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Université Hasan II

Faculté des Sciences Juridiques

Mater Droit International des Affaires

Les pourparlers

PREPARER PAR : MAHSOU Nabila


Lemkhanat Noha.

Sous la direction de Madame le Professeur : Zouhri.

Année Universitaire 2010/2011.


« Réaliser un contrat, c'est plonger l'algèbre glacée de la théorie générale des
obligations dans le vif et grouillant des affaires. »

(J.M. Mousseron, "Technique contractuelle").

PLAN

1ere PARTIE- Les limites de la liberté


précontractuelle

A- Le devoir de loyauté en matière des pourparlers

B- Les obligations conventionnelles liant les concomitants aux


pourparlers

Le régime de la responsabilité en
2éme PARTIE-
matière de pourparlers

A/ Sanction de la faute précontractuelle en cas d’échec des


pourparlers contractuelle

B/ Sanction de la faute précontractuelle an cas de succès de la


négociation
INTROCUCTION:

La rencontre de deux volontés est l’élément indispensable à la


formation d’un contrat.
Une convention ne peut se former que lorsque les contractants sont
d’accord sur tous les éléments de la convention qu’ils se proposent de
conclure. Par exemple, dans la vente, il est nécessaire que les parties en
cause soient d’accord sur l’objet et le prix.

Dans un grand nombre de contrats de la vie courante, cet accord de


volontés est une chose facile à réaliser.

Le cas le plus simple parait être celui de l’offre public. Dans ce cas, nous
voyons par exemple un individu faire l’offre, soit à l’étalage d’un magasin,
soit par voie d’annonces dans un journal, de nous vendre un objet
déterminé, il nous suffit de manifester la volonté d’acquérir l’objet en
offrant d’en payer le prix, et le contrat est formé.

Dans un tel contrat, aucune discussion n’est possible, la volonté du


vendeur est déterminée, dans tous ses éléments, par la seule offre qu’il
nous à faite.

A l’opposé de ces contrats, il y en a d’autres où cet accord de volontés


est une chose beaucoup plus difficile à obtenir. Souvent, l’individu qui se
propose de conclure un contrat n’a pas de volonté définitivement fixée ; il
ne connaît pas quelles sont les modalités de la convention projetée.

Cet individu va d’abord chercher un cocontractant susceptible d’arriver à


un accord avec lui. Lorsqu’il l’aura trouvé, un temps plus au moins long va
s’écouler entre leur première rencontre et la conclusion du contrat ; peut
être n’arriveront-ils jamais à un accord et il se peut que l’un deux arrête
les négociations entreprises.

Cette période qui sépare la rencontre des deux individus de la conclusion


du contrat est celle des pourparlers ; elle est plus au moins longue suivant
les contrats qu’il s’agit de conclure.
Les pourparlers s’engagent à l’occasion d’une invitation à se rapprocher
faite par une personne à une ou plusieurs autres en vue d’un éventuel
accord.

Cette invitation peut viser la conclusion d’un premier contrat susceptible


de lier les intéressés ou le renouvellement d’un accord précédent.

Il peut être spontané ou, plus exceptionnellement, intervenir en exécution


d’une obligation contractuelle de négocier.

Il peut s’adresser à un destinataire déterminé ou à un groupe plus ou


moins large et plus ou moins flou.

Enfin, il peut, relever des différentes qualifications et valoir simple


proposition ou véritable offre…Des effets différents s’attachent, alors, à
cette initiative mais moins avant qu’après la réponse du destinataire.

Les pourparlers ont pour premier objet de permettre à chaque partie de


définir son projet de contrat et le faire connaître à l’autre. Cette phase de
négociation n’est ni nécessairement ni principalement une phase
d’oppositions ; elle est, souvent, la recherche commune d’une solution à
donner de multiples problèmes. Les parties veulent arriver à conclure un
contrat avantageux pour les deux puisque, à défaut pour l’une ou pour
l’autre d’y trouver intérêt, il ne sera pas conclu.

Le Doyen J.Carbonnier y appelle :


‘’Le contrat constitue une forme de coopération antagoniste, en
ce sens que chacun des contractants cherche à atteindre des fins
propres et qu’un conflit est latent sous la coopération. Ce n’est
pas assez pour décourager les contrats, mais il est bon que le
droit sache voir la coopération contractuelle telle qu’elle est bien
souvent : restreinte est non exempte d’arrière pensée’’.

Les pourparlers consistent en un ensemble de relations antérieures à la


formation du contrat, qui vont avoir pour objet d’identifier, puis de
résoudre les problèmes que posera la relation économique envisagée et
accorder, ensuite, les volontés des partenaires sur la discipline que
constitue le contrat. C’est l’entonnoir dans lequel vont s’entrechoquer et
se fondre les propositions, les préoccupations vont conduire à de
nombreuses discutions qui peuvent être marquées par l’établissement de
‘’protocoles d’accord’’ :l’expression a de multiples sens et nous
retiendrons celui de document de secrétariat destiné à fixer l’état de la
négociation et les propositions, concordantes ou non, des parties à un
moment donné des pourparlers.

La négociation est particulièrement importante dans la création des


conventions ; elle doit permettre aux parties de savoir si elles désirent
conclure ou non le contrat. Les pourparlers ont pour but d’établir un
rapport de confiance entre les futurs cocontractants et s’il existe une
véritable liberté dans la conduite il ne faut pas oublier qu’il existe
également des limites.

