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Crédits Photos © CSC / Philippe Landreville - 11/2010

ahjucaf
Cour suprême du Canada Ottawa
ème
3
21-23 juin 2010
congrès de
l’AHJUCAF

internalisation de la justice
Internalisation du droit,
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COURS JUDICIAIRES SUPRÊMES FRANCOPHONES

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congrès de l’AHJUCAF

Internalisation du droit,
internalisation de la justice
5, quai de l’Horloge - 75001 PARIS France
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21-23 juin 2010
Cour suprême du Canada Ottawa
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SOMMAIRE ahjucaf

Dimanche 20 juin 2010 . . . . . . . . . . .6 Les rapports entre juridictions nationales


et tribunaux arbitraux internationaux . . . . . . . . .59
Réception à la Cour suprême
I. Transformation des finalités
du Canada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .6
de l’intervention judiciaire . . . . . . . . . . . . . . .60
Lundi 21 juin 2010 . . . . . . . . . . . . . . .7 II. L’internationalisation du cadre
juridique de l’intervention judiciaire . . . . . . . . .62
Ouverture et allocutions . . . . . . . . . . .7
...........................
Rapport introductif . . . . . . . . . . . . . . .14
Atelier II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .66
...........................
Les rapports entre
Atelier I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .22
les cours nationales . . . . . . . . . . . . .66
Rapports juridictionnels entre Les approches des systèmes
les juridictions nationales de droit international privé
et internationales . . . . . . . . . . . . . . . .22 et les conventions internationales . . . . . . . . . . .66
Autorité juridictionnelle des cours internationales à I. L’objet du Droit international privé . . . . . . . .66
l’égard des cours nationales : le cas de la Cour de II. L’approche conflictuelle traditionnelle
Justice de l’UEMOA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .22
et sa critique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .67
I. Les rapports horizontaux
III. Les intérêts gouvernementaux.
ou apparente horizontalité . . . . . . . . . . . . . .24
Notion de vrai ou faux conflit . . . . . . . . . . . .71
II. Les rapports verticaux
IV. Règles matérielles ou substantielles
ou véritable verticalité . . . . . . . . . . . . . . . . .26
internationales uniformes principalement
Les méthodes de saisine par voie de conventions internationales . . . . . .72
des tribunaux internationaux . . . . . . . . . . . . . .29 V. Les conventions internationales
I. Juridiction internationale pénale . . . . . . . . . .29 de droit international privé . . . . . . . . . . . . . .73
II. Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .36 VI. La reconnaissance. Une approche limitée.
L’approche de la reconnaissance
L’effet et l’exécution
des décisions internationales . . . . . . . . . . . . . .37 des actes juridiques étrangers . . . . . . . . . . . .73

I. La Cour pénale internationale (CPI), VII. Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .74


juge de la violation du droit Projections du juge national a l’extérieur
humanitaire international . . . . . . . . . . . . . . . .38 de sa juridiction saisine effet de jugements
II. Les procédures devant la Cour et l'approche dans des situations transnationales le refus
du Bureau du Procureur . . . . . . . . . . . . . . . .41 d’agir du juge les dessaisissements volontaires
III. Enquêtes préliminaires, situations ou la règle de forum non conveniens l’exemple
en cours et décisions rendues . . . . . . . . . . . .44 de l’Ile Maurice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .75
IV. Cas particulier de l’exécution I. Projection du juge national a l’extérieur
par un état non partie au Statut de sa juridiction - saisine et effet
et la question des immunités . . . . . . . . . . . . .53 de jugements dans des situations
V. Les techniques et des stratégies transnationales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .76
du BdP destinées à garantir la mise II. Le refus d’agir du juge, les dessaisissements
en oeuvre de ces décisions et l’impact volontaires (la règle du forum
du travail de la CPI . . . . . . . . . . . . . . . . . . .54 nonconveniens) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .82
VI. Conclusion générale . . . . . . . . . . . . . . . .59 III. Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .86
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La greffe juridique en droit comparé . . . . . . . . .86 L’action de l’Organisation internationale


I. L’école des anti-greffes . . . . . . . . . . . . . . . .88 de la Francophonie dans le monde judiciaire . .126

II. L’école des pro-greffes . . . . . . . . . . . . . . . .91 I. Place centrale de la justice au sein


des engagements francophones :
III. L’école de la greffe prudente
et parcimonieuse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .92 principaux jalons de cette consécration . . . . .126
II. Atouts de l’action de l’OIF dans
La réception des décisions étrangères . . . . . . . .95
le monde judiciaire . . . . . . . . . . . . . . . . . .127
I. Les raisons de la réception . . . . . . . . . . . . .96
III. Répondre à l’ambition des engagements :
II. Les modalités de la réception . . . . . . . . . . .99 éclairage sur les missions conduites
III. Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .103 dans les secteurs du droit et de la justice . . . .129

........................... L’expérience de l’Association Africaine


des Hautes Juridictions Francophones
Atelier III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .104 dans la circulation entre les hautes
La réception du droit Institutions judiciaires . . . . . . . . . . . . . . . . . .132
international par les droits I. L’AA-HJF, un outil d’intégration juridique
nationaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .104 et judiciaire au service de l’État de droit
en Afrique. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .132
Méthodes d’intégration du droit international
en droits internes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .104 II. La circulation ou l’internationalisation
du droit et de la justice par l’AA-HJF . . . . . . .134
I. L’internationalisation croissante
des principes directeurs : III. Des difficultés et des perspectives . . . . . . .137
méthodes constitutionnelles d’intégration . . . .105 IV. Tableau synoptique des rencontres
II. L’internationalisation mesurée de la pratique thématiques de l’AA-HJF depuis sa création . .139
étatique : méthodes législatives de transposition .109
Droit francophone et droit continental. . . . . . . .141
III. L’intégration complétée :
I. Des « droits » introuvables ?. . . . . . . . . . . .141
l’effort judiciaire d’application et d’interprétation
du droit international . . . . . . . . . . . . . . . . .113 II. Et pourtant ils existent . . . . . . . . . . . . . . .143

L’émergence du droit humanitaire La réforme des systèmes de sécurité


et du droit pénal international . . . . . . . . . . . .115 dans l’espace francophone . . . . . . . . . . . . . .146
I. Définition du concept de
Réception à l'Ambassade « reforme du système de sécurité ». . . . . . . . .146
de France . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .123
II. Contribution de l’OIF à la RSS . . . . . . . . .149
Allocution de bienvenue . . . . . . . . . . . . . . . .123
L’Institut national de la magistrature
Allocution prononcée et la coopération internationale . . . . . . . . . . .156
à l’ambassade de France au Canada . . . . . . .125 I. La mission de l’INM. . . . . . . . . . . . . . . . .156
II. Valeurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .157
...........................
Présentation du rapporteur général . . . . . . . . .159
Mardi 22 juin 2010 . . . . . . . . . . . . .126
Rapport de synthèse . . . . . . . . . . . . . . . . . . .160
Atelier VI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .126
Allocutions de clôture . . . . . . . . . . .171
La coopération
et les cours nationales . . . . . . . . . . .126 Notes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .174
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Dimanche 20 juin 2010 salle d’audience. Des caméras activées par la


Réception à la Cour voix servent notamment à la télédiffusion des
audiences depuis le début des années 90. Plus
suprême du Canada récemment, en 2008, des ordinateurs y ont été
Mot de bienvenue installés pour permettre aux neuf juges et aux
La très honorable Beverley McLachlin, avocats de consulter la version électronique des
juge en Chef du Canada mémoires des parties à l’audience. Nous
sommes fiers de pouvoir préserver notre patri-
Mesdames et messieurs, distingués invités, au
moine tout en utilisant les outils que la technolo-
nom de mes collègues de la Cour suprême du
gie met à notre disposition.
Canada et en mon nom personnel, je vous sou-
haite la bienvenue au Canada et dans notre Mais par delà les installations physiques, il y a
grande maison. J’espère que vous n’en resterez d’abord et avant tout les personnes. Nous
pas à votre première impression ! On dit qu’au comptons parmi nous plusieurs invités de
Canada, il y a deux saisons, l’hiver et les tra- marque, et il serait trop long de les présenter
vaux. Nous avons choisi les travaux pour vous tous. Je me dois toutefois de souligner la pré-
accueillir ce soir! sence de personnalités canadiennes: le juge en
chef du Québec, l’honorable Michel Robert et
Vous vous trouvez néanmoins dans ce joyau du
le juge en chef du Nouveau-Brunswick, l’hono-
patrimoine architectural canadien qui, depuis
rable Ernest Drapeau, le juge en chef de la
1947, loge la Cour suprême. C’est le grand ar-
Cour fédérale, l’honorable Allan Lutfy et l’hono-
chitecte montréalais Ernest Cormier qui a conçu
rable Gilles Létourneau, juge à la Cour d’appel
cet édifice jusque dans ses moindres détails, du
fédérale. Nous sommes également très honorés
plancher aux plafonds, des meubles aux lumi-
par la présence de l’honorable Kathleen Veil,
naires. Les deux seuls éléments qui sont étrangers
ministre de la Justice du Québec et de l’honora-
à la conception initiale se trouvent à l’extérieur
ble Kelly Lamrock, Procureur général du Nou-
de la Cour, de chaque côté de la façade
veau-Brunswick. Enfin, je suis très heureuse de
quelque peu obstruée par les travaux. Les deux
souligner la présence de monsieur Ghaleb
statues dont une petite exposition relate l’histoire
Ghanem, premier président de la Cour de cas-
ici même - la Justice et la Vérité, ont été ajoutées
sation du Liban et président de l’AHJUCAF.
en 1970. Il est difficile de croire que, malgré leur
taille, ces statues ont été oubliées de tous dans un Cette soirée n’a pas pour objectif de faire de
entrepôt gouvernemental pendant plus de 40 long discours. Elle vise à nous rassembler dans
ans. La Justice et la Vérité, cachées et oubliées ce cadre symbolique pour nous permettre de
pendant si longtemps, voilà une riche métaphore. fraterniser et de renouer des liens que les dis-
Elle nous rappelle quotidiennement le rôle des tances rendent moins tangibles. Merci d’être ici
cours, dont la tâche est de faire en sorte que Jus- et bonne soirée à tous.
tice et Vérité soient chaque jour exposées au re-
gard de tous les citoyens.

Vous pourrez constater lors de la visite qui vous


est offerte au cours de la soirée que, tout en res-
pectant le patrimoine, la Cour suprême a réussi
à intégrer les technologies modernes dans sa

Internalisation du droit, internalisation de la justice


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Lundi 21 juin 2010 lution des pays de la francophonie qui, pour la


plupart, ont des racines juridiques communes.
Ouverture et allocutions
Je voudrais ce matin souligner tout particulière-
Propos d’ouverture
ment le travail extraordinaire de mon collègue
La très honorable Beverley McLachlin,
l’honorable Louis LeBel, qui s’est investi dans la
juge en Chef du Canada
préparation du congrès. Le thème d’internatio-
Bonjour à tous, nalisation de la justice et du droit concorde
Quel plaisir de vous retrouver tous réunis ce bien avec son intérêt pour les débats juridiques
matin en cette séance d’ouverture du Troisième et son ouverture sur le monde. On peut penser
congrès de l’AHJUCAF alors que vous abordez qu’avec votre aide à tous, le juge LeBel vise à
la première longue journée de travail sur le remédier à la situation décrite par notre an-
thème choisi : «internationalisation de la justice, cienne collègue à la Cour suprême du Ca-
internationalisation du droit». nada, la juge Bertha Wilson quand elle disait
«Ce qui reçoit souvent une moindre attention
Comme le disait Madame Mireille Delmas- dans le monde juridique, c’est comment la mon-
Marty, titulaire de la chaire «Études juridiques dialisation touche aussi la fonction des juges et
comparatives et internationalisation du droit» au des avocats, et comment le développement des
Collège de France, dans sa Leçon inaugurale : liens internationaux a un effet sur les décisions
« En dépit des apparences, il n’est plus possible judiciaires et les transforme, tout particulière-
aujourd’hui de méconnaître la superposition de ment dans le cas des cours d’appel de dernière
normes, nationales, régionales et mondiales, ni la instance à travers le monde». Voici qui nous in-
surabondance d’institutions et de juges, natio- cite à partager nos expériences au sein de
naux et internationaux, à compétence élargie ». l’AHJUCAF, qui se veut l’endroit privilégié où le
dialogue des juges peut s’effectuer en toute
Je suis tout à fait convaincue que, si les juges
franchise afin d’améliorer à terme l’organisation
qui siégeaient il y a quelque trente ans reve-
et le fonctionnement des cours suprêmes et la
naient aujourd’hui, ils seraient probablement qualité de leurs arrêts.
surpris de constater combien nos régimes juri-
diques s’influencent mutuellement. Ce n’est La solidarité au sein de l’AHJUCAF prend toute
donc pas un hasard si l’AHJUCAF nous réunit sa dimension face à la terrible catastrophe na-
maintenant pour débattre de ce sujet. Nous turelle qui s’est abattue sur l’un de nos pays
voulons essayer de trouver des réponses juri- membres, Haïti. Je tiens à saluer ici la présence
diques adaptées à nos interrogations face à la de Maître Georges Moïse, vice-président de la
mondialisation et au rôle respectif des tribunaux Cour de cassation haïtienne. Cette institution et
nationaux et des instances internationales de ses membres ont été profondément traumatisés.
façon à pouvoir répondre au questionnement Nous voulons au sein de notre association par-
de nos concitoyens. Les données rassemblées à ticiper à la construction de l’avenir avec Haïti,
la suite des questionnaires préparatoires au au sein d’une Francophonie solidaire.
congrès offrent un panorama des pratiques sui- Permettez-moi donc, mesdames et messieurs les
vies par les cours de différents pays. La ré- membres de l’Association des Hautes juridic-
flexion que nous allons mener pendant les deux tions de cassation des pays ayant en partage
jours qui viennent nous permettra de mieux cer- l’usage du français, distingués invités, chers
ner ce thème complexe et de comprendre l’évo- amis, de vous souhaiter à nouveau la plus cor-

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diale des bienvenues, ainsi que des échanges jeur à ce que justice soit rendue au niveau inter-
enrichissants tout au long de ces deux jours. Le national. Si l’Association des Hautes Juridictions
programme social vous offrira, je l’espère, l’oc- de cassation des pays ayant en partage
casion de profiter un peu de la belle région de l’usage du français n’avait pas été créée en
la capitale du Canada tout en continuant vos
2001, il manquerait aujourd’hui à la franco-
discussions avec vos collègues.
phonie et à la justice internationale, un réseau
Ce matin, nous avons le plaisir d’avoir parmi institutionnel de toute première importance, car
nous plusieurs personnalités qui vont vous adres- des organismes comme le vôtre ont placé la
ser la parole. Monsieur Yves Côté, sous-ministre coopération juridique au cœur de leur action.
délégué à la Justice vient vous souhaiter la bien-
Ces organismes visent l’amélioration de la col-
venue au nom du ministre de la Justice du Ca-
laboration et l’établissement d’objectifs com-
nada, l’honorable Rob Nicholson.
muns entre les institutions judiciaires de nos
Monsieur Côté, je vous invite à dire quelques pays, ce qui nous permet de surmonter ces obs-
mots.
tacles et de trouver des solutions les mieux
adaptées aux différentes problématiques pou-
vant survenir.

Propos d’ouverture Comme nous le savons tous, la plupart des règles


Maître Yves Côté, Sous-ministre délégué internationales ne peuvent s’appliquer sans le sou-
à la Justice, Ministère de la Justice du tien et la collaboration continue des systèmes ju-
Canada diciaires nationaux. L’efficacité d’un système
Madame la Juge en chef, judiciaire national procure des avantages au
Monsieur le Président de l’AHJUCAF, monde entier. A cette fin, le ministère de la Justice
Monsieur le Délégué à la paix, du Canada, notre ministère, s’efforce de préser-
à la démocratie et aux Droits de l’Homme, ver un cadre juridique national qui reflète la dua-
Mesdames et Messieurs les juges de la Cour lité linguistique de nos citoyens ainsi que nos
suprême, traditions canadiennes bien ancrée de common
Mesdames et Messieurs les Présidents, law et de droit civil. Le ministère est aussi chargé
Juges en chef et Juges, Distingués délégués,
de veiller à ce que le système de justice au Ca-
Au nom de l’honorable Rob Nicholson, ministre nada demeure équitable, pertinent, accessible et
de la Justice et procureur général du Canada, qu’il reflète les valeurs canadiennes.
j’ai l’honneur et le grand plaisir de vous souhaiter
la plus cordiale des bienvenues au Canada. Pays réputé pour sa stabilité et son engagement
L’emploi du temps de notre ministre ne lui permet- à l’égard de la primauté du droit, le Canada
tait malheureusement pas de se joindre à nous considère qu’il a l’obligation d’établir, avec ses
ce matin. Il vous prie de bien vouloir l’en excuser. partenaires du monde, un dialogue sur les ques-
tions de droit et de gouvernance. Le ministère de
Le thème de la conférence cette année : « Inter-
nationalisation du droit et internationalisation de la Justice honore cette obligation en s’efforçant
la justice » revêt une importance plus grande d’établir et de renforcer la capacité juridique de
que jamais. Les différences persistantes entre les plusieurs états fragiles et émergents. C’est pour
systèmes juridiques demeurent un obstacle ma- nous un aspect important de notre rôle.

Internalisation du droit, internalisation de la justice


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Permettez-moi, en terminant, de réitérer com- Congrès, ici à Ottawa, en cette année 2010
bien nous sommes honorés de vous accueillir pendant laquelle la Francophonie institutionnelle
chez nous. J’ajoute ma voix à celle du ministre célèbre le quarantième anniversaire de sa fonda-
de la Justice pour vous souhaiter un congrès tion.
fructueux, qui soit à la hauteur de vos attentes.
Je voudrais souligner, en son nom, l’importance
Vos délibérations et vos échanges renforcent
pour la Francophonie du travail réalisé par
cette cruciale solidarité qu’il est essentiel de
votre Association, ainsi que la capacité exem-
maintenir et renforcent aussi les liens qui nous
plaire de mobilisation de l’AHJUCAF - dont té-
unissent tous de manière à ce que l’internationa-
moigne l’assemblée réunie aujourd’hui à
lisation du droit et de la justice continue de faire
Ottawa -, qui est d’abord le reflet de l’engage-
des progrès et devienne une réalité toujours plus
ment constant de la présidence et du secrétariat
présente.
général de l’Association.
Je vous remercie.
La présence francophone, en faveur d’une jus-
tice indépendante, efficace et accessible, a été
sans cesse confirmée depuis le lancement, au
début des années 1990, des premiers pro-
Mot de bienvenue grammes de coopération francophones dans
Monsieur Hugo SADA, Délégué à la paix, les secteurs du droit et de la justice. Cet enga-
à la démocratie et aux droits de l’Homme gement a été conforté en février 2008 à l’occa-
de l’Organisation internationale de la sion de la IVème Conférence des Ministres
Francophonie francophones de la justice qui a adopté une
Madame la Juge en Chef du Canada, Mon- nouvelle feuille de route, qui reste la référence
sieur le Sous-ministre délégué à la Justice, principale de la programmation de l’OIF dans
Monsieur le Président de l’Association des le domaine du droit et de la justice. Ce do-
hautes juridictions de cassation des pays ayant maine a, de fait, toujours occupé une place
en pa tage l’usage du français (AHJUCAF), centrale dans nos actions en faveur de l’État de
Premier Président de la Cour de cassation du droit et de la démocratie, telles qu’elles sont dé-
Liban, Mesdames et Messieurs les Présidents et finies par la Déclaration de Bamako, adoptée
membres des hautes juridictions francophones, il y a exactement dix ans.
Mesdames et Messieurs, L’existence de ce corpus ne saurait toutefois ré-
Je suis heureux, et honoré, d’être à vos côtés, à pondre à lui seul à nos attentes. C’est bien la
l’occasion de cette cérémonie d’ouverture du mise en œuvre, sur le terrain, de ce mandat qui
troisième Congrès de l’Association des hautes nous invite à œuvrer au développement de par-
juridictions de cassation des pays ayant en par- tenariats diversifiés avec les professionnels du
tage l’usage du français (AHJUCAF), consacré droit et de la justice.
à la problématique de l’internationalisation du
De cette option découle la volonté de l’Organi-
droit et de la justice.
sation internationale de la Francophonie (OIF)
Je me dois tout d’abord de vous transmettre les de nouer des coopérations ciblées avec les ré-
chaleureuses salutations de S.E. Monsieur seaux institutionnels et professionnels franco-
Abdou Diouf, Secrétaire général de la Franco- phones - et je salue la participation de nombre
phonie, qui se réjouit de la tenue de ce d’entre eux à ce Congrès -, de même qu’avec

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les organisations de la société civile. La tenue de phone, gages d’une participation équilibrée
la Conférence francophone des OING à Ge- des différents pays et systèmes juridiques repré-
nève, à partir du 23 juin prochain, constitue de sentés au sein de la Francophonie.
la même façon un élément majeur de cette dyna-
La récente participation d’une délégation de
mique et il est précieux que l’AHJUCAF puisse as-
l’OIF à la première Conférence de révision du
sister, en qualité d’observateur, à ces travaux.
Statut de Rome portant création de la Cour pé-
L’année 2010 sera marquée par la tenue du nale internationale (CPI) (Kampala, 31 mai - 11
XIIIème Sommet des Chefs d’État et de gouverne- juin 2010) a bien souligné les efforts qui doivent
ment francophones programmé à Montreux du
être conduits pour garantir notre présence et notre
22 au 24 octobre 2010 qui reviendra sur les
influence au moment de ces rendez-vous signifi-
principaux défis auxquels la Francophonie poli-
catifs. La traduction en français des travaux s’est
tique est confrontée.
avérée particulièrement insuffisante, au détriment
Parallèlement, la célébration, en 2010, du des délégations francophones.
dixième anniversaire de la Déclaration de Ba-
La promotion de l’expertise est sensiblement fa-
mako, texte normatif de référence pour l’action
de l’OIF en faveur de la promotion de la paix, de cilitée par le travail en réseaux et il nous revient
la démocratie et des droits de l’Homme, offre au- donc de bâtir des stratégies concertées sur les
jourd’hui l’opportunité d’un bilan. Un bilan des grands enjeux de la justice, qu’il s’agisse de
acquis de la mobilisation des acteurs franco- l’indépendance effective de la justice, de la
phones, de même que des défis posés à notre lutte contre l’impunité, du développement de la
espace alors que les efforts de consolidation de justice internationale et de son impact sur les ju-
l’État de droit et de la démocratie se heurtent à ridictions nationales, ou encore de la recons-
des difficultés, à des ruptures, à des situations de truction des capacités institutionnelles et
crise de plus en plus préoccupantes. juridictionnelles dans les pays en situation de
Dans ce contexte, la récurrence d’atteintes à sortie de crise et de transition démocratique.
l’indépendance de la justice est clairement ob- La nouvelle programmation quadriennale
servée, notamment par votre réseau. 2010-2013 a bien confirmé ces options et
Nous avons en effet mis en place les bases d’une nous entendons, dans ce cadre, promouvoir les
interaction régulière entre nos activités et il me réalisations des réseaux francophones.
semble que ce troisième Congrès doit nous per- Le plan d’action de la Francophonie pour Haïti,
mettre de confirmer notre volonté d’agir de
déposé suite au séisme sans précédent qui a
concert pour la réalisation d’un certain nombre
frappé le pays le 12 janvier dernier, vient éga-
d’objectifs convergents, auxquels les mouvements
lement souligner la plus value de la contribu-
d’internationalisation du droit et de la justice
tion, opérationnelle, des réseaux francophones.
confèrent, à mon sens, une nouvelle dimension.
Et je voudrais, en saluant la participation de la
Quels sont ces objectifs prioritaires pour l’OIF ? Cour de cassation d’Haïti à ce Congrès, dire
- L’objectif tout d’abord d’une présence renfor- une nouvelle fois aux représentants haïtiens
cée des acteurs francophones aux grandes toute la solidarité et la disponibilité de l’OIF
concertations internationales ainsi que de la va- pour accompagner le renforcement des capaci-
lorisation permanente de l’expertise franco- tés institutionnelles.

Internalisation du droit, internalisation de la justice


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- L’objectif ensuite du perfectionnement des com- conflits dans l’espace francophone, panel
pétences, notamment sur le plan du droit interna- chargé d’identifier les moyens de renforcer l’ac-
tional et régional. Les réseaux, et parmi eux tion préventive de l’OIF.
l’AHJUCAF à travers le dispositif de « formation
Il y a là je pense des perspectives intéressantes
par les pairs » qui a été conçu, font la démons-
de travail en commun, dans le strict respect de
tration de la pertinence du recours au droit com-
l’indépendance et de l’identité de chaque struc-
paré au service du renforcement des institutions.
ture. La tenue du précédent congrès de l’AHJU-
L’évolution des espaces de coopération et d’in- CAF sur l’indépendance de la justice et
tégration régionales, associés à un processus l’adoption d’une résolution sur cette probléma-
d’harmonisation juridique, interpelle également tique, de même que la contribution périodique
l’espace francophone, à l’instar du processus de l’Association à l’élaboration des rapports sur
d’harmonisation du droit des affaires en Afrique l’état des pratiques de la démocratie, des droits
porté par l’OHADA que l’OIF a encouragé et et des libertés dans l’espace francophone, re-
soutenu dès ses débuts en 1993. Je me félicite çoivent, comme vous le savez, la plus grande
à cet égard de la participation de plusieurs attention de l’OIF.
Cours régionales et communautaires aux tra-
De la cohérence dans le déploiement de nos
vaux de l’AHJUCAF, alors que se pose la ques-
activités respectives dépend en effet également
tion d’une meilleure prévention des conflits de
l’autorité des messages que nous portons.
normes et de compétences et d’une plus large
diffusion de la jurisprudence régionale. J’espère que ces axes de réflexion sauront ai-
guiller l’approfondissement de la coopération
- L’objectif d’une meilleure diffusion de l’informa-
entre l’OIF et l’AHJUCAF, dont l’évaluation au-
tion juridique par ailleurs, élément de l’accès à
jourd’hui s’avère tout à fait positive.
la justice, en liaison avec les différents opéra-
teurs et partenaires impliqués, et parmi eux le Permettez-moi, en terminant mon propos, de re-
réseau francophone de diffusion du droit. mercier chaleureusement l’AHJUCAF et la Cour
suprême du Canada, pour l’organisation par-
Le développement des technologies de l’infor-
faite de cette rencontre.
mation et de la communication à l’échelle mon-
diale a renouvelé cet enjeu et suppose des Je souhaite le plus grand succès à vos échanges
efforts croissants de rationalisation de même et vous remercie de votre aimable attention.
que l’instauration de synergies pérennes. Je vou-
drais saluer la capacité de proposition et d’ac-
tion de l’AHJUCAF sur ce terrain également,
aux côtés de l’OIF, dans la redynamisation du Mot de bienvenue
portail « droit francophone ». Monsieur Ghaleb GHANEM, Premier pré-
sident de la Cour de cassation du Liban,
- L’objectif enfin du suivi de la situation effective
Président de L’AHJUCAF
de l’indépendance de la justice, à la faveur d’un
dialogue permanent entre nos organisations sti- Chers collègues, Mesdames, Messieurs,
mulé par le partage de valeurs communes.
J’ai le plaisir et l’honneur, en ma qualité de Prési-
Le Secrétaire général de la Francophonie a dent de l’AHJUCAF, de vous remercier chaleureu-
constitué très récemment un panel de haut ni- sement d’avoir répondu à notre invitation, et d’être
veau sur l’alerte précoce et la prévention des présents pour notre troisième congrès qui a pour

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thème « Internationalisation du droit, internationa- le grand souci de la Cour de cassation fran-


lisation de la justice ». çaise, et spécialement de son Premier président
Monsieur Vincent Lamanda qui aurait souhaité
Après Marrakech en 2004, puis Dakar en
être parmi nous et qu’un empêchement l’a re-
2007, l’occasion nous est donnée de débattre
tenu en France… Il vous souhaite un grand suc-
des rapports entre les juridictions nationales et
internationales, des rapports entre les cours na- cès dans vos travaux.
tionales, de la réception du droit international La Cour de cassation française, la nôtre, et en
par les droits nationaux et de la coopération somme nous tous, partageons les satisfactions
entre les cours suprêmes. et les peines de notre association ….
Partager nos connaissances et nos expériences Et s’agissant des peines, tournons-nous, je vous
ne peut que promouvoir la culture du droit dans en prie, à l’ouverture de nos travaux vers cette
le monde, ce droit qui doit évoluer, mais évoluer terre d’Haïti, terre de francophonie et, cette
d’une façon cohérente, non anarchique, pour année, terre de douleur et de deuil pour tout un
faire face à tous les défis que pose la mondiali- peuple et pour ses institutions dont celles appar-
sation, et régler les rapports qui mettent en pré- tenant à la famille judiciaire.
sence des intervenants du monde entier, des lois
Amis et collègues d’Haïti, présents ici ou ab-
divergentes et des systèmes juridiques variés.
sents, dans la mesure permise par votre tragé-
Nous, présidents et membres des cours su- die, dans vos juridictions sinistrées, vous
prêmes, avons pour devoir de tracer la voie de suscitez l’émotion, la solidarité et l’admiration.
la bonne justice, de la guider, de partager un Au-delà de l’aide que vous méritez, vous allez
langage juridique commun, de cultiver la être pour tous, par vos efforts de reconstruction
connaissance, de rapprocher les pensées et de déjà déployés, l’exemple du devoir et de la fi-
développer le droit uniformément. délité à nos valeurs, l’exemple de l’élan vital de
C’est en fonction de ce qui précède et en fonc- la justice et du droit.
tion de notre souci d’assurer l’indépendance de Honorons la mémoire de ceux qui, dans l’ef-
la magistrature et l’éthique des juges, et de res- froyable séisme du 12 janvier, nous ont quittés.
pecter les droits fondamentaux tels que le droit Le Premier d’entre eux, pour nous, représentants
des enfants et le droit de l’environnement, que des juridictions de cassation, est Maître Jacob
nous tiendrons le mardi après midi notre assem- Jean-Baptiste, directeur administratif de la Cour
blée générale, laquelle déterminera nos projets de cassation, grand juriste.
dans les trois années à venir.
J’espère que nos efforts continus seront couron-
Chers collègues, nés de succès. Je vous souhaite une session utile
Mesdames, Messieurs, à la mesure de vos attentes, de vos implica-
tions, et, pourrai-je dire, de vos obligations.
Il est une valeur à laquelle notre association
donne la plus grande importance : c’est le Par la justice et son outil le droit, nous pourrons
règne du droit. Cette valeur pourra englober di- bâtir un monde meilleur.
vers thèmes qui seront, durant ce congrès, ou
En l’occasion, je me permets d’appeler à cette
qui pourront être à l’avenir, dans la sphère de
tribune Maître Georges Moïse, représentant de
notre attention et de nos débats.
la Cour de cassation d’Haïti, qui poursuit avec
Ce que je viens de suggérer reste naturellement courage une présidence intérimaire commen-

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cée en 2004.(S’adressant à Maître MO SE qui A ce moment-là, j’avais bien besoin de ces mots
prend place à la tribune) Dès le mois de février, de réconfort. Ils m’ont aidé à me retenir sur la
sous votre direction, dans les locaux de L’École pente de la dépression vers laquelle je glissais
nationale de la magistrature, sans costumes dangereusement. En effet, il fallait avoir un sacré
d’audience restés dans les décombres de la courage pour supporter la vue horrible de ces mil-
cour détruite, sans matériel ou presque, dans liers de cadavres qui jonchaient les trottoirs des
un mobilier sommaire, a été repris le travail de rues de la capitale, des centaines de bâtiments
la juridiction. Justice est ainsi, tout de même, importants effondrés. Je frémis encore à l’idée
que si le séisme avait eu lieu deux heures plus
rendue. C’était bien un devoir pour nous tous ici
tôt, j’aurais été enfoui sous le tas de gravats au-
de faire précéder par cet hommage notre troi-
quel a été réduit notre Palais de Justice qui abritait
sième congrès, et nous vous prions de l’ouvrir.
la Cour de cassation et deux autres juridictions.
Merci.
Il est effrayant, le bilan du séisme qui a dévasté
Port-au-Prince et les agglomérations voisines sur
plus d’une centaine de kilomètres. Près de 300
000 morts et disparus, autant de blessés, envi-
Ouverture du congrès
ron 125 000 maisons détruites ou endomma-
Maître Georges Moïse, vice-président,
gées, incluant presque tous les édifices publics et
président par intérim de la Cour de
80% des locaux scolaires. Plus d’un million de
cassation d’Haïti
personnes vivant dans les rues et sur les places
Honorable Madame la Juge en chef de la publiques, dans des abris précaires.
Cour Suprême du Canada, Des milliers de gens ont été ruinés en l’espace de
Monsieur le Sous-ministre de la Justice, 35 secondes. Le travail de toute une vie a été ré-
Monsieur le Président de l’AHJUCAF, duit à néant en ce court laps de temps. Beau-
Chers collègues, Mesdames, Messieurs. coup de larmes ont coulé car chacun avait perdu
Vous allez m’excuser de faire un accroc au pro- au moins un parent, un ami cher ou un collabo-
gramme. Ce n’était pas prévu, mais j’ai senti la rateur précieux. Des magistrats, des avocats, des
membres du personnel judiciaire ont péri sous les
nécessité de dire quelques mots avant de procé-
décombres. Nous ne cesserons pas de sitôt de
der à l’ouverture des travaux.
pleurer Maître Jacob Jean-Baptiste, ancien greffier
J’ai été très touché de l’hommage rendu à la en chef des cas administratifs de la Cour de cas-
Cour de cassation d’Haïti, en particulier et en sation, correspondant national de l’AHJUCAF,
général aux magistrats haïtiens et aussi à Haïti. dont le corps n’a été dégagé des ruines du Palais
Je vous en remercie tant en mon nom personnel que deux mois plus tard. Sa fille unique, âgée
qu’au nom de mes collègues. Je profite de l’oc- d’une année à peine, mourrait de son côté à la
casion et me fais un devoir de remercier particu- même minute que son père au domicile de ce
lièrement les différentes Cours suprêmes et de dernier. Je remercie l’AHJUCAF de l’hommage
cassation, membres de l’AHJUCAF qui, dès la public qu’il lui a rendu par la voie de l’internet.
nouvelle de la catastrophe qui s’est abattue sur Un rude coup a été assené à la justice de la ré-
Haïti, se sont empressées par des messages de gion métropolitaine de Port-au-Prince, où prati-
sympathie et de solidarité de partager mes dou- quement se concentre toute l’activité judiciaire.
leurs et mes peines. La situation est d’autant plus tragique qu’au mo-

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ment où la terre tremblait, des gardiens effrayés inondations et leur cortège de maladies et
ou corrompus ont ouvert les portes du péniten- d’épidémies, tout en priant Dieu d’épargner au
cier national d’où se sont évadés plus de pays les cyclones dévastateurs dont la saison
4 000 détenus qui s’y trouvaient, parmi les- vient de débuter.
quels de dangereux bandits qui ont vite repris Chers collègues, Mesdames et Messieurs, excu-
leurs pratiques de vols à main armée, de kid- sez-moi de vous importuner avec mes jéré-
nappings et d’assassinats. miades. Je sais que vous avez hâte de
La Police fait de son mieux pour les reprendre, commencer vos travaux. Aussi, sans plus tarder,
mais la justice n’est pas au rendez-vous pour au nom de la Cour de cassation d’Haïti et en
les juger. Les tribunaux des zones touchées fonc- vertu des privilèges qui m’ont été accordés par
tionnent au ralenti. Le tribunal de première ins- les organisateurs, je déclare ouverts les travaux
tance de Port-au-Prince est réduit au strict du troisième congrès de l’AHJUCAF. Merci.
minimum : une Chambre Correctionnelle héber-
gée sous une tente et la Chambre des Référés.
La Cour d’appel qui dessert quatre juridictions
de première instance est également en dysfonc- Rapport introductif
tionnement, faute de local. Maître Daniel JUTRAS, doyen de la faculté
de droit de l'Université McGill
Quant à la Cour de cassation, le moins qu’on
puisse dire est qu’elle végète, dépourvue de Madame la Juge en chef McLachlin,
son mobilier disparu dans les ruines du Palais Mesdames et Messieurs les Présidents, Juges
de Justice, avec les trois quarts de ses archives en chef, Mesdames, Messieurs les Juges,
et dossiers en cours de traitement. Je profite de Distingués invités, Collègues universitaires.
l’occasion pour, au nom de la Cour, remercier Introduction
l’Organisation Internationale de la Francopho-
nie (OIF), qui est venue à notre secours en nous Le thème de ce troisième congrès est celui de
l’internationalisation de la justice et de l’interna-
fournissant quelques équipements, quelques or-
tionalisation du droit. Il est exposé sans point
dinateurs et imprimantes, classeurs métalliques,
d’interrogation, mais on aurait pu en ajouter un.
machines à écrire, ventilateurs, fontaines.
Ce rapport introductif sera donc en forme d’in-
Nous espérons recevoir du matériel supplémen- terrogation : quelle est la portée de cette inter-
taire. Le pays a reçu à la suite du désastre des nationalisation de la justice et de cette
secours humanitaires de nombreux pays amis, internationalisation du droit ?
parmi lesquels le Canada et la France, cette
Le découpage du thème, tel que nous l’avions
dernière soit seule, soit à travers l’Union Euro-
envisagé dans le questionnaire distribué aux
péenne. Nous leurs en sommes reconnaissants.
rapporteurs nationaux, s’appuyait sur deux
Des promesses ont été faites. Des engagements
constats. Premier constat : le phénomène de l’in-
ont été pris pour aider à la reconstruction
ternationalisation touche à la fois les institutions
d’Haïti, mais comme toujours ces promesses tar-
judiciaires et la règle juridique elle-même. On
dent à se concrétiser.
assiste aujourd’hui à l’émergence et à l’accrois-
Pendant ce temps, l’économie nationale conti- sement de juridictions internationales, régio-
nue à s’étioler. Les réfugiés dans les camps sont nales, communautaires, qui s’éloignent d’un
battus par la pluie diluvienne, à la merci des modèle d’ordre judiciaire rattaché à un État na-

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tion : internationalisation de la justice, dira-t-on. plus d’institutions supranationales, communau-


On assiste aussi à l’émergence de règles juri- taires et régionales, dont la juridiction s’ajoute
diques qui ne sont plus exclusivement rattachées à celle des juridictions nationales ? La question
à un système juridique national, ainsi qu’à un doit être envisagée tant du point de vue des ins-
dialogue continu des traditions juridiques : inter- titutions que du point de vue des normes.
nationalisation du droit, dira-t-on. Puis, un
deuxième constat : l’internationalisation se dé-
ploie à la fois sur le terrain supranational, en A. L’internationalisation des institutions
dehors des institutions nationales proprement judiciaires
dites, mais aussi dans la nécessaire coordina- Quant aux institutions, on constate que l’on est
tion des juridictions et des normes nationales assez loin en fait d’un ordre judiciaire suprana-
elles-mêmes. En d’autres termes, l’internationa-
tional. Il n’y a pas un système judiciaire hiérar-
lisation se manifeste non seulement dans la
chiquement organisé à l’échelle internationale,
construction possible d’un ordre juridique inter-
ni de pyramide des institutions judiciaires ou
national, mais aussi dans la régulation des
d’ordres de juridiction superposés. Il y a plutôt
échanges entre les cours nationales elles-
un entrelacement des juridictions nationales, ré-
mêmes.
gionales, internationales, transnationales, pri-
C’est un vaste thème, que les rapporteurs natio- vées et publiques d’ailleurs, conduisant toutes
naux ont traité avec beaucoup de générosité et à un accroissement du partage de l’activité ju-
d’intelligence, examinant les rapports croisés qui ridictionnelle assez caractéristique de l’ère des
résultent de ces deux constats : internationalisa- réseaux au milieu de laquelle nous vivons. Mais
tion de la règle et des institutions, à la fois sur le s’il n’y a pas de véritable ordre judiciaire su-
terrain supranational et sur le terrain national. Je pranational, les institutions de justice n’en sont
ne souhaite pas, dans ce rapport introductif, pas moins internationalisées.
faire la synthèse de ce riche travail effectué par
L’internationalisation des institutions judiciaires
les rapporteurs nationaux. Je me contenterai ici
se manifeste d’abord par l’insertion de juridic-
de souligner quelques enjeux fondamentaux sur
tions nationales dans un ordre régional ou com-
trois terrains précis, enjeux qui sont évoqués de
munautaire. Ici, on discerne trois modes
manière récurrente dans chacun des rapports na-
d’insertion, reproduits un peu partout au sein de
tionaux et dans chacune des interventions pré-
la francophonie.
sentées lors du colloque lui-même.
J’examinerai donc d’abord l’entrelacement des Premier mode, celui de la Cour commune de
espaces juridiques international et nationaux, justice et d’arbitrage de l’OHADA qui com-
puis la question du contentieux transnational, porte un véritable recours en cassation des dé-
pour enfin ajouter quelques mots sur la mobilité cisions des juridictions nationales. La CCJA de
du droit. l’OHADA rend des arrêts qui ont une portée
obligatoire dans toutes les affaires soulevant
des questions relatives à l’application des actes
I. Un ordre juridique supranational ? uniformes et des règlements prévus au traité de
l’OHADA. En ce sens, il s’agit dans ce cas vé-
Existe-t-il un ordre juridique supranational ? Se
ritablement d’un quatrième ordre de juridiction.
dirige-t-on vers une espèce d’ordre juridique
globalisé maintenant qu’on connaît de plus en Deuxième mode, qui s’éloigne de l’idée d’un

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quatrième ordre de juridiction : celui que l’on l’accord international auquel elle est partie. Il
trouve, par exemple, à la Cour de justice des s’agit d’arrêts déclaratoires, non pas cassa-
communautés européennes ou à la Cour de jus- toires, comme ce que l’on constatait ci-dessus à
tice de l’Union économique et monétaire ouest- l’égard de la Cour commune de justice et d’ar-
africaine (UEMOA). Dans l’un et l’autre cas, on bitrage de l’OHADA. Ces arrêts n’ont pas for-
aperçoit une forme d’insertion dans un ordre ré- mellement d’incidence directe en droit interne
gional ou communautaire qui prévoit des ren- et ne constituent pas la réformation d’un juge-
vois sur les questions préjudicielles, en ment de juridiction nationale, mais de facto, sur
particulier pour préciser les points d’interpréta- le terrain, ces arrêts ont une influence très nette
tion du droit communautaire ou du droit régio- sur la jurisprudence des Cours de cassation eu-
nal, non plus en forme de cassation, dans ce ropéennes et les États prennent les mesures pour
cas, mais en forme d’interprétation contrai- se conformer à ces arrêts.
gnante d’un droit communautaire. Les arrêts ren- Ces trois modes d’insertion dans un ordre ré-
dus par la Cour de Justice sont contraignants, gional ou transnational obligent les Cours natio-
en ce sens que les juridictions nationales desti- nales à interagir de manière très fréquente avec
nataires sont liées par les interprétations du texte des ordres juridictionnels supranationaux ou ré-
communautaire ou régional retenu par la Cour gionaux, non pas dans un cadre hiérarchique,
de justice. On pourrait aller plus loin et affirmer, mais dans un cadre essentiellement horizontal.
comme certains des rapports nationaux le font, C’est un phénomène qui n’est pas très récent,
que ces jugements ont un caractère jurispruden- mais le rôle de ces juridictions régionales et
tiel contraignant pour les juridictions nationales transnationales est en croissance et leur pré-
non seulement dans les dossiers où les déci- sence se fait sentir de manière tout à fait signi-
sions sont rendues, mais pour toutes les juridic- ficative.
tions nationales et dans tous les États membres
L’internationalisation des institutions judiciaires
– il s’agirait alors d’une espèce de ‘case law’
se manifeste aussi, bien entendu, dans l’appa-
selon certains rapporteurs. Le même mécanisme
rition de nouvelles juridictions internationales.
opère à la Cour de Justice de l’Union écono-
On songe par exemple au tribunal pénal inter-
mique et monétaire ouest-africaine, comme l’ex-
national pour la Yougoslavie, ou pour le
pose d’ailleurs Monsieur Zinzindohoue dans
Rwanda - l’un et l’autre établi par le Conseil de
son texte sur l’UEMOA.
sécurité de l’ONU - et plus récemment, à la
Troisième mode d’insertion, celui de la Cour Eu- création de la Cour pénale internationale par le
ropéenne des Droits de l’Homme, qui résulte de Traité de Rome du 17 juillet 1998. La Cour
l’article 46 de la Convention européenne de pénale internationale n’intervient en principe
sauvegarde des Droits de l’Homme et des liber- que lorsque les juridictions nationales se mon-
tés fondamentales. Ici, ni cassation, ni renvoi trent incapables d’intervenir et d’apporter une
préjudiciel, ni non plus un quatrième degré de solution au problème posé. On peut se deman-
juridiction. Plutôt une requête déposée par un der si ce principe de complémentarité ne de-
individu pour violation de la Convention euro- viendra pas la source d’une norme
péenne des Droits de l’Homme, à condition internationale d’équité procédurale, de pra-
bien sûr de l’épuisement des recours. L’arrêt est tique appropriée et donc un laboratoire vérita-
rendu contre l’État, une partie contractante qui ble de culture juridique mixte ou pluraliste ? Plus
s’engage à se conformer aux dispositions de largement, et compte tenu de leur composition,

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peut-on imaginer que ces cours internationales tional en croissance sur la configuration du droit
deviennent des lieux ou la conception même de national ?
la justice et du processus judiciaire s’internatio-
nalise ? Le tribunal pénal international pour la
Yougoslavie, pour le Rwanda, sont-ils des labo- B. L’internationalisation du droit substantiel
ratoires de mixité ou de pluralisme juridique ? Évidemment, le droit international s’impose à
Ou faut-il craindre au contraire, comme l’évo- l’ordre interne. Les réponses au questionnaire
quent certains rapporteurs, que l’établissement transmises par les rapporteurs montrent les dif-
de ces cours internationales ne soit la manifes- férentes modalités de cette intégration des rè-
tation des rapports de force et des rivalités qui gles internationales en droit national, qui vont
subsistent à l’échelle internationale ? de la ratification à la transposition par voie lé-
Et puis, finalement, comment parler d’internatio- gislative. Plusieurs distinctions fondamentales
nalisation de la justice sans constater l’accélé- s’imposent : il y a d’une part les règles qui dé-
ration marquée du phénomène de l’arbitrage coulent des traités, lesquelles sont assujetties à
commercial international qui opère en marge, des processus formels d’intégration, et d’autre
dans ce cas, des juridictions nationales et inter- part, les règles du droit international découlant
nationales ? Les juges nationaux devraient-ils de la coutume ou des principes généraux qui
être préoccupés par cette marginalisation de la n’ont pas, normalement, à être intégrés formel-
justice étatique au profit d’une justice privée in- lement dans l’ordre interne. On évoquera
ternationale ? A l’inverse, si la marginalisation aussi l’analyse distincte qui est requise à l’égard
possible de la justice étatique n’est pas une me- des règles particulières propres à certains en-
nace, dans quelle mesure les juridictions natio- sembles régionaux, qu’il s’agisse par exemple
nales devraient-elles apporter leur soutien à de l’intégration automatique du droit commu-
l’arbitrage commercial international par l’exa- nautaire dérivé, des règlements et directives qui
men et le respect des clauses compromissoires, ont force de loi dans la Communauté euro-
par l’exécution des sentences, par l’acceptation péenne sans autre formalité, des mécanismes
d’un cadre normatif globalisé ? Le rapport du analogues pour les actes uniformes de
Professeur Bachand jette un éclairage fort utile l’OHADA, ou encore des règles émergeant de
sur ces questions. la communauté économique des États de
l’Afrique de l’Ouest, de la Communauté écono-
Autant de questions soulevées par l’émergence
mique et monétaire de l’Afrique centrale ou de
d’un grand nombre de Cours régionales, inter-
l’Union économique et monétaire ouest-afri-
nationales, transnationales, publiques, privées
caine.
qui accélèrent l’entrelacement des institutions et
des normes et contribuent à l’internationalisation L’ensemble de ces règles internationales entre
de la justice et des institutions de justice. Se dé- éventuellement dans l’ordre juridique domes-
veloppe évidemment en même temps un ac- tique et les pouvoirs exécutif et législatif sont les
croissement des manifestations du droit premiers moteurs de cette intégration. Cela dit,
international ou transnational matériel, c'est-à- un rôle très important est aussi confié aux juges
dire de la dimension substantielle du droit, en nationaux dans la mise en œuvre et l’interpréta-
particulier en matière économique, mais aussi tion de ce droit international dans l’espace do-
plus récemment en matière de droit de mestique. On verra par exemple dans le
l’Homme. Quel est l’impact de ce droit interna- rapport de Madame Taxil une discussion des

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effets assez tardifs et parfois partiels de l’inté- deuxième thème récurrent dans les rapports na-
gration par l’exécutif et le législatif des normes tionaux, qui mérite qu’on s’y arrête un instant.
internationales dans le droit interne, et de la né- Sur ce terrain, on s’éloigne des juridictions su-
cessité que ces échecs soient corrigés par une pranationales, régionales, communautaires
action plus vigoureuse et une interprétation judi- pour s’intéresser au rapport qui existe à l’hori-
ciaire plus effective. De même, comme le sou- zontale, entre les juridictions nationales, attri-
ligne le rapport de Monsieur Ba, les juridictions buable aux nouveaux flux et échanges
nationales sont des partenaires essentiels des transfrontaliers et à la circulation accrue des
juridictions internationales dans la mise en biens et personnes.
œuvre des décisions rendues par ces dernières,
comme le montre l’expérience de la Cour pé-
nale internationale. II. Un contentieux transnational

Par ailleurs, de manière peut-être plus radicale, Le droit international privé n’est pas nouveau. Il
les juridictions nationales jouent un rôle dans existe des litiges transfrontaliers depuis très long-
l’interprétation et la mise en œuvre du droit in- temps, mais on constate évidemment un ac-
ternational en droit domestique dans les cas où croissement de ce contentieux transnational
l’on accepte la compétence ou juridiction uni- dans toutes les juridictions, y compris celles de
verselle, en particulier en matière de crime la Francophonie. Évidemment, ce contentieux
contre l’humanité, d’atteinte aux droits fonda- offre des occasions de collaboration entre les
mentaux de la personne humaine, de crimes juridictions nationales, mais génère aussi poten-
contre les enfants, etc. La version la plus radi- tiellement un espace de compétition entre ces
cale de cette compétence ou juridiction univer- juridictions nationales. Dans les rapports pré-
selle s’est manifestée dans la législation belge sentés en réponse au questionnaire prépara-
de 1993, aujourd’hui battue en retraite, et dont toire, on traite de manière assez étendue de la
Monsieur Goethals traite en détail dans son reconnaissance et de l’exécution du jugement
rapport. L’Alien Tort Claims Act aux USA donne étranger, des procédures d’exequatur et des
lieu lui aussi à une forme de juridiction univer- normes particulières qui prévoient, dans cer-
selle par laquelle les tribunaux américains s’at- tains ensembles régionaux ou accords bilaté-
tribuent la compétence de traiter de questions raux, la mise en œuvre automatique, sans autre
qui n’ont pas vraiment de facteurs de rattache- formalité ou avec des formalités très réduites,
ment ou de motifs de rattachement étroits avec des décisions rendues dans des juridictions
la juridiction américaine. étrangères. Qu’on pense par exemple, à
En dehors de ces cas assez étroits mais néan- l’échelle européenne, au règlement Bruxelles 1
moins très significatifs de juridiction universelle, qui favorise la libre circulation des jugements
les juridictions nationales, en matière civile, en en matière civile et commerciale au sein de la
particulier commerciale, recherchent des fac- Communauté européenne, ou encore à la col-
teurs de rattachement réels entre les litiges et le laboration judiciaire en matière pénale, à
for et restreignent donc leur intervention vis-à-vis l’échelle internationale, en particulier le rempla-
des affaires et litiges extérieurs à leur espace cement des procédures d’extradition par un
territorial. Les principes du droit international mandat d’arrêt européen et par la confiance lé-
privé servent ainsi à gérer un contentieux trans- gitime réciproque que s’offrent les pays de la
national qui est lui aussi en croissance. C’est le Communauté Européenne.

