CHAPITRE 4 : Le fonctionnement de la société : les dirigeants

Le pouvoir de gérer la société est délégué par les associés au dirigeant par le biais du mandat social
qui revêt un caractère contractuel (les dirigeants sont librement choisis révoqués par les associés
lesquelles ont la possibilité d’emménager et de restreindre statutairement les prérogatives des
dirigeants) mais aussi institutionnel. Les pouvoirs des dirigeants sont largement définit par la loi. Les
pouvoirs responsabilités des organes de direction varient selon les formes sociétaires.

I) Les organes de direction.

La loi définit la nature des organes de directions à la tête de chaque structure juridique.

Organes de gestion selon les types de société

- SNC SARL SCA SC : gérance unique ou cogérance
- SAS : président, éventuellement organe définit par les statuts : directeur général, autre
organe
- SA : conception classique (conseil d’administration et directeur général), conception dualiste
(directoire et conseil de surveillance)

A) La nomination du dirigeant.

1) Le dirigeant.

Nommer en général par les associés (sauf le DG et membres du directoire de la SA, nommer
respectivement par le CA ou le CS) dans les statuts ou par acte séparé par exemple décision d’AG.
Conditions des désignations des dirigeants :
- Le dirigeant peut être : une personne physique ou morale. Si morale, elle est tenue de
désigner une personne permanente physique soumises aux mêmes conditions de
responsabilités qu’un dirigeant personne physique
- Le dirigeant peut être choisit parmi les associés et les tiers : il doit avoir la capacité civile et
ne pas être frappé d’une interdiction de gérer ou d’administrer une société, ou d’une
incompatibilité professionnelle.
- Le gérant d’une SARL, le DG, le président du CA, et les membres du directoire d’une SA sont
obligatoirement des personnes physique. L’administrateur de la SA ou le gérant doit détenir
des titres de la société si les statuts l’exigent. Le gérant associé de la SNC a la capacité
commerciale.

2) Publicité de la nomination.

Cette publicité nécessite l’insertion dans un JAL, l’inscription au RCS et BODACC.

B) La cessation des fonctions.

1) L’échéance du terme et les autres cas.

Outre le terme prévu dans l’acte de nomination, certaines situations personnelles (décès, incapacité,
interdiction) ou lié à la vie de la société (transformation, dissolution) mettent fin de pleins droit au
mandat social. La démission n’a pas à être justifiée mais elle ne doit pas être abusive. Exemple, dans
le but de nuire à la société ou sans préavis.

2) La révocation.

Les modalités de la révocation sont différentes d’une société à l’autre, d’un dirigeant à l’autre
mais aucune clause statutaire ne peut porter atteinte à la faculté de révocation, en prévoyant par
exemple des indemnités importantes.
Le dirigeant peut obtenir réparation du préjudice lié à la révocation à circonstance injurieux et
vexatoire. Dans certaines sociétés le dirigeant à la possibilité d’obtenir des dommages intérêts si la
révocation n’est pas justifiée :
- Le juste motif de révocation : reposant sur un juste motif .Fondé sur une faute ou sur un
comportement du dirigeant de nature à compromettre l’intérêt social. En l’absence de juste
motif si la révocation ne repose que sur la volonté arbitraire des associés le gérant est
indemnisé par l’associé sans droit à réintégration. Son concerné les dirigeants suivants :
gérant d’une SNC, SC, SARL, SCA, le DG ainsi que les membres du directoire
- Révocation sans juste motif : n’a pas être motivé, absence de réparation, car absence de
préjudice. Dirigeants concernés : président et membre du CS ou CA.
- La révocation judiciaire : tout associé peut demander en justice la révocation du dirigeant
(possibilité d’obtenir ainsi la révocation dirigeant associé majoritaire). La demande doit
cependant être fondé sur une cause légitime apprécié au regard de l’intérêt social.

3) La publicité de la cessation de fonction.

Même publicité que nomination (plus haut)

Le dirigeant de fait : personne physique ou morale qui exerce en toute indépendance le pouvoir de
direction de la société sans être régulièrement investit d’un mandat social. La jurisprudence exige
une activité continue des gestions, une répétition des actes de gestion. Le dirigeant du fait engage sa
responsabilité et celle de l’entreprise.

C) La rémunération.

En principe elle est décidée par les associés. Les rémunérations des DG et membres du directoire des
SA sont déterminés par le CA ou CS. Peut-être fixe ou proportionnelle au résultat, souvent
accompagné d’avantage en nature. Le dirigeant a le droit au remboursement des frais. En cas
d’empêchement, la rémunération reste du de la lui retirer. Le dirigeant peut cumuler contrat de
travail et statut de dirigeant sous réserve de respecter les critères de la jurisprudence :
- Exercer une activité distincte du mandat social
- Recevoir une rémunération pour les fonctions techniques distinctes de la rémunération du
mandat social.
- Etre soumis à un lien de subordination juridique à l’égard de la société. N’est pas rempli si
gérant majoritaire.
Si les conditions ne sont pas respectés le contrat est suspendu si sa conclusion est antérieur à la
nomination en tant que dirigeant, annuler si supérieur.
 II) Les attributions des organes de direction.