Chaque partie a le droit de rompre les pourparlers, mais comme tout droit,
il est interdit d’en abuser. La plupart du temps, la jurisprudence
sanctionne la rupture abusive ou des comportements déloyaux pendant la
phase de négociation sur le fondement de la responsabilité délictuelle,
mais souvent les juges emploient une terminologie contractuelle pour
mesurer la faute.

La doctrine propose une distinction entre les pourparlers simples et les


pourparlers contractuels :

Selon les Professeurs Flour et Aubert, les pourparlers simples " constituent
une proposition qui vise seulement à instaurer une négociation d’où naîtra
peut-être un contrat mais sans que les éléments fondamentaux en soient
encore exactement prévus ".

A ce moment, il ne s’agit que d’une discussion qui ne démontre pas la


volonté de contracter. Il n’existe à ce stade de la négociation aucun
engagement. En revanche, les parties doivent garder un bon
comportement. Il est indispensable de garder le plus d’informations
secrètes pendant les pourparlers simples, puisqu’il n’existe aucune réelle
volonté des parties à contracter. Or les juges ont besoin de preuves de
négociations concrètes et non pas seulement d’une " discussion ".

Par ailleurs, ce type de pourparlers sera donc sanctionné sur le fondement


des articles1382 et 1383 du Code Civil équivalent de l’article 77 du D.O.C,
lesquels engagent la responsabilité délictuelle du celui qui a rompu les
pourparlers. Il faudra notamment démontrer une conduite anormale,
frauduleuse voire abusive dans la négociation. Les juges essaieront de se
baser sur la théorie de l’abus de droit, laquelle ne repose pas sur
l’intention de nuire.

La notion de pourparlers contractuels a été élaborée par les Professeurs


Schmidt et Mousseron. Ce type de pourparlers englobe les accords de
confidentialité, les accords de secret, les accords de non-concurrence, les
lettres d’intention ou encore les accords de principe. Ces accords sont
conclus dans le but unique de faciliter la conclusion du contrat final.
Néanmoins, les partenaires ne sont pas contraints d’aboutir au contrat
définitif.
Les pourparlers contractuels, comme leur nom l’indique sont considérés
comme des " avant-contrats " destinés à préparer les négociations. Pour
autant, ces accords sont considérés par la jurisprudence comme de
simples obligations de moyen.

Pour que la partie lésée puisse obtenir une indemnisation, la faute doit
être qualifiée. Il peut s’agir d’une rupture injustifiée : la faute est ici de
nature purement délictuelle.

Les juges recherchent aussi l’intention de nuire de l’auteur de la faute : ce


serait la situation dans laquelle la négociation n’a été entreprise que dans
le but de détourner des informations ou d’obtenir la révélation de secrets
ou documents confidentiels…Mais l’intention de nuire n’est relevée que
dans de rares décisions, faute de la prouver correctement. Il n’est pas plus
évident de prouver la mauvaise foi, mais la jurisprudence s’assouplit sur
ces exigences.

Les juges déduisent désormais la faute dans la " légèreté " du


comportement " sans caractériser l’existence de la mauvaise foi ou de
l’intention de nuire."

L’appréciation de la faute se fait de manière objective, par comparaison


au comportement de l’honnête commerçant soucieux d’observer la morale
et les usages des affaires. Par exemple, les juges retiennent le " sérieux "
des négociations, la durée des discussions, l’avancée des pourparlers,
l’engagement de frais et des investissements.

Un arrêt de la Cour d’Appel de Riom retient que " la mauvaise foi consiste
à mettre fin, dans des conditions dommageables, aux pourparlers, après
avoir fait croire à son partenaire que l’on allait conclure le contrat ".
Néanmoins, l’appréciation est toujours faite en fonction de circonstances
de fait, et les juges recherchent d’avantage l’absence de motifs légitimes
dans la rupture des pourparlers.

Selon le droit commun de la responsabilité, la partie lésée doit faire état


d’un préjudice direct et certain. En effet, la victime ne saurait prétendre
qu’à la réparation de son préjudice effectif, à savoir la perte de frais
exposés inutilement, le temps perdu, les documents et information
dévoilés…Mais le demandeur ne peut prétendre obtenir la compensation
des avantages qu’aurait pu lui procurer la conclusion et l’exécution du
contrat.

En revanche, la jurisprudence a depuis quelques années recours à la "


perte de chance’’. La notion de perte de chance est une création
jurisprudentielle utilisée par les juges pour indemniser des victimes qui ne
réussissent pas à démontrer le lien de causalité entre la faute et le
dommage final.
Les juges doivent reconnaître un préjudice autonome et distinct du
préjudice final consistant pour la victime à avoir perdu une chance.
L’indemnité allouée à la victime en réparation du préjudice né de la perte
de chance ne peut jamais être égale au montant du dommage final subi
par la victime.

Cette indemnité ne peut être égale qu’à une fraction du préjudice final.
Les juges évaluent la totalité des divers préjudices subis par la victime et
fixent ensuite la fraction totale de ces préjudices qui relève de la perte de
chance," pour déterminer le préjudice. Cette chance perdue de conclure le
contrat doit être sérieuse et correspond à la chance perdue de conclure
une autre convention, surtout lorsque des éléments essentiels de l’objet
du contrat ont été dévoilés pendant la négociation.

