciente de la mafia siciliana y los cárteles de Colombia en la mafia rusa). 3. Y
por último, encontramos el carácter imprescindible en el que poco a poco se va convirtiendo el tener en
cuenta este tipo de economía subterránea, en la fijación de políticas económicas de los países. Los flujos
financieros de origen criminal, cada vez más importantes, son elementos clave para estimular o desesta-
bilizar economías nacionales enteras, de tal modo que la política económica ya no puede gestionarse en
muchos países y zonas del mundo sin incluir en escena este factor altamente impredecible. Por nuestra
parte también incluiríamos dentro del punto 2 que menciona Castells la ingerencia de los Estados Unidos
y su política exterior en materia económica y en la lucha contra el lavado de dinero en los regímenes de
Argentina, Chile y Uruguay. Así M. CASTELLS, “La era de la información. Economía Sociedad y Cultura”, Vol.
2 El poder de la identidad, Cap. 5: El estado impotente?, Alianza Editorial, Madrid, 1997, pp. 271 – 339.
388
Todo lo cual en última instancia provoca un daño en la población que -de una u otra forma- es
víctima mediata de este hacer delictivo.
389
Es muy difícil, por no decir imposible, determinar con exactitud cuantitativamente los per-
juicios económicos que causa la criminalidad organizada y menos aún la repercusión de los daños que la
economía ilícita ha conseguido introducir en los circuitos económicos legales. Las cifras divergen consid-
erablemente y nos movemos con datos solo muy especulativos en cuanto a su verdadero alcance pero,
en todo caso, elevadísimos. Las valoraciones del Fondo de Garantía Internacional en 1997, aluden a que la
criminalidad organizada maneja una economía anual entre 450 y 750 miles de millones de dólares «que
deben ser lavados» (Véase B.G. THAMM y K. FREIBER, Mafia Global, Berlín, 1998, p. 281). El capital ilegal que
circula en los mercados financieros se estima entre medio y un trillón de dólares; de ellos, unos 300 bil-
lones anuales proceden del tráfico de drogas de los que blanquean unos 85 billones, aunque otros elevan
139
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
Pero a lo anterior, habría que añadir el ataque directo que también se realiza
a los sistemas de libertad y democracia de las naciones. La delincuencia organiza-
da subvierte el estado–nación, transformando en algunas ocasiones los procesos
de gobierno y paralizando en muchos casos su propia estructura, pasando por
una profunda penetración y eventual desestabilización del mismo, en una varie-
dad de contextos (locales, regionales, nacionales y transnacionales) que quedan a
la orden del crimen, lesionando la autonomía y el poder de tomar decisiones de
la administración.390
El tráfico de estupefacientes es el delito que con mayor frecuencia se rela-
ciona con la criminalidad organizada transnacional; sus grandes operaciones es-
tán manejadas por organizaciones criminales como los carteles latinoamericanos
de la droga, que no sólo son poderosas, sino que tienen una clarísima estructura
supranacional que logra una operatividad eficaz en distintos niveles y ámbitos
delictivos. Pero en igual forma, el tráfico de armas, el contrabando, el tráfico de
órganos humanos para trasplantes ilegales, la explotación económica de inmi-
grantes irregulares, la prostitución y/o explotación sexual de mujeres y menores,
el juego ilegal, la usura, el secuestro, el fraude y la extorsión; la falsificación de
objetos, moneda, documentos financieros, tarjetas de crédito y documentos de
a la cantidad entre 122 y 250 billones anuales (R. PERL, “United States Foreign Narcopolicy: Shifting Focus
to International Crime and Money Laundering Overview”, Trends in Organized Crime, vol. 2, num. 3, 1997,
p. 5). Desde Alemania, Rohe da cuenta de que los procesos judiciales en marcha afectaban un monto de
3.500 miles de millones de dólares al mes (P. ROHE, “Verdeckte Informationsgewinnung mit technischen
Hilfmitteln zur Bekämpfung der Organisierten Kriminalität. Zugleich eine rechtsvergleichende Analyse der
polizeilichen Abhörbefugnisse in den USA”. Frankfurt a.M., 1998, pp. 17 y ss.); Colombia gasta anualmente
unos 1.000 millones de dólares en la lucha contra la droga (D. SCANLAN, I narcos e politica in America Latina:
i caso della Colombia, Mafia e Antimafia. Rapporto´96, a cura di Luciano Violante, Laterza 1996, p. 38). En
España, no conocemos estadísticas globales, pero las cifras pueden llegar a ser igualmente alarmantes;
basta pensar que en el mes de abril de 1999, la policía desarticulaba una sencilla sucursal en Burgos del
Banco del Espíritu Santo, con sede central en Portugal, que blanqueaba unos 1.500 millones de pesetas
al mes, esto es más de 9 millones de euros. El problema del blanqueo de dinero adquiere inusitada rel-
evancia en el sistema económico uruguayo, aunque no parece inquietar demasiado al gobierno nacional
que mantiene una legislación laxa y algunas instituciones (secreto bancario, empresas de capital off shore,
legislación penal de las sociedades anónimas del Siglo XIX, etc) que favorecen este tipo de delitos. También
P. GALAIN PALERMO, “Los delitos económicos: algunos aspectos dogmáticos comunes. La problemática
imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas. Una visión político criminal del sistema uru-
guayo”, Delitos Económicos, Preza Dardo, Ed. B de f. Montevideo-Buenos Aires, 2004.
390
Colombia y México son los mejores ejemplos para demostrar la intromisión de los carteles de
la droga en la esfera política y en consecuencia en los ámbitos de decisión gubernamental. Esta capacidad
de penetración en las instituciones democráticas de algunos países se está demostrando especialmente
en el ámbito de las administraciones locales que, atraídas por el enorme volumen de capital que las orga-
nizaciones criminales pueden poner en circulación, encuentran en dichas organizaciones una fuente rá-
pida e ilimitada para realizar cuantiosas inversiones en el ámbito local, pervirtiendo poco a poco el sistema
político democrático – representativo.
140
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
391
Somos consientes del problema que tiene la ciencia penal en general para encontrar una
definición a la criminalidad organizada, pues, como se ha dicho: “La delincuencia organizada es como un
elefante, sabemos qué es, podemos verlo, pero es difícil describirlo”. J. KINZIG, “La situacion de la delin-
cuencia organizada en Europa, especialmente en Alemania”, en Las Ciencias Penales en el Siglo XXI, INACIPE,
México, 2004, p. 71.
392
Una amplia gama de definiciones de Criminalidad Organizada, en Trattato di criminologia, me-
dicina criminologica e psichiatria forense. A cura di F. FERRACUTI, Tomo IX, Forme di organizzazioni criminali
e terrorismo, Milano, Dott. A. Guiffrè Editore, 1988, p. 66. También en C. BLAKESLEY., “El sistema penal frente
al reto del crimen organizado”, publicado en Revue Internationale de Droit Penal, Les Systèmes Pènaux à
L´èpreuve du crime organisè. Section II Droit Penal Spècial, Colloque Prèparatoire Alexandrie 8.12 Nov.
1997. Associatiom Internationale de Droit Penal, 69e année – nouvelle série, 1e et 2e trimestres 1998, pp. 100
y ss.
141
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
radioactivo previsto en el art. 345 del CPE; Delitos contra la salud pública previstos
en los arts. 368 a 373 del CPE; Delito de falsificación de moneda; i) Delito de tráfico
y depósito de armas, municiones o explosivos previsto en los arts. 566 a 568 del CPE;
j) Delitos de terrorismo previstos en los arts. 571 a 578 del CPE; k) Delitos contra
el patrimonio histórico previsto en el art. 2.1 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de
diciembre, de represión de contrabando.
Sin embargo, vale la pena aclarar, que esta cláusula conceptual está orienta-
da a una finalidad muy determinada, a saber, el régimen procesal, policial y penal
del agente encubierto. Por ello, sólo podría considerarse como una posibilidad
interpretativa, añadiendo a esta circunstancia otras críticas que se le han hecho a
la definición, como es la orientación a delimitarla a una lista cerrada de determi-
nados delitos, que incluye algunos considerados como no graves y excluye otros
de gran importancia. En el ámbito alemán, ha encontrado gran aceptación la de-
finición aportada en 1990 por el Grupo de trabajo común de la Justicia y la policía
para la persecución penal de la criminalidad organizada, conforme a la cual:
La criminalidad organizada es la comisión planificada de delitos llevados
por la aspiración de ganancias o poder, que de modo particular o en su totalidad
son de un significado importante cuando son cometidos por más de dos partici-
pantes que trabajan en común por un periodo de tiempo largo o indeterminado y
dividiéndose el trabajo a) bajo el empleo de estructuras profesionales/industriales
o similares a las comerciales, b) bajo el uso de violencia o de otro medio idóneo
para la intimidación, y c) bajo la influencia en la política, medios de comunica-
ción, administración pública, Justicia o economía.393
En segundo lugar, tenemos las definiciones ofrecidas en el ámbito inter-
nacional, como son las adoptadas por Naciones Unidas y la Unión Europea.
Respecto de la primera, en el Proyecto de Convención de Naciones Unidas Contra
La Criminalidad Transnacional Organizada, cuyo último texto revisado es de
marzo de 1999, encontramos el término “grupo criminal organizado” como ex-
presión que designa a “un grupo estructurado de tres personas o más existente
desde hace más de un cierto tiempo y que tiene por fin la comisión de infraccio-
nes graves para obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero o ma-
terial de otro tipo”. Entendiéndose por infracción grave, aquel comportamiento
punible con una pena privativa de la libertad superior a una determinada cuan-
tía sobre la cual aún no hay acuerdo (art. 2 bis b), y que a la vez debe englobar,
de acuerdo con el mismo, los delitos de tráfico de estupefacientes y sustancias
393
L. FOFFANI, “Criminalidad Organizada y Criminalidad Económica”, Revista Penal N. 7, Ed.
Cisspraxis S.S., en colaboración con las Universidades de Huelva, Salamanca, Castilla – La Mancha y Pablo
Olavide Sevilla, 2001, p. 56.
142
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
394
I. BLANCO CORDERO, M.I. SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, “Principales instrumentos internacionales (de
Naciones Unidas y la Unión Europea) relativos al crimen organizado: la definición de la participación en una
organización criminal y de los problemas de aplicación de la ley penal en el espacio”, Revista Penal N. 6, julio
de 2000, Ed. Cisspraxis, en Colaboración con las Universidades de Huelva Salamanca, Castilla – La Mancha
y Pablo Olavide Sevilla, p. 5.
395
Acción Común sobre la base del Art. K. 3 del Tratado Constitucional de la Unión Europea, de 21
de diciembre de 1998. Diario Oficial de la Comunidad Europea, nº L 351/1 de 29 de diciembre de 1998.
143
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
Finalidad perseguida
144
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
Internacionalización de actividades
145
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
C. ¿Qué es la reparación?
en la operación como primer paso para su blanqueo. A ese respecto I. BLANCO CORDERO, Criminalidad
Organizada y mercados ilegales, Eguzkilore, 11 (1997), pp. 214 ss. También Fabián Caparrós, se refiere so-
bre este punto, señalando que con la incorporación de este elemento (internacionalización), el crimen ha
alcanzado su máxima evolución. Característica que relaciona con la naturaleza de los bienes o servicios
objeto del delito, cuyo lugar de origen puede encontrarse a enorme distancia de sus destinatarios finales.
E. FABIÁN CAPARRÓS, “Criminalidad Organizada”, pp. 172 y ss.
403
G. ARÉSTEGUI, “El delito transnacional”, en Política Exterior, Vol. XII, Noviembre / Diciembre 1998,
Nº 66, pp. 113 y ss.
404
Así E. FABIÁN CAPARRÓS, “Criminalidad Organizada”, p. 174. Trae como ejemplo de tales víncu-
los la relación entre el mercado de drogas y el tráfico de armas, que a lo largo de los últimos decenios ha
resultado frecuente con la adquisición de material de guerra, como fruto de una simple permuta, a cambio
de determinadas cantidades des estupefacientes. Igual sucede con obras de arte robadas intercambiadas
por diamantes, redes de prostitución que sirven de instrumento para distribuir droga, o grupos terroristas
que prestan determinados servicios como pago de armas con las que desarrolla sus acciones, entre otros
tantos.
146
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
405
Han sido el legislador y la doctrina alemana quienes con más ahínco han considerado la posibi-
lidad de una conciliación entre autor y víctima (Täter-Opfer-Ausgleich), ya sea a través de reformas efectivas
del Código Penal (§ 46a StGB), el Código Procesal Penal (§ 153a StPO, y demás exigencias de la necesi-
dad de una conciliación en el ejercicio de la Privatklage, parágrafos 374 a 394 StPO) o desde la propuesta
académica transformada en proyecto de ley (AE-WGM, Proyecto Alternativo sobre Reparación de 1992).
Se recomienda al respecto la lectura de D. FREHSEE, Wiedergutmachung als Instrument strafrechtlicher
Sozialkontrolle, Berlin, 1987; C. ROXIN, “Fines de la pena y reparación del daño”, trad. Julio Maier y Elena
Carranza, De los delitos y las víctimas, ad-hoc, 1992; H. SCHÖCH, “Wege und Irrwege der Wiedergutmachung
im Strafrecht”, Festschrift für Claus Roxin zum 70, Geburtstag am 15, Mai 2001, de Gruyter, 2001; AA.VV.,
“Der Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung”, Wiedergutmachung und Strafrechtspraxis. Erfahrungen, neue
Ansätze, Gesetzesvorschläge. Bericht über das Forum 1992 für Täter-Opfer-Ausgleich und Konfliktschlichtung
vom 10. bis 12, April 1992 in Bonn, 1993; J. BAUMANN, Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung. Arbeitskreis
Deutscher, Österreichischer und Schweizerischer Strafrechtslehrer, Beck, München, 1992; J.J. QUERALT,
“Víctimas y garantías: algunos cabos sueltos. A propósito del Proyecto Alternativo de reparación”, Política
Criminal y nuevo Derecho Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin; J.M. SILVA SÁNCHEZ, ed., Bosch, Barcelona,
1997; K. SESSAR, Wiedergutmachen oder Strafen, Pfaffenwieler, 1992; J. TAMARIT SUMALLA, La reparación a
la víctima en el derecho penal. (Estudio y crítica de las nuevas tendencias político-criminales), trad. del catalán
Eva Maldonado/Carolina Villacampa, Fundació Jaime Callís, Barcelona; G. QUINTERO OLIVARES, “La repa-
ración del perjuicio y la renuncia a la pena”, Estudios Penales en Memoria del Profesor Agustín Fernández-
Albor, Universidad de Santiago de Compostela, 1989; G. QUINTERO OLIVARES, La Justicia Penal en España,
Aranzadi, Pamplona,1998; G. QUINTERO OLIVARES, “Dos problemas pendientes de la Justicia Penal”,
Estudios Penales y Criminológicos XVIII, 1994; M. ALASTUEY, La reparación a la víctima en el marco de las san-
ciones penales, tirant monografías 165, Valencia, 2000; H.J. ALBRECHT, “Kriminologische Perspektiven der
Wiedergutmachung. Theoretische Ansätze und empirische Befunde“, Eser/Kaiser/Madlener (Hrsg.), Neue
Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht, Freiburg i.Br., 1990.
406
En estas se puede incluir como aconseja el AE-WGM en su parágrafo 2, trabajos en beneficios de
la comunidad o de la víctima, el pago de sumas de dinero a una caja de compensación para las víctimas, etc.
C. LAUE, Symbolische Wiedergutmachung, Duncker und Humblot, Heidelberg, 1999; J.K. LEE, “Symbolische
Wiedergutmachung im strafrechtlichen Sanktionensystem. Auf der Suche nach der Möglichkeit einer wei-
teren konstruktiven Tatverarbeitung und Entkriminalisierung durch symbolische Wiedergutmachung”, P.
LANG, Frankfurt am Main, 2000. Recientemente, J. KASPAR, Wiedergutmachung und Mediation im Strafrecht.
Rechtliche Grundlagen und Ergebnisse eines Modellsprojekts zur anwaltlichen Schilichtung, Lit, Münster, 2004,
pp. 126 y ss.
407
La reparación penal que es obligada en la sentencia por parte del juez no es ajena al orde-
namiento penal, en ese sentido encontramos a las “compensation orders” del derecho inglés y algunos países
147
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
sado a la víctima o -al menos- disminuido sus efectos en cualquier momento del
procedimiento (pero antes del juicio oral) es considerado por el Derecho Penal
Español, como un elemento atenuador de la responsabilidad (art. 21.5 CPE).
Según parte de la doctrina esta norma permite al Juez decidirse por una pena
reducida, porque la reparación significa un menor índice de culpabilidad,408 sin
embargo, en nuestra opinión, la reducción punitiva opera por razones de política
criminal que no guardan relación con la teoría del delito y deben ubicarse en la
punibilidad, al tratarse de un fenómeno postdelictual, que si bien puede contener
signos arrepentimiento, lo que finalmente entraña en el infractor, es el ánimo de
lograr una rebaja punitiva.409 410 Por su parte el parágrafo 46 del Strafgesetzbuch
(§ 46 StGB) alemán, considera el comportamiento posterior al hecho punible,
en particular el esfuerzo del autor por reparar el daño o alcanzar un acuerdo
indemnizatorio con la víctima, como una circunstancia favorable para éste al mo-
de la Europa continental (por ejemplo, Holanda, M. GROENHUIJSEN, “Neu Wege der Wiedergutmachung
im Strafrecht der Niederlande”, Eser/Kaiser/Madlener, Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht:
internationales strafrechtlich-kriminologisches Kolloquium in Freiburg i. Br. 1990, pp. 257, 266). En éstas
el juez conmina al culpable a la reparación del daño con un sentido muy próximo a la indemnización
civil. H. JUNG, “Die compensation order in Grossbritanien”, Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht,
1992; H. JUNG, “Compensation order-Ein Modell der Schadenswiedergutmachung?”, ZStW 99, 1987, Heft,
3; S. WALTHER, “Reparation in the German Criminal Justice System: what is, and what remains to be done”,
International Review of Victimology, 2000, vol 7, pp. 265 y ss; T. WEIGEND, “Restitution in den USA”, Eser/Kaiser/
Madlener, p. 116 y ss; E. SILVERMAN,“Reparation in Criminal Law. International Perspectives”, Albin Eser Hrsg.,
Band/Volume 2, iuscrim, 1997, pp. 1 y ss.
408
De esa opinión E. BACIGALUPO, Delito y punibilidad, 2ª edición ampliada, hammurabi, Buenos
Aires, 1999, p. 228.
409
En el mismo sentido, A. FERNÁNDEZ, Las atenuantes de confesión de la infracción y reparación o
disminución del daño. Interpretación jurisprudencial y doctrinal de las circunstancias del artículo 21.4 y 21.5 del
Código Penal, Bosch, Barcelona, 1999, p. 10. De otra opinión De Vicente Remesal, quien al considerar a la
reparación como comportamiento positivo posterior, estaría indicando que no puede ser integrada ni a la
culpabilidad ni a la punibilidad. Entiende determinante el concepto de “consumación formal” que señala
la frontera entre el desistimiento y el comportamiento postdelictivo, que se determina en cada tipo de la
parte especial, determinada la consumación cuando se hayan realizado todos los elementos del tipo. J. DE
VICENTE REMESAL, El comportamiento postdelictivo, Universidad de León Secretaría de Publicaciones, 1985,
pp. 42 y 64 y ss. También Choclán Montalvo, para quien “la culpabilidad puede compensarse por un actus
contrarius al delito ya consumado mediante la reparación del daño causado...un acto posterior al delito, de
significado constructivo de acuerdo con la doctrina de la reparación, compensa una parte de la culpabili-
dad por el hecho”. Aunque, luego parece entenderla como una menor exigencia de pena por razones de
prevención general y especial. J.A. CHOCLÁN MONTALVO, Individualización judicial de la pena. Función de la
culpabilidad y la prevención en la determinación de la sanción penal, Colex, Madrid, 1997, pp. 189 y ss.
410
Según la jurisprudencia española, cuatro son las razones fundamentales de la atenuante en
cuestión: 1. Una menor culpabilidad; 2. Una menor peligrosidad; 3. Una perversidad disminuida; 4. Motivos
de Política Criminal; sin embargo, las razones relacionadas con motivos de Política Criminal son las más fre-
cuentes. E. MONER MUÑOZ, “El arrepentimiento espontáneo: su evolución en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo”, en RGD. Sección Práctica, nº 607, abril 1995, pp. 3235 y ss. Se pueden citar como ejemplos las SSTS
de 30/10/1991; 781/1992 de 27/3/1992; 2819 de 13/12/1993; de 8/11/1995; 236/1996 de 1/4/1996. Todas
citadas por J.A. ALONSO FERNÁNDEZ, Las atenuantes, pp. 39 y ss.
148
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
mento de fijar la pena según el § 49 StGB. Es de tal importancia que autor y víc-
tima lleguen a un acuerdo, que de lograrse, según el § 46 a StGB, permite al juez
prescindir de la pena. Esto nos indica que el legislador alemán ha relacionado
definitivamente al instituto de la reparación con los fines de la pena, ya que de
otra forma no cabría explicación lógica a la posibilidad de prescindir de la misma
por el sólo hecho de que se haya llegado a un acuerdo reparatorio (Täter-Opfer-
Ausgleich); a pesar de que la doctrina mayoritaria continúe aferrada a la interpre-
tación tradicional (Binding, Hirsch)411 y lo siga entendiendo como un efecto civil
derivado del delito.412 Sin embargo nos atrevemos a afirmar que ambas ramas de
la ciencia jurídica persiguen distintas finalidades; así al Derecho Civil le interesa
la indemnización integral (material y/o moral) del daño ocasionado a la víctima
que plantea su reclamo ante los Tribunales (o incluso en sede penal), mientras
que el Derecho Penal se contenta con la resolución del conflicto y el retorno de
la paz pública (Roxin).413 Es decir, una, se ocupa de la víctima directa mientras la
otra también abarca a la víctima potencial.414 De esta forma, se considera que si
la reparación realiza una función dentro de los fines de la pena, se puede otorgar
al juez la posibilidad de prescindir de la misma (la pena), ya que de lo contrario,
ésta, devendría en necesaria.415 Así las cosas, el legislador alemán ha entendido
que el esfuerzo realizado por el autor en reparar el daño o en alcanzar un acuerdo
reparatorio con la víctima (Täter-Opfer- Ausgleich), significa la realización de los
efectos preventivos especiales y generales (especialmente positivos o integrado-
res) en un sujeto que da muestras de su intención de retornar a la legalidad y a
una vida normal en sociedad, así como de su menor peligrosidad (si se quiere),
411
K. BINDING, “Die Normen und ihre Übertretung”, Erstes Band, Normen und Strafgesetze, 4.
Auflage, Leipzig, p. 288.
412
La doctrina tradicional (H.H. JESCHECK, Tratado de Derecho Penal. Parte General. Cuarta
edición completamente corregida y ampliada, trad. José Luis Manzanares, Comares, Granada, 1993; H. ZIPF,
“Introducción a la Política Criminal”, Revista de Derecho Privado, 1979, p. 175; H. HIRSCH, “La reparación del
daño en el marco del Derecho penal material”, De los delitos y de las víctimas, Ad-Hoc, primera reimpresión
agosto 2001, pp. 53 y ss.; L. GRACIA MARTÍN, Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo código penal
español, Valencia, 1996; M. ROMANO, “Risarcimento del danno da reato, diritto civile, diritto penale”, en Riv.
It. Dir. Proc. Pen., 1993; F. MUÑOZ CONDE/ M. GARCÍA ARÁN, Derecho Penal Parte General. Quinta edición,
revisada y puesta al día, tirant lo blanch, Valencia, 2002, pp. 613 y ss.) considera que la reparación no tiene un
sentido penal sino que integra el derecho de daños pues tiene naturaleza indemnizatoria.
413
C. ROXIN, “Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht Schluβbericht”, Eser/Kaiser/
Madlener (Hrsg.), Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht, Freiburg i. Br, 1990 “, p. 370.
414
K. SEELMANN, “Paradoxien der Opferorientierung im Strafrecht”, JZ, 1989, pp. 670 y ss.
415
Este tema nos conduce a analizar los supuestos de necesidad de pena, lo cual escapa al objeto
de nuestro trabajo. Al respecto remitimos al trabajo de P. GALAIN PALERMO, “¿La reparación del daño como
“tercera vía” punitiva? Especial consideración a la posición de Claus Roxin.”, Libro Homenaje a Claus Roxin.
La influencia de la ciencia penal alemana en Iberoamérica, Tomo I, Instituto Nacional de Ciencias Penales,
México, 2003, pp. 493 y ss, en especial nota al pie 69 en la p. 515.
149
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
416
Ver recientemente J. SCHMITZ-GARDE, “Täter-Opfer-Ausgleich, Wiedergutmachung und Strafe
im Strafrecht. Eine Untersuchung zur Vereinbarkeit von Täter-Opfer-Ausgleich und Wiedergutmachung mit
der Aufgabe des (Straf-)Rechts sowie Funktionen der Strafe und Zwecken der Bestrafung”, Verlag Dr. Kovač,
Hamburg, 2006, pp. 223 y ss.
417
Art. 81.3 CPE (aunque aquí se refiere a la satisfacción de la responsabilidad civil ex delicto) y el
§ 56 StGB. El § 56 se aplica a delitos cuya pena no sobrepasa el año de privación de libertad, y para el
caso de que el autor se hubiera esforzado por reparar los perjuicios causados por el hecho, se podrá sus-
pender condicionalmente la ejecución de la pena. Durante el período de prueba el juez puede imponer
al condenado determinadas obligaciones tendentes a la reparación del injusto cometido (§ 56b StGB); en
ese sentido puede ser compelido a reparar según sus posibilidades los daños causados por el hecho (§
56b.1). Lamentablemente en la práctica los jueces no se decantan por esta obligación sino por las restan-
tes que dicho artículo ofrece, generalmente pagar una suma de dinero a una entidad de beneficencia o
de utilidad pública. B. BANNENBERG, “Wiedergutmachung in der Strafrechtspraxis”, Forum-Verl. Godesberg,
Göttingen, 1993; K. MADLENER, “La reparación del daño sufrido por la víctima y el Derecho Penal”, Estudios
de Derecho Penal y Criminología, Tomo II, En homenaje al profesor José María Rodríguez Devesa, Universidad
Nacional de Educación a Distancia, 1989; B.D. MEIER, “Die Stellung des Opfers im Strafprozeβ. Versuch ei-
ner Standortbestimmung fünf Jahre nach dem Opferschutgesetz”, Kriminalpolitik. Forum für Praxis, Politik
und Wissenschaft, Heft 4, November 1991; H. SCHÖCH, „Der Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung”,
Wiedergutmachung und Strafrechtspraxis. Erfahrungen, neue Ansätze, Gesetzesvorschläge, Bericht über das
Forum 1992 für Täter-Opfer-Ausgleich und Konfliktschlichtung vom 10, bis 12, April 1992 in Bonn, 1993.
150
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
1995 ha podido solucionar.418 Ahora bien, pese a esa difusa frontera entre lo penal
y lo civil, se puede decir que el Código Penal Español, admite la reparación como
una consecuencia civil derivada del delito,419 que depende objetivamente de la pro-
ducción del daño y no de la responsabilidad penal del causante. La solución del
conflicto, para el legislador español parecería consistir en la aplicación de una pena
(reparación en sentido penal) y una condena civil (reparación en sentido civil). La
primera, como “ajuste de cuentas” entre el delincuente y la sociedad, y la segunda,
entre el delincuente y la víctima. El derecho penal español no permite a las partes
involucradas en el conflicto resolver el problema causado por el delito (o falta) por
cuenta propia; sin embargo, no olvida definitivamente a la víctima ni la segrega en
ninguna de las etapas del proceso, especialmente al momento de la sentencia. Esto
último, en el sentido de que la víctima puede actuar en cualquier instancia como
acusador privado, sumado a la obligación que tiene el juez de pronunciarse en la
sentencia de condena respecto al monto debido en materia de indemnización civil.
Si bien el sistema penal español no cuenta con la posibilidad de que la repa-
ración tenga naturaleza de pena, sí le otorga relevancia como: a) una alternativa
a la pena cuando ella proviene de la voluntariedad del autor;420 b) una obligación
impuesta por el juez a efectos de otorgar la suspensión condicional de la ejecu-
ción de la pena;421 y c) obligación de reparar el daño causado en determinados
delitos contra el patrimonio histórico o el medio ambiente, dictaminada al mo-
mento de la sentencia.422
151
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
423
§ 46.2 StGB “En la fijación de la pena el tribunal evalúa las circunstancias favorables y desfavo-
rables al autor. Entre éstas deben tomarse en consideración de manera particular: -los móviles y objetivos
del autor, -la actitud que se desprende del hecho punible y la voluntad empleada en el hecho, -el grado de
la infracción al deber, -el modo de ejecución y los efectos atribuibles del hecho, -los antecedentes de con-
ducta del autor, sus condiciones personales y económicas, así como su comportamiento posterior al hecho
punible, especialmente su esfuerzo para reparar el daño, así como el esfuerzo del autor para lograr un acuerdo
indemnizatorio con la víctima.” El resaltado es nuestro.
424
§ 46a StGB. Acuerdo indemnizatorio entre autor y víctima, reparación del daño. “Si el autor: 1. en
su empeño para lograr un acuerdo indemnizatorio con el lesionado (arreglo autor-víctima) haya reparado
su hecho enteramente o en su mayor parte o esté aspirando seriamente a su reparación; o 2. en el caso
en que la reparación del daño haya exigido por él un considerable desempeño personal o una renuncia
importante indemniza a la víctima enteramente o en su mayor parte, entonces el tribunal puede atenuar
la pena de acuerdo con el § 49 párrafo primero o puede prescindir de la pena cuando no se ha incurrido
en pena grave tal como privación de la libertad hasta un año o multa hasta 360 importes diarios.”
425
§ 153a (Prescindir provisionalmente de la acusación; sobreseimiento provisional) (1) “Con el
consentimiento del inculpado y del tribunal competente para la apertura del plenario, la fiscalía puede
prescindir provisionalmente de la interposición de la acción pública en un delito, y al mismo tiempo fijar
al inculpado 1. aducir una determinada prestación para la reparación del daño ocasionado, 2. pagar un
importe a favor de una institución de interés común o del Tesoro público, 3. aducir otras prestaciones de
152
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
interés común, o 4. cumplir con deberes de alimentos de un determinado valor, si estas imposiciones e
instrucciones son apropiadas para suprimir el interés público en la persecución penal, y sin no se opone la
gravedad de la culpa. Para el cumplimiento de las imposiciones e instrucciones, la fiscalía da al inculpado
un plazo que asciende a como máximo seis meses en los casos del inciso 1º, núm. 4. La fiscalía puede
anular posteriormente las imposiciones e instrucciones, y prorrogar una vez el plazo de tres meses más;
con el consentimiento del inculpado, también puede imponer y modificar posteriormente imposiciones
e instrucciones. Si el inculpado cumple las imposiciones e instrucciones, entonces el acto ya no puede
ser perseguido como delito. Si el inculpado no cumple las imposiciones e instrucciones, entonces no se
presentan las prestaciones que haya aducido para su cumplimiento. Se aplica por analogía § 153, apartado
1, inciso 2º(...)”.
426
Este archivo de los procedimientos no es provisorio, y depende que adquiera la calidad de
definitivo del cumplimiento de determinadas obligaciones que el juez puede imponer al condenado.
427
Se debe dejar en claro que será la fiscalía la que dispondrá de este beneficio procesal toda
vez que no haya interpuesto la acusación pertinente. Luego de instaurada la acusación será el juez de la
causa quien pueda disponer de este instituto. Por tanto, el fiscal puede proceder a sobreseer provisional-
mente el proceso siempre que el delincuente -entre otras posibles obligaciones- proceda a reparar el daño
causado a la víctima. Esta disposición se aplica sólo a delitos (Vergehen) por lo que quedan excluidos los
crímenes (Verbrechen) y el plazo que se otorga para efectivizar la reparación no puede superar los 6 meses.
Cumplida en tiempo esta obligación, el sobreseimiento se torna definitivo (§ 467.5 StPO).
428
Un análisis detallado de cifras de la praxis alemana en P. GALAIN PALERMO, “¿La reparación del
daño como tercera vía punitiva?”, pp. 525 y ss.
429
VER P. RIEΒ, “Entwicklung und Bedeutung der Einstellungen nach § 153 StPO”, Zeitschrift für
Rechtspolitik, 1983, p. 93 y ss.
153
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
1992— por sus efectos resocializadores,430 que van más allá del Derecho Civil y
atañen a la teoría de la pena. Si consideramos que en el derecho penal moderno,
el principal fin posible de la punición es el de evitar (preventivamente) el delito,
no podría la reparación llegar a ser un nuevo fin de la pena. Como bien explica
Roxin, no se necesita un nuevo fin de la pena, siempre que la reparación, confor-
me al principio de subsidiariedad,431 cumpla con los fines preventivos especiales
y generales.432 La propuesta del Profesor de Munich de una tercera vía punitiva,
debe considerarse como un complemento a las vías existentes y no como una
sustitución de alguna de ellas, sino como ampliación de las mismas. La razón
fundamental para ello radica en la inclusión de la víctima como destinatario de
las consecuencias de la sanción jurídico penal y la consideración del autor desde
una perspectiva más humanitaria y condescendiente con el principio de dignidad
humana y humanización de la penas. Por tanto, la reparación no es una pena ni
busca cumplir algún fin penal autónomo. Ésta, se encuentra al servicio de la pre-
vención especial y general en un tercer nivel punitivo junto a las penas y medidas
de seguridad, sanciones éstas que pueden llegar a moderar —aunque también—
sustituir. La subsidiariedad indica que la pena privativa de libertad como instru-
mento de extrema gravedad, sólo podrá aplicarse cuando sea indispensable para
lograr los fines preventivos por los que vela el Derecho Penal.
154
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
433
Se refería a aquellos que cometen delitos menos graves (los que se encuentran en el límite
entre el delito natural y la infracción a reglas de conducta) autores que no demuestran una naturaleza cruel
o violenta sino que son toscos y carentes de educación. Ver R. GARÓFALO, La Criminología. Estudio sobre la
naturaleza del crimen y teoría de la penalidad, trad. Pedro Borrajo, ed. Daniel Jorro, Madrid, 1912, p. 507.
434
En esta ocasión proponiendo una multa en beneficio de una caja que haría donaciones a los
que hayan sufrido a causa del delito y lo solicitases de modo expreso. “Satisfecha la parte ofendida, podría
prescindirse de toda restricción de la libertad cuando se trata aquellos culpables que, por su género de
vida, por la naturaleza y las circunstancias de su delito, no ofrecen peligro para sociedad. He aquí por qué
podría ser reemplazada por esta especie de multa la pena de cárcel en todos los delitos de golpes y heridas
leves, los delitos contra el honor y los delitos contra la propiedad que se castiguen con una pena inferior á
cuatro meses de prisión, cuando el culpable no es reincidente, ni vagabundo y además tiene un domicilio
fijo y ejerce un oficio honrado”. Ver R. GARÓFALO, “La indemnización a las víctimas del delito”, traducción y
estudio crítico por Pedro Dorado Montero, La España moderna, Madrid, Analecta ediciones, 2000, pp. 124
y ss. “Una vez que hemos visto las diferentes clases ó los diferentes tipos de criminales, es preciso que las
penas, para ser útiles, consistan en remedios de diferente naturaleza, adecua á cada clase ó á cada tipo.
Nosotros hemos distinguido estos medios en medios de eliminación y medios de reparación”.
435
Ver R. GARÓFALO, “La Criminología”, p. 506. De esta forma en los delitos menos graves se susti-
tuía cualquier medio represivo por esta pena pecuniaria; puesto que “nada es más inútil que la condena á
pocos días de cárcel y á los daños y perjuicios que deben liquidarse y exigirse por los medios del proced-
imiento civil.”. Se debe indicar -por cierto- que la multa a favor del Estado sería secundaria y menos onerosa
que la multa a favor de la víctima. Según R. GARÓFALO, “Indemnización”, p. 96. Atendiendo a los dos fines
que motivaban al Estado: a) la Defensa de la sociedad; y b) la reparación del daño, para los positivistas debía
preferirse la reparación a la pena de multa, puesto que consideraban inmoral que el Estado pudiera coac-
cionar el pago de sumas de dinero generadas por los delitos que él mismo tenía la obligación de impedir,
que irían directa o indirectamente a parar al fisco, mientras que se dejaba abandonada a la víctima a su
buena suerte. R. GARÓFALO, “Indemnización”, pp. 68 y ss.
436
Por su parte Dorado Montero prefiere interpretar que acudiendo a la diferenciación de grado
entre delitos graves y leves y de los delincuentes (naturales o mixtos, etc), Garófalo acude al criterio de la
peligrosidad escasa en ciertos delitos y delincuentes, que no amerita un medio preventivo superior a la
indemnización civil; mientras que en los casos graves se hace necesaria la aplicación de medios punitivos
(además de los reparatorios). P. DORADO MONTERO, “Estudio crítico”, en R. GARÓFALO, “Indemnización”, p. 48.