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Que dire de ce contentieux transnational ? questionnaires sont assez minces, mais c’est
Quelques pistes se dégagent, ici encore en d’abord en raison de l’impossibilité de mesurer
forme d’interrogations. véritablement le phénomène. Personne n’est
Première question, soit celle de l’internationali- vraiment assez confiant pour affirmer que sa ju-
sation du droit international privé. Évidemment, ridiction est délibérément choisie par les parties
les régimes de droit international privé sont des en litige et inversement, personne n’est assez
régimes juridiques nationaux, élaborés à l’inté- malheureux pour affirmer que sa juridiction est
rieur de chacune des juridictions. Il y a aussi, à boudée par les parties à un litige. Par ailleurs,
l’égard du droit international privé, une forte évidemment, quelques règles ponctuelles assu-
tendance à l’harmonisation des régimes menée rent la compétence exclusive des juridictions na-
par les organisations internationales. A-t-on at- tionales en certaines matières, mais il s’agit de
teint un degré de convergence suffisant ou en terrains ou de champs assez restrictifs qui po-
tout cas de coordination suffisante du droit inter- sent la question de cette ouverture des tribunaux
national privé et de ses modèles pour assurer et de ce marché des ordres juridiques. On
une juste résolution des conflits de loi dans l’es- trouve néanmoins quelques exemples qui mon-
pace ? C’est l’objet du rapport de Monsieur trent l’attractivité relative des certaines juridic-
Castel. tion. Au Canada, par exemple, il y a un
marché des ordres juridiques dans la mise en
Deuxième question qui résulte de l’émergence
œuvre des recours collectifs à l’échelle provin-
de ce contentieux transnational : assistera-t-on
ciale, qui conduit à un choix stratégique des ju-
en même temps à l’émergence d’un marché
ridictions parmi les différentes provinces pour
des ordres juridiques ? Les institutions judi-
déposer les recours collectifs. Verra-t-on, à plus
ciaires sont-elles une commodity, comme on dit
grande échelle, les juridictions européennes et
en anglais, un bien de consommation qu’on
peut choisir ? Des clauses d’élection de for, africaines se doter de régimes de recours col-
évidemment, existent en droit international lectifs, par crainte de voir les litiges déménager
privé. Sont-elles maintenant le véhicule par le- vers l’Amérique du Nord ?
quel les parties choisiraient les juridictions où Troisième question qui résulte de l’accroisse-
il fait bon vivre et où il est juste de déposer les ment du contentieux transnational : la question
recours ? Entre-t-on dans une période de forum des conflits de valeurs, qui revient sans cesse
shopping, ou même de lex shopping, c'est-à- dans la discussion des processus de reconnais-
dire ce choix que l’on peut faire du forum et du sance et d’exécution des jugements étrangers.
cadre juridique le plus approprié au traitement En effet, l’une des conditions récurrentes de la
d’un litige en particulier ? Les parties choisis- reconnaissance du jugement rendu à l’étranger
sent déjà, on l’a dit, des forums d’arbitrage en et leur exécution dans l’espace national est
droit commercial international, et rien n’exclut celle de sa conformité à une notion d’ordre pu-
la possibilité d’un forum shopping à l’égard blic. Ce dernier est formulé de manière variable
des juridiction nationale. Sur ce terrain, on dans le temps et dans l’espace. Pour beaucoup
connait les controverses qui ont émergé du de juridictions, c’est l’ordre public national qui
rapport Doing Business émis par banque mon- compte. Pour certaines juridictions, c’est un
diale, qui a fait couler beaucoup d’encre dans
ordre public international qui reste à définir, et
les pays de droit civil.
dont le contenu n’est pas tout à fait déterminé
Quant au forum shopping, les réponses aux au moment où les parties envisagent la recon-

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naissance du jugement. Que faire de ces lées à l’étranger à l’intérieur d’un ordre interne.
conflits de valeur ? Dans quelle mesure et Ici, curieusement, peu de rapports nationaux in-
jusqu’à quel point les juridictions nationales diquent que leur juridiction accorde une impor-
sont-elles prêtes à faire fi de ce qui apparaît tance significative au droit comparé ou qu’elle
comme essentiel à leur ordre public national, recourt au droit étranger dans la résolution des
pour assurer la courtoisie et l’exécution à litiges en droit national. Le Canada, compte
l’échelle internationale de décisions qui ne heur- tenu de son histoire juridique et de sa tradition
tent pas ce que l’on pourrait qualifier d’ordre mixte, fait exception. L’Ile Maurice aussi, pour
public international ? Les rapports nationaux des motifs analogues. Les rapports de Mada-
montrent des perspectives assez divergentes sur gascar, du Mali, de la Suisse et du Tchad mon-
cette question. trent aussi un certain intérêt pour le droit
comparé. S’il faut admettre que le commerce
des juges ne peut que s’accentuer, à l’échelle
III. La mobilité du droit mondiale, les questions de méthode du droit
Il est indubitable que, de bon gré ou malgré comparé se poseront très certainement. Com-
eux, les juges nationaux sont au cœur du phé- ment, en effet, utiliser le savoir qui résulte de
nomène d’internationalisation du droit et de la ces échanges accélérés que nous avons les uns
justice. Certains affirment même que les juges avec les autres ? À quelles conditions peut-on
nationaux sont des agents de la mondialisation. faire usage des normes développées à l’étran-
On constate, d’ailleurs, le passage de juges ger ? A quelles fins, pour quoi faire ? Les rap-
des ordres nationaux vers l’ordre international et ports des professeurs Hourquebie et Valcke
inversement, de telle sorte que les groupes se soulignent avec justesse toutes les embûches,
mélangent, qu’on a désormais une classe judi- mais aussi tous les bénéfices, du droit comparé.
ciaire internationale qui, potentiellement, serait Le deuxième enjeu est celui de la formation des
au cœur de ce phénomène d’internationalisa- juges. S’il est vrai que les juges nationaux sont
tion. Mais même les juges nationaux partici- confrontés au quotidien au phénomène d’inter-
pent à la mobilité du droit. Il s’agit ici non plus nationalisation du droit et de la justice, quelles
de la mobilité des parties ou de la mobilité du conséquences cela emporte-t-il pour la forma-
contentieux ou même de la création d’institu- tion des juges ? Doit-on mieux former les juges
tions internationales qui conduisent à l’imposi- sur les pratiques, principes, modalités du droit
tion de normes internationales dans l’ordre international ? Doit-on mieux former les juger sur
interne, mais plutôt de la mobilité du droit lui- les principes, pratiques, orientations du droit
même, des valeurs et des modèles juridiques, et
comparé ? Doit-on favoriser des échanges d’in-
de l’apparition d’un espace de dialogue entre
formations, des cadres formels pour le dia-
les juges et les juristes.
logue, des régimes internationaux qui
Que dire de cette conversation continue des serviraient cette croissance d’une classe judi-
juges à l’échelle mondiale, de ce « commerce caire internationale ?
des juges », pour reprendre l’expression d’An-
Le troisième enjeu est celui de la culture juri-
toine Garapon ? J’évoque ici trois enjeux, tou-
dique civiliste. S’il est vrai que les juges natio-
jours en forme d’interrogation.
naux sont au cœur d’un phénomène
Se pose d’abord la question de la place du d’internationalisation du droit et de la justice,
droit comparé et des greffes de normes formu- quelles sont les conséquences particulières de

Internalisation du droit, internalisation de la justice


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ce phénomène pour la Francophonie ? Quelles serait peut-être d’assurer que les institutions de
sont les conséquences particulières de ce phé- justice, nationales et internationales, servent vé-
nomène pour les traditions de droit civil qui sont ritablement la coopération et la gouvernance à
dominantes au sein de la Francophonie ? D’au- l’échelle globale pour mieux répondre aux
cuns affirment que les juridictions nationales de grands enjeux mondiaux: la santé et la sécurité
la Francophonie sont à la croisée des chemins, des habitants de cette planète, le respect de
qu’elles sont maintenant confrontées à ce choix leur dignité d’êtres humains, la gouvernance dé-
de l’internationalisation et de la place accrue mocratique, la préservation des écosystèmes,
du droit comparé dans l’élaboration des le développement durable, l’éradication de la
normes dans la quête des meilleures solutions. pauvreté, le partage de la richesse à l’échelle
Les juges civilistes se distinguent-ils à cet égard planétaire. La justice internationalisée doit ré-
de leurs collègues des juridictions de Common pondre à ces grands enjeux internationaux,
Law où le juge se définit moins par son rapport sinon, elle n’a pas de sens à long terme.
à la nation, à son pays que par son rapport à
la tradition de Common Law ? Faut-il admettre
au contraire que les juges civilistes ont un ratta-
chement identitaire beaucoup plus serré avec
l’ordre national au sein duquel ils opèrent, et
qu’ils ont, de ce fait, un chemin plus ardu à
franchir pour parvenir à cet effort d’internationa-
lisation de la justice et du droit ?

Conclusion
J’en arrive, au terme de ce bref rapport intro-
ductif, à la question la plus fondamentale : L’in-
ternationalisation du droit, de la justice, est-elle
un état de fait ou une aspiration ? Souhaite-t-on
une internationalisation accrue des institutions
de justice, une internationalisation accrue du
droit ? A quelles fins ? Sur ce terrain, on trouve
dans les rapports nationaux, en filigrane, à la
fois un certain enthousiasme cosmopolitique,
mais aussi une certaine défense souverainiste,
une certaine conception des ordres juridiques
qui est relativement imperméable, du moins sur
le plan formel, à l’influence du reste du monde,
du droit international, et du droit comparé.
Il faut néanmoins poser cette question des fina-
lités de l’internationalisation de la justice, au-
delà de l’exotisme et de la fausse modernité du
dialogue entre les juges. La finalité première

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Atelier I - Assurer la convergence des performances et


des politiques économiques des États membres
Rapports juridictionnels par l’institution d’une procédure de surveillance
entre les juridictions multilatérale ;

nationales et internationales - Créer entre États membres un marché commun


basé sur la libre circulation des personnes, des
Président de séance : biens, des services, des capitaux et le droit d’éta-
Monsieur Ndongo FALL blissement des personnes exerçant une activité in-
président de la Cour commune de justice dépendante ou salariée, ainsi que sur un tarif
et d'arbitrage de l'Ohada extérieur commun et une politique commerciale ;
Autorité juridictionnelle des cours interna- - Instituer une coordination des politiques secto-
tionales à l’égard des cours nationales : rielles nationales, par la mise en œuvre d’actions
le cas de la Cour de Justice de l’UEMOA. communes et éventuellement de politiques com-
Monsieur Abraham D. ZINZINDOHOUE, munes notamment dans les domaines suivants :
ancien Ministre, ancien Président de la ressources humaines, aménagement du territoire,
Cour Suprême du Bénin et de la Cour de transports et télécommunications, environnement,
Justice de l’Union Économique et agriculture, énergie, industrie et mines ;
Monétaire Ouest Africaine (UEMOA) - Harmoniser, dans la mesure nécessaire au bon
L’Union Économique et Monétaire Ouest Africaine fonctionnement du marché commun, les législa-
(UEMOA) a été créée par le Traité de Dakar du tions des États membres et particulièrement le
10 janvier 1994 et regroupait à l’origine les sept régime de la fiscalité.
pays de l’Afrique de l’Ouest ayant en commun Pour atteindre ces objectifs, le Traité de
l’usage du Franc CFA (Bénin, Burkina Faso, Côte l’UEMOA1 a mis en place un certain nombre
d’Ivoire, Mali, Niger, Sénégal et Togo). d’Organes qui agissent dans la limite des attri-
butions qui leur sont conférées et dans les condi-
Le Traité est entré en vigueur le 1er août 1994,
tions prévues par les Traités de l’UMOA et de
après sa ratification par les États membres.
l’UEMOA. Il s’agit de :
La Guinée-Bissau est devenue le 8e État mem-
- la conférence des Chefs d’État et de Gouver-
bre de l’Union, le 02 mai 1997 en conformité
nement qui définit les grandes orientations de la
d’un accord d’adhésion.
politique de l’Union ;
Sans préjudice des objectifs définis dans le
- du Conseil des Ministres, dont le rôle est d’assu-
Traité de l’Union Monétaire Ouest Africaine rer la mise en œuvre des orientations générales
(UMOA), l’UEMOA poursuit, dans les condi- définies par la Conférence des Chefs d’État et de
tions établies par le Traité de Dakar, la réalisa- Gouvernement. Il peut, dans ce domaine, délé-
tion des objectifs ci-après : guer à la Commission l’adoption des règlements
- Renforcer la compétitivité des activités écono- d’exécution des actes qu’il édicte.
miques et financières des États membres dans - de la Commission, qui joue un rôle central
le cadre d’un marché ouvert et concurrentiel et dans le dispositif institutionnel de l’Union car,
d’un environnement juridique rationalisé et har- politiquement indépendante des gouvernements
monisé ; nationaux, elle sert de trait d’union entre

Internalisation du droit, internalisation de la justice


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l’Union, les États membres, les États tiers et au- Cour de Justice de l’UEMOA exerce sa mission
tres Organisations internationales dans un sys- à l’intérieur d’un système juridique propre à cet
tème où, les États membres restent des pays espace, sur la base d’une compétence d’attri-
souverains et indépendants mais exercent une bution découlant des dispositions des articles
partie de leur souveraineté en commun, afin 38 du Traité, 1er, 5 à 17 du Protocole addi-
d’acquérir sur le plan économique une situation tionnel n°1 relatif aux organes de contrôle et
et une influence qu’aucun d’entre eux ne pour- des textes subséquents, conformément à une
rait posséder seul. procédure spécifique et en collaboration avec
les tribunaux des États membres dans le cadre
- Mais au-delà de ce rôle, la Commission s’est
d’un dispositif qui intègre les deux systèmes qui,
vue reconnaître de larges pouvoirs sur lesquels
quoique différents, ont tous les caractères d’une
elle doit s’appuyer pour faire atteindre à l’UE-
organisation juridictionnelle interne.
MOA, les objectifs qu’elle s’est fixée. C’est
ainsi que l’article 26 du Traité lui confère, en A côté de ces Organes, le Traité a également
vue du bon fonctionnement et de l’intérêt géné- créé au sein de l’Union, un Comité Interparle-
ral de l’Union, des pouvoirs propres qui sont mentaire (Organe de contrôle parlementaire,
complétés par d’autres attributions émanant soit en attendant la création d’un Parlement de
du même Traité (Droit primaire), soit du droit dé- l’Union), des organes consultatifs et des institu-
rivé UEMOA (Règlements, Directives, Déci- tions spécialisées autonomes (BCEAO et
sions, etc.). BOAD) qui concourent également à la réalisa-
tion des objectifs de l’Union.
- Au total, la Commission de l’UEMOA dispose
de compétences diverses regroupées, de manière La mise en œuvre d’un processus d’intégration
non exhaustive, dans les domaines de l’exécution économique nécessite toujours, au-delà du
et de la gestion, de la coopération internationale, Traité qui en constitue le socle, la production et
de l’impulsion de la construction communautaire et l’application de normes juridiques destinées à
de l’application du droit communautaire. la poursuite d’objectifs prédéfinis.
- de la Cour des Comptes dont la mission est Des structures ayant vocation à l’intégration éco-
d’assurer le contrôle de l’ensemble des comptes nomique ou à l’harmonisation juridique existent en
des organes de l’Union, tant du point de vue Afrique. On peut en citer la Communauté Écono-
de la régularité que de l’efficacité de l’utilisation mique des États de l’Afrique de l’Ouest (CE-
des ressources ; DEAO), la Communauté Économique et
Monétaire de l’Afrique Centrale (CEMAC), l’Or-
- de la Cour de Justice qui, aux termes des dis-
ganisation pour l’Harmonisation en Afrique du
positions de l’article 1er du Protocole addition-
Droit des Affaires (OHADA), l’Union Économique
nel n° I, est chargée de veiller au respect du
et Monétaire Ouest Africaine (UEMOA)… Au-
droit quant à l’interprétation et à l’application
cune d’elle n’a échappé à la règle consistant à
du Traité de l’Union. Le poids de la Cour de
produire ses propres normes, lesquelles normes
Justice dans l’architecture institutionnelle et le
priment sur les droits nationaux.
rôle qu’elle doit jouer dans l’atteinte des objec-
tifs de l’Union sont donc considérables. En effet, En effet, le principe de primauté a été posé par
si la violation des normes adoptées doit rester la Cour de Justice des Communautés Euro-
sans sanction, on peut affirmer sans se tromper péennes sur la base d’une interprétation glo-
qu’il n’y aura point d’intégration effective. La bale du système communautaire et eu égard à

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l’absence d’une clause générale de supériorité du Faut-il le rappeler, la Cour est compétente,
droit communautaire sur les droits nationaux dans selon l’article 15, du Règlement n°01/96/CM
les traités constitutifs dont elle a pour mission d’as- portant règlements de procédure de la Cour de
surer l’interprétation et l’application uniforme2. Justice de l’UEMOA, pour connaître :
Le principe de primauté est celui selon lequel l’en- - du recours en manquement ;
semble du droit communautaire prime sur l’ensem-
ble du droit national. Cela signifie qu’en cas de - du recours en appréciation de légalité (ou en
contradiction entre une norme communautaire et annulation) ;
une norme nationale, il conviendra toujours
- du plein contentieux de la concurrence ;
d’écarter la seconde au profit de la première.
- du recours du personnel de l’Union,
Ce principe de primauté est repris dans les Trai-
tés instituant les Organisations africaines préci- - du recours en responsabilité (non contrac-
tées, notamment à article 6 du Traité UEMOA. tuelle) ;
Il résulte de cet article 6 que « Les actes arrêtés
- du recours préjudiciel ;
par les organes de l'Union pour la réalisation
des objectifs du présent Traité et conformément - des avis, des recommandations ;
aux règles et procédures instituées par celui-ci,
- des clauses d’arbitrage.
sont appliqués dans chaque État membre no-
nobstant toute législation nationale contraire, De tous ces recours, c’est le recours préjudiciel
antérieure ou postérieure. » qui nous permet de mettre en exergue les rap-
Ce principe permet donc à lui seul d’entrevoir ports horizontaux (I) d’une part et les rapports
la manifestation d’une certaine autorité juridic- verticaux (II) d’autre part, entre la Cour com-
tionnelle des Cours communautaires à l’égard munautaire de l’UEMOA et les juridictions natio-
des Cours nationales. nales des pays membres de l’Union.

Dans l’espace couvert par l’Union Économique et


Monétaire Ouest Africaine, {où nous allons cir-
I. Les rapports horizontaux ou apparente
conscrire notre intervention} cette autorité juridic-
horizontalité
tionnelle de la Cour communautaire à l’égard des
Cours nationales se manifeste dans la nature ho- Le mécanisme du recours préjudiciel est le sym-
rizontale ou verticale de la relation existante entre bole de la relation horizontale entre la Cour de
la Cour communautaire et les Cours nationales. Justice de l’UEMOA et les Cours nationales et la
Ainsi, l’autorité juridictionnelle qui découle de la manifestation de l’apparence d’absence d’auto-
relation horizontale se manifeste à travers le mé- rité juridictionnelle de la Cour communautaire.
canisme mis en place pour permettre à la Cour
Le recours préjudiciel est une procédure par la-
de Justice de l’UEMOA de veiller au respect du
quelle une juridiction nationale ou une autorité
droit quant à l’interprétation et à l’application
du droit communautaire, le recours préjudiciel, à fonction juridictionnelle pose à la Cour de Jus-
tandis que celle découlant de la relation verti- tice une question portant sur l’interprétation ou
cale se manifeste à travers la force attachée l’appréciation de la légalité, c'est-à-dire la vali-
aux décisions de la Cour de Justice commu- dité d’une norme communautaire, dans un litige
nautaire. dont elle est saisie.

Internalisation du droit, internalisation de la justice


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C’est le procédé technique choisi par le légis- B. Le recours préjudiciel en validité


lateur communautaire pour assurer l’application
Le recours préjudiciel vise également à appré-
uniforme du droit communautaire, plus exacte- cier la validité c'est-à-dire la légalité des actes
ment pour assurer en toutes circonstances, à ce énumérés plus haut mais résultant du droit dé-
droit, le même effet dans tous les États membres rivé. En effet, aux termes de l’article 12 du Pro-
de l’Union. tocole Additionnel N°1 «la Cour de Justice
Ainsi, il apparaît comme dialogue de juge à statue à titre préjudiciel, sur l’interprétation du
juge, c'est-à-dire qu’il constitue un mécanisme Traité de l’Union… », Ce qui exclut de l’appré-
de coopération judiciaire au service des États ciation de validité, le Traité, les Protocoles Ad-
membres. Comme tel, il permet aux juridictions ditionnels et Actes additionnels pris par la
des États membres qui sont appelées à appli- Conférence des Chefs d’État et de Gouverne-
quer le droit communautaire aux litiges portés ment.
devant elles, de prononcer le sursis à statuer et Toutefois, dans le cadre du contentieux de la
d’interroger la Cour de Justice sur l’interprétation Fonction Publique Communautaire, un recours
ou la validité de la norme communautaire. en annulation ou appréciation en légalité d’un
Acte Additionnel (recours direct) a pu prospérer
dans une célèbre affaire : Eugène YAÏ contre la
A. Le recours préjudiciel en interprétation Conférence des Chefs d’État et de Gouverne-
L’interprétation demandée peut porter sur l’en- ment de l’UEMOA.
semble du droit communautaire de l’Union. Elle Cette affaire n’a connu son épilogue qu’au
est nécessaire pour garantir l’interprétation et terme de trois arrêts : Arrêts n°3/2005 du 27
l’appréciation uniforme du droit communautaire avril 2005 ; n° 01/2006 du 05 avril 2006 et
UEMOA. Arrêt n°01/2008 du 30 avril 2008. Tous
confirment la compétence de la Cour qui fait
Toutefois, la Cour de Justice interprète sans pour
ainsi œuvre jurisprudentielle et qui fait une dis-
autant appliquer, parce que l’interprétation don-
tinction fondamentale au plan de la doctrine
née par la Cour de Justice ne doit pas compor-
entre Acte additionnel de portée générale « Les
ter une application du droit communautaire à
Actes additionnels au Traité de l’Union qui le
une affaire donnée ; la Cour de Justice n’étant
complètent sans pour autant le modifier » et «
pas appelée à trancher directement le cas sou- Acte Additionnel à portée individuelle qui est
mis au juge national. susceptible de faire grief ».
L’utilisation de l’interprétation donnée par la Les premiers analysés comme Actes de gouver-
Cour de Justice relève toujours et exclusivement nement sont inattaquables devant la Cour et
du juge national. jouissent de l’immunité de juridiction, alors que
L’interprétation donnée par la Cour de Justice le second est susceptible de recours en annula-
doit être suffisamment concrète pour être utile à tion ou appréciation de légalité.
la juridiction de renvoi, c'est-à-dire que la Cour L’appréciation en validité, dans le cadre d’un
de Justice doit se borner à fournir au juge natio- recours préjudiciel, est en réalité une apprécia-
nal les éléments d’appréciation qui lui sont né- tion en légalité. C’est pourquoi, lorsqu’elle sta-
cessaires en l’éclairant sur le sens et la portée tue, la Cour de Justice à l’instar de la Cour de
du droit communautaire. Justice des Communautés Européennes (CJCE),

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se borne à mentionner dans son dispositif « dit A. L’obligation pour les cours nationales de
pour droit » ou l’acte visé est « invalide ». recourir au mécanisme du recours préjudiciel
La Cour de Justice ne peut prononcer l’annula- Aux termes de l’article 12 du Protocole Addition-
tion de l’acte déclaré invalide. Cette faculté ap- nel n°1, la Cour statue à titre préjudiciel sur l’inter-
partient à l’institution ou l’organe dont il émane. prétation du Traité de l’Union, sur la légalité et
Les autorités nationales doivent rapporter les l’interprétation des actes pris par les Organes de
actes pris sur le fondement ou en application l’Union, sur la légalité et l’interprétation des statuts
de l’acte déclaré « invalide ». des organismes créés par un acte du Conseil
quand une juridiction nationale ou une autorité à
La conséquence est que les juridictions natio-
fonction juridictionnelle est appelée à en connaître
nales sont habilitées à donner suite à l’excep-
à l’occasion d’un litige.
tion d’illégalité qui a motivé le renvoi en
écartant l’application de l’acte dans l’affaire Les juridictions nationales statuant en dernier res-
dont elles sont saisies au principal. sort sont tenues de saisir la Cour de Justice. Pour
ces juridictions donc, le recours préjudiciel est une
En conséquence de ce qui précède, on peut dire
obligation, si et seulement, se pose une question
qu’en apparence, le mécanisme du recours pré-
d’interprétation ou d’appréciation de validité d’un
judiciel n’apparaît pas comme la manifestation
acte de droit communautaire à leur niveau.
de l’autorité juridictionnelle de la Cour commu-
nautaire à l’égard des Cours nationales. La saisine de la Cour de Justice par les autres

En réalité, même en l’absence d’un rapport hié- juridictions nationales ou les autorités à fonction
rarchique parfait, l’apparence sus-décrite est juridictionnelle est facultative.
trompeuse. En effet, le mécanisme du recours L’importance du recours préjudiciel comme mé-
préjudiciel doit obligatoirement être usité par canisme de coopération entre la Cour de jus-
les Cours nationales dans certains cas (A) et le tice de l’UEMOA et les juridictions des États
contenu des arrêts rendus dans ce domaine membres est réaffirmée par l’article 14 du Pro-
s’impose aux Cours nationales (B), ce qui tocole Additionnel n°1.
constitue la manifestation d’une autorité hiérar-
En effet, cet article dispose que « Si à la re-
chique. Le mécanisme d’exécution des arrêts de
quête de la Commission, la Cour de Justice
la Cour de Justice de l’UEMOA (C) en est une
constate que, dans un État membre, le fonction-
autre manifestation.
nement insuffisant de la procédure de recours
préjudiciel permet la mise en œuvre d’interpré-
II. Les rapports verticaux ou véritable verticalité tations erronées du Traité de l’Union, des actes
pris par les Organes de l’Union ou des statuts
Le recours préjudiciel consacre les manifesta-
des organismes créés par un acte du Conseil,
tions de l’autorité juridictionnelle de la Cour de
elle notifie à la juridiction supérieure de l’État
Justice de l’UEMOA à l’égard des Cours natio-
nales dans le cadre d’une relation verticale. membre, un arrêt établissant des interprétations
exactes. Ces interprétations s’imposent à toutes
les autorités administratives et juridictionnelles
dans l’État concerné ».

Internalisation du droit, internalisation de la justice


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En conséquence de ce qui précède, un État La Cour de Justice des Communautés Euro-


membre dont les juridictions ne respectent pas péennes a précisé cette force obligatoire des
l’obligation de recourir au mécanisme du re- décisions préjudicielles en disposant que l’arrêt
cours préjudiciel pourrait se voir rappeler à l’or- préjudiciel lie le juge national pour la solution
dre ou condamner pour manquement à ses du litige au principal, et a l’autorité de la chose
obligations sur poursuites initiées par la Com- jugée (CJCE ord.5 mars 1986 Aff. Wunsche.
mission. 69/85 Rec. 947).

Il existe cependant des dispenses par rapport à Cependant le juge national peut toujours réinter-
l’obligation d’utiliser le mécanisme du recours roger la Cour de Justice avant de trancher le litige
préjudiciel. Il en est ainsi dans le cas de ce que lorsqu’il se heurte à des difficultés de compréhen-
les théoriciens du droit ont appelé « la théorie sion ou d’application de l’arrêt ; lorsqu’il pose à
de l’acte clair ». la Cour une nouvelle question de droit ou lorsqu’il
lui soumet de nouveaux éléments d’appréciation
En effet, pour les Cours nationales, l’obligation susceptibles de conduire la Cour à répondre dif-
d’utiliser le mécanisme du recours préjudiciel dis- féremment à une question déjà posée.
paraît au cas où l’application correcte du droit
La portée générale signifie que l’arrêt préjudi-
communautaire peut s’imposer avec une évidence
ciel a des effets, au-delà des juridictions natio-
telle qu’elle ne laisse aucun doute raisonnable sur
nales saisies du litige principal, à l’égard des
la manière de résoudre la question posée.
parties à d’autres litiges similaires devant n’im-
La CJCE dans une affaire CILFIT du 6-10-1982, porte quelle juridiction de l’ensemble des États
Affaire 283/81- Recueil page 314, a égale- membres de l’Union.
ment posé les bases d’une autre dispense en
Par exemple l’interprétation donnée par la Cour
jugeant en ces termes « le juge national est dis- de Justice dans un arrêt préjudiciel s’impose à
pensé de l’obligation de saisir la Cour d’une l’ensemble des juridictions des États membres
question matériellement identique à une ques- qui doivent l’appliquer scrupuleusement à l’en-
tion ayant déjà fait l’objet d’une décision à titre semble des affaires dans lesquelles le texte
préjudiciel3». concerné est invoqué.
Si la Cour de Justice déclare invalide un acte,
B. L’obligation pour les cours nationales de l’arrêt en appréciation de validité va avoir une
respecter le contenu des arrêts rendus sur portée générale parce que tous les juges des
renvoi préjudiciel États membres auront l’obligation de refuser
d’en faire application à chaque fois qu’une ex-
Cette obligation se manifeste à travers la force ception d’illégalité est soulevée.
obligatoire et la portée générale de l’arrêt
Aux termes de l’article 13 du Protocole Addi-
rendu sur renvoi préjudiciel.
tionnel n° 1, « les interprétations formulées par
La force obligatoire signifie que la décision de la Cour de Justice dans le cadre de la procé-
la Cour de Justice donne une réponse obliga- dure de recours préjudiciel, s’imposent à toutes
toire à la question qui lui a été posée dans le les autorités administratives et juridictionnelles
cadre du litige principal et que la juridiction na- dans l’ensemble des États membres. L’inobser-
tionale est liée par la réponse donnée par la vation de ces interprétations peut donner lieu à
Cour de Justice. un recours en manquement. »

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C. Le mécanisme d’exécution des arrêts de torité nationale que le Gouvernement de chacun


la Cour de Justice de l’UEMOA des États membres désignera à cet effet ;

Dans le cadre de la mise en œuvre des normes - après l'accomplissement de ces formalités,
communautaires UEMOA, il était absolument né- l'exécution forcée peut être poursuivie en saisis-
cessaire d’accorder une place importante à l’exé- sant directement l'organe compétent selon la lé-
cution effective des arrêts rendus par la Cour de gislation nationale ;
Justice à l’encontre des auteurs de violations. En
- l'exécution forcée ne peut être suspendue
effet, l’inexécution de ces arrêts peut rendre le
qu'en vertu d'une décision de la Cour de Justice
droit communautaire inopérant et illusoire au pré-
de l’UEMOA et non de l’État membre dans le-
judice des objectifs de la communauté et partant, quel elle a lieu...
de l’économie des États membres.
Il résulte de ce qui précède que dans ce do-
Le législateur UEMOA a plus ou moins fait de maine, les Cours nationales n’ont aucun moyen
cette question, une préoccupation majeure. La so- de contrôler la régularité des titres exécutoires
lution qu’il a proposée n’écarte pas cependant d’origine communautaire et doivent tout simple-
les possibilités d’interprétation. ment en assurer l’exécution effective selon les
En effet, si les arrêts de la Cour de Justice sont procédures nationales.
obligatoires en vertu des articles 20 du Protocole Il s’y ajoute, pour le cas particulier de l’exécu-
additionnel n° 1 et 57 du Règlement de procé- tion des arrêts rendus sur recours en manque-
dures4, la question se pose de savoir si ces dispo- ment5 qui constatent qu'un État membre a
sitions suffisent à permettre leur exécution dans les manqué à une des obligations qui lui incom-
États membres sans la formalité de l’exéquatur. bent en vertu du Traité de l'Union, cet État est
L’occasion n’a pas encore est donnée à la Cour tenu de prendre les mesures que comporte
de Justice de se prononcer sur la question. Mais l'exécution des arrêts de la Cour.
nous pensons que l’intervention du principe de Cela veut dire que tous les organes de l'État mem-
primauté du droit communautaire sur le droit na- bre concerné, y compris les Cours nationales, ont
tional des États permet d’aller dans le sens de l'obligation d'assurer, dans les domaines de leurs
l’exécution sans exéquatur et par application pouvoirs respectifs, l'exécution desdits arrêts car
des procédures nationales. aucun État membre ne peut se retrancher derrière
La pertinence juridique de cette position s’ap- l’indépendance de sa Justice.
puie également sur l’article 46 du Traité qui pré-
cise que les décisions du Conseil des Ministres
Conclusion
ou de la Commission de l’UEMOA qui compor-
tent, à la charge des personnes autres que les Malgré tout ce qui précède, il y’a lieu d’insister
États, une obligation pécuniaire forment titre sur l’absence de rapport hiérarchique, au sens
exécutoire, et qui ajoute que : de ce que l’on peut trouver dans une organisa-
tion judiciaire interne, entre les Cours nationales
- si l’exécution forcée de ces titres est régie par les
et la Cour de Justice de l’UEMOA.
règles de procédure civile en vigueur dans l'État
sur le territoire duquel elle a lieu, la formule exé- Mais la mise en œuvre du principe de primauté
cutoire est apposée, sans autre contrôle que celui implique pour le juge national, l’obligation
de la vérification de l'authenticité du titre, par l'au- d’écarter sa propre loi nationale au profit de la

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norme communautaire chaque fois qu’elle est et leur interaction avec les juridictions nationales.
contraire à cette dernière ou qu’elle empêche Par ailleurs, il est difficile de parler de saisine sans
son invocation par un justiciable. introduire les différentes compétences de ces juri-
dictions; aussi vais-je les présenter brièvement
Il en résulte que « Le juge national chargé d’ap-
pour une meilleure compréhension du cadre nor-
pliquer, dans le cadre de sa compétence, les
dispositions du droit communautaire, a l’obliga- matif de l’exercice de la saisine en matière de jus-
tion d’assurer le plein effet de ces normes, en tice pénale internationale.
laissant au besoin inappliquée, de sa propre
autorité, toute disposition contraire de la légis-
A. Juridiction ad hoc : Les TPI
lation nationale, même postérieure, sans qu’il
ait à demander ou à attendre l’élimination préa- 1. Les compétences
lable de celle-ci par voie législative ou par tout a. Le Tribunal pénal international pour
autre procédé constitutionnel6 ». l’ex-Yougoslavie
Cette obligation, au-delà du fait qu’elle s’inscrit Le Conseil de sécurité des Nations Unies (ci-
dans la nécessité d’assurer la pérennité aux Ins- après « Conseil de sécurité ») a adopté le 25
titutions d’intégration, explique toute la question
mai 1993, en vertu du Chapitre VII de la Charte
de l’autorité juridictionnelle exprimée plus haut
des Nations Unies, le Statut du Tribunal pénal in-
entre les Cours nationales qui, en tant que juges
ternational pour l’ex-Yougoslavie (ci-après « TPIY
de droit commun du droit communautaire doi-
») par résolution 8277. Ainsi la saisine du TPIY,
vent s’en référer, dans l’objectif de recueillir
qui provient initialement du Conseil de sécurité,
l’exacte interprétation de ce droit, à la Cour
est mise en œuvre par le Statut du TPIY. Il
communautaire et cette dernière dont la mission
convient de rappeler que la seule personne ha-
est d’assurer le respect du droit dans l’interpré-
bilitée à engager des poursuites devant le TPIY
tation et l’application du Traité.
est le Procureur. Ni la victime, ni une organisa-
tion non gouvernementale, ni un gouvernement
n’ont qualité pour les déclencher8.

Les méthodes de saisine des tribunaux Le TPIY est habilité à juger les personnes phy-
internationaux siques présumées responsables de violations
Madame Andrésia Vaz, Juge à la Chambre graves du droit international humanitaire com-
d’appel commune au Tribunal pénal interna- mises sur le territoire de l’ex-Yougoslavie9. Ses
tional pour le Rwanda et au Tribunal pénal compétences ratione loci et ratione temporis
international pour l’ex-Yougoslavie s’étendent au territoire de l’ex-Yougoslavie pour
les crimes qui ont été commis depuis 199110.
Le TPIY a compétence ratione personae sur les
I. Juridiction internationale personnes physiques seulement11. Ainsi, le TPIY
pénale peut juger toute personne, quelle que soit sa na-
Pour respecter le temps qui m’est imparti, mon pro- tionalité, pour des crimes commis sur le territoire
pos portera sur la saisine d’instances internatio- de l’ex-Yougoslavie. En outre, cette compétence
nales pénales, soit les deux tribunaux n’est pas limitée à juger des personnes d’une
internationaux pénaux ad hoc des Nations Unies position hiérarchique spécifique. En effet, un
(ci-après « TPI ») et la Cour pénale internationale certain nombre d’accusés de grades inférieurs

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au sein soit de l’armée, soit de la police ou qui à commettre le génocide et de crime contre
n’avaient pas de position officielle ont été pour- l’humanité au Rwanda, pour lesquels il a été
suivis et condamnés par le Tribunal12. condamné à 12 ans de prison après avoir
plaidé coupable21.
La compétence ratione materiae du TPIY se li-
mite aux crimes suivants: infractions graves aux Toutefois, la compétence ratione temporis est
Conventions de Genève de 194913, violations plus restreinte que celle prévue au TPIY car elle
des lois ou coutumes de la guerre14 , géno- se limite à une année : du 1er janvier au 31 dé-
cide15 et crimes contre l’humanité16 . cembre 199422. La Chambre d’appel, dans
l’affaire Nahimana et al., a d’ailleurs confirmé
cette compétence temporelle23.
b. Le Tribunal pénal international pour le
Enfin, le TPIR a compétence ratione materiae
Rwanda
sur les crimes suivants : génocide24, crimes
Le Conseil de sécurité a décidé la création du contre l’humanité25 et violations de l’article 3
Tribunal pénal international pour le Rwanda (ci- commun aux Conventions de Genève et du Pro-
après « TPIR ») et de son Statut par résolution tocole additionnel II26.
95517 du 8 novembre 1994. À l’instar du TPIY,
À la différence des crimes perpétrés sur le territoire
la saisine du TPIR vient du Conseil de sécurité
de l’ex-Yougoslavie, ceux commis au Rwanda
et seul le Procureur du TPIR peut mener des en-
l’ont été dans le cadre d’un conflit interne unique-
quêtes et saisir le Tribunal; les victimes, institu-
ment ; d’où l’absence des termes « crimes de
tions ou gouvernements ne peuvent donc pas
guerre » parmi les faits répréhensibles énumérés
introduire un recours devant le TPIR.
dans les trois libellés des crimes précités27. Ce qui
Comparativement au TPIY, le Statut du TPIR ha- explique également pourquoi le Statut du TPIR
bilite le Tribunal à juger : a) les personnes pré- contient une disposition sur l’application de « l’Ar-
sumées responsables de violations graves du ticle 3 commun aux Conventions de Genève et
droit international humanitaire commises sur le du Protocole additionnel II28 » plutôt que sur les «
territoire du Rwanda ainsi que, b) les citoyens Conventions de Genève de 1949 »29 comme
rwandais présumés responsables de telles vio- c’est le cas pour le Statut du TPIY.
lations commises sur le territoire d’États voi-
sins18. Comme au TPIY, la compétence ratione
personae du TPIR s’applique à l’égard des per- 2. L’acte d’accusation aux TPI
sonnes physiques seulement19. a. La confirmation de l’acte d’accusation
La compétence du TPIR, pour les crimes commis Lorsque le Procureur décide d’engager des pour-
au Rwanda, s’apparente à celle du TPIY, bien suites, il établit un acte d’accusation « dans lequel
qu’elle soit plus large en incluant les crimes il expose succinctement les faits et le crime ou les
commis sur le territoire des États voisins, en ce crimes qui sont reprochés à l’accusé»30.
qu’elle s’applique à toute personne présumée
L’acte d’accusation est ensuite transmis à un
coupable de crimes commis dans cet État,
juge de la Chambre de première instance31 qui
quelle que soit sa nationalité20. En effet, dans
l’examinera32.
l’affaire Georges Ruggiu, l’accusé, un journa-
liste de nationalité italienne et belge, a été dé- Le juge saisi de l’acte d’accusation examine
claré coupable d’incitation directe et publique chacun des chefs d’accusation et tout élément

Internalisation du droit, internalisation de la justice


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que le Procureur pourrait présenter à l’appui de purgé si le Procureur communique à l’accusé


ces chefs, afin de décider si un dossier peut être en temps voulu des informations claires et co-
établi contre le suspect33. Plus spécifiquement, hérentes qui détaillent les faits matériels sur les-
il pourra alors demander au Procureur de pré- quels reposent les accusations portées contre
senter des éléments supplémentaires, confirmer l’accusé45. Par exemple, une déclaration de té-
l’acte d’accusation, le rejeter, ou enfin surseoir moin, associée à des « informations non am-
à l’examen afin de permettre au Procureur de biguës » contenues dans un mémoire préalable
modifier l’acte d’accusation34. au procès du Procureur et dans ses annexes
Si le juge rejette l’acte d’accusation, le Procu- peuvent suffire à couvrir le vice qui entachait
reur pourra toujours soumettre ultérieurement un l’acte d’accusation46.
nouvel acte modifié35. Lorsque le juge choisit
de confirmer l’acte d’accusation, il peut délivrer
un mandat d’arrêt et par conséquent le suspect c. La modification de l’acte d’accusation
acquiert le statut d’accusé36. Sous réserve de après sa confirmation
circonstances exceptionnelles justifiant la non- Au TPIY, le Procureur peut encore modifier l’acte
divulgation publique37, l’acte d’accusation est d’accusation après sa confirmation mais avant
rendu public après sa confirmation38. l’affectation de l’affaire à une chambre de pre-
Par ailleurs, tant que le juge n’a pas confirmé mière instance. Dans ce cas de figure, toute
l’acte d’accusation, le Procureur peut le modi- modification de l’acte d’accusation requiert
fier39 ou le retirer40 et ce, sans autorisation l’autorisation du juge l’ayant confirmé ou, d’un
préalable. juge désigné par le Président47. Après l’affecta-
tion de l’affaire, la modification de l’acte se
fera sur autorisation de la Chambre48.
b. La signification de l’acte d’accusation et la
purge de vices affectant l’acte d’accusation Au TPIR, le Procureur peut également modifier
l’acte d’accusation après sa confirmation mais
L’acte d’accusation est ensuite signifié à l’ac-
avant la comparution de l’accusé devant une
cusé en personne lorsqu’il est placé sous la
Chambre de première instance. Toute modifica-
garde du Tribunal41 sinon le plus tôt possible ul-
tion requiert l’autorisation du juge l’ayant
térieurement42 ou dans un délai aussi raisonna-
confirmé ou, dans des circonstances exception-
ble que possible43. Les différents chefs
nelles, celle d’un juge désigné par le Prési-
d’accusation et les faits matériels sur lesquels
sont fondés lesdits chefs doivent être détaillés dent49. Au moment de la comparution initiale
afin que l’accusé soit suffisamment informé des ou par la suite, l’acte d’accusation ne pourra
faits allégués. En effet, la Chambre d’appel a être modifié que sur autorisation d’une Cham-
précisé que « [l]es accusations portées et les bre de première instance50.
faits essentiels qui les sous-tendent doivent être Si l’accusé a déjà comparu et que l’acte d’ac-
exposés de manière suffisamment précise dans cusation modifié comporte de nouveaux chefs
l’acte d’accusation pour informer l’accusé des d’accusation, une nouvelle comparution aura
charges qui pèsent contre lui »44. lieu dès que possible pour permettre à l’accusé
De fait, le manque de précision d’un acte d’ac- d’indiquer son plaidoyer au vu des nouveaux
cusation le vicie. Cependant, ce vice peut être chefs51.