Ainsi, il est particulièrement important d’établir un accord de


confidentialité dès le début des pourparlers. Cet accord aura pour objet
l’obligation pour chaque partie de ne pas communiquer les informations,
de ne pas exploiter l’idée de manière directe ou indirecte.

Néanmoins, même en l’absence d’accord de secret, la jurisprudence


considère que la divulgation d’éléments confidentiels obtenus en
pourparlers constitue une faute délictuelle.

Un arrêt de la Cour d’Appel de Paris a considéré qu’il existait un acte de


concurrence déloyale dans l’utilisation par l’une des parties, des
indications techniques fournies par le communicant au cours de
pourparlers, alors même qu’aucun contrat ne vit le jour par la suite.

La rupture des pourparlers est toujours de nature délictuelle, mais dans le


cas où des accords provisoires sont signés par les futurs cocontractants,
c’est la responsabilité contractuelle qui est mise en œuvre. Une fois le
contrat conclu, le seul recours que puisse avoir le cocontractant est celui
de la responsabilité contractuelle lorsque les obligations imposées par le
contrat ne sont pas respectées.

Ces pourparlers que nous avons ainsi mis en lumière vont nous amenés à
poser plusieurs questions ; quelles est leurs place dans le processus
contractuel ? Ont-ils une valeur juridique ?entraînent-ils des obligations ?
Et spécialement leur rupture peut elle servir de base pour une action en
dommages-intérêts ?

C’est la un ensemble de problèmes que nous proposerons


de traiter.

Le dernier aspect de l’étude, celui qui résulte de la rupture des pourparlers


est de beaucoup plus important, il retiendra une importante partie des
développements subséquents.
I - Les limites de la liberté
précontractuelle

Le principe de base du droit des contrats étant la liberté précontractuelle :


chaque partenaire à la négociation jouit de la liberté de conclure ou ne
pas conclure le contrat en question , mais cette liberté est encadrée , et
par certaines exigences morales reconnues par la lois mais surtout par
la doctrine et la jurisprudence et par des exigences conventionnelles
approuvées par les négociateurs afin de préserver la sécurité quand aux
fragments du contrat déjà négocié

C- Le devoir de loyauté en matière des pourparlers

La bonne foi, largement entendu loyauté, solidarité, proportionnalité et


souci de l’équilibre contractuel, s’impose dans toutes les phases de la vie
du contrat : négociation, interprétation, inexécution, rupture….

La conduite des négociations doit être gouvernée par la bonne foi qui
impose ou interdit certains comportements dans la phase des
négociations.

Celle-ci interdit aux parties d’engager des pourparlers en sachant qu’ils


n’aboutiront pas, notamment parce que l’initiateur des négociations n’a
pas l’intention sérieuse de contracter ou n’est pas titulaire du droit en
discussion

Elle interdit également de prolonger des négociations en sachant qu’on


ne conclura pas avec le partenaire pressenti notamment lorsqu’une
partie prolonge les négociation tout en ayant initié des négociations
parallèles qu’elles fait aboutir par ailleurs

La mauvaise foi peut résulter ensuite d’une conduite fautive de la


négociation ; par exemple la partie sachant qu’il n’ira pas jusqu’au bout
de la négociation , laisse l’autre engager des dépenses .

Il peut aussi s’agir de cas dans lesquels une partie a délibérément, ou par
négligence, induit en erreur l’autre partie quant à la nature des clauses du
contrat, soit en déformant les faits, soit en ne révélant pas des faits qui,
en raison de la qualité des parties et/ou de la nature du contrat, auraient
dû l’être.
Ainsi la responsabilité d’une partie pour mauvaise foi dans la négociation
peut être engagée mais elle est limitée aux préjudices causés à l’autre
partie.

En d’autres termes, le créancier peut recouvrer les dépenses encourues


lors des négociations et peut aussi être indemnisé pour l’occasion
manquée de conclure un autre contrat avec un tiers (ce qu’on appelle
parfois “reliance” ou intérêt négatif), mais ne peut généralement pas
recouvrer le profit qui aurait résulté si le contrat original avait été conclu
(ce qu’on appelle parfois “expectation” ou intérêt positif).

Les parties ne pourront disposer de tous les moyens en cas de rupture du


contrat, y compris le droit à l’exécution du contrat, que si celles-ci ont
expressément convenu d’un devoir de négocier de bonne foi

Le droit de rompre les négociations est également soumis au principe de


bonne foi. La jurisprudence a progressivement dégagé les critères de la
rupture fautive, lesquels s’appliqueront souvent de manière cumulative :
(Cass. Com. 22 avril
1997) : plus les pourparlers sont avancés, plus la liberté des parties de ne
pas conclure se restreint.
Le niveau d’avancement des négociations se déduira fréquemment mais
pas systématiquement de leur durée. Il en découle que la responsabilité
de l’auteur de la rupture pourra être engagée lorsque les négociations ont
atteint en durée et/ou en intensité un degré suffisant pour faire croire
légitimement à une partie que l’autre est sur le point de conclure.
Les juges retiendront également facilement la faute lorsque l’auteur de la
rupture laisse perdurer les discussions, tout en sachant qu’elles
n’aboutiront pas.