155
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
tores insolventes o reacios al pago. Los sistemas que consideran que la reparación
debe de ser una sanción jurídico-penal a imponer al autor del delito, parten de la
consideración que se trata de una clase de pena autónoma que amplía el catálogo
convencional de consecuencias jurídicas. En este sentido, existen las compensa-
tion y restitution order de los países anglosajones,437 las cuales cumplen con los
fines de prevención general y son consideradas por el autor como una verdadera
pena, como un mal que debe asumir por su mala conducta. En estos sistemas, no
se preocupan tanto por problemas del ne bis in idem, o por una nítida separación
entre lo penal y lo civil, considerando tales consecuencias jurídicas dentro de una
categoría de penas mixtas o penas coktails.438 En ese sentido puede considerarse
a la Escuela Positiva Italiana como precursora, cuando sostuvo la acumulación
de la reparación como una pena en beneficio de la víctima, con la multa a favor
del Estado. No obstante las críticas que pueda recibir esta propuesta, hoy en día,
debido a la influencia del sistema penal anglosajón (material y formal),439 existen
opiniones a favor, incluso, en la dogmática alemana.440
437
Ver J. HEIKE, “Die compensation order in Grossbritanien”, Neue Wege der Wiedergutmachung im
Strafrecht, 1992, pp. 93 y ss. E. SILVERMAN, “United States of America“, Wiedergutmachung im Kriminalrecht.
Internationale Perspektiven, Albin Esser/Susanne Walther (Hrsg), Vol. 2, pp. 1 y ss.
438
La restitution puede ser una sanción autónoma o acompañar a otras sanciones (multa, pri-
vación de libertad), o exigirse en proceso de probation. T. TRENCZECK, “Restitution. Wiedergutmachung,
Schadensersatz oder Strafe?“, Restitutive Leistungsverpflichtungen im Strafrecht der U.S.A. und der
Bundesrepublick Deutschland, Nomos, Baden-Baden, 1996, pp. 43 y ss, 67, 72.
439
B. SCHÜNEMANN, “¿Crisis del procedimiento penal? (¿marcha triunfal del procedimiento penal
americano en el mundo?)”, Temas actuales y permanentes del derecho penal después del milenio, tecnos, 2002;
M. CUSSON, Pourquoi punir”, Dalloz, 1987,p p. 73, y 75.
440
K. SESSAR, “Schadenswiedergutmachung in einer künftigen Kriminalpolitik“, Festschrift für
Leferenz, 1983, p. 145, 152; D. RÖSSNER/R. WULF, “Opferbezogene Strafrechtspflege”, 1984, p. 82; H. JUNG,
ZStW, 99, 1987, p. 518.
441
A. HIRSCH, “La reparación”, p. 58.
442
Ver K. SEELMANN, “Paradoxien der Opferorientierung im Strafrecht”, JZ, 1989, p. 671; en posición
similar en la doctrina española ver J. SILVA SÁNCHEZ, “Sobre la relevancia”, p. 192 y “La posición de la víctima
156
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
en el marco general de la función del Derecho Penal”, en Revista Peruana de Doctrina & Jurisprudencia penal
1, Grijley, p. 444.
443
A. HIRSCH, “La reparación”, pp. 69 y ss.
444
A. HIRSCH, “La reparación”, p. 59.
445
“Eine überzogene Wiedergutmachungsregelung falle somit der Generalprävention in den
Rücken und komme einer Generalinvitation gleich.”, según N. THOMAS, en Neue Wege, p. 251; también A.
HIRSCH, La reparación p. 153; F. LOOS, “Zur Kritik des Alternativentwurfs Wiedergutmachung“, ZRP, 1993, Heft
2, pp. 51 y ss; J. LAMPE, “Wiedergutmachung als dritte Spur des Strafrechts?“, Goltdammer`s Archiv für
Strafrecht, 1993, Heidelberg, pp. 493 y ss.
157
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
negociación al estilo del plea bargaining entre las partes del proceso, especial-
mente en la fórmula procesal alemana del § 153a StPO, que permite la suspensión
provisional y el posible archivo del proceso en caso de una reparación efectiva.446
En tanto que la lucha contra la criminalidad organizada, se caracteriza por una
fuerte presencia del aparato represor, donde la intervención del ius puniendi llega
a su máxima expresión tal y como ocurre con las propuestas dogmáticas de un
derecho penal de tercera velocidad447 e incluso del enemigo.448 En cualquiera de
estas dos propuestas el sistema no dialoga con sus “ciudadanos” sino que lucha
446
A pesar que el fiscal alemán no es parte procesal, ya que además de averiguar las circunstancias
y hechos que demuestren la culpabilidad del imputado está obligado a encontrar aquellos que hablen a
su favor (§ 160.2 StPO).
447
Con relación al derecho penal de tercera velocidad ver J.M. SILVA SÁNCHEZ, “La expansión...” pp.
163 y ss.
448
El Feindstrafrecht (Derecho penal del enemigo) en terminología de Jakobs (aparecido en
1985 en el Congreso de penalistas alemanes de Frankfurt como “Kriminalisierung im Vorfeld einer rechts-
gutverletzung”, ZStW 97, pp. 751 a 785, artículo con traducción castellana de Peñaranda Ramos como
“Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”) se opone al Bürgerstrafrecht (Derecho
penal del ciudadano), puesto que el enemigo a través de su comportamiento, ocupación profesional o su
vinculación a una organización criminal, ha abandonado voluntariamente y en forma permanente (no
accidental, por ejemplo, por la comisión de un delito aislado) el mundo del derecho. Por este motivo el
Derecho penal debe anticipar su esfera de ingerencia adelantándose a la comisión de nuevos hechos
ilícitos, todo lo que justifica la disminución de garantías materiales y formales, teniendo en cuenta que la
sociedad está en lucha contra un enemigo del sistema. Entendemos que se trata de otra forma de volver al
derecho penal de autor (viejo parágrafo 20 del StGB), de un derecho que castiga a través del encierro bajo
la apariencia de una medida de seguridad al sujeto peligroso, todo lo que consideramos una vuelta atrás,
un retroceso a posturas propias de la Criminología positivista del Siglo XIX. Es así, que tanto el reincidente,
el habitual, el miembro de una organización criminal o el terrorista, entre los más destacados y variopintos
enemigos del sistema, abandonan voluntariamente el estatus de ciudadano (Bürger) para convertirse en
enemigo (Feind) de un sistema determinado; y sólo este hecho amerita que el Estado proteja al resto de
ciudadanos de aquellos otros que han vulnerado las expectativas y pautas de conducta compartidas por
la comunidad, justificándose de este modo una actuación penal mucho antes de que lleguen a realizar
conducta criminal específica, en vista de que se trata de sujetos peligrosos. El Estado se auto-justifica en
el combate a estos sujetos indeseables para la comunidad y se permite aplicar medidas de seguridad
anticipadas, muchas de ellas bajo la apariencia formal de penas. Se trata de un derecho penal netamente
preventivo -como planteaba la Escuela Positiva Italiana-aplicable para con determinados autores potencia-
les para los que se reserva tolerancia cero (Ver el tema de la “Zero tolerance” y los “life styles crimes” que tan
famoso hicieran en la década de los 90 al Alcalde de New York Giuliani, W. HASSEMER/F. MUÑOZ CONDE,
Introducción a la Criminología, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 328 y ss.). Claro está, como si se invirtiera
la carga de la prueba, lo autoritario se justifica por la propia decisión de actuación errónea del individuo,
facilitándose desde las probanzas de la relación de causalidad hasta cualquier otra prueba incriminatoria.
Ver la traducción castellana en: G. JAKOBS/M. CANCIO, Bases para una Teoría Funcional del Derecho Penal,
Editorial Palestra Editores, Lima, 2000, pp. 246 y ss; también E. DEMETRIO, “Del Derecho penal liberal al
Derecho penal del enemigo”, Revista de Derecho Penal y Criminología, 14, 2004, pp. 87 y ss; G. PORTILLAS,
Fundamentos teóricos del Derecho penal y procesal-penal del enemigo”, Jueces para la Democracia, 49,
2004, pp. 43 y ss; G. QUINTERO, Adónde va el Derecho Penal. Reflexiones sobre las leyes penales y los penalistas
españoles, Madrid, 2004; G. JAKOBS/M. CANCIO, Derecho Penal del enemigo, Madrid, 2003; A. APONTE, Krieg
und Feindstrafrecht. Überlegungen zum “effizienten” Feindstrafrecht anhand der Situation in Kolumbien, Nomos,
Baden-Baden, 2004.
158
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
contra sus “enemigos”.449 Ahora bien, esta lucha no se rige por la proporcionalidad
y los fines de la pena, sino por el temor que se tenga a sujetos que han dejado de
ser “personas”450 y se comportan como meras “fuente de peligro”,451 o lo que en
terminología moderna se ha venido denominando “falta de seguridad cognitiva
de un comportamiento personal”.452
Hemos destacado que el legislador responde a la criminalidad organizada
persiguiendo -preponderantemente- metas preventivo-general-negativas, apli-
cando penas -muchas veces- desmedidas o desproporcionadas, violatorias de la
finalidad retributiva en la necesaria función de límite que cumple el principio
de culpabilidad, así como eliminando garantías básicas del derecho procesal con
el único objetivo de destruir el aparato criminal.453 De esta forma, a través de la
449
En posición crítica, analizando los puntos en común entre ambos conceptos. J. DIEZ RIPOLLÉS,
“De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado”, en BACIGALUPO/CANCIO
MELIÁ, Derecho penal y política transnacional, Atelier, Barcelona, 2005, pp. 269 y ss.
450
El concepto de persona no viene dado por la naturaleza de las cosas sino que es una construc-
ción social, persona es el destinatario de expectativas normativas. G. JAKOBS, Sobre la normativización de
la dogmática jurídico-penal, trad. Cancio Meliá/Feijoo Sánchez, Civitas, 2003, p. 20. Entre los seguidores de
Jakobs en España, se puede leer: “Los enemigos no son tanto infractores del derecho -esto es, respon-
sables de la defraudación de normas sociales- como individuos que configuran su existencia al margen
del derecho y, por eso, infractores del derecho natural. Las reacciones de la comunidad política frente a sus
enemigos no persiguen el restablecimiento de la identidad social a través de la confianza en las normas
del derecho, sino que constituyen una búsqueda de la seguridad congnitiva de las personas que forman
parte de la sociedad.” C. PERÉZ DEL VALLE, “Sobre los orígenes del Derecho Penal del Enemigo, Algunas
reflexiones en torno a Hobbes y Rousseau”, CPC, 75, 2001, p. 608.
451
G. JAKOBS, Sobre la normativización..., p. 58; en posición crítica, A. KAI, “Feindstrafrecht“, ZStrR,
Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, 124, 2006, pp. 12 y 19; L. GRECO, Über das sogenannte Feindstrafrecht,
GA, 2, 2006, p. 113.
452
G. JAKOBS, “Comentario”, Muñoz Conde (coord), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milen-
io, Tirant lo blanch, Valencia, 2004, p. 58; L. GRACIA MARTIN, “Consideraciones críticas sobre el actualmente
denominado derecho penal del enemigo”, Revista Peruana de Ciencias Penales, 16, 2005, pp. 376 y ss.
453
Llegando a ser necesario negociar la punibilidad o exculpación de aquellos miembros que aún
culpables delaten a sus compañeros o colaboren de alguna forma con las autoridades de Justicia, tal como
sucede con la figura del “pentiti” en Italia (desarrollada por la «Legge sui pentiti» n. 304, 29 maggio 1982) o,
a “filtrar” agentes de policía que provocan delitos a modo de señuelo. Así, la figura del Agente Encubierto
en España, establecida por la L.O. 14/1999 y que agrega el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal española. Cualquier política-criminal no puede ser válida ni justificarse por el sólo hecho de ser efi-
caz para con determinados intereses o criterios de prevención, puesto que existen principios que inspiran
al Derecho en general que impiden tales sacrificios o inobservancias a las pautas del debido proceso. Es así
que los principios de dignidad humana, legalidad, culpabilidad, proporcionalidad, fragmentariedad, última
ratio, de protección de bienes jurídicos, in dubio pro reo, prohibición de la analogía in malam partem, no
pueden vulnerarse en aras de la obtención de resultados concretos, como pueden ser la desarticulación
de una banda terrorista, organización criminal, interceptar un cargamento de drogas o de seres humanos,
puesto que de aceptar tal debilitamiento de las garantías básicas de todos y cada uno de nosotros, po-
dría conducirnos a una situación de inseguridad jurídica generalizada, convirtiéndose la totalidad de la
población en potenciales víctimas, dependiendo de la “emboscada que pueda ser tendida por la policía o
el Ministerio Público”. En estas situaciones se requiere que la Dogmática (tanto material como procesal) se
159
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
160
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
“Formas de consenso que permiten la suspensión del proceso penal en Alemania y Portugal. Algunos lin-
eamientos que podrían ser considerados por el legislador nacional, ante la necesidad de una urgente re-
forma del proceso penal uruguayo”, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año X, nº 18-19, Buenos
Aires, 2005, pp. 417 y ss; también G. CÓRDOBA, “Acuerdos informales en el procedimiento penal alemán.”
Nuevas formulaciones en las ciencias penales, libro homenaje a Claus Roxin, ed. La lectura y Lerner, pp. 739
y ss. En alemán, T. WEIGEND, “Abgesprochen Gerechtigkeit. Effizienz durch Kooperation im Strafverfahren?”,
JZ, 1990, pp. 744 y ss; especialmente crítico B. SCHÜNEMANN, “¿Crisis del procedimiento penal? (¿marcha
triunfal del procedimiento penal americano en el mundo?)”, Temas actuales y permanentes del derecho penal
después del milenio, Tecnos, 2002, pp. 295 y ss; se encuentran críticas en K. TIEDEMANN, Lecciones de derecho
penal económico (comunitario, español, alemán), PPU, Barcelona, 1993, p. 30.
161
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
162
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
163
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
preste una satisfacción por el injusto cometido y no vuelva a delinquir.” M. ROIG TORRES, La Reparación del
daño causado por el delito. Aspectos civiles y penales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 529.
464
F. MUÑOZ CONDE, “Problemas de autoría y participación en el Derecho penal económico, o
¿cómo imputar a título de autores a las personas que sin realizar acciones ejecutivas deciden la realización
de un delito en el ámbito de la delincuencia económica empresarial”, Revista Penal N. 9, Enero de 2002,
La Ley S.A. en colaboración con las Universidades de Huelva, Salamanca, Castilla-La Mancha y Pablo de
Olavide Sevilla, p. 96.
164
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
funcional del Derecho Penal que se oriente a las consecuencias (out-put),465 y sin
dejar de aplicar el marco de referencia constitucional y las garantías dogmáticas,
se diferencie a los distintos componentes de una organización criminal. Es decir,
que el hecho de haber participado de alguna forma en la comisión de un delito
que objetivamente cumple con los requisitos de la criminalidad organizada, no
signifique la más grave de las condenas ni la pérdida de ciertos beneficios (ma-
teriales o formales) para determinados autores y mucho menos la ausencia de
garantías fundamentales debidas a todo individuo.
En todo caso, se trata que, tras la intervención del sistema punitivo, la pena
no pierda la función y el simbolismo que la hace necesaria, manteniendo el men-
saje preventivo frente al individuo y frente a la colectividad. Pero, aun dentro
de la funcionalidad del sistema lo que sí no podría resultar necesario, sería la
ejecución efectiva de la pena privativa de la libertad, generalmente de carácter
elevado, cuando las características del hecho y fundamentalmente del autor, no
exigen pasar de la simbología a la práctica efectiva y mucho menos hacer uso
del llamado derecho penal del enemigo. Esto no sería necesario, ya que el autor,
estaría demostrando a través de la reparación, en la medida en que se admitiera
tal posibilidad, que los fines de la pena que supuestamente se obtendrían con el
tiempo de privación efectiva de la libertad, ya se han manifestado en el acto de la
reparación. Y de ello no cabría duda alguna desde un punto de vista preventivo
especial ni general positivo, pues el autor estaría demostrado con su comporta-
miento positivo posterior, su voluntad de respeto a las normas de convivencia
social. Así, una vez dictada la sentencia condenatoria en contra de este tipo de
autores, el juez podría proponer al sentenciado, la posibilidad de sustituir la eje-
cución efectiva de la condena, a cambio de la reparación simbólica del daño o
reparación frente a la colectividad. Claro está que dependiendo de las caracte-
rísticas personales y económicas del penado, puede tratarse de una reparación
económica o valorable económicamente, en beneficio directo de la víctima o de
la comunidad (organización de beneficencia, de utilidad pública, etc.). De ser
465
El modelo político criminal proveniente del proyecto alternativo alemán de 1966 reorientó el
Derecho penal hacia postulados político-criminales, denunciando que de manera alguna se puede con-
tentar la dogmática con el análisis puro de la ley sin el recurso a la teleología o finalidad de la norma, que
permitía compaginar el punto de vista político sin descuidar su vinculación con la realidad. Desde la crimi-
nología ha dicho Baratta: “El progreso de la investigación en el campo de la victimología, la tensión volcada
a las necesidades de la víctima y a su ambiente social, han ampliado el campo de acción de la política
criminal: a la prevención de la delincuencia se añade hoy, por lo menos “potencialmente”, el objetivo de
controlar sus consecuencias”. A. BARATTA, “La Política Criminal y el Derecho Penal de la Constitución: nue-
vas reflexiones sobre el modelo integrado de las ciencias penales”, Revista de Ciencias Penales Nº 4, ed. Carlos
Alvarez, Montevideo, 1998, p. 75.
165
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
166
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
los mínimos de pena determinados para los delitos regularmente cometidos por
la criminalidad organizada, la mayoría de las veces superan el límite cronológi-
co de dos años, la propuesta de reforma del § 7 del AE-WGM continúa siendo
insuficiente.469 Por lo tanto, se debería plantear de lege ferenda un aumento del
mínimo de pena requerido a efectos de albergar aquellos delitos que superan la
franja media de la criminalidad, en ocasión de la posibilidad de suspender la
ejecución condicional de la pena como consecuencia de una reparación frente a
la colectividad, realizada por aquellos autores a quienes nos hemos referido en la
contribución que se ofrece.
La última hipótesis propuesta, consiste en vincular la reparación como
mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad. En efecto, entre los
mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, encontramos la “sus-
pensión de la ejecución de las penas” o “condena de ejecución condicional”. En
la legislación española se le llama “remisión condicional”, consistente en el be-
neficio concedido por la ley a los delincuentes ocasionales, por delitos menores
y con penas relativamente cortas y se aplica a manera de prueba, como estímulo
a la readaptación voluntaria, de la confianza que el Estado le deposita. Así, a la
concesión de tales sustitutos, podría añadirse la reparación voluntaria realizada
por el sujeto activo de la conducta ilícita, como parte de las obligaciones a cum-
plir en el periodo de prueba impuesto. De esta forma, en el goce de la suspensión
condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, el sujeto infractor
podría realizar diferentes tareas o actividades tendientes a alcanzar la reparación,
ya fuera trabajos para la comunidad, o cualquier otra clase de prestación social
a favor de la víctima. En estas condiciones, una vez más se estaría cumpliendo
con los fines tanto preventivo generales como con los preventivos especiales de
la pena. Por lo tanto, al tratarse de un sustituto de la pena, se deben prever le-
gislativamente una serie de reglas de conducta u obligaciones que deberán ser
cumplidas durante el período de prueba (que puede llegar a ser vigilado por un
funcionario judicial o administrativo). Lo que a la Administración de Justicia
le importa, es que el beneficiario no incumpla con las obligaciones impuestas,
puesto que de ello depende su posible ingreso a la prisión, y en este objetivo, se
fundamenta la vigilancia a la que puede someterse al beneficiario de la medida.
cunstancias especiales que así lo aconsejen. Semejantes circunstancias siempre se darán cuando el autor
haya reparado su hecho conforme a los §§ 1, 3, 6.”.
469
Esto es así puesto que el legislador ha establecido penas demasiado altas desde un punto de
vista preventivo especial que contrarían la exigencia constitucional que indica que las penas sólo pueden
ser aplicadas procurando la resocialización del penado. Como hemos expresado el legislador se basa en
una necesidad preventivo general de intimidación, que muchas veces responde a presiones de los organ-
ismos internacionales o inclusive a fines electorales.
167
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
Ahora bien, debe quedar claro que este instituto no tendría por qué limitarse a las
penas privativas de libertad de corta duración,470 ya que también en las penas de
multa la suspensión condicional de la ejecución favorece a la reeducación y a la
reinserción social.471
J. Conclusión
470
“La suspensión, pues, en la actualidad, es una manifestación más del principio básico de la
excepcionalidad de la pena de privación de libertad, que no debe vincularse únicamente a la prevención
especial”. Según M. JAÉN VALLEJO, “Suspensión y libertad condicionales”, p. 7.
471
En el mismo sentido, M. JAÉN VALLEJO, “Suspensión y libertad condicionales”.
472
En sentido similar G. QUINTERO OLIVARES, “La reparación”, p. 595.
168
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
pena. Por supuesto que por tratarse de delitos donde se lesionan bienes jurídicos
difusos o sin una víctima determinada, habría que decantarse por la reparación
simbólica o reparación frente a la colectividad.
Sin lugar a dudas nuestra propuesta se condice con una mejor Política-
Criminal- Democrática que sin descuidar la defensa social considere al delin-
cuente y la satisfacción de la víctima, a la vez que minimice las críticas dirigidas a
la forma en que el Estado moderno ha encarado la lucha contra un “enemigo del
sistema”, que muchas veces se limita a “dar caza” al eslabón más débil de la cade-
na para justificar el ejercicio del ius puniendo, en una clara muestra de Derecho
penal simbólico.
Por otra parte, no deberíamos descartar -sin una previa discusión dogmá-
tica y político criminal- la posibilidad de aceptar para este tipo de criminalidad
(en especial para los delincuentes más poderosos) que el juez de la causa recurra
a exigir la reparación del daño conjuntamente con otras penas, tal como propuso
en su momento la escuela positivista o indican hoy en día las penas combinadas,
mixtas (“coktails”) o las “compensation y restitutions orders” del derecho penal
anglosajón. Así se tendrían en cuenta todas las finalidades de la pena conjun-
tamente con la reparación de un daño que en la práctica resulta millonario y
ofende un gran número de víctimas. De esta forma se atacarían los beneficios por
los cuales este tipo de organizaciones se conforman y actúan, sin que el sujeto
tuviera que abandonar su condición de ciudadano (o persona, según la concep-
ción funcionalista radical de Jakobs). Por supuesto que no desconocemos que de
aceptar esta solución deberíamos ingresar en el debate respecto a la posibilidad
de admitir la reparación como una pena autónoma, lo cual escapa al objeto de
este trabajo. Todo lo expresado hasta el momento, tiene la exclusiva intención de
de fomentar la discusión en el campo político criminal acerca de una posibilidad
que no encontramos alejada de los ideales de Justicia y de los principios de pro-
porcionalidad, última ratio, necesidad de pena o subsidiariedad, entre los más
representativos de un Derecho Penal funcional, que en la búsqueda de eficacia, o
de la construcción sistemática, no abandone su condición de Social y Democrático
de Derecho.
169
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
A. Introducción
473
Este trabajo fue publicado en M. DE HOYOS (Dr), Garantias y derechos de las victimas especial-
mente vulnerables en el marco juridico de la Union Europea, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 557-589.
474
Por todos, J.M. SCHULTE, Die materielle Wiedergutmachung im Strafverfahren, Nomos, Baden-
Baden, 2006, pp. 16 y ss.
475
Ver C. ROXIN CLAUS, “Sobre o desenvolvimento do direito processual penal alemão”, Ferreira
Monte/Calheiros/Conde Monteiro/Noversa Loureiro (Coords), Que futuro para o direito processual penal?
Simpósio em Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, por ocasião dos 20 anos do Código de Processo Penal
Português, Coimbra Editora, 2009, p. 389.
170
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
ción del injusto o reparación del daño social. Dicho instituto es el mejor ejemplo
de que asistimos a una nueva orientación en el sistema penal y a una nueva rela-
ción entre el derecho penal y el derecho procesal penal. En esta nueva orientación
la reparación desempeña un papel preponderante porque es la base funcional
(¿medida, condición, instrucción, acuerdo?) que permite cumplir con el objetivo
político criminal de economía procesal y despenalización de los delitos que no
revistan la mayor gravedad.476 El problema que plantea esta nueva orientación se
puede resumir en el hecho de que la reparación ocupa el lugar de la pena y cum-
ple con la función y fines del castigo sin tener una naturaleza jurídica punitiva y
sin que ella conste en el catálogo de consecuencias jurídico-penales que permiten
poner fin al conflicto penal.
En esta contribución asumo la hipótesis verificada en un trabajo anterior:
en el sistema penal la reparación del daño a la víctima del delito tiene que ser
considerada como un equivalente funcional de la pena, así como la sub-hipótesis
verificada parcialmente: “en la teoría y en la praxis penal, la reparación se ha
convertido en un equivalente funcional de la pena que puede lesionar o poner
en peligro de lesión algunos principios y garantías para imponer sanciones en un
sistema democrático de derecho”.477
476
Ver por todos R. BÖTTCHER, “Rücksichtnahme auf Opferinteressen bei der Verfahrenseinstellung
nach § 153a StPO”, Jahn et al (Hrsgs), Strafrechtspraxis und Reform. Festschrift für Heinz Stöckel zum 70.
Geburtstag, Duncker&Humblot, Berlin, 2010, p. 169.
477
Ver P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito.
478
Ver M. KUBINK, Strafen und ihre Alternativen im zeitlichen Wandel, Duncker&Humblot, Berlin,
2002, pp. 527 y ss.; W. FRISCH, “Wandlungen des Strafrechts als Folge gesellschaftlichen Wandels”, Da Costa
Andrade/Aires/ João Antunes (Eds), Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Volume
I, Coimbra ed, Coimbra, 2010, pp. 347 y ss; P. GALAIN PALERMO, “Reflexões sobre alternativas à pena e uma
aproximação à alternatividade penal”, trad. Jorge Oliveira e Carmo, RPCC, 1, janeiro-março 2011, Coimbra
Editora, pp. 95 y ss.
171
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
172
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
484
Sobre el tema K. JOSTES, Leistungsstörungen und Fehlverhalten von Gericht und Staatsanwaltschaft
bei der Einstellung von Strafverfahren gem. § 153a StPO, Lang, Frankfurt, 2004; F. SALDITT, “§153a StPO und die
Unschuldvermutung”, Festschrift für Egon Müller, Nomos, Baden-Baden, 2008, pp. 611 y ss; W. BEULKE, “Die
unbenannten Auflagen und Weisungen des § 153a StPO”, Festschrift für Hans Dahs, Schmidt, Köln, 2005,
pp. 209 y ss; U. MURMANN, “Probleme der gesetzlichen Regelung der Absprachen im Strafverfahren”,
Heinrich et al (Hrsg), Festchrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag am 15. Mai 2011: Strafrecht als Scientia
Universalis, De Gruyter, 2011, pp. 1385 y ss; C. MOMSEN, “Zur Beweiskraft des Sitzungsprotokolls bei
Verfahrensabsprachen”, pp. 1403 y ss; H. ROSENAU, “Plea bargaining in deutschen Stafgerichtssälen:
Die Rechtsvergleichung als Auslegungshilfe am Beispiel der Absprachen im Strafverfahren betrachtet”,
Paeffgen et al (Hrsgs), Strafrechtswissenschaft als Analyse und Konstruktion. Festschrift für Ingeborg Puppe
zum 70, Geburtstag, Duncker&Humblot, Berlin, 2011, pp. 1597 y ss; M. JAHN, “Zurück in die Zukunft –Die
Diskurstheorie des Rechts als Paradigma des neuen konsensualen Strafverfahrens”, GA, 2004, pp. 272 y ss;
F. SALDITT, “Möglichkeiten eines Konsensualprozesses nach deutschem Strafprozeßrecht”, ZStW, 115, 2003, 3,
pp. 570 y ss; K. DIPPEL, “Urteilsabsprachen im Strafverfahren und das Prozessziel der Wiederherstellung des
Rechtsfriedens”, Schöch et al (Hrsgs), Straverteidigung, Revision und die gesamten Strafrechtswissenschaften,
Heymanns, 2008, pp. 105 y ss; P. GALAIN PALERMO, “Suspensão do processo e terceira via: avanços e re-
trocessos do sistema penal”, trad. Sabadell e Elias, Ferreira Monte/Calheiros/Conde Monteiro/Noversa Loureiro
(Coords), Que futuro para o direito processual penal? Simpósio em Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, por
ocasião dos 20 anos do Código de Processo Penal Português, pp. 614 y ss.
485
El sistema procesal penal alemán no es un sistema de partes o adversarial que enfrenta al fiscal
con el defensor, en tanto el fiscal tiene un deber objetivo (al igual que el juez) de velar por el due process
de tal modo que tiene el deber de investigar en favor del imputado (§ 160.2 StPO) y hasta de interponer
recursos en interés de aquel (§ 296 StPO). Las preguntas que quedan pendiente son: ¿Cómo se compagi-
nan estas normas con el § 153a StPO? ¿Alcanza para legitimar los acuerdos entre fiscal y defensor con el
principio teórico de igualdad de armas? En la doctrina española véase sobre distintos sistemas acusatorios
L. BACHMAIER (coord), Proceso Penal y sistemas acusatorios, Marcial Pons, Madrid/Barcelona/Buenos Aires,
2008. Sobre la negociación en el proceso penal, ver N. RODRÍGUEZ GARCÍA, La Justicia penal negociada.
Experiencias de derecho comparado, Ed. Universidad de Salamanca, Salamanca, 1997.
486
De la misma opinión N. GALANTINI, “La disciplina processuale delle definizioni alternative del
procedimento innanzi al giudice di pace”, Picotti/Spangher, Verso una giustizia penale “conciliativa”. Il volto
delineato dalla legge sulla competenza penale del giudice di pace, Giuffrè, Milano, 2002, p. 227.
487
Esta búsqueda de equivalentes funcionales que permite una complementariedad entre lo ma-
terial y lo procesal es independiente de que estemos en presencia de institutos del derecho penal material
o formal. Como sostiene Roxin la estrecha relación entre el proceso penal y el derecho penal material en
un sistema funcional basado en la política criminal ha conducido a una complementariedad entre ambos,
de tal magnitud, que “algunas veces institutos del Derecho penal material y del Derecho procesal penal
173
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
son, incluso, funcionalmente equivalentes”. Ver C. ROXIN, Derecho Procesal Penal, trad. 25ª ed. Alemana de
Gabriela Córdoba y Daniel Pastor, Del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 6.
488
Véase que este solo hecho implica dudas en relación a los principios de inocencia (las sancio-
nes punitivas obedecen a la prueba de la culpabilidad y no a la sospecha de culpabilidad, incluso cuando
ella es producto de la voluntaria aceptación de culpabilidad. De otro modo, tampoco necesitaría de con-
dena judicial la libre confesión del imputado, pudiendo ser suficiente con su acaecimiento para dar por
terminado el procedimiento penal), de igualdad, de separación de poderes e, incluso, de organización judi-
cial (Art. 92 GG). Con una visión crítica, T . WEIGEND, “Strafzumessung durch den Staatsanwalt? Lösbare und
unlösbare Probleme bei der Verfharenseinstellung unter Auflagen (§ 153a StPO)”, Kriminoloisches Journal,
1984, pp. 8 y ss, 15.
489
Ver J. BAUMANN, Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales.
Introducción sobre la base de casos, trad. 3ª ed. Conrado Finzi, Depalma, Buenos Aires, 1986, pp. 2 y ss.
Tradicionalmente el derecho penal y el derecho procesal se han entendido como formando parte de una
unidad, en “uma relação mútua de complementariedade funcional”. Ver J. FIGUEIREDO DIAS, Direito proces-
sual penal, primeiro volumen, Coimbra Ed, Coimbra, 1974, pp. 23, 27, 28.
490
Ver A. ESER,“Funktionswandel strafrechtlicher Prozeßmaximen: Auf dem Weg zur Reprivatisierung
des Strafverfahrens?”, ZStW, 104, 1992, pp. 361 y ss.
491
Con el principio de oportunidad se produce un traslado de funciones del juez al fiscal así como
del derecho penal material al procesal, que exigen que este principio permanezca como la excepción y el
principio de legalidad como la regla. Ver SCHROEDER, C. FRIEDRICH, “Legalität –und Opportunitätsprinzip
heute”, Baumann/Tiedemann (Hrsgs), Einheit und Vielfalt des Strafrechts, Festschrift für Karl Peters zum 70.
Geburtstag, Mohr, Tübingen, 1974, pp. 416, 420, 423, 425; también A. ESER, “Funktionswandel strafrechtli-
cher Prozeßmaximen: Auf dem Weg zur „Reprivatisierung des Strafverfahrens?”, pp. 372 y ss.
492
VeR S. WALTHER, “Communication over Confrontation”, p. 368. Este nuevo sistema procesal
impone un sistema de controles mutuos entre el fiscal y el juez, porque el fiscal cuando impone una
condición de reparación para casos que implican mediana gravedad necesita del consentimiento del juez
y viceversa. S. WALTHER, “Communication over Confrontation”, p. 371.
174
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
175
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
496
La moderna lucha contra el delito requiere de reacciones rápidas y desformalizadas, una especie
de derecho policía que denota el traspaso de funciones jurisdiccionales a órganos del Poder Ejecutivo. En
este contexto la suspensión del proceso a cambio de la reparación del daño adquiere un gran significado
cuando se trata de proteger intereses financieros. Ver U. MURMANN,“Über den Zweck des Strafprozesses”,
pp. 83 y ss. Sobre el tema de la armonización del derecho penal, U. SIEBER, “Los factores que guían la
armonización del Derecho Penal”, Delmas-Marty/Pieth/Sieber (Dir), Los caminos de la armonización penal,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 481 y ss; L. PICOTTI, “Las relaciones entre derecho penal y derecho
comunitario: estado actual y perspectivas”, trad. Prieto del Pino, Revista de Derecho Penal y Criminología, 13,
2004, pp. 168 y ss.; El proceso penal en la Unión Europea: garantías esenciales, De Hoyos Sancho, Montserrat
(Coord), Lex Nova, Valladolid, 2008.
497
Según Frisch la aplicación del § 153a StPO obedece a situaciones que no alcanzan el umbral del
injusto criminal, pero que en cierto modo aparecen requeridas de sanción porque despiertan necesidades
de fortalecimiento de la norma. Ver W. FRISCH, “Delito y sistema del delito”, El sistema integral del Derecho
penal. Delito, determinación de la pena y proceso penal, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2004, pp. 270 y ss. Lo
que no explica es si esas necesidades podrían ser llevadas a cabo por otra rama jurídica o si ellas deben de
interpretarse como la estabilización normativa penal.
498
Véase que parte de la doctrina sostiene que esa reparación no es un fin de la pena sino del
proceso penal, cuya realización evita. De algún modo, un regreso al viejo derecho germánico que permitía
la compra de la libertad y devolver la paz jurídica por medio del pago de una suma de dinero. T. WEIGEND,
“Strafzumessung durch den Staantsanwalt?”, pp. 27 y s. Sobre la hipótesis de un retroceso hacia el derecho
penal previo a la gran reforma producida en la Edad Media, ver U. SIEBER, Orden jurídico en un mundo global,
trad. Chaves, Gastón/Cascales, Ester/Galain Palermo, Pablo, de próxima publicación.
499
Ver F. REGGIO, Giustizia dialogica. Luci e ombre della Restorative Justice; S. WALTHER,
“Communication over Confrontation”, pp. 367 y ss.
176
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
formas de reacción al delito (que incluyen a las alternativas a la pena) no son ins-
tituciones ajenas al sistema penal ni persiguen fines que difieran de las funciones
y fines de las penas. Según Cavalla, la mediación que conduce a la reparación
contiene todas las características de la retribución porque ella busca compensar
el daño causado de modo proporcional a la gravedad del mismo y no pretende
corregir la mentalidad del autor del delito.500 Esto indica que la nueva orientación
de la Justicia Penal que se acepta para la criminalidad que no reviste la mayor
gravedad no es algo distinto a la Justicia Penal tradicional ni obedece a un nuevo
paradigma de Justicia —como sostienen los cultores de la Justicia Restauradora—
sino que tiene lugar en el seno de la Justicia Penal como un complemento de la
misma.501
Esta nueva orientación tiene mucho que ver con la revalorización de la
víctima, a quien el derecho penal tan solo considera como el sujeto “pasivo” del
delito y testigo en el sistema de administración de Justicia de un delito cometido
contra el orden jurídico. La doctrina penal encuentra un lugar a la víctima en la
propia norma penal porque lo que es prohibición para el autor tiene como con-
tracara lo que es protección para la víctima.502 Cada vez más la víctima es conside-
rada en el procedimiento penal como el lesionado u ofendido por el delito desde
un punto de vista “activo”, como alguien que ha sufrido directa o indirectamente
el daño (social), y que por ese mismo motivo, tiene derecho a participar de la
forma de reacción al delito y de la resolución del conflicto.503 Pero además, la re-
500
“La mediazione mediante riparazione contiene i caratteri della retribuzione in quanto: a) con-
segue e non precede la commissione del reato che deve essere comunque tassativamente previsto per
legge; b) reagisce ad una condotta criminosa, non ad una personalità pericolosa e poi non mira diretta-
mente a correggere la mentalità del reo; c) assume una estensione commisurata alla gravità della condot-
ta delittuosa: prendendosi qui in considerazione, però, non un´astratta e indeterminabile rilevanza etica
del comportamento antidoveroso, ma l´effettiva ampiezza dei danni prodotti dalla volontà violenta”. Ver F.