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d. Comparution de l’accusé, le plaidoyer de peut ne pas s’opposer à la fourchette de peines


l’accusé et l’accord sur le plaidoyer proposées par la Défense57. Bien que la Cham-
bre de première instance ne soit pas tenue par un
Après son transfert à l’un des TPI, l’accusé com-
tel accord 58, la Chambre d’appel a souligné
paraît sans délai devant une Chambre de pre-
que dans le cadre d’un jugement portant condam-
mière instance ou un juge et est officiellement
nation rendu à la suite d’un accord sur le plai-
mis en accusation52.
doyer, […] la Chambre de première instance doit
Au moment de la comparution, la procédure de tenir compte comme il convient de la peine re-
la communication du plaidoyer diffère légère- commandée par les parties et que si elle s’en
ment entre le TPIR et le TPIY. Au TPIR, la Cham- écarte nettement, elle doit s’en expliquer. L’exposé
bre de première instance ou le juge désigné de ces motifs et le respect par la Chambre de pre-
invite, entre autres, l’accusé à plaider coupable mière instance de l’obligation que lui impose l’ar-
ou non coupable53 sur chaque chef d’accusa- ticle 23 2) du Statut de motiver par écrit ses
tion et, si l’accusé ne se prononce pas, il est décisions permettent tant à la personne déclarée
mentionné au dossier qu’il a plaidé non coupa- coupable d’exercer effectivement son droit de re-
ble . Au TPIY, la Chambre de première instance cours qu’à la Chambre d’appel de comprendre et
ou le juge désigné informe que, dans les trente […] évaluer les constatations de la Chambre de
jours suivant sa comparution54 initiale, il devra première instance59.
indiquer son plaidoyer pour chacun des chefs
Enfin, la Chambre de première instance de-
d’accusation, mais il peut également plaider
mande la divulgation de l’accord60 et peut par
coupable ou non coupable dès le moment de
la suite déclarer l’accusé coupable et instruire le
sa comparution . À l’instar du TPIR, lorsqu’un
Greffier de fixer la date de l’audience consa-
accusé décide de ne pas plaider, un plaidoyer
crée au prononcé de la peine61.
de non culpabilité sera indiqué au dossier55.
3. Le mode d’exercice de la compétence
Lorsque l’accusé plaide coupable, la Chambre
concurrente des TPI : la primauté
doit s’assurer que l’aveu est fait : (i) librement et
volontairement ou délibérément; (ii) en connais- Le TPIY et les juridictions nationales sont concur-
sance de cause; (iii) sans équivoque; et (iv) re- remment compétents pour poursuivre les auteurs
pose sur des faits suffisants pour établir le crime présumés des violations graves du droit interna-
et la participation de l’accusé à sa commission tional humanitaire commises en ex-Yougosla-
compte tenu soit d’indices objectifs ou indépen- vie62. Toutefois, le Statut souligne la primauté
dants, soit de l’absence de tout sérieux désac- du TPIY sur les tribunaux nationaux en ce sens
cord entre le Procureur et l’accusé sur les faits qu’il peut, à tout moment, demander à ces der-
de la cause56. niers de se dessaisir en sa faveur d’une enquête
ou d’une procédure63.
Dans le cas d’accord sur un plaidoyer de cul-
pabilité pour tous ou l’un des chefs d’accusa- À l’instar de ce qui se passe au TPIY, le TPIR a
tion, le Procureur et la Défense peuvent convenir prééminence sur les juridictions nationales de
tous les États64.
ensemble que le Procureur peut demander à la
Chambre de première instance l’autorisation de Les demandes de dessaisissement65 d’une af-
modifier l’acte d’accusation en conséquence, faire d’une juridiction interne en faveur des TPI
proposer une peine déterminée ou une four- peuvent être présentées tant avant qu’après la
chette de peines qu’il estime appropriées ou confirmation de l’acte d’accusation relative à

Internalisation du droit, internalisation de la justice


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cette demande. Celle-ci ne dépend pas non pétence de la juridiction nationale au moyen
plus du transfert de l’accusé au Tribunal. d’une procédure de renvoi d’un acte d’accusa-
tion devant cette instance.

a. Exemples de procédure de dessaisissement


d’une affaire relevant d’une juridiction interne b. Exemples de procédure de renvoi de l’acte
au profit des TPI d’accusation devant une autre juridiction
conformément à l’article 11 bis des Règle-
ments des TPI
i. Le TPIY
L’article 11 bis A) du Règlement du TPIY permet
Ainsi à titre d’exemples, la Chambre de pre- le renvoi d’une affaire du Tribunal devant n’im-
mière instance a fait droit, le 8 novembre porte quel État dans le monde; cependant, au-
1994, à une demande du Procureur aux fins cune affaire du TPIY n’a été renvoyée ailleurs
de dessaisissement de l’Allemagne des pour- que dans la région de l’ex-Yougoslavie73.
suites en cours contre Dusko Tadi en faveur du
Tribunal66. Le 16 mai 1995, la Bosnie-Herzé- Il en va autrement pour le TPIR. En effet, le 20
govine a dû faire de même pour les poursuites novembre 2007, la Chambre de première ins-
concernant Radovan Karadži , Ratko Mladi et tance a fait droit à la demande de renvoi du
Mi o Staniši67. Le 4 octobre 2002, la Cham- Procureur des affaires Wenceslas Munyeshyaka
bre a également accueilli partiellement la re- et Laurent Bucyibaruta aux autorités fran-
quête du Procureur demandant à la République çaises74. La Chambre de première instance a
de Macédoine de se dessaisir de cinq affaires également accordé le renvoi de l’affaire Michel
concernant les crimes qui auraient été commis Bagaragaza devant les autorités judiciaires des
en Macédoine en 2001 par l’Armée de libéra- Pays-Bas75. Cependant, après avoir été offi-
tion nationale et les forces macédoniennes68. ciellement informée par lesdites autorités
L’une de ces affaires sur l’enquête des faits sur- qu’elles n’avaient pas de compétence ratione
venus à Ljuboten a donné lieu à l’arrestation et materiae sur les crimes reprochés à M. Bagara-
la poursuite de Ljube Boškoski69 et Johan gaza, la Chambre précitée a révoqué le renvoi
Tar ulovski70. de cette affaire le 17 août 200776 et elle a
demandé aux autorités néerlandaises de se
dessaisir de l’affaire en faveur du TPIR77.
ii. Le TPIR
La procédure de dessaisissement au TPIR71 est
i. Le TPIY
similaire à celle prévue au Règlement du TPIY.
La Chambre de première instance saisie d’une
Ainsi le 17 mai 1996, la Chambre de pre-
telle demande tient compte de deux critères ju-
mière instance a donné une suite favorable à la
ridiques qui vont militer ou non en faveur d’un
demande du Procureur aux fins de dessaisisse-
renvoi : la gravité des crimes reprochés et la
ment de la Belgique des enquêtes et poursuites
position hiérarchique de l’accusé78. Ces deux
pénales en cours contre Théoneste Bagosora
critères peuvent être évalués de façon séparée
en faveur du TPIR72.
ou ensemble. La Chambre peut également
Enfin, comme corollaire à cette primauté, les TPI prendre en compte d’autres circonstances per-
possèdent aussi le pouvoir de restaurer la com- tinentes79. Ainsi dans l’affaire Milorad Trbi , le

21-23 juin 2010 Cour Suprême du Canada Ottawa


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renvoi a été accordé au motif que l’accusé La Chambre de première instance a également
avait une autorité limitée malgré l’allégation du refusé le renvoi des affaires Dragomir Miloševi
Procureur selon laquelle l’accusé était impliqué et Rasim Deli en raison de la position hiérar-
dans le génocide de Srebrenica80. chique du premier accusé dans la campagne
de tirs isolés et de bombardements de la popu-
En outre, le renvoi de l’affaire Radovan Stan-
lation civile de Sarajevo87 ; quant au second
kovi devant les autorités judiciaires de la Bos-
accusé à celle qu’il avait au sein de l’armée de
nie-Herzégovine a été ordonné le 17 mai
la République de la Bosnie-Herzégovine88.
2005 au motif que la gravité des crimes repro-
chés à l’accusé en vertu de l’Acte d’accusation
et son degré de responsabilité militaient en fa- ii. Le TPIR
veur de cette conclusion. La Chambre de pre-
mière instance s’est également assuré que Concernant le TPIR, la situation des demandes
l’accusé bénéficierait d’un procès équitable et de renvoi diffère de celle au TPIY. En vertu du
que la peine capitale ne lui serait pas impo- Règlement et de la jurisprudence du TPIR, la
sée81. La Chambre d’appel de la Cour de la Chambre de première instance peut renvoyer
une affaire pour jugement devant une juridiction
Bosnie-Herzégovine a confirmé le prononcé de
nationale compétente si elle est convaincue que
culpabilité mais a porté la peine à 20 ans de
l’accusé y bénéficiera d’un procès équitable et
prison au lieu des 16 ans fixés par la Chambre
qu’il ne sera pas condamné à la peine capi-
de première instance82.
tale, ni exécuté89. Pour déterminer si un État
Depuis cette affaire, huit autres impliquant 14 est compétent ou non au sens de l’article 11
accusés83 ont été renvoyées devant la Cour bis du Règlement, la Chambre de première ins-
d’État de la Bosnie-Herzégovine, les autorités tance doit rechercher si l’État en question est
judiciaires de la République de Serbie et le Tri- doté d’un système juridique qui criminalise la
bunal de district de Zagreb. conduite alléguée de l’accusé et offre une grille
Néanmoins, le renvoi n’a pas été accordé des peines adéquate90.
dans six affaires impliquant neuf accusés. Entre Cependant, jusqu’à présent, la Chambre de
autres, dans l’affaire Milan Luki et Sredoje première instance a refusé les demandes de
Luki , la Chambre d’appel, saisie de l’appel de renvoi au Rwanda91. Par exemple, dans l’af-
Milan Luki , a annulé le renvoi ordonné par la faire Yussuf Munyakazi, la Chambre d’appel a
Chambre de première instance84 car cette rejeté l’appel du Procureur contre la Décision
dernière avait commis une erreur en sous-esti- de la Chambre de première instance refusant le
mant le degré de responsabilité allégué de l’ac- renvoi. Bien que la Chambre d’appel ait conclu
cusé. En effet, la Chambre d’appel a considéré que la Chambre de première instance avait fait
qu’il était un des plus importants chefs parami- une erreur, elle a estimé que cette erreur n’inva-
litaires . Par conséquent, le critère de la gravité lidait pas la conclusion de la Chambre de pre-
pris isolément ne pouvait à lui seul trancher la mière instance selon laquelle le droit de
question; les crimes allégués reprochés à Milan l’accusé d’obtenir la comparution et l’interroga-
Luki combinés à son rôle de chef paramili- toire des témoins à décharge dans les mêmes
taire85 rendaient l’affaire trop importante pour conditions que les témoins à charge ne serait
être renvoyée devant la juridiction de la Bosnie- pas garanti, en ce moment au Rwanda92, alors
Herzégovine86. même que celui-ci a aboli la peine de mort.

Internalisation du droit, internalisation de la justice


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B. Juridiction pénale permanente : La Cour La CPI a compétence ratione materiae pour les
pénale internationale crimes de génocide101 , les crimes contre l’hu-
manité102 et les crimes de guerre tant pour les
1. Les compétences
conflits internes qu’internationaux103 ainsi que
La Cour pénale internationale (ci-après « CPI ») le crime d’agression104. Suite à la conférence
a été créée entre les États Membres par traité in- de révision du Statut de Rome à Kampala du
ternational, soit le Statut de Rome, qui en fait 31 mai au 11 juin dernier, les États Membres
une instance judiciaire permanente93 ; les États ont adopté un projet de résolution venant amen-
Membres ont donc décidé du cadre normatif der l’article 8 du Statut sur la définition et l’exer-
de sa saisine tel que prévu dans le Statut de cice de la compétence de la Cour à l’égard de
Rome. ce crime105. L’article 8 amendé définit désor-
mais le crime d’agression comme suit : « la pla-
Une des grandes innovations du Statut et du Rè-
nification, la préparation, le lancement ou
glement de la CPI est l’ensemble des droits ac-
l’exécution par une personne effectivement en
cordés aux victimes. En effet, c’est la première
mesure de contrôler ou de diriger l’action poli-
fois que la justice pénale internationale permet
tique ou militaire d’un État, d’un acte d’agres-
aux victimes de présenter leurs observations et
sion qui, par sa nature, sa gravité et son
leurs arguments à la Cour. Cette participation94
ampleur, constitue une violation manifeste de la
peut intervenir à différentes phases de la procé-
Charte des Nations Unies »106 . Par ailleurs, un
dure et selon diverses modalités, bien qu’il re-
acte d’agression est entendu par « l’emploi par
vienne aux Juges d’encadrer le moment et la
un État de la force armée contre la souverai-
forme de celle-ci95. Les victimes peuvent aussi
neté, l’intégrité territoriale ou l’indépendance
obtenir, le cas échéant, une certaine forme de
politique d’un autre État, ou de toute autre ma-
réparation, qui comprend la restitution, l’indem-
nière incompatible avec la Charte des Nations
nisation et la réhabilitation96. La CPI peut ordon- Unies »107.
ner que cette réparation soit versée par
l’intermédiaire du Fonds en faveur des vic- Ce n’est qu’après le 1er janvier 2017 que la
times97 ; cette réparation peut être individuelle Cour exercera sa compétence à l’égard d’un
ou collective, ou les deux98. crime d’agression108 commis par un État partie
à moins que celui-ci ait préalablement déclaré
Enfin, pour obtenir réparation, les victimes doi- ne pas accepter une telle compétence109.
vent déposer auprès du Greffe une demande Lorsque le Conseil de sécurité constate un acte
contenant un certain nombre d’éléments fixés d’agression, il le réfère au Procureur qui pourra
par le Règlement de la CPI99. mener une enquête sur ce crime110. Enfin, si un
La compétence ratione temporis de la Cour se tel constat n’est pas fait dans les six mois suivant
limite uniquement aux événements survenus de- la date de l’avis du Procureur au Secrétaire gé-
puis le 1er juillet 2002; elle n’a donc pas de néral des Nations Unies, celui-ci peut mener
compétence rétroactive. En outre, si après l’en- une enquête pour crime d’agression, à condi-
trée en vigueur du Statut, un État devient Partie, tion que la Chambre préliminaire ait autorisé
la CPI n’a compétence pour cet État qu’à comp- l’ouverture d’une enquête pour ce crime111.
ter de cette date. Ce dernier peut néanmoins La CPI a compétence ratione personae et ra-
accepter la compétence de celle-ci pour la pé- tione loci à l’égard des personnes physiques112
riode précédente100. âgées de plus de 18 ans113. La Cour peut exer-

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cer sa compétence lorsque le crime a été com- minaire a confirmé les chefs d’accusation, de
mis dans un État Partie114 ou par un national crimes contre l’humanité et de crimes de guerre
d’un État Partie . Si l’État où le crime a été com- contre le Président soudanais M. Omar Al Bas-
mis ou l’État dont l’accusé est un national n’est hir123. La majorité124 a cependant estimé qu’il
pas Partie au Statut, il peut, par déclaration, n’y avait pas de motifs raisonnables concernant
consentir à ce que la CPI exerce sa compé- le crime de génocide125. La Chambre d’appel
tence à l’égard du crime en question115. a conclu, le 3 février 2010, que la Chambre
préliminaire avait commis une erreur de droit
dans son examen concernant le crime de gé-
2. Le mode d’exercice de la compétence : la nocide et elle lui a demandé de statuer à nou-
complémentarité veau sur la question de savoir si cette charge
Contrairement aux TPI, la CPI, en tant qu’insti- devrait être prise en compte126.
tution permanente, est complémentaire des juri- La CPI peut également être saisie lorsque le Pro-
dictions pénales nationales116 et peut exercer cureur décide d’ouvrir une enquête, de sa pro-
sa compétence selon trois formes de saisine117. pre initiative sur un crime donné127. Ainsi, le 31
Tout d’abord, la CPI peut être saisie lorsqu’une mars dernier, la Chambre préliminaire, à la ma-
situation dans laquelle un ou plusieurs crimes jorité, a fait droit à la requête du Procureur aux
paraissent avoir été commis est déférée au Pro- fins d’ouverture d’une enquête sur les crimes
cureur par un État Partie118. contre l’humanité qui auraient été commis sur le
territoire de la République du Kenya concernant
Comme exemple récent, dans l’affaire Jean- les violences qui ont suivi les élections de
Pierre Bemba Gombo (ci-après « Bemba »), le 2007-2008128.
gouvernement de la République centrafricaine
a saisi la CPI le 21 décembre 2004 pour les Enfin, même si la CPI est compétente, elle
crimes commis sur son territoire après le 1er juil- n’agira pas nécessairement. En effet, le prin-
let 2002 afin de déférer cette situation au Pro- cipe de complémentarité prévoit que certaines
cureur119. Le 15 juin 2009, la Chambre affaires ne seront pas recevables même si la
préliminaire a confirmé les chefs d’accusation CPI est compétente129.
de crimes contre l’humanité et de crime de
guerre120 contre M. Bemba en tant que chef mi-
II. Conclusion
litaire.
La justice pénale internationale, en dépit des ef-
Deuxièmement, le Conseil de sécurité peut dé-
forts déployés, est un processus dynamique en
férer au Procureur, en vertu du chapitre VII de la
pleine évolution mais avec certaines limites, no-
Charte de Nations Unies, toute situation dans
tamment, l’absence d’une police assignée à ses
laquelle l’un des crimes prévus au Statut paraît
institutions : l’exercice de leur saisine et la mise
avoir été commis, quel que soit la nationalité
en œuvre effective des mandats d’arrêts des TPI
de l’accusé ou le lieu de perpétration du
et de la CPI reposent donc essentiellement sur
crime121.
la bonne coopération des États. En outre, l’exé-
Ainsi, le Conseil de sécurité a, par résolution cution des peines dans des prisons nationales
1593 du 31 mars 2005, déféré au Procureur et l’accueil des personnes acquittées dans des
la situation au Darfour depuis le 1er juillet pays constituent un défi de taille pour les deux
2002122. Le 4 mars 2009, la Chambre préli- TPI et dans le futur pour la CPI.

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Cependant malgré cet obstacle et le scepti- Les États exécutent-ils spontanément ces décisions ?
cisme manifesté au début à l’égard des TPI
Comment les y contraindre en cas de nécessité ?
quant à leur capacité à contribuer véritablement
au rétablissement et au maintien de la paix me- Quel est l'impact des décisions internationales
nant à la réconciliation, ces Tribunaux ont ac- sur des autres différends ?
compli des progrès indiscutables. En effet, leur Y a-t-il un effet préventif ?
viabilité a permis de paver la voie d’une vérita-
Ce sont quelques-unes des questions auxquelles
ble justice pénale internationale en choisissant
il sera répondu au long de cette étude.
de juger les hauts responsables de violations
graves du droit humanitaire afin de mettre un Le thème qui est été proposé est très vaste, l’ex-
terme à l’impunité et de dissuader de potentiels pression « décisions internationales » englobe-
candidats à ces violences. rait toutes les décisions des juridictions
internationales. Il inclut les décisions de la Cour
Enfin, leur réalisation a servi également de trem-
Internationale de Justice, des tribunaux spé-
plin pour la création de la CPI qui présente
ciaux, ad hoc de Yougoslavie et du Rwanda,
l’avantage d’être permanente, pas axée sur une
des tribunaux internationalisés (les tribunaux
région ou une situation déterminée130 et capa-
spéciaux pour la Sierra Léone, des Khmers
ble de fonctionner de manière parallèle aux ins-
rouges, pour le Liban), des chambres spéciales
tances nationales, permettant ainsi de
pour le « Timor Oriental », pour les crimes de
consolider le rôle du droit pénal international.
guerre de Bosnie-Herzégovine, ou de pour-
suites au Kosovo, également, des tribunaux in-
ternes au nom de la compétence universelle et
enfin celle de la cour pénale internationale. Il
L’effet et l’exécution des décisions pourrait également concerner d’autres juridic-
internationales tions compétentes pour connaître des questions
Monsieur Amady BA, Chef de la Section civiles, commerciales, maritimes etc. Ou bien
de la coopération internationale, Bureau même, dans le domaine de l’arbitrage interna-
du Procureur, Cour Pénale Internationale tional.
Le terme « exécution » est employé comme un Tout d’abord, notre propos va se limiter à l’exa-
terme générique pour signifier la traduction d’une men de l’effet et l’exécution des décisions de la
règle ou d’une décision juridictionnelle dans la Cour Pénale Internationale. Nous allons notam-
réalité sociale. Elle est qualifiée spontanée ou vo- ment mettre l'accent sur les activités du Bureau
lontaire lorsque le destinataire de la norme ou de du Procureur (BdP).
la décision accepte, sans réticence, d’en réaliser
les prescriptions. L’exécution est forcée lorsqu’elle
s’impose par la coercition au sujet de droit réfrac- Création de la Cour Pénale Internationale
taire à son application. La critique fondamentale
L’idée de punir les responsables de violations
adressée au droit international public consiste jus-
du droit de la guerre n'est pas apparue soudai-
tement à dénoncer « la faiblesse de ses méca-
nement : les juridictions pénales contempo-
nismes d’exécution ».
raines s'inscrivent dans un courant de pensée
Les décisions des juridictions internationales ancien et marchent sur la voie tracée par les tri-
sont elles obligatoires ? bunaux de Nuremberg et de Tokyo.

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L’histoire de la justice pénale internationale a let 2003. A ce jour, 111 États se sont obligés
commencé en 1872131. Cependant, les tenta- envers la CPI en ratifiant le Statut de Rome134.
tives successives d’établissement de tribunaux
internationaux n’ont cessé de se heurter à un
impératif prévalent à l’époque de l’État-Nation : Comment la problématique de l’exécution
la souveraineté Étatique. des décisions se manifeste dans le cadre de
la CPI ?
Il faut donc attendre Nuremberg pour que le
concept de justice pénale internationale réappa- La CPI, en tant que juge de la violation du droit
raisse et prenne corps. Après l'ampleur des humanitaire international, a rendu de nom-
crimes perpétrés par le régime nazi lors de la se- breuses décisions (I), mais elle ne dispose pas
conde guerre mondiale, et les exactions massives de moyens pour assurer elle même, où par le
commises à cette même époque par les forces recours à la puissance publique, à l’exécution
japonaises, les deux tribunaux de Nuremberg et de ces décisions (II). Cependant, pour donner
Tokyo furent mis en place pour juger les respon- une plus grande efficacité à la justice internatio-
sables de ces crimes de guerre et crimes contre nale, à la lumière des techniques exécutives
l'humanité. Ils ont, pour la première fois, concré- mises en place dans le cadre de certaines juri-
tisé une implication concrète de plusieurs États dictions135, la CPI a élaboré toute une stratégie,
dans la répression pénale des crimes commis et dans le domaine de la coopération internatio-
ont constitué une véritable impulsion. nale, en vue de donner force et effets à ces dé-
cisions et d'accroître l'impact de ses travaux (III).
Ce n’est qu’en décembre 1989 que l'Assem-
blée générale prie la Commission du droit inter- Voilà le contenu de cette contribution à vos tra-
national (CDI) de reprendre ses travaux sur la vaux auxquels le BdP est très honoré de partici-
création d'une cour criminelle internationale. En per.
1993132 et en 1994133, le Conseil de Sécurité
de l’ONU établit deux tribunaux ad hoc pour
I. La Cour pénale internationale (CPI),
réprimer les crimes contre l’humanité, crimes de
juge de la violation du droit humanitaire
guerre et génocides des conflits en ex-Yougo-
international
slavie et au Rwanda.
A. Les principes du statut et l’organisation
En 1994, la CDI a remis à l'Assemblée géné-
de la CPI
rale un projet de statut et a recommandé à l’As-
semblée générale de convoquer une La CPI est une institution judiciaire, créée pour
conférence afin de négocier un traité établissant prévenir et gérer la violence à grande échelle.
la cour pénale internationale. Enfin, c'est la Le système de Rome a été conçu à partir du
conférence diplomatique de plénipotentiaires constat d’échec des moyens utilisés par le
des Nations Unies réunie a Rome du 15 juin passé pour faire cesser la violence et les conflits
au 17 juillet 1998 qui a finalement adopté, (amnisties ou exils dorés pour les dictateurs, par-
par 120 voix pour, 7 contre, et 21 abstentions, tage du pouvoir avec des criminels de masse).
le statut portant création d'une Cour pénale in- Le but était de mettre fin à l’impunité pour ces
ternationale. Le 1er juillet 2002, le Statut de crimes qui, nous en étions convaincus, ne de-
Rome de la Cour Pénale Internationale (CPI) est vaient jamais se reproduire, mais qui se répè-
ratifié par 60 États et, est entré en vigueur. La tent encore et encore. En vertu du Statut de
CPI est devenue opérationnelle au mois de Juil- Rome, ces crimes sont considérés comme des

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menaces pour la paix et la sécurité dans le monde part, à prévenir la commission de tels crimes. Ils
et la phrase « plus jamais ça » qui répondait à ont accepté que la CPI prenne l’initiative de se
une obligation morale envers les victimes est dés- substituer à eux s’ils ne parvenaient pas à
ormais devenue une obligation juridique. mener des enquêtes et à engager des pour-
suites en bonne et due forme.
Nous avons établi un ensemble de règles qui
améliorent la « calculabilité136», avec un nou- Telle est la définition du principe de la com-
veau cadre légal, transparent et prévisible, qui plémentarité.
garantit avec certitude que les crimes les plus
Les États parties se sont aussi engagés à coopérer
graves qui touchent l’ensemble de la commu-
avec la Cour, dès lors qu’elle décide d’intervenir
nauté internationale seront punis. C’est le
et quel que soit le lieu de l’intervention. La Cour
concept de base, la pierre angulaire du sys- peut donc compter sur la coopération de la police
tème pénal international : la primauté du droit des 111 États parties pour faire appliquer ses dé-
comme gage de protection. Les États parties cisions. Ce principe de coopération avec la Cour
sont sous la protection du Statut de Rome. n’est d’ailleurs pas un vain mot. Il est véritablement
La CPI est plus qu’une cour ; c’est un système de mis en pratique, comme en témoigne la remise
justice pénale international complet auquel 111 par la République démocratique du Congo de
États ont souscrit à ce jour. trois de ses ressortissants à la Cour ou encore
l’exécution en une journée du mandat d’arrêt
Avec le Statut de Rome, le droit positif a été co-
contre Jean-Pierre Bemba, l’ancien vice-président
difié en un texte détaillé. Les États ont réaffirmé
de la RDC, par la police belge.
le devoir qui leur incombait de poursuivre les
pires criminels, indépendamment de leur qualité La CPI, « permanente et indépendante reliée au
officielle ; une cour indépendante, impartiale et système des Nations Unies », est composée de
permanente a été créée et investie de l’autorité 18 juges, répartis en trois chambres (la cham-
d’intervenir chaque fois qu'un État refuse d’en- bre préliminaire, la chambre de première ins-
tamer de véritables poursuites tout en incitant tance et la chambre d’appel), leur personnel,
chaque État à assumer ses propres responsabi- un Bureau du Procureur où travaillent 300 per-
lités au nom de la justice internationale. sonnes et le Greffe qui compte aussi 500 per-
sonnes de 80 nationalités différentes. Son siège
De plus, les rédacteurs du Statut de Rome ont
est à La Haye (Pays-Bas).
clairement reconnu le lien intrinsèque entre jus-
tice et paix. Comme indiqué dans le préam- Le BdP, dirigé par le Procureur, Luis Moreno-
bule, en mettant un terme à l'impunité des Ocampo, qui a pris ses fonctions le 16 juin
auteurs des crimes les plus graves, la Cour se 2003, a pour mandat de enquêter en toute in-
dote des moyens nécessaires à la prévention dépendance sur les crimes relevant de la com-
de tels crimes, ayant ainsi un effet dissuasif. pétence de la Cour, c’est-à-dire le crime de
génocide, les crimes contre l’humanité et les
Deux principes se dégagent du Statut : le principe
crimes de guerre, et à poursuivre en justice les
de la complémentarité et celui de la coopération.
auteurs de ceux-ci, sur la base d’une politique
Les États parties au Statut de Rome se sont en- pénale bien élaborée. En menant des enquêtes
gagés d’une part, à mener des enquêtes et à et des poursuites, le BdP contribue à la réalisa-
engager des poursuites à propos des crimes de tion de l’objectif général de la Cour, à savoir
masse relevant de leur compétence et d’autre mettre fin à l’impunité dont jouissent les auteurs

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de ces crimes qui sont les plus graves, et contri- ou d’un aéronef immatriculé dans un tel État) ou
bue ainsi à la prévention desdits crimes. si la personne accusée du crime est un ressor-
tissant d’un État partie (Art. 12). Toutefois,
En raison de son mandat, le BdP comprend
comme une exception, un État qui n’est pas Par-
trois divisions. La Division des enquêtes est prin-
tie au présent Statut peut aussi, par déclaration
cipalement chargée de procéder aux examens
déposée auprès du Greffier, consentir à ce que
préliminaires et à l’instruction des enquêtes. A
la Cour exerce sa compétence à l’égard du
cet égard, le Statut exige du BdP qu’il étende
crime dont il s’agit (Art. 12(3). En outre, la limi-
l’enquête pour pouvoir couvrir à la fois les faits
tation de compétence est écartée lorsque le
à charge et les faits à décharge, insistant sur
crime est déféré au Procureur par le Conseil de
sa responsabilité consistant à s’efforcer d’établir
la vérité dans chacune des affaires. Le rôle de Sécurité de l’ONU (Art. 13(b) - pour un premier
la Division des Poursuites consiste à représenter exemple, v. la Résolution 1593 du Conseil, du
le BdP lors des affaires portées devant les diffé- 31 mars 2005, au sujet de crimes de guerre
rentes Chambres de la Cour. La Division de la commis au Darfour, Soudan).
compétence, de la complémentarité et de la Enfin, comme indiqué, dans tous les cas, la
coopération analyse les situations déferrées et compétence de la Cour n’est que subsidiaire :
autres informations soumises à l’attention du Pro- fondée sur le préambule qui stipule que la
cureur et s’occupe également d’obtenir les ac- Court est « complémentaire des juridictions pé-
cords de coopération nécessaires pour la nales nationales », la Cour n’est pas compé-
bonne conduite des activités du Bureau. tente lorsqu’une « affaire fait l’objet d’une
enquête ou de poursuites de la part d’un État
ayant compétence en l’espèce, à moins que cet
Compétence de la CPI État n’ait pas la volonté ou soit dans l’incapa-
La compétence rationae materiae de la Cour cité de mener véritablement à bien l’enquête ou
englobe catégories de crimes, considérés les poursuites » (Art. 17).
comme les « crimes les plus graves qui touchent La nature complémentaire de la CPI, en effet,
l’ensemble de la communauté internationale » l’efficacité de la CPI ne devrait pas se mesurer
(Art. 5) : le crime de génocide, les crimes au nombre d’affaires présentées devant la
contre l’humanité, les crimes de guerre. Pour le Cour, mais plutôt à l’absence de procès devant
crime d’agression la Cour n’exercera sa com- elle, qui est la conséquence du fonctionnement
pétence à l’égard de ce crime que lorsque sa
efficace des systèmes nationaux et marque son
définition aura été donnée conformément aux
principal succès.
Articles 121 et 123137.
Le principe de complémentarité représente la
Rationae temporis, seules les infractions commises
volonté expresse des États Parties de créer une
après l’entrée en vigueur du statut, le 1er juillet
institution dont le champ d’action est global tout
2002, ou plus tard si un État est devenu partie au
en respectant la souveraineté première des États
Statut après son entrée en vigueur (Art. 11 et 24).
en matière de compétence pénale. Par ailleurs,
Rationae personae, encore, mais aussi ratio- ce principe répond à un souci d’efficacité et
nae loci, la Cour ne peut exercer sa compé- d’efficience, dans la mesure où les États ont, en
tence que si le crime a été perpétré sur le général, plus facilement accès aux éléments de
territoire d’un État partie (ou au bord d’un navire preuve et aux témoins.

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Ici, il convient de noter que le concept de com- trouve son fondement juridique notamment dans
plémentarité comporte deux dimensions les objectifs affichés dans le préambule et à l’ar-
connexes : ticle 93-10 du Statut et vise à encourager acti-
vement la mise en place de procédures
nationales qui s’appuieraient sur des réseaux
1) le critère de recevabilité, conformément à nationaux et internationaux tout en participant à
l'article 17. Il s’agit d’un aspect purement judi- un système de coopération internationale.
ciaire qui ne relève que du juge. L’évaluation
Il ne s’agit pas de donner à la Cour ou au Bureau
de la recevabilité concerne l’attribution d’une
la mission d’évaluer ou de réformer des systèmes
affaire à une cour donnée. Il s’agit notamment
judiciaires nationaux. Ce travail incombe en effet
de vérifier si un État a engagé de véritables pro-
à d’autres instances judiciaires. Il s’agirait plutôt,
cédures à propos des crimes les plus graves re-
selon les termes du Professeur Carsten Stahn d’une
levant de la compétence de la Cour et à
« répartition des tâches139» dans un objectif com-
l’encontre des personnes portant la plus lourde
mun : l’ouverture de poursuites à propos des
part de responsabilité.
crimes commis à grande échelle.
L’examen de la recevabilité d’une affaire ne re-
Étant donné l'éventail des responsabilités incom-
vient pas à évaluer la qualité d'un système judi-
bant au Procureur en vertu du Statut, lesquelles
ciaire national dans son ensemble. Comme exigent une interaction précoce et plurielle avec
prévu par l'article 17 du Statut de Rome, le Bu- les États et la société civile, le Bureau apparaît
reau doit vérifier si les affaires retenues ou sus- comme le principal vecteur de la mise en
ceptibles de l’être ont fait ou font l’objet d’une œuvre d’une complémentarité positive. Il s’agit
enquête ou de poursuites par l’État concerné. notamment pour lui de rendre publiques ses ac-
Le Bureau s’attèle d’abord à déterminer si l’af- tivités comme prévu par l’article 15 afin de fa-
faire en question a fait l’objet d’une enquête ou voriser la tenue de procédures nationales et la
de poursuites à l’échelle nationale et, le cas coopération conformément à l’article 93-10, et
échéant, il tente d’établir si les procédures en- de mobiliser des « réseaux de ressource ex-
gagées par l’État en question sont entachées ternes » (au sein desquels le Bureau joue le rôle
de nullité du fait de l’absence de volonté ou de d’« intermédiaire »). Aucune de ces actions ne
l’incapacité de cet État à mener véritablement à nécessite de gros moyens. Le Bureau ne doit
bien l’enquête ou les poursuites. Si les procé- pas donner directement des avis juridiques,
dures nationales ne concernent que des auteurs dans la mesure où cela pourrait compromettre
de crimes dont la responsabilité est minime ou des procédures ultérieures engagées par la
se focalisent sur les crimes de façon isolée en CPI, ou accorder une aide directe au renforce-
dehors du contexte dans lequel ils ont été com- ment des capacités, puisqu’il n’est pas une
mis, le Bureau ne les considèrera pas comme agence de développement.
des obstacles à une intervention de sa part.

II. Les procédures devant la Cour


et l'approche du Bureau du Procureur
2) L’approche positive de la complémentarité,
l’une des politiques du Bureau du Procureur, est La Cour peut exercer sa compétence à l’égard
l’un des quatre principes fondamentaux de la d’un crime visé à l’Article 5, conformément aux
Stratégie en matière de poursuites138. Elle dispositions du présent Statut :

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- si une situation dans laquelle des crimes pa- de la Cour. Une fois que la personne recher-
raissent avoir été commis est déférée au Procu- chée a été remise à la Cour ou s’est présentée
reur par un État Partie ; volontairement devant la Cour, la chambre pré-
liminaire tient une audience de confirmation des
- si une situation dans laquelle des crimes pa-
charges sur lesquelles reposera le procès.
raissent avoir été commis est déférée au Procu-
reur par le Conseil de sécurité agissant en vertu Après la confirmation des charges, l’affaire est
du chapitre VII de la Charte des Nations assignée à une chambre de première instance
Unies ; ou composée de trois juges. Cette chambre est res-
ponsable de la conduite d’une procédure équi-
- si le Procureur a ouvert une enquête sur le
table et diligente dans le plein respect des
crime en question en vertu de l’Article 15.
droits de l’accusé. L’accusé est présumé inno-
Dans les deux premiers cas, le Procureur examine cent jusqu’à ce que sa culpabilité soit établie
les renseignements disponibles et, à moins de au-delà de tout doute raisonnable par le Procu-
conclure qu’il n’y a pas de base raisonnable pour reur. Il a le droit de se défendre lui-même ou de
le faire, il ouvre une enquête. Avant d’ouvrir une se faire assister par un conseil de son choix. Les
enquête de sa propre initiative, il reçoit et analyse victimes peuvent également participer à la pro-
des renseignements fournis par diverses sources cédure directement ou par l’intermédiaire de
dignes de foi. S’il conclut qu’il y a une base rai- leurs représentants légaux.
sonnable pour ouvrir une enquête, il demande à
À l’issue de la procédure, la chambre de pre-
la chambre préliminaire de l’y autoriser. D’autre
mière instance rend son jugement, en acquittant
part, un État qui n’est pas partie au Statut peut dé-
ou en condamnant l’accusé. Si l’accusé est dé-
poser une déclaration en vertu de laquelle il ac-
claré coupable, la chambre prononce une
cepte la compétence de la Cour dans une affaire
peine pouvant aller jusqu’à 30 ans d’emprison-
donnée. Ce type de déclaration prévu par l’article
nement ou, si l’extrême gravité du crime et la
12-3 n’entraîne pas automatiquement l’exercice
situation personnelle du condamné le justifient,
de la compétence de la Cour mais il constitue le
la réclusion à perpétuité. La chambre de pre-
fondement juridique nécessaire à l’ouverture d’une
mière instance peut également ordonner l’octroi
enquête par le Procureur conformément à l'article
de réparations aux victimes.
15 ou au renvoi d’une affaire par un État Partie.
Les enquêtes du Procureur s’étendent à tous les
faits et éléments de preuve pertinents pour éva- A. Un rôle unique pour les victimes
luer la responsabilité pénale. Le Procureur en-
Le Bureau du Procureur est convaincu que les
quête tant à charge qu’à décharge et respecte
victimes apportent un éclairage unique et indis-
pleinement les droits de l’accusé.
pensable aux activités de la CPI et qu’elles
Pendant une enquête, chaque situation est assi- contribuent à l’équité et à l’efficacité des pro-
gnée à une chambre préliminaire. Celle-ci est cès. Les victimes ont joué un rôle déterminant
responsable des aspects judiciaires de la pro- dans la création de la Cour et lui donnent au-
cédure. Entre autres fonctions, elle peut, à la jourd’hui encore une véritable impulsion.
demande du Procureur, délivrer un mandat d’ar- Contrairement à ce qui se passe dans les autres
rêt ou une citation à comparaître s’il y a une tribunaux pénaux internationaux, les victimes ne
base raisonnable pour croire qu’une personne sont pas les objets passifs de la justice interna-
a commis un crime relevant de la compétence tionale mais plutôt des intervenants actifs au re-

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gard du Statut de Rome qui reconnaît leur par- des réparations, le Bureau accepte les de-
ticipation comme un droit et non un privilège mandes de personnes ou d’entités qui ne sont
accordé au cas par cas. pas liées aux accusations pour lesquelles les ac-
cusés seront finalement condamnés.
La participation des victimes est une des poli-
tiques défendues par le Bureau dès lors que S’agissant des modalités de participation au
toutes les conditions posées par le Statut sont titre de l’article 68-3, qu’il faille procéder à une
remplies. Les questions d’ordre administratif ou évaluation au cas par cas, le Bureau estime
matériel (telles que le nombre de victimes) exi- qu'il conviendrait de présenter, dans la mesure
gent des solutions pratiques et ne constituent du possible, une synthèse des modalités géné-
pas en soi un obstacle à la participation. rales en la matière afin d'écarter toute incerti-
Le rôle des victimes revêt différentes formes au tude et de garantir une certaine cohérence pour
regard du Statut, à commencer par le dépôt de les victimes elles-mêmes.
renseignements à propos de crimes conformé- Tout au long des phases préliminaires et de pre-
ment à l’article 15 et l’envoi de représentations mière instance, l’accusé, le Procureur ou l’État
écrites défendant leurs intérêts. Le Bureau favo- concerné peuvent interjeter appel de décisions
rise une interaction directe avec les victimes et rendues par les chambres, comme le prévoit le
les associations de victimes à toutes les étapes Statut. Celui-ci prévoit également que le Procu-
de ses activités et de façon continue durant reur et l’accusé peuvent interjeter appel du juge-
toute la procédure : de l’examen préliminaire, ment ou de la peine prononcée par la chambre
en passant par l’enquête, la phase préliminaire, de première instance. Les représentants légaux
le procès jusqu'à la phase des réparations. des victimes, la personne condamnée ou les
Pour les besoins de la participation à la procé- propriétaires de bonne foi de biens affectés par
dure conformément à l’article 68-3, le Bureau des ordonnances de réparation peuvent aussi
accepte les demandes dès lors que les critères former des recours contre ces ordonnances.
pertinents sont respectés. Ces critères compren- Tous les appels sont tranchés par la Chambre
nent la définition du statut de victime au sens d’appel, composée de cinq juges.
de l'article 85 ; la preuve que le demandeur a La CPI a mis en place une procédure adaptée
un intérêt personnel dans la procédure en ques- et des concepts juridiques innovants pour pré-
tion ; la pertinence de la participation des vic- server l’intérêt supérieur de la justice, garantir
times à ce stade précis de la procédure ; et les intérêts des victimes et lutter contre l’impunité
l’assurance que les conditions de cette partici- des auteurs des crimes les plus graves.
pation ne seraient ni préjudiciables ni contraires
aux exigences d’un procès équitable et aux
droits de la défense. Il faut noter, en outre, que B. Des enquêtes et des poursuites ciblées
le Bureau a adopté une définition extensive des
La Stratégie en matière de poursuites du Bureau
victimes incluant les personnes qui sont directe-
du Procureur repose sur le principe d’enquêtes
ment ou indirectement les victimes de crimes.
et de poursuites ciblées, à partir d’un nombre
Lors de la phase préliminaire et de celle du pro- restreint d’événements. Cela permet au Bureau
cès dans une affaire donnée, le préjudice dé- de mener efficacement ses enquêtes, de limiter
noncé par le demandeur doit être lié aux le nombre de personnes menacées en raison
accusations alléguées. En revanche, au stade de leurs liens avec le Bureau et de proposer des

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procès rapides tout en cherchant à couvrir tout III. Enquêtes préliminaires, situations en cours
le spectre de la criminalité. En principe, les évé- et décisions rendues
nements seront choisis de manière à offrir un A. Les analyses préliminaires en cours au
échantillon représentatif des faits les plus graves Bureau du Procureur
et des principaux types de poursuites. Cette ma-
L’analyse préliminaire constitue la première
nière de sélectionner les événements et les ac-
phase de l’action du Bureau du Procureur
cusations en cause constitue l’une des mesures
menée en vue de déterminer si une enquête de-
prises pour faire face aux enjeux de la sécurité.
vrait être ouverte. C’est la meilleure occasion,
Lorsque le Bureau ne procède ni à des en- ou en tout cas la première, dont dispose le Bu-
quêtes ni à des poursuites dans une affaire don- reau pour encourager l’ouverture de procédures
née, cela ne signifie pas pour autant que nationales dans la mesure où le Procureur
l’impunité est de mise. Comme il a été expliqué exerce un pouvoir discrétionnaire quant au
précédemment, la CPI vient soutenir les efforts choix des situations justifiant l’ouverture d’une
nationaux et plaide constamment pour l’adop- enquête. Il s’agit d’une phase au cours de la-
tion de mécanismes nationaux visant à enrayer quelle le Bureau détermine si les critères posés
par le Statut sont réunis pour qu’une enquête
l’impunité. De même, conformément à cette po-
soit ouverte. Premièrement, la compétence : il
litique de complémentarité « positive », le Bu-
convient de déterminer si la Cour peut exercer
reau défend une approche globale de la lutte
sa compétence dans une situation donnée et si
contre l'impunité alliant ses propres actions
des crimes relevant de sa compétence ont été
quant aux crimes les plus graves et aux per-
commis. Deuxièmement, la recevabilité : il
sonnes qui en portent la responsabilité la plus
convient d’établir si de véritables procédures
lourde, et des poursuites nationales à l’encontre ont été ou sont engagées par les autorités na-
des autres responsables présumés. Dans cette tionales à l’égard de ces crimes tout en tenant
optique, il œuvre de concert avec la commu- compte de leur gravité. Et troisièmement, il
nauté internationale pour s’assurer que des mé- convient de déterminer si l’ouverture d’une en-
canismes favorisant la manifestation de la vérité quête n’irait pas à l’encontre des intérêts de la
et la réconciliation voient le jour et contribuent justice (à ne pas confondre avec l’intérêt de la
aussi à prévenir une reprise de la violence. paix, qui relève d’autres institutions politiques,
Comme indiqué dans le préambule du Statut, notamment du Conseil de sécurité de l’ONU).
l’objectif final consiste à mettre en place un sys- Nous déterminons s’il y a une base raisonna-
tème international garantissant l’exécution de la ble pour ouvrir une enquête à partir de ces
justice pénale pour les crimes les plus graves trois éléments, indépendamment de la manière
qui touchent l’ensemble de la communauté inter- dont les enquêtes ont été déclenchées. Le ren-
nationale, reposant sur l’action conjuguée des voi d’une situation par un État Partie ou par le
autorités nationales et internationales et à préve- Conseil de sécurité n’oblige pas le Procureur à
nir ainsi la commission de nouveaux crimes. ouvrir une enquête.
Lors de cette phase, le Bureau évalue active-
ment toutes les informations émanant de sources
multiples concernant les crimes présumés, y
compris les “communications” fournies par des

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personnes ou des parties concernées, comme b. Géorgie


le prévoit l’article 15 du Statut. Le déclenche-
Le Bureau a annoncé officiellement qu’il analy-
ment d’un examen préliminaire ne signifie pas
sait cette situation le 14 août 2008, Le Ministre
qu’il débouchera automatiquement sur l’ouver-
Géorgien de Justice a effectué une visite au Bu-
ture d’une enquête. Le BdP a analysé la situa-
reau du Procureur, tandis que la Russie, qui n’est
tion au Venezuela et les activités des
pas partie au Statut, lui a fait parvenir 3817
ressortissants de 25 États membres actifs en
communications. Le 27 août 2008, le Procu-
Irak. Dans ces cas précis, le Bureau a finale-
reur a sollicité des gouvernements Russe et
ment décidé de ne pas ouvrir d’enquête. Pour
Géorgien qu’ils lui communiquent certaines in-
l’instant, le Bureau procède à des examens pré-
formations, ce qu’ils ont tous deux fait. Des re-
liminaires à propos de situations en Colombie, présentants du Bureau se sont rendus en
en Afghanistan, en Côte d’Ivoire, en Géorgie, Géorgie en novembre 2008 et en Russie en
en Palestine et en Guinée. mars 2010.