Les juges sont sensibles à la manière dont les négociations sont rompues
et sanctionnent volontiers l’attitude du négociateur qui met fin aux
discussions de façon cavalière ou tardive (la brutalité de la rupture)

L’absence de motifs légitimes, ou le fait de mettre fin à des pourparlers


avancés sans fournir la moindre explication est souvent retenu par la
jurisprudence comme étant l’indice d’une faute.
Ce faisant, la jurisprudence ne fait que transposer la notion classique
d’abus de droit à la matière de la rupture des pourparlers : rompre des
négociations est un droit, qui doit être exercé de bonne foi, sans abus.

Ainsi, lorsqu’une offre est faite, elle ne peut être révoquée que dans les
limites prévue par la loi séquence vérifiable d’offre et d’acceptation, une
partie ne peut plus être libre de rompre les négociations brusquement et
sans justification. On sait si un tel point de non-retour est atteint en
fonction des circonstances de l’espèce, en particulier la mesure dans
laquelle l’autre partie, par suite du comportement de la première partie,
avait raison de compter sur le résultat positif des négociations et sur le
nombre de questions relatives au futur contrat sur lesquelles les parties
ont déjà trouvé un accord.
Le principe de négocier de bonne foi oblige les parties respecter voir
protéger la confidentialité de certaine information financières, secrets
commerciaux, ou techniques et la non observation de cette obligation est
sanctionnée notamment sur le fondement de la responsabilité pénale
cependant, la preuve est généralement difficile à rapporter et le mal ayant
été infligé par la révélation de l’information, c'est pourquoi, il est prudent
de faire signer à son partenaire un accord de confidentialité .Il peut
également prendre la forme d'une simple clause insérée dans un avant
contrat de négociation.

Le devoir de loyauté impose aux parties une obligation d’information


(obligation de conseille et d’attirer l’intention), sans laquelle il ne peut y
avoir de consentement éclairé.
Concrètement, la jurisprudence impose à celui des négociateurs qui
détient une information sur un fait pertinent, susceptible d’influencer le
consentement de son partenaire, de la lui transmettre afin que celui-ci
s’engage en pleine connaissance de cause. Cette obligation, qui s’applique
bien évidemment entre particuliers, existe également entre
professionnels, quand bien même seraient-ils de la même spécialité, en
application d’un principe de nécessaire confiance mutuelle entre
cocontractants (ex. Aff. Publicis, Cass.
Com. 4 juillet 1989).
La partie qui dissimule une information de nature à influer sur le
consentement de l’autre engage sa responsabilité (voir en ce sens, deux
arrêts importants de la Cour de cassation qui ont retenu la responsabilité
du dirigeant en matière de cession d’actions : Aff. Vilgrain, Cass. Com. 27
février 1996 et aff. Beley, Cass. Com. 12 mai 2004).
Comme souvent en matière de responsabilité, l’obligation d’information
s’impose toutefois avec plus ou moins de vigueur, selon la qualité des
parties en présence : l’obligation sera moins forte en présence d’une
partie avertie, surtout, elle ne dispensera jamais le créancier de
l’obligation d’information de son devoir de se renseigner activement par
lui-même, c’est à dire d’interroger l’autre partie et d’aller rechercher les
éléments publiés et disponibles.
Plus récemment, la jurisprudence a, en sus du devoir d’information,
consacré un devoir de conseil qui s’imposera surtout dans les relations
entre professionnel et profane (ex. Cass. Com. 1er décembre 1992 et4
janvier 2005).
En matière de vente de produits ou de prestation de services présentant
un caractère technique ou un risque particulier (ex. risque médical,
financier ou spéculatif), il appartient désormais au débiteur de l’obligation
d’information de s’enquérir des besoins de son partenaire pour le guider
dans ses choix en lui délivrant des informations ciblées et pertinentes,
orienter sa décision, voire même, au besoin, le dissuader de contracter.
Il faut aussi rappeler que cette obligation est renforcées par certain texte
de lois notamment le code d’assurance qui oblige l’assuré à déclarer
toutes les circonstances connues de lui et qui sont de nature à faire
apprécier à l’assureur les risque qu’il prend à sa charges lors de la
conclusion du contrat.
Par contre l’obligation de renseignement que les juges apprécient en
fonction de la qualité des parties est une obligation de moyens.

Ainsi L'obligation d'information qui pèse sur le prestataire informatique


n'est pas absolue et certaines limites ont été dégagées. Tout d'abord, sauf
clause contractuelle contraire, l'obligation d'information du prestataire
informatique constitue une obligation de moyen et non de résultat. Par
ailleurs, au titre des limites dégagées, on mentionnera que, dans la phase
précontractuelle, l'information à fournir au client doit avoir une influence
importante sur le consentement du client.

L'intensité de l'obligation variera aussi en fonction du degré d'implication


du prestataire dans le projet informatique. Dans l'hypothèse de la
fourniture d'une solution informatique globale ou dans le cadre d'un
contrat "clé en main", cette intensité sera nettement accrue. Assez
logiquement, le devoir d'information du fournisseur est également limité
par l'obligation de collaboration du client qui lui impose de préciser ses
besoins et ce qu'il attend du projet.

Enfin, le devoir d'information du prestataire sera modalisé en fonction des


compétences propres du client : soit il sera renforcé lorsque le client est
considéré comme un profane ou lorsque le prestataire connaît
parfaitement les besoins du client, soit il sera diminué lorsque le client est
initié à la matière informatique ou s'est fait assister d'un conseil extérieur
spécialisé (par exemple pour la rédaction du cahier des charges).