CAVALLA, “La pena come riparazione. Oltre la concezione liberale dello stato: per una teoria radicale della
pena”, Cavalla, Francesco/Todescan, Franco (a cura di), Pena e riparazione, Cedam, Padova, 2000, p. 100. En
el sistema penal italiano el ingreso de la reparación no ha podido cambiar la lógica conflictual por una
consensual-reparadora. El derecho penal sigue siendo interpretado en clave “retributiva-reeducadora” y
ello se refleja en la naturaleza de las conductas de reparación que tienen lugar en el procedimiento penal.
Ver O. MURRO, “Le condotte riparatorie e il giudice di pace. Una soluzione alternativa delle controversi pena-
li?”, Diritto penale e processo 12, 2011, p. 1526.
501
En este lugar no me puedo explayar más sobre este punto, sin embargo, puede verse mi tra-
bajo P. GALAIN PALERMO, “Mediação penal: Hacia uma justiça penal sem juízes”, Estudos em Homenagem
ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, pp. 821-858.
502
Ver K. AMELUNG, “Auf der Ruckseite der Strafnorm. Opfern und Normvertrauen in der straf-
rechtlichen Argumentation“, Menschengerechtes Strafrecht. Festchrift für Albin Eser zum 70. Geburtstag, Beck,
München, 2005, pp. 3 y ss.
503
Ver W. WELKE, Die Repersonalisierung des Rechtskonflikts. Zum gegenwärtigen Verhältnis von Straf-
und Zivilrecht. Zugleich eine Analyse von exemplary (punitive) damages, Peter Lang, Frankfurt, 2008, pp. 340 y
ss.
177
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
504
La discusión teórica permanece entre los que se concentran en el objetivo final de la repa-
ración y los que sostienen que lo más importante no es la reparación como resultado sino la forma o el
procedimiento por medio del cual se lleva a cabo esa reparación. Sobre el tema ver G. JOHNSTONE/D.
VAN NESS, “The meaning of restorative justice”, Johnstone/Van Ness (Eds), Handbook of Restorative Justice,
Willan Publishing, USA-Canada, 2007, pp. 5 y ss. La JR en su propuesta originaria, H. ZEHR, Changing Lenses.
A new focus for crime and justice, Herald Press, Scottdale, 1990; H. ZEHR, The Little Book of Restorative Justice,
Good Books, USA, 2002. Una version crítica en M. ZERNOVA/ M. WRIGHT, “Alternative visions of restora-
tive justice”, Johnstone/Van Ness (Eds), Handbook of Restorative Justice, pp. 91 y ss. Ahora bien, debe de
quedar claro que la reparación no puede ocupar el lugar del castigo (como sostienen los abolicionistas
cuando hablan de reconciliación entre las partes, por todos H. BIANCHI, “Abolition: assensus and sanctu-
ary”, Bianchi/Van Swaaningen (Eds), Abolitionism towards a non-repressive approach to crime, Free University
Press, Amsterdam, 1986, pp. 117 y ss.) como si ella no fuera en sí misma un castigo, porque la reparación
puede ser en algunos casos la reacción merecida y necesaria al delito solo porque tiene la misma natura-
leza que la pena.
505
Habría que definir qué se entiende por objeto del proceso: el hecho concreto (¿el hecho inves-
tigado, el hecho probado, el hecho hipotéticamente realizado?) o la conjunción entre el hecho concreto
y el proceso de afirmación de la consecuencia jurídica. Para incluir en este concepto a normas como el
§ 153a StPO habría que dar la razón a Baumann cuando sostiene: “sólo pertenece al objeto del litigio la
afirmación de una consecuencia jurídica (…) o el anhelo de obtener consecuencias jurídicas (…) en el
proceso penal sólo importan la afirmación de un hecho punible y el anhelo de que se realice la pretensión
penal estatal”. Ver J. BAUMANN, Derecho Procesal Penal, p. 278.
178
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
506
BVerfG, NJW, 2001, pp. 507 y s; BVerfGE, 19, 342,347. Ver U. MURMANN, Über den Zweck des
Strafprozesses, p. 68 (nota 26).
507
Justicia objetiva como un valor intrínseco de la idea de derecho, como principio que legitima
un orden normativo (Derecho, Estado, Economía, Familia) que cumple con los principios de igualdad, uti-
lidad o Justicia Social y seguridad jurídica. VeR A. KAUFMANN, Über Gerechtigkeit, Carl Heymanns Verlag,
Köln/Berlin/Bonn/München, 1993, p. 27.
508
Ver T. WEIGEND, Deliktsopfer und Strafverfahren, Duncker&Humblot, Berlin,1989, pp. 213 y ss. En
relación a la forma de decisión del caso concreto, A. KAUFMANN, Das Verfahren der Rechtsgewinnung . Eine
rationale Analyse, Beck´sche, München, 1999, pp. 12 y s.
509
Habría que considerar también los principios contenidos en las Convenciones internacionales
de Derechos Humanos y los principios y reglas de procedimiento contenidos en los tribunales internacio-
nales reconocidos por el Estado. J. MONTERO AROCA/J.L. GÓMEZ COLOMER/A. MONTÓN/S. BARONA,
Derecho Jurisdiccional I. Parte General, 19ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 82.
510
El legislador alemán ha decidido aumentar los derechos de la víctima con la segunda
Opferschutzgesetzgebung de 01.10.2009 y ha recibido el beneplácito de la doctrina, que incluso reclama
mayor participación según el principio de humanidad. Ver R. BÖTTCHER, “Wie viel Opferschutz verträgt der
rechtsstaatliche Strafprozess?“, Dölling et al (Hrsgs), Verbrechen-Strafe-Resozialisierung. Festschrift für Heinz
Schöch zum 70. Geburtstag am 20. August 2010, De Gruyter, Berlin, 2010, pp. 942 y ss, 945. La tutela de la
víctima es también una meta reconocida por la doctrina española: “…el proceso es el medio a través del
que los órganos del Estado con potestad jurisdiccional han de cumplir la función que se les asigna con-
stitucionalmente y, también, a que el proceso es el medio por el que los particulares puede ver satisfecho
el Derecho a la tutela judicial que se les reconoce constitucionalmente”. Ver J. MONTERO AROCA/J. L.
GÓMEZ COLOMER/J. MONTÓN/S. BARONA, Derecho Jurisdiccional I, Parte General, 19 ed., Valencia 2011,
p. 291; también V. GIMENO SENDRA/V. MORENO CATENA/V. CORTES DOMÍNGUEZ, Derecho procesal penal,
Colex, Madrid, 1996, pp. 25 y ss; J. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Tratado de Derecho Procesal Penal, 2ª ed,
Thomsom/Aranzadi, Navarra, 2007, p. 93. Aunque, principalmente, la tutela de la víctima (de sus derechos
y necesidades) se ha extendido a la participación en el proceso penal como una exigencia del derecho
179
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
objetivos permite cumplir al proceso penal con el fin último de hacer Justicia y
devolver la paz jurídica de un modo más inclusivo, porque deja abierta la posibi-
lidad del logro de la paz social.
El tema al que me refiero se limita al área del derecho penal para casos de la
mediana y pequeña criminalidad y a delincuentes que no requieren de extremos
cuidados en cuanto a su comportamiento futuro, esto es, mi análisis de la repara-
ción del daño a la víctima del delito se lleva a cabo dentro del marco de aquellos
delitos y aquellos autores frente a los que incluso se podría intervenir con una
reacción distinta y menos aflictiva que la pena.511 Esta reacción al delito no siem-
pre debe de tener forma de imposición coercitiva, sino que ella puede provenir
de la libre voluntad del autor o de la negociación entre las partes involucradas
por el delito. En ese sentido, la reparación entendida como un comportamiento
positivo posterior voluntario tendiente a compensar el daño social tiene que ser
conectada con los fines de la pena, porque ella tiene que satisfacer la necesidad de
punición y la expectativa social de punición. La reparación con naturaleza penal
tiene que cumplir con la función de estabilización de las expectativas normativas.
Pero también existen expectativas sociales, por ejemplo de la víctima directa, que
un derecho penal inclusivo no puede desconocer.512 En la criminología y la doc-
internacional y supranacional. Ver P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la victima del delito, pp. 128
y ss.
511
Sobre las condiciones que deberían darse para la aplicación práctica de la reparación dentro
del sistema penal he destacado que desde un punto de vista político-criminal debe determinarse de al-
guna forma la franja de delitos que pueden admitir una solución de consenso distinta de la pena, y en
ese sentido, he propuesto que no se realice esta tarea mediante un numerus clausus, sino admitiendo la
reparación para todos los delitos conminados con una pena abstracta de cinco años. “Desde un punto de
vista de la teoría del delito la gravedad de la culpabilidad del autor no puede oponerse a que la reparación
ocupe el lugar de la pena; desde un punto de vista de merecimiento y necesidad de pena: la gravedad del
daño social debe ser leve o de mediana entidad; desde un punto de vista de los fines de la pena: razones
preventivas (en particular, de prevención general) no deben oponerse a la dispensa o no aplicación de la
pena”. Ver P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito, pp. 366 y ss.
512
Las expectativas sociales en relación a una función reparadora del derecho penal que considere
a la víctima directa, si bien no contradicen a la prevención como finalidad de la pena, demuestran un re-
surgimiento de la idea retributiva como fundamento de la pena. Ver P. GALAIN PALERMO, La reparación del
daño a la víctima del delito, pp. 305 y ss. De opinión similar, G. FIANDACA, “Gli obiettivi della giustizia penale
internazionale: tra punizione e riconciliazione”, Palazzo/Bartoli (a cura di), La mediazione penale nel diritto ita-
liano e internazionale, Firenze University Press, 2011, p. 102. Según Kaufmann es indiscutibile que detrás del
principio preventivo general de estabilización normativa basado en la necesidad de pena se encuentra la
idea retributiva de compensación de la culpabilidad. Esta función de la pena puede ser interpretada como
“reparación social” del daño causado, pero la finalidad principal es especial preventiva. Ver A. KAUFMANN, Über
Gerechtigkeit, pp. 43, 45.
180
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
trina penal alemana algunos autores sostienen que hay que considerar también
a la victima dentro de los fines del castigo. Así Kilchling,513 Kaspar514 sugieren
que la reparación puede cumplir con un fin preventivo especial integrador de la
víctima y con un fin preventivo general integrador de la norma. Pritwitz, por su
parte, se refiere a un fin especial positivo orientado a la víctima;515 Weigend ubica
a la reparación en el fin preventivo general positivo porque ella sugiere el reco-
nocimiento voluntario del autor del valor de la norma,516 mientras que Schöch,517
Kilchling y Löschnig-Gspandl proponen un fin de prevención general integrador
abierto que pueda dar cabida allí a las necesidades de la víctima.518 En mi opinión
no se requiere de un nuevo fin de la pena porque la reparación forma parte del
fin preventivo general integrador que abarca al ordenamiento jurídico y también
a los individuos involucrados por el delito.519 La doctrina mayoritaria, sin em-
bargo, no se plantea que el “redescubrimiento de la víctima” en el sistema penal
tenga ubicación dentro de la teoría de la pena sino como una opción de política
criminal para descongestionar la administración de Justicia Penal o para simpli-
ficar el procedimiento penal.520 De todas formas, para la mayoría de la doctrina
513
M. KILCHLING, “Opferschutz und der Strafanspruch des Staates –Ein Widerspruch”, NStZ, 2002, p.
59.
514
J. KASPAR, Wiedergutmachung und Mediation im Strafrecht. Rechtliche Grundlagen und Ergebnisse
eines Modellprojekts zur anwaltlichen Schlichtung, Lit, Münster, 2004, p. 309.
515
C. PRITTWITZ, “Positive Generalprävention und Recht des Opfers auf Bestrafung des Täters?”, p.
175.
516
Ver T. WEIGEND, “Schadenersatz im Strafverfahren”, Will (Hrsg), Schadensersatz im Strafverfahren.
Rechtsvergleichendes Symposium zum Adhäsionsprozeß, Engel Verlag, Kehl am Rhein, 1990, pp. 20 y ss.
517
Ver H. SCHÖCH, “Strafrecht im demokratischen Rechtstaat. Zur konkreten Utopie der
Wiedergutmachung im Strafverfahren”, Festschrift für Maihofer zum 70. Geburtstag, Kauffmann et al (Hrsgs),
Kostermann, Frankfurt, 1988, p. 470.
518
Ver M. KILCHLING/M. LÖSCHNIG-GSPANDL, “Täter-Opfer-Ausgleich und Wiedergutmachung
im allgemeinen Strafrecht von Deutschland und Österreich”, Albrecht Hans-Jörg (Hrsg), Forschungen zu
Kriminalität und Kriminalitätskontrolle am Max –Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht
im Freiburg i.Br, Iuscrim, Freiburg, 1999, p. 277. En la doctrina española hay quienes vinculan la reparación
con la Victimología y con una política criminal compensadora de riesgos por medio de la mediación; L.
GORDILLO, La Justicia Restaurativa y la mediación penal, Iustel, Madrid, 2007, p. 31; o con los fines de la pena
y la Mediación, S. BARONA, Mediación penal. Fundamentos, fines y régimen jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia,
2011, p. 152. En la doctrina portuguesa la reparación es entendida como un instituto penal autónomo que
cumple una función penal, M. MONTE FERREIRA, Da reparação penal como consequência jurídica autónoma do
crime, Da Costa Andrade et al, Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, Coimbra,
2003, pp. 140 y ss; o también como una tercera vía punitiva, M.P. RIBEIRO DE FARIA, “A reparação punitiva-
Uma terceira via na efectivação da responsabilidade penal?”, pp. 290 y ss.
519
Ver P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito, pp. 312 y ss.
520
Observan este punto críticamente: T. HÖRNLE, “Die Rolle des Opfers in der Straftheorie und
im materiellen Strafrecht”, JZ, 19, 2006, p. 950; S. WALTHER, Vom Rechtsbruch zum Realkonflikt. Grundlagen
und Grundzüge einer Wiedergutmachung und Strafe verbindenden neuordnung des kriminalrechtlichen
Sanktionensystems, Duncker&Humblot, Berlin, 2000, pp. 207 y ss; A. ESER, “Rechtsgut und Opfer: zur
181
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
Überhöhung des einen auf Kosten des anderen”, Festschrift für Ernst-Joachim Mestmäcker zum siebzigsten
Geburtstag, Nomos, Baden-Baden, 1996, p. 1005.
521
Ver C. ROXIN, “Política criminal y dogmática hoy en día”, trad. Manuel Abanto, La teoría del delito
en la discusión actual, Grijley, Lima, 2007, p. 43.
522
Ver D. HERTLE, Schadenswiedergutmachung als opfernahe Sanktionsstrategie, Lang, Frankfurt,
1994, pp. 237 y ss.
523
Ver K. SESSAR, Wiedergutmachen oder strafen. Einstellung in der Bevölkerung und der Justiz. Ein
Forschungsbericht, Centaurus, Pfaffenwieler, 1992, p. 3.
524
Ver M. REYES MATE, Tratado de la injusticia, Anthropos, Madrid, 2011, pp. 165 y ss.
525
Ver P. GALAIN PALERMO, “La giustizia di transizione in Uruguay. Un conflitto senza soluzio-
ne”, Gabriele Fornasari / Emanuela Fronza (a cura di), Percorsi giurisprudenziali in tema di gravi violazio-
ni dei Diritti Umani. Materiali dal laboratorio dell`America Latina, Trento, Università degli Studi di Trento,
Dipartamento di Scienze Giuridiche, 2011, pp. 167 y ss; P. GALAIN PALERMO/A. GARREAUD, “Truth
Commissions and the reconstruction of the past in the post-dictatorial Southern Cone: concerning the
limitations for understanding Evil”, Ambos/Pereira Coutinho/Palma/Sousa Mendes (Eds), Eichmann in
Jerusalem. 50 years after, Duncker & Humblot, Berlin, 2012, pp. 181-197.
182
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
526
Ver P. GALAIN PALERMO, “Relaciones entre el derecho a la verdad y el proceso penal. Análisis de
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, K. Ambos/E. Malarino/G. Elsner, (Eds),
Sistema interamericano de protección de los derechos humanos y derecho penal internacional, Tomo II, Konrad
Adenauer Stiftung/Georg-August-Universität-Göttingen, Montevideo, 2011, pp. 249 y ss.
527
La Comisión de la Verdad es el instrumento particular de la Justicia de transición que reúne la
posibilidad de hacer Justicia, conocer la verdad y reparar a las víctimas, y que abre una nueva perspectiva
cuando se discute sobre el modo y las formas de hacer Justicia. Ver P. GALAIN PALERMO/A. GARREAUD,
“Truth Commissions and the reconstruction of the past in the post-dictatorial Southern Cone: concerning
the limitations for understanding Evil”, pp. 181-197.
528
Recuperado: Sentencia No. ICC-01/04-01/06 de 07.08.2012, http://www.icc-cpi.int/iccdocs/
doc/doc1447971.pdf
529
Sobre el tema H. OLÁSOLO/P. GALAIN PALERMO, “La influencia en la Corte Penal Internacional
de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de acceso, participación
y reparación de víctimas”, Ambos/Malarino/Elsner (Eds), Sistema Interamericano de protección de los derechos
humanos y derecho penal internacional, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2010, pp. 379 y ss.
183
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
184
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
que el derecho penal solo está legitimado para intervenir limitando derechos de
los ciudadanos como medio de reacción frente a la comisión de un delito.534 Esto
es, en su esencia el derecho penal es retributivo o si se prefiere, reactivo. Ahora
bien, la pena no retribuye para que el autor expíe su culpa y se reconcilie con la
sociedad, porque la pena es en sí misma un modo de exclusión del delincuente
del seno de la sociedad.535 Según la concepción mixta la naturaleza reactiva del
derecho penal no impide, sino que exige, que dicha reacción persiga una finali-
dad preventiva tanto en relación con el autor como en relación con potenciales
autores. La finalidad preventiva especial y general constituye la meta del castigo
que determina proporcionalmente sus reacciones según la gravedad del injusto
cometido y la culpabilidad por el hecho. La retribución del injusto y de la culpabi-
lidad es la medida principal de toda reacción en los casos normales, esto es, aque-
llos en los que se puede esperar que con la mera declaración de la culpabilidad
e imposición de la pena se obtengan los fines preventivos especiales y generales
pretendidos con la imposición de los castigos.536 La pena, reacción natural del
derecho penal, es en esencia una aflicción para quien la tiene que soportar que
combina elementos utilitarios (necesidad) con otros meramente proporcionales
(merecimiento).537 De este modo, ni el derecho penal ni sus consecuencias pue-
den ser considerados como algo positivo sino como una reacción aflictiva sujeta
al principio de proporcionalidad. La importancia del bien afectado y la gravedad
o magnitud de la agresión es la base que determina la forma de reacción ajustada
al injusto y la culpabilidad.538 Esta base, que de algún modo coincide con el me-
recimiento de pena, luego se combina con otras circunstancias que tienen que
ver con el autor del delito y con el resto de la sociedad, circunstancias que po-
varían según las variaciones de las formas de criminalidad, de modo que son admisibles formas de reacción
como el § 153a StPO si ellas se pueden considerar como la reacción proporcional o adecuada al delito. Para
esta consideración se consideran las dificultades de encontrar la prueba incriminatoria en criminalidad de
alta complejidad como la económica con ribetes internacionales, que hace que los acuerdos adquieran
mayor relevancia en la práctica. Ello obliga a aceptar que hacer Justicia por medio del esclarecimiento
de los hechos ya no es el objetivo o fin del proceso penal sino encontrar una solución “aceptable” en un
período de tiempo razonable. Según Frisch lo que parece ser importante es que algo suceda y que ello
pueda ser considerado como aceptable. W. FRISCH, “Wandlungen des Strafrechts als Folge gesellschaftlichen
Wandels”, pp. 370.
534
W. HASSEMER, Strafen im Strafrecht, Nomos, Baden-Baden, 2000, p. 277.
535
Ver F. CAVALLA, “La pena come riparazione”, p. 108.
536
Pero incluso en los casos más graves la pena no responde a exclusivos fines de prevención
sino que ella está limitada por la función retributiva. Ver T. MÜLLER, Präventive Freiheitsentziehungen als
Instrument der Terrorismusbekämpfung, Duncker&Humblot, Berlin, 2011, p. 243.
537
Ver W. HASSEMER, “Strafziele im sozialwissenschaftlich orientierten Strafrecht”, Hassemer/
Lüderssen/Naucke, Fortschritte im Strafrecht durch die Sozialwissenschaften?, Müller, Heidelberg, 1983, pp. 64
y ss.
538
Ver W. HASSEMER, “Sicherheit durch Strafrecht”, p. 143.
185
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
539
Sobre el tema, P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito, pp. 158 y ss.
540
Ver también M. KILCHLING, “Opferschutz und der Strafanspruch des Staates”, p. 59; C. PRITTWITZ,
“Positive Generalprävention“, pp. 174 y ss.
186
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
541
Según el parágrafo 12.2 StGB: “Delitos son hechos antijurídicos que están amenazados con
pena privativa de la libertad inferior o con multa”. La limitación a los Vergehen indica que quedan excluidos
de esta disposición los crímenes (Verbrechen). Según el parágrafo 12.1 StGB: “Crímenes son hechos anti-
jurídicos que están amenazados con pena privativa de la libertad, cuyo mínimo es de un año o más.” El §
153a StPO exige en general de la conformidad del juez, excepto cuando se trate de delitos (Vergehen) que
no estén amenazados con una pena de alzada en el mínimo (por ejemplo, cuando se trata de un delito
simple, según el § 38 StGB, aquellos que no superen un mes de pena como mínimo) o que sus consecuen-
cias sean mínimas (por ejemplo, se pretende excluir la posibilidad del sobreseimiento puro o condicionado
en aquellas ofensas patrimoniales que excedan un determinado monto (por ejemplo, en los estados de
Schleswig-Holstein, Niedersachsen y Hessen). Por consiguiente, para que sea posible recurrir a los parágra-
fos 153 y 153a del StPO, el valor del daño ocasionado no puede superar los 25 Euros. B. ELSNER/J. PETERS,
“The Prosecution Service Function within the German Criminal Justice System”, Jehle/Wade (Eds), Coping
with Overloaded Criminal Justice Systems. The Rise of Prosecutorial Power Across Europe, Springer, Berlin/
Heidelberg, 2006, pp. 220 y 222. Todas estas decisiones de política criminal en la persecución de los delitos
según la lógica del principio de oportunidad, corresponden a una decisión autónoma de cada uno de los
Estados (Länder) que componen la República Federal Alemana, porque la norma procesal penal común a
toda la Federación alemana, el § 153a StPO, no establece un límite preciso para la suspensión condicional
del proceso. En anteriores trabajos he sostenido que la suspensión condicional a cambio de condiciones
u obligaciones (Auflagen) o instrucciones (Weisungen) se aplica para delitos conminados con una pena ab-
stracta de un año de privación de la libertad; sin embargo, la norma no establece este límite. Como se ve, la
norma no brinda un parámetro claro de delimitación de los delitos a los que se puede aplicar la suspensión
condicional del proceso. La redacción de la norma es compleja e imprecisa y solo exige como condición
para su aplicación, que ni la gravedad de la culpabilidad ni el interés público en la persecución se opongan
al “archivo condicionado” del proceso. En la doctrina autores de la talla de Roxin también sostienen que el
“archivo condicionado” se aplica en delitos que no superan un año de pena privativa de la libertad. C. ROXIN,
“Sobre o desenvolvimento do direito processual penal alemão”, Ferreira Monte et al, Que futuro para o direito
processual penal?, p. 389.
187
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
permite al fiscal542 o al juez,543 según el momento del proceso, acordar con el autor
la reparación como una condición o instrucción que suspende el procedimien-
to y -una vez cumplimentado- sobresee al (presunto) autor. La reparación que
compensa el injusto consiste en determinadas condiciones o instrucciones que se
acuerdan entre la defensa y el fiscal -con o sin intervención del juez- cuya natu-
raleza jurídica no es pacífica. En opinión de la más alta jurisprudencia (Tribunal
Constitucional [BverfGe] y Tribunal Federal Supremo [BGH]) las condiciones e
instrucciones del § 153a StPO no tienen naturaleza punitiva porque son medidas
como las faltas administrativas, la prisión preventiva, las multas administrativas,
que causan efectos similares a las penas pero carecen de la valoración negativa
de la pena.544 Para la doctrina mayoritaria son prestaciones que sirven para la sa-
tisfacción del injusto pero que carecen de naturaleza penal;545 para otros, se trata
de sustitutos de la pena encubiertos,546 y están aquellos que hablan de medidas
542
§ 153a (Prescindir provisionalmente de la acusación; sobreseimiento provisional) (1) “Con el
consentimiento del inculpado y del tribunal competente para la apertura del plenario, la fiscalía puede
prescindir provisionalmente de la interposición de la acción pública en un delito, y al mismo tiempo fijar
al inculpado 1. aducir una determinada prestación para la reparación del daño ocasionado, 2. pagar un
importe a favor de una institución de interés común o del Tesoro público, 3. aducir otras prestaciones de
interés común, o 4. cumplir con deberes de alimentos de un determinado valor, 5. esforzarse seriamente
en alcanzar una conciliación con el ofendido y de esa forma reparar totalmente o en gran parte el hecho o
procurar reparar su hecho, 6. Participar en un seminario de construcción según dispone el § 2b.2 inc. 2 o §
4.8 inc. 4 de la ley sobre tráfico rodado. Si estas imposiciones e instrucciones son apropiadas para suprimir
el interés público en la persecución penal, y si no se opone la gravedad de la culpa. Para el cumplimiento
de las imposiciones e instrucciones, la fiscalía da al inculpado un plazo que asciende a como máximo
seis meses en los casos del inciso 1º, núm. 4. La fiscalía puede anular posteriormente las imposiciones e
instrucciones, y prorrogar una vez el plazo de tres meses más; con el consentimiento del inculpado, tam-
bién puede imponer y modificar posteriormente imposiciones e instrucciones. Si el inculpado cumple las
imposiciones e instrucciones, entonces el acto ya no puede ser perseguido como delito. Si el inculpado no
cumple las imposiciones e instrucciones, entonces no se presentan las prestaciones que haya aducido para
su cumplimiento. Se aplica por analogía § 153, apartado 1, inciso 2º...”. Traducción propia.
543
§ 153a (2) “Si ya ha sido interpuesta la acusación, entonces, con el consentimiento de la fiscalía
y del inculpado, el tribunal puede sobreseer el proceso provisionalmente hasta el final de la vista oral,
en la que las constataciones reales pueden ser comprobados por última vez, y al mismo tiempo puede
otorgar al inculpado las imposiciones e instrucciones designadas en el apartado 1º, inciso 1º. Se aplican
análogamente apartado 1º incisos 2º hasta 5º. La solución según el inciso 1º se promulga por resolución.
La resolución no es apelable. El inciso 4º también es válido para una constatación que, según el inciso 1º,
las imposiciones e instrucciones otorgadas hayan sido cumplidas. (3) Se suspende la prescripción durante
el transcurso del plazo establecido para el cumplimiento de las imposiciones e instrucciones”.
544
Ver C. KÜHL, Unschuldvermütung, Freispruch und Einstellung, Heymanns, Köln/Berlin/Bonn/
München, 1983, pp. 13 y ss.
545
Ver L. MEYER-GOSSNER, Strafprozessordnung. Mit GVG und Nebengesetzen, 51. Auflage, Beck,
München, 2008, § 153a StPO, Zweites Buch. 1. Abscnitt, 12, p. 664.
546
Ver E. SCHMIDHÄUSER, ”Freikaufverfahren mit Strafcharakter im Strafprozeß?”, JZ, 28, 1973, pp.
529 y ss.
188
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
547
Ver F. DENCKER, “Die Bagatelldelikte im Entwurf eines EGStGB”, JZ, 5-6, 1973, p. 144.
548
Ver A. KONDZIELA, Täter-Opfer-Ausgleich und Unschuldvermutung, MschKrim, 1989, p. 183; H.J.
HIRSCH, “Problemas actuales de la legislación penal propia de un Estado de Derecho”, trad. Guzmán Dálbora,
El penalista liberal. Controversias nacionales e internacionales en Derecho penal, procesal penal y Criminología,
hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 145.
549
Ver P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño, pp. 402 y ss, 458.
550
La doctrina es clara respecto a que “contra un imputado no se pueden tomar medidas que
presupongan la culpabilidad pero sí medidas que se basen en una sospecha cuando sirvan para el esclare-
cimiento del delito”. Ver KINDHÄUSER, Strafprozessrecht, pp. 210 y ss., traducción propia. De este modo, solo
estarían legitimadas medidas que sin llegar a presuponer la culpabilidad permitan esclarecer los hechos,
función ésta que no se cumple cuando se recurre al § 153a StPO que concentra su atención en la mera
reparación del injusto o compensación del daño social y no en determinar cómo sucedieron los hechos, ni
tampoco se pronuncian sobre la cuestión de si quien los cometió puede ser declarado culpable.
551
La doctrina entiende que la condición o instrucción de reparar del § 153a StPO deja abierta
la cuestión de la culpabilidad, con independencia de que sea considerada una medida compensadora
o preventiva. Ver K. HOBE, “Geringe Schuld und öffentliches Interesse”, Kerner et al (Hrsgs), Kriminologie-
Psychiatrie-Strafrecht. Festschrift für Hienz Leferenz zum Geburtstag, Müller, Heidelberg, 1983, p. 644.
552
Kleinknecht reconoce que aunque la condición o instrucción de reparar no pueda ser con-
siderada una sanción desde el punto de vista penal se trata de “prestaciones que sirven para satisfacer el
189
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
de vista político criminal y de teoría del Estado, la norma es una solución brillante
porque, por un lado, descongestiona a la administración de millones de casos que
hipotéticamente habrían engrosado las estadísticas procedimentales y, además,
porque el ejercicio de la selectividad no impide cumplir con el objetivo de recau-
dar (la compensación del injusto), tan necesario para el sustento de un Estado de
bienestar como el alemán. En términos económicos la ganancia es doble porque
a la reparación del daño social se suma que el Estado ahorra en tiempo y recursos
en la comprobación de una culpabilidad que no tiene que verificar. Esta función
político criminal de la reparación que permite una especie de “sobreseimiento
por transacción” responde a meros intereses de economía procesal porque la víc-
tima no participa del acuerdo ni recibe los beneficios del mismo.553 Según mues-
tra la criminología de forma estadística la víctima tampoco es la destinataria de
la reparación (cuando la norma permite que lo fuera) porque la casi totalidad de
las reparaciones van a parar a entidades públicas, algunas de ellas estatales.554 La
alquimia que permite lograr este suceso es la finalidad preventiva que asume el
derecho penal según una teoría funcional racional que legitima y prioriza solu-
ciones pragmáticas y que permite resolver el conflicto de forma aceptable, razo-
nable y rápida cuando “la gravedad de la culpabilidad” pero, principalmente, “los
fines de prevención general” no se opongan a la no declaración de la culpabilidad
de un autor que ha compensado previa y “voluntariamente” el injusto. La norma
en comento parecería responder a la lógica porque sigue una línea racional de
validación argumental y de razonamiento, como lo ponen de manifiesto las inter-
pretaciones de la justicia y doctrina alemana aludidas ut supra.
Desde un punto de vista dogmático funcional, sin embargo, es difícil com-
prender cómo la compensación del injusto es suficiente para interrumpir un es-
tado de sospecha sin una declaración de culpabilidad. Pero además, no se explica
satisfactoriamente cómo la asunción voluntaria de la culpabilidad y la reparación
compensadora del daño no ponen en peligro de lesión al principio de inocencia
con independencia de la no declaración efectiva de la culpabilidad. La doctrina
pretende salvar estas cuestiones incómodas desde el punto de vista de los prin-
cipios constitucionales argumentando que la reparación del daño social es una
injusto”. Ver K. HOBE, “Geringe Schuld und öffentliches Interesse”, p. 644 nota 44, traducción propia.
553
Transacción o acuerdo del que no participa la víctima del delito sino tan solo el presunto au-
tor (por medio de su abogado defensor) y los operadores de la administración de la Justicia. Según el
momento procesal en el que se realiza el acuerdo, éste se produce entre el fiscal y el defensor antes de la
iniciación del proceso sin necesidad de autorización judicial (§ 153a1 StPO) o con autorización judicial (§
153a2 StPO).
554
Ver P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la victima del delito, pp. 425 y s; R. BÖTTCHER,
“Rücksichtnahme auf Opferninteressen”, p. 172.
190
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
sanción aplicable (una medida penal encubierta, una medida cuasi penal, etc.)
para determinados casos que no ultrapasan el umbral del injusto penal con el
cometido de estabilización de la norma penal.555 Explicación funcional para le-
gitimar la norma que en este aspecto luce un tanto reñida con la lógica, en tanto
que aquellas conductas que no ultrapasan el umbral del injusto penal no podrían
ocupar el lugar de la pena (reacción punitiva al delito) y por ese motivo, deberían
permanecer fuera del sistema penal y formar parte de otra rama jurídica cuya
esencia permitiera intervenir de modo preventivo y de prima ratio a través de un
sistema de medidas o sanciones no compatibles con las penas (por un problema
de ne bis in idem), una especie de Derecho de la Intervención a medio camino
entre el Derecho penal y el administrativo sancionador, como ha reclamado a lo
largo de toda su obra Hassemer.556 De otra forma, esas medidas o sanciones de-
berían constar en el Código penal dando lugar a una tercera vía punitiva basada
únicamente en principios de política criminal, como propone Roxin.557
El tema central a debatir es sí en aquellas situaciones en las que se ha co-
metido un delito (por eso se hace referencia a la culpabilidad, y de algún modo al
merecimiento de pena) pero que los fines preventivos del castigo no exigen una
pena (no necesidad de pena), la reparación voluntaria del daño podría ocupar el
lugar de la pena y cumplir con la función y fines del castigo, todo ello, sin que el
presunto culpable (bajo estado de sospecha hasta el cumplimiento efectivo de la
reparación) sea declarado culpable. Y en el supuesto caso en que la reparación
ocupara el lugar de la pena sin resentimiento de ningún principio dogmático,
habrá que determinar sí una solución de esta clase no debilita la función comu-
nicativa y de reproche que caracteriza al derecho penal. Estas cuestiones aún no
han sido debidamente aclaradas por la doctrina penal que ha aceptado como
un hecho consumado la negociación de la culpabilidad y de las consecuencias
555
Algo así como sostener que no estamos en presencia de delitos desde un punto de vista mate-
rial y, que por eso, se puede solucionar la contradicción normativa mediante medidas distintas a la pena
que exigen la reparación del daño desde un punto de vista privatista.
556
Por todos, W. HASSEMER, “Kennzeichen und Krisen des Modernen Strafrechts”, Zeitschrift für
Rechtspolitik, 10, 1992, p. 383, Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en
derecho penal, trad. Munoz Conde/Díaz Pita, Temis, Colombia, 1999, pp. 32 y ss.
557
La reparación conforma en los hechos una tercera vía punitiva que se basa en la aceptación
voluntaria de la culpabilidad y en la necesidad preventiva de pena debido al cumplimiento de una medida
(condición o instrucción) que compensa el injusto penal. Pero esta construcción carece de lógica desde
un punto de vista dogmático. En mi opinión, la reparación podría conformar una tercera vía punitiva si ella
respondiera a la culpabilidad (aceptación voluntaria de culpabilidad homologada judicialmente por el juez
para no lesionar el principio de inocencia e interrumpir el estado de sospecha), de modo que la reparación
pudiera ocupar el lugar de la pena. Ver P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la victima del delito, pp. 427
y ss.
191
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
192
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
561
Ahora bien véase que la propia jurisprudencia alemana reconoce una posible lesión del prin-
cipio de inocencia cuando la norma hace referencia a la culpabilidad (escasa) y aún así permite el so-
breseimiento. Como se lee en Kindhäuser: “Se debe considerar que también el sobreseimiento del pro-
ceso puede ser contrario a la presunción de inocencia cuando éste presupone la culpabilidad, como es
el caso del § 383II, que posibilita el archivo del procedimiento en caso de culpa de poca monta”. Ver U.
KINDHÄUSER, Strafprozessrecht, p. 211, traducción propia. El § 383 II dice: “Si la culpa del autor fuera ín-
fima, podrá el Tribunal archivar el proceso. El archivo será admisible también en la vista principal. El auto
podrá ser impugnado en queja inmediata”. Según traduce J.L. GÓMEZ COLOMER, El proceso penal alemán.
Introducción y normas básicas, Bosch, Barcelona, 1985, p.398.
562
Kaufmann sostiene que para que haya seguridad jurídica el derecho tiene que ser positivo,
practicable e invariable (tiene que dar seguridad, permanencia, durabilidad). VER A. KAUFMANN, Filosofía
del Derecho, trad. Villar/Montoya, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1999, p. 349 y ss. Desde el
punto de vista del procedimiento la seguridad jurídica incluye la previa calculabilidad del contenido del
acto o la sentencia. Ver H. HENKEL, Introducción a la Filosofía del Derecho, trad. Gimbernat, Taurus, Madrid,
1968, p. 551. La seguridad jurídica, que abarca la estabilidad de las decisiones y la certeza y previsibilidad
para los ciudadanos de los efectos jurídicos de los actos normativos aplicables a las relaciones de vida en
comunidad, es un componente esencial del principio de Estado de derecho como históricamente ha de-
terminado el Tribunal Constitucional alemán. Ver J. CONDE CORREIA, O mito do caso julgado e a revisão propter
nova, Coimbra Ed, Coimbra, 2010, p. 159.