3. Afghanistan c. Palestine
Le Bureau a annoncé officiellement qu’il analy- Le 22 janvier 2009, l’Autorité nationale pales-
sait cette situation en 2007, examen qui porte tinienne a déposé auprès du Greffier une dé-
sur des crimes présumés relevant de la compé- claration au titre de l’Article 12(3) du Statut de
tence de la Cour qu’auraient perpétrés tous les Rome qui autorise les États non parties à accep-
acteurs concernés. Le Bureau a rencontré des ter la compétence de la Cour. Le Bureau du Pro-
responsables afghans en dehors du pays, de cureur analyse actuellement les éléments en
même que des représentants de diverses orga- rapport avec sa compétence, notamment les
nisations. Il a envoyé plusieurs demandes de questions de savoir tout d’abord si la déclara-
renseignements au Gouvernement afghan, mais tion d’acceptation de la compétence de la
n’a pas encore reçu de réponse à ce jour. Cour répond aux prescriptions du Statut, ensuite
si des crimes relevant de la compétence de la
Cour ont été commis et enfin si des procédures
a. Colombie
nationales sont menées à l’égard des crimes
Le Bureau a annoncé officiellement qu’il analy- présumés. Une délégation de l’Autorité natio-
sait cette situation en 2006, examen qui porte nale palestinienne ainsi que des représentants
sur des crimes allégués relevant de la compé- de la Ligue des États Arabes se sont rendus à la
tence de la Cour et sur des enquêtes et des Cour les 15 et 16 octobre 2009 afin de dépo-
poursuites menées en Colombie à l’encontre ser un rapport présentant des arguments en fa-
des auteurs présumés des crimes les plus veur de la capacité de l’Autorité palestinienne
graves, de chefs paramilitaires, de femmes et à déléguer sa compétence à la CPI. Le 11 jan-
d’hommes politiques, de chefs de guérilla et de vier, en réponse à une demande de l’ONU, le
membres des forces armées. Le Bureau s’inté- BdP lui a adressé une lettre sur ses activités ré-
resse également à des allégations faisant état centes dans le cadre des suites données au rap-
de réseaux internationaux qui viennent en aide port Goldstone. Le 3 mai, il a publié un «
aux groupes armés auteurs de crimes en Co- Résumé des observations visant à déterminer si
lombie. la déclaration déposée par l’Autorité nationale

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palestinienne répond aux prescriptions du Statut Guinée une mission dirigée par la Procureure
de Rome ». Aucune décision n’a encore été adjointe, dans le contexte de ses activités liées
prise sur la question. à l’examen préliminaire de la situation. Du 19
au 21 mai, des représentants du BdP se sont
rendus à Conakry, afin de discuter des avan-
d. Côte d’Ivoire
cées réalisées depuis la dernière mission. Les
La Cour a compétence à l’égard de la situation autorités guinéennes ont assuré le Cour de leur
en Côte d’Ivoire en vertu d’une déclaration que entière coopération.
le Gouvernement ivoirien a déposé le 1 er oc-
tobre 2003 au titre de l’Article 12(3) et par la-
quelle il accepte la compétence de la Cour à B. Les situations devant les juges
compter du 19 septembre 2002. Les crimes les
Au cours des cinq dernières années le BdP a
plus graves, y compris des cas présumés de vio-
ouvert des enquêtes à propos de cinq situations
lences sexuelles à grande échelle, ont ‘té com-
- la République Démocratique du Congo, le
mis entre 2002 et 2005. Les 17 et 18 juillet
2009, de hauts représentants du Bureau du Nord de l’Ouganda, le Darfour au Soudan, la
Procureur se sont rendus à Abidjan. République Centrafricaine, et plus récemment
la République du Kenya, conformément aux cri-
tères mentionnés par le Statut comme indiqué
e. Guinée ci-dessus.
Le 14 octobre 2009, le Bureau a confirmé que 1. Situation en République démocratique du
la situation en Guinée faisait l’objet d’un exa- Congo (RDC)
men préliminaire. La Guinée est un État partie
au Statut de Rome depuis le 14 juillet 2003. En Cette situation a fait l’objet d’un renvoi de la
conséquence, la Cour Pénale Internationale a part des autorités de la RDC en avril 2004. Le
compétence à l’égard des crimes de guerre, Bureau du Procureur a ouvert son enquête en
des crimes contre l’humanité ou du crime de gé- juin de la même année en se concentrant sur
nocide pouvant être commis sur le territoire de l’Ituri, où les principaux groupes armés avaient
la Guinée ou par ses ressortissants, y compris commis les crimes les plus graves.
les meurtres de civils et les violences sexuelles.
Quatre mandats d’arrêt ont été délivrés, à l’en-
Conformément à l’article 15 du Statut de Rome,
contre des dirigeants de l’UPC Thomas Lu-
le Bureau du Procureur a pris connaissance
banga Dyilo et Bosco Ntaganda, et de ceux
d’allégations graves concernant les événements
du FNI et de la FRPI Germain Katanga et Ma-
survenus le 28 septembre 2009 à Conakry. Les
thieu Ngudjolo Chui. Le procès contre Thomas
12 , 13 et 15 janvier 2010, de hauts représen-
tants du Bureau se sont entretenus avec le Pré- Lubanga Dyilo s’est ouvert le 26 janvier 2009.
sident Compaoré du Burkina Faso, médiateur L’ouverture du procès de MM. Katanga et
pour le groupe de contact sur la Guinée, et le Ngudjolo Chui a eu lieu le 24 novembre
Président Wade du Sénégal afin de veiller à ce 2009. Bosco Ntaganda est toujours en fuite.
que ces derniers soient pleinement informés de En septembre 2008, le BdP a annoncé l’ouver-
la progression des activités du Bureau. Du 15 ture d’une enquête dans les deux provinces du
au 19 février 2010, le Bureau a envoyé en Kivu.

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2. Situation en Ouganda autorisé à quitter les Pays Bas à l’issue de sa


comparution initiale qui a eu lieu le 18 mai
Cette situation a fait l’objet d’un renvoi de la part
2009. L’audience de confirmation des charges
des autorités ougandaises en janvier 2004. Le
des charges a eu lieu du 19 au 30 octobre
bureau du Procureur a ouvert son enquête en juil-
2009. Le 8 février 2010, la Chambre Prélimi-
let de la même année. Cinq mandats d’arrêts
naire a rendu une décision par laquelle elle re-
ont été délivrés à l’encontre des plus hauts diri-
jetait les charges. Le 15 mars, le BdP a déposé
geants de l’Armée de résistance du Seigneur
une demande d’autorisation d’interjeter appel
(ARS) : Joseph Kony, Vincent Otti (qui aurait été
de cette décision, que la Chambre préliminaire
tué en 2007 sur les ordres de Joseph Kony),
a rejetée le 23 avril. Le BdP entend présenter
Okot Odhiambo, Raska Lukwiya (tué le 12 août
des éléments de preuve supplémentaires.
2006 et dont le mandat d’arrêt a de ce fait, été
levé) et Dominic Ongwen. Ces mandats n’ont
pas encore été exécutés. Depuis 2008, l’ARS
4. Situation en République centrafricaine (RCA)
aurait tué plus de 1500 personnes, en aurait en-
levé plus de 2 250 et en aurait contraint bien Cette situation a fait l’objet d’un renvoi de la part
plus de 300 000 à se déplacer rien qu’en RDC. des autorités centrafricaines en décembre 2004.
En outre, au cours de l’année écoulée, l’ARS a Le Bureau du Procureur a ouvert son enquête en
déplacé plus de 80 000 personnes et en a tué mai 2007. Un mandat d’arrêt a été délivré à l’en-
près de 250 dans le Sud du Soudan et en Ré- contre de Jean-Pierre Bemba Gombo pour des
publique Centrafricaine. crimes commis en 2002 et 2003. L’audience de
confirmation des charges a eu lieu du 12 au 15
janvier 2009. Le 15 juin de la même année, la
3. Situation au Darfour (Soudan) Chambre préliminaire II a rendu sa décision rela-
tive à la confirmation des charges. Le 18 septem-
Cette situation a fait l’objet d’un renvoi de la
bre, l’affaire a été renvoyée devant la Chambre
part du Conseil de Sécurité de l’ONU en mars
de première instance III. L’ouverture du procès est
2005. Le Bureau du Procureur a ouvert son en-
prévue pour le 5 juillet 2010. Les 27 et 28 avril,
quête en juin de la même année. Trois mandats
la Chambre de première instance a tenu une au-
d’arrêts et une citation à comparaître ont été
dience sur l’admissibilité. Dans le même temps, le
délivrés, à l’encontre d’Ahmad Harun et Ali Kus-
Bureau continue de s’intéresser de près aux allé-
hayb, d’Omar Al Bashir et de Bahar Idriss Abu
gations de crimes commis depuis la fin 2005.
Garda. Les trois mandats d’arrêts n’ont pas en-
core été exécutés.
L’Accusation a fait appel de la décision rejetant 5. Situation au Kenya
les accusations de génocide contre le Président
En février 2008, le Bureau a annoncé officiel-
Al Bashir rendue par la Chambre à la majorité.
lement qu’il analysait les violences postélecto-
Le 3 février, la Chambre d’appel a jugé que le
rales de décembre 2007 et janvier 2008. Le
rejet des chefs de génocide contre le Président
09 juillet, le Groupe d’éminentes personnalités
Al Bashir constituait une erreur de droit.
de l’Union Africaine a annoncé qu’il allait re-
M. Abu Garda a comparu de son plein gré de- mettre au Bureau du Procureur une enveloppe
vant la Cour en exécution de la citation à com- sous scellés contenant une liste de personnes
paraître qui lui avait été adressée140. Il a été qui seraient impliquées et des pièces justifica-

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tives que son Président Kofi Anan, avait lui- La cour n’a pas encore rendu des décisions sur
m6eme reçues de la Commission Waki. Le 5 le fond, pour le moment, dans aucune des situa-
novembre, le Procureur a informé le Président tions ci-dessus évoquées. Cependant elle a
Kibaki et le Premier Ministre Odinga que selon rendu de multiples décisions conservatoires ou
lui, des crimes contre l’humanité avaient été provisoires et des mandats d’arrêts141. Au total
commis et leur a rappelé son devoir d’intervenir 2736142 décisions ont été rendues dont 2566
en l’absence de procédures nationales. par les chambres et 170 par la présidence.
Le Président, tout comme le Premier Ministre, Parmi les 2566 décisions des chambres, 1377
se sont engagés à coopérer avec la Cour. Le sont publiques, 921 sont confidentielles et 98
26 novembre, le Procureur a demandé à la
sont sous-scellées et parmi les 170 décisions
Chambre préliminaire II l’autorisation d’ouvrir
de la présidence, 103 sont publiques et 67
une enquête insistant sur le fait que 1220
confidentielles. Dans ce nombre de décisions
personnes avaient été tuées que des cen-
des Chambres, il faut compter les 13 mandats
taines avaient été violées, que des milliers de
d’arrêts - dont huit n’ont toujours pas été exécu-
viols avaient été commis, que 350 000 per-
tés - et 3 mandats de comparution.)
sonnes avaient été déplacées de force et que
3561 avaient été blessés dans le cadre
d’une attaque généralisé ou systématique lan-
La CPI ne dispose pas de moyens pour
cée contre la population civile. Le 31 mars,
assurer elle-même, où par le recours à la
la Chambre préliminaire a autorisé le Procu-
puissance publique, à l’exécution de ce
reur à ouvrir une enquête sur les crimes contre
décisions
l’humanité qui auraient été commis lors des
événements survenus entre le 1er juin 2005 A la différence des systèmes judiciaires natio-
et le 26 novembre 2009. Pour la première naux ou des Tribunaux militaires de Nuremberg
fois depuis le début de l’enquête, le Procureur et de Tokyo, la CPI n’a pas été dotée par son
s’est rendu au Kenya du 8 au 12 mai. Statut d’un appareil coercitif lui permettant de
mettre en œuvre ses décisions sur le territoire
des États. Qu’il s’agisse de l’arrestation et du
C. Les décisions rendues par la CPI
transfert d’individus, d’enquête ou de saisie, la
La Cour pourra prononcer des peines que le CPI dépend entièrement de la coopération des
Statut fixe lui-même : un emprisonnement de « États, des organisations internationales et régio-
trente ans au plus » ou un emprisonnement à nales ainsi que de la société civile internatio-
perpétuité « si l’extrême gravité du crime et la si- nale. La force du système de Rome repose donc
tuation personnelle du condamné le justifient » sur la possibilité d’un partage des responsabili-
(Art. 77(1)) ; peuvent s’y ajouter une amende tés et d’une action conjuguée entre la Cour et
fixée selon les critères prévus par le règlement
les juridictions nationales. Ceci est d’autant plus
de procédure et de preuve et la confiscation
vrai que le Bureau ne poursuit que les per-
des profits et des biens tirés du crime (Art. 77(2)
sonnes portant la plus lourde responsabilité
- sur les modalités de la fixation des peines, v.
dans la commission de crimes internationaux.
aussi Art. 77, 78 et 110 du Statut et les règles
145, 146, 223 et 224 du règlement de pro- Les décisions présentement rendues par la Cour
cédure et de preuve (RPP)). peuvent être classées en quatre catégories143 ;

Internalisation du droit, internalisation de la justice


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- les décisions de pure administration, notam- jugement n’est pas rendu entre États, ni d’ailleurs
ment celles prises par la Présidence entre un État et un individu.
- les décisions de pure procédure, elles préparent “Ce sont les États qui fournissent l’oxygène dont
et organisent les procédures, veillent à la mise en le Tribunal a besoin.”
état et au respect des droits des parties au procès
Le Statut de Rome a détaillé le régime de l’exécu-
- les mandats d’arrêts et les mandats de com- tion, auquel le chapitre X (Articles 103 à 111) est
parution exclusivement consacré. Le régime de l’exécution
représente bel et bien une modalité de la coopé-
- les mesures conservatoires et provisoires.
ration des États avec la CPI. En effet, la distinction
Les première et deuxième catégories de déci- opérée par les auteurs du Statut entre ces deux
sions ne présentent pas un intérêt majeur dans chapitres s’explique en raison du souci des au-
la cadre de cette étude comme, l’exécution est teurs de définir un régime de l’exécution moins
assurée par la Cour, dans la cadre des mesures contraignant, moins “vertical”.
de pure administration, ou bien, par les parties
au procès, dans le cadre des mesures de pure Ici, il importe de préciser le cadre général des
procédure édictées prises par les juges, pour jugements (A), avant de considérer le principe
assurer la mise en état des affaires et le respect de l’acceptation par les États de se porter vo-
des droits des participants. lontaires (B).

En revanche, comment sont exécutés les déci-


sions portant mandats d’arrêts ou de comparu- 1. Considérations sur l’autorité des décisions
tion ainsi que les mesures conservatoires ? de la CPI
Mais nous pensons qu’avant cela, il ya un inté- Sur le fond, les effets des décisions prises par
rêt théorique majeur, même si la Cour n’a pas la CPI dépendent de la qualification de l’acte
encore rendu de décision sur le fond, dans le en cause. Il semble peu douteux que les déci-
sens d’une condamnation, de voir, comment se- sions sont des actes juridictionnels internatio-
raient exécutées les peines d’emprisonnement naux : les juges tranchent un différend, à
qu’elle serait amenée, à prononcer. savoir la question de culpabilité ou non d’un
individu soupçonné de crimes internationaux,
par application du droit international, et selon
A. L’exécution des peines une décision revêtue du caractère obligatoire
d’emprisonnement et définitive. Les travaux préparatoires du Sta-
Cette étude sur les peines d’emprisonnement, tut de Rome, de même que les documents in-
noyau dur des jugements de condamnation, en ternes adoptés pour la coopération avec la
l’absence d’une pratique de la CPI ne peut avoir CPI confirment que cette qualité n’a jamais été
qu’un caractère exploratoire. Le sujet de l’exécu- discutée par les délégations étatiques.
tion des jugements prononcés par la CPI a ceci
Deux questions classiques et récurrentes
de particulier, qu’il s’inscrit clairement dans le
concernent la problématique des effets des ar-
cadre du droit international, en raison de la nature
rêts internationaux, celle ayant trait à la recon-
internationale de la juridiction.
naissance de l’autorité de chose jugée d’une
Il emprunte également des spécificités liées à la part, celle d’autre part relative à la force exé-
matière en cause, le droit pénal, et au fait que le cutoire du jugement.

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a. L’obligation de reconnaître et d’exécuter les venir, législatives, exécutives, judiciaires, ou, sur
jugements de la CPI un autre plan, fédérales et fédérées.
Lors de la rédaction du Statut de Rome plusieurs L’immutabilité du jugement implique également
formules ont ensuite été proposées, mais finale- qu’il ne peut être remis en cause que par les
ment les délégations ont considéré que l’Article voies légalement ouvertes, à savoir la voie
105 (I) du Statut, stipulant que sous réserve des d’appel admise pour la CPI et le recours plus
conditions qu’un État a éventuellement formu- classique en révision dans les conditions stricte-
lées comme le prévoit l’Article 103(1)(b), la ment définies. Le caractère définitif de l’arrêt
peine d’emprisonnement est exécutoire pour les empêche tout État de recommencer le procès
États parties, qui ne peuvent en aucun cas la sur ce qui a été jugé. Enfin, le jugement a éga-
modifier, était suffisante. lement per se valeur probante.
L’acte de reconnaissance ne saurait avoir aucun
effet constitutive, car le jugement a dès son pro-
b. La force exécutoire des jugements de la
noncé, au regard de l’ordre juridique des États
CPI
ayant reconnu la compétence de la CPI, soit en
adhérent au Statut (Art. 12.1) - autorité de chose En vue de l’exécution forcée, les jugements de
jugée, celle-ci étant la conséquence du caractère la CPI doivent-ils être soumis à une procédure
juridictionnel de l’acte en cause. La reconnais- d’exequatur au même titre que les jugements
sance est automatique; les décisions sont effi- étrangers (allant jusqu’à vérifier la compétence
caces de plein droit dans les ordres internes. On du tribunal international), ou à une procédure
rejoint ainsi la distinction entre reconnaissance et allégée d’exécution quasi-automatique se limi-
exécution connue dans le cadre du régime tant à un contrôle formel du jugement.
conventionnel des effets des jugements étrangers,
Dans le cadre d’un jugement international, la sen-
mais ce qui est exceptionnel vis-à vis des juge-
tence est rendue au nom d’une entité internationale
ments étrangers - l’effet automatique de chose
de laquelle l’État d’exécution n’est pas étranger.
jugée indépendamment de l’exequatur - est la
Cette différence fondamentale justifie, à notre avis,
règle pour les jugements internationaux.
que l’on admette que les jugements internationaux
Automatique, l’autorité relative de chose jugée sont revêtus de l’exequatur automatiquement.
de tels jugements, implique leur caractère défi-
Le refus de l’apposition de la formule exécutoire
nitif. Il est intéressant de constater que beau-
n’entraînerait pas une violation par l’État de
coup d’États ont désigné une autorité spécifique
chargée de l’exécution des peines et interlocu- l’obligation d’exécuter le jugement et l’engage-
trice du tribunal international (souvent le minis- ment de sa responsabilité internationale.
tère de la Justice ou le ministère des Affaires
Étrangères), alors que le Statut de Rome n’impo-
B. L’acceptation de l’exécution
sait une telle obligation formelle que dans le
des jugements : un régime largement
cadre des demandes de coopération interna-
favorable aux États
tionale et d’assistance judiciaire du chapitre IX
du Statut. Cette formalité devrait éviter une Le régime de la CPI est fondé sur le principe du dou-
inexécution ou mauvaise exécution de l’arrêt ble consentement de l’État. En fait, les États peuvent,
(notamment des retards) en raison des diffé- dans des limites assez larges dans le cadre du Statut
rentes autorités qui pourraient ou devraient inter- de Rome, poser des conditions à leur acceptation.

Internalisation du droit, internalisation de la justice


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1. Le principe du double consentement du condamné quant aux choix de l’État d’exé-


cution, avec le droit à un interprète et le droit de
Le principe est que les États sont libres de faire
« disposer des délais et des moyens nécessaires
connaître leur disponibilité, en général, puis au
pour préparer la présentation de ses observa-
cas par cas lorsqu’ils sont saisis d’une telle de-
tions ». Ajoutons que l’Article 104(2) du Statut
mande par la Cour; la ratification du Statut de
de Rome lui confère la faculté de demander à
Rome ne vaut pas acceptation automatique
tout moment le changement de l’État d’exécu-
d’être État d’exécution, contrairement au régime
tion. De même, selon la Règle 210 RPP relative
retenu pour les peines d’amende et les mesures
à la « Procédure applicable en cas de change-
de confiscation, et en dépit d’une proposition
ment d’État chargé de l’exécution », « 1. Avant
initiale en ce sens, tant les obligations imposées
de décider de designer un autre État chargé de
semblent lourdes.
l’exécution, la Présidence peut (…) b) examiner
L’Article 200(5) RPP de la CPI prévoit la possi- les observations écrites ou orales du condamné
bilité pour les États de signer des accords bila- et du Procureur ». Il est certain que le condamné
téraux «en vue d’établir un cadre pour la aura tendance à choisir l’État d’exécution le
réception des personnes qu’elle a condam- plus favorable pour l’exécution de sa peine -
nées», en précisant que « ces arrangements celui qui accordera par exemple des remises
sont conformes au Statut144 » . Ce principe du de peine plus facilement - ou surtout celui avec
double consentement, d’autant que l’État n’a lequel il a le plus de liens.
pas à motiver le refus au cas par cas d’être dé-
signé, a été jugé comme une disposition essen-
tielle par les autorités nationales. 2. Un double consentement conditionné par
l’État
En contrepartie, la Cour choisit l’État chargé de
l’exécution (parmi les États ayant fait la décla- Il n’est donc pas surprenant que la possibilité
ration de principe de leur disponibilité), et peut, pour l’État de conditionner son accord ait été
expressément inscrite dans le Statut de Rome :
dans le cadre du Statut de Rome modifier libre-
l’Article 103(1)(b) énonce que « lorsqu’il dé-
ment l’État d’exécution pour le transfert de
clare qu’il est disposé à recevoir des condam-
condamné vers un autre État; cette liberté de
nés, un État peut assortir son acceptation de
choix est tout de même assez limitée, puisque
conditions ». L’idée était d’encourager les États
la Cour doit tenir compte des principes de ré-
à héberger des prisonniers, sans avoir par
partition équitable, ce qui semble vérifié en pra-
exemple à modifier leur constitution (en pré-
tique de la réaction de l’État suggéré (qui peut
voyant par exemple le libre exercice du droit
décliner l’offre), et de l’avis de l’individu.
de grâce), et plus généralement de ménager
Il est pertinent de relever que le condamné n’ a leurs susceptibilités. Ce même Article 103(1)(b)
effectivement pas été oublié dans cette procé- ajoute que ces conditions « doivent être
dure, ce qui est important compte tenu des conformes aux dispositions du présent chapitre
conditions d’emprisonnement très variables d’un », ce qui devrait être négocié au moment de
état à un autre; un tel droit paraît légitime sur le l’accord bilatéral. La Règle 200(2) RPP permet
fondement de l’égalité de traitement face à au Président de la Cour de ne pas inscrire un
l’exécution de la peine, mais il ne garantira pas État « sur la liste visée au paragraphe 1 a) de
à lui seul, une telle égalité. La Règle 203 RPP l’Article 103, si elle n’approuve pas les condi-
pour la CPI prévoit la possibilité d’observations tions dont cet État assortit son acceptation. » De

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même, la Règle 200 (3) RPP stipule que si l’État biliser les efforts en vue des arrestations, le BdP
peut modifier à tout moment les conditions de a développé une stratégie vers et des recom-
son acceptation, « toute modification ou tout mandations à l’usage des États et organisations
ajout doivent être confirmés par la Présidence ». internationales. Ce sera expliqué plus en détail
La Règle 200(5) RPP CPI réitère le principe de à la troisième partie.
conformité des accords bilatéraux avec le Sta-
En ce qui concerne les mesures conservatoires
tut. Cependant, la CPI, dans sa composition de
portant en particulier sur le gel et saisies des
jugement n’aura pas en principe à statuer sur la
avoirs des inculpés ont en général été exécu-
légalité des conditions posées par un État,
tées147 par les États.
puisqu’il n’a pas à connaître des questions liées
à l’exécution de la peine. Le chapitre IX du Statut de Rome définit le cadre
juridique des différentes formes de coopération
internationale et d’entraide judiciaire. Pourtant,
Cas particulier de l’exécution depuis que la Cour est devenue opérationnelle,
des mandats d’arrêts et des mesures les défis nés de la coopération se sont multipliés
conservatoires et représentent l’un des enjeux fondamentaux
A. État des lieux des activités de la Cour.

Comme montré par le résumé des situations,


jusqu’à ce jour, 3 demandes d’arrestation et de B. Obligation de coopérer
remise émises par la Cour ont été exécutées, et
trois personnes ont donné suite à une citation à Conformément à l’Article 86 du Statut de
comparaître145. Rome, les États Parties coopèrent pleinement
avec la Cour dans les enquêtes et poursuites
En revanche, 8 mandats d’arrêt et les de- qu’elle mène pour les crimes relevant de sa
mandes respectives en cours n’ont pas encore compétence. De plus, la Cour peut inviter tout
été exécutés146 :
État Non Partie au Statut à prêter son assistance
- 4 pour la situation en Ouganda, au titre du chapitre IX sur la base d’un arrange-
ment ad hoc ou d’un accord conclu avec cet
- 3 pour le Darfour, Soudan,
État ou sur toute autre base appropriée (Art.
- 1 pour la République Démocratique du 87(5)(a)).
Congo.
Si un État Partie n’accède pas à une de-
La Cour dépend des États pour l’arrestation et la mande de coopération émanant de la Cour,
remise de ces suspects. Elle a émis des requêtes d’après l’Article 87(7) du Statut, la Cour peut
pour la coopération dans l’arrestation et la remise en prendre acte et en référer à l’Assemblée
de ces individus. Ces requêtes obligent les États des États Parties ou au Conseil de sécurité
Parties au Statut de Rome. En parallèle, la Cour lorsque c’est celui-ci qui l’a saisie. Également,
renforce sa coopération avec les États, les Na- si un État Non Partie au Statut de Rome, mais
tions Unies et les autres acteurs afin de s’assurer ayant conclu avec la Cour un arrangement
de tous les soutiens nécessaires. Malgré tous ces
ad hoc ou un accord, n’apporte pas l’assis-
efforts, les 8 mandats d’arrêts n’ont pas encore
tance qui lui est demandée en vertu de cet
jusqu’à ce jour été exécutés.
arrangement ou de cet accord, suivant l’Arti-
Conformément à son mandat qui consiste à mo- cle 87(5) (b), la Cour peut en informer l’As-

Internalisation du droit, internalisation de la justice


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semblée des États Parties, ou le Conseil de possibilité de coopérer sur la base de toute
sécurité lorsque c’est celui-ci qui l’a saisie. base appropriée avec la Cour. L’Article 87(5)
prévoit ainsi que la Cour « peut inviter tout État
non partie à prêter son assistance au titre du
C. Importance de la coopération judiciaire présent chapitre sur la base d’un arrangement
pour le BdP ad hoc ou d’un accord conclu avec cet État ou
Dans le cadre de ses activités d’enquête et de sur toute autre base appropriée ». Lorsqu’un tel
poursuite, l’assistance judiciaire est essentielle arrangement est conclu, l’État s’engage à coo-
pour le BdP. Jusqu’à ce jour, il a présenté 588 pérer pleinement avec la Cour selon les termes
demandes d’entraide judiciaire à 37 États Par- de l’accord.
ties et 10 États Non Parties au Statut de Rome. Qu’en est-il de l’exécution des décisions de
En ce qui concerne en particulier les demandes la CPI au sein d’un État Non Partie, et qui n’a
concernant l’aspect financier des enquêtes, no- pas signé un tel arrangement ou accord avec
tamment les avoirs, depuis 2008 jusqu’à ce la Cour et à défaut de toute autre base ap-
jour le BdP de Procureur a fait en tout 27 de- propriée ?
mandes d’entraide judiciaire à 11 États diffé- L’Article 27 du Statut de Rome stipule que le
rents, par lesquelles les États ont été requis Statut s’applique à tous de manière égale, sans
d’adopter des mesures coercitives dans ce do- aucune distinction fondée sur la qualité offi-
maine. cielle. En particulier, la qualité officielle de chef
Les objets de ces demandes d’entraide sont di- d’État ou de gouvernement, de membre d’un
verses, notamment la transmission des docu- gouvernement ou d’un parlement, de représen-
ments bancaires, l’identification et audition des tant élu ou d’agent d’un État, n’exonère en
personnes travaillant pour certaines sociétés aucun cas de la responsabilité pénale au re-
/banques, le gel des biens et des avoirs, l’iden- gard du présent Statut, pas plus qu’elle ne
tification, perquisitions et de saisies des biens et constitue en tant que telle un motif de réduction
les informations de la télécommunication148. de la peine.
La question a été soulevée par le mandat d’ar-
rêt récemment délivré à l’encontre du Président
IV. Cas particulier de l’exécution par un état
Soudanais Al Bashir : 150
non partie au Statut et la question des
immunités Des ce cas particulier, la Cour est compé-
tente en vertu de la résolution 1593 du
Le Statut n’impose aucune obligation de prin-
Conseil de sécurité (2005), adoptée confor-
cipe aux États Non Parties en matière de coo-
mément au Chapitre VII de la Charte des Na-
pération. Pour autant, plusieurs dispositions
tions Unies, qui a déféré la situation au
dans le Statut peuvent être considérées comme
Darfour (Soudan) à la CPI et conformément à
invitant ces États à coopérer.
l’Article 13(b) du Statut de Rome. Par consé-
Comme indiqué, l’Article 12(3) par exemple in- quent, la Cour est compétente.
dique qu’un État non partie au Statut peut ac-
L’Article 27 ne fait aucune distinction entre le
cepter la compétence de la Cour à l’égard
renvoi d’un État ou du Conseil de sécurité ou
d’une situation spécifique149.
les communications de personnes, ni entre les
De même, les États Non Parties au Statut ont la situations concernant les États Parties ou les

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États Non Parties - il s’applique lorsque la Cour En outre, si le Statut prévoit une obligation gé-
est compétente. Ainsi, l’Article 27 s’applique à nérale de coopérer, des difficultés d’ordre poli-
la situation au Darfour. tique et logistique se posent dans la pratique.
L’Article 98(1), qui stipule que « la Cour ne peut A titre d’exemple, trente pays africains ont rati-
poursuivre l'exécution d'une demande de re- fié le Statut de Rome, faisant de l'Afrique la ré-
mise ou d'assistance qui contraindrait l'État re- gion la plus représentée à l'Assemblée des États
quis à agir de façon incompatible avec les parties avec 23% des ratifications.
obligations qui lui incombent en droit interna-
La coopération avec l’Union africaine et les États
tional en matière d'immunité des États ou d'im-
d’Afrique est particulièrement importante aux yeux
munité diplomatique d'une personne ou de
de la Cour, puisque toutes les situations dont elle
biens d'un État tiers, à moins d'obtenir au préa-
est saisie concernent des États d’Afrique.
lable la coopération de cet État tiers en vue de
la levée de l'immunité », ne s’applique pas De ce fait, il ya eu une perception selon la-
dans le cas particulier. quelle l’Afrique est devenue le « laboratoire »
de la CPI et du droit international, répandue au
En vertu des travaux préparatoires qui ont
sein des milieux académiques, militants et juri-
abouti à la rédaction du Statut, la Cour n’est
diques africains, perception amplifiée par le
pas tenue d’obtenir une levée de l’immunité
politique, suite à la requête du Procureur aux
pour qu'un État Partie lui remette un chef d’État
juges, dans la situation au Darfour, de lancer
ou de gouvernement ou encore un diplomate
un mandat d’arrêt contre Président Al Bashir. Les
d’un autre État Partie. Cette interprétation de la
chefs d'État et de gouvernement des États
levée de l’immunité s’applique de la même ma-
d'Afrique, Caraïbe et Pacifique (ACP), la Ligue
nière lorsque la Cour exerce les pouvoirs que
Arabe et l’Union Africaine ont officiellement ap-
lui confère une résolution du Conseil de sécurité
pelé à la suspension des actions de la Cour pé-
adoptée en vertu du Chapitre VII de la Charte
nale internationale contre le Président, pour
des Nations Unies, qui impose que tout État
laisser les efforts politiques et diplomatiques ré-
non partie coopère pleinement avec la CPI.
soudre la situation au Darfour. Ils demandent
Étant donné que l’article 27 est applicable en l’oc- que soit appliqué l’Article 16 du Statut aux
currence, le Président Al Bashir ne bénéficie d'au- termes duquel enquêtes et poursuites peuvent
cune immunité. Il n'y a donc pas d'obligations être suspendues pendant une année dans une
conflictuelles au regard du droit international. affaire, si le Conseil de Sécurité fait une de-
mande en ce sens à la Cour en vertu du Cha-
pitre VII de la Charte des Nations Unies.
V. Les techniques et des stratégies du BdP
destinées à garantir la mise en œuvre de ces De la même manière, suite au lancement de
décisions et l’impact du travail de la CPI mandats d’arrêt contre Ahmad Harun et Ali Kus-
hayb dans la même situation, l’Ambassadeur
A.Difficultés rencontrées dans la pratique
du Soudan aux Nations Unies avait déclaré
Comme indiqué, qu’il s’agisse de l’exécution que le Procureur avait pour objectif d’« anéantir
des décisions, en particulier l’arrestation d’indi- le processus de paix » au Darfour en décidant
vidus, la CPI dépend entièrement de la coopé- de poursuivre un officiel du Gouvernement de
ration des États et des organisations Khartoum :151. La communauté internationale,
internationales et régionales. après avoir appelé de ses vœux l’examen de la

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situation au Darfour par la CPI, semble faire États parties l’obligation de coopérer pleine-
écho aux propos de l’Ambassadeur en négli- ment avec la Cour dans les enquêtes et pour-
geant de coopérer pleinement à l’arrestation et suites qu’elle mène. Pour autant, le Procureur ne
au transfert d’Ahmad Harun et d’Ali Kushayb, peut ordonner la coopération mais simplement
craignant qu’un tel transfert ne fasse avorter les la solliciter153 .
négociations visant à un déploiement d’une
Selon l’Article 86 du Statut, « les États Parties
force de sécurité de l’ONU.
coopèrent pleinement avec la Cour dans les en-
Le 25 mai 2010 la Chambre préliminaire a quêtes et poursuites qu’elle mène pour les crimes
rendu sa décision informant le Conseil de sécu- relevant de sa compétence ».
rité de l’ONU de l’absence de coopération de
Lorsqu’une situation est déférée à la Cour par un
la part de la République du Soudan. Dans sa État dans lequel un crime a été commis, la Cour
décision publique, la Chambre a considéré « a l’avantage de savoir que l’État a la volonté po-
que l’obligation qu’a la République du Soudan litique de coopérer sur son territoire tel qu’exigé
de coopérer avec la Cour découl[ait] directe- par le Statut. Puisque l’État, de son propre gré,
ment des dispositions de la Charte des Nations a fait appel à la compétence de la Cour, le Pro-
Unies et de la résolution 1593 […] », et que « cureur peut être confiant sur le fait que les auto-
toutes les mesures possibles [avaient été prises] rités nationales aideront à l’enquête et
pour obtenir la coopération de la République accorderont les privilèges et les immunités néces-
du Soudan ». La Chambre a conclu que « la saires, et qu’il fera bénéficier de la protection né-
République du Soudan n’a[vait] pas rempli ses cessaire aux enquêteurs et aux témoins. De la
obligations de coopération découlant de la ré- même manière, si un renvoi est effectué par un
solution 1593 quant à l’exécution des mandats État tiers qui n’est pas impliqué dans les crimes
d’arrêt délivrés par la Chambre à l’encontre présumés, le renvoi indique un soutien, de la part
d’Ahmad Harun et d’Ali Kushayb », et précisé de cet État, à l’égard de l’implication de la Cour.
que « cette décision [était] sans préjudice des
autres décisions et mesures qu’elle pourrait La coopération est l’un des cinq objectifs majeurs
prendre dans le cadre d’autres affaires se rap- identifiés dans la Stratégie en matière de pour-
portant au Darfour », avant d’ordonner au Gref- suites du Bureau du Procureur pour la période
fier de communiquer « la[dite] décision au 2009-2012.
Conseil de sécurité par l’intermédiaire du Se- Il convient de noter ici, que le Bureau cherchera,
crétaire général de l’ONU afin que le Conseil tout comme les autres organes de la Cour, à ga-
prenne toute mesure qu’il juge appropriée152 ». rantir la bonne mise en œuvre des recomman-
dations relatives à la coopération figurant dans
les rapports et les résolutions de l’Assemblée des
B. Les stratégies du BdP pour inviter à une États parties, et notamment dans le Rapport du
meilleure coopération des états Bureau sur la coopération adopté en décembre
Comme indiqué, le Statut de Rome a créé plus 2007154.
qu’une Cour. Il a créé un système d’échanges
entre les États, la société civile, les organisa-
tions internationales et cette Cour, fondé sur un
principe central: la coopération.
Le Chapitre IX du Statut de Rome impose à ses

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C. Lois d’application E. Mobilisation des efforts déployés en vue


de l’arrestation et de la remise des
En collaboration avec le Greffe, des ONG et
personnes visées par les mandats d’arrêt
d’autres intervenants, le BdP encouragera l’adop-
ou des citations à comparaître
tion de telles lois, de manière à ce que les États
Conformément à son mandat qui consiste à mo-
parties puissent eux mêmes engager des pour-
biliser les efforts en vue des arrestations, le BdP
suites pour les crimes relevant du Statut de Rome
a défini des recommandations à l’usage des
et coopérer avec le Bureau et l’ensemble des or-
États, à savoir :
ganes de la Cour. En règle générale, le BdP ne
a) Éviter tout contact qui ne serait pas essentiel
cherche pas à conclure d’accords de coopéra-
avec les personnes qui tombent sous le coup
tion judiciaire avec les États et s’en remet au Statut
d’un mandat d’arrêt décerné par la Cour, et
de Rome et à la législation nationale.
lorsque de tels contacts s’avèrent nécessaires,
d’abord tenter de passer par des personnes
non recherchées par la Cour ;
D. Appui diplomatique et soutien du public
b) Lors de réunions bilatérales ou multilatérales,
La priorité du BdP dans toutes les situations sera
militer activement en faveur de l’application des
de veiller à ce que les États et les organisations décisions de la Cour, prôner la coopération
internationales soutiennent son action spécifique avec celle ci et exiger, le cas échéant, l’arrêt
dans le cadre d’une politique à mettre en œuvre immédiat des crimes commis ;
dans les ministères et les différentes directions
c) Contribuer à la marginalisation des fugitifs et
(justice, affaires étrangères, défense, développe- prendre des mesures visant à empêcher que de
ment, relations avec l’ONU et autres représenta- l’aide humanitaire ou des fonds destinées aux
tions multilatérales, etc.) depuis la phase de pourparlers de paix soient détournés au profit
surveillance d’une situation jusqu’à l’arrestation de personnes tombant sous le coup d’un man-
d’individus faisant l’objet d’un mandat d’arrêt de dat d’arrêt ; et
la Cour. Les questions liées à cette dernière de- d) S’efforcer de collaborer à la planification et
vront être intégrées aux activités des États et des à l’exécution de l’arrestation de personnes fai-
organisations. sant l’objet d’un mandat d’arrêt délivré par la
Cour, notamment en fournissant un appui opé-
Le BdP a désigné en son sein des points focaux
rationnel ou financier aux pays désireux de
chargés de renforcer les voies de transmission
mener de telles opérations mais n’en ayant pas
avec des organisations internationales et spécia-
les moyens.
lisées. Le BdP organisera régulièrement des réu-
Le BdP donnera suite à ces lignes directrices et
nions de travail et des réunions de hauts
approfondira le dialogue qu’il entretient avec les
responsables avec ces organisations et enverra
médiateurs chargés de pourparlers de paix,
des délégations sur place afin de mieux faire
comme cela fut le cas au Kenya, en République
comprendre son action et de s’assurer que ses centrafricaine et au Soudan. L’objectif de ce dia-
activités sont davantage prévisibles. Il s’appuiera logue est de veiller à ce que ces derniers intè-
pour ce faire sur le travail réalisé par les bureaux grent dans leurs activités le mandat indépendant
de liaison à New York et à Addis Abeba. de la CPI, excluent des accords de paix et des