Cependant l’obligation de bonne foi et les devoirs qui la renforcent sont


limités notamment par le principe de la liberté de négociation puisque
rien n’interdit aux partis d’entreprendre plusieurs pourparlers à la fois et
de choisir en fin de compte la partie qu’elle juge lui correspondre le
mieux , d’ailleurs cette pratique est courantes sauf disposition contraire
et c’est l’expression même de la libre concurrence .

Aussi pour l’obligation de renseignement (obligation de moyen) que les


juges apprécient en fonction de la qualité des parties.

En définitive, l'obligation de contracter de bonne foi est bien plus un


devoir contractuel dont la fonction consiste à permettre aux obligations
contractuelles de remplir la finalité qui est la leur. Le devoir de contracter
de bonne foi imprègne ainsi toute la période antérieure à la conclusion
définitive du contrat et se décline en de nombreux impératifs. Elle prescrit
aux parties d'échanger toutes les informations relatives au contenu de
l'accord projeté afin d'éclairer le consentement éventuel du créancier pour
qu'il conclue un contrat correspondant exactement à ses besoins. Elle
oblige également à ne pas commettre un abus du droit de rompre les
pourparlers, et à conserver, tout au long des négociations, un
comportement exempt de toute hypocrisie ou incohérence et que les
parties peuvent exiger en concluant certaines convention ou on y insérant
certaines clauses

D- Les obligations conventionnelles liant les concomitants aux


pourparlers

Les partis aux pourparlers augmentent leurs chances de


conclure le contrat et préserve la sécurité des négociations
par la conclusion d’accord organisant les négociations . Ces
accords ne donnent pas lieu à une obligation de contracter, mais
à une obligation de négocier loyalement et la seule différence
avec une négociation informelle est le caractère contractuel de
la responsabilité encourue pour rupture abusive.

Ce sont les contrats préparatoires accessoires, les contrats


partiels, et les accords de principes.

-Les contrats préparatoires accessoires portent sur des


obligations à respecter à l’occasion d’une négociation
précontractuelle et non sur le contenu des éléments de fond de
cette négociation. Il a s’agit plus de modaliser la procédure de
négociation que d’en aborder le fond.

Ces accords sont des contrats d’exclusivité visant à interdire au


partenaire de mener des négociations parallèles pour le même
contrat avec des tiers, des engagements de confidentialité et de
non divulgation des secrets et informations transmis à l’occasion
de la négociation , règlement de la prise en charge du cout et
des frais de la négociation , des clauses de déterminations d’un
calendrier de négociations et en fin les contrats d’études.

-Les contrats partiels recouvrent l’ensemble des hypothèses


dans lesquelles les parties se sont accordées de façon expresse
ou non, sur certains points négociés, certains éléments
considérés comme acquis par elles à ce stade de la négociation,
sans qu’ils recouvrent la totalité des éléments qui devront
constituer le contrat définitif.

Contrairement à la catégorie précédente, il ne s’agit pas plus de


se focaliser sur les obligations à respecter en négociant, ou à
l’occasion de la négociation, mais bien de constater un véritable
accord sur le fond, relativement à certains points acquis, voire
même à autoriser un début d’exécution du futur contrat.
Certains utilisent le terme de ponctuation pour caractériser ce
type d’accord.

-Les accords de principes nous paraissent les plus intéressants dans la


perspective de l’étude de la rupture des négociations

Aux termes de ces accords, les parties s’engagent à initier ou à poursuivre


une négociation, voire à formuler une offre, afin d’aboutir à la conclusion
éventuelle d’un contrat définitif.

La spécificité de ces accords résiderait plutôt dans leur précarité et leur


rétractabilité, en ce sens qu’ils sont exclusifs de toutes volonté de
négocier sur un projet ou une opération quelconque, non pas de
contracter.

Cet accord oblige les parties à négocier de bonne foi en vue de conclure
l’accord définitif et de mettre en œuvre les meilleurs efforts pour aboutir.il
s’agit donc d’un devoir de collaboration active et positive dans la
recherche de l’accord définitif.

Les parties peuvent créer des obligations ne découlant pas du principe de


la bonne fois par le biais d’accords préliminaires tel que l’obligation de
sincérité, d’exclusivité, de négocier

La clause de sincérité met à la charge de son débiteur l’obligation de


révéler au cocontractant toute négociation qu’il aurait engagée ou
engagerait avec un tiers à la relation contractuelle

La clause d’exclusivité c’est l’obligation de ne pas mener des


obligations parallèles ayant trait au même contrat .ils peuvent mêmes
prendre un aspect positif en obligeant le partenaire à négocier
uniquement avec l’autre partie .cette obligation peut être réciproque ou
ne peser que sur l’un des partenaires .elles peut couvrir toute la période
des pourparlers ou n’être prévue que pour une durée brève

La clause de négocier oblige les partis a reprendre ou à entreprendre la


négociation afin de parvenir au contrat final. Elle fait naitre une obligation
de résultat de poursuivre les pourparlers sans pour autant les contraindre
à conclure le contrat
II : Le dénouement des pourparlers

A/ Sanction de la faute précontractuelle en cas


d’échec des pourparlers
La faute commise au cours des pourparlers qui ont échoué fait l’objet
d’une intervention juridique puisqu’elle compromet indirectement la
liberté de contracter dont la première manifestation consiste, bien
entendu, à ne pas se lier.