563
Ver P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito, pp. 397 y ss.
193
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
194
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
195
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
569
La propuesta de considerar a la reparación como una tercera vía punitiva no resuelve el prob-
lema de la compensación del injusto sin declaración de culpabilidad y el dilema de compensar un injusto
(voluntariamente) y que ello adquiera relevancia penal según los fines de la pena, porque es en ese mo-
mento que se da por terminado el estado de sospecha penal.
570
Ver T. WEIGEND, “Strafzumessung durch den Staatanwalt?”, pp. 21, 25 y ss.
571
Según Weigend en el 90% de los casos la condición de reparación consiste en el pago a la caja
estatal o a instituciones sociales. T. WEIGEND, “Strafzumessung durch den Staatanwalt?”, p. 26.
572
Téngase en cuenta que el § 153a StPO ingresó al sistema en la reforma de 1974 (Art. 21 Nr.
74 EGStGB) y recién en una ley de 1999 (Gesetz zur verfahrensrechtlichen Verankerung des Täter-Opfer-
Ausgleichs und zur Änderung des Gesetzes über Fernmeldeanlagen) se introdujo la posibilidad de la “me-
diación” o “conciliación” entre autor y víctima como condición de reparación para prescindir del proced-
imiento penal. Ahora bien esta condición de reparación es valorada desde el punto de vista del autor como
esfuerzo personal en alcanzar un acuerdo con la víctima (§ 153a.1.5 StPO) y no desde el punto de vista de la
satisfacción de la víctima. Ver BEULKE, “Die unbenannten Auflagen und Weisungen des § 153a StPO”, p. 210;
R. BÖTTCHER, “Rücksichtnahme auf Opferinteresse”, p. 169.
573
En ese sentido, una norma de este tipo difícilmente pueda alcanzar el fin que tiene el proceso
penal funcional a la capacidad y eficiencia de la administración de Justicia, que según Roxin, tiene una
naturaleza compleja: “la condena del culpable, la protección del inocente, la formalidad del procedimiento
alejada de toda arbitrariedad y la estabilidad jurídica de la decisión”. Ver C. ROXIN, Derecho Procesal Penal, p.
4.
574
Ver E. KAUSCH, Der Staatsanwalt. Ein Richter vor dem Richter?, Duncker&Humblot, Berlin, 1980,
pp. 61 y ss. También crítico, W. NAUCKE, Gutachten 51, DJT, 1976, pp. 24 y ss; M. KUBINK, Strafen und ihre
Alternativen im zeitlichen Wandel, p. 465; T. WEIGEND, “Strafzumessung durch den Staatsanwalt? ”, pp. 12 y ss.
196
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
575
En opinión de Weigend la reparación debería integrar el modelo punitivo (Sanktionsmodell)
para que la reparación del daño se pueda presentar como la base de la pena en los casos normales,
aquellos que no revisten gravedad. Ver T. WEIGEND, “Schadensersatz im Strafverfahren”, p. 22. En un modelo
como éste las partes del delito deberían ponerse de acuerdo para no realizar ulteriores reclamos judiciales
en sede civil. T. WEIGEND, “Schadensersatz im Strafverfahren”, p. 23. De opinión similar, para evitar el en-
riquecimiento injusto de la víctima, P. GALAIN PALERMO, La reparación, pp. 116 y ss.
576
Tan solo un 3 % de los casos que llegan a tribunales son resueltos mediante la conciliación
entre autor y víctima (§ 46a StGB). Ver P. GALAIN PALERMO, La reparación, p. 425.
577
Ver W. HASSEMER/J.P. REEMTSMA, Verbrechensopfer-Gesetz und Gerechtigkeit, Beck, München,
2002.
578
Kühne se refiere en particular al principio constitucional de igualdad de trato
(Gleichbehandlungsprinzip, Art. 3 GG) como quedó de manifiesto en el proceso ante el Tribunal
Constitucional por tenencia de Cannabis (BVerfGE 90, 145) porque son necesarios estándares para la regu-
lación del principio de oportunidad, de modo que su ejercicio no se convierta en un “campo oscuro” del
Estado de derecho. H.H. KÜHNE, Strafprozessrecht. Eine systematische Darstellung des deutschen und europä-
ischen Strafverfahrensrechts, 8. Auflage, Müller, Heidelberg/München/Landsberg/Frechen/Hamburg, 2010,
p. 363.
579
La reparación tiene que ser una meta racional del derecho penal bajo dos condiciones: “que
ella no perjudique, sino que coopere, con los fines propuestos para la pena estatal; y que ella no provoque
una nueva expropiación de los derechos de la víctima para resolver el conflicto…Por esa razón, las vías de
ingreso de la reparación al sistema del Derecho penal deben ser pensadas cuidadosamente, para que no
se frustren sus objetivos principales: auxiliar realmente a la víctima o -mejor dicho- colaborar en la tarea
de restitución, que se corresponde con su naturaleza, y reducir la violencia de la reacción estatal frente al
delito”. Ver J. MAIER, “¿Es la reparación una tercera vía del Derecho Penal?”, El penalista liberal, p. 226.
580
Porque la resolución del Ministerio Público de sobreseer la causa no puede ser recurrida ni
tampoco puede ser incoada por la víctima la acción para compeler el ejercicio de la acción penal (cfr. § 172
StPO).Ver H.H. KÜHNE, Strafprozessrecht, p.361; S. WALTHER, “Communication over confrontation”, p. 372. La
posibilidad de ser oída solo se permite en la modalidad del § 153a.2 StPO cuando la víctima ha intervenido
en el proceso como Nebenkläger (§§ 33.3, 395 StPO), cuando ha interpuesto una acción accesoria. A favor
de reabrir el debate sobre la participación de la víctima se manifiesta recientemente una parte de la doc-
trina, R. BÖTTCHER, “Wie viel Opferschutz verträgt der rechtsstaatliche Strafprozess?”, p. 943. La doctrina
197
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
discutió en el Deutsche Juristentag 1984 sobre la posibilidad de que la víctima sea escuchada durante el
proceso que puede ser suspendido por condiciones de reparación y de que pudiera compeler el ejercicio
de la acción penal. Salvo opiniones favorables de Rieß y Schöch la gran mayoría desistió de otorgar esta
facultad a la víctima. Verhandlungen des 55. DJT 1984, Sitzungsbericht L. Sobre el tema, R. BÖTTCHER,
“Rücksichnahme auf Opferninteressen”, pp. 173 y s.
581
Si la función de estabilización de la norma se logra por medio del consenso o los acuerdos,
estos no deberían excluir a los intereses de la víctima directa sino buscar una unión entre estas dos me-
tas. De similar opinión A. ESER, “Funktionswandel strafrechtlicher Prozeßmaximen: Auf dem Weg zur
Reprivatisierung des Strafverfahrens? ”, pp. 385-396.
582
Ver E. SCHMIDHÄUSER, “Freiverkaufen”, pp. 529 y ss.
583
De la misma opinión C. ROXIN, “Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke”, Schöch,
Heinz (Hrsg), Wiedergutmachung und Strafrecht, Symposion aus Anlaß des 80. Geburtstages von Friedrich
Schaffstein, Wilhelm Fink Verlag, München, 1987, pp. 45 y ss.
584
La homologación del acuerdo privado además de interrumpir la presunción de inocencia del
autor que asume voluntariamente la culpabilidad es un juicio de equivalencia entre los fines de la repara-
ción y los de una hipotética pena, según los criterios de merecimiento y necesidad de pena. Ver P. GALAIN
PALERMO, La reparación del daño a la víctima, pp. 427 y ss. La homologación tiene naturaleza jurídica de
sentencia condicional que adquiere la condición de cosa juzgada una vez cumplida la reparación. El in-
cumplimiento del acuerdo de reparación obliga a la continuación del proceso en aquel preciso momento
o instancia en el que éste se hubiera suspendido. P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima,
pp. 429 y ss.
585
En ese caso mientras que la culpabilidad es el fundamento dogmático de la reparación, la au-
tonomía o libre disposición de las partes es el fundamento de la responsabilidad civil ex delicto. P. GALAIN
PALERMO, La reparación del daño a la víctima, pp. 437 y 440.
198
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
F. A modo de conclusión
En los tiempos que corren un sistema penal no puede prescindir del prin-
cipio de oportunidad y renunciar a la selectividad penal, si quiere contar con una
administración de Justicia eficiente. Lo que ese sistema necesita es regular los
criterios de aplicación de la reacción penal basados en el respeto de los principios
del Estado de derecho y que los mismos tampoco contradigan a los principios
dogmáticos más importantes de la teoría del derecho y de la pena. Además, los
operadores de la Justicia no pueden gozar de una discrecionalidad que no esté
sujeta a ningún tipo de contralor, porque la funcionalidad no puede permitir abu-
sos o arbitrariedades político-criminales.586 La posibilidad de llegar a acuerdos
dentro del proceso penal es prerrogativa de los protagonistas del delito, que no
son otros que el autor y la víctima. Desde un punto de vista jurídico penal no es
suficiente con negociar a puertas cerradas una condición o instrucción de repa-
ración a cambio de no iniciar un juicio penal (§ 153a.1 StPO) para cumplir con
el fin de estabilización normativa. Y tampoco basta con iniciar un procedimiento
de investigación para abrir un estado de sospecha que permita la compensación
voluntaria posterior del injusto (§ 153a.2 StPO) y considerar que esta es la reac-
ción adecuada según fines preventivos de la política criminal, porque el proceso
penal -por sí mismo- no debería de tener entre sus cometidos cumplir con los
fines del castigo,587 sino servir de medio para arribar a la solución del conflicto
586
Téngase en cuenta que el catálogo de condiciones o instrucciones de reparación es abierto
y, además, como no tiene naturaleza punitiva tampoco se exige que conste en el Código Penal dentro
de las formas de resolución del conflicto mediante una consecuencia jurídica. Esta libertad de actuación
en manos de la fiscalía y el posible desapego del derecho penal material respecto a una consecuencia
jurídica que no tiene naturaleza punitiva puede lesionar principios básicos contenidos en la Constitución.
Recuérdese que según el Art. 103.2 GG: “Un acto sólo podrá ser penado si su punibilidad estaba estab-
lecida por ley anterior a la comisión del acto“. Sobre el tema, W. BEULKE, “Die unbenannten Auflagen und
Weisungen des § 153a StPO”, p. 214 y ss..
587
Lo que se denomina “pena de banquillo”, que algunos sistemas penales han admitido y que se
agota en una función procesal que ha sido denunciada por la doctrina. En Argentina tuvieron lugar los de-
nominados “juicios de la verdad” que consistían en el mero hecho de someter a una persona a una investig-
ación penal cuando no existe la posibilidad de castigar a los autores del delito. Estos procesos desvirtuaron
199
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
el objeto del proceso penal predicando la mera finalidad de “buscar la verdad” con independencia de la
posibilidad de declarar la culpabilidad o la inocencia de los indagados, que ante la sede penal concurrían
en calidad de testigos. Estos juicios tuvieron lugar porque leyes de amnistía prohibían en ese momento
la investigación penal de las violaciones contra los derechos humanos cometidas durante la dictadura ar-
gentina. Y de esta forma, el proceso penal tenía la finalidad de mera recolección de prueba (ante una even-
tual posibilidad futura de persecución penal) y convertía a los indagados en testigos con el consiguiente
peligro contra las garantías del debido proceso (ne bis in idem, nemo tenetur). Ver D. PASTOR, “¿Procesos
penales sólo para conocer la verdad? La experiencia argentina”, Pastor (Dir), Neopunitivismo y neoinquisición.
Un análisis de políticas y prácticas penales violatorias de los derechos fundamentales del imputado, Ad-hoc,
Buenos Aires, 2008, pp. 389 y ss.
588
Ver U. MURMANN, “Über den Zweck des Strafprozesses”, p. 85.
589
Es interesante ver como la doctrina alemana criticó severamente al § 153a StPO durante los
primeros años de su aparición en el sistema penal y como luego aceptó la evidencia de su funcionalidad
práctica. Al parecer el éxito político criminal de la norma ha acallado las posibles contradicciones entre
la misma y los principios del debido proceso regulados en la propia Constitución. De similar opinión W.
BEULKE, Werner, “Die unbenannten Auflagen und Weisungen des § 153a StPO”, p. 210.
590
Ver C. ROXIN, “Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke”, p. 39. La reparación como
nuevo fin de la pena, K. SEELMANN, “Strafzwecke und Wiedergutmachung”, Zeitschrift für Evangelische Ethik,
1981, pp. 44 y ss. Asumiendo la óptica de la necesidad de sanciones alternativas sin renunciar a la función
de control social, D. FREHSEE, Wiedergutmachung als Instrument strafrechtlicher Sozialkontrolle. Ein kriminal-
politischer Beitrag zur Suche nach alternativen Sanktionsformen, Duncker&Humblot, Berlin, 1987.
591
Ver T. ARMENTA DEU, Sistemas procesales penales. La Justicia Penal en Europa y América, Marcial
Pons, Madrid/Barcelona/Buenos Aires, 2012, pp. 101 y ss.
592
La orientación a la víctima, desde un punto de vista filosófico, implica concentrar la atención
nuevamente en el daño y no solo en el delito como contrariedad con la ley. El sistema penal que reacciona
frente al delincuente económico enviándolo a la cárcel solo cumple con la responsabilidad penal pero no
con la responsabilidad civil que exige la restitución a la víctima de lo que injustamente se le ha quitado. Por
eso se habla de una concepción de Justicia Reconstructiva que sustituya el vínculo entre Justicia y castigo
por el de Justicia y reparación de las víctimas. Ver M. REYES MATE, Tratado de la Injusticia, pp. 110, 209. Desde
un punto de vista jurídico, se trata de orientar al sistema penal también a las necesidades y voluntades de
200
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
los sujetos implicados por el delito, en el sentido de considerar a la reparación en su funcionalidad penal
y no meramente civil o restitutoria. Una orientación hacia las necesidades de la víctima basada en el con-
senso, entonces, no implica una disminución de garantías para el autor.
593
Ver U. MURMANN, “Über den Zweck des Strafprozesses”, pp. 81 y s.
594
Esta sugerencia no significa adoptar una posición positivista o formalista que niegue que el
proceso penal pueda por si solo resolver cuestiones materiales, sino que pretende poner en evidencia
que cuando esto sucede, o bien debe de existir una referencia al derecho penal o, de lo contrario, hay que
reconocer la naturaleza jurídica punitiva de tales medidas, porque permiten la resolución del conflicto
penal por medio de la compensación del daño. Ver también U. NEUMANN, “Materiale und prozedurale
Gerechtigkeit im Strafverfahren”, pp. 52 y ss.
595
La resolución del conflicto penal mediante la reparación -como equivalente funcional de la
pena- requiere como mínimo del mismo estándar probatorio que una acusación formal, porque para que
sea posible aceptar la equivalencia entre reparación y pena, tiene que existir en relación con el hecho
concreto la suficiente convicción de comisión de un delito. Si este umbral no fuera alcanzado no cabría
un sobreseimiento mediante condiciones o instrucciones sino un sobreseimiento libre. En el famoso caso
de Helmut Kohl el proceso fue archivado a cambio de actos de reparación aun cuando el tribunal declaró
tener dudas sustanciales sobre la existencia de pruebas suficientes como para una acusación formal. Ver S.
WALTHER, “Communication over confrontation”, pp. 371 y ss. En situaciones como la del “caso Kohl” queda
la sensación de que se utiliza a la reparación como un salvoconducto para determinados casos penales en
los que existe una disyuntiva entre las ventajas y desventajas de castigar una conducta con apariencia pe-
nal. El § 153a StPO permite “hacer algo” para mitigar la “mala conciencia” del no “haber hecho nada”, cuando
había una expectativa firme de intervención de la Administración de Justicia penal por parte de la sociedad
y, por supuesto, de la víctima directa.
201
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
dentro de sus fines a la víctima del delito, quien entonces sufre una doble confis-
cación de sus derechos: primero, por parte del delincuente y, luego, por parte del
Estado.
202
III.
MEDIACIÓN PENAL Y SUSPENSIÓN CONDICIONAL
DEL PROCESO PENAL
A. Introducción
Al igual que otros países ligados a la Unión Europea, Portugal debe cumplir
con una serie de recomendaciones en materia de política criminal, que pretenden
una armonización supranacional de las reacciones nacionales a la comisión de
infracciones y/o delitos por medio del Derecho penal o la adopción de medios
alternativos para la resolución de los conflictos.597 A estas exigencias, se puede de-
cir que Portugal ha cumplido con regularidad, aún cuando la asunción de todas
ellas pudiera significar un precio muy alto que pagar en materia de coherencia
intrasistemática.598
El sistema penal portugués construido luego de la dictadura de Salazar es
un sistema armónico y respetuoso de los principios democráticos exigidos en
las naciones más civilizadas,599 que admite diversas y muy distintas reacciones
596
Este artículo fue publicado en Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias.
Volume III, Coimbra Editora, 2010, pp. 821-858. Sobre el tema puede verse P. GALAIN PALERMO, La repa-
ración del daño a la víctima del delito; “Mediación penal ¿un mecanismo alternativo de resolución de con-
flictos?”, en García López, Mediación. Perspectivas desde la Pscicología Jurídica, Manual Moderno, México-
Bogotá, 2011, pp. 219-270; “Reflexiones sobre alternativas a la pena y una aproximación a la alternatividad
penal”, en Revista Penal, 30, julio 2012, Tirant lo Blanch, pp. 13-34.
597
Cfe. Resolución (77), 27 de la Convención Europea de 1983; Recomendación (83), 7, de
23.06.1983; Recomendación (85) 11 de 28.06.1985; Recomendación (87), 18 de 17.09.1987; todas del
Consejo de Europa; Recomendación (99), 19, de 15.09.1999 del Comité de Ministros del Consejo de
Europa. Sobre la política criminal a seguir, Documento con conclusiones del Consejo de Europa (Tampere
15-16.10.1999); Documento elaborado por los Ministros de Justicia de los Estados-miembro de la UE
(Helsinsqui 07-08.04.2005).
598
A. ALMEIDA COSTA, “Alguns princípios para um direito e processo penais europeus”, RPCC, 4
fasc. 2, 1994, p. 199.
599
J. FIGUEIREDO DÍAS, “Autonomia do Ministério Público e seu dever de prestar contas à co-
munidade: um equilíbrio difícil”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 2, abr-jun 2007, p. 194. Como se ha
dicho: “Es bueno aprender del ejemplo portugués, que después de disponer de un nuevo Código Penal
emprendió la tarea de reformar en su totalidad el Código de Proceso Penal, con el mayor de los consensos
203
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
posibles, con el control previo de constitucionalidad del Proyecto de Código; una labor reformadora que
no se dejó atrapar por las corrientes modernas de simplificación procesal a ultranza, a cualquier coste,
incluso sacrificando derechos y garantías fundamentales”. N. RODRÍGUEZ GARCÍA, La Justicia Penal nego-
ciada. Experiencias de derecho comparado, Ed. Universidad Salamanca, 1997, p. 296.
600
P. GALAIN PALERMO, “Formas de consenso que permiten la suspensión del proceso penal en
Alemania y Portugal. Algunos lineamientos que podrían ser considerados por el legislador nacional, con-
siderando la necesidad de una urgente reforma del proceso penal uruguayo”, Revista do Ministério Público,
106, Ab-Jun 2006, Lisboa, pp. 57 y ss. L. MIRANDA PEREIRA, “Sanções e medidas de execução na comuni-
dade. A importância dos relatórios socias e a reforma do Código de Processo Penal. Política Criminal em
vigor: metas e realidade e a necessidade de um conceito abrangente de prevenção”, en Revista Portuguesa
de Ciência Criminal, 8, fas. 3, Julho-Setembro 1998, p.449.
601
Entre el 21-23 de marzo de 2007 se llevó a cabo en la Universidad do Minho un coloquio para
discutir los 20 años de funcionamiento de este nuevo Código del proceso penal portugués. Dicho en-
cuentro sirvió de homenaje al Prof. Dr. Jorge de Figueiredo Días y se denominó: «Que futuro para o direito
processual penal?». Allí se pudo apreciar que la mayoría de los participantes no estaba de acuerdo con
una nueva reforma del sistema procesal penal, pues la misma podría ser considerada como un elemento
extraño dentro de la lógica que inspiraba a la reforma de 1987. En dicho evento se denunció la marcha
sin pausa hacia un derecho penal de autor (para algunos incluso se trata de un derecho para luchar con-
tra enemigos), que abrevia etapas procesales, que prescinde de la relación de causalidad entre acción y
resultado, que se basa en meras omisiones de actuación, que permite negociaciones entre el fiscal y el
presunto responsable a espaldas del juez, que exige la compensación del injusto sin probar la culpabilidad,
entre otras características ajenas a un derecho penal liberal y garantista. P. GALAIN PALERMO/M. MONTE
FERREIRA/F. LOUREIRO, “Portugiesisch-deutsches Kolloquium: Die Zukunft des Strafprozessrechts”, ZStW,
120, 2008, Heft 3, pp. 655 y ss.
204
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
602
Cfr. Título III. Do arguido e do seu defensor. Artículos. 57 a 67 CPPP.
603
Cfr. Título IV. Do assistente. Artículos 68 a 84 CPPP.
604
Así lo he manifestado en P. GALAIN PALERMO, “Formas de consenso”, pp. 43 y ss.
605
En el sistema penal alemán, siguiendo la Recomendación (85) 11 del Comité de Ministros del
Consejo de Europa de 28 de junio de 1985, la Opferschutzgesetz de 1986 intentó mejorar la situación proc-
esal de la víctima, otorgando a ésta derechos procesales, aunque no se haya constituido como querellante,
con el objetivo de facilitar la reparación del daño sufrido. Frente a dicha norma, una parte de la doctrina,
desde un punto de vista más conservador y reticente a una supra-valoración del principio de igualdad de
armas, trasladado a la relación entre Täter y Opfer, ha criticado el aumento de los derechos de la última, en
el entendido que los mismos, podrían significar -como contrapartida- una disminución de las garantías del
acusado. B. SCHÜNEMANN, “Zur Stellung des Opfers im System der Strafrechtspflegen”, NStZ, 1986, p. 198.
Luego, la Gesetz zur strafverfahrensrechtlichen Verankerung des Täter-Opfer-Ausgleich vom 20.12.1999
(BGBl. 1999 I, 2491) implementó esta forma de mediación como una condición o instrucción para sus-
pender condicionalmente el proceso (cfr. § 153a Abs. 1 StPO, sobreseimiento por allanamiento, según
reciente terminología utilizada por C. ROXIN, Acerca de la evolución del derecho penal alemán, trad. Alejandro
Kiss, ed. Hammurabi, Buenos Aires, en vías de publicación). La discusión sobre este punto continúa al día
de hoy, H. JUNG, Der Täter-Opfer-Ausgleich als Weisung. Verfahrensrechtliche Einwände und Auswege im
Hinblick auf § 153a Abs. 1 StPO, Dr. Kovac Verlag, Hamburg, 2008, pp. 119 y ss.
606
Cfe. nota de pie 2. Recientemente, Recomendación R (2006) 8, n° 13 de 14.06.2006.
205
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
607
K. DALY, “Restorative Justice. The real story”, Restorative Justice, Declan Roche (ed), Ashgate,
Dartmouth, London, 2003, pp. 57 y ss; H. ZEHR/ H. MIKA, “Fundamental concepts of Restorative Justice”,
Restorative Justice, Declan Roche (ed), Ashgate, Dartmouth, London, 2003, pp. 54 y ss.
608
Cuando interviene el Derecho penal el conflicto se politiza y burocratiza, pues el mismo re-
suelve los conflictos sociales como si de un problema técnico se tratara, privándolos de su real conno-
tación política y social. A. BARATTA, “Principios del Derecho penal mínimo (para una teoría de los derechos
humanos como objeto y límite de la ley penal)”, trad. Beatriz Lenzi, DP, año 10, octubre-diciembre 1987, nº
40, p. 644. En opinión de Christie, “lo que representa la más significativa pertenencia sustraída es el conflicto
en sí mismo, y no los bienes originalmente arrebatados a la víctima, o a ella restituidos”. N. CHRISTIE, “Los con-
flictos como pertenencia” trad. de Bovino y Guariglia, De los delitos y de las víctimas, Reimpresión, ad-hoc,
Buenos Aires, 2001, p. 169.
609
El sistema penal no puede estar orientado hacia los individuos, y en ese sentido, Amelung
diferencia entre el fin y la función de la norma, y considera que la función del derecho penal tiene que
guardar relación con la protección y restitución del sistema lesionado y no con (la reparación) del individuo.
K. AMELUNG, Rechtsgüterschtz und Schutz der Gesellschaft, Atehnäum Verlag, Frankfurt, 1972, pp. 354 y ss. El
daño social causado por el delito puede afectar a una persona en particular, la cual tiene la posibilidad de
intervenir en el proceso penal en defensa de su interés o de sus derechos, pero también, es un daño que
atenta contra la generalidad al lesionar el ordenamiento jurídico. Este daño que provoca el delito y que
interesa al Derecho penal es aquel que atañe a la generalidad y que no puede ser solucionado de forma
206
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
privada, por un simple acuerdo de restitución o de compensación entre el autor y la víctima. K. AMELUNG,
Rechtsgüterschtz und Schutz der Gesellschaft, pp. 368 y ss.
610
C. ROXIN, Strafrecht Allgemeiner Teil, Auf. § 3 Rn. 3; BverfGE 45, pp. 254 y ss.
611
Así lo impone la Constitución, en el caso alemán el Art. 92 de la GG. El Derecho penal tiene
que solucionar un conflicto social e intentar reducir la complejidad del sistema, y para ello, las expecta-
tivas deben ser comunes y no individuales (del autor o de la víctima), permanentes o válidas por largo
tiempo y objetivas (que sirvan para distintas situaciones y personas). N. LUHMANN, Legitimation durch
Verfahren, Suhrkamp, Frankfurt, 1983, p. 42. El cuidado de las libertades de los individuos o la búsqueda de
consenso social no forman parte de los objetivos del proceso judicial, que se encamina a la legitimación
del statu quo y a la perpetuación de las relaciones de poder-comunicación que requieren de decisiones
eficaces y funcionales, que no pueden surgir del consenso. J. TERRADILLOS, “Criminalización”, Terminología
cientifico-social, Reyes (Director), PPU, Barcelona, 1988, p. 208. Luhmann niega la racionalidad comunicativa
como base del consenso, puesto que no hay comunicación fuera del sistema social, y los individuos se
encuentran en el entorno. N. LUHMANN, Soziologische Aufklärung 6. Die Soziologie und der Mensch, 2. Auflage,
Verlag für Sozialwissenschaften, Wiesbaden, 2005, p. 114. Sin embargo, si bien la comunicación en el pro-
ceso es una “comunicación dirigida y dominada unilateralmente”, donde no todos los partícipes se sitúan en
una posición similar, ello no tiene por qué impedir etapas comunicativas dentro del proceso penal de un
sistema democrático de Derecho, que brinde mayores espacios de comunicación en un sentido dialogal
antes que meramente impositivo. W. HASSEMER, Fundamentos del Derecho Penal, trad. Muñoz Conde/Arroyo
Zapatero, Bosch, Barcelona, 1984, pp. 158 y ss.
612
K. BINDING, Die Normen und ihre Übertretung, 2. Aufl., Leipzig, 1890, p. 288.
613
Las practicas de resolución comunitaria y compensatoria de los conflictos no son propiedad
exclusiva de los sistemas del common law, sino que son moneda corriente en los sistemas tradicionales
207
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
de Medio Oriente; H.J. ALBRECHT/J. SIMON/H. REZAEI/H. ROHNE/E. KIZA (Hrsg), Conflicts and Conflicts
Resolution in Middle Eastern Societies- Between Tradition and Modernity, Duncker&Humblot Berlin, 2006.
614
Las primeras manifestaciones de la JR se basaban en las tradiciones de pueblos tribales de
Nueva Zelanda, Australia, Canada y EEUU, para la resolución de sus conflictos sociales. J. RUDIN, “Aboriginal
justice and restorative justice”, Elliot/Gordon (Ed.) New Directions in Restorative Justice. Issues, practice, evalua-
tion, Willan Publishing, 2005, pp. 89 ss.
615
En realidad, las formas de resolución de los conflictos son muy diversas, sin embargo, com-
parten los mismos fines reparadores e inclusivos, que no son ajenos a muchas sociedades modernas. H.
ZEHR, “Evaluation and restorative justice principles”, Elliott/Gordon, New directions in restorative justice, p.
299.
616
La falta de uniformidad de los modelos restaurativos es de tal magnitud que ni siquiera se han
puesto de acuerdo en una definición de Justicia Restauradora que sea válida para todos ellos. Todavía hoy
parece que la definición más aceptada es la que brindara T. MARSHALL en “The evolution of restorative justice
in Britain”: Justicia Restauradora es un proceso en el cual acaecido un delito, todas las partes que tengan
un interés en el mismo, intentan de consuno una solución colectiva de cara a las implicaciones de futuro.
K. DALY, “The real story”, p. 58; H. ZEHR/ H. MIKA, “Fundamental concepts of restorative justice”, p. 80. En una
posición crítica J. DIGNAN, Understanding victims and restorative justice, Open University Press, England,
2005, pp. 3 y ss.
617
Sobre el redescubrimiento de la víctima y la überraschende Konvergenz (“sorprendente conver-
gencia”) político-criminal de los partidarios de distintas corrientes penales y criminológicas; H. SCHÖCH,
“Die Rechtsstellung des Verletzten im Strafverfahren”, NStZ, Heft 9, 1984, pp. 385 y ss.; K. SEELMANN, “Paradoxien
der Opferorientierung im Strafrecht”, JZ, 1989, p. 670.
208
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
618
K. SEELMANN, “Paradoxien”, pp. 670 y ss; A. ESER, “Rechtsgut und Opfer: zur Überhöhung des
einen auf Kosten des anderen”, Festschrift für Ernst-Joachim Mestmäcker zum siebzigsten Geburtstag, Nomos
Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1996, p. 1007.
619
L. FERRAJOLI, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, 3ª edición 1998, pp. 567, 570,
746, 752.
620
Un sistema adversarial (entre partes) arrastra los mismos inconvenientes que los procesos
privados en los que la parte con mayor poder adquisitivo obtendrá las mejores pruebas para sostener
su posición. De este modo ante la inexistencia de una autoridad supra partes que dirija la investigación
y la instrucción previa al inicio del proceso, la única consecuencia negativa de este sistema adversarial
puede encontrarse en las enormes desigualdades que pueden darse en la práctica para determinar el ob-
jeto del proceso y la recolección de las pruebas. L. BACHMAIER, “Acusatorio versus inquisitivo. Reflexiones
acerca del proceso penal”, en Bachmaier (Coord), Proceso penal y sistemas acusatorios, Marcial Pons, Madrid/
Barcelona/Buenos Aires, 2008, pp. 32 y ss.
621
W. WERLE, Principles of International Criminal Law, T.M.C. Asser Press, 2005, p. 33.
622
La noción de control social surge de los estudios sociológicos y criminológicos norteamerica-
nos, (mientras que en Europa este concepto se desprendía del término “Estado”) que han procurado “expli-
209
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
los sistemas del common law tienen mayores posibilidades de éxito los modelos
de Justicia Restauradora y las ideas de Justicia Comunitaria, vecinal o grupal.623
Esta diferencia de base ayuda a explicar el éxito de la Justicia Restauradora en el
mundo anglosajón, siempre dispuesto a encontrar la solución más económica y
cercana a lo comunitario. Sin embargo, no se puede afirmar que los sistemas del
continental law no hayan intentado adoptar similares principios restauradores,
sino que como señala Walgrave, los sistemas del continental law siempre han pre-
tendido desarrollar estos principios sin renunciar a las instancias formalizadas
para administrar Justicia.624
A pesar de las diferencias filosóficas y políticas advertidas existen similitu-
des político-criminales, puesto que ninguno de estos dos sistemas cuestiona que
la prevención y el control social sean las metas del Derecho penal. El sistema penal
se ha tornado esencialmente preventivo, no obstante, hay que tener en cuenta que
la prevención puede ser una fuente de inspiración de la política criminal, pero ella
no puede ser la meta del Derecho penal. Como dice Hassemer, en el sistema pe-
nal la prevención no puede ser la meta a conseguir, porque ella sólo puede servir
como respaldo de una reacción justa al delito.625 Si la prevención fuera la meta del
derecho penal, éste sólo alcanzaría el éxito destruyendo sus propios fundamen-
tos.626 Una política criminal racional debería diseñarse según las necesidades de
reacción frente al fenómeno del delito, respetando las características esenciales
car la relación individuo-sociedad y legitimar el control social, concretamente, como reacción punitiva a la
desviación. En dicha relación, primordialmente en el ámbito continental, tras la Revolución Francesa, se ha
confundido la sociedad con el Estado”. G. VARONA, La mediación reparadora como estrategia de control social.
Una perspectiva criminológica, Comares, Granada, 1998, p. 446.
623
L. WALGRAVE, “Restorative Justice in Comparison”, Winterdyk/Cao (Ed), Lessons From
International/Comparative Criminology/Criminal Justice, Sitter Publications, Ontario, 2004, p. 131. No debe
extrañar que el trabajo en beneficio de la comunidad como sanción penal tuvo su primer desarrollo en
los sistemas del common law, exigiendo el consentimiento del delincuente para su imposición. El “consen-
timiento” es un elemento de primer orden tanto en las distintas formas de mediación, conciliación, trans-
acción como en el trabajo en beneficio de la comunidad, y es el primer requisito del trabajo en beneficio
de la comunidad, que lo diferencia del trabajo forzado. J. PRADEL, Le consensualisme en droit pénal comparé,
Coimbra, 1988, p. 1. En el sistema portugués, el trabajo en beneficio de la comunidad es un sustituto de la
pena de multa (cfr. Art. 48 CPPP), y consiste en una solución que permite sustituir a la reparación material,
cuando por motivos económicos ésta no puede ser realizada. En estos casos el autor podría solicitar ex-
poner dicha situación al magistrado para que se considere su voluntad de reparar y las circunstancias que
impedirían su consecución en el plano material. La propuesta de realizar este tipo de trabajos en beneficio
de la comunidad existe en el modelo italiano y en el de los países bajos. J. PRADEL, “Travail d`intérêt géné-
ral et médiation pénale. Aspects historiques et comparatifs”, Mary Philippe, (Dir), Travail d` intérêt général et
médiation pénale. Socialisation du pénal ou pénalisation du social ?, Bruylant, Bruxelles, 1997, p. 37.
624
L. WALGRAVE, “Restorative Justice in Comparison”, p. 128.
625
W. HASSEMER, Strafen im Rechtsstaat, Nomos, Baden-Baden, 2000, p. 277.
626
W. HASSEMER, Strafen im Rechtsstaat, p. 279.
210
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
627
También Schünemann sostiene que con el remplazo del Derecho penal retributivo por el
Derecho penal preventivo se desvirtúan las funciones de las instituciones penales. En ese sentido, en la
actualidad se “refuerza la posición procesal de poder de las autoridades de prevención penal (Ministerio
Fiscal y policía) a costa de la posición del inculpado y su defensa, como también del juez, quien, si bien
dicta la sentencia decisiva formalmente y hacia el exterior aún sobre la base del juicio oral, de facto actúa
frecuentemente sólo como órgano de ejecución del Ministerio fiscal”. B. SCHÜNEMANN, La reforma del
proceso penal, trad. Mariana Sacher, Dyckinson, 2005, p. 43.
628
E. CARRANZA, Alternativen zur Freiheits- und Geldstrafe unter besondere Berücksichtigung der
Wiedergutmachung- eine Rechtsvergleich mit Südamerika und Vorschläge zum Ausbau des südamerikanischen
Sanktionensystems, Shaker, Aachen, 1996, pp. 125 y ss.
629
A. CERETTI, “Mediazione penale e giustizia. In-contrare una norma”, Studi in ricordo di
Giandomenico Pisapia, Volume Terzo, Criminologia, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 2000, pp. 727, 731, 733.
Ceretti fala da “perdita di centralità della visione legicentrica del diritto (che vuole, in base alla teoria classica
della democrazia, la legge quale espressione della sovranità popolare e capace di assicurare il legame tra il
ruolo del giudice e la democrazia) (…) In questa intricata matassa è senz` altro vero che il paradigma delle
mediazioni preconizza una lógica di degiuridizzazione e di degiudiziarizzazione e una partecipazione attiva
delle parti alla regolzione dei loro conflitti. Ed è altrettanto vero che con la mediazione si passa a risolvere
i conflitti da un modello conflittuale (quello del proceso) ad uno più consensuale”. A. CERETTI, “Mediazione
penale e giustizia. In-contrare una norma”, pp. 734, 739 y ss.
630
Schünemann no encuentra utilidad es las alternativas de consenso a las que recurre el legis-
lador alemán, porque con las conformidades o acuerdos procesales sólo se “remplaza la investigación de
la verdad material a realizar en el juicio oral como base de la sentencia, por el consenso del participante.