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accords politiques toute amnistie pour les auteurs dentialité. Le Procureur a alors proposé d’au-
de crimes visés par le Statut de Rome et garantis- tres options. Finalement, une solution a été
sent la bonne exécution des décisions des cham- trouvée et le procès a pu reprendre. Ce qu’il
bres de la Cour, ce qui conduira à l’isolement et faut retenir ici, c’est que les juges étaient
à l’appréhension des individus qu’elle recherche. prêts à mettre un terme au premier procès in-
tenté par la Cour et à libérer M. Lubanga plu-
tôt que de transiger sur l’équité du procès et
F. Coopération et assistance renforcées de que le Procureur était prêt à perdre sa pre-
la part des États mière affaire plutôt que de renoncer à ses
Le BdP continuera à développer ses voies de obligations de transparence vis-à-vis de la
communication avec les États parties ou non, Défense et à son devoir de confidentialité à
afin de renforcer toute forme de coopération et l’égard de ses informateurs.
d’assistance judiciaire, comme le prévoit le cha- Cependant, la qualité irréprochable et
pitre IX du Statut de Rome. Une base de don- l’équité des procédures ne suffiront pas. L’ef-
nées relative aux demandes d’assistance ficacité de la Cour réside dans son rayonne-
permet au BdP de suivre l’évolution de la situa- ment mondial. Seul un nombre restreint
tion en la matière. d’affaires pourra être porté devant notre Cour
Le BdP s’efforcera en priorité de faire aboutir au fil des ans, mais ces affaires et les juge-
rapidement ses demandes de visa présentées ments qui seront rendus auront un retentisse-
en urgence pour des témoins ou des tiers afin ment au moins dans les 111 États parties au
de procéder à des entretiens préliminaires ou Statut de Rome, voire même dans des États
de recueillir des dépositions et ses demandes non parties. C’est ce que nous appelons l’«
d’informations de nature financière. influence » de la Cour, en référence à un ar-
ticle écrit il y a trente ans par Mnookin et
Kornhauser intitulé Bargaining in the Shadow
G. L'influence de la Cour of the Law155. Utilisé d’abord dans le
contexte du droit de la famille et des affaires
Les spécialistes et les professionnels du droit
de divorces, ce concept de l’influence ex-
pénal tendent à focaliser leur analyse sur les
plique comment une décision de justice ren-
jugements définitifs, l’équité de la procédure
due dans une affaire donnée peut avoir des
et les arguments juridiques de la Cour. Ce
répercussions sur d’autres affaires. Cela se
sont certes des éléments importants. La CPI
traduit par la négociation d’accords et le rè-
doit en effet se montrer exemplaire dans tous
glement de différends sans qu’il soit néces-
ces domaines. Le respect total des droits de
saire d’intervenir judiciairement par la suite :
toutes les parties concernées est la pierre an-
les affaires sont alors résolues « sous l’in-
gulaire de la crédibilité de la Cour. Ainsi les
fluence de la loi ». On pourrait considérer de
juges ont-ils ordonné la suspension de la pro-
tels changements d’attitude comme la princi-
cédure dans l’affaire Lubanga. Le Procureur
pale influence exercée par la Cour.
avait informé les parties que certains docu-
ments en sa possession pouvaient être déter- Dans le contexte de la CPI, les premiers effets
minants pour la Défense, mais qu’ils ne de cette influence se font ressentir petit à petit.
pouvaient pas être divulgués parce qu’ils En Colombie, les procureurs, les tribunaux, les
avaient été obtenus sous le sceau de la confi- parlementaires et les responsables de l’exécutif,

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craignant que la CPI ne puisse exercer sa com- plutôt que de courir le risque de le rencontrer
pétence, ont fait des choix politiques en faisant dans un couloir. La Turquie, un État non partie a
appliquer la loi « Justice et Paix » visant à pour- pris soin d’annuler sa participation lors d’une
suivre les principaux auteurs de crimes. réunion de l’Organisation de la Conférence is-
lamique à Ankara. De même, en ce qui
Avant même qu’un jugement ne soit rendu dans
concerne la situation en Guinée, le Maroc a re-
l’affaire Lubanga, la question du recrutement
fusé de garder le Président Dadis Camara sur
des enfants a déclenché des débats dans des
son territoire parce qu’il ne voulait pas abriter
pays éloignés comme la Colombie, un État Par-
un suspect potentiel de la CPI. Le Président du
tie, ou encore le Sri Lanka et le Népal, deux
Burkina Faso, Blaise Compaoré, a contacté
États non parties. Radhika Coomaraswamy, la
notre Bureau pour vérifier si un mandat d’arrêt
Représentante spéciale du Secrétaire général
avait été lancé contre Dadis Camara avant
de l’ONU pour les enfants et les conflits armés
d’accepter de le recevoir.
a expliqué lors de son témoignage en tant
qu’expert dans l’affaire Lubanga, à quel point Partout dans le monde, les armées revoient
elle comptait sur cette tribune pour mener sa leurs normes opérationnelles, leurs modes
campagne partout dans le monde et obtenir la d’entraînement et leurs règles d’engagement
libération d’un plus grand nombre d’enfants156. pour les adapter au Statut de Rome. C’est de
C’est un pas en avant. Alors que le champ géo- cette façon que l’on parviendra à éradiquer
graphique de la Cour est déjà très large, la vi- la violence. La loi fait la différence entre un
tesse de propagation et l’ampleur de son soldat et un terroriste. En même temps, les mi-
influence dépendront d’autres acteurs et de l’in- litaires doivent aider la Cour en s'engageant
tégration de leurs efforts dans une stratégie glo- à arrêter les personnes qui menacent la sécu-
bale en faveur de la justice internationale. Dans rité régionale. Dans le cas de Joseph Kony
cette perspective, les chefs politiques et mili- par exemple, son arrestation pourrait être
taires, les diplomates, les médiateurs, les orga- plus efficace qu’une campagne militaire
nisations non gouvernementales, les victimes et conventionnelle contre l’ARS.
les citoyens ordinaires ont tous un rôle à jouer.
Les conciliateurs et les médiateurs doivent aussi
Les dirigeants politiques sont de plus en plus en- adapter leurs méthodes et leurs moyens d’ac-
clins à ostraciser les personnes recherchées par tion en respectant les limites prescrites par la
la Cour. Le Président Al Bashir est devenu un fu- loi. Les médiateurs doivent désormais prendre
gitif : il ne peut voyager librement dans les États en compte les faits dévoilés par la preuve judi-
parties de la CPI. Ainsi, l’Afrique du Sud a in- ciaire et respecter le nouveau cadre légal. Le
formé le Président Al Bashir qu’il était invité à la Secrétaire général de l’ONU Ban Ki-Moon a
cérémonie d’investiture du Président Zuma mais émis en avril 2009 des consignes très strictes
qu’il serait arrêté dès son arrivée dans le pays. exhortant tous les médiateurs à toujours respec-
L'Ouganda, le Nigéria et le Venezuela ont pris ter l’action de la CPI. Une telle position ne limite
des mesures du même ordre. M. Lula, le Prési- pas le champ d’action des médiateurs ; au
dent du Brésil et M. Kirchner, le Président de contraire, elle leur donne la possibilité de mettre
l’Argentine, ont refusé de côtoyer le Président au point de nouvelles stratégies plus sophisti-
Al Bashir lors d’un sommet Amérique du Sud- quées pour mener à bien des négociations. Il
Pays arabes. Le président Sarkozy a repoussé doit exister une solution médiane entre le bom-
et déplacé un important sommet France-Afrique bardement des responsables de crimes à

Internalisation du droit, internalisation de la justice


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grande échelle et la politique de la main ten- lière. De nouveaux États font confiance et légiti-
due à leur égard. ment ainsi davantage l’existence de la Cour.
Le rôle des victimes dans l’établissement du pro- Pour autant les difficultés liées à l’exécution de
jet de la CPI a été déterminant. Notre Cour est ces décisions, notamment des mandats d’arrêts
la leur. Elles participent à ses activités de plu- auxquelles fait face la CPI sont réelles. Il faut,
sieurs façons. Certaines l’ont saisie, d’autres ont dans tous les cas, renforcer la coopération des
accepté de témoigner. Leur douleur et leurs souf- États en matière d’exécution des mandats d’arrêt.
frances constituent autant de preuves contre les
En tant que magistrats, nous savons que seul le
accusés. Chacune d’elles a son rôle à jouer
respect de la loi assoira l’autorité et la légitimité
pour mettre un terme à l’impunité des crimes de
de la Cour. La Cour peut contribuer à mobiliser
masse et pour renforcer la légitimité du système
les efforts déployés à l'échelle internationale et
dans son ensemble.
appuyer les coalitions qui regroupent les parti-
Enfin, les citoyens et les institutions de la société sans de telles arrestations, mais ce sera en fin de
civile qui, à travers le monde, ont joué un rôle compte aux États parties, qu'il reviendra de pren-
clé dans l’adoption du Statut de Rome en dre la décision d'appliquer la loi.
1998, gardent une place de choix dans sa
mise en œuvre. La Coalition pour la Cour pé-
nale internationale sert de plateforme à de nom-
breuses organisations de la société civile en Les rapports entre juridictions nationales
faveur de la justice internationale, comme en et tribunaux arbitraux internationaux
témoigne 'ONG Invisible Children, qui a mené Maître Frédéric BACHAND, Professeur à
avec succès une campagne auprès du Congrès la Faculté de droit de l'Université McGill
américain en faveur de la Loi sur le désarme-
Étudier l’arbitrage international dans un congrès
ment de l’ARS et la reprise du nord de l’Ou-
consacré à l’internationalisation du droit à et
ganda de 2009. La campagne « Justice pour
l’internationalisation de la justice allait de soi.
le Darfour », qui a rallié à elle plusieurs ONG,
En plus de devenir, en quelques décennies seu-
est un autre exemple de l’influence que peuvent
lement, le mode normal de résolution des litiges
exercer les citoyens.
du commerce international que les parties n’ont
Tous les acteurs susmentionnés contribuent à pas réussi à résoudre à l’amiable157, cette ins-
l’élargissement de l’influence exercée par la titution est devenue un système de justice vérita-
Cour et son ampleur dépend des actions qu’ils blement international, en ce sens que l’instance
entreprennent. arbitrale est aujourd’hui très largement déta-
chée des ordres juridiques nationaux et surtout
assujettie à quelques principes généraux trans-
VI. Conclusion générale
nationaux - j’entends par là des principes gé-
Après sept années d’exercice, le système de néraux faisant l’objet d’un important consensus
Rome est en mouvement. Les analyses et les en- au sein de la communauté internationale, tels
quêtes avancent, les procès débutent et les pers- les principes donnant aux parties le libre choix
pectives de développements institutionnels et des arbitres158, de la procédure applicable159
judiciaires se multiplient. Le nombre de ratifica- et du droit applicable au fond160, le principe
tions augmentent de manière constante et régu- de la compétence-compétence161, le principe

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d’impartialité des arbitre162, le principe de l’im- breux points de contact entre la justice arbi-
munité des arbitres163 ainsi que le principe du trale et la justice étatique. Et comme ces
contrôle a posteriori de la légalité de la dé- points de contact touchent notamment à des
marche arbitrale164. Certains vont même questions fondamentales, telles l’exécution de
jusqu’à soutenir que l’arbitrage international est la convention d’arbitrage et l’exécution de la
en réalité rattaché à un ordre juridique auto- sentence arbitrale, il n’est pas exagéré d’af-
nome, transnational - parfois appelé « arbitral », firmer que l’efficacité de l’arbitrage interna-
pour reprendre l’expression privilégiée par le tional est en très grande partie tributaire de la
Professeur Emmanuel Gaillard dans son récent collaboration des juges nationaux. Cette si-
et magistral ouvrage sur les aspects philoso- tuation perdurera tant et aussi longtemps que
phiques du droit de l’arbitrage international165. la communauté internationale ne s’entendra
pas sur la nécessité de créer une juridiction
Ce phénomène d’internationalisation de l’arbi-
internationale chargée de prêter assistance
trage n’est évidemment pas le fruit du hasard.
aux arbitrages internationaux et de contrôler
Au contraire, il découle d’un effort concerté de
leur légalité - comme ce fut fait dans le cadre
la communauté internationale, qui s’est mise
du système, très original et très innovateur, de
d’accord - au lendemain de la Seconde Guerre
l’arbitrage OHADA169.
Mondiale - sur trois idées capitales : d’abord,
la pacification des relations internationales Si le phénomène d’internationalisation de l’arbi-
passe notamment par la libéralisation des trage n’a pas encore conduit à une rupture des
échanges commerciaux internationaux166 ; en- liens entre juridictions étatiques et juridictions ar-
suite, afin de libéraliser ces échanges, les opé- bitrales, il exerce néanmoins une influence in-
rateurs du commerce international doivent avoir déniable et grandissante sur le cadre juridique
accès à un système d’arbitrage leur permettant de l’intervention du juge. On peut y voir un
de résoudre leurs litiges de manière efficace167 ; complément logique à un autre phénomène sur
enfin, l’efficacité de l’arbitrage international dé- lequel il convient de s’arrêter dans un premier
pend de son internationalisation, qui - comme temps : la transformation des finalités de l’inter-
on vient de le souligner - implique notamment vention judiciaire dans ce domaine.
l’affranchissement de l’instance arbitrale face
aux particularismes juridiques locaux. L’idée
d’internationalisation de la justice est donc au I. Transformation des finalités de l’interven-
cœur même de tout le système. tion judiciaire

Si on se penche plus particulièrement sur les Les dernières décennies ont été marquées par
une transformation très importante des finalités
rapports qu’entretiennent juridictions natio-
de l’intervention judiciaire en matière d’arbi-
nales et juridictions arbitrales, il faut d’abord
trage international, transformation qui est liée à
rappeler que ces rapports existent toujours :
un changement d’attitude des droits nationaux
malgré ce phénomène d’internationalisation
face à la justice privée en général, et à la jus-
que je viens d’évoquer, l’arbitrage internatio-
tice arbitrale internationale en particulier.
nal - comme chacun le sait - ne se déroule
pas totalement en marge de la justice éta- À une époque qui n’est pas si lointaine - c’est
tique. En raison du caractère privé de l’arbi- notamment vrai au Canada -, l’attitude des juri-
trage et du fait que l’arbitre - juge privé - est dictions étatiques face à la justice arbitrale re-
dépourvu d’imperium 168, il existe de nom- flétait la méfiance, voire le mépris qu’éprouvait

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l’ordre juridique étatique envers celle-ci. L’arbitre sième époque : celle du soutien. Il s’agit
était pratiquement sous la tutelle d’un juge qui d’abord et avant tout d’un soutien de l’ensem-
voyait généralement la justice arbitrale d’un ble des modes extrajudiciaires de résolution de
bien mauvais œil. Cette attitude conduisait, différends, qu’ils soient juridictionnels ou non,
par exemple, les juges de common law à auxquels l’État accepte aujourd’hui de consa-
faire généreusement usage du pouvoir discré- crer d’importantes ressources. Vient immédiate-
tionnaire dont ils disposaient de refuser de ment à l’esprit, du moins à celui d’un juriste
donner effet à une convention d’arbitrage par canadien, la médiation judiciaire - la médiation
ailleurs parfaitement valide et applicable au par les juges -, qui constitue un exemple parti-
plan contractuel170, et à exercer un contrôle culièrement éloquent de ce phénomène178. En
assez étendu du fond des sentences - notam- matière d’arbitrage international, et s’agissant
ment à propos de questions de droit171. Elle plus précisément du rôle joué par les juridictions
conduisait aussi les juges civilistes à interpré- nationales, les répercussions sont majeures et
ter les conventions d’arbitrage de manière clairement reflétées dans le cadre juridique ap-
stricte, en privilégiant - en présence de la plicable. En effet, aujourd’hui, on ne s’attend
moindre ambiguïté - le recours aux juridic- plus seulement des juges à ce qu’ils rendent l’ar-
tions de droit commun172, ou encore, dans bitrage international possible en donnant effet à
les pires cas, à considérer la clause compro- la convention d’arbitrage et en respectant la fi-
missoire contraire à l’ordre public173. nalité de la sentence arbitrale; il leur incombe
L’attitude des juridictions nationales a ensuite également de rendre l’arbitrage international ef-
évolué, tout comme d’ailleurs le cadre juridique ficace. D’ailleurs, les conditions de l’intervention
régissant l’arbitrage. On est passé de l’époque judiciaire prévues dans les lois modernes sur
de la méfiance à l’époque de la tolérance : la l’arbitrage international révèlent que désormais,
justice arbitrale n’était alors plus méprisée, mais le juge intervient d’abord et avant tout afin de
on ne pouvait cependant aller jusqu’à dire servir les intérêts des usagers de la justice arbi-
qu’elle était réellement encouragée. L’attitude trale internationale; autrement dit, le juge éta-
du juge en est plutôt devenue une de neutralité tique est désormais principalement perçu
face à la convention d’arbitrage et à la sen- comme un partenaire de l’arbitre dans cette
tence arbitrale, et c’est ce changement de pa- quête de l’efficacité de l’arbitrage international.
radigme qui a rendu possibles d’importants C’est dans cet esprit que l’on permet aux par-
développements en vertu desquels les juridic- ties d’exiger du juge qu’il prenne des mesures
tions étatiques ont, par exemple, accepté de destinées à assurer la constitution du tribunal ar-
donner pleinement effet à la convention d’arbi- bitral179 et qu’il prenne des mesures procédu-
trage qu’une partie méconnait en intentant une rales visant à pallier l’absence d’imperium de
action judiciaire174, renoncé à l’interprétation l’arbitre - telles des mesures provisoires et
stricte des conventions d’arbitrage au profit des conservatoires180 et des mesures d’administra-
règles de droit commun d’interprétation des tion des preuves181. C’est aussi ce souci d’effi-
contrats175, cessé de contrôler le fond des sen-
cacité qui sous-tend plusieurs règles destinées
tences arbitrales176, et contribué à l’expansion
à assurer l’autonomie de l’instance, comme
du domaine des matières arbitrables177.
celle s’opposant au contrôle judiciaire des or-
L’époque de la tolérance a elle aussi fait son donnances de procédure rendues par les arbi-
temps; nous voici maintenant dans une troi- tres182, ainsi que les règles donnant ouverture

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au contrôle judiciaire direct de la compétence Ce ne sont donc pas seulement les règles appli-
du tribunal arbitral et de la régularité de la pro- cables à l’arbitre qui revêtent désormais un ca-
cédure arbitrale183. C’est également dans cet ractère transnational. Ce sont aussi celles
esprit que dans plusieurs pays - y compris la applicables au juge appelé à intervenir en
France, la Suisse et la Tunisie -, on a choisi de marge d’un arbitrage international, juge qui est
concentrer le contentieux relatif aux arbitrages ainsi spécialement atteint par le phénomène
internationaux devant une cour donnée ou en- plus large de perméabilité croissante des ordres
core un groupe relativement restreint de juges, juridiques étatiques à des normes transnatio-
l’idée étant d’assurer que ces affaires aboutiront nales qui retient beaucoup l’attention ces temps-
devant des juges expérimentés dans ce do- ci187.
maine et donc mieux à même d’assurer la qua- On assiste d’abord à une internationalisation
lité et la cohérence de la jurisprudence184. du cadre législatif de l'intervention du juge en
Cela étant, on aurait tort de croire que le matière d’arbitrage international, qui est princi-
juge est uniquement un auxiliaire de la justice palement due au succès spectaculaire qu’a
arbitrale. Son intervention sert aussi à veiller connu la Convention de New York de 1958.
au respect de certains intérêts publics, pro- Non moins de cent quarante-cinq pays188, in-
pres à l’ordre juridique national au nom du- cluant la grande majorité des pays représentés
quel il exerce d’abord et avant tout son au sein de l’AHJUCAF, sont aujourd’hui parties
pouvoir juridictionnel. On pense notamment à ce traité international ayant vocation à régir
au contrôle judiciaire de l’arbitrabilité du li- de manière uniforme les deux aspects les plus
tige, qui est toujours fait à la lumière de rè- importants du processus arbitral : d’une part,
gles proprement internes 185, ainsi qu’au l’effet des conventions d’arbitrage - qui, au
contrôle de la conformité de la sentence à terme de l’article II, sont en principe valides et
l’ordre public - un ordre public non pas trans- obligatoires, tant pour les parties que pour les
national, mais bien local, ancré dans l’ordre juges nationaux189 ; d’autre part, l’effet des sen-
juridique national, quoique possiblement ou- tences arbitrales, qui, au terme de l’article III,
vert à des normes étrangères186. Mais il est doivent être reconnues et exécutées par les
indéniable que cette seconde finalité de l’in- juges nationaux sauf en présence de circons-
tervention judiciaire en matière d’arbitrage in- tances exceptionnelles énumérées de manière
ternational est aujourd’hui en net recul. exhaustive à l’article V190.
L’internationalisation du cadre législatif de l’in-
tervention judiciaire en matière d’arbitrage inter-
II. L’internationalisation du cadre juridique de
national est aussi due au succès qu’a connu la
l’intervention judiciaire
Loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commer-
Le souci d’assurer l’efficacité de l’arbitrage inter- cial international, qui a vu le jour le 21 juin
national n’a pas seulement entrainé une trans- 1985 et qui célèbre donc son vingt-cinquième
formation fondamentale des finalités de anniversaire aujourd’hui même. La Loi type va
l’intervention judiciaire. Il explique également beaucoup plus loin que la Convention de New
un autre phénomène ayant marqué l’évolution York, car elle a notamment pour vocation de ré-
des rapports entre justice arbitrale et justice éta- glementer de manière exhaustive191 les condi-
tique au cours des dernières décennies: l’inter- tions de l’intervention judiciaire s’y rapportant.
nationalisation du cadre juridique applicable. Elle ne s’intéresse donc pas seulement à l’exé-

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cution des conventions d’arbitrage et des sen- confrontés a été abordée dans des instruments
tences, mais aussi aux mesures provisoires et internationaux, dans la loi ou la jurisprudence
conservatoires, à l’intervention judiciaire dans d’autres États, ou encore si - parmi les réponses
la constitution du tribunal arbitral, au contrôle possibles - l’une d’entre elles fait l’objet d’un cer-
judiciaire de la compétence arbitrale, à l’assis- tain consensus, favorable ou défavorable, au
tance judiciaire dans l’obtention de preuves et sein de la communauté des États accordant leur
au recours en annulation d’une sentence arbi- soutien à l’arbitrage international.
trale. Bel exemple du potentiel et de l’utilité des Ce phénomène est de plus en plus visible dans
lois modèles, dont la plus grande souplesse en la jurisprudence canadienne, nos juges n’hési-
fait parfois des instruments d’internationalisation tant plus à faire expressément référence, dans
et d’harmonisation du droit plus efficaces que leurs jugements, aux résultats d’incursions en
les traités internationaux, la Loi type a été adop- droit comparé susceptibles d’éclaircir des ambi-
tée dans plus de soixante pays, répartis sur tous guïtés décelées dans les dispositions législatives
les continents et représentant près de la moitié relatives à l’arbitrage. On en trouve un excellent
de la population mondiale192. Et c’est sans exemple dans l’arrêt rendu le 22 juillet 2005
compter les nombreux pays où, sans qu’elle ait par la Cour suprême du Canada dans l’affaire
été adoptée à proprement parler, la Loi type fut GreCon194. La Cour s’est notamment penchée
l’une des principales sources d’inspiration des sur l’efficacité d’une clause compromissoire in-
parlementaires chargés de réformer le droit de voquée dans le contexte d’un appel en garan-
l’arbitrage; un exemple bien connu est l’Angle- tie. La règle consacrant l’effet négatif de la
terre et sa loi sur l’arbitrage de 1996193. convention d’arbitrage, qui militait en faveur du
Ces développements survenus sur le terrain lé- renvoi de l’appel en garantie à l’arbitrage,
gislatif témoignent d’un consensus parmi les ac- s’opposait à la règle générale selon laquelle la
teurs politiques autour de l’idée selon laquelle compétence du tribunal judiciaire à l’égard de
l’efficacité de l’arbitrage international passe l’action principale s’étend à l’appel en garan-
non seulement par l’internationalisation de l’ins- tie. La Cour souligna qu’en présence d’une
tance arbitrale, mais aussi par l’harmonisation clause d’arbitrage insérée dans un contrat inter-
des principales conditions de l’intervention ju- national, et donc visée par la Convention de
diciaire s’y rapportant. Cela dit, ces acteurs po- New York, les dispositions pertinentes devaient
litiques ne sont pas les seuls à contribuer à être interprétées de manière à assurer le respect
l’internationalisation du cadre juridique appli- par le Canada des obligations lui incombant
cable. Désormais, certains juges emboitent eux- au terme de la Convention. Et surtout, la Cour
mêmes le pas, en adoptant - en présence accorda beaucoup d’importance à la jurispru-
d’ambiguïtés dans les textes applicables - des dence étrangère retenant qu’on ne peut refuser
méthodes d’interprétation législative reflétant le de donner effet à une convention d’arbitrage
caractère proprement international du système. visée par la Convention de New York au seul
Ces juges choisissent ainsi de participer à l’ef- motif qu’elle est invoquée dans le contexte d’un
appel en garantie.
fort d’internationalisation du système en faisant
preuve d’une ouverture au droit comparé même Ce souci d’interpréter la Convention de New
lorsque celle-ci n’est pas formellement exigée York de manière conforme aux consensus se dé-
par le Législateur. Ils n’hésiteront pas à vérifier, gageant de la pratique internationale est éga-
par exemple, si la question à laquelle ils sont lement au cœur de la décision rendue

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récemment par cette même Cour suprême dans puisque la recherche de la cohérence des solu-
l’affaire Yugraneft195. Se posait notamment la tions à l’échelle internationale est une consé-
question de savoir si la Convention de New quence parfaitement logique - et donc tout à
York s’intéresse à la prescription applicable aux fait souhaitable - de la politique favorable à l’ar-
demandes de reconnaissance et exécution de bitrage international à laquelle adhèrent très
sentences étrangères faites en vertu de celle-ci. clairement la grande majorité des États, et du
Ici aussi, la Cour prit soin d’interpréter la consensus autour de l’idée selon laquelle l’inter-
Convention en adoptant une perspective inter- vention judiciaire en la matière a principale-
nationale, ce qui la conduit notamment à tenir ment pour finalité d’assurer l’efficacité de la
compte de la pratique des États membres dé- justice arbitrale aux yeux des ses usagers.
montrant un large consensus à l’effet que ceux-
Si le recours au droit comparé par les juridic-
ci pouvaient déterminer librement la durée de la
tions nationales appelées à intervenir en marge
prescription applicable.
d’arbitrages internationaux doit donc assuré-
Ce phénomène d’ouverture croissante à la mé- ment être encouragé, il faut néanmoins recon-
thode comparative semble témoigner d’une naître que le passage de la théorie à la
transformation de la perception qu’ont ces pratique peut parfois s’avérer des plus ardus.
juges de leur propre statut. Ils ne se perçoivent Les juges nationaux qui possèdent une expertise
plus exclusivement comme des juges œuvrant en droit comparé de l’arbitrage international ne
dans un espace juridique local ou national, ils sont évidemment pas légion. Il est vrai que l’ac-
se situent aussi - voire surtout - dans un espace cès aux textes normatifs étrangers et internatio-
juridique dont les frontières dépassent large- naux est aujourd’hui facilité par des traductions
ment celles de l’État auquel ils sont d’abord et diffusées dans des publications telles la Revue
avant tout rattachés, et qui est doté de règles de l’arbitrage, qui est éditée par le Comité fran-
d’interprétation lui étant propres. Ils semblent çais de l’arbitrage, et l’International Handbook
cesser momentanément d’être des acteurs situés on Commercial Arbitration, qui est éditée par
à l’extérieur du système d’arbitrage internatio- l’International Council for Commercial Arbitra-
nal, agissant plutôt comme des acteurs situés à tion. Cependant, la consultation de ces textes
l’intérieur même de ce système - au même titre est souvent insuffisante pour résoudre les pro-
que les arbitres. On pourrait même pousser l’au- blèmes d’interprétation qui se présentent, et l’ac-
dace jusqu’à suggérer que, du coup, ces juges cès à la jurisprudence étrangère ainsi que
se rattachent - quoique seulement partiellement l’analyse de celle-ci nécessitent des ressources
et temporairement - à un ordre juridique transna- dont la plupart des juridictions étatiques ne bé-
tional, cet ordre juridique « arbitral » évoqué en néficient pas.
introduction196.
Une solution envisageable est de permettre l’in-
Doit-on s’inquiéter de ce phénomène ? S’agit-il tervention d’experts afin d’informer la cour du
d’une transformation du statut du juge qu’on contexte international susceptible d’influer sur
pourrait taxer d’antidémocratique et illégitime, les sens des dispositions législatives litigieuses.
à l’instar de ceux et celles qui s’insurgent contre Cette pratique a commencé à être adoptée au
le recours au droit comparé dans l’interprétation Canada. Dans une affaire relative à un arbi-
de textes constitutionnels197 ? Certainement pas. trage se déroulant à Montréal et opposant Air
En principe, cette transformation du statut du France à la Libyan Arab Airlines, la Cour supé-
juge ne soulève aucun problème de légitimité, rieure du Québec a reçu des témoignages

Internalisation du droit, internalisation de la justice


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d’experts engagés par les parties198 et portant


notamment sur les règles de la Loi type de la
CNUDCI relatives à l’intervention judiciaire du-
rant le déroulant de l’instance arbitrale199. Plus
récemment, cette même Cour a accepté d’en-
tendre plusieurs experts dont l’intervention visait
à assurer que des demandes d’annulation de
sentences CCI rendues à Montréal soient ju-
gées conformément aux principes généraux de
l’arbitrage international200. Évidemment, compte
tenu des coûts importants qu’engendrera inva-
riablement l’intervention d’experts, cette solution
ne saurait être envisagée que dans les affaires
les plus importantes.
Une autre solution consiste à permettre à des
institutions œuvrant dans le domaine de l’arbi-
trage international ou s’intéressant au dévelop-
pement du droit de l’arbitrage international
d’intervenir de manière désintéressée auprès
des juridictions nationales afin de faire des re-
présentations sur le contexte international perti-
nent. L’expérience américaine et canadienne
montre que dans les affaires les plus impor-
tantes, les institutions d’arbitrage - même étran-
gères - seront souvent prêtes à mettre leur
expertise à la disposition des juridictions éta-
tiques, et ce, bénévolement201.
Cela dit, la circulation à l’échelle internatio-
nale des solutions proposées ou retenues
dans les pays prêtant leur concours au sys-
tème d’arbitrage international passe d'abord
et avant tout par le développement d'infra-
structures de recherche adéquates et la réali-
sation d'études comparatives adaptées aux
besoins des juridictions nationales. Les com-
paratistes s'intéressant à l'arbitrage internatio-
nal ont donc un rôle de premier plan à jouer
afin de rendre possible ce dialogue interjuri-
dictionnel et interjurisprudentiel qui permettra
au phénomène d'internationalisation de l'ar-
bitrage de franchir une nouvelle étape.

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Atelier II I. L’objet du Droit international privé

Les rapports entre les cours Chaque État possède son propre système de

nationales droit international privé dont les règles doivent


être appliquées par ses tribunaux. Cependant,
Président de séance :
leur application dépend de l’approche adop-
Monsieur Papa Oumar SAKHO
Premier président de la Cour suprême du tée par le législateur ou en son absence par les
Sénéga tribunaux, car il s’agit essentiellement d’une
question de choix entre plusieurs rattachements
Les approches des systèmes de droit
international privé et les conventions possibles qui débouchent sur l’application soit
internationales de la loi interne du for, soit d’une loi interne
Monsieur Jean Gabriel Castel, étrangère.
Professeur émérite, Osgoode Hall Law
Le choix des rattachements par le législateur ou
School, Université York, Toronto
par les tribunaux sera influencé par l’objet du
Avec la mondialisation et le développement du
droit international privé tel qu’ils le conçoivent.
commerce international qui en a résulté, il s’agit
Malheureusement, l’unanimité n’existe pas quant
d’un sujet d’importance capitale pour tous les ju-
ristes qu’ils soient juges, praticiens ou enseignants. à la nature de cet objet qui en réalité est multiple.
Ainsi, on pourrait plutôt parler d’objectifs au plu-
Avant d’analyser et d’apprécier les critiques de
l’approche conflictuelle traditionnelle de résolution riel. A titre d’exemple, je citerai la coordination
des conflits de lois qui a été appliquée de façon ou harmonisation des systèmes juridiques en pré-
constante par la législation et la jurisprudence sence, quelque soit le for saisi de l’affaire afin
dans la plupart des systèmes de droit international d’éviter le forum shopping. Il s’agit de l’objectif le
privé aussi bien en droit civil qu’en common law, plus souvent cité en faveur de l’approche tradi-
je traiterai en premier lieu de l’objet du droit inter-
tionnelle (conflicts justice). D’autres objectifs sont
national privé, particulièrement des conflits de lois
l’uniformité des solutions qui est proche de la
qui sont au cœur de cette matière.
coordination ou harmonisation des systèmes juri-
L’analyse de l’approche conflictuelle tradition-
diques, la protection des espérances justifiées des
nelle et de ses imperfections me permettra de
parties y compris la certitude et la prévisibilité des
me pencher sur plusieurs de ses variantes dont
chacune est censée la corriger voire même la résultats qui sont des objectifs particulièrement im-
supplanter. J’examinerai ensuite très brièvement portants dans le domaine des obligations
les conventions d’unification des règles de droit contractuelles car il ne faut pas décevoir l’attente
international privé afin de déterminer si leurs rè- des parties en cause.
gles sont compatibles avec les approches des
systèmes de droit international privé en vigueur La recherche d’une solution juste est aussi un
dans le monde et si elles tiennent compte des autre objectif majeur qui est souvent cité par
critiques adressées à l’approche conflictuelle ceux qui critiquent l’approche conflictuelle tradi-
traditionnelle . tionnelle. Naturellement, ces objectifs ne sont
Je conclurai par quelques observations personnelles pas mutuellement exclusifs.

Internalisation du droit, internalisation de la justice


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II. L’approche conflictuelle traditionnelle et sa localiser chaque rapport de droit pour lui appli-
critique quer la loi de ce lieu.

A. L’approche conflictuelle traditionnelle Cette approche analytique doit permettre au


tribunal de prendre en considération des élé-
Chaque fois qu’un tribunal a à connaître d’un li-
ments ou facteurs de rattachement très variés
tige comportant un élément d’extranéité suscepti-
pour déterminer le ressort qui convient à une loi
ble de se rattacher à deux ou plusieurs États ou
d’après la nature de la situation juridique
provinces, il doit consulter son propre système de
qu’elle réglemente.
droit international privé et déterminer la loi appli-
cable par référence à celui-ci. Il s’agit de choisir
une unité juridique dont la loi a vocation à s’ap- B. Critiques de l’approche conflictuelle
pliquer (jurisdiction selective approach). traditionnelle
En premier lieu le tribunal devra déterminer la Il en résulte que l’approche conflictuelle tradition-
nature juridique du problème engendré par les nelle se présente sous la forme d’un ensemble
faits matériels de la cause contenant un ou plu- harmonieux constitué de règles très générales et
sieurs éléments d’extranéité. Pour ce faire, il lui très abstraites qui, en principe, devraient permet-
faudra analyser ces faits matériels, c’est à dire tre de donner dans chaque cas d’espèce la so-
les qualifier, afin d’en extraire les aspects juri- lution la mieux adaptée. Pourtant, depuis une
diques et les classer dans des catégories lé- cinquantaine d’années, cette approche conflic-
gales déterminées qui sont connues du for. Par tuelle qui pendant longtemps a été appliquée
exemple, s’agit-il d’un problème de succession quasiment universellement, a fait l’objet de bien
aux meubles du défunt? Si c’est le cas, le tribu- des critiques, particulièrement aux États-Unis où
nal appliquera la règle appropriée de rattache- des approches concurrentes jugées préférables
ment du for qui est l’élément local de fait ( par ont été proposées par la doctrine et entérinées
ex. résidence) ou de droit (par ex. nationalité) par certains tribunaux afin de parvenir dans
qui rattache le problème juridique à la loi d’une chaque cas d’ espèce à une décision conforme
unité juridique distincte qui peut-être sa propre à une justice matérielle ou substantielle (result se-
loi ou celle d’une autre unité juridique. Cette lective approach to achieve material or substan-
marche à suivre permet au tribunal de découvrir tial justice in the individual case ), ce qui n’ est
la loi applicable et d’arriver à une solution pra- pas toujours le cas lorsqu’on utilise l’ approche
tique du problème. conflictuelle traditionnelle.
L’approche traditionnelle a sa source dans l’œu- Les principales critiques de l’approche tradition-
vre de Savigny. Selon ce grand juriste, lorsqu’une nelle se basent en premier lieu sur sa rigidité
relation de droit privé dépasse le cadre de la vie excessive et son dogmatisme illustrés par l’ap-
intime d’un pays, il faut la soumettre aux disposi- plication de principes juridiques à priori, la gé-
tions internes de l’un des pays avec lesquels elle néralisation excessive du contenu des règles de
se trouve en contact. Par exemple, la loi applica- droit international privé et son manque d’orien-
ble aux divers rapports de droit d’une personne tation vers la solution juste. Ceci est du au fait
sera déterminée en recherchant : “pour chaque qu’elle est fondée sur un raisonnement syllogis-
rapport de droit, le domaine du droit auquel ce tique dont les deux prémisses sont les catégo-
rapport appartient de par sa nature (où ce rap- ries de rattachement et la qualification. Ainsi les
port de droit a son siège).”202 Il est nécessaire de tribunaux sont prisonniers de la rigueur du syllo-

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gisme. Lorsque les prémisses ont été posées, la grande partie sur l’analyse du droit interne ne
conclusion est inéluctable. La solution est automa- peut conduire à une véritable uniformisation des
tique. La loi applicable est toujours la même dans systèmes de droit international privé que si les
un domaine donné. Par exemple, la loi du domi- droits internes sont identiques.
cile du défunt s’applique toujours à sa succession
Enfin, certains soutiennent que l’approche tra-
mobilière. Le tribunal ne peut éviter son applica-
ditionnelle est trop complexe, trop difficile à ap-
tion s’il estime que la règle de conflit qu’il doit ap-
pliquer pour les non initiés. Dans les États ou
pliquer n’est pas adaptée au cas concret qu’il
entités juridiques où le droit international privé
doit résoudre et aboutit à une solution qui n’est
est non codifié, l’incertitude et l’imprévisibilité
pas juste dans les circonstances de l’affaire qu’il
prévalent souvent et la solution d’un litige peut
a à juger. C’est aussi le cas du rattachement
résulter d’une règle jurisprudentielle qui n’ est
fondé sur le lieu du délit qui peut ne pas être per-
pas bien assise. Cette critique n’est pas propre
tinent dans le cas du transport bénévole lorsque
à l’approche traditionnelle. Elle peut aussi être
ce lieu est purement fortuit et que la justice exige
l’application d’une autre loi. Cependant, afin adressée à d’autres approches conflictuelles.
d’éviter des solutions absurdes ou d’appliquer Cependant, il faut bien reconnaître qu’en gé-
des règles dépassées, il est possible d’avoir re- néral l’approche traditionnelle permet la coordi-
cours à des échappatoires telles que la requalifi- nation et l’harmonisation des systèmes
cation de l’objet du litige, le renvoi, et l’ordre juridiques en présence (conflicts justice) et favo-
public international. Ainsi, au Québec, l’article rise la certitude et la prévisibilité des résultats
3082 du Code civil permet d’éviter une décision puisque, pour un problème donné on arrive tou-
injuste en appliquant le principe de proximité jours au même résultat.
prôné par la proper law.203
L’approche traditionnelle peut aussi engendrer C. Variantes de l’approche conflictuelle
des inconvénients au plan de l’unification du droit traditionnelle : l’impressionnisme juridique.
international privé car les catégories de rattache- La recherche de la proper law ou principe
ment sont déterminées en fonction des catégories de proximité
du droit interne. Il en va de même pour les qua-
lifications qui se font selon la loi du for. Si l’est du Comme nous venons de le voir dans l’approche
droit interne qui peuvent varier d’un système juri- conflictuelle traditionnelle, il n’est nullement
dique à un autre, l’unité des solutions ne peut exis- question de se livrer à une analyse du contenu
ter que si les catégories et leur contenu sont des lois en présence ou des intérêts gouverne-
identiques. Par exemple, le consentement des pa- mentaux des systèmes juridiques où ces lois sont
rents au mariage de leurs enfants mineurs peut en vigueur. Il en résulte que le tribunal peut être
être qualifié comme se rapportant à la forme amené à appliquer une loi n’ayant pas grand
dans un système juridique et à la capacité dans titre à régir la cause qui lui est soumise. C’est
un autre système juridique. Dans les deux sys- pourquoi certains juristes ont proposé d’avoir
tèmes la forme est régie par la règle locus regit recours à une analyse fonctionnelle pour arriver
actum et la capacité par la loi du domicile. Ce- à la meilleure solution dans chaque cas d’es-
pendant, l’uniformité des solutions ne peut être pèce en utilisant des directives fondées soit sur
obtenue vu la différence des qualifications. Par la finalité qui doit être poursuivie par le tribunal,
conséquent, l’approche traditionnelle fondée en soit sur des techniques de personnalisation.