I- Mise en œuvre de la responsabilité délictuelle et contractuelle de


la rupture des pourparlers

a- Conditions de mises en œuvre de la responsabilité délictuelle pour


rupture des pourparlers :

*Faute

La rupture des pourparlers ne peut entraîner réparation pour la partie


concernée que si elle est qualifié de fautive.

La faute pourra consister dans la communication d’indications incorrectes


en cours de la négociation et, plus souvent, à entretenir indûment une
négociation que l’on sait privée d’avenir.

L’entretien fautif des pourparlers qu’on n’a pas l’intention de mener à


bien se rend compte également dans l’hypothèse où la négociation est
menée concurremment avec plusieurs partenaires, chacun croyant qu’il
est le seul. La faute n’est pas dans la négociation parallèle ; elle consiste à
cacher l’existence des autres pourparlers et laisser croire à chacun que le
contrat est avec lui de conclusion pratiquement certaine.

Un autre cas d’entretien fautif des pourparlers par une personne ne


souhaitant pas la conclusion du contrat peut être relevée dans la
négociation d’un transfert de techniques si l’une des parties ne souhaite
en réalité qu’obtenir de son partenaire le maximum d’informations sans
avoir à en payer le prix.

La jurisprudence a posé le principe selon lequel il n’était point besoin de


l’intention de nuire pour que puisse être mise en œuvre la responsabilité
précontractuelle :

‘’La responsabilité délictuelle prévue aux articles susvisés du Code Civil


peut être retenue en l’absence d’intention de nuire’’ (Civ.III.3octobre
1972, Bull. n°491 ; rappr. Paris14 février 1983)

La simple négligence ou imprudence commise par l’une des parties peut


entraîner sa responsabilité :

‘’ La recherche de la faute lors des pourparlers se fera, comme


habituellement, par la comparaison du comportement suspect à celui d’un
homme normalement prudent, placé dans les mêmes circonstances
extérieures. Les règles générales doivent ici trouver leur application et, en
particulier, le principe de la généralité de la faute’’ J.Schmidt.

Si l’appréciation de la faute se fait habituellement par comparaison avec


le comportement d’un homme normalement prudent, placé dans les
mêmes circonstances que l’auteur du dommage, il faut tenir compte de
l’évolution du droit positif, prenant de plus en plus en considération la
qualité de professionnel ou de profane de l’intéressé.

Le professionnel est perçu comme un homme compétant et crée, donc,


une certaine confiance dans l’esprit de son vis-à-vis profane. Le
personnage de comparaison ne sera, plus le bon père de famille mais le
professionnel prudent et compétant.

Relevons au passage l’observation de Joanna Schmidt :


‘’La confiance créée chez le professionnel par les pourparlers est donc,
habituellement, limitée. En présence d’un dommage sera souvent difficile
à admettre, la conduite des pourparlers faisant partie de l’activité
professionnelle et constituant en quelque sorte un ‘’risque d’entreprise ‘’
dont les incidences sont prévues et couvertes par les ‘’ frais généraux’’.

Inversement, le professionnel victime de la rupture des pourparlers du fait


de son interlocuteur profane aura plus de mal à mettre en œuvre la
responsabilité de ce dernier.

*Le dommage
Le premier effort de curiosité et de démonstration portera sur la
constatation et l’identification du préjudice dont souffre la victime.

Le dommage ressenti par la victime de la rupture fautive des pourparlers


consiste dans les pertes pécuniaires subies et, la perte de temps.

Le partenaire déçu voudra alors obtenir remboursement. Le préjudice peut


être également moral. Pour être réparable, le dommage doit revêtir les
conditions traditionnelles de réparation : il ne doit pas avoir été réparé ; il
doit être certain.

Le dommage réparé ne peut être pris en compte, également il doit être


certain. Cette hypothèse pose des difficultés lorsque le préjudice est déjà
clairement réalisé. C’est le cas, par exemple, si d’importants frais ont été
dégagés ou si le savoir-faire divulgué au cours des pourparlers à été
révélé à des tiers concurrents.

En revanche, en ce qui concerne le gain manqué, on peut se demander


dans quelle mesure la non-conclusion du contrat pour rupture des
pourparlers est réparable.

*Lien de causalité

La mise en jeu de la responsabilité supposera l’établissement d’un lien de


causalité entre le dommage et la faute précité.

Bien que le problème de causalité soit rarement discuté dans les litiges
relatifs à la responsabilité précontractuelle, il peut être intéressant d’y
prêter attention. Il n’est pas toujours certain, en effet, que la faute
reprochée en ait pour conséquence directe et inévitable la rupture des
pourparlers source du dommage allégué.

Ainsi, par exemple, lors de la renégociation d’un contrat à des conditions


différentes du précédant n’entraine pas nécessairement la rupture de la
négociation : il n’empêche pas en effet, la conclusion d’un nouveau
contrat entre les parties.