En otras palabras, mediante la sumisión del inculpado al marco de una sentencia acordada previamente,
relativamente suave, o al menos presentada por el tribunal como relativamente suave”. B. SCHÜNEMANN, La
reforma del proceso penal, p. 44.
631
A. CERETTI, “Mediazione penale e giustizia”, pp. 720 y 741.
211
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
632
Un análisis histórico de los medios de mediación, consenso y compensación entre los individu-
os tras la comisión de un delito indica que ellos no han sido utilizados para obtener un acercamiento o (re)
conciliación entre los individuos, sino para compensar y dar satisfacción del daño causado al clan (Sippe) o
a la familia del ofendido. La reparación servía para compensar el prestigio perdido por el clan tras el delito
y constituía una especie de recomposición del status quo. Esto demuestra que ellas no nacieron con la fi-
nalidad de incluir a las partes enfrentadas en la resolución del conflicto, sino directamente para poner fin al
conflicto mediante una compensación. W. STEFFEN, Der Täter-Opfer-Ausgleich und die Wiedergutmachung.
Historische Bezüge und moderne Ausgestaltung, Shaker Verlag, Aachen, 2005, p. 207.
633
Estas funciones de retracción del monopolio del Estado para la aplicación de la fuerza en la so-
lución de los conflictos no se condice con una disminución de su función de control social, que a través de
los medios informales o de “diversion” parece verse ampliada. K. BUTTIG, Die Wiedergutmachung der Folgen
einer Straftat, Sierke Verlag, Göttingen, 2006, pp. 243 y ss.
634
M. KILCHLING, “The meaning of Victim/Ofender Mediation in Austria and Germany from the
legal and criminological point of view”, Council of Europe Seminal on Mediation, Tirana, Albania, December
11-12, 1996, Mediation as a method for conflict solving, Demo-Droit CR (97) 2, Strasbourg, 2 March 1997;
SCHMITZ-GARDE, Täter-Opfer-Ausgleich, Wiedergutmachung und Strafe im Strafrecht. Eine Untersuchung zur
Vereinbarkeit von Täter-Opfer-Ausgleich und Wiedergutmachung mit der Aufgabe des (Straf-) Rechts sowie
Funktionen der Strafe und Zwecken der Bestrafung, Verlag Dr. Kovač, Hamburg, 2006; S. TRÄNKLE, Im Schatten
des Strafrechts, Duncker & Humblot, Berlin, 2007.
635
L. PICOTTI, “Giudice di pace e nuovi strumenti di diritto penal sostanziale per una giustizia con-
ciliativa. Considerazionei introduttive”, Picotti/Spangher, Verso una giustizia penale Conciliativa. Il volto deline-
ato dalla legge sulla competenza penale del giudice di pace, Giuffrè ed, Milano, 2002, pp. 137 y ss. Con especial
atención a los modelos de patteggiamento; E. DI DEDDA, “Il consenso delle parti nel processo penale. I riti
alternativi al dibattimento dopo la legge 12.6.2003 N. 134”, Cedam, Milan, 2003; E. DI DEDDA, “Il consenso
delle parti nel processo penale”, Cedam, Milan, 2002.
636
J. LEEST, “Restorative Justice in the Netherlands”, Newsletter of the European Forum for Victim-
Offender-Mediation and Restorative Justice, vol. 4, march 2003, pp. 3 y ss.
637
J.C. CABAÑAS GARCÍA, “El proceso penal español ante una perspectiva de Justicia Penal ne-
gociada”, en R.D.Proc., 2, 1991, pp. 233 y ss.; T. ARMENTA DEU, “La reforma del proceso penal: principios
irrenunciables y opciones de política criminal”, en RPJ, 3ª época, nº 58, 2000 (II), p. 283; M. NIETO, “Informe
España sobre mediación penal y Justicia Alternativa”, RP, 15, enero 2005, p. 209.
638
HIGHTON/ÁLVAREZ/GREGORIO, Resolución alternativa de conflictos y sistema penal. La me-
diación penal y los programas víctima-victimario, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, pp. 112 y ss. E. DEVOTO,
“Probation” e institutos análogos, 2ª ed, actualizada y ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pp. 178 y ss.
639
En esa línea la figura de la transacción del Derecho Penal de Brasil, aunque en ésta la víctima no
interviene en la búsqueda del consenso sino que lo hace el fiscal, y dicho acuerdo requiere necesariamente
de la homologación del juez. J. LEAL, “A súmula 696 do STFe a proposta de suspensão condicional do pro-
cesso criminal”, Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, Boletim nº 139, junho 2004, p. 10. Una propuesta de
212
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
lege ferenda, L. SICA, Justiça Restaurativa e Mediação Penal. O novo modelo de Justiça Criminal e de Gestão do
Crime, Lumen Iuris, Rio de Janeiro, 2007, pp. 225 y ss.
640
A. MADRIGAL, “Mediación Penal y Justicia Alternativa”, RP, 15, enero 2005, La Ley, España, pp.
204 y ss.
641
Para el caso chileno, en cuanto a las soluciones de consenso se señalan lesiones al principio
de defensa del imputado, derecho al juez natural y la presunción de inocencia. C. DEL RÍO FERRETI, “El
principio del consenso de las partes en el proceso penal y enjuiciamiento jurisdiccional: aclaraciones con-
ceptuales necesarias”, Revista Chileno de Derecho, 35, 1, p. 160.
642
Esto ya era denunciado por J. FIGUEIREDO DIAS en “Para uma reforma global do processo Penal
Português”, Para Uma Nova Justiça Penal, Almedina, Coimbra, 1983, pp. 235 y ss.
643
H. SCHÖCH, “Strafrecht im demokratischen Rechtsstaat. Zur konkreten Utopie der
Wiedergutmachung im Strafverfahren“, Festschrift für Maihofer zum 70. Geburtstag, Kauffmann/Mestmäcker/
Zacher (Hrsg.), Kostermann, Frankfurt a.M, 1988, p. 479.
213
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
no haya proceso penal (aunque ello no impida algún otro modo de imputación o
una renuncia a ejercer un control social).
214
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
2002, p. 34; D. GIL, “Toward a “radical” paradigm of restorative justice”, Handbook of Restorative Justice. A global
perspective, Sullivan/Tifft (Eds), Routledge, London/New York, 2006, p. 499.
649
VAN NESS/STRONG, Restoring Justice, Cincinnati, OH Anderson, 1997, p. 8.
650
M. ZERNOVA/ M. WRIGHT, “Alternative visions of restorative justice”, in Johnstone/Van Ness
(Eds), Handbook of Restorative Justice, Willan Publishing, USA, 2007, pp. 91 ss.
651
Para los partidarios de la concepción dominante, conocida como encounter conception, las par-
tes deben de tener la oportunidad de encontrarse y decidir la solución que más les satisfaga. “The restora-
tive nature of that process is guided by values which constrain and guide the process and which help de-
scribe its desired results”. G. JOHNSTONE/D. VAN NESS, “The meaning of restorative justice”, Johnstone/Van Ness
(Eds), Handbook of Restorative Justice, p. 17. Según Luna, la RJ es parte de un proceso holístico basado en la
comunicación entre todas las partes para resolver las causas y efectos del delito. La concepción holística de la
JR no excluye a los jueces y otros participles de la JT en el proceso de hacer justicia. Como dice: “The proce-
dural conception of restorative justice is only part of a comprehensive strategy for a more holistic approach
to punishment. As mentioned above, lawmakers and judges must also contribute to this endeavour, with
the former defining crime and setting broad boundaries of punishment and the latter reviewing each
proposed sanctioning plan against the backdrop of other cases and relevant normative concerns”. S. LUNA,
“Punishment Theory, Holism, and the Procedural Conception of Restorative Justice”, Utah Law Review, 2003,
1, p. 301.
652
La denominada concepción repadora “is that the response to crime must seek to repair the harms
resulting from crime. The restorative nature of that reparation is guided by principles which constrain and
guide justice processes and outcomes designed to bring healing”. G. JOHNSTONE/D. VAN NESS, “The meaning of
restorative justice”, Johnstone/Van Ness (Eds), Handbook of Restorative Justice, p. 17.
653
J. BRAITHWAITE, “Principles of Restorative Justice”, Von Hirsch/Roberts/Bottoms (Eds), Restorative
Justice and Criminal Justice. Competing or Reconcilable Paradigms?, Hart Publishing, Oxford/Portland, 2003,
pp. 8 ss.
654
La concepción transformadora “is the restorative insight that fundamentally we are relational be-
ings connected through intricate networks to others, to all humanity and to our environment. The restora-
tive nature of those relationships is guided by a vision of transformation of people, structures and our very
selves”. G. JOHNSTONE/D. VAN NESS, “The meaning of restorative justice”, p. 17. La JR es más amplia que
un procedimiento criminal y puede ser considerada como un nuevo método para resolver distinto tipo de
conflictos sociales. D. GIL, “Toward a radical paradigm of restorative justice”, p. 499.
655
M. ZERNOVA/ M. WRIGHT, “Alternative visions of restorative justice”, Johnstone/Van Ness (Eds),
Handbook of Restorative Justice, p. 100. Estos autores argumentan que: “In restorative justice a conference
could be compared with a small “truth and reconciliation commission”, where the background can be
explored…As for the suggestion (above) that mediations or conferences could serve as “small truth and
215
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
reconciliation commissions”, the findings of which could be reported to the “authorities responsible for
social policy”, radical critics would be rather sceptical of the potential of such practices to bring about the
changes which they considerer necessary and desirable for the success of restorative justice”. M. ZERNOVA/
M. WRIGHT, “Alternative visions of restorative justice”, pp. 102 y ss.
656
L. WALGRAVE, “Extending the Victim perspective towards a systemic restorative justice alternative”,
Cradford/Goodey Eds, Integrating a victim perspective within criminal justice: International debates, Ashgate, Aldershot,
2000, pp. 253 y ss.; “Restorative justice and the law: socio-ethical and juridical foundations for a systemic approach”, L.
WALGRAVE (Ed), Restorative Justice and the Law, Willan Publishing, USA, 2002, p. 192.
657
G. JOHNSTONE/D. VAN NESS, The meaning of restorative justice, p.7.
658
F. SCHWEIGERT, “Moral and Philosophical Foundations of Restorative Justice”, en Perry (Ed)
Repairing communities through restorative justice, American Correctional Association, Lanham, Maryland,
2002, p. 32. Por su parte Hassemer, sostiene que el consenso que la Justicia tradicional acepta es el con-
senso con las normas, sus mandamientos y decisiones, pero no es un consenso dentro del procedimiento
penal. El sistema penal tiende a la búsqueda de las decisiones más justas y las instancias de consenso no se
condicen con su estructura, pues ellas sólo pretenden reducir las complejidades procesales sin renunciar a
la imputación de un individuo como responsable. W. HASSEMER, “Konsens im Strafprozeß”, Michalke et al,
(Hrsg), Festschrift für Rainer Hamm zum 65. Geburtstag am 24. Februar 2008, De Gruyter, Berlin, 2008, p. 178.
659
En Alemania el recurso a la mediación viene en constante aumento y cada vez se le otor-
ga un significado mayor en la resolución del conflicto. K. SCHROTH, “Der Täter-Opfer-Ausgleich. Eine
Zwischenbilanz”, Michalke et al, (Hrsg), Festschrift für Rainer Hamm zum 65. Geburtstag am 24. Februar 2008,
De Gruyter, Berlin, 2008, pp. 684 y ss.
216
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
660
F. SCHWEIGERT, “Moral and Philosophical Foundations of Restorative Justice”, en Perry (Ed)
Repairing communities, p. 21.
661
H. JUNG, Der Täter-Opfer-Ausgleich als Weisung, p. 196.
662
P. GALAIN PALERMO, “Suspensión del proceso y tercera vía: avances y retrocesos del sistema
penal”, Revista Penal, 20, julio 2007, La Ley, España, p. 72.
217
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
663
Así J. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte Geral. Tomo I, 2a ed, Questões fundamentais a dou-
trina geral do crime, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 60; MÜLLER-DIETZ, ”Integrationsprävention und
Strafrecht”, T. Vogler (Hrsg.) Festschrift für Hans-Heinrich Jeschek, Berlin, 1985, p. 823; H. HASSEMER, Por qué no
debe suprimirse el Derecho Penal, Inacipe, México, 2003, p. 25.
664
Según Jakobs la pena no persigue fines preventivos, sino la confirmación del valor de la nor-
ma como pauta de conducta para todos los ciudadanos: “die Sanktion hat nicht einen Zweck, sondern
ist selbst Zweckerreichung, sc. Feststellung der unveränderten Wirklichkeit der Gesellschaft“. G. JAKOBS,
Norm, Person, Gesellschaft. Vorüberlegungen zu einer Rechtsphilosophie, 2 Auflage, Duncker & Humbolt, Berlin,
1999, p. 106.
665
J. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte Geral, pp. 80 y ss.
666
P. GALAIN PALERMO, La reparación como equivalente funcional de la pena.
218
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
667
Partiendo de otra perspectiva, pero llegando a conclusiones semejantes, Cid Moliné: “En vez de
concebir el paradigma proporcionalista como el principio básico para distribuir los castigos, parece una
perspectiva más razonable plantear la rehabilitación del/a delincuente y los procedimientos de Justicia
Restauradora como objetivos primarios y plantear la Justicia Penal proporcionalista como último recurso
y como garantía en referencia a los anteriores sistemas”. J. CID MÓLINÉ, “Medios alternativos de solución de
conflictos y derecho penal”, REJ, 11, 2009, Universidad de Chile, p. 127.
668
No tenemos evidencias que la JR es la major solución para las víctimas, a veces, las víctimas
consideran los programas de JR como una estrategia que pretende sólo la rehabilitación del delincuente.
Ellas no creen que esos procesos puedan ser considerados un castigo. Facilitadores y mediadores general-
mente evitan expresar una pública desaprobación o reproche por el mal comportamiento de los autores
y se concentran casi en exclusiva sobre la personalidad de estos y su comportamiento futuro. “Further
finding which puts into question the centrality of victims within this restorative project is that over half of
all interviewees thought that the main -or even the only- beneficiaries of the conferences were offenders”.
M. ZERNOVA, “Aspirations of restorative justice proponents and experiences of participants in family group
conferences”, British Journal of Criminology, 47, 2007, p. 498.
669
S. SHARPE, “The idea of reparation”, Johnstone/Van Ness (Eds), Handbook of Restorative Justice, p.
29.
670
J. DE VICENTE REMESAL, El comportamiento postdelictivo, Universidad de León Secretaría de
Publicaciones, 1985.
671
F. RUI DO CARMO, “O Ministério Público face à pequena e média criminalidade (em particular,
a suspensão provisória do processo e o processo sumaríssimo)”, en RMP, n° 81, Lisboa, 2000, p. 134.
672
P. GALAIN PALERMO, “Suspensão do processo e terceira via: avanços e retrocessos do sistema
penal”, Monte Ferreira et. al (Orgs.) Que Futuro para o Direito Processual penal? Simpósio em Homenagem ao
Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, por ocasião dos 20 Anos do Código de Processo penal, Coimbra Editora,
Coimbra, 2008, pp. 613 y ss.
219
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
ver,673 no tiene parangón en el derecho comparado, pues ninguna otra admite tan
amplia participación de los implicados en la formación del diálogo. Si bien esta
norma puede tener como antecedente el § 153 a StPO, se diferencia del mismo
en que permite la intervención de la víctima (assistente) para la obtención del
consenso. Las normas que permiten la suspensión condicional del proceso y el
sobreseimiento por allanamiento (Roxin), parten de la idea de que se trata de
una solución de consenso, que todo lo justifica y legitima, porque son aptas para
alcanzar la paz jurídica.674 Sin embargo, este consenso es siempre relativo, pues
el acuerdo de reparación que permite la discrecionalidad del fiscal o la exención
de la punibilidad requieren de la aceptación del juez y del presunto autor (no así
de la víctima, salvo en el sistema de Portugal), es decir, que en cualquiera de los
dos casos se trata de una relativa solución de consenso. El sistema portugués se
inspira en el fin último de la JR y acepta una solución de consenso sin renunciar a
la intervención judicial, mientras que en el sistema inspirador del portugués (cfr.
§ 153a StPO), el consenso se limita a una “componenda” o “negociación” entre el
fiscal y el presunto autor.675
La suspensión condicional del proceso del sistema portugués es una solu-
ción muy próxima a la mediación o la conciliación, que atiende a los reclamos
de la política criminal en relación a la criminalidad de mediana y leve entidad.676
La figura legislada en los artículos 281 y siguientes se ve exonerada de todas las
673
M. LOPES MAIA GONÇALVES, Código de Processo Penal. Anotado-Legislação Complementar, 16ª
ed, Almedina, Coimbra, 2007, p. 609.
674
W. HASSEMER, “Konsens im Strafprozeß”, Michalke et al, (Hrsg), Festschrift für Rainer Hamm zum
65. Geburtstag am 24. Februar 2008, De Gruyter, Berlin, 2008, pp. 182, 186, 188.
675
El § 153a StPO exige en general de la conformidad del juez, excepto cuando se trate de delitos
(Vergehen) que no estén amenazados con una pena de alzada en el mínimo (por ejemplo, cuando se trata
de un delito simple, según el § 38 StGB, aquellos que no superen un mes de pena como mínimo) o que
sus consecuencias sean mínimas (por ejemplo, se pretende excluir la posibilidad del sobreseimiento puro
o condicionado en aquellas ofensas patrimoniales que excedan un determinado monto (por ejemplo,
en los estados de Schleswig-Holstein, Niedersachsen y Hessen. Por consiguiente, para que sea posible
recurrir a los parágrafos 153 y 153a del StPO, el valor del daño ocasionado no puede superar los 25 Euros.
B. ELSNER/J. PETERS, “The Prosecution Service Function within the German Criminal Justice System”, en
Jehle/Wade (Eds), Coping with Overloaded Criminal Justice Systems. The Rise of Prosecutorial Power Across
Europe, Springer, Berlin/Heidelberg, 2006, pp. 220 y 222) así como en los casos de violencia doméstica (en
el Land de Niedersachsen, debido al interés público que existe en la persecución de este tipo de delitos. B.
ELSNER/J. PETERS, “The Prosecution Service Function within the German Criminal Justice System”, p. 221, nota
18). Todas estas decisiones de política criminal en la persecución de los delitos según la lógica del principio
de oportunidad, corresponden a cada uno de los Länder que componen la República Federal Alemana,
porque la norma procesal penal sólo dice que el límite para la suspensión condicional del proceso se ubica
en los delitos de hasta un año de pena.
676
Véase que es justamente en este tipo de delitos en los que se produce un enfrentamiento
personal entre el autor y la víctima, que el sistema penal no ha sabido dar cabal satisfacción por medio de
las penas.
220
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
677
Sobre la situación de la víctima, por todos P. RIESS, “Die Rechtsstellung des Verletzen im
Strafverfahren”, Gutachten C für den 55, Deutschen Juristentag, Beck´sche Verlag, München, 1984, pp. C 14
y ss.; “Der Strafprozeß und der Verletzte –eine Zwischenbilanz”, Jura, 1987, Heft 5, pp. 281 y ss, 290 y ss.
678
M. DA COSTA ANDRADE, “Consenso e oportunidade (Reflexões a propósito da suspensão pro-
visória do processo e do processo sumaríssimo)”, en Jornadas de Direito Processual Penal. O novo Código de
Processo Penal, Almedina, Coimbra, 1988, p. 350. Así también lo entiende la jurisprudencia; 797/03 senten-
cia 550/03, fojas 41, caso citado.
679
De las estadísticas que se ofrecen hasta el año 1998, esta norma (existente desde 1995, con
modificaciones) no había tenido mucha aplicación, por distintos motivos, entre ellos: desconocimiento
de las autoridades, la costumbre del trabajo burocrático de los funcionarios del Ministerio Público, el
cumplimiento de mayores formalidades que la simple deducción de acusación, la carencia de medios.
Todas ellas refutadas por F. RUI DO CARMO en “O Ministério Público face à pequena e média criminalidade”,
pp. 138 y ss.
680
A. MIRANDA RODRÍGUEZ, “Os processos sumário e sumaríssimo”, p. 538.
681
El proceso penal portugués se encamina a un sistema de penas sustitutivas a la prisión para la
pequeña y mediana criminalidad. A. MIRANDA RODRÍGUEZ, “Os processos sumário e sumaríssimo”, p. 538.
221
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
222
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
ración con el sistema penal alemán, resulta difícil no asociar al artículo 281 CPP
con el AE-WGM de 1992,685 porque ha ido más allá que la solución alemana del
§ 153a StPO, por una cuestión de la franja de delitos que acepta y por la posibi-
lidad que deja abierta de llegar a una mediación o a una conciliación entre las
partes.686 El problema mayor que plantea esta decisión del legislador portugués
a la doctrina penal, se relaciona con la presunción de inocencia del sujeto que
acepta voluntariamente realizar determinadas tareas de reparación o cumplir con
determinadas condiciones o reglas de conducta, sin una previa declaración de
culpabilidad. Lamentablemente, por problemas de extensión este problema aquí
sólo puede ser mencionado.687
Debe elogiarse la propuesta del Código Procesal Portugués, en cuanto
el artículo 281 permite al fiscal de acuerdo con el juez competente, proponer
una solución reparatoria que debe contar con la aprobación del sospechado,
y en la que puede opinar la víctima, que permita suspender el proceso hasta
tanto se cumpla la condición pactada. De esta forma, no sólo el proceso penal
sino también la pena, pueden ser sustituidos por una solución de consenso. En
definitiva, tal como han sido legislados en Portugal los artículos 281 y 282 CPP
constituyen una solución procesal penal que bien podría denominarse como
una tercera vía penal688 y demuestra que no era necesario legislar una nueva
instancia de consenso, para responder a las exigencias de la Unión Europea en
relación a la implementación de formas alternativas de resolución del conflicto
penal.
685
J. BAUMANN, Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung. Arbeitskreis Deutscher, Österreichischer
und Schweizerischer Strafrechtslehrer, Beck, München, 1992; H. SCHÖCH, “Der Alternativ-Entwurf
Wiedergutmachung”, Wiedergutmachung und Strafrechtspraxis. Erfahrungen, neue Ansätze,
Gesetzesvorschläge. Bericht über das Forum 1992 für Täter-Opfer-Ausgleich und Konfliktschlichtung vom 10. bis
12. April 1992 in Bonn, 1993.
686
El mismo Figueiredo Diaz acepta que la norma portuguesa se inspiró en el § 153 a StPO y en la
inclusión del principio de oportunidad. J. FIGUEIREDO DIAZ, “Para uma reforma global do processo penal
português”, en Para uma nova Justiça Penal, Almedina, Coimbra, 1983, pp. 189 y ss.
687
P. GALAIN PALERMO, “Suspensión del proceso y tercera vía”, p. 71; P. GALAIN PALERMO
“Suspensión condicional del proceso a cambio de reparación: ¿Una forma anómala de decretar el sobre-
seimiento?”, Sistema Penal, 2, abr-jun- 2008, Ubijus, México, p. 65; P. GALAIN PALERMO, La reparación como
equivalente funcional de la pena.
688
C. ROXIN, “Die Wiedergutmachung im strafrechtlichen Sanktionensystem”, en Wege und
Verfahren des Verfassungslebens. Festschrift für Peter Lerche zum 65. Geburtstag. Badura/Scholz (Hrsg),
München, 1993, ps. 48 y ss.
223
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
689
Para algunos, este importante papel de la mediación comenzó con la Ley de los Juzgados de
Paz, Nr. 78/2001, que delinió muchas de las características actuales de este tipo de solución de conflitos.
Ver J.P. SCHMIDT, “Mediation in Portugal”, Hopt/Steffek (Hrsgs), Mediation. Rechtstatsachen, Rechtvergleich,
Regelungen, Mohr Siebeck, Tübingen, 2008, pp. 833 y ss.
690
G. BEMMANN, “Täter-Opfer-Ausgleich im Strafrecht”, JR, Heft 6, 2003, p. 227. La Mediación no es
totalmente informal porque tiene sus propios principios, técnicas y estructuración en fases. G. VARONA, La
mediación reparadora, p. 179.
691
L. GORDILLO SANTANA, La Justicia Restaurativa y la Mediación Penal, Iustel, Madrid, 2007, p. 369.
692
A. CERETTI, “Mediazione penale e giustizia”, pp. 718 y ss.
224
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
225
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
226
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
698
Para evitar cualquier contradicción con el principio de inocencia, hay autores que incluso recla-
man la necesaria intervención del juez penal para comprobar la culpabilidad del autor, cuando exista en el
caso concreto una confesión por parte del autor, que requiere de un convencimiento y declaración de cul-
pabilidad por parte del juez. A. KONDZIELA, “Täter-Opfer-Ausgleich und Unschuldvermutung”, MschKrim,
1989, pp. 187 y ss.; también J. LAMPE, “Wiedergutmachung als dritte Spur des Strafrechts?”, Goltdammer’s
Archiv für Strafrecht, Heidelberg, 1993, pp. 490 y ss.
699
G. BEMMANN, “Täter-Opfer-Ausgleich im Strafrecht”, p. 229.
700
L. SICA, Justiça Restaurativa e Mediação Penal, p. 132.
701
De similar opinión K. BUTTIG, Die Wiedergutmachung, p. 298.
702
El juez ni siquiera tiene la posibilidad de controlar si existió una libre disposición de voluntad de
las partes en el momento del acuerdo y tampoco puede homologar el acuerdo entre las partes. Por esta
razón, este acuerdo no puede ser considerado un título ejecutivo, como acontece en el Derecho Laboral.
J.P. SCHMIDT, ”Mediation in Portugal”, pp. 832 y ss.
227
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
F. Conclusión
703
En un trabajo anterior me había pronunciado sobre la posibilidad de admitir la mediación den-
tro del proceso bajo la dirección del juez. P. GALAIN PALERMO, “Formas de consenso”, pp. 79 y ss.
704
J. CONDE CORREIA, “O papel do Ministério Público no regime legal da mediação penal”, Revista
do Ministerio Público, 11, Out-Dez 2007, p. 58.
705
Téngase en cuenta que la resocialización sigue siendo un fin esencial del “proceso” de medi-
ación entre el autor y la víctima. Por todos G. BEMMANN, “Täter-Opfer-Ausgleich im Strafrecht”, p. 228.
706
Se dice que: “A tentativa de separar as águas entre Tribunal e política criminal não pode, assim,
deixar de suscitar perplexidade... A verdade é que a política criminal constitui uma irredutível categoria
transcendental de toda a decisão do tribunal criminal. Ao decidir do se, do como e do quanto duma con-
denação penal, o Tribunal cumpre a lei, dando expressão aos desígnios de política criminal... em todos
os preceitos legais convocados para a solução do caso”. M. DA COSTA ANDRADE, “Lei-Quadro da Política
Criminal (Leitura crítica da Lei n.° 17/2006, de 23 de Maio)”, Revista de Legislação e de Jurisprudência, Maio-
Junho 2006, 3938, Coimbra Ed, p. 275.
707
M. DA COSTA ANDRADE, “Lei-Quadro da Política Criminal (Leitura crítica da Lei n.° 17/2006, de
23 de Maio)”, pp. 266 y s. Este autor habla de “um projecto de política criminal exclusivamente virado para
a actuação do Ministério Público e das polícias criminais”. M. DA COSTA ANDRADE, “Lei-Quadro da Política
Criminal (Leitura crítica da Lei n.° 17/2006, de 23 de Maio)”, p. 268.
228
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
708
Este tipo de propuestas es considerada como “híbrida”, en la que los fines de la JR y la JT se
aproximan y se ligan en un mismo sistema. D. VAN NESS, “Creating restorative systems”, Walgrave (ED),
Restorative Justice and the Law, Willan Publishing, USA, 2002, p. 145.
709
En mi opinión las soluciones de consenso deben ubicarse dentro del derecho penal según la
siguiente propuesta: no hace falta abandonar el modo tradicional de administrar Justicia Penal si dentro del
proceso penal se puede brindar mayor participación a la víctima y al autor en la resolución del conflicto, y si se
favorece dentro del procedimiento penal la posibilidad de hacer acuerdos de reparación, en los que también
participe la víctima (cfr. Art. 281 y ss CPP). P. GALAIN PALERMO, La reparación como equivalente funcional de
la pena, en vías de publicación.
710
En el caso alemán, a partir de la Opferschutzgesetz implementada en 1986 los esfuerzos se cen-
traron en impulsar el Adhäsionsprozeβ (proceso adhesivo, cfr. §§ 403 406c StPO), para ofrecer mayores po-
sibilidades de participación a la víctima en el proceso penal. Sin embargo, según la doctrina alemana ellos
no tuvieron mayor éxito, por el mero hecho de estar tan arraigada en los operadores de la administración
de Justicia Penal la histórica separación entre la sede penal y la civil para la Entschädigung des Verletzten o in-
demnización del daño. B. SCHÜNEMANN, “Zur Stellung”, p. 193 y ss; T. WEIGEND, “Das Opferschutzgesetz-kleine
Schritte zu welchem Ziel?”, en NJW, 1987, pp. 1.170 y ss; P. RIEΒ/H. HILGER,“Das neue Strafverfahrensrecht-
Opferschtzgesetz und Strafverfahren-sänderungsgesetz 1987”, NStZ, 1987, pp. 145 y ss; B. BANNENBERG/P.
UHLMANN, “Die Konzeption des Täter-Opfer-Ausgleichs in Wissenschaft und Kriminalpolitik”, en Täter-
Opfer-Ausgleich in Deutschland. Bestandsaufnahme und Perspektiven, Bundesministerium der Justiz, Bonn,
1998, p. 27. El parágrafo 403 StPO otorga a la víctima la facultad de ejercicio en el proceso penal de la acción
civil derivada del delito como forma de resolver determinadas pretensiones de corte civil en el juicio penal
(fundadas en la normativa civil), en base al principio de economía procesal. Sin embargo, ocurre que el
proceso adhesivo –prácticamente- no se utiliza en Alemania, habiéndose convertido en un concepto de
229
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
pura teoría. C. ROXIN, “Die Wiedergutmachung im strafrechtlichen Sanktionensystem”, Wege und Verfahren
des Verfassungslebens. Festschrift für Peter Lerche zum 65. Geburtstag. Badura/Scholz (Hrsg), München, 1993,
p. 302; P. RIESS, “Der Strafprozeß und der Verletzte –eine Zwischenbilanz”, Jura, deGruyter, Berlin-New York,
1987, p. 283.
711
G. VARONA, La mediación reparadora, p. 455.
712
J. FIGUEIREDO DIAS, “Autonomia do Ministério Público e seu dever de prestar contas à comu-
nidade”, pp. 193 y 199.
713
De las encuentas criminológicas se pueden deducir dos conclusiones de interés que deberían
ser consideradas por el legislador al momento de plantearse la necesidad u oportunidad de introducir la
mediación como una sanción penal o como alternativa al proceso penal y a la pena. En primer lugar, si co-
existieran dentro del sistema penal la reparación y la mediación como consecuencias jurídicas autónomas,
la reparación debería tener prioridad frente a la mediación. En segundo lugar, las víctimas encuestadas pre-
230
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
fieren obtener como consecuencia penal la reparación del daño sin tener que confrontarse (nuevamente)
para ello con el autor. Este dato es de suma importancia para entender la importancia de la reparación no
sólo frente a la pena sino también frente a otro tipo de resolución alternativa de conflicto (vgr. mediación).
La reparación se diferencia de la mediación en que aquella pretende formalizar lo informal, no informalizar
lo formal. D. HERTLE, Schadenswiedergutmachung als opfernahe Sanktionsstrategie. Eine dogmatisch-Em-
pirische Untersuchung, Lang, Frankfurt/Main, 1994, p. 250.
714
De similar opinión Da Costa Andrade: “(...) no esencial se espera um aumento da eficácia da res-
posta à pequena criminalidade, alargando-se o recurso a figuras como a suspensão provisória do processo
(artigo 281.° do Código de Processo Penal), o arquivamento em caso de dispensa de pena (artigo 280.° do
Código de Processo Penal), o processo sumaríssimo (artigos 392.° e segs. Do Código de Processo Penal),
etc. Só que, mais uma vez, não se vê como possa alcançar-se o efeito almejado, tratando-se de figuras
processuais cuja actualização depende sempre da intervenção necessária e decisiva do Tribunal, que a Lei-
Quadro da Política Criminal apostou em deixar fora do regime das orientações”. M. DA COSTA ANDRADE,
“Lei-Quadro da política criminal”, p. 277.
715
C. SANTOS, “A mediação penal”, p. 101, nota rodapé 24. Repárese que la suspensión de los
plazos de prescripción del proceso penal van hasta la fecha fijada para el cumplimiento del acuerdo de
reparación (cfr. Art. 7.2). Sólo el cumplimiento del acuerdo permite la resolución definitiva del conflicto, por
lo que en los hechos la mediación es la “consagração de uma vera suspensão do processo”. A. LAMAS LEITE,
Mediação Penal de Adultos, p. 98.
716
La ley nada dice sobre el contenido del acuerdo de reparación, lo que ha llevado a la doctrina
a suponer que el mismo no puede consistir “em algo diferente de deveres, obrigações, injunções ou regras
de conduta (...) Contudo, seria farisaico negar a tais imposições -chamemos-lhe assim-um carácter restriti-
vo, em maior ou menor medida, de direitos fundamentais (...) Tudo indica estarmos perante um meio de
constrangimento do arguido orientado para o cumprimento de um acordo omposto por cláusulas que,
na sua base, têm um conteúdo sancionatório e que, bem vistas as coisas, muito se aproxima das injunções
e regras de conduta a que se refere o art. 281.° do CPP, tambiém elas penhor de que o seu cumprimento
levará ao arquivamento do processo (art. 282.°, n.° 3, do CPP)”. A. LAMAS LEITE, Mediação Penal de Adultos,
pp. 88 y ss.
231
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
Véase que ya la doctrina portuguesa asume que “na verdade, aquilo que o
legislador previu como o regime da mediação, de um prisma material, se aproxi-
ma -e devia ainda aproximar-se em maior medida, ao que cremos- da suspensão
provisória do processo”.717 El sistema penal portugués no necesita agregar nuevas
formas alternativas para la resolución de los conflictos penales, porque la nor-
mativa existente (vgr. suspensión condicional del proceso, sobreseimiento con
dispensa de pena, etc.) contempla la mayoría de los postulados de la JR, admite
el principio de oportunidad y cumple con las exigencias normativas de la Unión
Europea.
En realidad en Portugal el problema es otro, y reside en cómo compaginar
y aplicar correctamente todos los medios alternativos existentes, que todavía no
han sido eficazmente utilizados en la praxis.718
En definitiva, entre otras cosas, en esta contribución al debate que tiene que
tener lugar en la doctrina portuguesa, se ha pretendido destacar el acierto de la
política criminal seguida por el Código Procesal Penal de 1987 en relación a las
formas de consenso, que se ajustaba al espíritu de la JR en muchas disposiciones
que reconocían la alternatividad en la resolución del conflicto. Vaya en esta de-
fensa del sistema penal normativo y político criminal portugués instaurado en
aquel cuerpo normativo (que mucho le debe al homenajeado con esta publica-
ción) mi humilde tributo a su principal mentor: el Prof. Dr. Jorge de Figueiredo
Dias, verdadero ejemplo de vocación universitaria para las generaciones actuales
y futuras.
717
A. LAMAS LEITE, Mediação Penal de Adultos, p. 89. Este autor luego es más contundente y ex-
presa: “a desistência surge como o último passo de um processo negocial com intervenção de um terceiro
imparcial; conduz à aplicação de obrigações, regras de conduta ou injunções sobre o arguido; só opera to-
dos o seus efeitos em caso de cumprimento do acordo, estando assim sujeita a uma condição suspensiva
(...) Destarte, estamos perante um mecanismo que, apesar do seu nomen iuris é, na prática, uma suspensão
provisória do processo”. A. LAMAS LEITE, Mediação Penal de Adultos, pp. 116 y ss.
718
M. FERREIRA MONTE, “Do Princípio da Legalidade no Processo Penal e da Possibilidade de
Intensificação dos Espaços de Oportunidade”, RMP, 101, 2005, pp. 71 y ss.; también A. LAMAS LEITE, A
Mediação Penal de Adultos, p. 36, nota 49.
232
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
A. Introducción
719
Este trabajo fue publicado originalmente en Revista do Ministerio Publico, Ano 27, Abr-Jun 2006,
106, Lisboa, pp. 43-82.
720
H. JUNG, Einheit und Vielfalt der Reformen des Strafprozessrechts in Europ, Goltdammer`s Archiv für
Strfrecht (GA), 2002, pp. 65 y ss.
721
La JR se desarrolló en el derecho penal juvenil y luego en el de adultos para determinado tipo
de criminalidad de leve y mediana envergadura, como un modelo opuesto a la Justicia Retributiva, in-
tentando evitar la exclusión y la estigmatización de las soluciones tradicionales. El objetivo final es la res-
tauración del balance de relaciones sociales dañado por el delito, buscando la solución del conflicto sin
necesidad de sentencia judicial a través de un acuerdo entre delincuente y víctima en el que la sociedad
también actúe, aunque fuera a través de la persona del mediador. De esta forma el delincuente asumiría su
responsabilidad y reconocería a su víctima restableciendo el equilibrio perdido. B. HUDSON, Understanding
justice. An introduction to ideas, perspectives and controversies in modern penal theory, 2. ed. Open University
Press, Buckingham/Philadelphia, 2003, pp. 81 y 92; H. ZEHR/H. MIKA, Fundamental concepts of restorative
justice. Restorative Justice. Ashgate, Dartmouth, London: Declan Roche, 2003, pp. 48 y ss.