A) Le contexte.

Régime fiscal et social des rémunérations :

Type de société et organes de direction : cotisations sociales et impositions.
- Gérant de SARL : affiliation des gérants majoritaire à la sécurité sociale des indépendants,
affiliation des gérants minoritaire ou égalitaire ou régime général. Montant minimum des
cotisations même en l'absence de rémunération. Rémunération imposable dans la catégorie
des traitements et salaires
- Président SAS : régime général de la sécurité sociale, rémunération TS.
- Administrateur et membre du CS de la SA : jeton de présence = aucune cotisations sociales
imposable au titre des revenus de capitaux mobiliers, rémunération du président CS,
affiliation au régime général de la sécurité social.
- DG et membre directoire de la SA : régime général de la sécurité social, rémunération
imposable TS.

2 impératifs président à la prédilection du pouvoir des dirigeants :

- Protéger tout d’abord les associés notamment leur patrimoine, si leur responsabilité est
illimitée par la limitation des pouvoirs du dirigeant de la part des tiers.
- Protéger ensuite les tiers qui doivent contracter avec la société en toute confiance

B) Les pouvoirs des dirigeants.

Il faut distinguer les pouvoirs des dirigeants vis-à-vis des associés et des tiers

1) Dans l’ordre interne.

Les dirigeants ont dans l’ordre interne tous pouvoirs pour accomplir les actes de gestion que
commandent les intérêts de sociétés. En leur qualité de mandataire ils sont tenus d’une obligation de
loyauté qui leur interdit d’agir dans leur propre intérêt au détriment de l’intérêt social. Le dirigeant
doit en outre inscrire son action dans les limites tracées par l’objet social qui détermine la capacité
de la jouissance de la société. La loi les oblige dans tous les cas à respecter les prérogatives des
autres organes, spécialement celle des associés. Ainsi seuls les associés sont compétents pour passer
les actes qui excédent le pouvoir de gestion du dirigeant ou encore ceux qui leur sont réserver par la
loi (modifier les statuts ou l’approbation des comptes.) les statuts peuvent par ailleurs interdire aux
dirigeants de passer certaines actes (vendre un fonds de commerce, contracter un emprunt
dépassant un certain montant) ou leur imposer l’autorisation préalable des associés ou d’un organe
de contrôle. Le dirigeant qui ne respecte pas ses limites = double sanction.
- Sanction politique : les associés mécontents peuvent
- Sanction juridique : si le dirigeant a commis une faute et a causé un préjudice à la société il
engage sa responsabilité civile.
Dans ce cadre, les dirigeants exercent les missions de tout chef d’entreprise : assumer la production
et la commercialisation des produits et services, gérer la trésorerie, établir les plans de financements.
Les dirigeants assument à la fois la direction économique et juridique. Il s’agit là d’un pouvoir
quotidien de gestion quand l’intervention des associés n’est que périodique.

2) Dans l’ordre externe.