En résumé, l’obligation générale de bonne foi dans la formation des


contrats revêt lors des pourparlers, un aspect spécifique ; elle n’impose
point de ne pas rompre les pourparlers, mais commande de ne pas y
mettre fin alors que l’on soit suscité chez le partenaire une confiance
légitime dans la conclusion du contrat.

b- Conditions de mise en œuvre de la responsabilité contractuelle


pour rupture des pourparlers
*Existence d’un contrat préparatoire

C’est en matière d’engagement d’honneur ou de lettre d’intention qu’on


peut se poser la question de savoir si les actes préparatoires aux
pourparlers constituent réellement des contrats ? Cette difficulté est due
à l’application du principe de consensualisme qui définit le contrat
comme un simple accord de volontés sans qu’aucune condition de forme
ne soit requise.

Bien que la volonté réelle des parties conserve toujours une importance, il
semble que la jurisprudence tende toutefois, à favoriser la volonté
exprimée en prenant en compte la signification objective que les parties
ont attribuée à l’acte en cause.
La période des pourparlers donne souvent lieu à des manifestations de
volonté peu formalisées. Selon l’article 1341 du code civil français la
preuve de la convention s’effectue par le biais d’un écrit. Le juge
considère donc assez facilement que toute manifestation de volonté
puisse constituer un contrat préparatoire.

*La preuve de l’inexécution du contrat préparatoire

Les différents accords de la phase de négociation ont des objets qui


varient selon la volonté des parties. Ils souhaitent créer une obligation de
négocier le contrat définitif. Dans d’autres hypothèses elles désirent
simplement organiser la négociation grâce à des accords partiels, des
contrats temporaires.

L’obligation de négocier n’implique nullement de conclure un contrat


définitif. Elle impose simplement de reprendre la négociation et de la
continuer de bonne foi. L’organisation du contrat peut se faire grâce à des
accords partiels, ceux-ci étant des parties du contrat définitif. En effet, les
parties y inscrivent les points sur lesquels elles sont d’accord. Si cet
accord est considéré comme un contrat définitif son inexécution sera
traitée comme l’inexécution de celui-ci. Par contre, s’il s’agit d’un simple
accord, il oblige les parties à respecter les éléments qu’il fixe.

Les parties peuvent également organiser la négociation grâce à des


contrats temporaires qui créent certaines obligations ponctuelles à la
charge des parties. Une violation des obligations de respect de la
confidentialité des informations sera traitée selon les règles classiques de
la responsabilité contractuelle.

II- Les effets juridiques : l’obligation de réparation

Lorsque la responsabilité de l’auteur de la rupture est engagée, il est tenu


de réparer le dommage éprouvé par son partenaire. On peut, a priori,
concevoir soit une réparation en nature, consistant dans la conclusion
forcée d’un contrat, soit une réparation par équivalent, consistant dans
l’allocation de dommages-intérêts.
*Absence d’une réparation en nature

Bien que la réparation en nature soit de principe en matière de


responsabilité civile, la cour de cassation n’a jamais consacré cette
solution de façon certaine s’agissant de la responsabilité pour rupture des
pourparlers. Il ne paraît pas possible, en effet de poser une telle solution
en règle générale. Le contrat ne peut se former contre la volonté de l’un
des intéressés, le consentement étant, alors, absent et le juge n’ayant
pas le pouvoir de se substituer à la volonté des parties.

*Condamnation à des dommages-intérêts

La réparation en nature n’étant pas admise, seuls des dommages-intérêts


pourront être accordés à la victime de la rupture des pourparlers. Se pose,
alors, le problème de leur évaluation.

Conformément aux règles générales de la responsabilité civile délictuelle,


les dommages-intérêts devront compenser tout le préjudice éprouvé par la
victime. Leur montant est apprécié souverainement par les juges de fond,
dans la limite des prétentions des parties. L’évaluation de la perte subie
est, généralement, aisée, puis qu’elle est basée sur les éléments de
preuve d’un préjudice déjà réalisé, établie par des documents comptables
indiquant les frais engagés au cours de la négociation. L’évaluation du
manque à gagner peut être plus délicate. Elle ne peut être calculée sur la
base des engagements prévus dans le contrat projeté, car celui-ci par
hypothèse, été conclu.

Ainsi, la cour de bordeaux, dans l’arrêt du 17 janvier 1870, infirma la


décision des juges du fond qui avaient alloué à la victime de la rupture
une indemnité de 20.000F correspondant au montant de la clause pénale
dans le projet de contrat. La cour ramena les dommages-intérêts à 4000F.

Il n’est pas d’avantage possible d’accorder à la victime l’équivalent des


bénéfices qu’elle aurait retirés de l’exécution du contrat, car le dommage
ne réside pas dans le non exécution de son contrat, mais dans sa non
conclusion.

Il s’agit donc de compenser la perte d’une chance dont l’évaluation


comporte, nécessairement une part d’arbitraire.

B- Sanction de la faute précontractuelle en cas de


succès de la négociation

Les fautes commises au cours des pourparlers peuvent ne manifester


leurs effets qu’après la formation du contrat dont elles n’ont pas empêché
la conclusion. On doit, alors, opérer un classement entre les formes
diversifiées d’intervention juridique et distinguer selon que la faute a ou
n’a pas été commise à l’occasion d’une malformation du contrat, d’un vice
du contrat.