722
M. KILCHLING, “The meaning of Victim/Ofender Mediation in Austria and Germany from the
legal and criminological point of view”, ponencia presentada en el Council of Europe Seminal on Mediation.
Albania: Tirana, December 11-12, 1996, en Mediation as a method for conflict solving, Demo-Droit CR (97) 2,
Strasbourg, 2 March 1997, p. 2.
723
N. CHRISTIE, “El derecho penal y la sociedad civil. Peligros de la sobrecriminalizacion”, Memorias
XX Jornadas Internacionales de Derecho Penal. Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 61 y ss.
233
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
724
A. GARCÍA-PABLOS, Tratado de Criminología. (Introducción. Modelos teóricos explicativos de la
criminalidad. Prevención del delito. Sistemas de respuesta al crimen), 2. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999,
pp. 993 y ss.
725
El 10º Congreso de Naciones Unidas sobre Prevención del delito y Justicia Penal celebrado en
Viena en abril de 2000 propuso incrementar la adopción de mayores modelos de Justicia Restauradora o
de introducir la reparación en los distintos sistemas penales. HUDSON, Understanding justice, p. 76; también
D. VAN NESS, “Proposed UN basic principles on the use of restorative justice: recognizing the aims and lim-
its of restorative justice”, en von Hirsch/Roberts/Bottoms/Roach/Schiff (ed.). Restorative justice and criminal
justice: competing or reconcilable paradigms. Oxford: Hart Publishing, 2002.
726
S. WALTHER, “Communication over confrontation: modern criminal procedure in transformation”,
Criminal justice between crime control and due process. Convergence und divergence in criminal procedure
systems. Berlin: Eser/Rabenstein (Hrsg.), 2002, pp. 367 y ss.
727
La primera ha sido definida como: “una estrategia trilateral de control social, en la que un ter-
cero fomenta un acuerdo, sin imponerlo a las partes en conflicto. Cuando el contenido de dicho acuerdo
se basa en la reparación del daño a la víctima, se habla de un control social de estilo compensatorio. Si,
además, aspira a la recomposición de las relaciones interpersonales, estaríamos ante un estilo conciliatorio”.
G. VARONA, La mediación reparadora, p. 445.
728
Diferenciando entre distintas formas de componenda se ha dicho: “Mientras que en la concilia-
ción la solución es fruto de un juzgamiento en ejercicio de la potestad de jurisdicción oficial con facultades
de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, en la mediación es fruto de un acuerdo razonable, y en el arbitraje
234
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
fruto de una solución a la que se arriba por el ejercicio de una potestad jurisdiccional privada que no puede
hacerse ejecutar por quien la obtuvo”. M. CALVO, “Jueces conciliadores. Asistencia letrada obligatoria en las
instancias de conciliación, arbitraje y mediación. Creación de la instancia de mediación”, Estudios de Derecho
Procesal en Homenaje a Adolfo Gelsi Bidart. Montevideo, FCU, 1999, p. 603.
729
La posición, al parecer dominante, de la actual orientación criminológica entiende a la
Victimología como aquel sector de la Criminología que se encarga del estudio de la persona que sufre en
forma directa la actividad criminal, pero además, sostiene que el autor no es el único agente del crimen
y la víctima no debería ser sólo un instrumento pasivo del delito. Ver G. GULOTA, “La vittimologia: aspetti
criminologici en Trattato di criminología, medicina criminologica e psichiatria forense, n. 3”, La criminología
e il diritto penale, Milano, Giuffrè Editore, 1987, pp. 107 y ss.; E. FATTAH, La victime est-elle ocupable? Le rôle de
la victime dans le meurtre en vue de vol, Montreal, Les Presses Univ., 1971, p. 113.
730
Se critica la irracionalidad y burocracia del sistema tradicional y la Justicia Penal, en palabras de
Hulsman: “El sistema es como una cadena sobre la cual avanza el imputado; cada uno de los encargados
aprieta, por ende, su respectivo perno, y al final de la cadena sale terminado el producto del sistema:
una vez cada cuatro, un preso”. L. HULSMAN, Sistema penal y seguridad ciudadana hacia una alternativa,
Barcelona, Ariel, 1984, p. 49. Los abolicionistas han recurrido a la reparación (como a la mediación o la
conciliación) como un mecanismo sustitutivo (informal) o alternativa al sistema penal tradicional que aleja
a las partes “naturales” en lugar de fomentar su acercamiento. Algunos autores partidarios de abolir el sis-
tema penal como Hanak, han admitido que incluso cuando una victima recurre a denunciar la comisión
de un delito en su contra, su interés no se centra en el inicio de un proceso penal o en lograr el castigo del
causante del mismo sino en una resolución del conflicto, que podría resumirse en una indemnización o en
obtener protección inmediata en casos de violencia doméstica.
731
Convenio 116 del Consejo de Europa de 1983; Recomendación (85) 11 del Comité de Ministros
del Consejo de Europa sobre la posición de la víctima en el marco del derecho penal y del proceso penal,
de 28.06.1985; Recomendación (87) 21 del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 17.09.1987 sobre
asistencia a las víctimas y la prevención de la victimización; la Declaración sobre los principios fundamen-
tales de Justicia para las víctimas del delito y del abuso de poder de la ONU en 1985; el artículo 63 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica de 22.11.1969).
235
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
732
J. FAGET, “La médiation pénale: une dialectique de l`ordre et du désordre”, Déviance et Société,
1993, p. 221; G. DAVIES/H. MESSMER, Making amends: mediation and reparation in criminal justice, Londres,
1992; citados por Procesos Penales de Europa (Alemania, Inglaterra y País de Gales, Bélgica, Francia, Italia),
Assocition de Recherches Pénales Européennes (ARPE), Dirección de Mireille Delmas-Marty. Trad. de Pablo
Morenilla. Edijus, 2000, p. 666. De allí que deba entenderse que las alternativas al proceso tradicional deben
ir acompañadas de la idea de la reparación.
733
Así el modelo brasileño que acepta la transacción entre fiscal e imputado. Art. 76 Lei 9.099/95;
L.F. GOMEZ, “Naturaza jurídica da suspensão condicional do processo”, RPCC, 6, 1996, pp. 241 y 243 y ss.
734
En el sistema uruguayo la Ley de Cheques 14.412 admite en su Art. 59 la extinción de la preten-
sión penal siempre que el autor de un cheque (sin fondos, en cuenta ajena, cuyo pago haya frustrado) haya
pagado el importe del cheque, los intereses bancarios corrientes por las operaciones activas y los gastos y
honorarios arancelarios que se hubieren ocasionado. Esta “negociación” entre el autor (librador del cheque)
y la víctima generalmente opera en sede policial. Cuando se hubiere iniciado el procedimiento penal,
la extinción operará si el referido pago se realiza antes de la acusación del Ministerio Público. Este es un
claro ejemplo en el que la reparación del daño sirve al autor para “librarse” o dar por concluido el proceso
penal, y a la víctima, para ver resarcidos sus derechos sin necesidad de recurrir a sede civil. Además, pone
en tela de juicio la estricta separación entre los sistemas penal y civil, cuyos límites parecen difuminarse,
puesto que a la comisión de un hecho antijurídico, típico y “presuntamente” culpable le corresponderá tras
la reparación del daño la extinción de la pretensión. De esta forma la sanción penal parecería sustituirse
por una especie de “sanción civil”, puesto que el pago de la cantidad debida más intereses y otros gastos
236
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
accesorios constituyen generalmente la totalidad de las sumas a las que condena el juez civil al perdidoso.
En estos supuestos, como también sucede en Francia en materia de cheques, la reparación adquiere una
importancia inusitada y pasa a integrar el contenido de una sanción de naturaleza civil que pone fin al
proceso penal y satisface patrimonialmente a la víctima. Se debe mencionar que no se trata de una im-
posición judicial sino de un acuerdo fruto de la negociación de las partes involucradas que se incluye en el
proceso penal en atención de la importancia del bien jurídico tutelado por tratarse de un instrumento de
pago muy utilizado en la práctica comercial (el cheque), que ha llevado al legislador a su protección penal
por comprometer la fe pública. Una figura similar se encontraba en el Código Penal español anterior, en
cuyo Art. 565 bis b) se ofrecía la exención de responsabilidad al librador que hiciera efectivo el importe del
cheque. Esta excusa absolutoria (Sentencia de 19.121975) ha sido duramente criticada por la doctrina, a tal
punto que ha desaparecido del código vigente. M. BAJO FERNÁNDEZ, Manual de derecho penal (parte especial),
Delitos patrimoniales y econômicos, Madrid: Ceura, 1987, pp. 386 y ss.
735
H. SCHREIBER, “Die Bedeutung des Konsenses der Beteiligten im Strafprozeβ”, G. Jakobs (Hrsg.),
Rechtsgeltung und Konsens, Berlin, Duncker & Humblot, 1976, pp. 71 y ss.
736
§ 153 a del Código Procesal alemán (en adelante StPO).
737
Art. 281 del Código Procesal portugués (en adelante CPPP).
738
Incluso el juez puede rechazar la elección del proceso acelerado por parte del fiscal o decidir
unilateralmente el sobreseimiento libre cuando los hechos sometidos a su juicio le parecen de escasa
gravedad. También puede de acuerdo con el fiscal decretar un archivo judicial de casos relativos a la pe-
queña delincuencia o contra la seguridad del Estado, así como con el consentimiento del acusado (por
ejemplo frente a la reparación del daño), puede acordar con el fiscal suspender la persecución penal.
237
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
Sin embargo, en la práctica alemana se tornó cada vez más frecuente un acuerdo
sobre la medida de la pena y un acortamiento de la vista oral, en particular en los
asuntos relacionados con los delitos y la delincuencia económica.739
Este hecho llevó paulatinamente a la aceptación práctica de procesos in-
formales de negociación que permitían llegar a acuerdos informales (informelle
Absprachen), los que se realizaban en asuntos de cierta complejidad como en la
materia económica, en los cuales, como en el plea bargaining anglosajón, el reco-
nocimiento de la participación en determinados hechos por parte del acusado
traería aparejada una promesa de reducción de la pena por el juez. De esta forma
el proceso se vería acortado en su fase contradictoria y de diligencia de la prueba,
pero además, permitiría una negociación sobre el propio objeto del mismo.740 Por
ello, ante dicha práctica del Acuerdo Informal, y considerando que el legislador
alemán desde 1975741 reforma constantemente su procedimiento penal en bús-
queda de mayor celeridad, la Ley para la Fijación de Acuerdos Compensatorios
739
AAVV. Sistemas de proceso penal en Europa, Dirección Ramón Maciá. Barcelona: Cedecs, 1998, p.
31. En los proceso relacionados con delitos económicos se negocia sobre la recepción de la prueba o el
objeto del proceso, pero especialmente sobre el resultado del procedimiento, renunciando a interponer
recursos en aras de la celeridad o de reparar los daños ocasionados el acusado puede verse beneficiado
con una pena benigna (o incluso el sobreseimiento total o parcial), la suspensión condicional de la pena
o la propia aceptación de un caso de menor gravedad. G. CÓRDOBA, “Acuerdos informales en el procedi-
miento penal alemán”, Nuevas formulaciones en las ciencias penales, libro homenaje a Claus Roxin, La lectura
y Lerner, pp. 739 y ss.
740
El Bundesverfahsunsgericht reconoció estos acuerdos en la práctica exigiendo el respeto de de-
terminados principios fundamentales relacionados con la igualdad de oportunidades entre los negocia-
dores y los principios relacionados con el favor rei, el in dubio pro reo y la presunción de inocencia. Según
BverfGe, 27 de enero 1987, NStW, 1987, p. 419; y la jurisprudencia por Sentencia del Tribunal Supremo
Federal, Bundesgerichtshof, BGH, 28 de agosto de 1997. En opinión totalmente contraria a la adopción del
plea bargaining en el sistema penal alemán Bernd Schünemann quien le atribuye toda la responsabilidad
de la crisis en la que se encuentra el Estado de Derecho liberal. Dice textualmente: “... los acuerdos lesionan
también el contenido material de las garantías procesales. Cuando los acuerdos son realizados, como re-
sulta habitual en Alemania, fuera del juicio oral sin la presencia del acusado ni de los escabinos o también
en forma de charla, se lesionan los principios de publicidad, de inmediación y de oralidad, la garantía del
juez legal y la posición del sujeto del proceso del acusado que está garantizada por su derecho a estar
presente en el proceso. La presunción de inocencia recogida por la Convención de Derechos Humanos
también se lesiona por toda iniciativa del juez dirigida a obtener una confesión antes de la práctica total
de las pruebas en el juicio oral.” B. SCHÜNEMANN, “¿Crisis del procedimiento penal? (¿marcha triunfal del
procedimiento penal americano en el mundo?)”, Temas actuales y permanentes del derecho penal después del
milenio, Tecnos, 2002, pp. 295 y ss. A su vez Tiedemann sostiene la inconveniencia que significa adaptar el
plea bargaining norteamericano al sistema procesal alemán, puesto que en la praxis no significaría ningún
avance en cuanto a la sobrecarga de asuntos en los que los juzgados penales intervienen, y teóricamente
sería incompatible con el proceso alemán “reformado de inquisición” y que “reconoce los principios de la
investigación de oficio y la búsqueda de la verdad material.” K. TIEDEMANN, Lecciones de derecho penal
económico (comunitario, español, alemán), Barcelona, PPU, 1993, p. 30.
741
J.L. GÓMEZ COLOMER, “El sistema procesal penal alemán: su historia y principios más rele-
vantes”, Sistemas penales europeos, IV. Escuela Judicial, Consejo General del Poder Judicial, 2002, pp. 250 y ss.
238
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
742
J.L. GÓMEZ COLOMER, “El sistema procesal penal alemán: su historia y principios más rele-
vantes”, pp. 253 y 263.
743
J.L. GÓMEZ COLOMER, “El sistema procesal penal alemán: su historia y principios más rele-
vantes”, pp. 263 y ss.
744
La oportunidad ingresa al proceso penal alemán en 1924 con el decreto Emminger de 4 de
enero, que introdujo el parágrafo 153 StPO, motivada por el objetivo de paliar la crisis económica que había
afectado a la Administración de Justicia alemana, y el aumento de la pobreza en la población a causa de
la inflación mundial. Estas penosas circunstancias económicas condicionaron un fuerte aumento de la cri-
minalidad de bagatela, que difícilmente fuera contenida recurriendo al principio de legalidad y la finalidad
de la pena. Así las cosas, en vista de que el delito respondía a la precaria situación económica de la ciuda-
danía, el legislador alemán -haciendo gala de su mayor racionalidad- optó por no perseguir la criminalidad
menor o de escasa gravedad ontológica. J. KRÜMPELMANN, Die Bagatelldelikte. Untersuchungen zum Verbrechen
als Steigerungsbegriff, Berlin, Duncker & Humblot, 1966, pp. 204 y ss.; también K. KUNZ, Das strafrechtliche
Bagatellprinzip. Eine strafrechtsdogmatische und kriminalpolitische Untersuchung, Berlin, Duncker&Humblot,
1984, pp. 34 y ss. Debemos indicar que similares condiciones a las que vivía Alemania en período de entre-
guerras vive hoy gran parte de América Latina; sin embargo la racionalidad no ha guiado nunca al legisla-
dor latinoamericano (salvo excepciones, por ejemplo, Costa Rica), quien en lugar de adoptar medidas pró-
ximas a la oportunidad (que permiten el sobreseimiento de infinidad de situaciones de bagatela, algunas
cercanas al estado de necesidad) u otras alternativas desformalizadas, prefiere reforzar el control social, la
vigencia del principio de legalidad, de persecución obligatoria y el aumento constante de la entidad de la
pena.
239
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
745
En otro lugar hemos definido la reparación como el esfuerzo personal, comprometido y volun-
tario del autor en favor de la restauración, la eliminación o disminución del daño o de los efectos nocivos
derivados del delito, sea a través de prestaciones económicas o de prestaciones simbólicas. P. GALAIN/A.
ROMERO, “Criminalidad organizada y reparación. ¿Puede la reparación ser un arma político-criminal efec-
tiva en la lucha contra la criminalidad organizada? Derecho penal y criminologia”, Revista del Instituto de
Ciencias Penales y Criminológicas, v. XXII-XXIII, n. 73, sep. 2001/dic. 2002, Universidad Externado de Colombia,
p. 53; y Revista del Centro de Estudios Jurídicos y Sociales de la Patagonia, n. 1, año 1, mayo de 2004, Chile, p. 68.
746
H. JESCHECK/T. WEIGEND, Tratado de derecho penal. Parte general, 5° ed. renovada y ampliada.
Trad. Miguel Olmedo Cardenete. Granada: Comares, 2002, p. 806.
747
§ 153a (Prescindir provisionalmente de la acusación; sobreseimiento provisional) (1) “Con el
consentimiento del inculpado y del tribunal competente para la apertura del plenario, la fiscalía puede
prescindir provisionalmente de la interposición de la acción pública en un delito, y al mismo tiempo fijar
al inculpado 1. aducir una determinada prestación para la reparación del daño ocasionado, 2. pagar un
importe a favor de una institución de interés común o del Tesoro público, 3. aducir otras prestaciones de
interés común, o 4. cumplir con deberes de alimentos de un determinado valor, si estas imposiciones e
instrucciones son apropiadas para suprimir el interés público en la persecución penal, y sin no se opone la
gravedad de la culpa. Para el cumplimiento de las imposiciones e instrucciones, la fiscalía da al inculpado
un plazo que asciende a como máximo seis meses en los casos del inciso 1.º, núm. 4. La fiscalía puede
anular posteriormente las imposiciones e instrucciones, y prorrogar una vez el plazo de tres meses más;
con el consentimiento del inculpado, también puede imponer y modificar posteriormente imposiciones
e instrucciones. Si el inculpado cumple las imposiciones e instrucciones, entonces el acto ya no puede
ser perseguido como delito. Si el inculpado no cumple las imposiciones e instrucciones, entonces no se
presentan las prestaciones que haya aducido para su cumplimiento. Se aplica por analogía § 153, apartado
1, inciso 2.º (...)”.
748
Las condiciones o mandatos se encuentran taxativamente enumeradas en el parágrafo 153a
StPO y si debiera respetarse el orden de prelación en el que han sido establecidas, la reparación del daño
estaría en el primer lugar.
240
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
mas se acordaran una vez ejercida la acción, será el Tribunal quien archive provi-
sionalmente el proceso con la aprobación del fiscal y el imputado.749 A través de la
introducción de este parágrafo no se intenta conceder al condenado un determi-
nado beneficio (vgr. atenuación de la pena, suspensión condicional de la condena,
amonestación con reserva de pena), sino que se le brinda la posibilidad de evitar
la condena y archivar los procedimientos en caso de que voluntariamente acepte
reparar el daño causado.750 Este archivo de los procedimientos no es definitivo,
sino provisorio, y depende – que adquiera la calidad de tal – del cumplimiento de
determinadas obligaciones que el juez puede imponer al condenado.751
Se debe dejar en claro, que será la fiscalía la que dispondrá de este beneficio
procesal toda vez que no haya interpuesto la acusación pertinente. Si la misma
hubiera sido interpuesta, es el Juez de la causa quien pueda disponer de este ins-
tituto.752 Por tanto, se trata de una forma del tipo consensual que puede darse
bajo una forma triangular entre el fiscal, el juez y el acusado, en la que se ofrece
al imputado la posibilidad de archivar la causa (como si se tratara de un archivo
por falta de pruebas) a cambio de determinadas prestaciones. Sin lugar a dudas,
disposiciones como ésta permiten el desarrollo de elementos propios de una ne-
749
M. BONET, La víctima del delito. (La autopuesta en peligro como causa de exclusión del injusto),
Madrid, MC GRAW HILL, 1999, p. 39. De todas formas, por imperio de la ley, siempre que el sobreseimiento
sea condicional se requerirá la aceptación del inculpado.
750
Según Pérez Sanzberro, la aplicación del principio de oportunidad en estos casos es una pro-
longación del principio material de ultima ratio; lo que demuestra la estrecha relación que existe entre el
derecho penal material y procesal, al valorarse la culpabilidad en una fase temprana del procedimiento a
efectos de renunciar nó solo a la pena sino al propio ejercicio de la acción penal. G. PÉREZ SANSBERRO,
Reparación y conciliación en el sistema penal. ¿Apertura de una nueva vía?, Granada, Comares, 1999, p. 96;
también M. GARCÍA ARÁN, Culpabilidad, legitimación y proceso, ADPCP, 1988, p. 112. De otra opinión Roig,
quien lo incluye dentro de los supuestos de sustitución de la pena. M. ROIG TORRES, La reparación del daño
causado por el delito. (Aspectos civiles y penales), Valencia, Tirant, 2000, p. 403.
751
En verdad este procedimiento no concluye con una resolución judicial sino del fiscal, a pesar de
que existe un control por parte del juez, que debe prestar su conformidad. Este hecho puede traer algu-
na complicación en el sentido de que el archivo condicional (sujeto al cumplimiento de condiciones o
mandatos, § 153a StPO) tiene la misma validez que una sanción penal (a la que en definitiva sustituye). En
opinión de Schöch y Fezer, citados por A. KAI, “Procedimientos abreviados en el proceso penal alemán y en
los proyectos de reforma sudamericanos”, Revista de Derecho Procesal, n. 3, 1997, pp. 552 y ss. Según Kunz
estas obligaciones a imponer al inculpado dependerán de la medida de la culpabilidad. G. PÉREZ SANZBERRO.
Reparación, p. 105.
752
§ 153a (2) “Si ya ha sido interpuesta la acusación, entonces, con el consentimiento de la fiscalía
y del inculpado, el tribunal puede sobreseer el proceso provisionalmente hasta el final de la vista oral,
en la que las constataciones reales pueden ser comprobados por última vez, y al mismo tiempo puede
otorgar al inculpado las imposiciones e instrucciones designadas en el apartado 1º, inciso 1.º. Se aplican
análogamente apartado 1.º incisos 2.º hasta 5.º. La solución según el inciso 1.º se promulga por resolución.
La resolución no es apelable. El inciso 4º también es válido para una constatación que, según el inciso 1.º,
las imposiciones e instrucciones otorgadas hayan sido cumplidas. (3) Se suspende la prescripción durante
el transcurso del plazo establecido para el cumplimiento de las imposiciones e instrucciones”.
241
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
753
De todas formas hay que aclarar que éste parágrafo no indica que el Fiscal pueda optar por no
ejercer la acción penal, sino que va mucho más allá, al permitir la imposición de una condición (o mandato)
o la decantación por el ejercicio de la acción penal. Las posibilidades que otorga la norma en cuestión y el
poder de disposición que ha obtenido el representante del Ministerio Público respecto al procedimiento,
han llevado a algún autor a preguntarse si en Alemania el fiscal se ha convertido en un juez que actúa delante
del juez. E. KAUSCH, Der Staatsanwalt. Ein Richter vor dem Richter?, Duncker & Humblot, 1980, pp. 61 y ss. De
todas formas, cabe decir, que dicha negociación está limitada a la aceptación voluntaria de instancias de
reparación que permitan suspender el procedimiento y prescindir de la pena, por lo tanto, no hace referen-
cia al objeto del proceso, como si permite el plea bargaining.
754
Esta opción no ha estado libre de críticas, principalmente de algunos penalistas que se opo-
nen a las soluciones formales para los problemas del Derecho penal material. M. KUBINK, Strafen und ihre
Alternativen im zeitlichen Wandel, Berlin: Duncker&Humblot, 2002, p. 465. Incluso llegando a decir que po-
dríamos estar frente a una disposición normativa que beneficia solo a los autores con poder adquisitivo. E.
SCHMIDHÄUSER, JZ 28. Jg., 1973, p. 529; K. TIEDEMANN, ZStW, 86, 1974, p. 302; S. WALTER, ZStW, 95, 1983,
p. 32; M. KUBINK, Strafen und ihre Alternativen im zeitlichen Wandel, p. 466.
755
T. ARMENTA DEU, Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y España,
Barcelona, PPU, 1991, p. 128.
756
Ver P. RIEΒ, “Entwicklung und Bedeutung der Einstellungen nach § 153 StPO”, Zeitschrift für
Rechtspolitik, 1983, pp. 93 y ss. Especialmente por el hecho de haber legalizado la posibilidad de imponer
sanciones cuasi penales, en algunos casos, por expresa decisión del fiscal, sin una previa declaración formal
de culpabilidad. No importa que la gravedad de la culpabilidad deba ser calibrada según dispone el § 46.2
StGB, sino que lo criticado es que no haya una declaración previa de la misma antes de imponer obligacio-
nes al inculpado. Además se observa el peligro para el principio de legalidad y la seguridad jurídica en vista
de las extraordinarias facultades que dispone el fiscal, que pueden traer aparejadas negativas consecuen-
cias en cuanto a la confianza en el ordenamiento jurídico. G. PÉREZ SANZBERRO, Reparación, p. 111.
242
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
delincuentes podrán hacer frente a pagos cuasi simbólicos que a la reparación del
daño causado a la víctima. Según se dice, se intenta que el imputado pueda cum-
plir con la obligación que permita que el sobreseimiento provisional se convierta
en definitivo.757
757
Se habla de cifras que superan el 90% para la obligación de pagar una suma de dinero a insti-
tuciones de beneficencia y de poco más del 0,5% para la reparación del daño. Entre otros E. KAUSCH, Der
Staatsanwalt, pp. 115 y ss.
758
Sin embargo, pese a esta modificación de la Gesetz zur Änderung des StGB, der StPO und anderer
Gesetze (VBG) (Verbrechensbekämpfungsgesetz o Ley para la modificación del Código Penal, de la Ordenanza
Procesal Penal y de otras leyes [Ley para la lucha contra el crimen del 28.10.1994] que permitieron la posi-
bilidad de prescindir de la pena o de suspenderla condicionalmente en caso de reparación siempre que
se trate de penas privativas de libertad de hasta un año) que implantó en el ordenamiento penal alemán
el parágrafo 46a StGB, aun hoy – el legislador alemán – no ha introducido ninguna norma procesal relacio-
nada con dicha norma de derecho penal material. C. ROXIN, Derecho procesal penal, Trad. Gabriela Córdoba y
Daniel Pastor. Editores del Puerto, 2000, p. 525.
759
§ 46a Acuerdo indemnizatorio entre autor y víctima, reparación del daño. Si el autor: 1. en su
empeño para lograr un acuerdo indemnizatorio con el lesionado (arreglo autor-víctima) haya reparado
su hecho enteramente o en su mayor parte o esté aspirando seriamente a su reparación; o 2. en el caso
en que la reparación del daño haya exigido por él un considerable desempeño personal o una renuncia
importante indemniza a la víctima enteramente o en su mayor parte, entonces el tribunal puede atenuar la
pena de acuerdo con el § 49 párrafo primero o puede prescindir de la pena cuando no se ha incurrido en
pena grave tal como privación de la libertad hasta un año o multa hasta 360 importes diarios. El subrayado
es nuestro.
760
§ 60 Exclusión de pena: “El tribunal puede prescindir de pena si las consecuencias del hecho
que el autor ha sufrido son de tal gravedad que la imposición de una pena sería manifiestamente equivo-
cada. Esto no es aplicable cuando el autor ha incurrido por el hecho punible en una pena privativa de la
libertad superior a un año”.
243
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
de la víctima, que puede verse resarcida en el proceso penal tras el delito. La nor-
ma en cuestión se desgaja en dos supuestos que atañen a la reparación del hecho
por parte del autor, que deben ser diferenciados: a) en el primero, se requiere de
la reparación del hecho tras esfuerzos del autor por intentar la conciliación con
su víctima; 45 b) en el segundo, la reparación del daño ha de haber supuesto un
esfuerzo personal para el autor.761
En la práctica se emplea generalmente este § 46a StGB, siendo utilizado el §
56.2 StGB762 particularmente en los casos en los cuales es infructuoso el empeño
del autor por reparar el daño, aunque bajo determinados presupuestos también el
mero empeño de reparar puede conducir a la atenuación de la pena (§ 46 StGB) o
a la remisión de la misma (§ 56b, suspensión bajo condiciones).763
Por tanto, mientras el 153a StPO se decanta por una solución negociada
del conflicto entre las partes procesales (fiscal-delincuente),764 que permite en el
mejor de los casos el archivo del proceso, el 46a del StGB se afilia a una solución
conciliadora entre los involucrados por el delito (autor-víctima), que repercute en
la medida de la pena y en la posible prescindencia de la misma.
F. El consenso en el Proceso Penal portugués
Con la entrada en vigor (1 de enero de 1988) de la reforma del Código del
Proceso Penal (aprobado por Decreto-Ley 78/87 de 17 de febrero), el sistema
procesal penal de Portugal se decanta por el modelo de proceso que goza en la
761
Aquí el legislador se refiere a la reparación del daño, lo que denota que ahora sí, importa la sat-
isfacción de los efectos materiales del delito, pero además, con el objetivo de exigir algo más que la simple
satisfacción económica, se requiere que la reparación se haya logrado (totalmente o prácticamente en su
totalidad) de manera voluntaria, pero, habiendo significado un especial esfuerzo por parte del autor. De
esta forma se logra que un delincuente adinerado sienta el carácter sancionatorio de la medida, que puede
cristalizarse en determinados trabajos voluntarios en beneficio de la sociedad o alguna restricción de su
tiempo libre (por ejemplo, efectuar dichas tareas en tiempo de vacaciones). Por tanto, este inciso no sólo se
contenta con la indemnización material del daño, sino que ésta tiene que haberse logrado tras un esfuerzo
personal del delincuente. M. ROIG TORRES, La reparación, p. 406, nota n° 134.
762
§ 56.2: El tribunal puede también, conforme a los presupuestos del párrafo primero, suspender
por libertad a prueba la ejecución de una pena privativa de la libertad más alta que no sobrepase los dos
años, cuando de acuerdo con la valoración en conjunto del hecho y de la personalidad del autor existan
circunstancias especiales. En la sentencia deben considerarse también particularmente los esfuerzos del
condenado por reparar los perjuicios causados por el hecho.
763
H. JESCHECK/ T. WEIGEND, Tratado, p. 966.
764
Aunque debe aclararse que el Ministerio Público alemán no es considerado parte del proceso
ya que además de averiguar las circunstancias y hechos que demuestren la culpabilidad del imputado está
obligado a encontrar aquellos que hablen a su favor (§ 160.2 StPO). El fiscal alemán es un funcionario públi-
co que depende jerárquicamente de un Fiscal General Federal, por tanto, no goza de independencia pues
responde a un superior. Si bien deben tener la misma capacidad que se exige a los jueces, no pertenecen
al Poder Judicial. Cada fiscal tiene un espacio de competencia en conexión territorial con los Juzgados y
Tribunales (§§ 141 y ss. GVG). J.L. GÓMEZ COLOMER, “El modelo alemán del Ministerio Público: aspectos organi-
zativos y funcionales”, Estudios Jurídicos, Ministerio Fiscal, IV-1999, Madrid, pp. 128 y ss.
244
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
765
A. ALMEIDA COSTA, “Alguns princípios para um direito e processo penais europeus”, RPCC, 4
fasc. 2, 1994, p. 199. Recuérdese la Recomendación R 87 de septiembre de 1987 relativa a la simplificación
de la Justicia Penal, en la que se pronunció el Consejo de Europa a favor de los procesos abreviados y las so-
luciones de consenso. Asimismo la Recomendación n. R 92 del Consejo de Europa, respecto a las sanciones
y medidas de ejecución en la comunidad. En ese sentido el sistema penal portugués adoptó la suspensión
provisoria del proceso (arts. 281, 282 CPPP), la sustitución de la pena de multa por días de trabajo (art. 48
CPPort.), la prestación de trabajo en beneficio de la comunidad (arts. 58, 59 CPPort.), la suspensión de pena
(arts. 50 a 58 CPPort.), la libertad condicional (arts. 61 a 65 CPPort.), la libertad a prueba (art. 98 CPPort.) y la
suspensión de la ejecución de internamiento (art. 98 CPPort.).
766
J.L. LOPES DA MOTA, “A revisão do Código de Processo Penal”, RPCC 8, fasc. 2, Abril-Junho 1998,
p. 165. En ese sentido los processos sumaríssimos (art. 392 CPPP) para aquellos delitos punibles con penas
de prisión que no superen los tres años o con pena de multa, en los cuales el fiscal puede solicitar una
pena o medida de seguridad no privativa de libertad, que deben contar con la aprobación del juez y del
imputado. Por tanto, se prescinde de la instancia oral y “el despacho de concordância do juiz vale como
sentença condenatória com imediato trânsito em julgado (…)”. L. MIRANDA PEREIRA, “Sanções e medidas
de execução na comunidade. A importância dos relatórios socias e a reforma do Código de Processo Penal.
Política Criminal em vigor: metas e realidade e a necessidade de um conceito abrangente de prevenção”,
RPCC, 8, fas. 3, Julho-Setembro 1998, p. 449.
767
El fiscal dirigirá las investigaciones en la etapa de investigación (inquérito) preliminar a la solici-
tud de procesamiento o archivo.
768
El juez de instrucción tiene el dominio de la etapa o fase de instrucción, aquella que tiene lugar
entre el inquérito y el juzgamiento. En esta última consecuencia de la solicitud del imputado o la víctima
personada en el procedimiento (assistente), a efectos de que se compruebe judicialmente los términos en
que el fiscal ha decidido la acusación o el archivo del inquérito. En los hechos, opera principalmente, como
un juez de garantías.
769
El Ministerio Público según la Ley 39/78 de 5 de julio y Ley 47/86 de 15 de octubre, se convirtió
en órgano autónomo de Justicia y en una magistratura paralela e independiente a la judicial, sujeto a idén-
ticos criterios de objetividad y legalidad. Según dispone el art. 53 CPPP el Ministerio Público debe colaborar
con el juez en la función de descubrir la verdad y la realización del Derecho, obedeciendo en cada una de
sus intervenciones a criterios de estricta objetividad. Esto significa que su interés no se reduce a deducir
una acusación, pues coexiste – como sucede en el sistema procesal penal español – con la figura del acu-
sador particular (art. 50 CPPP). Como se ha dicho: “Ao Ministério Público compete decidir sobre o inquérito,
segundo criterios de legalidade e objetividade, arquivando o processo ou deduzindo acusação, ou, então,
optando por soluções de tratamento informal (suspensão do processo) ou simplificado (processo sumarís-
245
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
simo)”. J.L. LOPES DA MOTA, “A revisão do Código de Processo Penal”, RPCC 8, fasc. 2, Abril-Junho 1998, pp.
166, nota 10, 167.
770
Según Figueiredo Dias, el Ministerio Público no debería seguir perteneciendo al Poder Ejecutivo,
sino constituirse – como sucede en el modelo portugués – en un órgano autónomo. Como dice: “Mas um
ministério público (típico dos modelos inquisitórios) que constitua a longa manus do poder político, o
simples mandatário dos interesses do Executivo tal como este os avalia em cada processo penal concreto
e o seu fiel executor na teia do tribunal, do qual debe então fazer parte em posição absolutamente paritária
como a dos juízes esse ministério público, peça fundamental da abominável ‘justiça do Gabinete’, conduz a
uma pobre caricatura do processo penal democrático, representa um perigo incontornável para os direitos
das pessoas (em especial do arguido, a quem torna inevitavelmente em mero ojecto do processo) e, o que
nem sempre se quer compreender, põe em causa, por apego à descoberta da ‘verdade material’, a verdade
processual e, em definitivo, a realização da justiça”. J. FIGUEIREDO DIAS, “Os princípios estruturantes do processo
e a revisão de 1998 do Código de Processo Penal”, RPCC, 8, fasc. 2, Abril-Junho 1998, p. 206.
771
Gómez Colomer expone en detalle los pro y los contra del aumento de poderes del fiscal en
el proceso penal español, concluyendo que lo realmente importante, más allá del órgano encargado de
la instrucción sumarial, es la manutención de un proceso penal propio de un Estado de Derecho. Aunque:
“a) Mientras no se deroguen los arts. 8, 14.2, 29.1, 34-1.º, 35.1 y 36 EOMF, por los que el Fiscal puede quedar
sometido a una orden del Poder Ejecutivo, o se patentiza su vinculación con éste, y, por tanto, no sea inde-
pendiente en el sentido más correcto del término (independencia, por cierto, que la propia Constitución
española de 1978 no ha querido, v. su art. 124.2); b) Mientras el Fiscal no deje de ser claramente un órgano
administrativo y se adscriba de alguna manera, sin serlo, al Poder Judicial; c) Mientras el Ministerio Fiscal
tenga como principal función en el proceso penal la de acusar, por tanto, no sea imparcial en sentido
técnico; d) Mientras que siga instruyendo la Policía Judicial, lo que ya ocurre con los Jueces en España... h)
Finalmente, mientras la garantía de los derechos fundamentales y procesales penales ordinarios de los ciu-
dadanos esté residenciada en manos de los Jueces, porque con su independencia e imparcialidad, esen-
ciales a su función, realizan una tutela más efectiva, que en absoluto garantizan mejor hoy los Fiscales...
somos contrarios a que instruya el Fiscal el proceso penal español, en absoluto por razones dogmáticas,
sino puramente organizativas, estructurales y prácticas...”. J.L. GÓMEZ COLOMER, “El Ministerio Fiscal ¿Eje de
la reforma procesal penal?”, Problemas actuales de la Justicia Penal, pp. 36 y ss. Como dice el Profesor español:
“(…) para lograr un sistema válido hay que desvincular ante todo e inmediatamente al Ministerio Público
investigador del proceso penal del Poder Ejecutivo, y eso parece muy difícil, al menos en mi país. Si no lo
logramos, las causas contra el poder pasarán a ser un mero recuerdo o pura farsa”. La investigación criminal:
problemas actuales y perspectivas de unificación internacional. Revista del Poder Judicial, 64, 2001, p. 221.