L’un des objectifs du droit de l’UE est d’assurer la sécurité des tiers qui la contracte avec la société.
Celui qui est investi de cette qualité et habilité à représenter la société dans les rapports avec les tiers
dans la limite des pouvoirs que la loi reconnait quelles que puissent être par ailleurs les restrictions
qui sont apportés dans les statuts. Ainsi les règles relatives à la représentation légale des sociétés
visent à assurer la sécurité des tiers en réservant l’opposabilité de plein droit de leurs pouvoirs au
seul représentant définit par la loi et dans les limites proposé par celle-ci. Cependant l’exercice des
fonctions de direction implique dans les grandes sociétés de compléter l’organisation légale et
statutaire du pouvoir des dirigeants de reléguer ce pouvoir. Ainsi le tiers qui contracte avec la société
doit vérifier que l’acte a été passé par le représentant légal de la société ou par une personne ayant
le pouvoir d’engager la société en vertu d’une délégation du pouvoir. Encore faut-il tenir compte de
limites posées par la loi en distinguant selon que l’acte est accompli en dépassement de l’objet social,
en violation d’une clause statutaire limitative des pouvoirs ou en méconnaissance de l’intérêt social.
- Le dépassement de l’objet social : il faut distinguer si la société contractante est à risque
limitée ou illimitée. Risque limitée : SARL. La société est engagée par les actes des dirigeants
quand bien même il ne relèverait pas de l’objet social. Les sanctions sont uniquement
internes. L’engagement de la société suppose toutefois que le tiers contractant soit de bonne
foi c’est-à-dire qu’il est ignoré que l’acte ne s’inscrivait pas dans les limites assigné à l’objet
social ou qu’il ne pouvait l’ignorer dans les circonstances. La loi précise que la seule
publication des statuts ne suffit pas à appliquer la mauvaise foi du tiers. Risque illimitée :
SNC. Pareil sécurité juridique ne se retrouve pas pour tiers contractant. En effet les dirigeants
n’engagent la société que dans les actes entrant dans l’objet social. L’acte passé par le
dirigeant en dépassement de l’objet social est inopposable à la société. C’est l’ampleur des
risques courus par les associés qui justifie que ces derniers soient protégés contre les
agissements intempestifs. Le tiers qui contracte avec une société à risque illimitée doit donc
être prudent. A défaut d’être prudent, le tiers peut engager la responsabilité du dirigeant. A
condition toutefois de démontrer qu’il s’agit d’une faute détachable de fonction
- La violation d’une clause statutaire limitative du pouvoir. Il n’est pas rare que les statuts
prévoient que le dirigeant devra obtenir l’autorisation préalable de l’assemblée des associés
avant de passer certains actes. Si le dirigeant passe un tel acte malgré l’interdiction
statutaire, la loi cherche avant tout de protéger les tiers, aussi bien les clauses statutaires
limitant les pouvoirs des dirigeants sont inopposable au tiers. La société ne peut pas se
prévaloir d’une telle clause pour remettre en cause l’acte. La condition de bonne foi poser
pour l’opposabilité d’un acte passé en dépassement de l’objet social n’est pas exigé ici. Selon
la cour de cassation, l’acte est opposable à la société même si le tiers avait connaissance de
l’existence de la limitation du pouvoir. La société peut engager la responsabilité civile du
dirigeant si l’acte lui pose préjudice. Mais il est possible de prévoir dans les statuts des
clauses dissuasives pour garantir les clauses du respect limitatives du pouvoir : clause pénale
ou d’exclusion. On notera que si la société ne peut pas opposer la clause au tiers la
réciproque n’est pas toujours vraie. Le tiers ne peut demander l’annulation d’un contrat
après l’avoir signé tout en ayant la connaissance que le dirigeant n’en avait pas le pouvoir.
Pour certaines actes de procédure les règles qui leurs sont propre peut expliquer qu’un tiers
puissent proposer à la société la clause limitative du pouvoir pour contester l’acte.
- La violation de l’intérêt social : l’acte n’est pas étranger à l’objet social et aucune clause
statutaire et aucune clause statutaire ne limite les pouvoirs du dirigeant mais il a été passé
contrairement à l’intérêt social de la société par exemple au profit d’une personne que le
dirigeant souhaite avantagé ou au dirigeant lui-même. La jurisprudence sanctionne la
violation de l’intérêt sociale par la nullité de l’acte quel que soit la forme de société même si
plusieurs arrêts ont pu être interpréter comme écartant le jeu de la nullité dans les sociétés
de capitaux. Quelques soit la portée de ces arrêts il convient de revenir à l’article 1157 du
code civil au terme duquel lorsque le représentant détourne ses pouvoirs au détriment de la
société, ce dernier peut invoquer la nullité de l’acte accomplie si le tiers avait connaissance
du détournement ou ne pouvait l’ignorer. Ainsi en cas de détournement du pouvoir
 imputable au dirigeant, ce qui est le cas lorsqu’il passe un acte qui est contraire à l’intérêt
social, la sanction encourue est la nullité relative : seule la société, à l’exclusion du tiers peut
invoquer la nullité. Encore lui faut-il démontrer que le tiers contractant a eu connaissance de
ce détournement de pouvoir ou n’a pu l’ignorer. Le dirigeant doit en outre répondre
civilement de la faute de gestion qu’il a commise, il peut être poursuivi pénalement ou abus
de bien sociaux. Quant au fisc, en cas de contrôle il est en droit d’invoquer l’acte anormal de
gestion.

III) Obligations et responsabilité du dirigeants

La direction d’une société est rarement sinécure (simple) et malheur à celui qui trop confiant dans
l’habileté et l’honnêteté de ses collaborateurs plane sur son petit nuage.

A) Les obligations

- Respecter la loi
- Se conformer aux pouvoirs qui lui sont confiés par le mandant
- Apporter toute diligence et compétence dans sa mission
- Etre loyal vis-à-vis de la société et associés
- Rendre compte de sa gestion dans un rapport annuel à ses associés.

B) La responsabilité.

- Responsabilité civile : réalité quotidienne qui donne lieu à une jurisprudence abondante. Les
dirigeants exercent des fonctions à risque dans un environnement juridique économique
hostile. L’âpreté, la rigueur de la compétition les conduits à des comportements dépassant
les limites de l’honnêteté de la un risque d’action de la responsabilité civile. de fait les
actions de la RC intenté contre les dirigeants se multiplient qu’elles soient initié par les tiers
ou associés. Et la loi n’est pas en reste, multipliant les obligations à la charge des dirigeants
(obligation de vigilance anticorruption instauré par la loi Sapin 2) notamment sont concernés
les dirigeants qui emploient au moins 500 salariés. Délai :SA, SAS SCA SARL : délai de
prescription est de 3 ans à compter du fait dommageable ou révélation si il a été dissimulé
Dans les autres sociétés (civiles) : 5 ans à compter du jour ou la victime a connu ou aurait dû
connaitre les faits lui permettant de l’exercer.