I- Faute précontractuelle commise à l’occasion d’une


malformation du contrat

Le vice du contrat pourra déboucher sur une procédure en annulation de


l’accord à l’occasion de laquelle la faute précontractuelle sera évoquée et
sanctionnée. Cette dernière pourra influer sur les résultats de l’action et
ce selon que la faute sera imputable au défendeur à l’action en
annulation, comme ce sera le plus souvent le cas, ou au demandeur.

a- Faute précontractuelle du défendeur en annulation

Le fait que le vice trouve son origine dans une faute précontractuelle du
défendeur a une incidence sur le contentieux en annulation dans la double
mesure où la faute précontractuelle facilite, parfois, l’annulation et
permet, toujours, de lui ajouter.

Les deux situations appellent observation successive.

*Faute précontractuelle facilite l’annulation du contrat

Si, pour le déclenchement d’une action en annulation pour vice du


consentement, il importe peu que le défendeur ait ou non commis une
faute précontractuelle, il s’avère que l’existence de pareille faute permet
d’établir plus facilement et plus souvent la malformation.

L’erreur et la lésion sont des ‘’vices spéciaux’’ qui ne peuvent être


invoqués et provoquer l’annulation d’un contrat qu’en certaines situations
seulement : l’erreur n’est retenue que lorsqu’elle porte sur certains
éléments ; la lésion ne joue que pour certains contrats sous certains
conditions.

Le dol et la violence sont des ‘’vices généraux’’ qui peuvent être


invoqués et provoquer l’annulation d’un contrat en toutes situations et
circonstances. Leur domaine d’intervention est plus large, aussi, ils sont
plus faciles à prouver que l’erreur.

Nous constatons que le dol et la violence sont moins des vices de


consentement que le sont l’erreur ou la crainte qu’ils entraînent que des
fautes précontractuelles. Le supplément de facilité à obtenir l’annulation
du contrat lorsque le vice du consentement résulte d’une faute
précontractuelle représente la sanction supplémentaire de pareille faute.

*Faute précontractuelle permettant d’ajouter à l’annulation


du contrat
Le droit positif tient compte de la faute précontractuelle commise à
l’occasion d’une malformation du contrat en permettant de doubler
l’action en annulation d’une action en réparation.

L’ouverture de la seconde action représente le supplément de sanction


appelé par la faute précontractuelle. Se pose le problème de la
dépendance éventuelle de cette action en réparation par rapport à l’action
en annulation, pour ce qui est tant des parties que de la prescription. La
jurisprudence a admis de ce double point de vue l’indépendance des deux
actions.

b- Faute précontractuelle du demandeur en annulation

Joanna Schmidt remarque que : ‘’ En pure logique, on devrait dissocier la


sanction de la malformation du contrat et celle de la faute
précontractuelle du demandeur, annuler le contrat malformé puis
condamner l’incapable fautif des dommages-intérêts. Cette technique
conduirait, cependant, à provoquer le dommage pour le réparer ensuite.
Comme pour le cas d’erreur inexcusable, on préfère combiner les deux
sanctions en refusant à l’incapable l’annulation protectrice et en évitant,
ainsi, à son partenaire de subir le préjudice dû à la disparition du contrat.’’

La faute précontractuelle du demandeur à l’action en annulation conduira


souvent, le tribunal saisi à refuser purement et simplement l’action en
annulation, sanctionnant par ce refus une pareille faute. La faute du
demandeur débouche pareillement sur le refus de l’annulation lorsqu’il
s’est laissé surprendre par un dolus bonus ou qu’il aurait dû résister à la
violence, voir s’il a par des manœuvres frauduleuses, dissimulé
l’incapacité au titre de la quelle il se permet ensuite de demander
l’annulation.

Fautif, le demandeur en annulation ne saurait évidemment être admis à


demander réparation sauf si sa faute s’ajoute à celle de son partenaire ;
ainsi en est-il lorsque le contrat est annulé pour illicéité de l’objet ou
contrariété à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

Le défendeur, en revanche, pourrait obtenir réparation d’un éventuel


préjudice causé par l’annulation du contrat due à une faute
précontractuelle du demandeur.

II- Faute précontractuelle non commise à l’occasion d’une


malformation du contrat

a- La sanction par des mécanismes contractuels

La loi sanctionne, l’inexactitude de certaines informations données par


l’assuré et la sanction s’aggrave lorsque cette inexactitude provient de la
faute précontractuelle de celui-ci permettant, par exemple, à l’assureur de
rétablir à la proportionnalité de la prime au risque réel en provoquant la
révision du contrat sur ce point.

Les mécanismes de la garantie assurent, eux aussi, la sanction de la faute


précontractuelle, celle du débiteur de garantie comme celle du créancier
de garantie, dans la mesure où l’engagement à garantir les vices cachés
est beaucoup plus lourd dans le cas d’un vendeur de mauvaise foi, le
supplément de garantie sanctionnant la faute précontractuelle de non
révélation de vice dommageable.

b- La sanction par des mécanismes extracontractuels

En dehors des hypothèses exceptionnelles où la sanction procède de


disposition légales expresses, on peut se demander comment
sanctionner la faute précontractuelle n’ayant ni le caractère déterminant,
ni le caractère malveillant requis pour l’annulation du contrat, la non-
communication de certains renseignements par simple négligence. A
défaut de la thèse controversée du ‘’dol incident’’, la construction du
devoir de renseignement et la sanction de sa méconnaissance par la
responsabilité civile délictuelle sont en ce sens.

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