246
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
1. Se o crime for punível com pena de prisão não superior a cinco anos ou
como sanção diferente da prisão, pode o Ministério Público decidir-se, com a con-
cordância do juiz de instrução, pela suspensão do processo, mediante a imposição
ao arguido de injunções e regras de conduta, se se verificarem os seguintes pressu-
postos: a) Concordância do arguido e do assistente; b) Ausência de antecedentes
criminais do arguido; c) Não haver lugar a medida de segurança de internamento;
d) Carácter diminuto da culpa; e e) Ser de prever que o comprimento das injunções
e regras de conduta responda suficientemente às exigências de prevenção que no
caso se façam sentir.
Por tanto, para que dicha norma pueda ser aplicada por parte del Ministerio
Público se requiere constatar: a) que se trata de una causa punible hasta con 5
años de privación de libertad o con pena no privativa de libertad; b) que exista
consenso en la suspensión, por parte del imputado, la víctima y del juez de ins-
trucción; c) que el imputado sea un delincuente primario, es decir, que carezca
de antecedentes penales; d) que no se requiera de una medida de seguridad de
internamiento; e) que se verifique el carácter leve de la culpa; y f) que sea de pre-
ver que con el cumplimiento de condiciones y reglas de conducta se satisfagan las
exigencias de prevención general que sean del caso.
772
J. DE MORAES ROCHA, “Suspensão provisória do processo e consumo de estupefacientes”,
RPCC, 9, fasc. 1, Janeiro-Março 1999, p. 110.
247
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
El art. 281 exige la aceptación del presunto responsable de las posibles con-
diciones o reglas de conducta que pueden convenir entre el fiscal y el juez de
instrucción. En la práctica es el fiscal quien propone la suspensión del proceso a
cambio de la realización de determinadas condiciones o reglas de conducta, que
requieren de la conformidad del juez. Pero uno de los hechos más destacables,
es que en el mismo acto en que se recaba la aceptación del presunto delincuente,
se consulta a la víctima del delito que se ha constituido en parte en el proceso.773
De esta forma, a diferencia del modelo alemán, la víctima constituida en sujeto
procesal “assistente”, tiene la potestad de oponerse a la suspensión del proceso.774
Pero además, podría darse en la práctica una especie de conciliación o negociación
entre las partes, al momento de decidir las obligaciones o reglas de conducta a ser
impuestas, donde figura en el art. 281.2.a en primer lugar la realización de actos
de reparación.775
Por tanto, el art. 281 no sólo abre la posibilidad de una vía alternativa al
proceso tradicional, sino que puede dar lugar a una solución de consenso, que
colme tanto las expectativas del autor como de la víctima.776 Esta solución de con-
senso no obedece tanto a motivos de celeridad o de desvío de la estructura del
proceso tradicional como a la pretensión de fomentar el diálogo entra las partes
a lo largo del proceso. El legislador portugués ha pretendido crear un clima de
respeto de la igualdad de oportunidades, de respeto de los intereses propios fren-
te a decisiones que pueden llegar a afectar sus derechos. Se trata de potenciar el
773
En el art. 68 del CPPP se determina quienes pueden constituirse en sujeto procesal por haber
sido víctimas de un delito. En el art. 69 se determina las atribuciones de los mismos, los cuales intervendrán
como colaboradores del Ministerio Público, pudiendo aportar pruebas, deducir acusación independiente-
mente de la acusación fiscal e interponer recursos siempre que sean afectados por una resolución judicial.
La figura del assistente debe ser diferenciada de la parte civil, la que se regula en los arts. 71 y ss, y se rela-
ciona con el pedido de indemnización civil ex delicto.
774
En la práctica no es frecuente que la víctima se oponga a la suspensión provisional del proceso,
así al menos, lo demuestran algunas estadísticas oficiales, donde se puede apreciar que el 49% de las vícti-
mas manifestó su disposición a participar en encuentros de mediación con el delincuente, con el objetivo
de obtener la reparación de los daños sufridos. M.R. CRUCHO DE ALMEIDA/A. ALÃO, Inquérito de vitimação
1994, Gabinete de Estudos e Planeamento do Ministério da Justiça.
775
Estas imposiciones o reglas de conducta tienen siempre el límite del principio de dignidad,
pues no podrán imponerse aquellas que – aunque cuenten con la anuencia del imputado – sean vejatorias
de su dignidad. J. DE MORAES ROCHA, Suspensão provisória do processo e consumo de estupefacientes, p.
111.
776
La doctrina portuguesa apunta cuatro razones fundamentales para resaltar dicha solución de
consenso: “1. Contribuir para evitar o estrangulamento do normal sistema de aplicação da justiça pena; 2.
Imprimir maior rapidez na resolução dos conflitos; 3. Reduzir ao máximo a estigmatização social do arguido
e intensificar a perspectiva da sua reabilitação, da sua ‘reintegração na sociedade’; 4. Dar melhor resposta
aos interesses das vítimas”. F. RUI DO CARMO, “O Ministério Público face à pequena e média criminalidade
(em particular, a suspensão provisória do processo e o processo sumaríssimo)”, RMP, n. 81, Lisboa, 2000, p.
134.
248
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
777
A. MIRANDA RODRÍGUEZ, “Os processos sumário e sumaríssimo ou a celeridade e o consenso”,
RPCC, 6 fasc. 4, Outubro-Dezembro 1996, p. 531.
778
Esto significa que la víctima no puede personarse en la causa como acusador privado.
779
Art. 49: (Principio de oportunidad): “Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 243.1, en la au-
diencia por Resolución de situación del imputado, el Ministerio Público renunciará al ejercicio de la acción
penal, en los supuestos siguientes: 1) Si se tratare de delito culposo que hubiere irrogado al imputado una
grave aflicción, cuyos efectos puedan considerarse mayores a los que persigue la aplicación de una pena.
2) Si se tratare de delitos de escasa entidad, siempre que considere que no hay interés público prioritario
que justifique su ejercicio. En los supuestos de delitos contra la propiedad, se requerirá, además que no
hayan sido cometidos con violencia y que el imputado hubiere indemnizado satisfactoriamente a la victi-
ma o a sus sucesores. 3) Si hubieren transcurrido cuatro años de la comisión del hecho y presumiblemente
no hubiere de resultar pena de penitenciaría, y no concurrieren algunas de las causas que suspenden o
interrumpen la prescripción”.
249
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
780
Ley 15.859 de 1987 y Ley 16.058 de 1989. La Ley de Seguridad Ciudadana, n. 16.707 hizo aun
más restrictivas las posibilidades de obtener una excarcelación durante el tiempo que dure el proceso, al
modificar los artículos 138 y 139 del CPP. Por su parte, el art. 71 CP establece los casos en los que no se
impondrá el procesamiento con privación de libertad.
250
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
251
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
252
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
786
El Código del Proceso Penal entró en vigor en enero de 1981 mientras el Uruguay vivía etapas
de dictadura militar. Al menos, la legislación uruguaya guarda coherencia política criminal en el hecho de
que sus dos normas fundamentales, esto es, el Código Penal y el Código Procesal Penal, entraron en vigor
en sendos periodos dictatoriales (1934 y 1981). Este hecho, por si solo, hasta por una cuestión de simbolo-
gía, justifica una inminente reforma del sistema penal uruguayo.
787
G. FERNÁNDEZ, Seguridad ciudadana y reforma procesal, Una contribución al debate. FCU, 1995,
p. 35.
788
Existe desde hace años, y vegeta en el Parlamento, un Proyecto del Instituto de Derecho
Procesal inspirado en el Código Modelo para Iberoamérica que consagra un proceso de partes, con la
investigación a cargo del Fiscal en la etapa pre-procesal, privilegiando la participación de la victima; y otro
Proyecto del Poder Ejecutivo (Otatti-Peri) que cuenta con media sanción. Este último establece un sistema
similar al actual, inquisitivo, con el mismo juez encargado de la instrucción y la sentencia, consagra a la
prisión preventiva como pena anticipada al eliminar su condición de medida cautelar, previendo múltiples
audiencias. Al respecto D. PRESA, Comentarios al nuevo Código del Proceso Penal Uruguayo, Montevideo,
Ingranussi, 1998.
789
Como ha reclamado Langón, “Regulaciones sobre la participación de la victima en el proceso;
facilitación del ejercicio de la acción civil por daños y perjuicios emergentes del delito; y la consideración de
la satisfacción de ésta a través de mecanismos de compensación, reparación y otros, como antecedentes
obligatorios del sobreseimiento fiscal o como atenuantes de la responsabilidad, están en consideración
de diferentes proyectos de reforma, pero no son ni realidad en la actualidad, ni tampoco, lo que es peor,
creemos que sean suficientes en el futuro, aún cuando se llegaren a introducir las reformas, que apoyamos,
en estas áreas. Nos parece que, sin perjuicio de todo ello, deberían implementarse actuaciones previas
que impidan incluso la iniciación del proceso penal. Es decir, no solo considerar que uno de los objetivos
del proceso es la reparación de la victima, sino incluso entender y hacer efectivo, que, si se produce la tal
reparación, en principio, no debería siquiera iniciarse el proceso, con lo que se avanzaría enormemente
en el camino de la pacificación, la desmotivación a soluciones violentistas y a una mejor calidad de la vida
ciudadana”; M. LANGÓN, Mediación penal, p. 268.
253
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
de modo similar a como lo han hecho han hecho otros países de la región, aban-
donando las instancias secretas y escritas, para adoptar sistemas orales donde la
inmediación de las partes sea evidente y no ficticia, como ocurre en el sistema
uruguayo.790
Así las cosas, para hablar de verdaderas alternativas, sean a la privación
de libertad (prisión preventiva) o al modelo tradicional de Justicia Distributiva,
se debe hablar de alternativas dentro del proceso penal o alternativas al proceso
penal (desviación). En lo que a mí respecta, entiendo preferible – en el entor-
no uruguayo – hablar de alternativas dentro del proceso, pero sin las restriccio-
nes que exige el legislador uruguayo, que limitan considerablemente la facultad
dispositiva del juez para otorgar beneficios materiales o formales al procesado.
Por tanto, dado el déficit del proceso penal uruguayo, la solución futura debería
estar más cerca de un modelo de consenso (conciliador) que de uno de Justicia
Negociada, trasladando las desigualdades existentes entre las partes procesales al
proceso negociador.
254
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
793
Anteriormente, con el Código de Instrucción Criminal (CIC), a semejanza de lo que sucede en
España con la LECrim, el art. 5 CIC permitía el ejercicio de dicha acción de naturaleza civil en el proceso pe-
nal. Sin embargo el legislador entendió que tal función privada no correspondía deducirse en sede penal,
entre otras cosas, porque complicaría la labor de jueces y fiscales. Además, se dijo que en caso de sentencia
penal absolutoria la víctima se vería imposibilitada de ejercer la acción y obtener la indemnización perti-
nente. De esta forma acabó con la preeminencia de la sentencia penal sobre la civil, abrió la puerta para
el ingreso de las sentencias contradictorias y cercenó un derecho de todo ofendido por el delito, al que
obliga a recurrir al costoso e incierto derecho de los privados, como si el derecho penal nada tuviera que
ver con la situación de la víctima.
255
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
256
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
257
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
797
Esta cuestión de procedebilidad podría descongestionar los juzgados de causas criminales en
las que la victima no tiene ningún interés en su persecución, puesto que por imperio de la ley, para obtener
el resarcimiento del daño debe acudir a la vía civil.
798
En similar sentido se expresa M. LANGÓN, Curso de Derecho Penal y Procesal Penal, Teoría de la
Pena, T. III, Montevideo, Del Foro, 2001, p. 203.
799
Art. 83 (Obligación de reparar el daño o satisfacción de la víctima). “En cualquier etapa del pro-
ceso, previa conformidad del adolescente y de la víctima o a petición de parte, el Juez podrá derivar el caso
a mediación, suspendiéndose las actuaciones por un plazo prudencial. Alcanzando un acuerdo, previo
informe técnico y oídos la defensa y el Ministerio Público, el Juez deberá valorar razonablemente desde la
perspectiva exclusiva del interés superior del adolescente, el sentido pedagógico y educativo de la repara-
ción propuesta, disponiendo, en caso afirmativo, la clausura de las actuaciones. Tal decisión será preceptiva
en caso de opinión favorable del Ministerio Público. El mismo efecto tendrán los acuerdos conciliatorios
celebrados en audiencia”.
258
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
o pequeña gravedad, en los que no ha mediado violencia, sin que sea excluyente
el hecho de no tratarse de un autor primario.
Lamentablemente el nuevo Código del Proceso Penal sancionado por ley
16.893 de 2014 no contiene normas que permitan alternativas al proceso penal
basadas en encuentros entre el autor y la victima con el objetivo de lograr un
acuerdo de mediación que permita una forma de reparación directa de la victima.
M. De Lege Lata
800
Se decantan a favor de la reparación en el sistema penal R. LANDEIRA/B. SCAPUSIO, Sistema penal.
Revisión y alternativas, Montevideo, Carlos Alvarez, 1997, p. 187; M. LANGÓN, Curso de Derecho Penal y
Procesal Penal. t. III, pp. 199 y ss.; M. CAIROLI, “El Derecho Penal Uruguayo y las nuevas tendencias dogmático
penales”, La Ley-El Delito. 2. ed., T. I. FCU, 2001, p. 22; P. GALAIN PALERMO, “¿La reparación del daño como
tercera vía punitiva? Especial consideración de la posición de Claus Roxin”, Libro Homenaje a Claus Roxin,
La influencia de la ciencia penal alemana en Iberoamérica, T. I., México, Instituto Nacional de Ciencias Penales,
pp. 493 y ss.; P. GALAIN PALERMO/A. ROMERO, “Reparación y criminalidad organizada”, pp. 45 y ss.
801
M. LANGÓN, Mediación penal: una alternativa a la violencia, p. 268.
259
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
802
G. PÉREZ SANZBERRO, Reparación, p. 111.
803
W. HASSEMER, “La persecución penal: legalidad y oportunidad”, Revista Jueces para la
Democracia, octubre 1988, pp. 10 y ss.
804
En opinión de los miembros de la Escuela de Frankfurt, esta nueva orientación del proceso pe-
nal no significa que sea mejor que el “viejo Derecho penal”. W. NAUCKE, “La progresiva pérdida del principio
260
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
se ha dicho, ésta no puede ser la única finalidad de dicho instituto. Debe tenerse
presente que si bien es cierto que las resoluciones consensuadas permiten una
solución mucho más rápida que el proceso normal, también pueden ser vejatorias
de algunos principios básicos que emanan de la propia Constitución e informan
todo el Derecho Penal, en especial en aquellos ordenamientos europeo-continen-
tales y latinoamericanos.
Así las cosas, soy de la opinión que una de las tareas futuras del legislador
debería estar marcada por la compaginación de aquellas instancias basadas en
el consenso con los principios básicos de un derecho penal garantista y no con
la celeridad o el descongestionamiento de la Administración de Justicia. Si se
analiza el nuevo modelo de proceso que se está imponiendo en el mundo occi-
dental, puede verse con facilidad que se pretende instaurar – con fuerte presencia
del principio de oportunidad – un sistema procesal penal que permita a los en-
cargados de la instrucción (policía y fiscal en el sistema anglosajón, fiscal en el
alemán, fiscal y juez de instrucción en el portugués), decidir qué casos seguirán
investigando hasta la sentencia y cuáles no; lo que nos conduciría a una desjudi-
cialización de ciertos hechos (aparentemente delictivos), que me atrevo a deno-
minar “desjudicialización del caso concreto”.805 Por todo ello, considero que hay
que ser cautelosos en dicho emprendimiento, y tomando en cuenta la experiencia
del Código General del Proceso, adoptar una modalidad de consenso dentro del
proceso penal, pues entre otras cosas, esta modalidad se adapta a la idiosincrasia
del ciudadano uruguayo.
Así las cosas, no encuentro mayores reparos a que las instancias concilia-
torias puedan convertirse: a) en una alternativa a la privación de libertad; b) una
forma de suspender el proceso que intenta la búsqueda de una verdad formal y
prescindir de la pena; y c) una instancia que fomente el acuerdo entre los verda-
deros involucrados (autor-victima), a efectos de que el primero obtenga el sobre-
seimiento de la causa penal y la segunda la reparación del daño806 En definitiva,
261
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
esta forma, se pueden aceptar propuestas de reparación simbólica (trabajos en beneficio de la víctima o
de la sociedad, pedido de disculpas, regalos, prestaciones en beneficio de instituciones benéficas, etc.),
además, de propuestas de reparación monetaria. Y esto es de suma importancia, considerando la franja
de delincuentes y delitos que ocurren frecuentemente en Uruguay. De similar opinión para el caso portu-
gués, M. FERREIRA MONTE, “Da reparação penal como consequência jurídica autónoma do crime”, Liebre
Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra, 2003, p. 140.
807
P. GALAIN PALERMO, “¿La reparación del daño como “tercera vía” punitiva? Especial consider-
ación a la posición de Claus Roxin”, La influencia de la ciencia penal alemana en Iberoamérica, T. I, Ontiveros/
Peláez, (coords.), México, Inacipe, 2003, pp. 493 y ss.
262
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
808
En mi opinión el principal inconveniente de los métodos de diversión es la gran injerencia y
poder de decisión que tienen la Policía o el Ministerio Fiscal, que podrían lesionar algunos de los principios
liberales más elementales (igualdad de trato, presunción de inocencia, etc.) en aras de obtener rapidez y
descongestionamiento, esto es, mayor eficiencia. Pero además, entiendo que todo acuerdo que pretenda
poner fin a una cuestión penal debe recibir una homologación judicial, por tanto, incardinarse dentro del
sistema jurídico penal. De otra opinión Martin Wright, para quien: “Lo peor que podría ocurrir sería que el
vocabulario de la JR fuese adoptado, sin más, por el sistema retributivo; se realizasen mediaciones sólo para
casos menores; y la reparación tuviera un mero carácter penal e incluso adicional”. M. WRIGHT, “Justice for
victims and offenders. A restorative response to crime”, por Varona, La mediación reparadora, p. 76.
809
G. FERNÁNDEZ, Seguridad ciudadana y reforma procesal, pp. 19 y ss.
263
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
264
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
cosas – empezar a superar el enfoque bilateral del delito, tener en cuenta a la víc-
tima y brindar verdaderas garantías a todos los justiciables.
815
Este trabajo fue publicado en Revista Penal 20, Julio 2007, La Ley, España, pp. 58-73.
816
Para un panorama de la actualidad del sistema jurídico penal alemán K. MADLENER, “Celeridad
y eficacia en el proceso penal alemán”, en Bueno Arús/Kury/Rodríguez Ramos/Zaffaroni (directores),
GUZMAN DÁLBORA/SERRANO MAÍLLO (editores), Derecho Penal y Criminología como fundamentos de la
Política Criminal. Estudios en Homenaje al Profesor Alfonso Serrano Gómez, Dykinson, Madrid, 2006, pp. 837 y ss.
A nivel comparado W. PERRON, “Rechtsvergleichender Querschnitt”, en Perron (Hrsg.) Die Beweisaufnahme
im Strafverfahrensrechts des Auslands, Friburg/Br., 1995, pp. 559 y ss. También en la doctrina portuguesa
hay quien hace referencia a este problema. M. FERREIRA MONTE, “Da reparação penal como consequên-
cia jurídica autónoma do crime”, en Da Costa Andrade/De Faria Costa/Miranda Rodrigues/João Antunes
(Organizadores), Liber Discipulorum para Jorge De Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, p. 132.
817
En defensa de estos principios, W. HASSEMER, “Kennzeichnen und Krisen des modernen Strafrechts”, ZRP,
Heft 10, 1992, pp. 379 y ss.
818
H. ZIPF, Die mangelnde Strafwürdigkeit der Ta, Verlag Anton Pustet, Salzburg/München, 1975, pp.
14 y ss.
265
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
y disímil realidad.819 Así, entre otras cosas, los sistemas europeos continentales
aceptan como principios básicos los de oportunidad,820 de discrecionalidad del
ministerio público (si bien con excepciones y controles del juez o la víctima) y de
negociación intra-proceso entre fiscal e indagado (como si en Europa continental
existieran verdaderos procesos de partes).821
Este fenómeno de adaptación procesal de figuras extrañas al proceso con-
tinental trae consecuencias negativas no sólo para las garantías de los justiciables
(desigualdad de armas, autodeclaración de la culpabilidad, prescindencia del dili-
genciamiento de la prueba, renuncia expresa a la revisión de la causa en apelación
o casación) sino también para el Derecho penal material y el Derecho constitu-
cional. En ese sentido, se ven afectados los principios fundamentales de ultima
ratio, fragmentariedad, de tutela de los bienes jurídicos como fin del Derecho
penal y legitimidad de la creación de tipos penales y de culpabilidad, así como el
principio constitucional de presunción de inocencia.
La búsqueda de consenso entre fiscal e indagado dentro del procedimiento
penal, como forma de solucionar el conflicto (abreviadamente, con o sin pena),
obliga a preguntarnos, si la abreviación de etapas procesales y la negociación so-
bre la consecuencia jurídica que ponga fin al conflicto sin la consiguiente decla-
ración de culpabilidad, que parecen encontrar legitimidad formal, gozan también
de una justificación material.822
De todas estas cuestiones problemáticas que he someramente enunciado,
dentro de lo que podría llamarse “soluciones de consenso”, centraré mi atención
en la figura de la reparación considerada como una obligación o condición que
una vez cumplida por el imputado sirve para decretar el sobreseimiento y extin-
guir la punibilidad.823
819
B. SCHÜNEMANN, “¿Crisis del procedimiento penal? (¿marcha triunfal del procedimiento penal amer-
icano en el mundo?)”, en Temas actuales y permanentes del derecho penal después del milenio, tecnos, 2002;
“Strafprozessuale Absprachen in Deutschland. Der Rechtsstaat auf dem Weg in die Bananenrepublick?” ,
Vortrag gehalten vor der Juristischen Gesellschaft Mittelfranken zu Nürnberg e. V. am 20 Oktober 2004, Roderer,
Regensburg, 2005.
820
K. L. KUNZ, Das strafrechtliche “Bagatellprinzip”. Eine strafrechtsdogmatische und kriminalpolitische
Untersuchung, Duncker&Humblot, Berlin, 1984, pp. 34 y ss.
821
T. WEIGEND, “Abgesprochene Gerechtigkeit”, JZ, 1990, pp. 744 y ss.; W. HASSEMER, “Pacta sunt
servanda –auch im Strafprozeβ –BGH, NJW 1989, 2270”, JuS 1989, Heft 11, pp. 892 y ss.
822
El legislador alemán, en los últimos años, ha concentrado su atención en la posibilidad de re-
nunciar a la pena en aquellos supuestos que revistan poca importancia, sea por el escaso contenido del
injusto o de la culpabilidad y por falta de interés público en la persecución. Sucesivas reformas del derecho
material (cfr. parágrafos 46a, 56, 59 y 60 del StGB) y del formal (cfr. §§ 153 y ss. del StPO) así lo demuestran.
P. GALAIN PALERMO, La reparación como equivalente funcional de la pena, en vías de publicación.
823
§ 153a (Prescindir provisionalmente de la acusación; sobreseimiento provisional) (1) “Con el consen-
timiento del inculpado y del tribunal competente para la apertura del plenario, la fiscalía puede prescindir pro-
266
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
B. Desarrollo de la cuestión
visionalmente de la interposición de la acción pública en un delito, y al mismo tiempo fijar al inculpado 1. aducir
una determinada prestación para la reparación del daño ocasionado, 2. pagar un importe a favor de una insti-
tución de interés común o del Tesoro público, 3. aducir otras prestaciones de interés común, o 4. cumplir con de-
beres de alimentos de un determinado valor, si estas imposiciones e instrucciones son apropiadas para suprimir
el interés público en la persecución penal, y si no se opone la gravedad de la culpa. Para el cumplimiento de las
imposiciones e instrucciones, la fiscalía da al inculpado un plazo que asciende a como máximo seis meses en los
casos del inciso 1º, núm. 4. La fiscalía puede anular posteriormente las imposiciones e instrucciones, y prorrogar
una vez el plazo de tres meses más; con el consentimiento del inculpado, también puede imponer y modificar
posteriormente imposiciones e instrucciones. Si el inculpado cumple las imposiciones e instrucciones, entonces
el acto ya no puede ser perseguido como delito. Si el inculpado no cumple las imposiciones e instrucciones,
entonces no se presentan las prestaciones que haya aducido para su cumplimiento. Se aplica por analogía § 153,
apartado 1, inciso 2º (...)”.
824
De la misma opinión C.E. PALIERO, “Minima non curat praetor“, Hipertrofia del diritto penale e
decriminalizzazione dei reati bagatellari, Cedam, Padova, 1985, p. 337.
267
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
825
Dice el § 153a (2) “Si ya ha sido interpuesta la acusación, entonces, con el consentimiento de
la fiscalía y del inculpado, el tribunal puede sobreseer el proceso provisionalmente hasta el final de la vista
oral, en la que las constataciones reales pueden ser comprobados por última vez, y al mismo tiempo puede
otorgar al inculpado las imposiciones e instrucciones designadas en el apartado 1º, inciso 1º. Se aplican
análogamente apartado 1º incisos 2º hasta 5º. La solución según el inciso 1º se promulga por resolución.
La resolución no es apelable. El inciso 4º también es válido para una constatación que, según el inciso 1º,
las imposiciones e instrucciones otorgadas hayan sido cumplidas. (3) Se suspende la prescripción durante
el transcurso del plazo establecido para el cumplimiento de las imposiciones e instrucciones”.
826
La doctrina reconoce este amplio poder de discrecionalidad del fiscal y explica esta posibilidad
dentro de las formas de diversion que tienen el objetivo de descongestionar los tribunales de causas penal-
es que revisten poca importancia. J.M. JEHLE, “The Function of Public Prosecutor within the Criminal Justice
System. Aim, Approach and Outcome of a European Comparative Study”, Jehle/Wade (Eds.) Coping with
Overloaded Criminal Justice Systems. The Rise of Prosecutorial Power Across Europe, Springer, Berlin/Heidelberg,
2006, p. 22.
827
E. KAUSCH, Der Staatsanwalt. Ein Richter vor dem Richter?, Duncker&Humblot, Berlin, 1980, pp. 61 y
ss. Es así que el fiscal puede suspender provisionalmente la iniciación del proceso, siempre que el presunto
268
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
delincuente -entre otras posibles obligaciones- se decida a reparar el daño causado a la víctima. Esta op-
ción no ha estado libre de críticas, principalmente, de algunos penalistas que se oponen a las soluciones
formales para los problemas del Derecho penal material. W. NAUCKE, Gutachten 51. DJT, 1976, pp. 24 y ss; M.
KUBINK, Strafen und ihre Alternativen im zeitlichen Wandel, Duncker&Humblot, Berlin, 2002, p. 465. Incluso se
ha dicho que podríamos estar frente a una disposición normativa que beneficia sólo a los autores con po-
der adquisitivo. K. TIEDEMANN, ZStW, 86, 1974, p. 302; S. WALTER, ZStW, 95, 1983, p. 32; M. KUBINK, Strafen
und ihre Alternativen, p. 466. Por todo ello, además, existe un peligro de comercialización del Derecho
penal, donde se ofrece la posibilidad de “comprar la libertad”. E. SCHMIDHÄUSER, “Freikaufverfahren mit
Strafcharakter im Strafprozeß?” JZ, 28. Jg., 17, 1973, pp. 529 y 532.
828
Según el parágrafo 12.2 StGB: “Delitos son hechos antijurídicos que están amenazados con
pena privativa de la libertad inferior o con multa”. La pena inferior a la que hace referencia es de un año. La
limitación a los Vergehen indica que quedan excluidos de esta disposición los crímenes (Verbrechen). Según
el parágrafo 12.1 StGB: “Crímenes son hechos antijurídicos que están amenazados con pena privativa de la
libertad, cuyo mínimo es de un año o más.”
829
En castellano T. ARMENTA DEU, “Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad:
Alemania y España”, PPU, Barcelona, 1991, p. 47; AA.VV. Procesos Penales de Europa (Alemania, inglaterra y
País de Gales, Bélgica, Francia, italia), Association de Recherches Pénales Européennes (ARPE), Dirección de
Mireille Delmas-Marty, trad. De Pablo Morenilla, Edijus, 2000, p. 91
830
H. HIRSCH, “Zur Behandlung der Bagatellkriminalität in der Bundesrepublik Deutschland. –Unter
besonderer Berücksichtigung der Stellung der Staatsanwaltschaft-”, ZStW, 1980, pp. 230 y ss; F. SALIGER,
“Grenzen der Opportunität: § 153a stop und der Fall Kohl Zugleich Besprechung von LG Bonn”, Beschluss
vom 28.2.2001, GA, 3/2005, p. 160.
269
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
831
En todo caso, se trataría de sanciones informales en el sentido del movimiento de diversion,
cuya finalidad político criminal es la evitación del proceso penal y las sanciones tradicionales. J. TAMARIT, La
reparación a la víctima en el derecho penal. (Estudio y crítica de las nuevas tendencias político-criminales), trad.
del catalán Eva Maldonado/Carolina Villacampa, Fundació Jaime Callís, Barcelona, p. 43.
832
No puedo decir lo mismo de la disposición del § 153 a.2 StPO que refiere a pagar un importe a
favor del Tesoro público.
833
En palabras de Walther: “Technically, none of these orders constitute punishment in the le-
gal sense. Hence, the accused will be spared not only a formal accusation and trial but also a criminal
record; he or she continues to enjoy the legal benefits of the presumption of innocence”. S. WALTHER,
“Communication over Confrontation: Modern Criminal Procedure in Transformation”, en Strafjustiz im
Spannungsfeld von Effizienz und Fairness. Konvergente und divergente Entwicklungen im Strafprozessrecht,
Eser/Rabenstein (Hrsg.), Duncker &Humblot, Berlin, 2004, p. 371.
270
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
834
No obstante, según el § 153a StPO, la reparación como condición, obligación o instruc-
ción puede ser realizada en un plazo que varía entre seis y nueve meses. J. M. SCHULTE, Die materielle
Wiedergutmachung im Strafverfahren, Nomos, Baden-Baden, 2006, p. 119.
835
En cifras que provienen de la StBA- Staatsanwaltschaften (Arbeitsunterlage) 1993 bis 2001 (ab
1995 mit NBL), jew. Tab. 2.2; Prozentuierungen nach eigener Berechnung, podemos indicar que los Fiscales
alemanes en 1999 instauraron 4.495.556 procesos de investigación (Ermittlungsverfahren insgesamt), de
los cuales acusaron (Anklagen) en 547.564, sobreseyeron en 241.296 (Einstellungen § 153a StPO), aplicaron
penas de multas (Geldbetrag) en el 85,1% de los casos (205.366), trabajos en beneficio de la comunidad
(Sonstige gemeinnn. Leistungen) en el 1,4% (3.319) y reparación (Wiedergutmachung) en el 4,7% (18.147).
En el año 2000 las cifras decrecieron, respecto a la Wiedergutmachung a un 6,5% (16.451) de 4.447.024
procesos de investigación y 545.274 acusaciones. En lo que respecta al sobreseimiento del § 153a StPO se
aplicó en 252.274 casos. La pena de multa se aplicó en el 86,2% (217.323) y el trabajo en beneficio de la
comunidad tan solo en el 1,3% (3.181). Ese año comenzó a regir la posibilidad de la Täter-Opfer-Ausgleich
(T-O-A) del § 153a Nr. 5 como una orden o instrucción (Weisung), aplicándose en el 0,9% de los casos
(2.269). En el año 2001 de 4.555.675 procesos investigados, se acusó en 561.314, habiendo sido sobreseídos
258.797, aplicadas multas en el 80,5% (208.379), trabajos en beneficios de la comunidad en el 1,1% (2.797),
Wiedergutmachung en el 6,3% (16.246) y T-O-A en el 1,0% (2.548). Por su parte, según datos que surgen de
la práctica de los Tribunales StBA-Strafgerichte (Arbeitsunterlage) 1989-2001 (ab 1993 mit NBL), jew. Tab.
2.3; 4.3, 5.3, 7.3. Additionen und Prozentuierungen nach eigener Berechnung, que en 1999, 2000 y 2001
se tramitaron respectivamente 1.038.887, 1.032.664 y 1.019.554 procesos; de los cuales fueron sobreseídos
en aplicación del § 153 StPO 81.459, 77.453 y 76.009 casos; mientras se aplicaron penas de multa en el
81,1% (66.065), 79,9% (61.885) y 77,9% (59.238); habiéndose producido reparación o Wiedergutmachung
en el 9,0% (7.347), 10,1% (7.848) y 11,5% (8.707). En lo que respecta a la T-O-A, comenzó a aplicarse en
el 2001 habiéndose solucionado por esta vía un 0,5% (372) de los procesos instaurados. Agradezco a M.
Kilchling del Instituto Max Planck para el Derecho Penal Extranjero e Internacional la aportación de material
estadístico.
836
En particular, en delitos económicos y criminalidad de cuello blanco, como forma de evitar el
juicio en aras de mayor eficacia y celeridad. Una norma que resulta ya imprescindible en el ordenamiento
alemán. A. WEHNERT, “Die tatsächliche Ausgestaltung der Absprachepraxis in staatsanwaltschaftlichen
Wirtschaftsermittlungsverfahren aus anwaltlicher Sicht”, 4 April 2002, pp. 221 y ss.
837
A. KEUDEL, “Die Effizienz des Täter-Opfer-Ausgleich. Eine empirische Untersuchung von Täter-
Opfer-Ausgleichsfällen aus Schleswig-Holstein”, Weisser Ring, 2000, pp. 63 y ss, p. 219.
271
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
838
P. RIEΒ, “Entwicklung und Bedeutung der Einstellungen nach § 153 StPO”, ZRP, 1983, pp. 93 y ss.
Se habla de cifras que superan el 90% para la obligación de pagar una suma de dinero a instituciones de
beneficencia y de poco más del 0,5% para la reparación del daño. Entre otros E. KAUSCH, “Der Staatsanwalt”,
pp. 115 y ss.
839
Especialmente, por el hecho de haber legalizado la posibilidad de imponer sanciones penales,
en algunos casos, por expresa decisión del fiscal sin una previa declaración formal de culpabilidad. No
importa que la gravedad de la culpabilidad deba ser calibrada según dispone el § 46.2 StGB, sino que lo
criticado, es que no haya una declaración previa de la misma antes de imponer obligaciones al inculpado.
Además, se observa el peligro para el principio de legalidad y la seguridad jurídica, en vista de las extraor-
dinarias facultades que dispone el fiscal, que pueden traer aparejadas negativas consecuencias en cuanto
a la confianza en el ordenamiento jurídico. G. PÉREZ SANZBERRO, Reparación y conciliación en el sistema
penal. ¿Apertura de una nueva vía?, Comares, Granada, 1999, p. 111. De otra opinión, Hünerfeld, entre otras
razones, por motivos de economía procesal, pero además, porque abre el camino a la posibilidad de en-
contrar una reacción penal menos estigmatizante para la pequeña criminalidad y los autores no peligrosos.
P. HÜNERFELD, “A pequena criminalidade e o processo penal”, RDE, IV, n° 1, Janeiro-Junho 1978, p. 38.
272
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
840
No se olvide que la desviación a instancias informales puede traer a colación una mayor y con-
tinua represión (o vigilancia), que con el proceso tradicional y con las sanciones formales. El peligro, del que
ya se ha percatado parte de la doctrina alemana, radica en que este desvío de la condena formal hacia un
modo informal de sanción, puede crear el llamado “net widening” o extensión del castigo informal hasta
personas que en un juicio formal hubieran obtenido un archivo del proceso sin ulteriores consecuencias
(cfr. § 153 StPO) o la absolución. Jescheck/Weigend, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 5.ª edición,
renovada y ampliada, trad. Miguel Olmedo Cardenete, Comares, Granada, 2002, p. 807. Pero el mayor per-
juicio se causa cuando el presunto autor repara el daño sin haber sido culpable del mismo.