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1. Recherche d’une solution juste le législateur et les tribunaux désirent atteindre,


car les règles de droit international privé ne doi-
Le professeur Cavers204 rejette l’approche tradi-
vent pas être déduites de principes généraux
tionnelle, car il estime que pour rendre justice
posés à l’ avance. Le Restatement Second tient
aux parties dans chaque cas d’espèce, le tri-
compte d’ un nombre de facteurs pour arriver à
bunal doit examiner le contenu matériel ou subs-
une approche flexible qui veut que les droits et
tantiel des lois en conflit. Il doit choisir une loi
obligations relatifs à une question particulière
particulière et non une unité juridique particu-
soient déterminés par les dispositions maté-
lière dont le droit est généralement applicable.
rielles de la loi de l’État qui, concernant cette
Il ne doit y avoir aucun compartiment étanche
question, a le rapport le plus significatif avec
entre les règles déterminant la loi applicable et
les faits de la cause et les parties. L’énumération
les règles matérielles ou substantielles de cette
des facteurs et des politiques devant guider le
loi. Le choix d’ une loi n’est définitif que si la
choix de la loi applicable n’est pas exhaustive.
solution qu’elle offre satisfait aux exigences de
L’Article 6 du Restatement Second résume cette
la justice et aux objectifs sociaux en cause . En
approche :
d’autres termes, les règles de conflit ne peuvent
pas être impersonnelles; elles doivent corres- 1) Un tribunal, sous réserve des restrictions
pondre aux faits particuliers de chaque cas constitutionnelles, doit suivre la règle
d’espèce. Il conclut qu’il est impossible de for- de conflit de son propre État.
muler des règles définitives de conflit et qu’il faut 2) Lorsqu’il n’existe pas de règle pour
simplement se servir de principes de préfé- le guider, les facteurs se rapportant au choix de
rence. A vrai dire, ces principes de préférence la loi applicable comprennent :
sont des pseudo-règles de conflit de lois, ce qui
a) Les besoins des systèmes interétatiques
semble indiquer que le professeur Cavers,
et internationaux.
après avoir rejeté un système de règles de
conflit déjà formulées, en reconnaît ensuite la b) Les politiques législatives du for.
nécessité, tout au moins pour certaines règles . c) Les politiques législatives pertinentes des au-
Sans revenir à l’approche traditionnelle, il tente tres États intéressés ainsi que les intérêts relatifs
de démontrer que son approche n’aboutit pas de ces États quant à la solution du problème
uniquement à des décisions ad hoc. particulier soumis au tribunal.
d) La protection des espérances justifiées.
2. Groupement des points de contact. e) Les politiques législatives fondamentales se
La proper law - principe de proximité. rapportant à ce domaine du droit.
Recherche du rapport le plus significatif
f) La certitude, la prévisibilité et l’uniformité des
Le Restatement of the Law, Second 205 a solutions.
adopté une approche qui est plus flexible que
celle préconisée par le premier Restatement206 g) La facilité dans la détermination et l’applica-
tion de la loi pertinente.
qui était empreint de dogmatisme Ainsi, le légis-
lateur et les tribunaux lorsqu’ils doivent formuler Cette manière de procéder permet toute liberté
ou interpréter les règles de conflit de lois, doi- quant à la solution à apporter à des problèmes
vent être guidées par des considérations de po- spécifiques. L’approche traditionnelle n’est pas
litique législative. Tout dépend des objectifs que abandonnée, elle est simplement modifiée pour

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tenir compte de certains objectifs. Les pro- problème de conflit de lois. En tant qu’ap-
blèmes de conflit de lois sont résolus d’une ma- proche générale, elle va à l’encontre de plu-
nière empirique sans dogmatisme et sans nier sieurs objectifs du droit international privé. Il faut
l’existence des règles de conflit. reconnaître que le mérite de la proper law est
de permettre au tribunal de donner des solu-
La proper law qui à son origine dans les tra-
tions mieux adaptées à chaque cas d’espèce.
vaux du professeur Morris207 pour résoudre les
Cependant, le tribunal peut être enclin à appli-
conflits de lois en matière contractuelle et extra-
quer la lex fori qu’il connait mieux ou encore la
contractuelle, fait aussi partie dans une certaine
loi qui est la plus favorable à l’une des parties
mesure de l’ approche adoptée par le Restate-
surtout si celle-ci est la plus faible.
ment Second. Pour arriver à une solution juste,
il est nécessaire de grouper les points de La difficulté est que pour arriver à une solution
contact, c’est à dire les facteurs de rattache- juste dans chaque décision, il y a souvent confu-
ment possibles, par exemple, en matière de dé- sion entre les problèmes de conflits de lois et les
lits, le lieu de l’ accident, le lieu du dommage, problèmes de fond. La règle de conflit se doit de
la résidence de la victime, etc., ce qui permet rester neutre autant que possible. La justice, elle,
au tribunal de désigner la loi de l’État vers le- dépend non de cette règle mais du contenu de la
quel la convergence est la plus forte et dont, loi désignée. En matière contentieuse, le danger
par conséquent, la loi doit s’ appliquer. Il n’est causé par la proper law est de retirer toute sécu-
pas question de compter ou d’additionner ces rité aux parties en cause. En matière non conten-
points de contact mais d’évaluer leur impor- tieuse, le danger est plus grave encore car, pour
tance dans le contexte considéré. Cette tech- transiger, les parties doivent pouvoir prévoir les
nique de localisation objective dans certains solutions possibles, ce qui n’est pas toujours facile
domaines du droit international privé fait partie lorsque dans un cas particulier difficile (border
de l’approche traditionnelle. Elle ne semble pas line cases), plusieurs règles de solution des conflits
avoir de portée générale quoique elle pourrait de lois peuvent s’appliquer. En conclusion, il sem-
éventuellement éclipser l’approche traditionnelle blerait que le recours à la proper law ne peut
et remplacer toutes les règles de conflits de lois qu’encourager les litiges.
par une seule règle, à savoir que le tribunal doit
appliquer à chaque cas d’espèce la loi qui lui
est le plus intimement liée. 3. Rattachements multiples : alternatifs et
cumulatifs
Il nous semble que la proper law (ou principe
de proximité qui permet d’ écarter la loi norma- Pour assouplir l’approche conflictuelle tradition-
lement désignée par la règle de conflit nelle qui favorise un rattachement unique dési-
lorsqu’elle n’a qu’un lien éloigné avec la situa- gnant objectivement la loi de l’État qui doit
tion en cause - au Québec art. 3082 C.Civ. : résoudre le problème et répondre à ses cri-
clause échappatoire) ne devrait être qu’ un pro- tiques, il nous semble que la solution est
cédé subsidiaire ou complémentaire afin de d’adopter dans certains domaines du droit inter-
suppléer à la carence de l’approche tradition- national privé des règles de conflit à rattache-
nelle lorsqu’elle peut aboutir à une solution qui ments multiples, soit alternatifs, soit cumulatifs.
choque la conscience, car elle laisse trop de li- C’est ce qui s’est passé dans plusieurs pays,
berté au tribunal et d’ incertitudes pour permet- notamment au Québec208 et en Suisse209. La
tre de découvrir la solution de n’importe quel pluralité des facteurs de rattachement permet

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d’atteindre une solution plus juste qui répond à men. Une interprétation plus modérée et
l’attente des parties sans violer l’approche tradi- mesurée de la politique ou de l’intérêt de
tionnelle. Cependant, le recours au principe de l’un ou l’autre État peut éviter le conflit.
proximité ne devrait pas jouer lorsque la règle d ) Si, après réexamen, le tribunal
de conflit prévoit un nombre assez élevé de rat- constate qu’un conflit entre les intérêts
tachements dont l’un d’entre eux a les liens les légitimes des deux États est inévitable,
plus étroits avec la situation. il doit appliquer la loi du for.
e ) Si le for est désintéressé à régir le li-
tige, mais qu’un conflit inévitable existe
III. Les intérêts gouvernementaux. Notion de
entre les lois de deux autres États qui pour-
vrai ou faux conflit
raient s’appliquer, et si le tribunal ne peut
L’approche traditionnelle a aussi été rejetée par en toute justice refuser de juger, il doit ap-
le professeur Currie210 qui désire faire table pliquer la loi du for, jusqu’à ce que
rase des règles de droit international privé. Il quelqu’un trouve une meilleure solution !
propose une nouvelle approche basée sur une
L’intérêt gouvernemental inhérent à chaque règle
analyse des politiques législatives et des intérêts
matérielle ou substantielle de droit détermine le
gouvernementaux des États dont les lois pour-
champ d’application de cette loi. Le professeur
raient s’appliquer. Une règle de droit matériel
Currie opère sur le plan du droit matériel ou subs-
ou substantiel exprime la politique d’un État
tantiel et non sur celui des règles de conflits de
dans un domaine particulier et chaque État a,
lois. Chaque règle de droit matériel ou substantiel
en raison de ses liens avec la question en litige,
est conditionnée dans l’espace, c’est à dire
un intérêt légitime à voir sa loi matérielle appli-
qu’elle délimite elle-même son champ d’applica-
quée. Il pose la règle suivante :
tion. C’est pourquoi le tribunal appelé à tenir
compte des intérêts gouvernementaux doit exa-
a ) Lorsqu’un tribunal est appelé à appli-
miner le contenu et les politiques fondamentales
quer la loi d’un État étranger différente de
sous-jacentes des lois des États virtuellement inté-
la loi du for, il doit rechercher les poli-
ressés au litige. Cette approche évite au tribunal
tiques exprimées par les lois respectives
l’application d’une loi d’un État qui n’a aucun in-
et établir les circonstances qui permet-
térêt au litige. La question qui se pose c’est de
traient raisonnablement à chacun des États
savoir si un État a un intérêt réel à ce que sa loi
concernés de faire valoir un intérêt à
s’applique dans un rapport de droit privé inter-
l’application de ces politiques. Ce faisant,
national. Il me semble que la notion d’intérêt gou-
le tribunal doit employer le procédé ordi-
vernemental est trop politique dans le domaine
naire de construction et d’interprétation
des relations privées.
des lois.
b ) Si le tribunal constate qu’un seul État a La plupart des facteurs de rattachement qui font
intérêt à ce que sa politique législative soit partie des règles traditionnelles des conflits de
appliquée dans les circonstances de la lois doivent permettre de déterminer quel État a
cause et que l’autre État n’en a pas, il doit intérêt à ce que sa loi et sa politique législative
appliquer la loi du seul État intéressé. soient appliquées. Une règle de conflit a pour
c ) Si le tribunal constate qu’il existe un but d’indiquer au tribunal la voie à suivre.
conflit évident entre les intérêts des deux Lorsque le même facteur est utilisé pour définir
États, il doit procéder à un nouvel exa- un intérêt gouvernemental, le tribunal ne s’oc-

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cupe pas de ce qu’il doit faire mais cherche à de lois. Par exemple, il existe un faux conflit ou
promouvoir l’intérêt d’un État particulier. Un in- un faux problème lorsque les dispositions maté-
térêt gouvernemental fait naître un conflit, il ne rielles ou substantielles des lois pertinentes des
le résout pas. Le tribunal doit en premier lieu, re- États qui ont un titre à régir un point particulier de
chercher les États qui ont un intérêt gouverne- droit privé à caractère international sont les
mental à faire valoir. Il s’agit d’un processus mêmes ou sont compatibles, ou sont différentes
quasi automatique de construction et d’interpré- mais aboutissent toutes à un résultat identique, ou
tation qui n’a rien à voir avec les conflits de encore sont différentes mais un seul État a intérêt
lois. A l’étape suivante, le tribunal doit appli- à appliquer sa propre loi. Il en est de même
quer la loi de l’État étranger qui s’intéresse au lorsqu’aucun des États n’a d’intérêt à appliquer
rapport litigieux. Si plusieurs États, y compris sa propre loi. Par contre, la difficulté se présente
celui du for, sont intéressés, c’est la loi du for lorsqu’il existe un vrai conflit, c’est à dire lorsque
qui prévaut même si elle n’est pas celle de l’État les lois en présence sont différentes ou, si sem-
dont l’intérêt est prédominant, parce que le for blables, n’aboutissent pas à un résultat identique
n’a pas à peser les intérêts des États impliqués. et chaque État a intérêt à appliquer sa propre loi.
En d’autres termes, l’intérêt du for prévaut en L’approche du professeur Currie et sa notion de
dépit de toutes autres considérations. Cette ap- faux conflit ne présentent pas un grand intérêt
proche encourage le forum shopping et em- pour les États qui ont codifiés les règles de droit
pêche l’uniformité des résultats. Dans les causes international privé. En l’absence de règles codi-
où deux lois étrangères sont en conflit alors que fiées, les tribunaux pourraient suivre son ap-
la loi du for est désintéressée à régir le litige, le proche pour éviter les dispositions matérielles ou
professeur Currie, n’ayant pas pu trouver une substantielles d’une loi d’un État qui n’a pas vrai-
solution satisfaisante à ses yeux, se déclare en ment d’intérêt gouvernemental à protéger. Cepen-
faveur de l’application de la loi du for. Par dant, il donne trop d’importance aux intérêts
contre, le professeur Baxter211 est d’avis que gouvernementaux qui sont souvent difficiles à dé-
couvrir. Comment le tribunal saisi peut-il détermi-
dans ce cas, le tribunal devra appliquer la loi
ner le véritable intérêt gouvernemental étranger
de l’État dont les intérêts seraient les plus atteints
d’une loi adoptée il y a plus d’un siècle et déci-
si sa loi n’était pas appliquée.
der quel est l’intérêt le plus important lorsque deux
On peut douter que le processus habituel de États sont poussés par des considérations diffé-
construction et d’interprétation des lois permette rentes dans leurs politiques législatives ? La notion
au tribunal de découvrir une politique législative d’intérêt gouvernemental est trop polyvalente pour
pertinente pour chaque loi soumise à son exa- guider les tribunaux. Un intérêt gouvernemental
men. Il y a aussi danger que le for exagère son doit être tempéré par les valeurs sociales et par
propre intérêt et minimise l’importance des fac- les intérêts légitimes des plaideurs.
teurs qui ne sont pas reflétés dans ou par les
politiques internes des lois qui se trouvent en
conflit. Le professeur Currie donne priorité aux IV. Règles matérielles ou substantielles
intérêts gouvernementaux au détriment de la jus- internationales uniformes principalement par
voie de conventions internationales
tice qui est due aux plaideurs. Cependant, il a
eu le mérite d’avoir dégagé la notion de faux Une autre approche est de règlementer les re-
conflit ou faux problème qui fait partie inté- lations internationales par l’élaboration de rè-
grante de sa méthode de solution des conflits gles matérielles ou substantielles uniformes qui

Internalisation du droit, internalisation de la justice


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régissent le fond du droit. Ces règles sont sup- V. Les conventions internationales de droit
posées concourir à l’unification du droit et a évi- international privé
ter tout recours au droit international privé. Il
Depuis plus d’un siècle, on assiste à une aug-
existe des règles matérielles ou substantielles mentation énorme du nombre des conventions
d’origine internationale qui s’appliquent seule- internationales destinées à uniformiser les règles
ment dans les relations internationales et qui de droit international privé qui sont surtout l’œu-
laissent subsister dans les relations internes le vre de la Conférence de la Haye de droit inter-
particularisme des législations nationales, par national privé et de l’Union européenne. Nous
exemple la Convention de Vienne de 1980 sur nous contenterons de citer ici à titre d’exemple,
les contrats de vente internationale de marchan- la Convention de Varsovie de 1929215 dans le
dises.212 Par contre, certaines règles matérielles domaine du droit aérien, la Convention de
ou substantielles sont aussi applicables à la fois New York de 1958 pour la reconnaissance et
dans les relations internationales et dans les re- l’exécution des sentences arbitrales étran-
lations internes, par exemple les Conventions gères,216 la Convention de La Haye de 1980
de Genève de 1930213 et 1931214 sur les ef- sur les aspects civils de l’enlèvement internatio-
fets de commerce et le chèque. Dans ce cas, il nal d’enfants, la Convention de La Haye de
existe une unification totale puisque le texte de 1985 relative à la loi applicable au trust et à
la convention est incorporé dans le droit de sa reconnaissance, la Convention de La Haye
chacun des États signataires et régit indistincte- de 1971 sur la loi applicable en matière d’ ac-
ment les opérations internes et les opérations in- cidents d’automobile, la Convention de La
ternationales. Ces conventions réduisent le Haye de 1973 sur la loi applicable à la res-
champ d’application de l’approche conflic- ponsabilité du fait des produits, la Convention
tuelle traditionnelle mais ne l’éliminent pas car de La Haye de 1978 sur la loi applicable aux
il reste à déterminer le domaine de la règle ma- régimes matrimoniaux,217 et la Convention de
térielle ou substantielle et son interprétation. Rome de 1980 sur la loi applicable aux obli-
gations contractuelles.218
Il existe aussi des règles matérielles ou substan-
tielles nationales d’origine soit législative, soit A l’échelon mondial on est encore loin d’une
jurisprudentielle, qui règlent directement la unification complète des règles de droit interna-
forme et le fond des situations conflictuelles sans tional privé par voie conventionnelle. En l’ab-
souci d’uniformité. Ces règles sont plutôt rares sence d’une Cour internationale suprême qui,
et ne s’appliquent que par l’intermédiaire de la en appel, donne une interprétation uniforme
des dispositions de ces conventions, une vérita-
règle de conflit.
ble unification sera toujours illusoire.
En général, les règles matérielles ou substantielles
de droit international ne se sont développées que
dans les matières concernant le commerce inter- VI. La reconnaissance. Une approche limitée.
national. Elles contribuent à l’essor de la lex mer- L’approche de la reconnaissance des actes
catoria mais ne mettent pas en question juridiques étrangers.
l’approche traditionnelle. Cet essor est souhaité Cette approche a pour caractéristique de se
par ceux qui s’opposent à l’emprise du droit éta- passer dune règle de conflit. Il s’agit de recon-
tique et qui veulent lui substituer un droit matériel naître et de donner effet à un acte juridique
ou substantiel du commerce international. étranger qui a été constaté par l’autorité pu-

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blique étrangère du lieu où il a été passé, ce coordination et le respect des systèmes juri-
qui le rend exécutoire au lieu d’origine même diques en présence, servent à la fois l’intérêt
s’il n’a pas donné lieu à une décision de justice des parties et celui de l’État et de la société in-
dans ce lieu. Ainsi, la validité et les effets de ternationale car ils corrigent les insuffisances du
cet acte juridique ne sont pas soumis à la règle raisonnement inductif et d’une localisation trop
de conflit applicable aux décisions étrangères objective des relations internationales de droit
du lieu où ils sont invoqués. Cette approche à privé qui peuvent en résulter. Enfin, les règles
dimension unilatérale, basée sur les droits ac- de droit international privé doivent être simples
quis, reconnait l’efficacité d’une situation cris- et faciles à appliquer afin d’éviter la méfiance
tallisée par un organe non juridictionnel à des justiciables et de promouvoir la justice.
laquelle la loi matérielle ou substantielle appli- C’est pourquoi, dans un bon nombre de pays,
cable attache des effets d’opposabilité.219 La le législateur a eu recours au système de choix
règle de conflit du for cède devant les droits ac- multiple des facteurs de rattachement qui s’ ap-
quis à l’étranger. C’est surtout dans le domaine pliquent à telle ou telle catégorie juridique.
de la reconnaissance de l’état des personnes
Cependant, si l’on doit rejeter le recours à des
que cette approche est utilisée. Par exemple, la
principes généraux pour rechercher dans
validité d’un mariage entre homosexuels sera
chaque cas d’espèce la loi applicable selon
reconnue si ce mariage est conforme aux condi-
l’approche conflictuelle traditionnelle, même
tions de fond et de forme du lieu de célébra-
modifiée, comme c’ est toujours le cas dans la
tion. La reconnaissance porte sur une situation
majorité des pays, il est essentiel de limiter la
configurée par des règles matérielles ou subs-
capacité des tribunaux à juger uniquement
tantielles étrangères qui ne sont pas désignées
selon un sentiment d’ équité. Il ne faut pas se
par la règle de conflit du for. Il s’agit de conti-
lancer à bride abattue dans un impressionnisme
nuité transfrontière de situations individuelles ac-
juridique sous le couvert d’un réalisme juridique
quises selon l’ordre juridique étranger à la
destiné à arriver à une solution juste dans les
source qui est prioritaire. Cette approche n’a
circonstances du litige. La théorie des conflits
pas vocation universelle.
de lois ne doit pas devenir un procédé arbi-
traire entre les mains des tribunaux.
VII. Conclusion Les conventions internationales de droit interna-
Ce rapide examen des approches possibles tional privé ne sont qu’une solution intermé-
pour solutionner les conflits de lois générale- diaire. Le seul moyen efficace de rendre
ment axées sur les localisations fondamentales compte de la spécificité des rapports internatio-
fait ressortir l’éventail restreint des solutions qui naux est d’adopter un droit matériel ou substan-
peuvent être envisagées par le législateur et les tiel appelé à les régir. On en est encore loin!
tribunaux. La considération des objectifs à at- Aujourd’hui, le droit international privé continue
teindre, particulièrement la protection des espé- sa vocation à appréhender les rapports interna-
rances justifiées et raisonnables des parties en tionaux de droit privé quelque soit l’approche
cause, la prévisibilité des résultats du litige, la adoptée. Le pluralisme des approches dont
justice dans chaque décision, le souci de l’uni- l’approche conflictuelle traditionnelle demeure
formité des résultats lorsque plusieurs tribunaux la toile de fond, renforce l’intérêt du droit inter-
peuvent être saisis d’un même litige de droit national privé et nécessite une utilisation de plus
privé à caractère international, l’harmonie, la en plus importante du droit comparé afin de sur-

Internalisation du droit, internalisation de la justice


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monter les divergences d’interprétation même Projections du juge national a l’extérieur de


dans le cas de conventions internationales qui sa juridiction saisine effet de jugements
règlent un aspect du droit international privé. dans des situations transnationales le refus
d’agir du juge les dessaisissements
Le subjectivisme judiciaire qui aboutit à la per-
volontaires ou la règle de forum non
sonnalisation des solutions pour atteindre un ré-
conveniens l’exemple de l’Ile Maurice
sultat sélectif peut s’avérer dangereux dans le
Monsieur Yeung Kam John YEUNG SIK
domaine du commerce international où la pré-
YUEN, Juge en Chef de la Cour Suprême
visibilité des résultats est très importante.
de l’Ile Maurice
Comme je l’ai déjà indiqué, la proper law en-
courage les litiges, c’ est pourquoi elle ne de- L’auteur ne peut présenter son article sans faire une
vrait pas devenir une règle générale. Son rôle introduction historique de sa juridiction qui en est
doit être limité afin de corriger les excès de l’ap- une de véritable carrefour de droit comparé.
proche conflictuelle traditionnelle.220
L’histoire juridique de l’île Maurice découle de son
Le recours au groupement des points de contact histoire politique avec l’occupation par les puis-
et aux intérêts gouvernementaux, la recherche du sances françaises et anglaises avant sa décoloni-
centre de gravité, le principe de proximité, qui sation en 1968. Son système de droit puise donc
sont les caractéristiques de l’impressionnisme juri- sa source dans le droit français comme dans le
dique dont le but est de permettre d’atteindre une Common Law. L’île Maurice, jadis Isle de France,
solution satisfaisante dans chaque litige pris indi- bascule dans l’Empire Britannique en 1810 après
viduellement abandonne totalement les conflits de un peu plus de 100 ans d’occupation française.
lois à l’arbitraire du tribunal et ne devraient être uti- L’acte de capitulation de l’île aux Anglais suivant
lisés que rarement. Il me semble donc que le légis- le Traité de Paris garantissait pourtant le maintien
lateur et les tribunaux devraient continuer à avoir de trois privilèges à la population qui était en
recours à l’approche traditionnelle pour résoudre place : les us et coutumes, les lois existantes
les conflits de lois en utilisant des rattachements al- (donc françaises), et la religion (le catholicisme).
ternatifs et une clause échappatoire. Cependant,
Le droit mauricien est donc fondé sur le droit fran-
ces techniques ne devraient jouer qu’un rôle res-
çais, avec ses codes qui étaient en place en
treint pour corriger une solution injuste. En fin de
1810, mais aussi sur le Common Law britan-
compte, il s’agit d’arriver à un compromis entre le
nique qui a été introduit dans des domaines
sélectivisme et le substantivisme en utilisant une ap-
assez spécifiques comme le droit administratif.
proche traditionnelle améliorée par des rattache-
L’influence du Common Law est expliquée du fait
ments multiples et n’avoir recours au principe de
que, malgré les garanties du Traité de Paris, la
proximité que pour corriger les excès de cette ap-
présence, pendant plus de 150 ans, des Juges
proche. C’est, comme nous venons de le voir, le
Anglais ait pu faire pencher la balance. Il faut
cas du Québec, ce qui aboutit à une coopération
ajouter à cela la décision du nouveau pouvoir
accrue avec les autres États et répond aussi aux
colonial de réserver l’anglais comme unique
critiques adressées à l’approche traditionnelle
langue du prétoire à partir du 16 juillet 1847.221
sans avoir à bouleverser l’application du droit in-
En somme, si une démarcation approximative
ternational privé et menacer sa survie car l’unifica-
était exigée, on conclurait que le fondement du
tion internationale du droit substantiel n’est pas
droit privé de l’Ile Maurice se retrouve dans le
encore pour demain.
droit français et celui du droit public dans la com-
mon law anglaise.

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L’indépendance en 1968 nous apporta une une petite part de marché sur les 5000 mil-
Constitution écrite qui proclama l’île Maurice liards de dollars de capitaux qui franchissent
comme un état souverain et démocratique où les les frontières des pays les plus nantis à la re-
droits civils et politiques existent et sont respectés. cherche de la rentabilité la plus élevée par rap-
port au retour sur l’investissement.223
L’histoire juridique de l’île Maurice qui est donc
un amalgame des lois, peut, à ce titre, être qua- Le sujet de cet article peut être traité en deux
lifiée d’internationaliste. Elle peut être parfois parties distinctes - la première, s’agissant des
confuse et incertaine car les approches des dif- situations où le Juge National accepte de sta-
férents systèmes de droits formant partie du sys- tuer sur le fond des situations transnationales
tème mauricien sont parfois intrinsèquement mais impliquant aussi sa propre juridiction et,
opposées poussant à des résultats tout à fait la seconde, où le Juge refuse d’agir et se des-
contraires.222 saisit volontairement d’un litige placé devant sa
juridiction dans une situation donnée.
Mais le souci du Juge Mauricien, exposé à tout
un foisonnement de droits, reste celui de rendre
justice. Il est simplement exposé à plusieurs cou-
I. Projection du juge national a l’extérieur de sa
rants de droits et à un large éventail de jurispru-
juridiction - saisine et effet de jugements dans
dences transnationales d’où il arrive à puiser la
des situations transnationales
quintessence du droit mauricien. Tout comme
Monsieur Jourdain qui ne sût qu’il parlait en
prose, le Juge Mauricien est celui qui applique A. Principe de territorialité et nationalité
le droit comparé à toute heure sans s’en réaliser.
L’Ile Maurice est multiraciale, multiculturelle,
Il faut mentionner que dans la sphère du droit multi-religieuse, multilingue. Par sa Constitution,
commercial il existe une coexistence des socié- elle est un état laïc consacrant la règle et la pri-
tés commerciales du type Code de Commerce mauté du droit. Donc, la compétence de ses
Français et des “Companies” et “Partnerships” cours de justice est circonscrite par le concept
du type britannique. Le droit mauricien est donc de «nation-state» impliquant territorialité et na-
au départ, un amalgame des droits français et tionalité comme critères de base pour toute sai-
anglais, quoique, pour les réformes des lois ap- sine de juridiction.
portées plus récemment, le législateur mauricien
ait puisé dans des principes venus d’ailleurs.
Saisine
Ainsi, le principe d’abus de droit qui existe
dans l’article 17 du Code Civil du Québec a C’est ainsi que l’article 1 du Code Civil Mau-
été adopté à l’île Maurice dans son article 16. ricien prévoit que « Les lois sont exécutoires
Les nouvelles lois comme le “Companies Act dans tout le territoire mauricien.”
2001” et le “Insolvency Act 2009” sont d’ins-
Par contre, l’article 2 est moins formelle dans la
piration néo-zélandaise. Ces lois ont été consi-
mesure où il laisse sous entendre au droit privé
dérées plus modernes et aptes à servir les
une certaine liberté de circonscrire l’étendu de
intérêts de l’île Maurice dans son positionne-
sa compétence:
ment comme jeune centre financier qui arrive à
trouver un créneau de développement fondé sur “Les lois de police et de sûreté obligent tous
des avantages de coût comparatif de la main- ceux qui habitent le territoire.”
d’œuvre et d’une fiscalité légère pour gagner

Internalisation du droit, internalisation de la justice


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Projections juridictionnelles Le texte français contient effectivement une vir-


gule après le mot « juger », ce qui n’est pas le
Ainsi donc, si en principe tout ce qui est trans-
cas dans le texte mauricien. Aucune décision
national ne tomberait pas sous la juridiction du
d’une juridiction mauricienne sur l’article 4 du
Juge national, en réalité il lui est permis selon
Code Civil n’est rapportée au titre qu’un juge
l’espèce de se projeter hors de sa compétence
conventionnelle. Le Code Civil Mauricien en aurait refusé de juger. La question reste posée
fait le lui permet dans des situations assez spé- si cette constatation ne repose sur un nombre
cifiques mais qu’il peut interpréter assez large- de facteurs tels que la compétence des juges
ment: le cas des étrangers ayant des liens et magistrats mauriciens qui ont tous une forma-
mauriciens ou celui des décisions ayant des ef- tion légale, la coterie découlant de la proximité
fets extraterritoriaux. Par exemple, Article 3 : « des gens de robe, ou alors le système hybride
Les immeubles, même ceux possédés par des qui prévaut dans la loi mauricienne qui ap-
étrangers, sont régis par la loi mauricienne. Les plique en parfaite symbiose le Code Civil et le
lois concernant l’état et la capacité des per- Common Law.
sonnes régissent les mauriciens même résidant En somme, donc, la règle de la compétence
en pays étranger ». est de rendre la justice et de ne pas la refuser.
Quant même, il est pertinent que le Juge prenne
Article 4 : « Le juge qui refusera de juger en ligne de compte l’Article 5 et 6 du Code
sous prétexte du silence, de l’obscurité ou Civil d’après quoi :
de l’insuffisance de la loi, pourra être
poursuivi comme coupable de déni de jus- “Article 5 : Il est défendu aux juges de
tice. » pronocer par voie de disposition générale
Article 13 : « L’étranger jouira à Maurice et réglementaire sur les causes qui leur
des mêmes droits civils que ceux qui sont sont soumises ».
ou seront accordés aux Mauriciens par les « Article 6 : On ne peut déroger par des
traités de la nation à laquelle cet étranger
conventions particulières aux lois qui inté-
appartiendra. »
ressent l’ordre public et les bonnes
L’objectif d’une saisine est donc non
mœurs ».
seulement de donner accès à la justice
mais aussi de rendre la Justice. Le Juge
mauricien se sert du Code Civil aussi bien C. La Common Law : Accès à la justice
que de la common law pour le faire.
Le Code Civil n’est pas le seul texte dans notre droit
qui dote le Juge mauricien de la faculté de rendre
B. Le Code civil : Accès à la justice justice là où il le faut dans un contexte transnational.
Le droit mauricien puise son droit où il le trouve que
Il est intéressant de noter que l’article 4 du
ce soit dans la doctrine ou la jurisprudence fran-
Code Civil Mauricien est le même que celui du
çaise, la common law ou les décisions des pays du
Code civil français à une virgule prête. Il dis-
Commonwealth, y compris le Canada.
pose que: « Le Juge qui refusera de juger sous
prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuf- On peut signaler ici l’existence au niveau pro-
fisance de la loi, pourra être poursuivi, comme cédural d’un choix qui est ouvert au Juge Mau-
coupable de déni de justice. » ricien et qui provient du Common Law, entre le

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prononcé d’un « non-suit » et d’un « dismissal ». tice. Bien des procès débordent le cadre pure-
Cette liberté accordée au Juge lui permet de sub- ment national ou « paroissial » et le Juge Natio-
juguer le principe posé par l’article 4 du Code nal se trouve confronté de plus en plus à des
Civil dans une large mesure. Lorsqu’une demande situations qui ont des portées régionales sinon
est fondée dans son principe, mais que des élé- internationales qu’il doit gérer. Je ne cite ici que
ments de preuve manqueraient au procès, le juge quelques textes de lois récents :
peut, au lieu de rejeter (dismiss) la demande, choi-
sir de prononcer un «non-suit », un genre de non-
a) Civil Aviation (High Jacking and Other
lieu en matière civile. L’avantage du
Offences),
«non-suit »permet au demandeur d’agencer une
b) Convention on the Civil Aspects
nouvelle demande contrairement à un «dismissal»
of International Child Abduction,
qui met fin à la demande. En effet, le principe de
c) International Arbitration Act,
«res judicata » prohibe à la partie dont la de-
d) Extradition Act,
mande a été rejetée (dismissal) d’initier une nou-
e) Mutual Legal Assistance in Criminal
velle procédure fondée sur les mêmes faits.
and Related Matters Act.
Il n’est donc pas permis, en principe, d’interjeter
un appel suivant un «non-suit ». Par contre, il est En matière procédurale, on citerait les lois
loisible à un plaideur dont la demande s’est sol- suivantes :
dée par un «non-suit » de demander que le a) Convention Abolishing the Require-
«non-suit » soit converti en «dismissal » afin de lui ments of Legalisation for Foreign Public
permettre de contester la décision devant la Cour Documents Act,
d’Appel. Cette coexistence d’une procédure de b) Deposit of Powers of Attorney Act,
«non-suit » découlant du Common Law dans notre c) Foreign Judgment Reciprocal Enforce-
système de droit substantiel français peut ainsi ser- ment Act ,
vir à tempérer la rigueur du droit français. En vou- d) Investment Disputes (Enforcement of
lant éviter un déni de justice causé par un juge Awards),
qui refuserait de statuer, l’article 4 du Code Civil e) Reciprocal Enforcement of Judgments Act.
pourrait effectivement être tributaire lui-même d’in-
justice. En pratique, le Juge prononcera un «non-
suit » au lieu d’un « dismissal » dans des E. Juridiction par interprétation du juge
circonstances où le principe d’équité le requiert. Pour ce qui est de l’interprétation des ces lois,
Ainsi un demandeur qui se trouve soudainement on peut dire sans le risque de contradiction que
lâché par son avocat par son absence au tribu- les cours de justice mauriciennes n’hésitent pas
nal le jour du procès, une affaire qui est mal dili- à faire siennes les décisions d’autres juridictions
gentée par des conseils inexpérimentés démocratiques, surtout les décisions de la Cour
pourraient bénéficier d’un prononcé de « non- Européenne de Justice et celles de la Cour Eu-
suit » au lieu d’un « dismissal » qui lui serait fatal. ropéenne des Droits de L’Homme. Sur les autres
continents, on peut mentionner des instances
comme la Cour Interaméricaine des Droits de
D. L’internationalisation de la Justice
L’Homme qui a un rayonnement sur les états
Une des séquelles de la globalisation est le membres de l’Organisation des États Améri-
phénomène de l’internationalisation de la jus- cains (OEA), la Commission Africaine des

Internalisation du droit, internalisation de la justice


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Droits de l’Homme et des Peuples et la Cour luer ici la décision du législateur Mauricien vu
Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples que le Pacte International, quoique souscrit par
(2004), le Tribunal de la SADC (Communauté Maurice, n’a pas force de loi sur son territoire,
de Développement de l’Afrique Australe), le Tri- Maurice suivant le régime du dualisme. Il est
bunal de la COMESA (Marché Commun vrai que les principaux articles du Pacte se
d’Afrique Orientale et Australe). Au niveau des trouve aussi dans la Constitution de l’île Mau-
Nations Unies, les décisions des divers comités rice de 1968 et qu’à ce titre, tous ces droits hu-
mis en place pour faire respecter les différents mains sont protégés par la Constitution. La
Chartes ou Pactes Internationaux influent sinon sur particularité mauricienne veut qu’en 1978,
la jurisprudence nationale ou locale, du moins sur date de la communication Aumeeruddy-Cziffra,
la pensée juridique des Juges Nationaux. l’article de la Constitution ayant trait à la non-
discrimination ne mentionnait pas le sexe
Il est un fait que les pays signataires des
comme une discrimination proscrite.
conventions internationales sont tenus d’implé-
menter et de respecter les exigences des obliga-
tions s’y rapportant. L’applicabilité et le respect
F. Acceptation de saisine
de ces exigences de facto imposent une res-
ponsabilité imminente au Juge National, s’il est En principe, le Juge qui est saisi d’un procès
saisi de trancher ou de se prononcer sur des li- ayant des incidences transnationales doit accep-
tiges ayant trait au non-respect de ces conven- ter la saisine du moment qu’existent des éléments
tions. Il est donc impératif pour le Juge National suffisants se rattachant à sa juridiction. Une illus-
d’avoir l’encadrement, la formation et l’expé- tration intéressante est l’affaire Shand v. Peninsu-
rience nécessaires pour répondre à ces situa- lar & Oriental (P & O) Steam Navigation Co.
tions à caractère transnational. 1836 MR 6. Cette ancienne décision de la Cour
Suprême de l’île Maurice évoque un intéressant
Il est opportun de mentionner ici l’affaire Shirin
problème de droit international privé.
Aumeeruddy-Cziffra & 19 Autres Femmes Mau-
riciennes contre Maurice - Communication No. Le plaignant, l’honorable Farquhar Shand, était
35/1978. Le Comité des Droits Humains a es- alors Juge en Chef de l’île Maurice. Nommé à
timé que l’Immigration (Amendment) Act de ce poste en octobre 1860, l’honorable Shand
1977 et la Deportation (Amendment) Act de et sa famille embarquèrent à Southampton à
1977 étaient discriminatoires dans leurs effets destination de l’île Maurice. Un des 21 colis
à l’égard des auteurs de la communication ma- n’arriva pas à destination. Le ticket de voyage
riés à des ressortissants étrangers et que les dis- contenait une clause d’exonération de respon-
positions des deux lois ont entraîné, par sabilité du transporteur et celui-ci déclina toute
conséquent, des violations des articles 2 par. responsabilité.
1, 3 et 26 du Pacte International relatif aux Dans sa demande devant la Cour Suprême de
droits civils et politiques. Le Comité ayant ex- l’île Maurice, l’honorable Shand avança que :
primé l’avis que Maurice, en tant qu’État partie
au Pacte, devrait adapter les dispositions de I. le contrat, dont l’exécution avait com-
ces lois afin de remédier à la situation, les deux mencé en Angleterre devait être complétée
lois furent modifiées en 1983 (Loi No. 5 et Loi à l’île Maurice. Ainsi, il était régi par la loi
No. 6) afin d’éliminer les effets discriminatoires de l’île Maurice, c.-à-d. le droit français;
de ces lois pour des raisons de sexe.Il faut sa- II. la clause d’exonération contenue dans le

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ticket était nulle et non-avenue car elle allait cipe “lex loci contractus” devrait donc s’appli-
à l’encontre du principe de l’article 103 quer. Il était incontestable qu’il était permissible
du Code de Commerce Mauricien aux voituriers sous le Common Law de formuler
(Français) qui stipule que “ le voiturier est
des contrats spéciaux qui limiteraient, voire exo-
garant de la perte des objets à transporter,
hors le cas de la force majeure”; nèreraient leur responsabilité. Quoique l’affaire
Shand ne concerne pas véritablement une si-
III. le même principe est articulé dans le
tuation transnationale, le Privy Council étant
Code Civil concernant la responsabilité
du voiturier pour la perte et les avaries des techniquement la Cour d’Appel finale mauri-
choses qui leur sont confiées224 ; cienne, les faits découlant de l’affaire peuvent
être transposés sans difficulté comme issus
IV. toute déclaration du voiturier de ne pas
vouloir garantir la livraison ou la d’une telle situation.
conservation des choses confiées est nulle Le Juge National est aussi appelé à se projeter,
parce que « nul ne peut stipuler qu’il ne dans un certain sens, à l’extérieur de sa juridiction
répondra pas de ses fautes225 »
dans des situations données. S’agissant de cer-
V. il ne suffisait pas d’alléguer l’excuse de tains crimes particulièrement honnis (génocides,
la force majeure; la présomption était crimes contre l’humanité, etc.) où le Tribunal Pénal
toujours en faveur de la responsabilité, et
International a juridiction en vertu du Statut de
la force majeure n’est qu’une exception
que le voiturier doit prouver. Rome, des tribunaux de certains États ont aussi as-
sumé juridiction à l’échelle nationale du moment
Le défendeur avait à l’origine plaidé que la que les prévenus se trouvaient devant leur juridic-
Cour Mauricienne n’avait point juridiction et tion. Il en est de même pour des délits de piraterie
que le contrat entre les parties était régi par le commis en haute mer où les tribunaux de certains
droit anglais et que la juridiction appropriée pays comme le Kenya et les Seychelles ont ac-
était la juridiction anglaise. Par la suite, le dé- cepté de juger des prévenus capturés en haute
fendeur n’insista pas sur sa défense préliminaire mer lors de leurs forfaits par des puissances qui ne
et accepta de plaider sur le fond. Le défendeur sont pas nécessairement riveraines.
avait campé sur sa position que, suivant l’article Aussi, les tribunaux des États signataires de la
1134, «les conventions légalement formées « Convention Internationale pour la Répression
tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites » et du Financement du Terrorisme » sont nécessai-
que la juridiction mauricienne, quoique saisie, rement impliqués, dans leurs décisions, à dé-
devrait appliquer le droit anglais régissant le passer le cadre national. Si le financement du
contrat passé en Angleterre. La Cour Suprême terrorisme est reconnu comme un crime par la
donna gain de cause au demandeur mais le loi nationale d’un État signataire imbriquant les
défendeur, P & O, fit appel au Conseil Privé. termes de la Convention, toute condamnation
P & O est mieux connu comme propriétaire du peut emmener au gel et à la confiscation des
Titanic. Mais c’est la position de l’honorable avoirs des terroristes. De plus, l’auteur du crime
Shand qui fit naufrage à Londres. Dans le pro- est aussi susceptible d’extradition vers un autre
cès en appel à Londres226, le Conseil Privé dé- pays signataire de la Convention. Les exemples
précités sont loin d’être exhaustifs.
cida que le contrat était bel et bien régi par la
loi anglaise car il était passé en Angleterre et C’est ainsi que la Prevention of Terrorism Act
que les parties avaient clairement l’intention que 2002 non seulement vise à incorporer dans
le contrat soit régi par la loi anglaise. Le prin- notre loi les provisions de la Convention Interna-

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tionale contre le terrorisme mais aussi crée une G. Exequatur


juridiction extraterritoriale pour le terrorisme.
Pour ce qui est de l’exécution des décisions
L’article 30 de cette loi se lit ainsi :
d’une juridiction à l’autre, il existe le procédé
de l’exequatur qui part du principe qu’une dé-
“30. Extra-territorial jurisdiction cision d’une juridiction étrangère en matière ci-
A Mauritian Court shall have jurisdiction to vile peut être reconnue et rendue exécutoire sur
try an offence and inflict the penalties spe- le ressort national sur la base de réciprocité. A
cified in this Act where the act constituting Maurice, suivant la Loi 35 de 1961, Foreign
the offence under sections 3, 4, 5, 6, 7, Judgments (Reciprocal Enforcement) Act, qui fut
12, and 15, has been done or completed amendé par la Loi 48 de 1991, il incombe au
outside Mauritius and Président de la République d’identifier les États
qui offriraient cette réciprocité. Il s’agit par la
a) the victim is a citizen of the Republic of suite pour la partie détentrice d’un jugement
Mauritius or has an effective link with d’une juridiction étrangère qui lui est favorable
Mauritius or is dealing with or on behalf de formuler une demande d’enregistrement au
of the Government of Mauritius; Greffe de la Cour Suprême.
b) the alleged offender is in Mauritius; or
c) the alleged offender is in Mauritius, and
H. Reciprocal Enforcement Judgment Act
Mauritius does not extradite him.”
L’article 6(1)(a)(v) permet toutefois qu’un jugement
d’une juridiction étrangère, quoique enregistré
De la même façon, la « Prevention of Terrorism
préalablement, soit annulé lorsque le défendeur
(International Obligations) Act 2008 » incorpore
arrive à établir que l’exécution du jugement va à
directement quelques Conventions internationales
l’encontre de l’ordre publique (public policy) de
dotant ainsi le juge mauricien d’une compétence
l’île Maurice. Cette loi est greffée sur une autre loi
extraterritoriale pour ce qui est du terrorisme inter-
plus ancienne, notamment le Reciprocal Enfor-
national. Ce sont: (i) the Vienna Convention on
cement of Judgment Act de 1923 - loi de
the Physical Protection of Nuclear Material
l’époque coloniale - qui stipule qu’un jugement
1980; (ii) the Montreal Convention on the Mar-
obtenu au Royaume Uni pouvait être exécuté à
king of Plastic Explosives for the Purpose of Detec-
l’île Maurice et vice versa.
tion 1991 and (iii) the New York International
Convention for the Suppression of Acts of Nu- Il est à noter que l’article 546 du Code de Pro-
clear Terrorism 2005. D’après l’article 3 de la loi cédure Civile de l’île Maurice qui a été hérité
mauricienne de 2008, ces Conventions ont force de l’époque coloniale française (1715 - 1810)
de loi à Maurice. est toujours applicable. Il se lit toujours avec une
aberration : « Les jugements rendus par les tribu-
“3. Conventions to have force of law in Mauritius
naux étrangers, et les actes reçus par les offi-
Notwithstanding any other enactment, the ciers étrangers, ne seront susceptibles
Conventions shall have force of law in Mauritius. d’exécution en France, que de la manière et
dans les cas prévus par les (anciens) articles
Any word in this Act which is defined in one of
2123 et 2128 du Code Civil. »
the Conventions shall have the same meaning
as in that Convention.” Il s’agit de lire « à l’île Maurice » au lieu de « en

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France » dans le texte cité. Ce texte toutefois per- tice comme le requiert sa vocation sans pour
mettait à la juridiction mauricienne de ratisser plus autant violer les principes de base de la règle
large que les provisions restrictives du «Foreign du droit. Ce sont les limites sur lesquelles nous
Judgments (Reciprocal Enforcement) Act » et du allons nous pencher dans la deuxième partie.
« Reciprocal Enforcement Judgment Act ».
Ainsi, une décision rendue par une juridiction II. Le refus d’agir du juge, les dessaisissements
étrangère prononçant le divorce par consente- volontaires (la règle du forum non-conveniens)
ment mutuel peut être rendue exécutoire à l’île
D’après notre système démocratique qui repose
Maurice malgré le fait que le divorce par
sur le principe de la primauté du droit, toute
consentement mutuel ne soit pas reconnu par la
compétence doit trouver sa source dans un
législation nationale mauricienne. La Cour Su-
texte de loi. La juridiction d’une cour de justice
prême a statué que le divorce par consente-
est d’ordre public.
ment mutuel prononcé par la juridiction
étrangère, n’était point contraire à l’ordre public L’Article 10 de notre Constitution insiste sur le
mauricien ni aux bonnes mœurs et devrait être fait que, afin qu’il y ait un «fair hearing» ou «un
reconnu et rendu exécutoire à Maurice. - (Car- procès équitable», il est impératif que le tribunal
rim v. Carrim 1976 MR 251). De même, un di- soit «established by law.» Un juge mauricien
vorce prononcé par une juridiction étrangère donc déclinerait la saisine d’une affaire dans
« pour comportement déraisonnable » - (Lochun l’absence d’une loi qui lui confèrerait le droit
contre Lochun 1998 SCJ 40) sera rendu exécu- de s’en saisir. Et la constitution de forme de son
toire malgré le fait que cette raison de divorce audience et la matière de sa compétence doi-
inconnu à Maurice soit considérée « vague » vent être conformes à la loi.
par la juridiction mauricienne.
Dans l’arrêt Beegun v. Josgray26, la Cour Su-
A. Forum Non-Conveniens
prême a aussi statué, que «les jugements rendus
par un tribunal étranger relativement à l’état et Dans le domaine de la compétence matérielle, la
à la capacité des personnes produisent leurs ef- jurisprudence sur la règle du Forum Non-Conve-
fets à l’île Maurice indépendamment de toute niens [FNC] serait un aspect pour lui important à
déclaration d’exequatur, sauf le cas où ces ju- trancher. Cette règle permet aux Juges, dans les
gements doivent donner lieu à des actes d’exé- pays du Common Law de décliner leur compé-
cution matérielle sur les personnes ou de tence à l’égard d’un litige qui relève pourtant de
coercition sur les biens » rejoignant ainsi la po- leur pouvoir juridictionnel. Cette discrétion est ap-
sition française. pliqué du fait que le Juge estime qu’il est plus op-
portun que le litige soit tranché par un for étranger
également compétent mais qui est mieux placé
Conclusion de la première partie pour se prononcer.228
Il ne serait pas déraisonnable de conclure que, Dans son sens large, le terme “forum non-
en ce qui concerne le principe de l’acceptation conveniens” qui est un terme latin pour “for
et l’exercice de compétence dans des affaires inapproprié”, inclurait non seulement le pro-
à caractère transnational, le juge mauricien est blème des juridictions concurrentes se situant
proactif et non réactif. Son souci principal serait dans des états différents mais aussi des juridic-
de donner accès à la justice et de rendre la jus- tions concurrentes se situant dans le même état.