841
Tan amplia potestad de decisión y ejecución, en algunos casos notorios y comprometidos,
puede llegar a ser inconveniente, pues, en definitiva, se está otorgando a un funcionario administrativo
generalmente vinculado al gobierno, la opción de decidir el futuro de tales procesos penales; circunstancia
que puede denunciarse como una ingerencia de lo político respecto de la acción penal y la materia judi-
cial. Máxime, si consideramos que en Alemania no hay una Policía Judicial que dependa directamente del
juez de instrucción (como sucede en España), sino que también, la policía alemana depende directamente
del Poder Ejecutivo y es la encargada de la fase de investigación. Al menos, en Alemania la Policía no tiene
la facultad de la policía norteamericana de decidir por si misma qué autores pasan a la Justicia Ordinaria y
cuales a procesos de Diversion. Sobre el tema, B. ELSNER/J. PETERS, “The Prosecution Service Function within
the German Criminal Justice System”, en Jehle, Jörg-Martin/Wade, Marianne (Eds), Coping, pp. 207 y ss, 224
y ss.
842
Uno de los casos más notorios resueltos según el § 153 a StPO por el StA de Bonn, relacionó
al ex Canciller alemán Helmut Kohl con una presunta malversación de fondos, llevada a cabo mediante
la tergiversación de la contabilidad oficial, mediante la cual el partido del canciller, la Unión Cristiana
Democrática (CDU) se benefició ilícitamente de subvenciones públicas. Esta solución dejó serias dudas
en el Landgericht de Bonn acerca de la culpabilidad del ex Canciller, quien en todo momento se negó a
mencionar los nombres de los donantes de su partido, aduciendo razones políticas como excusa para
no colaborar con la Justicia, lo que de por sí hubiera ameritado la interposición de la acusación formal.
Este caso cuestiona el respeto del principio de igualdad al momento de proponer soluciones distintas al
proceso penal, considerando la posición social o política del presunto autor. L.G. BONN, “Beschluss vom
28.2.2001- 27 AR 2/01”, NStZ, 2001, pp. 375 a 379. Con mayor extensión, R. HAMM, “Wie man in richterlicher
Unabhängigkeit vor unklaren Gesetzeslagen kapituliert”, NJW, 2001, Heft 23, pp. 1695 y ss. Sobre el caso en
particular, G. VELTEN, “Untreue durch Belastung mit dem Risiko zukünftiger Sanktionen am Beispiel ver-
deckter Parteienfinanzierung”, NJW 2000, Heft 39, pp. 2852 a 2857. Recientemente F. SALIGER, “Grenzen der
Opportunität”, pp. 155 y ss.
843
En referencia a dichas medidas (Auflagen und Weisungen) en relación al parágrafo 56b StGB,
LACKNER/KÜHL, Strafgesetzbuch Kommentar. 25 Auflage, Beck, München, 2004, p. 343.
273
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
844
Según E. SCHMIDHÄUSER, H-J ALBRECHT, Strafzumessung bei schwerer Kriminalität. Eine verglei-
chende theoretische und empirische Studie Herstellung und Darstellung des Strafmaßes, Duncker&Humblot,
Berlin, 1994, p. 451.
845
E. SCHMIDHÄUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Mohr, Tübingen, 1982, p. 450.
846
H-J ALBRECHT, Strafzumessung bei schwerer Kriminalität, p. 455.
847
M. DA COSTA ANDRADE, “Consenso e oportunidade (Reflexões a propósito da suspensão pro-
visória do processo e do processo sumaríssimo)”, en Jornadas de Directo Processual Penal. O novo Código de
Processo Penal, Almedina, Coimbra, 1988, p. 353.
848
M. DA COSTA ANDRADE, “Consenso e oportunidade (Reflexões a propósito da suspensão pro-
visória do processo e do processo sumaríssimo)”, p. 354.
274
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
E. Reparación y sobreseimiento
De todo lo dicho hasta el momento, debe quedar en claro que la figura del
sobreseimiento a cambio de la realización de medidas (por motivos de falta de
interés en la punición, cfr. § 153a StPO), no sería la opción más indicada para
ubicar a la reparación en el sistema penal, entre otras cosas, porque violenta una
275
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
849
M. GARCÍA ARÁN, “Despenalización y privatización: ¿Tendencias contrarias?”, en Crítica y
Justificación del Derecho Penal en el cambio de siglo, Arroyo Zapatero/Neumann/Nieto (Coords.), Castilla-La
Mancha, 2003, p. 191. Sobre la cuantificación del daño en materia de compensación o indemnización;
AUDET/KATZ, Précis de victimologie générale, Dunod, Paris, 1999, pp. 475 y ss; SÁINZ-CANTERO, El ilícito civil en el
Código Penal, Comares, Granada, 1997; D. FONDAROLI, Illecito penale e riparazione del danno, Giuffrè, Milano,
1999, especialmente, pp. 107 y ss.
850
En ese sentido, el Código del Proceso Penal de Portugal de 1929 establecía un criterio especí-
fico de determinación cuantitativa de reparación, con un evidente fundamento jurídico penal. Según el
Art. 34.2 CPPP de 1929, la reparación debe atender en primer lugar a la gravedad de la infracción y a la culpa
276
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
del delincuente antes que al daño civil (sea material o moral). J. FIGUEIREDO DIAZ, “Sobre a Reparação
de Perdas e Danos arbitrada em Processo Penal”, en Estudios “in Memoriam” do Prof. Doctor José Beleza dos
Santos, Coimbra, 1966, pp. 113 y ss; de otra opinión, Ribeiro de Faria, quien recoge las críticas que los au-
tores alemanes en la década del 60 hacían al proceso de adhesión, considerando la reparación del daño
una “perturbación” del proceso penal, que tenía que resolverse por el Código Civil. J. RIBEIRO DE FARIA, “Da
reparação do prejuízo causado ao ofendido. Reflexões ã luz do novo Código Penal”, Para uma nova justiça
penal, Almedina, Coimbra, 1983, pp. 157 y ss. El mismo autor, no muchos años después, considerando
una vez más el avance de la doctrina alemana y la reforma total del sistema penal portugués, reconoce
los aspectos penales y civiles de la reparación. J. RIBEIRO DE FARIA, “Ainda a indemnização do lesado por
crime”, Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, Volume 1, Coimbra Editora, Coimbra, 2001, pp. 414 y
ss. La reforma procesal que dejó sin efecto dicha norma -que otorgaba a la reparación una naturaleza
sancionadora delimitada por el juez, según criterios de naturaleza penal que permitían cumplir con los
fines de la pena-, fue criticada por Figueiredo Diaz, pues, en atención al rumbo que ha tomado la doctrina
alemana -respecto a la consideración de la reparación como una tercera vía-, la misma hubiera servido de
precedente. J. FIGUEREIDO DIAZ, Direito Penal portugués. Parte Geral II –As Consequências Jurídicas do Crime,
Aequitas, 1993, p. 78.
851
Sentencias del Tribunal Constitucional alemán, BVerfGE 20, p. 323 (331); 45, p. 187 (259,
260); L. FRÜHAUF, Wiedergutmachung zwischen Täter und Opfer. Eine neue Alternative in der strafrechtlichen
Sanktionspraxis, Verlag Dr. Mannhold Gelsenkirchen, Juristische Schriften, t. 42, 1988, p. 259.
852
J. FIGUEIREDO DIAZ, “Sobre a Reparação de Perdas e Danos”, p. 117. De similar opinión SCHMITZ-J.
GARDE, Täter-Opfer-Ausgleich, Wiedergutmachung und Strafe im Strafrecht. Eine Untersuchung zur Vereinbarkeit
von Täter-Opfer-Ausgleich und Wiedergutmachung mit der Aufgabe des (Straf-) Rechts sowie Funktionen der
Strafe und Zwecken der Bestrafung, Verlag Dr. Kovač, Hamburg, 2006, ps. 9 y s.
853
D. FREHSEE, Wiedergutmachung als Instrument strafrechtlicher Sozialkontrolle. Ein kriminalpoliti-
scher Beitrag zur Suche nach alternativen Sanktionsformen, Duncker& Humblot, Berlin, 1987, p. 169; B. MEIER,
“Täter-Opfer-Ausgleich und Wiedergutmachung im allgemeinen Strafrecht”; JuS 1996, Heft 5 pp. 439 y ss.
854
De otra opinión D. FONDAROLI, “Die Wiedergutmachung: Strafausschlieβundsgrund oder
neue Strafobligation?“, en Fragmentarisches Strafrecht. Beiträge zum Strafrecht, Strafprozeβrecht und zur
Strafrechtsvergleichung. Für Manfred Maiwald aus Anlaβ seiner Emeritierung, verfaβt von seinen Schülern,
Mitarbeitern und Freunden, Momsem/Bloy/Rackow (Hrsgs), Lang, 2003, pp. 29, 30, 35.
277
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
855
J. DE VICENTE REMESAL, El comportamiento postdelictivo, Universidad de León Secretaría de
Publicaciones, 1985. Dicho comportamiento positivo posterior (reparación) obtiene del legislador la posibili-
dad general de atenuar la pena y la especial de eximir de pena en determinadas figuras de la parte especial.
Para un sector de la doctrina, se trata de una decisión de política criminal (como sostienen los partidarios
de la teoría del estímulo), que inspirada en la propuesta de Von Liszt de tender “un puente de oro” hacia la
impunidad para quien desiste de una ejecución, ofrecen determinadas formas de motivación para que no
se consume la tentativa. P. FARALDO, “El fundamento de la exención de pena por la realización de comporta-
mientos postdelictivos positivos: Las causas del levantamiento de la pena”, en RPCP, 10, 2000, pp. 134 y ss.
Esta autora se encuentra en una posición crítica con esta teoría por entender que las promesas de impuni-
dad son ignoradas por la población y, sostiene, que el mismo efecto que podría obtener la impunidad lo
ofrece una simple atenuación. P. FARALDO, “El fundamento de la exención de pena por la realización de com-
portamientos postdelictivos positivos: Las causas del levantamiento de la pena”, p. 143. No comparto esta
opinión, porque no se condice con la propia naturaleza de las cosas, pues, no representa el mismo estímulo
en un potencial autor una promesa de atenuar un castigo que una promesa de no imponer un castigo.
Las críticas deberían orientarse en otra dirección, por ejemplo, que los fundamentos del desistimiento se
basen en los fines de la pena, es decir, en la no necesidad preventiva de pena y no en meras decisiones
de oportunidad política que se pretenden disfrazar como una racional orientación político-criminal. En
mi opinión, nada obsta a que se adopte una orientación racional que unifique aspectos de la teoría de
los fines de la pena con aspectos político-criminales, mientras que estos no constituyan el fundamento
del comportamiento positivo posterior. Sobre el tema O. GARCÍA PÉREZ, La punibilidad en el Derecho Penal,
Aranzadi, Pamplona, 1997, pp. 153 y ss.
856
El mero temor al proceso penal como motor de la conducta positiva posterior puede justificar
una exención de pena por motivos de política criminal, pero no puede ser reconducido a los fines de la
pena, en especial al fin preventivo especial-resocializador. De modo que para que un comportamiento posi-
278
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
en sentido penal va más allá del daño patrimonial, abarca el daño social e influye
en la cuantificación o la exoneración de la pena.857 Esto significa, por lo menos,
que la reparación tiene una naturaleza mixta, que incluye tanto la reparación del
ofendido como la reparación de la colectividad; esto es, se trata de un instituto
con características preventivo-sancionatorias que sirve para reparar en todos los
casos el daño social.858
Por ello es que la reparación puede compensar el injusto, permitir la discre-
cionalidad fiscal o la extinción de la punibilidad por medio del sobreseimiento y
en definitiva cumplir la misma función que la pena.859
Si consideramos, como Figueiredo Dias, en relación con la categoría de la
punibilidad que “qualquer que seja o nome que ao conceito se confira, é atinente
já não à doutrina do facto ou do crime, mas à da consequência jurídica ou da
pena”,860 entonces, si la verificación de la punibilidad depende en definitiva de la
tivo posterior que permita una atenuación o exención de pena pueda conectarse con los fines de la pena,
se requiere de una aceptación de responsabilidad que será ponderada por el legislador (previamente) y el
juez (a posteriori) a modo de incentivo político criminal, a través de la consideración de su comportamiento
a la luz de la teoría de los fines de la pena. Para ello, el comportamiento positivo posterior debe haber sido re-
alizado voluntariamente, pues, sólo de esta forma puede ser vinculado con los fines de la pena y la función
del Derecho penal de protección de bienes jurídicos.
857
Según Walter la reparación, sería entonces, la única consecuencia con capacidad para sustituir
a la pena ya que las restantes no representan una verdadera alternativa a la pena que pretenden sustituir.
S. WALTER, “Wandlungen in der Reaktion auf Kriminalität. Zur kriminologischen, kriminalpolitischen und ins-
besondere dogmatischen Bedeutung von Diversion”, ZStW, 95, 1983, p. 55.
858
El daño social causado por el delito, puede afectar a una persona en particular, la cual tiene la
posibilidad de intervenir en el proceso penal en defensa de su interés o sus derechos, pero además, atenta
contra la generalidad al lesionar el ordenamiento jurídico. Es decir, el daño social es aquel que deriva del
bien jurídico afectado (desvalor de resultado) y del modo en que se ha producido la conducta delictiva
(desvalor de resultado). Este daño que interesa al Derecho penal es aquel que atañe a la generalidad y que
no puede ser solucionado de forma privada por un acuerdo de restitución o compensatorio entre el autor
y la víctima. La reparación en sentido penal no sólo repara a la víctima directa sino que lo hace también
respecto a las víctimas potenciales. Por todos: K. AMELUNG, Rechtsgüterschtz und Schutz der Gesellschaft,
Atehnäum Verlag, Frankfurt, 1972, pp. 368 y ss.
859
Considero que la reparación debe ser justipreciada por el juez al momento de individualizar la
pena, de modo que la circunstancia modificativa de la pena se relaciona con el hecho (aunque perfecto) y
con el autor (quien da muestras de una menor peligrosidad e indicios de resocialización). Entonces, el juez
al momento de la elección de la clase y la cantidad de pena, dentro del “espacio de juego” (Spielraumtheorie)
deberá valorar tal circunstancia considerando los fines preventivos que informan al Derecho Penal, sin des-
cuidar el límite de proporcionalidad que surge del principio de culpabilidad. Serán, por ello, razones de
política criminal las que indiquen esa menor carga de pena, valorada desde la proporcionalidad (aquí su re-
lación con el hecho), los fines preventivos de la pena (aquí su relación con el autor y con la sociedad), pero,
también, desde el principio de necesariedad. Así las cosas, cabe precisar que es en la punibilidad donde
debe ubicarse a los comportamientos posteriores al hecho delictivo, pues ellos escapan a los elementos
constitutivos del delito y se relacionan con los fines de la pena.
860
J. DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte Geral. Tomo I. Questões fundamentais a Doutrina Geral
do Crime, Coimbra Editora, 2004, pp. 626 y ss.
279
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
861
D. FREHSEE, Schadenswiedergutmachung als Instrument strafrechtlicher Sozialkontrolle, pp. 46 y
ss; K. SEELMANN, “Strafzwecke und Wiedergutmachung”, en Straffälligkeit und Wiedergutmachung, Katholische
Akademie Trier, Trier, 1981, p. 150; S. WALTHER, Vom Rechtsbruch zum Realkonflikt. Grundlagen und Grundzüge
einer Wiedergutmachung und Strafe verbindenden neuordnung des kriminalrechtlichen Sanktionensystems,
Duncker & Humblot, Berlin, 2000. De otra opinión M.C. ALASTUEY, “La reparación a la víctima en el marco
de las sanciones penales”, Tirant monografías 165, Valencia, 2000, pp. 247 y ss; Gracia/Boldova/Alastuey,
Lecciones de Consecuencias Jurídicas del Delito, Tirant, Valencia, 1998, pp. 40 y ss.
862
J. BAUMAN, Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung. Arbeitskreis Deutscher, Österreichischer und
Schweizerischer Strafrechtslehrer, Beck, München, 1992; C. ROXIN, “Fines de la pena y reparación del daño”;
H. SCHÖCH, “Wege und Irrwege der Wiedergutmachung im Strafrecht”, en Festschrift für Claus Roxin zum 70.
Geburtstag am 15. Mai 2001, de Gruyter, 2001; K. SEELMANN, “Strafzwecke“, pp. 154 y ss. En España, J.M.
SILVA SÁNCHEZ, “Sobre la relevancia jurídico-penal de la realización de actos de reparación”, PJ, n° 45, 1997,
pp. 197 y ss. En Portugal J. FIGUEIREDO DIAS, Direito penal. As consequências jurídicas do crime, p. 78; M.
RIBEIRO DE FARIA, “A reparação punitiva –una tercera via na efectivação da responsabilidade penal?”, en Da
Costa Andrade/De Faria Costa/Miranda Rodrigues/João Antunes (Orgs.), Liber Discipulorum para Jorge de
Fiegueiredo Dias Liber Discipulorum, p. 263; M. FERREIRA MONTE, “Da reparação penal”, pp. 140, 154 y ss.
863
C. ROXIN, “Die Wiedergutmachung im strafrechtlichen Sanktionensystem”, en Wege und
Verfahren des Verfassungslebens. Festschrift für Peter Lerche zum 65. Geburtstag, Badura/Scholz (Hrsg),
München, 1993, p. 48.
864
C. ROXIN, “La reparación en el sistema jurídico-penal de sanciones”, en Jornadas sobre la Reforma
del Derecho Penal en Alemania, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1991, pp. 19 y ss; C. ROXIN, “Fines
de la pena y reparación del daño”, trad. Julio Maier y Elena Carranza, De los delitos y las víctimas, ad-hoc, 1992,
p. 146.
280
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
punitiva, la tercera vía dice encontrar su lugar en el sistema penal dentro del ca-
tálogo de sanciones, pero no se funda ni en la culpabilidad ni en la peligrosidad
del autor, sino en principios de política criminal.865 Por ello, se considera que la
reparación no puede ser reconducida ni a las penas ni a las medidas, porque ésta
no es ni una pena ni una medida de seguridad, sino una medida penal indepen-
diente que contiene elementos del Derecho civil y cumple con los ya conocidos
fines de la pena.866
La reparación como tercera vía punitiva trae consecuencias no sólo para la
teoría de la pena sino también para la teoría del delito. De la propuesta dogmática
de Roxin sobre la teoría del delito,867 hay que destacar que la categoría culpabili-
dad no es más que un mero antecedente de la categoría responsabilidad, pues no
importa tanto el reproche del mal acto como que el problema jurídico se solucio-
ne a través de una imputación individual. La culpabilidad se convierte —junto a
otros elementos— en un fundamento de la responsabilidad y una condición de la
punibilidad, y en particular, la responsabilidad vendría a ser la última de las con-
diciones que tiene que reunir la conducta típicamente antijurídica y culpable para
ser punible, o dicho de otra forma, será la “responsabilidad” finalmente la cate-
goría que permita “responsabilizar” al sujeto y aplicarle una pena. De esta forma,
la responsabilidad deberá cumplir una función que en la teoría del delito estaba
reservada a la culpabilidad, esto es, la de comprobar si el autor es merecedor de
la pena.868 Entiende Roxin que la función de la culpabilidad debe centrarse en la
865
P. GALAIN PALERMO, “¿La reparación del daño como tercera vía punitiva? Especial consider-
ación a la posición de Claus Roxin”, pp. 493 y ss.
866
“(…) Wiedergutmachung keine Strafe ist (…) sie ist erst Recht. Keine Maßnahme…ich hal-
te sie für eine eigenständige Sanktion, d.h. für eine strafrechtliche Reaktion mit teilweiße zivilrechtli-
chen Elementen, die keinen neuen Strafzweck ergibt, sondern den herkömmlichen Strafzwecken der
Integrationsprävention und der Spezialprävention dient“. C. ROXIN, “Schlußbericht“, en Eser/Kaiser/
Madlener (Hrsg.), Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht, Freiburg i.Br., 1990, p. 370. Es clara la opi-
nión de Roxin en el sentido que la reparación no constituye un nuevo fin de la pena. ROXIN, “Fines de la
pena“, pp. 146 y 154. La reparación como tercera vía (sanción autónoma) debe tener lugar dentro del juicio
penal bajo la supervisión del fiscal, implicando la renuncia a la pena. Esto sucedería cuando se arribara a
un acuerdo de reparación mediante una conciliación entre autor y víctima (Täter-Opfer-Ausgleich), que en
caso de ser incumplido tendría como consecuencia la apertura del juicio oral. C. ROXIN, “La reparación”, p. 17.
El ingreso de la reparación y los intentos de conciliación (o reconciliación) se han convertido en elementos
esenciales del sistema de sanciones, a tal punto que conformarían una “dritte Spur” o “tercera vía” punitiva.
C. ROXIN, “Pena y reparación”, trad. de Gimbernat Ordeig, en ADPCP, Tomo LII MCMZCIX, Madrid, 2002, p. 7.
867
Del mismo modo el Projecto Alternativo de Reparación Penal de 1992, especialmente, el § 4
AE-WGM.
868
C. ROXIN, Kritische Überlegungen zur Schuldprinzip, MschrKrim, 1973, p. 320.
281
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
869
C. ROXIN, Kritische Überlegungen, p. 316. Los problemas se evidencian, en mi opinión, con las
concepciones funcionales que apoyándose en criterios preventivo generales neutralizan (o minimizan)
los criterios individuales del reproche, agravan la situación de encontrar un contenido material a la cate-
goría de la culpabilidad o llegan incluso a prescindir de ella. De esta forma, se alejan de la ligazón entre
el sujeto y su responsabilidad por la mala elección, para recurrir a criterios ajenos al sujeto, meros criterios
preventivo-generales de imputación, ajenos, por cierto, a una concepción liberal y garantista del Derecho
penal. La culpabilidad deja de ser el acto de comunicación personal que puede ser éticamente reprocha-
do. A. KAUFMANN, “Schuldprinzip und Verhältnismäβigkeitsgrundsatz”, Festschrift für Richard Lange zum 70.
Geburtstag, de Gruyter, Berlin/New Cork, 1976, p. 37.
870
Opina en forma similar J. FIGUEIREDO DÍAS, Temas básicos da doutrina penal, Coimbra Ed, 2001,
p. 253.
871
Como dice Figueiredo: “(…) o conceito não debe ser conexionado como o “facto punível”, mas
como a punição como tal; em vez de carência de tutela penal melhor se falará então de carência punitiva,
carência de punição ou de pena”. J. FIGUEIREDO DIAS, Temas básicos da doutrina penal, p. 254.
872
Un hurto entre hermanos es un delito que reúne todas las mismas condiciones que cualquier
otro hurto, es decir, dadas las exigencias de la teoría del delito se trata de una conducta merecida de pena.
No obstante, el legislador por exclusivas razones de política criminal prescinde del castigo porque entiende
que no existe en esa situación una necesidad de pena. Esta circunstancia que muchos códigos penales
consideran como una causa de no punibilidad no se resuelve como una cuestión de responsabilidad y
merecimiento de pena que atañe a la teoría del delito sino como una cuestión de punibilidad, que guarda
282
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
relación con la necesidad de pena en el caso concreto. Como ha sostenido Ferrajoli, la responsabilidad es
distinta a la culpabilidad y se trata, únicamente, de “la sujeción jurídica a la sanción como consecuencia del
delito”. L. FERRAJOLI, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, ed. Trotta, Madrid, 1994, p. 490.
873
G. JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, trad. Cancio
Meliá/Feijoo, Universidad de Externado, Bogotá, 1996, pp. 43 y ss.
874
De suyo, entonces, que de las conocidas funciones de la culpabilidad, entendida como exigen-
cias de imputación subjetiva de un hecho a su responsable, sólo permanece “intacta” aquella que tiene el
283
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
principio de culpabilidad, en cuanto legitimación de la imposición de una pena, el “nulla poena sine culpa”.
875
La necesidad de pena se evalúa con posterioridad al delito, que como dice el § 60 StGB, por
ejemplo, le pudo ocasionar al autor consecuencias tan desagradables (poena naturalis) que una pena sería
totalmente injusta o fuera de toda proporcionalidad entre la conducta y el resultado. Otras veces, la insig-
nificancia del delito o la escasa culpabilidad, tornan innecesaria a la persecución de la infracción (cfr. 153
StPO); pero esto no significa que el delito no se hubiere cometido o que la actuación no pudiera imputarse
subjetivamente como “obra del autor” o como reproche por una “actuación descuidada”.
876
Así parece en K. VOLK, “Entkriminalisierung durch Strafwürdigkeitskriterien jenseits des
Deliktsaufbaus”, ZStW, 2, 1985, p. 898.
877
Categórico Da Costa Andrade, “Difícilmente, porém, conhecerá a ciência penal matéria que su-
cite mayor desencontro de opiniões. Tudo é questionado e controvertido nesta Babel em que se tornou a
doctrina da dignidade penal e da necessidade de tutela penal. E onde, falando todos do mesmo, raros são
os que falaz da mesma coisa”. M. DA COSTA ANDRADE, “A dignidade penal e a carência de tutela penal”,
RPCC, 2, 1992, p. 175.
878
Desde un punto de vista filosófico Kant sostiene que libre es aquello que por sí mismo comien-
za, y desde la psicología, Wellek dice que la voluntad depende de la fuerza de determinación del individuo
y que la misma tiene una estructura determinada, por lo que no está determinada puesto que existe, al
menos, un instante de autonomía de la voluntad. E. DREHER, Die Willensfreiheit. Ein zentrales Problem mit
vielen Seiten, Beck’sche, München, 1987, pp. 4 y 7.
284
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
879
W. HASSEMER, “Persona, mundo y responsabilidad”, Bases para una teoría de la imputación en
Derecho Penal, trad. Muñoz Conde/Díaz Pita, Tirant lo blanch, Valencia, 1999, pp. 111 y 116.
880
En posición crítica, A. HIRSCH, “La posición del ofendido en el derecho penal y en el derecho
procesal penal, con especial referencia a la reparación”, CPC, n° 42, 1990, p. 568; F. LOOS, “Zur Kritik des
“Alternativentwurfs Wiedergutmachung”, ZRP, 1993, Heft 2, p 55; J LAMPE, “Wiedergutmachung als dritte
Spur des Strafrechts?”, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 1993, Heidelberg, pp. 487 y ss; T. WEIGEND,
“Wiedergutmachung als, neben oder statt Strafe?”, en Britz/Jung/Koriath/Müller (Hrsgs), Grundfragen sta-
atlichen Strafrechts. Festschrift für Heinz Müller-Dietz zum 70. Geburtstag, Beck, München, 2001, pp. 979 y ss.
881
Con más detalles, P. GALAIN PALERMO, “La reparación a través del consenso”, pp. 607 y ss.
285
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
882
J. TAMARIT, La reparación, p. 185.
883
W. NAUCKE, Strafrecht. Eine Einführung, Zehnte neu bearbeitete Auflage, Luchterhand, 2002, pp.
108 y ss.
884
De similar opinión Löschnig-Gspandl, para quien la reparación como “tercera vía” sólo pu-
ede tener cabida en un sentido no dogmático. M. LÖSCHNIG-GSPANDL, Die Wiedergutmachung im
Österreichischen Strafrecht, Verlag Österreich, Wien, 1996, p. 292.
286
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
885
Un sistema penal que procure alternativas a la pena tradicional no tiene por qué renunciar
definitivamente a las sanciones retributivas o que tienen que ver con la compensación del daño, ni debe
adoptar únicamente una finalidad preventiva, puesto que, aun dentro de las sanciones retributivas todavía
puede diferenciarse entre aquéllas que tienen naturaleza penal y otras que atienden a “juicios de desvalor
ético sociales”. U. NEUMANN, “Alternativas al Derecho penal”, en Crítica y Justificación, p. 203.
287
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
38 StGB, aquellos que no superen un mes de pena como mínimo) o que sus con-
secuencias sean mínimas (por ejemplo, se pretende excluir de la posibilidad del
sobreseimiento puro o condicionado en aquellas ofensas patrimoniales que exce-
dan un determinado monto886 así como en los casos de violencia doméstica).887
Si la finalidad que se pretende a través de la intervención del Derecho penal es la
celeridad y eficacia de la Administración de Justicia, admitidas las soluciones de
consenso en aquellos sistemas que todavía ofrecen a la víctima la indemnización
del daño consecuencia del delito,888 debería permitirse —como bien hace el Art.
281 del Código Procesal Penal de Portugal— la participación de la víctima que
se ha constituido en el proceso, para que tenga la posibilidad de convenir con el
imputado una solución de reparación que además de un equivalente funcional de
la pena sirva para resolver la llamada responsabilidad civil ex delicto.
En mi propuesta, una vez operado el consenso, en la sentencia el juez lle-
vará a cabo un juicio de equivalencia entre el acuerdo reparatorio ejecutado y la
pena que hubiera correspondido, o mejor expresado, al momento de la sentencia
el juez constatará la culpabilidad del autor y lo declarará culpable del delito; pero
como dicho delito ha sido voluntariamente reparado y, como esa reparación ha
contado con la aceptación de la víctima y del promotor de la acción penal pública,
así como, además, no se oponen a dicha “equivalencia” motivos de prevención
general, entonces, el juez puede considerar que los fines de la pena han sido cum-
plidos.889 De este modo, la autonomía de las partes que concurren al acuerdo y el
reconocimiento voluntario de la culpabilidad, que es a su vez reconocido por
el juez al momento de la homologación (donde reside el reproche), constituyen
en mi opinión el fundamento de la reparación. La integración de la reparación
surgida del consenso en el Derecho penal material (que sustituye a la pena y po-
dría resolver la responsabilidad civil ex delicto), no violenta ningún presupuesto
dogmático, puesto que sin renunciar al juicio de desvalor por el hecho cometido
(merecimiento de pena) se puede prescindir de la ejecución de la pena (necesi-
dad de pena) y, además, brindar una solución global al conflicto. En definitiva, la
886
Por ejemplo, en los estados de Schleswig-Holstein, Niedersachsen y Hessen. Por consiguiente,
para que sea posible recurrir a los parágrafos 153 e 153a del StPO, el valor del daño ocasionado no puede
superar los 25 Euros. B. ELSNER/J. PETERS, “The Prosecution Service Function”, ps. 220 y 222.
887
En el Land de Niedersachsen, debido al interés público que existe en la persecución de este
tipo de delitos. B. ELSNER/J. PETERS, “The Prosecution Service”, p. 221, nota 18.
888
En el caso español, cfr. Arts. 111 y ss CP; en el caso portugués, cfr. Art. 129 CP.
889
Recuérdese que la reparación puede llegar en algunos casos a sustituir a la pena o, en otros, aun si
ésta fuera necesaria no tendría por qué ser efectivamente cumplida, si del juicio de equivalencia surgiera que con
el acto de reparación sus fines ya han sido realizados y no hay motivos de prevención que exijan su ejecución.
288
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
I. Conclusión
a. compensa el injusto,
b. repara el daño social,
890
De similar opinión, Ferreira Monte, quien en un artículo sobre la tercera vía en el Derecho Penal
Portugués ha sostenido que el legislador puede “conceder à reparação penal um estatuto de verdadeira conse-
quência jurídica autónoma…”. M. FERREIRA MONTE, “Da reparação penal”, p. 154.
289
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
891
La prevención especial deja de considerarse desde la perspectiva del tratamiento, puesto que,
la resocialización parte de la voluntad del delincuente, y, en todo caso, debería ser considerada desde la
dialéctica que se produce con el acercamiento entre el delincuente y la víctima. Las partes cuentan con
un espacio propio donde desarrollar acciones comunicativas y expresar razones, en dirección a la solución
de un problema. La tendencia hacia el acuerdo entre el delincuente y la víctima motiva a las partes del delito;
el autor, porque considera la reparación como una consecuencia jurídica más conveniente que la pena
y de ahí, parte su motivación hacia la misma, encaminado a una prestación que la sociedad consider-
ará constructiva; y la víctima, porque puede llegar a ser resarcida y considerada, nuevamente, sujeto de
derechos. Este ideal comunicativo dentro del proceso penal, también es exigido por H. KÜHNE, Strafverfahren
als Kommunikationsproblem. Prolegomena einer strafrechtlichen Kommunikationstheorie, Kriminalistik Verlag,
Heidelberg, 1978, pp. 188 y ss; H. SCHREIBER, “Vefahrensrecht und Verfahrenswirklichkeit”, ZstW, 26 J,
1976, p. 146; D. FREHSEE, Schadenswiedergutmachung, p. 387. Sobre la teoría de la acción comunicativa; J.
HABERMAS, La lógica de las ciencias sociales, tecnos, Madrid, 1988.
892
El autor que reconoce voluntariamente su delito (y su victima) y actúa en consecuencia en el
sentido de reparar o minimizar los efectos del delito (cfr. § 46 StGB y Art. 21.5 CP), o aun cuando reacciona
favorablemente a la propuesta de reparación del fiscal o del juez, consigue, no sólo un saludable efecto
preventivo especial sino también preventivo general, pues, su comportamiento positivo posterior voluntar-
io se encamina, inequívocamente, no sólo hacia la reintegración social sino también preventivo general
positiva, reconociendo la vigencia de la norma. En una línea similar de pensamiento, relacionando los ben-
eficios de la reparación y la conciliación entre autor y víctima con los fines de la pena. SCHMITZ-GARDE,
Täter-Opfer-Ausgleich, Wiedergutmachung und Strafe im Strafrecht, p. 359. Esta autora, además, sugiere que la
conciliación entre el autor y la víctima pueda integrar el catálogo de disposiciones del § 153a StPO. SCHMITZ-
GARDE, Täter-Opfer-Ausgleich, pp. 355 y ss.
893
W. HASSEMER, “Grundlinien eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens”, KritV, 1990, pp. 260 y ss; P.A
ALBRECHT, “El Derecho penal en la intervención de la política populista”, en La insostenible situación, pp. 484
y ss.
894
La orientación sociológica que hoy domina gran parte del pensamiento penal alemán y de
su área de influencia (en particular España, Portugal y Latinoamérica), se ha erigido como una especie de
negación de todo idealismo dentro de la cuestión penal. Al decantarse por una línea cercana a la realidad
la orientación sociológica se aleja de posiciones idealistas, y se acerca a la búsqueda de celeridad -en
lugar de Justicia- como de eficiencia -en lugar racionalidad-. Una defensa de la búsqueda de Justicia en W.
NAUCKE, “Die Sozialphilosophie des sozialwissenschaftlich orientierten Strafrechts”, en Hassemer/Lüderssen/
Naucke, Fortschritte im Strafrecht durch die Sozialwissenschaften?, Müller, Heidelberg, 1983, pp. 8 y ss, 11.
290
IV.
A MODO DE CONCLUSIÓN GENERAL
291
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
292
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL
293
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.
víctima), y por otro lado, de un modo mas eficaz desde un punto de vista de la
celeridad y la disminución de costos vinculados a la prueba de la culpabilidad
(economía procesal). Este libro refiere a dos sistemas jurídicos continentales que
los han introducido de manera satisfactoria, persiguiendo fines diversos. En ese
sentido, la descongestión de la Justicia en millones de posibles casos a ser judi-
cializados, como se pudo apreciar para el caso alemán, es una de las principales
consecuencias de política criminal de la adopción de las formas alternativas de
resolución del conflicto penal; mientras que las formas adoptadas en el sistema
penal portugués, pueden interpretarse según una exitosa lógica reparadora o de
JR.
Noveno, el sistema procesal penal uruguayo es contrario a la Convención
Americana de Derechos895 y por ello requiere de una necesaria reforma en sus
fundamentos para adecuarlo al principio de protección de los derechos humanos
y a las necesidades y expectativas de los justiciables.896 La reforma del proceso pe-
nal que entrará en vigor a partir de 2017 lamentablemente no contempla los inte-
reses de las personas involucradas en el conflicto penal, en tanto el nuevo sistema
acusatorio sigue apegado a una lógica paternalista (ahora más moderada) y a una
concepción de la Justicia Penal y de la víctima meramente vindicativa en la que
no puede haber lugar para el consenso o los acuerdos de reparación. Esto pone de
manifiesto la necesidad de una urgente revisión normativa y reforma del proceso
penal ya promulgado (pero que todavía no ha entrado en vigor) para albergar en
su seno una ampliación del principio de oportunidad que admita la posibilidad
de desviar el procedimiento penal a formas y mecanismos alternativos que per-
mitan los acuerdos de reparación del daño entre el autor y la víctima, asi como
los acuerdos de reparación del daño entre el autor y el titular de la acción pública.
Esta ampliación de competencia y funcionalidad del principio de oportunidad
es la clave para que el nuevo sistema procesal penal sea viable desde un punto de
vista presupuestal y económico.
895
Recuperado: ComIDH. Informe No. 86/09 Caso 12.553 Fondo Jorge, José y Dante Peirano
Basso vs. República Oriental del Uruguay, 06.08.2009 DOI: http://www.cidh.oas.org/annualrep/2009sp/
Uruguay12553.sp.htm.
896
El sistema interamericano de protección de los Derechos Humanos condenó a Uruguay por el
hecho de que sus leyes no cumplen con los objetivos que dicen cumplir, de modo que en lugar de “de-
recho simbolico” se podría hablar de una especie de “estafa normativa”, mediante la cual el sistema jurídico
induce en error al ciudadano que vive una “apariencia de legalidad” que no contempla ni satisface sus inte-
reses, pues la norma no es idónea para cumplirlos. Ver caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay, Sentencia
Fondo, Reparaciones y Costas, 13 de octubre 2011, Serie C, 234. Al respecto, P. GALAIN PALERMO, “La influencia
de las decisiones de los órganos del sistema interamericano de protección de los derechos humanos en el
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