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La Cour Suprême de l’île Maurice, par exem- graves troubles de santé, voire de décès, dû à
ple, a juridiction pour toutes les affaires civiles, leur exposition à l’amiante. Quoique la venue
commerciales et pénales. Pourtant, en matière de ces nombreux demandeurs ferait pencher la
pénale, elle ne jugera que les crimes les plus sé- balance juridictionnelle en faveur de l’Afrique
rieux qui sont déférés aux Assises, qui est la sec- du Sud, le manque de moyens en Afrique du
tion pénale de la Cour Suprême. De même, Sud pour apporter une réponse à l’action enta-
pour les affaires civiles, elle n’écoutera que les mée par les demandeurs constitue une raison
réclamations dépassant un certain palier, lais- déterminante pour refuser que la procédure
sant les juridictions inférieures (Cours de District commencée en Angleterre ne soit suspendue.
et Cours Intermédiaires) le soin de juger les ré-
Il faut, toutefois, signaler la limitation réelle de
clamations moins importantes. cette doctrine de FNC en Angleterre suite à son
Un des problèmes soulevé est le ”shopping ju- adhésion à la Convention de Bruxelles. Ceci
ridictionnel” afin d’obtenir un avantage sur son est apparent dans la décision de la Cour Euro-
adversaire. L’agencement d’un procès devant péenne de Justice dans l’affaire Owusu v/s
une juridiction donnée est plus souvent une af- Jackson et Autres230. Mr Owusu, citoyen bri-
faire de routine si tous les éléments de l’affaire tannique habitant en Grande Bretagne, s’était
se trouvent dans la juridiction territoriale de la grièvement blessé durant des vacances passés
Cour. Si une ou plusieurs parties résident dans en Jamaïque . Il avait poursuivi Mons. Jackson,
un état autre que celui de la Cour, ou, si des un ressortissant britannique qui lui avait loué sa
éléments existent qui rendraient un autre for plus villa en Jamaïque, et aussi plusieurs défendeurs
approprié, la question de juridiction devrait être jamaïcains. Mons. Jackson et trois des défen-
résolue. deurs jamaïcains avaient demandé à la Haute
Cour de Sheffield de déclarer que la Cour de-
Parmi les éléments classiques qui peuvent influer
vrait surseoir à juger vu que l’affaire avait des
sur le for qui serait le plus approprié, on peut citer
liens plus étroits avec la Jamaïque et que la ju-
le domicile, le lieu habituel de résidence, la na-
ridiction jamaïcaine était la plus appropriée. La
tionalité, le lieu où le contrat fut souscrit, où le délit
Cour Européenne de Justice fut éventuellement
a été commis, où l’obligation doit être exécuté, la
appelée à se prononcer sur la portée de l’arti-
juridiction choisie suivant le libre consentement
cle 2 de la Convention de Bruxelles quant à
des parties pour régler tout litige, etc.
l’arrêt éventuel suivant le principe de FNC d’un
Il semblerait qu’il y ait aussi des éléments sub- procès entamé contre un défendeur domicilié
jectifs qui pourraient influer sur la décision du dans un État partie à la Convention. La Cour
Juge tels que le nombre des demandeurs qui Européenne décida que la Convention de
devraient se déplacer ou le manque de moyens Bruxelles prohibe qu’une Cour d’un État partie
à apporter une réponse à toute action entamée à la Convention de Bruxelles puisse décliner la
devant le for étranger. juridiction conférée pour l’article 2 au motif
qu’une Cour d’un État non-partie à la Conven-
Ainsi, dans l’affaire Lubbe contre Cape PLC229,
tion aurait une juridiction plus appropriée.
une société multinationale anglaise était mise
en cause par des milliers de demandeurs La FNC qui est d’origine écossaise connaît tou-
d’Afrique du Sud, notamment des travailleurs jours un essor considérable dans d’autres pays
ainsi que des conjoints et des enfants vivant à du Common Law. En Australie, la FNC a connu
proximité des usines et qui se plaignaient de une variante. Dans deux décisions de 1988 et

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1990231, la Haute Cour australienne esquiva Lorsqu’un for constate qu’il y a un procès simi-
la formule du “for le plus approprié” pour adop- laire déjà engagé devant un for différent [litis-
ter une formule bien à elle, notamment le “for pendance], le respect, sinon l’instinct
clairement inapproprié”. Il est maintenant institutionnel, dictera également l’application de
presque impossible pour un défendeur austra- la règle du FNC.
lien d’obtenir d’une Cour australienne l’appli-
Ceci ressort clairement dans l’arrêt Nawoor
cation du FNC. D’ailleurs, dans une décision
contre Nawoor 2001 MR 192. Le demandeur
de 2002232, la Haute Cour australienne, tout
avait insisté que sa demande de divorce soit
en confirmant la formule de “for clairement
prononcé par la juridiction Mauricienne
inapproprié”, déclara que même si une Cour
quoique le divorce avait déjà été prononcé au
australienne devrait appliquer une loi étrangère
bénéfice du défendeur dans une autre procé-
pour décider une affaire, elle ne serait pas “un
dure entamée devant une Cour Britannique. Le
for clairement inapproprié”.
motif avancé était que la demande mauricienne
L’approche des Cours canadiennes est plus était antérieure à la demande britannique. Le
classique. Le FNC sera appliqué quand un for Juge Mauricien refusa de statuer au motif qu’il
autre que le for national est “clairement plus ap- n’était pas approprié d’assumer juridiction à la
proprié”. Il découle de cette approche que, si lumière du jugement britannique qui avait déjà
les deux fors sont également appropriés, c’est le dissous le mariage. Le Juge adopta la position
for national qui va prévaloir. française en droit international privé et cita
La convenance d’un for par rapport à un autre avec approbation Droit International Privé,
for se mesure par un test qui prend en compte Battifol, 6e édition, Tome II -
de multiples éléments, tells que le rapport entre « 739 - . Si nécessaire que soit la constatation
le demandeur et le for, le rapport entre le défen- qu’un jugement étranger ne saurait avoir force
deur et le for, préjudice que subirait le défen- exécutoire en France sans octroi de l’exequatur,
deur devant le for choisi par le demandeur, le droit positif n’a pu méconnaitre le fait qu’un
préjudice que subirait le demandeur devant un jugement étranger existe même quand il n’a
for différent proposé par le défendeur, les im- pas reçu l’exequatur : l’indépendance des sys-
plications pour les autres parties au procès, in- tèmes juridiques nationaux n’est que relative et
cluant les déplacements éventuels des témoins, ne peut faire abstraction de l’existence des au-
les incidences de réciprocité et le standard tres systèmes, qui est la raison d’être du droit
d’adjudication du for étranger. international privé ».
Hors les pays du Common Law, la règle du Un autre cas connu dans les annales du judi-
FNC n’a pas connu de percée véritable, les ciaire Mauricien sur la règle du FNC est celui
pays du Code Civil préférant le principe de li- de Jordan contre Jordan. En fait, il s’agit d’une
tispendance. Dans ces pays, la règle de base série de huit affaires qui occupèrent la juridic-
du for approprié est celui de résidence habi- tion mauricienne de 1999 à 2008. En paral-
tuelle du défendeur. Mais des exceptions exis- lèle avec ces huit affaires devant la juridiction
tent et il est loisible pour les parties à un contrat mauricienne, il faut mentionner aussi des procès
d’arrêter un choix sur un for prédéterminé en intentés aux États Unis pour l’une des parties.
cas de litige. Malgré l’approche différente, il y
Les faits saillants sont les suivants:-
a en pratique souvent convergence entre la
règle du FNC et celle de litispendance. Monsieur Jordan, ressortissant américain

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épousa Madame, une Mauricienne, en 1993. Le 22 mars 1999 la Cour de la Caroline du


Après le mariage, le couple vécut aux États Sud accorda la garde des enfants à Monsieur
Unis où deux enfants sont nés en 1997 et - décision qui va directement à l’encontre de
1998. La famille Jordan vint à l’île Maurice en celle prononcée antérieurement par la Juridic-
septembre 1998 pour des vacances. Monsieur tion Mauricienne le 17 février 1999.
Jordan retourna aux États Unis fin septembre et
Le 8 mai, Monsieur réclame l’exécution du juge-
il était convenu que Madame et les enfants re-
ment étranger du 22 mars. Le Tribunal Mauri-
tourneraient après. Madame Jordan décida par
cien statua que l’existence d’un jugement
la suite de rester à l’île Maurice car le mariage,
mauricien portant sur le même objet, entre les
d’après elle, avait échoué.
mêmes parties, faisait obstacle à la reconnais-
Le premier procès intenté, une demande d’in- sance comme à l’exécution d’une décision
jonction, fut logé par Madame le 22 janvier étrangère qui allait en contresens. Le Tribunal
1999 afin de prohiber que les enfants quittent cita avec approbation une décision de la
l’île Maurice avec leur père qui était venu à l’île Chambre civile française233 et procéda à la vé-
Maurice quelques jours plus tôt. Une demande rification de la régularité du jugement étranger,
connexe pour obtenir la garde des enfants fut condition précédente avant d’accorder toute
loge le 3 février 1999 par Madame. demande d’exequatur, notamment :
Monsieur Jordan plaida que la juridiction ap- - la compétence du tribunal étranger ;
propriée était celle de son pays mais le Juge
- la loi appliquée sur le fond ;
mauricien trouva qu’il avait pleine juridiction vu
que Madame Jordan était Mauricienne, que le - le respect de l’ordre public au sens du droit
mariage avait été célébré à Maurice et que les international privé ;
enfants avaient aussi la nationalité mauricienne. - l’absence de fraude à la loi.
L’exception de FNC n’avait donc pas abouti.
Le Tribunal Mauricien observa qu’à la lecture
En réplique, Monsieur Jordan fit une demande du jugement de son confrère Américain, il n’ap-
sous la Convention de La Haye sur les aspects paraissait pas que celui-ci avait été informé de
civils de l’enlèvement international d’enfants” ré- la procédure entamée par Madame devant la
clamant que les enfants étaient victimes d’enlè- juridiction mauricienne. Monsieur avait donc
vement et devraient être retournés aux États agi à l’encontre du principe de litispendance.
Unis. Cette demande connut des rebondisse- Il ne pouvait donc faire du “shopping” juridic-
ments mais ne nous concerne pas. tionnel en réclamant réparation devant une
Le 4 février 1999, la Cour Civile de la Caro- autre juridiction portant sur le même objet.
line du Sud fut saisie d’une demande pour la
Aussi la décision du tribunal étranger allait à
garde des enfants par Monsieur Jordan. Suivi-
l’encontre de l’ordre public mauricien qui re-
rent aussi des demandes contradictoires de di-
quiert dans l’art.261 de son Code civil que “la
vorce devant la Juridiction Mauricienne et la
garde des enfants de moins de cinq ans doit
Juridiction Américaine.
toujours être attribuée à la mère sans réserve
Les demandes de Madame pour une injonction de circonstances exceptionnelles de nature à
et pour la garde des enfants devant la Juridic- compromettre la sécurité de ceux-ci”. Vu que le
tion Mauricienne furent accordées le 17 février Tribunal Mauricien suit les règles du droit fran-
1999 mais Monsieur Jordan interjeta appel. çais s’agissant du droit international privé234, il

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était contraire à l’ordre public mauricien d’exé- une fois prononcée soit effective et sans risque
cuter un jugement étranger qui accorderait la de contradiction. C’est dans ce contexte que
garde des deux enfants de 3 et 2 ans au père de telle règle comme le FNC qui s’apprécie
tandis que des litiges étaient toujours pendants clairement dans le milieu du Common Law où
devant les juridictions mauriciennes. L’exequatur le Juge a un immense pouvoir discrétionnaire
du jugement étranger pour la garde des enfants de dire et de prononcer ce qu’est la loi devient
était donc refusé. utile. C’est ainsi que tout le chapitre sur la res-
Par contre, le Juge mauricien refusa de statuer ponsabilité délictuelle en Angleterre a été créée
sur la demande de divorce de Madame vu par les Juges. Du moment que le prononcé du
qu’une demande similaire faite antérieurement Common Law est imbu de bon sens et sert vé-
par Monsieur avait été déjà prononcée en fa- ritablement à rendre justice, tous les usagers de-
veur de Monsieur par le for Américain. vront s’en tirer à bon compte.

Conclusion La greffe juridique en droit comparé


Maître Catherine VALCKE, professeure à la
Dans un monde qui se précipite vers la globa-
faculté de droit de l’Université de Toronto
lisation, les barrières des juridictions territoriales
tombent à grands pas. Il est vraisemblable Longtemps considérés comme l’archétype du
d’imaginer que dans les cours de demain, ni phénomène national, le droit et la justice ont,
les affaires, ni les clients, ni leurs représentants au cours des dernières décennies, pris une
ne seront de la localité. forme résolument transnationale. Les initiatives
La projection du Juge National à l’extérieur de d’uniformisation des droits nationaux se multi-
sa juridiction et la saisine des jugements dans plient ; la désignation du droit étranger comme
des situations transnationales deviennent de droit applicable dans le cadre de conventions
plus en plus une réalité quotidienne. Ce qu’il in- privées est désormais pratique courante ; les tri-
combe au Juges de faire dans ce développe- bunaux à juridiction internationale prolifèrent
ment incontournable c’est de s’assurer qu’ils sans pour autant se désengorger ; l’arbitrage
rendent la justice plus effective et moins contra- international n’a jamais été aussi prisé, par les
dictoire. Il ne s’agit pas de nationalisme béat gouvernements comme par les entreprises et les
ou, moins encore, d’activisme judiciaire. Dans particuliers. Les transformations récentes subies
cette nouvelle réalité, il incombe au Juge de par l’enseignement du droit dans tous les pays
s’assurer que les éléments se rattachant à sa ju- témoignent de façon particulièrement éloquente
ridiction existent. Il décidera alors s’il peut ou de cette tendance. Plusieurs cours de droit do-
doit assumer juridiction dans des situations où mestique sont maintenant enseignés dans une
existent également des éléments se rattachant perspective de droit comparé ; un large éven-
à un for transnational. Une fois que les éléments tail d’options à saveur internationale ou compa-
sont réunis et pesés dans la balance, le Juge rée s’offre aux étudiants ; les échanges
d’expérience saura sûrement s’il doit ou non tra- d’étudiants ou de professeurs, les projets de re-
verser le Rubicon. cherche, les tribunaux-écoles, les conférences
à dimension internationale abondent.
Accepter la saisine n’est que la première étape
dans la démarche de rendre la justice. La Les moyens par lesquels s’accomplit ce phéno-
deuxième serait de veiller a ce que la justice mène d’internationalisation varient dans leur

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degré de formalité. Alors que la désignation plication du droit ; il ne s’étendrait pas à sa créa-
par des parties privées d’un droit étranger tion proprement dite. (À tout le moins, c’est ce
comme droit applicable à leur convention que le dogme classique voudrait nous laisser
contribue à cette internationalisation de façon croire.) Or, si le juge de droit civil ne fait qu’ap-
spontanée (de la même façon qu’une pratique pliquer le droit, la règle de droit étranger ne peut
généralisée contribue à l’émergence d’une cou- intervenir, dans le jugement de droit civil, qu’à
tume), l’entérinement de cette désignation par titre de source d’inspiration, d’inspiration quant à
un tribunal domestique y contribue de façon l’éventail des possibilités pour ce qui est de la
plus formelle. Plus formelle encore est la contri- façon d’appliquer telle ou telle autre règle de
bution judiciaire qui résulte du recours direct à droit local. Si c’est le cas, il est plus difficile de
la règle de droit étranger dans le cadre d’un li- parler de « greffe » proprement dite en droit civil ;
tige par ailleurs strictement domestique. Le re- il y aurait davantage lieu de parler de « sugges-
cours direct de fait a pour effet - à tout le moins tion », d’« illustration », ou en effet de seule « ins-
dans les systèmes de common law - d’intégrer piration ».240
la règle étrangère au droit domestique, de sorte
Mais au-delà des différences formelles, on peut
que cette règle fait dès lors partie d’au moins
difficilement nier qu’en droit civil comme en
deux systèmes juridiques différents. Le droit pré-
common law le recours au droit étranger,
torien étant formellement considéré source de
lorsqu’il est déployé, fait partie intégrante du
droit en common law,235 le juge y détient en
raisonnement judiciaire : dans l’un et l’autre de
principe236 non seulement le pouvoir d’appli-
ces deux systèmes, il constitue à tout le moins
quer ou d’expliciter la règle de droit, mais éga-
une raison, une justification permettant au juge
lement celui de la créer de toute pièce. Par
de conclure comme il le fait. Or, il est possible
conséquent, toute nouvelle règle énoncée par
d’affirmer que, dans tout système juridique quel
un juge au soutien de ses conclusions à un li-
qu’il soit, ce ne sont pas tant les conclusions ap-
tige,237 peu importe la provenance ou le
portées aux litiges que le raisonnement qui sous-
contenu de la règle en question, est de ce fait
tend ces conclusions qui constituent le droit. De
même automatiquement enchâssée dans le
toute évidence, on en appelle ici d’épineuses
droit local. On assiste ainsi à ce que les juristes
questions théoriques concernant les fondements
Anglo-Saxons qualifient de « greffe juri-
du droit, lesquelles il n’est heureusement pas op-
dique »238 —par référence calculée à l’interven-
portun d’approfondir ici. Profitant de l’adage
tion chirurgicale ou botanique puisque la règle
selon lequel on ne saurait réinventer la roue
étrangère est littéralement « greffée » au droit
chaque fois qu’on l’utilise, il sera donc simple-
local.
ment présumé, pour les fins de la présente
On pourrait cependant douter de ce que cette contribution, que le raisonnement, l’argumenta-
même expression demeure opportune lorsque tion participent de l’essentiel du droit, de l’es-
transposée dans le cadre de systèmes juridiques sentiel de tout droit, qu’il soit civiliste, de
de souche civiliste. Les classiques du droit com- common law, ou autre. Si c’est le cas, et si le
paré enseignent en effet que le juge civiliste, recours au droit étranger s’intègre effectivement
contrairement à son homologue de common law, dans le raisonnement du juge, alors il y a lieu
n’est que la « bouche » de la loi, selon la célèbre de décrire ce recours comme constituant une
expression de Montesquieu.239 C’est donc dire « greffe juridique» proprement dite, en droit civil
que le pouvoir du juge civiliste se limiterait à l’ap- comme en common law.

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Tant en droit civil qu’en common law, donc, les néral. Nous osons cependant espérer qu’il sera
juges ont de plus en plus souvent recours à ce néanmoins utile, voire essentiel, dans la mesure
que l’on peut proprement qualifier de « greffe où il permettra au lecteur de situer les différentes
juridique » lorsqu’il s’agit de régler des diffé- écoles les unes par rapport aux autres.
rends par ailleurs entièrement domestiques. Qui
Dans un premier temps, donc, nous examinerons
plus est, dans l’un et l’autre de ces deux sys-
ce qu’il conviendra d’appeler l’école des « anti-
tèmes, ce recours s’effectue d’habitude de
greffes ». Nous passerons ensuite, dans un se-
façon plus ou moins automatique, sans beau-
cond temps, à l’école que nous appellerons, par
coup de réflexion sur les conséquences possi-
souci bien cartésien de symétrie, celle des « pro-
bles de ce que la règle invoquée provient
greffes ». Enfin, la troisième et dernière partie de
effectivement d’un système étranger. On pour-
notre exposé sera consacrée à un examen plus
rait difficilement reprocher aux juges ce peu de
approfondi d’une école se situant à mi-chemin
réflexion : le cadre judiciaire se prête mal à de
entre les deux premières, laquelle s’accommode-
telles élucubrations. Le cadre plus académique
rait sans doute de l’épithète « de la greffe modé-
de la présente collection s’y prêtant mieux, c’est
rée », mais sera plus judicieusement désignée
cette réflexion que nous nous proposons de
« de la greffe prudente et parcimonieuse ». Il
poursuivre dans les lignes qui suivent. Plus pré-
s’agira alors d’examiner, en particulier, la mé-
cisément, nous nous proposons d’explorer, non
thode comparative préconisée par cette dernière
pas sans un certain œil critique, ce que le droit
école - la méthode dite « fonctionnaliste » - et d’en
comparé a à dire sur la question de la « greffe
recenser les nombreux bénéfices.
juridique » - sur la question de la possibilité et
de l’opportunité de recourir à des règles, des
institutions, des concepts de droit étranger dans I. L’école des anti-greffes
le cadre de la résolution de litiges domestiques.
Comme son vocable l’indique, l’école des anti-
À prime abord, il importe de souligner qu’il se- greffes, regroupe ceux qui s’opposent à toute
rait faux de croire que le droit comparé chante forme de greffes, ou même de tentatives de
ici à l’unisson. Comme toute discipline acadé- greffes, entre juridictions. On pense ici à des
mique, celle-ci regroupe en fait plusieurs écoles auteurs tels que Pierre Legrand, connu principa-
de pensées. Les enseignements du droit com- lement pour son ardente opposition au projet
paré sur la question qui nous occupe, comme d’unification du droit privé européen.241 Selon
sur la plupart des questions, sont donc pluriels, les anti-greffes, il serait vain de vouloir greffer
souvent divergents, voire même à l’occasion du droit étranger sur le droit national parce que
contradictoires. Étant donné que pour compren- de telles greffes sont en fait impossibles - elles
dre réellement quoi que ce soit il est nécessaire ne « prennent » pas ; le nouvel organe ne par-
de l’opposer à ce qu’il n’est pas, nous nous pro- vient pas à « s’enraciner » dans le nouveau
posons ici de brosser un tableau général des corps - et il y a donc greffe en apparence seu-
différentes écoles de pensée du droit comparé lement. Ou alors, si les greffes juridiques ne
en ce qui concerne la possibilité et surtout l’op- sont pas impossibles à proprement parler, à tout
portunité pour les juges de procéder à des le moins sont-elles malsaines - le nouvel organe
greffes juridiques inter-juridictionnelles. Les ne peut fonctionner convenablement au sein du
contraintes d’espace étant ce qu’elles sont, ce nouveau corps ; il ne peut fonctionner en har-
tableau devra nécessairement demeurer très gé- monie avec le reste du nouveau corps ; ou alors

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son fonctionnement n’est tout simplement pas privé. Il s’agit de la fiducie (« trust »), institution
celui qui était escompté, qui était espéré, par anglaise par excellence s’il en est une, mais
les greffeurs. que l’on a par ailleurs récemment entrepris d’in-
tégrer au sein du droit civil des obligations, qué-
Les anti-greffes dénoncent haut et fort, en parti-
bécois et français. Quoique le stade de
culier, les nombreuses initiatives des pays occi-
dentaux pour aider certains pays d’Asie, l’implantation formelle, législative, soit en
d’Afrique, d’Amérique latine, ou de ce qui était grande partie complété, les débats sont loin
à l’époque le Bloc de l’Est à se doter de nou- d’être clos.247 Comme on le sait, ce n’est que
velles constitutions, de nouveaux codes civils, lorsque les règles formelles sont mises en appli-
ou de nouveaux systèmes financiers, modelés cation que les problèmes commencent réelle-
sur les institutions occidentales correspon- ment à faire surface. Par conséquent, ce sont
dantes.242 Et il est vrai que, trop souvent, ce les juges qui sont au premier rang lorsqu’il
genre d’initiatives, quoiqu’au départ fort bien s’agit d’observer, et surtout de démêler, les pro-
intentionnées, se heurte au problème de la blèmes causés par les greffes hâtives ou irréflé-
greffe qui ne « prend » pas.243 De nombreuses chies. Il faudra donc un certain temps avant de
études rapportent en effet que de déraciner une pouvoir conclure si la fiducie « prendra », si elle
constitution d’un cadre politique, administratif, pourra réellement fonctionner dans un cadre ci-
et judiciaire particulier pour ensuite la transpo- viliste, qui ne connaît par ailleurs de la pro-
ser dans un cadre différent s’accompagne iné- priété que sa conception romaniste unitaire,
vitablement de nombreux effets négatifs pour le bien loin de la typologie bipartite « Law » et
cadre de destination. De même lorsqu’un code « Equity » du droit anglais.
civil est transplanté d’une juridiction à une autre À l’occasion de chacune des instances de
sans tenir compte des différences politiques, greffe juridique, donc, les anti-greffes se sont
constitutionnelles, et surtout, culturelles et so- élevés pour manifester leur opposition, arguant
ciales entre les juridictions d’origine et de des- de ce que la greffe en question était ou bien
tination.244 Dans le même esprit, il serait pour le vaine, ou bien malséante. Mais les raisons évo-
moins hasardeux d’implanter un nouveau sys- quées au soutien de cette opposition, quant à
tème de réglementation du marché boursier - tel elles, varient. Un premier groupe d’anti-greffes
que des universitaires américains ont tenté de le considère toute tentative de greffe juridique
faire dans certains pays de l’Est245—sans se vouée à l’échec parce que le droit, en tant que
soucier de ce que la nouvelle structure cadre phénomène essentiellement culturel, serait insé-
ou non avec le droit privé déjà en place. parable de son contexte culturel d’origine.
(Quelle ne fut pas leur surprise de constater que Cette conception, qu’on pourrait appeler la
le droit local en matière propriété, de souche ci- conception « organique » du droit, s’apparente
viliste, était en fait très différent du property à celle de l’école romantique allemande, selon
law Anglo-Saxon !) laquelle chaque société aurait une âme propre
Une foule d’autres exemples pourraient ici être - la célèbre Volksgeist que Goethe et ses
donnés—s’il faut en croire au moins un historien contemporains se sont acharnés à reconstruire,
du droit, la plupart du droit existant aujourd’hui et dont le droit et la culture, entre autres phéno-
de par le monde entier proviendrait d’une quel- mènes sociaux, ne seraient que le reflet.248 Que
conque forme de greffe juridique246. Un dernier la greffe juridique puisse être honnie n’a, dans
exemple suffira néanmoins, celui-ci tiré du droit une telle conception du droit, rien de surprenant

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puisqu’elle implique effectivement de déraciner le droit s’améliore dans la mesure où il se rap-


la règle, l’institution juridique de son terreau cul- proche de son identité culturelle propre, alors
turel propre pour la replanter ailleurs : elle n’im- que dans la conception rationnelle, il s’améliore
plique ni plus ni moins que de vider la règle, en devenant davantage cohérent et davantage
l’institution de son âme propre. autonome face à son contexte socioculturel.
Un second groupe - les anti-greffes « rationa- Mais en admettant même que le droit puisse
listes » - conçoit plutôt le droit comme étant en fait être, tel que les rationalistes le soutiennent, co-
relativement autonome face à la culture. Le droit hérent et autonome en aspiration, il reste à dé-
serait selon eux une création intellectuelle délibé- terminer pourquoi et en quoi la greffe juridique
rée, le fruit d’une réflexion, d’une délibération ra- pourrait être considérée problématique dans
tionnelle, menée par des individus intelligents et une telle conception. Le problème se situerait
éclairés (à tout le moins en aspiration), capables cette fois au niveau du système receveur, en ce
de faire des choix libres, donc des choix qui ne sens que ce ne serait pas tant le déracinement
sont pas automatiquement déterminés par, entre de la règle étrangère que son implantation
autres caractéristiques subjectives, leurs goûts, dans le système local qui poserait problème.
leurs intérêts particuliers, et leurs attaches cultu- Plus particulièrement, le problème pour le sys-
relles. Selon cette conception plus individualiste, tème receveur serait que cette nouvelle implan-
le droit, en tant que produit d’une délibération ra- tation ne peut que bouleverser l’équilibre
tionnelle, affiche donc un certain degré249 d’au- intellectuel préexistant, l’équilibre de cohérence
tonomie face à son contexte culturel. Il est (déjà passablement précaire) qui liait les divers
également relativement cohérent, puisque les in- éléments du système les uns aux autres avant
dividus qui l’ont créé, étant eux-mêmes rationnels, l’implantation. C’est du moins ce que semble
n’ont pu le vouloir incohérent, souillé de contra- penser, entre autres anti-greffes notoires, le juge
dictions internes. C’est donc dire que si le droit Scalia de la Cour suprême des États-Unis.251 En
est calculé, intentionnel, rationnel, il est naturelle-
somme, alors que le problème pour les anti-
ment soumis aux règles qui s’appliquent à la rai-
greffes d’allégeance culturelle est que la greffe
son elle-même, notamment, celle de
implique de déraciner la règle étrangère de son
l’indépendance intellectuelle, qui dicte le déta-
système d’origine, pour les anti-greffes d’allé-
chement de toute considération subjective contin-
geance rationnelle, c’est l’effet perturbateur de
gente, et celle de la cohérence, qui proscrit toute
la greffe sur l’équilibre intellectuel interne du sys-
contradiction interne.
tème receveur qui dérange.
De toute évidence, la conception rationnelle
En bref, la première école de pensée du droit
que nous venons de décrire, comme la concep-
comparé en ce qui concerne la greffe juridique
tion organique décrite plus haut, relève de
- l’école des anti-greffes - se divise en deux cou-
l’idéal : personne n’oserait prétendre que le
rants, soit, celui des culturalistes, selon lequel
droit puisse, dans les faits, reproduire parfaite-
on ne peut ou ne doit détacher la règle de son
ment la Volksgeist de la société auquel il est rat-
contexte culturel propre, et celui des rationa-
taché, ou qu’il puisse, à l’opposé, être
listes, selon lequel on ne saurait incorporer une
parfaitement rationnel, cohérent à l’interne, et
règle étrangère à un système de droit sans bou-
libre de toute attache culturelle. Le débat a plu-
leverser l’équilibre interne de ce dernier.
tôt trait à la détermination de l’idéal vers lequel
il doit tendre. Dans la conception organique,

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II. L’école des pro-greffes interviendrait comme un obstacle incontourna-


ble à une telle transposition. La possibilité d’une
Se situant aux antipodes intellectuels de la pre-
distinction droit/culture est donc nécessaire-
mière école, la seconde a pour porte-parole
ment présupposée par l’analyse pro-greffe.
principal l’auteur américain Alan Watson, déjà
évoqué.50 Celui-ci n’a pas moins que misé sa On ne se surprendra guère de ce que la thèse
carrière sur la thèse selon laquelle la greffe se- de Watson selon laquelle le droit n’est qu’un
rait la première source de développement juri- amalgame de greffes ait su s’attirer l’appui des
dique à travers le monde. En effet, selon le positivistes convaincus. En effet, le positivisme
Professeur Watson, le droit n’est autre qu’un présuppose lui aussi la possibilité de considérer
tissu de greffes multiples, accumulées au fil du la règle de droit en faisant abstraction des va-
temps, qu’il revient au droit comparé d’identifier leurs -économiques, morales, et autres - qui la
et de répertorier. Le recours au droit étranger fe- sous-tendent.254 Mais la thèse de Watson
rait donc partie intégrante du développement compte la plupart de ses adeptes parmi ceux
juridique, en ce qu’il serait effectué par le légis- qui, positivistes ou non,255 conçoivent le droit,
lateur, certes, mais également par l’avocat, les différents droits existant de par le monde,
dans sa plaidoirie, et par le juge, dans son ju- comme partageant un fondement philoso-
gement. Et, corollairement, le comparatiste du phique universel. Pour certains, ce fondement
droit serait d’abord et avant tout historien, universel est moral—c’est ce que préconisait
puisque sa tâche principale serait de repérer et l’école du droit naturel des XVIIe et XVIIIe siè-
d’analyser les différentes greffes à l’origine du cles.256 Pour d’autres, ce fondement est plutôt
droit aujourd’hui en existence à travers le prudentiel ou instrumental - c’est la position
monde, d’identifier la source initiale de ces avancée, par exemple, par l’école plus contem-
greffes et le moment exact de leur intervention, poraine de l’analyse économique du droit.257
et de relater les divers ajustements qu’elles ont Plusieurs des initiatives de greffe juridique dé-
chaque fois provoqué au sein des systèmes re- crites ci-dessus - en particulier celle concernant
ceveurs.252 l’implantation d’un système financier à l’améri-
caine dans les pays du Bloc de l’Est - ont de
Tel que Watson l’explique lui-même,253 le point
fait été entreprises à l’aune de l’impératif de l’ef-
de mire de l’analyse pro-greffe est la règle ou
ficacité économique, présenté comme univer-
l’institution de droit positif, conçue indépendam-
sel,258 alors que certaines autres - notamment
ment de tout contexte autre qu’historique, donc
en ce qui concerne l’unification du droit euro-
de tout contexte géopolitique, culturel, social,
péen - sont le fait de certains grands penseurs
ou même moral. De toute évidence, cette
de l’école (contemporaine) de droit naturel. On
conception implique nécessairement qu’une
pense ici, entre autres, aux principes d’UNI-
telle distinction, entre le droit (positif) d’une part,
DROIT259 et aux remarquables travaux de James
et son contexte d’autre part, puisse au départ
Gordley260. En somme, s’il y a divergence
être établie. En effet, s’il n’était pas possible de
d’opinion au sein des pro-greffes universalistes
distinguer le droit de son environnement culturel
quant à la nature et au contenu du socle univer-
et social, si donc cet environnement devait être
sel qui unit les systèmes de droit du monde en-
considéré comme faisant partie intégrante du
tier, on semble être d’accord de ce qu’un tel
droit lui-même, il ne serait tout simplement pas
socle à tout le moins existe.
possible de transposer le droit d’une culture à
une autre puisque la différence d’environnement Deux écoles de pensée radicalement opposées

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l’une à l’autre, en somme : d’un côté les anti- culturelle et/ou intellectuelle du système local.
greffes, qui soutiennent qu’il importe de préser- Le point de départ - et point de mire constant -
ver l’intégrité culturelle et/ou la cohérence de l’analyse n’est jamais autre que le système
intellectuelle de chaque système de droit, et que local : c’est seulement dans la mesure où il y
la greffe juridique contrevient à cet impératif. aurait un manque à combler, une brèche à col-
De l’autre, les pro-greffes, qui affirment au mater dans le système local que la greffe est
contraire que le droit n’est autre qu’une accumu- envisagée. Mais cette école diffère de celle
lation de greffes juridiques, avec pour résultat des anti-greffes en ce qu’elle refuse de présumer
qu’on ne peut proscrire la greffe sans dénigrer que de colmater les brèches avec du droit
la nature profonde du droit, et qu’il vaut dès lors étranger porte nécessairement atteinte à l’inté-
mieux se concentrer sur l’analyse des ajuste- grité du système local : on se dit au contraire
ments qui doivent être apportés aux systèmes que le colmatage fait partie intégrante du tra-
receveurs pour que les diverses greffes en cours vail quotidien des juges, et qu’importe qu’ils
puissent s’accomplir sans heurts. S’il n’est pas puissent s’acquitter de cette tâche en s’inspirant
possible d’entraver le processus, autant travail- de classiques littéraires, de sources spirituelles -
ler à le faciliter. bibliques, pourquoi pas ? - de droits étrangers,
ou de quelque autre source ! L’important est que
Entre ces deux extrêmes s’étale, on s’en doute,
le matériau utilisé pour colmater la brèche soit
toute une panoplie de variations, de positions
adapté à celle-ci.
de compromis, qui empruntent à l’une et à l’au-
tre de ces deux extrêmes quelques uns de leurs Le succès de l’entreprise dépend donc de ce
éléments caractéristiques. C’est l’une de ces po- que l’on puisse identifier, avec exactitude et pré-
sitions intermédiaires que nous nous proposons cision, en l’occurrence au sein du droit étran-
de défendre dans la prochaine et dernière sec- ger, un matériau approprié pour colmater la
tion de notre exposé. brèche locale. Or voilà précisément, à notre
avis, le talon d’Achille de la greffe juridique :
comment s’assurer que les règles de droit étran-
III. L’école de la greffe prudente et ger qui s’offrent au juge - qu’elles aient été iden-
parcimonieuse tifiées par les plaideurs, par le juge même, par
Telle que nous la concevons, cette école en- son assistant de recherche, ou par un quel-
seigne qu’il est opportun de recourir à la greffe conque professeur d’université - sont adaptées
seulement de façon ponctuelle, lorsque les trois à la brèche identifiée dans le système local?
conditions suivantes sont établies : (1) le droit Sur ce point, l’école de la greffe prudente et
parcimonieuse rejoint l’école des pro-greffes,
local est silencieux sur une question particu-
puisque la méthode qui est utilisée pour s’assu-
lière ; (2) le droit étranger a une solution à offrir
rer d’une certaine correspondance entre la
concernant cette même question ; et (3) il est
règle étrangère et la brèche locale est la mé-
possible de greffer la solution étrangère sur le
thode dite « fonctionnaliste », laquelle fut mise
système local sans y créer trop de remous, c’est-
de l’avant par les célèbres comparatistes alle-
à-dire, sans enfreindre outre mesure à la lo-
mands Konrad Zweigert et Heinz Kötz261 et ef-
gique juridique ou à la culture plus générale de
fectivement vite adoptée par la grande majorité
ce système. Cette école intermédiaire partage
des pro-greffes.262
donc le souci des anti-greffes en ce qui
concerne l’importance de préserver l’intégrité La méthode fonctionnaliste s’appuie d’abord et

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avant tout sur une prise de conscience. L’expé- Le génie de Zweigert et Kötz a été donc,
rience du droit comparé a en effet révélé qu’il est d’abord de prendre conscience de ce pro-
hasardeux d’utiliser un vocable ou un domaine blème, inhérent à toute étude comparative du
du droit comme point de départ à une comparai- droit, et ensuite de proposer une solution. Selon
son inter-juridictionnelle. De fait, les étiquettes at- eux, ce n’est pas l’étiquette assignée aux rè-
tachées aux diverses règles, institutions, et notions gles, aux institutions, aux catégories du droit qui
de droit (« hypothèque », « proportionnalité », « fi- doit servir de point de départ à la comparaison
ducie », « liberté d’expression », « cause contrac- - de tertium comparationis264 - mais bien plutôt
tuelle ») et lesclassifications analytiques (« le droit la fonction desservie par ces étiquettes. En effet,
des contrats », « le droit de la propriété », « la si les étiquettes varient, les fonctions quant à
responsabilité civile », « le droit constitutionnel ») elles demeurent constantes. C’est en tout cas ce
ne sont pas déterminées par une quelconque ins- qu’avancent Zweigert et Kötz.265 Le point de
tance internationale, chargée de standardiser départ de toute comparaison doit donc être,
l’étiquetage et l’emballage d’un système à l’au- non pas une règle ou un ensemble de règles,
tre. Elles sont plutôt déterminées localement, par mais bien un problème particulier, une situation
les acteurs juridiques en présence dans chaque de fait, qui appelle au déploiement des règles
système, avec pour résultat que la même éti- juridiques pertinentes, quelles que puissent être
quette ou catégorie peut désigner ou englober leurs étiquettes et domaines d’appartenance,
des institutions différentes - et qu’une étiquette dans les divers systèmes de droit sous étude.
ou catégorie différente peut désigner ou englo- Par exemple, dans la mesure où on considère
ber des institutions similaires - dans des sys- que tous les systèmes de droits font face à des
tèmes juridiques différents.263 Par conséquent, problèmes de fraude dans la conclusion de
il serait inopportun pour un juge qui chercherait contrats entre parties privées, et que tous se sont
à régler un problème, disons, contractuel de li- dotés de règles visant à contrer ce problème, le
miter son étude du droit étranger à ce qui est problème de la fraude contractuelle - ou la fonc-
désigné comme « droit des obligations contrac- tion correspondante, « limiter la fraude contrac-
tuelles » dans le système étranger, pour la sim- tuelle » - serait un bon point de départ pour une
ple et bonne raison que certaines institutions comparaison éclairée et impartiale des sys-
considérées comme « contractuelles » dans le tèmes de droit. On découvrirait alors que si,
système étranger pourraient très bien ne pas dans les systèmes de common law, on tente de
l’être dans le système local, et vice versa. Il est limiter la fraude contractuelle en grande partie
tout à fait possible qu’un même problème puisse par l’entremise de la notion de « considera-
être considéré « contractuel » dans un système et tion », selon laquelle seules les promesses bila-
« délictuel » dans un autre, par exemple. En l’oc- térales, les promesses données en échange
currence, il faudrait, pour obtenir une idée juste d’une quelconque contrepartie, sont sanction-
de la solution du droit étranger, étudier les règles nées en droit,266 dans les systèmes civilistes on
de ce droit afférentes à la responsabilité civile en utilise davantage le droit de la preuve pour ar-
plus de celles afférentes au droit des obligations river au même résultat. De fait, les systèmes ci-
contractuelles. La seule considération du droit dé- vilistes sont beaucoup moins récalcitrants à
signé comme contractuel dans le système étran- sanctionner les promesses unilatérales, données
ger donnerait au juge une vision tronquée de la sans aucune contrepartie,267 mais ils requièrent
solution apportée au problème dans ce système. par ailleurs que celles-ci soient notariées.268 Un

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juge anglais qui aurait limité son étude du droit meilleur point de départ pour la comparaison
français en matière de fraude contractuelle à que l’un ou l’autre des vocables « diffamation »
ce que ce système qualifie de « droit des ou « liberté d’expression », ou même que l’un
contrats » (à l’exclusion de ce qui y est qualifié ou l’autre des domaines « droit de la diffama-
de « droit de la preuve ») aurait très bien pu tion » ou « droit de la liberté d’expression »,
conclure, erronément, que le droit français ne puisque ce point de départ mènerait naturelle-
se préoccupe pas de questions de fraude dans ment à l’étude de toutes les règles pertinentes
la conclusion des contrats (voire même, que les sur la question dans chaque système de droit
contractants français n’adoptent jamais de com- peu importe leur étiquette ou leur domaine
portements frauduleux !) D’une façon ou de l’au- d’appartenance.
tre, l’usage par le juge de la catégorie « droit
Enfin, il peut arriver que le recours à la fonction,
des contrats » ou de l’institution « cause contrac-
plutôt qu’à l’étiquette ou au domaine du droit
tuelle » (ou « consideration » en common law
comme tertium comparationis, nous amène à
anglaise), plutôt que de la fonction « limiter la
transcender, non seulement les vocables et clas-
fraude contractuelle », l’aurait amené à se mé-
sifications juridiques locales, mais également le
prendre sur l’état de la question dans le droit
droit lui-même. Dans certains cas en effet, il ar-
étranger.269
rive qu’une fonction particulière soit desservie
Quoiqu’une foule d’autres exemples du même par des instruments proprement juridiques dans
ressort pourraient ici être donnés, un dernier suf- une société mais que cette même fonction soit
fira, lequel sera tiré du droit constitutionnel, plus desservie par des instruments sociaux, poli-
précisément du droit en matière de liberté d’ex- tiques, ou culturels dans une autre société.
pression. On ne pourrait entreprendre de com- Zweigert et Kötz donnent l’exemple de l’enre-
parer, valablement, les différentes conceptions gistrement des titres de propriétés, institution ap-
de la liberté d’expression de par le monde in- paremment sinon inexistante en droit américain,
dépendamment des différentes conceptions du à tout le moins bien plus limitée que ce qu’elle
recours en diffamation, puisqu’on peut naturel- est en droit européen. Est-ce à dire que la so-
lement s’attendre à ce que l’étendue de la li- ciété américaine a trouvé le moyen de fonction-
berté d’expression soit inversement ner sans enregistrer ses titres de propriétés ?
proportionnelle à l’étendue du recours en diffa- L’affirmative serait pour le moins surprenante. Et
mation ! (Une étude statistique de la question effectivement, la différence se situe plutôt en ce
serait nécessaire pour déterminer si cette attente que, aux États-Unis, cette fonction est assumée
s’avère dans les faits.) Une bonne compréhen- en grande partie par le marché privé plutôt que
sion du recours en violation de la liberté d’ex- par l’État : ce sont les compagnies d’assurances
pression impliquerait naturellement que les deux qui s’en chargent, avec pour corollaire que l’on
recours soient étudiés en tandem en dépit du s’en remet aux lois de la concurrence, plutôt
fait que ceux-ci appartiennent a priori à des do- qu’à la sanction étatique, pour garantir la fiabi-
maines du droit très différents, notamment, le lité des données. Dans un tel cas, le recours à
droit public et le droit privé. Ici encore, une si- la fonction aura pour effet bénéfique de forcer
tuation de fait, mettant en cause une quel- le comparatiste à élargir le contexte d’étude,
conque violation de liberté d’expression, ou la non seulement au-delà des vocables ou des do-
fonction y correspondant (« protéger ou baliser maines du droit, mais également au-delà du
la liberté d’expression »), constituerait un bien droit même, puisque c’est dès lors le rôle de

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certains mécanismes économiques et sociaux La réception des décisions étrangères


qu’il conviendra d’explorer - un élargissement Monsieur Fabrice Hourquebie, Professeur
absolument essentiel si la comparaison doit de- agrégé de droit public, Université
meurer équilibrée270. Montesquieu-Bordeaux IV, GRECCAP

Si les règles des différents systèmes de droit varient A propos de la controverse sur le contrôle de
grandement, les fonctions qu’elles desservent se constitutionnalité des lois de révision constitu-
ressemblent souvent.271 La fonction des règles de tionnelle, Georges Vedel avait clairement dé-
droit, davantage que leur étiquette ou leur do- noncé la référence faite par une partie de la
maine d’appartenance, constitue donc le filon à doctrine notamment à une décision de la Cour
suprême d’Inde : « Il faut se défaire de l’idée
saisir lorsqu’il s’agit d’identifier la contrepartie
que telle ou telle théorie, telle ou telle pratique
étrangère d’une règle ou d’un ensemble de règles
adoptée par une Cour constitutionnelle étran-
locales. Non seulement cette fonction permettra-t-
gère dans une démocratie parfois juvénile s’im-
elle de faire le lien entre la brèche locale et le ma-
pose comme le dernier cri de la mode féminine
tériau étranger, mais elle permettra également de
lancé dans les collections de printemps ».
déterminer les risques que poserait un colmatage
éventuel pour l’intégrité culturelle et l’équilibre in- Le recours au précédent étranger est certaine-
terne du système local. En effet, la perspective ment la manifestation la plus aboutie du dia-
fonctionnelle favorise une vision plus globale de la logue transnational des juges et de l’ouverture
(de la porosité diront certains) des systèmes ju-
règle dans son contexte juridique et social, la-
ridiques. Bien connue en common law, car fina-
quelle est essentielle afin d’évaluer les risques en
lement plutôt consubstantielle à la tradition
question. La méthode fonctionnaliste paraît dès
d’ouverture et à la culture judiciaire des droits
lors tout indiquée pour ce qui est de déterminer si
ressortissants à cette famille notamment en rai-
les trois conditions établies par l’école de la greffe
son d’un mode de production du droit essentiel-
prudente et parcimonieuse—l’existence d’une
lement jurisprudentiel et donc, à ce titre, plus
brèche locale, l’existence d’une solution étran-
réceptif à la diversité des méthodes d’interpré-
gère, et la possibilité d’un colmatage sans heurt in- tation272, son utilisation est plus récente dans les
tellectuel ou culturel substantiel - sont effectivement systèmes de droit continental davantage mar-
satisfaites. Elle rend ainsi possible une certaine qués par les identités nationales. De ce point
conciliation entre les objectifs des pro-greffes et de vue là, l’espace francophone est à la croi-
les objections des anti-greffes : il s’agit de greffer, sée des chemins et des cultures. Car le champ
certes, mais avec prudence et parcimonie. francophone est d’une part, et par nature, un
espace de coexistence de droits nationaux
issus, affiliés ou émancipés des deux grands
modèles type. Et parce que, d’autre part, cha-
cun des ordres juridiques nationaux est porteur
d’un métissage d’autant plus complexe
qu’adossé à un système de référence, il repose
aussi sur des éléments de droit coutumier, musul-
man, autochtone etc.) Mais les risques ou blo-
cages que peut induire cette diversité des droits
et dans le droit sont à la mesure du défi de la

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globalisation juridique qu’incarne, dans une A. Le recours aux précédents comme outil
certaine mesure, l’échange des arguments de de légitimation
droit étranger, et particulièrement de décisions Les Cours qui font de la réception des décisions
de justice entre les juges nationaux. A ce titre, étrangères un moyen de légitimation tant de
le mimétisme constitutionnel et le suivisme juri- leur statut que de leur office peuvent se classer
dique (et judiciaire) sont autant d’écueils déjà en deux grandes familles (qui parfois se recou-
bien connus en Francophonie que le processus pent d’ailleurs).
de réception des décisions étrangères doit évi- Première famille : celle des jeunes Cours su-
ter. La (re)contextualisation de l’argument de prêmes ou constitutionnelles ou les Cours en pé-
droit jurisprudentiel étranger est de ce point de riodes de transition politique. Le contexte politique
vue là indispensable (comme d’ailleurs dans le et juridique les oblige à rentrer dans une dé-
cadre de n’importe quel processus d’import/ex- marche de quête de légitimité et de reconnais-
port juridique ou dès lors que la technique de sance internationale à travers la réception des
l’emprunt est envisagée). décisions étrangères. L’objectif recherché est alors
double : il tient tant au souci d’amarrer la Cour à
Quels sont donc les enjeux dans la recherche et
un certain consensus de valeurs qui émerge dans
la réception des précédents judiciaires ? Ce la communauté internationale, qu’à une volonté
propos va tenter d’établir les principes direc- d’intégrer la jurisprudence de la Cour dans l’en-
teurs d’une « bonne réception » des décisions vironnement de celles des autres Cours suprêmes.
étrangères. L’importation des décisions étrangères permet
ainsi de donner à la communauté internationale
un gage d’ouverture réelle, mais aussi d’inscrire
I. Les raisons de la réception la nouvelle société en construction dans une lo-
Réceptionner les décisions des juridictions étran- gique de mise en conformité avec les exigences
gères relève d’une double justification. D’abord universelles en matière de suprématie (constitu-
sur le terrain de la légitimité du juge : à l’heure tionnelle) et de garantie des droits fondamentaux.
Le droit jurisprudentiel étranger constitue, au
de la juris-globalisation (F. Hourquebie) il im-
moins au début, une sorte de « balise constitu-
porte que les juges nationaux ne donnent pas
tionnelle », une matrice de principes de réfé-
le signal d’un isolement qui les conduirait à être
rences, auréolés de la crédibilité internationale et
en dehors du dialogue juridictionnel transnatio-
parés des habits du constitutionnalisme moderne.
nal émergent (A). Mais en dehors de cette vi-
sion systémique, le phénomène d’importation L’espace francophone fourmille d’exemples.
Ainsi en allait-il des juridictions (notamment
des décisions étrangères peut correspondre au
constitutionnelles) des pays d’Europe centrale et
souhait de diversifier les méthodes d’interpréta-
orientale dans le tournant des années quatre-
tion dont dispose le juge pour avoir une vue
vingt dix au moment de la rupture avec le ré-
plus compréhensive du problème juridique posé
gime communiste. Cela semble un peu moins
(bien souvent sur le terrain des droits fondamen- avéré aujourd’hui, au vu des réponses au ques-
taux d’ailleurs) (B). Dans les deux cas, la solu- tionnaire de la République tchèque, de la Rou-
tion jurisprudentielle devient la résultante d’un manie, de la Moldavie ou encore de la
procédé d’énonciation concurrentielle, c’est-à- Pologne. Cela se vérifie en revanche toujours
dire comparée, du sens de la norme. pour les juridictions de l’espace francophone

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africain (Mali, Madagascar, Tchad…) surtout l’espace francophone, il existe des espace ré-
en période de sortie de crise et de reconstruc- gionaux et sous-régionaux de justice (Organi-
tion de l’État de droit. sation pour l’harmonisation en Afrique du droit
des affaires ; Union économique et monétaire
Cette circonstance temporelle (transition, sortie
de crise) induit clairement une réception des dé- ouest africaine, Communauté économique et
cisions étrangères plutôt lorsque le juge doit sta- monétaire de l’Afrique centrale notamment) qui
tuer sur des questions liées aux droits sont autant de lieux d’échanges et de dialogue
fondamentaux et aux libertés. C’est un point entre les juges des cours suprêmes, via diffé-
particulièrement typique des régimes de transi- rentes procédures (comme le renvoi préjudiciel)
tion (la problématique francophone sur cette mais aussi, de manière plus informelle, via l’im-
question permet de vérifier cette hypothèse). portation des décisions des juridictions des au-
Car en dépit du potentiel légitimant que peut tres pays membres en vue de s’en inspirer pour
représenter l’invocation des droits de l’Homme, aller vers un « droit commun ». Car les risques
on s’aperçoit malgré tout que le concept est un de tensions entre les cours nationales et les
concept vide ; il ne peut en effet reposer sur au- Cour communes (d’arbitrage pour l’OHADA
cune définition du contenu de ces droits, dans par exemple) ne sont pas à écarter. Un de
la mesure où ceux-ci n’existaient pas sous le ré- moyens pour les surmonter est de prendre en
gime antérieur et où la jurisprudence et la pra- considération les solutions jurisprudentielles des
tique en la matière ne sont pas encore Cours du même ensemble régional.274
suffisantes. Donc si les droits de l’Homme sont Reste que pour les Cours installées, qui ne sont
« inhérents » au nouvel État de droit, ce carac- pas dans des contextes de ruptures de la dé-
tère intrinsèque doit nécessairement conduire le mocratie ou de reconstruction de l’État, la fonc-
juge à progressivement remplir ces « coquilles tion légitimante du recours aux précédents
vides », de façon à définir ces droits et libertés étrangers ne joue pas ; ou à tout le moins ne
non seulement de manière formelle mais aussi,
joue pas de la même façon. Elle cède la place
et surtout, de manière substantielle ; les jurispru-
à une fonction plus justificatrice du raisonne-
dences étrangères remplissent cet office.273
ment du juge : la réception des décisions étran-
Deuxième grande famille : les Cours membres gères participe d’une méthode d’interprétation
de systèmes d’intégration ou de coopérations renouvelée.
régionales ; le recours aux précédents étrangers
semble y être plus poussé. Plus qu’une faculté,
la réception des décisions étrangères devien- B. Le recours aux précédents comme
drait presque une nécessité tant l’objectif de méthode d’interprétation
convergence juridique et jurisprudentielle est au La réception des décisions étrangères peut
cœur des processus d’harmonisation secto- s’analyser comme un processus interprétatif.275
rielles par le droit. La notion de dialogue des Pour Häberle : La comparaison juridique de-
juges prend tout son sens. vrait être considérée comme une cinquième mé-
Ainsi, au sein de l’Union européenne, les Cours thode d’interprétation en plus des quatre
constitutionnelles qui ont à vérifier la constitu- méthodes décrites par Savigny en 1840 (gram-
tionnalité des traités d’intégration recherchent maticale, logique historique et systématique). Et
quasi systématiquement ce qui a pu être jugé de poursuivre : « L’ouverture de contenu et de
antérieurement par une autre cour. Au sein de dimension des droits fondamentaux vers l’exté-

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rieur sont la conséquence de l’évolution vers un citement référence aux traités internationaux ou
État constitutionnel coopératif. Se crée alors une à la jurisprudence internationale278, et ce,
communauté des interprètes (…). La société ou- même si le texte en question n’est pas en vi-
verte des interprètes devient internationale, dif- gueur au Canada. Dans l’arrêt Baker c. Ca-
férenciée cependant en fonction des pactes nada279, la Cour a considéré la portée de la
régionaux (…) et de l’appartenance culturelle, Convention relative aux droits de l’enfant, qui
par exemple dans l’espace européen ou latino- avait été ratifiée par le Canada mais qui n’était
américain ou aussi africain (…) ». pas en vigueur. Bien que la Cour ait reconnu
que cette Convention n’avait aucune applica-
Dans un sens opposé, le juge américain Scalia
tion directe au Canada, elle a souligné l’impor-
estime que les emprunts ne peuvent valoir qu’en
tance de son rôle dans l’interprétation du droit
matière d’élaboration de la constitution, et non
interne. La Cour a souligné en effet que « [l]es
pour l’interprétation des autres normes . Par
valeurs exprimées dans le droit international des
cette position, il s’inscrit dans un courant inter-
droits de la personne peuvent [...] être prises
prétatif extrêmement peu favorable à des ap-
en compte dans l’approche contextuelle de l’in-
ports extérieurs. Ainsi « l’originalisme » (ou les
terprétation des lois et en matière de contrôle ju-
intentions premières des Pères fondateurs) prône
diciaire » (par. 70). Également dans Mugesera
une interprétation au plus près du texte originel
c. Canada280, au par. 178, la Cour a déclaré
qui exclut la réception des précédents jurispru- que l’interprétation et l’application des disposi-
dentiels en tant qu’ils expriment une idéologie tions du Code criminel canadien sur les crimes
dynamique et ouverte276. Dans l’espace franco- contre l’humanité devaient s’harmoniser avec le
phone, la Cour suprême du Canada peut four- droit international. Dans son analyse, elle a
nir un excellent exemple de cette interprétation ainsi tenu compte de la jurisprudence du Tribu-
ouverte et dynamique du droit, notamment à tra- nal pénal international pour le Rwanda et du
vers l’exemple de la comparaison de la Charte Tribunal pénal international pour l’ex-Yougosla-
des droits et libertés de 1982 au Bill of Rights vie. Enfin, puisque le texte de la Charte reflète
de la constitution américaine. Marie-Claire Pon- celui d’autres instruments internationaux, la
thoreau relevait qu’après avoir souligné le rôle Cour s’est inspirée d’approches préconisées
pionnier des États-Unis en matière de protection par la Commission et la Cour européenne des
des droits fondamentaux, la juge, Claire L’Heu- Droits de l’Homme pour développer le cadre
reux-Dubé, précisait : « Nous n’avons pas tou- analytique permettant aux tribunaux de détermi-
jours suivi l’approche américaine. […] ner, entre autres, si des violations à des droits
Cependant, examiner et prendre en considéra- garantis par la Charte sont « justifiables dans
tion la jurisprudence américaine nous a permis le cadre d’une société libre et démocratique281
de tirer profit d’une compétence en matière d’in- ». Le droit international se révèle ainsi source
terprétation constitutionnelle acquise depuis d’inspiration importante pour la Cour, du moins
deux cent ans ». Ce que confirme la réponse en matière de droit public. De surcroît le phéno-
apportée au questionnaire et que nous relayons mène n’est pas nouveau : Miller et autre c. La
en partie ici avec les références jurispruden- Reine282. Le droit étranger a aussi valeur heuris-
tielles précises auxquelles elle renvoie277. Plu- tique et persuasive en droit privé, notamment
sieurs arrêts en matière de droits fondamentaux en raison des origines de ce droit au Canada
rendus depuis l’adoption de la Charte cana- (le Code Napoléon pour le Québec et la com-
dienne des droits et libertés en 1982 font expli- mon law d’Angleterre dans les autres pro-

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vinces). Pour interpréter les dispositions du Rights en s’inspirant, au besoin, des principes du
Code civil du Québec, par exemple, la Cour droit international public et du droit jurisprudentiel
n’hésite pas à recourir aux théories civilistes dé- comparé. En soi, cette disposition est un bel
veloppées par la doctrine française283. Il en est exemple d’importation des valeurs du constitution-
de même pour les concepts de common law - nalisme occidental dans le texte fondamental sud-
le célèbre arrêt Donoghue v. Stevenson284, par africain. Mais au-delà de la seule référence
exemple, forme toujours la base du droit de la formelle, la section 35(1) est le canal principal
responsabilité civile dans ces provinces ». par lequel les décisions des juridictions étran-
gères et les principes d’autres systèmes juridiques
Cette approche « moderne » de l’interprétation
vont parvenir dans le droit sud-africain. La section
vaut aussi - au Canada - en matière constitution-
35(1) fixe moins une possibilité (« may have re-
nelle. La Cour a reconnu que l’un des principes
gard ») qu’une certaine impérativité, comme c’est
les plus fondamentaux d’interprétation de la
le cas pour la référence au droit international pu-
constitution canadienne est que cette dernière
blic (« a court have regard »). Cette distinction
doit être comprise comme « un arbre vivant qui,
préfigure bien celle, plus appuyée, de la section
grâce à une interprétation progressiste,
39(1) de la constitution définitive, au terme de la-
s’adapte et répond aux réalités de la vie mo-
quelle le juge sud-africain interprétant la charte
derne ».285
constitutionnelle des droits devra tenir compte (ou
Dans les cas précédents, la réception des déci- prendre en considération) du droit international
sions étrangères a alors une vocation justifica- et pourra tenir compte (prendre en considération)
trice du raisonnement judiciaire : se référer aux les précédents jurisprudentiels et le droit positif
précédents permet de combler un vide juridique étranger.
ou de surmonter une difficulté sérieuse. Les ré-
Cet argument du droit comparé est très fré-
ponses au questionnaire le font clairement ap-
quemment invoqué dans la décision du 6 juin
paraître pour les Cours de l’espace africain
1995 Makwanyane sur la peine de mort287. Et
francophone comme le Mali, le Tchad, le Séné-
il le sera encore très largement dans la décision
gal, le Niger…
du 9 juin 1995, S. v. Williams and others288,
Le recours aux décisions étrangères comme mé- dans laquelle la Cour considère les châtiments
thode d’interprétation est d’ailleurs parfois formel- corporels contraires aux sections 10 (dignité hu-
lement consacré dans certaines constitutions (qui maine) et 11 (traitement inhumains et dégra-
n’appartiennent pas au monde francophone ; la dants) de la constitution.
tendance à l’institutionnalisation de cette méthode
Si le principe de la réception peut se justifier, la
apparaît plutôt dans les constitutions irriguées en
pertinence de la démarche repose également -
partie par la common law et son pragma-
et peut-être avant tout - sur la nature des choix
tisme)286. Dans ce cas, la légitimité du recours à
opérés. Les modalités de la réception condition-
la solution étrangère ne se pose pas puisqu’elle
nent alors largement la légitimité du recours.
est actée dans le texte fondamental.
L’exemple typique se trouve en Afrique du sud.
II. Les modalités de la réception
La constitution intérimaire, dans sa section
35(1), et la constitution définitive dans sa sec- Invoquer un précédent étranger repose, pour le
tion 39(1)(a),(b),(c), recommande aux juridic- juge, sur un travail d’importation qui ne peut
tions d’interpréter les dispositions du Bill of laisser trop de place à la subjectivité. Si le re-

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cours à la décision étrangère peut s’apparenter arguments et de révéler le sens des interpréta-
à une méthode d’interprétation, le processus qui tions. La pratique corrobore ce constat car
conduit lui-même à sélectionner le précédent seules les cours pratiquant les opinions dissi-
pour l’utiliser par la suite doit aussi répondre à dentes ou/et concurrentes font référence de ma-
un certain nombre d’exigences logiques. Aussi nière explicite et réitérée à « l’argument de droit
la réception des décisions étrangères s’inscrit- comparé ». La proximité textuelle ensuite : le
elle dans un système de contraintes qui doit per- texte à interpréter est de même nature juri-
mettre d’identifier le précédent significatif (A) dique ; ou le texte servant de référence à l’inter-
dont l’autorité, bien que forcément variable, prétation est similaire. La proximité contentieuse
devra être la moins contestable (B). est un autre indice. Le cas soumis est-il identique
à celui traité par une autre juridiction ? L’affaire
est-elle similaire en fait et/ou en droit ? La ré-
A. Un précédent significatif ponse du Mali au questionnaire est, à ce titre
Quels sont les principes directeurs qui guident la éclairante : « Les juridictions nationales peuvent
recherche de précédents judiciaires et quelles s’inspirer dans le processus décisionnel de l’État
sont les contraintes qui pèsent sur cette re- du droit dans d’autres pays de règles issues
cherche ? C’est à ces questions que nous allons d’un droit étranger lorsqu’il y a identité de la
tenter d’apporter quelques éléments de réponse. question traitée et dans la mesure où le droit ou
les règles issues d’un droit étranger, par la pu-
D’abord sur les principes directeurs de la re-
blication, font autorité ». La réponse du Tchad
cherche. Comment choisir le précédent signifi-
va dans le même sens : « Les juridictions natio-
catif c’est-à-dire le plus apte à remplir sa
nales s’inspirent profondément de la jurispru-
vocation justificatrice dans l’élaboration de la
dence étrangère en adoptant leur raisonnement
décision judiciaire ? Ce n’est plus ici une ques-
juridique dans une affaire similaire dont elles
tion de légitimité (v. supra I-A) mais bien une
ont la charge ». Il appartient bien, en tous cas,
question d’opportunité.
au « juge-importateur » de vérifier si le précé-
Plusieurs indices guident le juge dans son choix. dent étranger concerne un cas d’espèce ou est
L’argument culturel en est un. Le choix de récep- une solution de principe ; sa portée devra être
tionner une décision de justice est lié à la culture en conséquence nuancée et son autorité dans
judiciaire et est donc largement tributaire de le nouvel espace juridique potentiellement rela-
l’appartenance à l’un ou l’autre des deux tivisée (v. infra II-B). Dernier indice, peut-être,
grands systèmes de droit. Ainsi les juridictions mais non des moindres : l’appartenance à un
de common law s’inspirent plus facilement des ensemble régional qui forme une communauté
précédents étrangers ; en droit continental, les de valeurs (OHADA, UEMOA notamment dans
spécificités juridiques et les identités nationales l’espace francophone ; mais aussi système de
sont plus fortes et constituent autant de facteurs la convention européenne des droits de
de résistance à l’importation. En découle un in- l’homme dans l’espace européen). La commu-
dice qui serait lié au style judiciaire : un style ju- nauté de valeur peut se déduire aussi non pas
diciaire discursif, narratif et analytique qui, bien de l’appartenance à un système d’intégration
souvent et de surcroît, autorise la pratique des ou d’harmonisation régionale par le droit mais
opinions individuelles est davantage propice au à une histoire commune. Cela est particulière-
recours au droit jurisprudentiel étranger car il ment vrai ici pour l’espace francophone. Les
permet d’objectiver le processus d’échange des pays « de succession française » ont hérité d’un

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même modèle historique de référence (v. les ré- la coopération juridique et judiciaire vont tout à
ponses données au questionnaire par le Mali, fait dans ce sens292. Ensuite, et c’est le prolonge-
le Sénégal, le Niger, le Tchad…) ; c’est ce que ment, la nécessité de formations spécialisées au
Jean de Gaudusson a pu appeler le « para- droit étranger ou/et à la comparaison des droits.
digme de la dépendance 289» Le dialogue juri- Cet axe est essentiel car il participe d’une ouver-
dictionnel et jurisprudentiel nord sud qui s’ensuit ture sur l’extérieur293. En pratique, les juges des
n’a pas de symétrie. Il trouvera plutôt un écho jeunes cours de l’est ont bien souvent été formés
dans un dialogue sud-sud au sein de l’espace en Europe de l’ouest et s’en sont approprié les
francophone, c’est-à-dire à l’intérieur des sous- valeurs. « Un juge ayant séjourné à l’étranger,
ensembles régionaux dans les systèmes de coo- formé au droit étranger et évoluant dans un milieu
pérations régionales ou sectorielles. Le ouvert aux apports extérieurs sera probablement
problème qui découle de la multiplication de plus naturellement amené à examiner les solutions
ces coopérations est alors le risque de chevau- étrangères » et à introduire dans son raisonne-
chements institutionnels et donc décisionnels. ment justificatif un tel argument294.
Alors n’est ce pas là remettre en cause l’idée
Derrière cette problématique de la formation et
même de dialogue si les arguments ne circulent
de l’ouverture aux droits étrangers c’est en réa-
que dans un sens ou de manière univoque ? Un
lité, par ricochet, la question de la traduction
des moyens de prévenir les risques de ce dia-
des décisions de justice qui est posée. Une dé-
logue « à sens unique » peut résider dans la
cision exportable, c’est-à-dire utilisable, est une
connaissance des décisions des cours « de la
décision traduite. Beaucoup de Cours font déjà
même famille », c’est-à-dire des cours nationales
l’effort de la traduction (et un certain nombre de
regroupées dans des ensembles infrarégionaux.
Cours suprêmes et constitutionnelles font appa-
L’appartenance à un de ces systèmes de coopé-
raître sur leurs sites les « grands arrêts » ou
ration intégrée pèse donc de manière détermi-
« grandes décisions » traduites en plusieurs
nante sur la réception des décisions des « cours
langues, dont avant tout l’anglais). Il convient
sœurs ». La diversité juridique n’interdit pas les
de relever, là encore, l’importance des pro-
convergences jurisprudentielles dans certains
grammes d’appui de l’OIF à la traduction et à
secteurs du droit. Il en va de l’attractivité du
la mise en ligne. C’est ici un autre enjeu de
droit et, partant, de sa performance.290
l’aide à la diffusion du droit à travers la
Un certain nombre de contraintes pèsent aussi construction de bases de données des déci-
sur la recherche. Le juge doit en être conscient sions (un exemple très réussi en francophonie
et les intégrer dans sa démarche. D’abord la est donné par la base de données jurispruden-
formation des juges. Il est facile de comprendre tielles JURICAF, http://www.juricaf.org), ou l’ins-
que juges formés aux États-Unis se tournent plus titutionnalisation d’un réseau francophone de
facilement vers la Cour suprême ; par opposi- diffusion du droit (RF2D, http://www.rf2d.org).
tion aux juges formés en Allemagne qui s’inspi-
rent davantage du droit continental291 c’est à
la lumière de cet argument que l’on peut mesu- En toutes hypothèses, la réception des solutions
rer importance des programmes de coopéra- étrangère repose, en dernière instance, sur une
tion dans la formation des juges ; et les actions démarche finaliste. Il faut que le recours au pré-
menées par la Délégation à la paix, à la démo- cédent apporte une valeur ajoutée à la déci-
cratie et aux droits de l’homme sur le terrain de sion ; ce qui pose la question de l’autorité
juridique du précédent étranger.

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B. Une autorité variable poste dans certaines capitales étrangères ou qui


dispose déjà d’un certain nombre d’études de
Quelle est l’incidence de la réception d’un pré-
droit comparé. D’autres voies de recherches peu-
cédent étranger ? A-t-elle une fonction essentiel-
vent être utilisées, comme les instituts universitaires
lement rhétorique ou une fonction véritablement
de droit comparé (avec le même problème de
argumentative ? En quoi des précédents perti-
durée de traitement des affaires), ou les sites inter-
nents peuvent-ils aider à l’élaboration de la dé-
cision nationale ? Ce qui induit, inévitablement net dont l’inconvénient majeur est la difficulté d’ap-
et comme nous avons pu l’indiquer, des interro- précier la portée des décisions disponibles, sans
gations de fond sur les méthodes de raisonne- connaissance du système juridique dans lequel
ment. En d’autres termes, jusqu’à quel point le elles interviennent ». En d’autres termes, l’utilité pour
juge national peut-il s’inspirer du précédent la Cour de cassation des recherches de droit com-
étranger ? Recourir à une décision étrangère paré reste relativement limitée : elle permet à la ju-
est moyen de forger sa propre opinion mais né- ridiction d’élargir le champ de sa réflexion mais
cessairement sous la réserve de la recontextua- ne peut être directement exploitable pour la solu-
lisation du précédent. Réfléchir à la force du tion des pourvois. Une pratique identique pourrait
précédent importé et donc à son autorité pose être identifiée au Conseil constitutionnel français à
en filigrane la question de l’étendue de l’office travers le travail de préparation des dossiers docu-
du juge et de l’autonomie de son interprétation. mentaires. au Conseil constitutionnel français (pré-
paration de dossiers documentaires).296
Didier Maus l’a bien montré295, plusieurs ni-
veaux d’autorité sont à distinguer (qui dépen- Deuxième niveau d’autorité : le précédent a
dent aussi du moment au cours duquel l’appel une autorité de persuasion (un effet persuasif).
au précédent étranger est fait). On en identi- La Cour suprême du Canada fournit une bonne
fiera trois. illustration. Il apparaît dans la réponse au ques-
tionnaire que « si les arrêts de la Cour suprême
D’abord, premier palier d’effet, un effet informatif.
du Canada font voir une démarche interpréta-
Les décisions étrangères sont utilisées pour prépa-
tive ouverte au droit étranger297. A cet égard,
rer la décision nationale à travers la constitution de
Gianluca Gentili faisait référence à la notion
dossiers documentaires, d’études de droit com-
de « cosmopolitisme juridique » développée
paré etc. Mais le précédent n’est pas formellement
par le juge La Forest pour justifier cet emprunt
cité dans la décision. Le recours à la décision
étranger et son autorité. Plus nuancé et prudent,
étrangère se fait ici dans le processus d’élabora-
le juge Wilson indiquait que « la Cour a tou-
tion de la décision en amont de la délibération. La
jours dit que même si elle peut bénéficier pour
Cour de cassation française est un exemple ty-
ses décisions de nature constitutionnelle de l’ex-
pique comme le montre la réponse fournie au
périence des États-Unis et des autres pays, elle
questionnaire. « La Cour de cassation, en particu-
n’est d’aucune manière liée par leur expérience
lier la chambre criminelle et la chambre commer-
ou leur jurisprudence ».
ciale, sont susceptibles d’être intéressées par les
décisions jurisprudentielles étrangères. Toute la dif- Qu’est ce qui, alors, confère l’effet persuasif à
ficulté consiste alors à réunir dans des délais ac- un précédent judiciaire ? La réitération par les
ceptables les éléments d’information nécessaires. Cours d’une solution convergente induit-elle la
L’interlocuteur habituel est le service des affaires valeur du précédent et partant justifie-t-elle son
étrangères et internationales du ministère de la jus- importation ? Ou doit-on estimer qu’il y a là une
tice qui peut mobiliser les magistrats de liaison en interprétation autonome ? De nouveau selon la

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tradition juridique, la réponse varie. Mais c’est permet de rendre visible aux yeux de tous le fait
en tous cas c’est bien cet effet persuasif du pré- que je juge s’insère dans un dialogue institution-
cédent qui est le plus fréquent, car finalement le nel transnational. D’un autre côté, recourir à
meilleur compromis entre l’effet simplement dé- l’excès aux précédents étrangers peut aussi af-
claratif et l’effet purement normatif, au moins faiblir le juge en mettant en cause l’authenticité
pour les juridictions de common law ou de sys- de son interprétation aux yeux de l’opinion298.
tèmes mixtes (voir la Cour suprême de l’Inde Finalement la situation optimale est celle d’une cul-
par exemple). ture constitutionnelle et judiciaire favorable aux ap-
Par conséquent, troisième et dernier niveau ports extérieurs qui a en même temps conscience
d’autorité : l’autorité du précédent peut être des limites de l’approche comparative et des dif-
contraignante. On est ici dans un contexte juri- ficultés méthodologiques et pratiques liées à l’im-
dique bien particulier : celui des systèmes d’in- portation des précédents étrange.
tégration ou de coopération. Une Cour
nationale qui s’écarterai d’un précédent issu de
la Cour « commune » (Cour européenne des
droits de l’homme, Cour d’arbitrage pour
l’OHADA, Cour interaméricaine ; Common-
wealth etc.) prend le risque d’être censurée.
Cette situation se distingue de l’effet simplement
persuasif par le fait que le précédent judiciaire
s’impose obligatoirement, il est subi ; alors que
dans les autres hypothèses, la réception du pré-
cédent est choisie. Le dialogue transnational
des juges laisse la place à un dialogue en ré-
seau. Et la réception de la décision étrangère
n’a dès lors plus la même signification. Elle est
une conséquence mécanique de l’apparte-
nance à un système intégré de coopération ;
elle n’est plus en tous cas un acte de volonté lié
à un processus interprétatif spécifique.

III. Conclusion
La réception des décisions étrangères interroge
en tous cas du point de vue de ce que l’on
pourrait appeler le « nationalisme constitution-
nel ». Les juges sont toujours en tension et en
équilibre. D’un côté, une juridiction qui ne s’ou-
vrirait pas sur l’extérieur via le droit comparé
court le risque de l’isolement. Dans un système
de « judicial globalization » c’est ici un véritable
danger. Ainsi importer les décisions étrangères

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Atelier III proques avec les autres États parties ; encore


faut-il qu’il s’applique de manière réelle, effec-
La réception du droit tive, au sein de l’État, car tel est le résultat re-
international par les droits cherché par « l’intégration ». Celle-ci consiste
en effet non seulement à faire entrer une norme
nationaux (internationale) dans un ensemble (interne), mais
Président de séance : également à lui donner pleinement effet. La sé-
Monsieur Jean DU BOIS DE GAUDUSSON mantique illustre bien ce constat de la variété
Professeur agrégé en droit public, des choix étatiques, puisqu’il est courant d’utili-
président honoraire de l'Agence ser de manière quasi-indifférente les termes d’in-
universitaire de la Francophonie tégration, incorporation, exécution, application,
Méthodes d’intégration du droit ou encore adaptation.
international en droits internes Une analyse complète de la question nécessite
Madame Bérangère TAXIL, Professeur de de cumuler au moins deux démarches métho-
droit international à l’Université d’Angers, dologiques, consistant à débuter le chemin aux
Chercheur au CERDIN-Paris 1-Panthéon- côtés du droit international, puis à le poursuivre
Sorbonne. en droit interne. En premier lieu, il faut procéder
La « méthode » est un « ensemble ordonné de à une étude par catégories de sources du droit
manière logique de principes, de règles, international : traités, coutumes et actes unilaté-
d’étapes permettant de parvenir à un résul- raux internationaux ne sont pas incorporés
tat »299 : en ce sens, il n’est pas certain que l’on selon les mêmes voies (on ne ratifie pas la cou-
puisse réellement identifier de méthodes cohé- tume !). En second lieu, une intégration com-
rentes et catégorisées en matière d’intégration plète du droit international s’effectue en
par les États du droit international dans leur pro- plusieurs étapes de franchissement de l’écran
de la souveraineté étatique : la validité et la va-
pre système. La diversité et le pragmatisme rè-
leur de la norme internationale dépendent des
gnent. En effet, le droit international n’impose
choix constitutionnels, mais également de ceux
aucune obligation (ni méthode) en la matière
du législateur, et enfin des juges.
aux États, si ce n’est celle d’exécuter leurs enga-
gements de bonne foi : celle-ci peut alors de D’abord, les règles constitutionnelles posent les
fait conduire à l’insertion ou la transposition des options générales, présentées classiquement à
normes internationales dans l’ordre juridique in- travers l’opposition entre monisme et dualisme :
terne, notamment lorsque les individus sont cela sous-entend qu’il y aurait deux grandes
concernés par la règle internationale. Cela méthodes. En réalité, non. Si les logiques de
étant, la grande diversité n’empêche nullement rapports de systèmes diffèrent, les effets du droit
de parcourir les différentes techniques dites « international peuvent finalement être sembla-
d’intégration », destinées à faire produire des bles, qu’il s’agisse d’une simple « insertion »
effets juridiques complets à une norme interna- (méthode moniste) ou d’une « réception » avec
tionale dans un ordre juridique étatique. Pour adoption de mesures internes complémentaires
cela, les étapes consistent à suivre le chemin (méthode dualiste). Ainsi, quelque soit le sys-
de cette norme jusqu’à sa destination ultime : il tème, les autorités politiques (législatives, régle-
ne suffit pas de constater que la ratification rend mentaires, ou même administratives),
un traité obligatoire dans ses relations réci- interviennent ensuite pour promulguer, exécuter,

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transposer, ou compléter, en bref pour rendre I. L’internationalisation croissante des


applicables les règles internationales. Enfin, le principes directeurs : méthodes
rôle du juge, en tant qu’autorité d’application constitutionnelles d’intégration
du droit, ne doit pas être sous-estimé : il inter-
Le vaste mouvement de réformes constitutionnelles
prète le sens et la valeur du droit international,
depuis le début des années 1990 appartient
surtout dans l’hypothèse ou les pouvoirs précé-
pleinement à la mondialisation juridique : les fron-
dents ne sont pas intervenus. Son rôle d’intégra- tières entre ordres juridiques nationaux et ordre
tion du droit international est d’autant plus international sont davantage perméables. Plu-
important lorsqu’il appartient à une famille de sieurs facteurs l’expliquent : d’une part, la fin du
common law. bloc communiste et les transitions démocratiques
Les méthodes d’intégration des normes interna- (en Amérique Latine et en Europe de l’Est, surtout)
tionales en droit interne contribuent-elles à l’in- ont entrainé une attitude plus réceptive de nom-
ternationalisation du droit interne de manière breux États à l’égard du droit international. D’au-
progressive ? La réponse est indéniablement po- tre part, les processus d’intégration régionale et
sitive : depuis le début des années 1990, au l’apparition de nouvelles organisations internatio-
regard des règles comme des pratiques, les nales accentuent la présence de normes supra-
grandes évolutions des rapports de systèmes nationales pesant sur le droit interne. Enfin, le
permettent de le constater. Ainsi, l’étude compa- nombre croissant de vastes conventions multilaté-
rée des droits constitutionnels révèle une évolu- rales ayant des effets sur les individus imposent
tion frappante vers une prise en compte accrue des modifications internes conséquentes (que l’on
du droit international. Les États disposent quasi- songe à la Convention d’Ottawa sur les mines
ment tous aujourd'hui de règles constitutionnelles anti-personnel en 1997, ou au traité établissant
déterminant la place de ce droit, avec davan- la Cour pénale internationale (CPI) en 1998, ou
tage de précision qu’auparavant300 (I). Cepen- encore la Convention sur les disparitions forcées
dant, les résistances des États à la pression du en 2006).
droit international persistent : la « nationalisation Deux constats peuvent être effectués à la lecture
» du droit international, autrefois spécifique au des constitutions révisées : celui d’une immense
dualisme, tend à se généraliser. Ainsi, quelle disparité des méthodes constitutionnelles d’inté-
que soit la règle constitutionnelle, loin des doc- gration du droit international (A), mais aussi
trines systémiques, la pratique est à la retrans- celui d’une plus grande précision (B).
cription législative du droit international, parfois
de manière tardive et/ou partielle (II). En effet,
le rôle du pouvoir législatif est de légitimer au- A. Disparité des méthodes selon les sources
tant que légaliser une norme produite par des de droit international
autorités extérieures. Dès lors, l’intégration du Les règles constitutionnelles déterminent tant la
droit international relève bien plus de l’opportu- validité interne que la valeur hiérarchique des
nité politique que de logiques juridiques. Enfin, différentes normes internationales. Elles font une
l’effort judiciaire d’application et d’interprétation large part aux traités, compte tenu des exi-
du droit international, plus ou moins contraint, il- gences habituelles de ratification (1). La cou-
lustre encore l’absence d’une véritable métho- tume est plus souvent négligée, surtout par les
dologie, au profit d’une approche casuistique États de tradition civiliste privilégiant le droit
complexe mais probablement inévitable (III). écrit (2). Quant aux actes unilatéraux internatio-

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naux, leur mention dans les textes fondamen- d’insertion automatique, plusieurs techniques
taux commence à apparaître de manière plus d’intégration du traité coexistent, selon les cas.
significative (3). On distingue alors l’engagement international de
l’État (par la ratification) et la validité interne du
traité, qui lui est généralement conférée par le
1. Insertion ou réception des traités : pouvoir législatif. Le traité ne produit pas d’effets
monisme et dualisme internes avant d’avoir été repris par une loi. Les
Au stade de cette première étape constitution- clauses constitutionnelles dualistes relatives aux
nelle, il faut distinguer les systèmes monistes et traités sont, la plupart du temps, sommaires et
dualistes. peu claires. Il peut être mentionné que les traités
entrent en vigueur par le biais d’un acte législatif
Dans les premiers, la méthode est celle de l’in-
ou réglementaire, sans préciser quel est l’objet
sertion dite « automatique » : plusieurs modalités
et le contenu de la règle interne305. Beaucoup
formelles existent, tenant compte de la réparti-
plus rarement, il peut être clairement énoncé
tion interne des compétences internationales.
qu’aucun accord international ne fait partie du
Ici, les clauses constitutionnelles courantes affir-
droit interne sans intervention parlementaire306.
ment que le droit international appartient à l’or-
Dans tous les cas, l’organe législatif doit donner
dre juridique interne et lui confèrent souvent une
son aval démocratique à un traité conclu par le
primauté, relative, avec un rang généralement
pouvoir exécutif. Si ce n’est lors de la ratification
supra-légal. Ces deux mentions peuvent figurer
du traité, ce sera lors de son incorporation au
de manière implicite dans un seul article, ou
droit interne307. Cela conduit à distinguer autori-
plus expressément dans plusieurs articles consti-
sation de ratification et approbation interne du
tutionnels. Les modalités procédurales, quant à
traité. Les textes constitutionnels ne précisant alors
elle, impliquent la ratification ou signature du
pas quel doit être le contenu de la loi ou des «
traité par les autorités politiques compétentes,
mesures de mise en œuvre nécessaires »308, c’est
puis sa publication : alors, le traité devient va-
au législateur que revient le soin de préciser les
lide et opposable aux autorités dans l’ordre ju-
différentes techniques.
ridique interne301. La ratification des traités les
plus importants doit souvent être autorisée par le Par ailleurs, on peut constater que de nombreux
pouvoir législatif, comme en France302. Plus ré- États pratiquent les méthodes dualistes sans que
cemment, une tendance (encore rare) est à la la Constitution ne leur impose : dans des pays
précision des conditions d’application des trai- de tradition de common law, il revient souvent
tés : certaines constitutions affirment une pré- au juge de déterminer certaines règles fonda-
somption d’applicabilité directe des traités mentales, dont la place du droit international,
et/ou confèrent compétence aux juges natio- comme tel est le cas au Canada309. Il s’agit
naux pour connaître des réclamations fondées alors davantage d’une pratique constitutionnelle
sur des traités303. que d’une exigence textuelle.

Dans les systèmes dualistes, en revanche, la La différence essentielle entre les deux types
technique employée est celle de la réception, de techniques réside dans la valeur hiérar-
terme employé par la doctrine depuis Anzilotti. chique qui sera conférée au traité : lorsque
Elle implique l’adoption de mesures internes celui-ci est intégré par la voie dualiste, il ac-
d’exécution, voire de transformation, du quiert la valeur de l’acte interne de réception,
traité304. En l’absence de procédure simplifiée le plus souvent une loi.

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2. La coutume internationale dans les tés, sont expressément monistes pour la cou-
dispositions constitutionnelles tume, et mentionnent sa validité automatique :
tel est le cas en Autriche314. Plus exceptionnel-
Le droit international non écrit fait l’objet d’un
lement, la Constitution prévoit même la pri-
nombre réduit de méthodes constitutionnelles
mauté de la coutume : ainsi en va-t-il de
d’intégration, de par sa nature même. Aux
l’Allemagne, de la Grèce315. Les mêmes prin-
côtés d’une immense majorité silencieuse (les
cipes sont également pratiqués, même en l’ab-
pays de tradition écrite), on peut néanmoins re-
sence de texte constitutionnel, dans un certain
lever quelques dispositions. La distinction entre
nombre d’autres États, comme au Canada.
monisme et dualisme est largement inopérante
ici, dès lors que la coutume ne se prête guère
aux techniques dualistes de transposition. Dès 3. Les actes unilatéraux internationaux dans
lors, de nombreux États adoptent une approche les dispositions constitutionnelles
dualiste des traités, mais moniste à l’égard de
la coutume (elle acquiert donc une validité au- Source de droit international la plus récente,
tomatique et peut parfois bénéficier d’une pri- l’acte unilatéral n’est mentionné dans les consti-
mauté relative) : tel est le cas pour l’Italie, ou tutions que depuis le début des années 1990,
sous l’influence conjuguée du droit dérivé des
l’Allemagne310. En revanche, ici les oppositions
organisations internationales et des résolutions
entre pays de common law et de civil law sont
contraignantes du Conseil de sécurité de
pertinentes. En effet, la règle traditionnelle de
l’ONU. Rarement prévues, l’insertion et l’appli-
common law affirmant que « international law
cation de ce droit unilatéral sont plus que ja-
is part of the law of our land » s’applique. Ce-
mais marquées par le pragmatisme le plus total.
pendant, si de nombreux États s’engagent à res-
pecter la coutume, sa place en droit interne est En Europe, on souligne fréquemment le carac-
ambiguë. Néanmoins on peut distinguer trois tère unique de la Constitution des Pays-Bas, non
attitudes générales à son égard, de la plus res- seulement en ce qu’elle envisage l’applicabilité
trictive à la plus réceptive. directe des traités, mais aussi des actes unilaté-
raux internationaux316. D’autres textes, d’inspira-
Le premier type de dispositions est aussi le plus
tion plutôt moniste, assimilent largement les
elliptique : il consiste simplement en un engage-
actes unilatéraux aux traités : ils ne sont pas ra-
ment de principe à respecter les règles de droit
tifiés, bien sûr, mais insérés directement dans
international généralement reconnues dans les
l’ordre interne, lorsque cela résulte de la lo-
seules relations extérieures de l’État311. Cela
gique de l’organisation internationale elle-
n’implique pas sa validité interne.
même317. En revanche, aucun texte dualiste
Le second type de clauses n’est guère plus pré- n’envisage la situation interne des actes unilaté-
cis : il mentionne que l’ordre juridique interne se raux. Même la très moderne Constitution
conforme aux règles de droit international géné- d’Afrique du Sud de 1996 les ignore, alors
ral, sans indication quant à sa valeur (hiérar- même qu’elle est très précise sur les traités318.
chique, surtout)312.
Dès lors, pour cette source de droit internatio-
Certains États sont monistes à l’égard de toutes nal, ce n’est pas dans la norme constitutionnelle
les sources de droit international et les assimi- que se situe la réponse à la question de l’inté-
lent : Portugal et Russie, par exemple313. De gration, mais dans la pratique législative et ju-
nombreux États, parfois dualistes pour les trai- diciaire.

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B. Précision accrue quant à la validité et la d’application : seuls ceux-ci bénéficieront de la


valeur du droit international primauté sur la loi . Ici, la difficulté réside bien
sur dans l’interprétation de ce caractère auto-
Au sein d’une même catégorie de source de
exécutoire, qui n’est jamais mentionné par le
droit international, il existe certaines distinctions
traité lui-même : c’est à la loi et aux juges que
dont tiennent parfois compte les États. Ainsi, les
revient cette mission. Les trois acteurs de l’inté-
traités ne sont pas tous destinés à produire les
mêmes effets en droit interne (1). De même, les gration du droit international, constituant, légis-
actes de plus en plus nombreux qui émanent lateur, juge, doivent ainsi être associés.
d’organisations régionales d’intégration possè-
dent une nature spécifique (2).
2. Particularités du droit dérivé des
organisations internationales régionales
1. Particularités de certains traités On peut souligner les difficultés de certains sys-
En premier lieu, les traités relatifs aux droits de tèmes dualistes face à l’accroissement quantita-
l'homme bénéficient parfois d’un traitement tif du nombre d’actes unilatéraux émanant
constitutionnel particulier. C’est le cas dans plu- d’organisations d’intégration, reposant sur une
sieurs États d’Amérique latine, probablement logique moniste de primauté et d’effet direct :
sous l’influence de la Constitution espagnole. Italie et Royaume-Uni, par exemple, ont connu
Ainsi, les règles relatives aux droits fondamen- plus de difficultés que d’autres États européens
taux doivent être interprétées conformément aux à s’adapter au droit communautaire émanant
accords internationaux portant sur les mêmes de l’Union européenne et au droit de la
matières319. La valeur supra-légale des traités Convention européenne des droits de l’homme.
peut n’être accordée qu’à cette catégorie320. Des législations spéciales ont du être adoptées,
Certains États confèrent même un rang para- sans pour autant modifier les règles constitution-
constitutionnel à ces traités321. Cette attitude fait nelles. D’autres États, en revanche, choisissent
parfois l’objet de critiques doctrinales. En effet, de faire évoluer leur loi fondamentale pour tenir
malgré l'ouverture importante et récente de ces compte de ce phénomène en pleine extension.
États au droit international, la majorité des Deux types de clauses constitutionnelles doivent
normes internationales conventionnelles est lar- être mentionnés ici. Il s’agit d’abord du phéno-
gement mésestimée. On peut alors déplorer mène récent des dispositions relatives aux trans-
une telle situation : “sur le plan politique, la ferts de compétences souveraines aux
place prestigieuse accordée aux traités sur les institutions internationales. Implicitement, elles
droits de l'homme dans les constitutions de cer- déterminent l’application du droit dérivé éma-
tains États nouvellement démocratiques est jus- nant de ces organisations. Courantes en Eu-
tifiable et compréhensible…Cependant, les rope en raison de l’intégration communautaire,
répercussions juridiques de cette idée politique- elles apparaissent également sur d’autres conti-
ment méritoire sont hélas plutôt négatives” car nents, en Amérique latine par exemple. Il s’agit
elle entraîne une “dégradation relative de la po-
ensuite, plus rarement, d’une mention expresse
sition constitutionnelle des autres traités”322.
affirmant la validité automatique, voire la pri-
En second lieu, plusieurs textes fondamentaux mauté des actes émanant des organisations in-
mentionnent les traités auto-exécutoires, c'est-à- ternationales d’intégration, lorsque le traité
dire ne nécessitant pas de mesures nationales constitutif le prévoit324. Cela nécessite alors une

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lecture et une interprétation combinées des rè- qu’elle est choisie dans les systèmes monistes
gles constitutionnelles nationales et du traité éta- (A). On peut certainement constater une pro-
blissant l’organisation internationale. C’est ainsi gression des pratiques de transposition, qui fait
que sont directement applicables les règles is- l’objet de commentaires divergentes. Quoiqu’il
sues de l’OHADA et de l’UEMOA sur le conti- en soit, le résultat produit est similaire : l’inté-
nent africain325. La méthode d’intégration est gration du droit international est souvent tardive
alors des plus automatiques, et ne nécessite et partielle (B).
parfois même pas de publication interne de la
décision, dès lors qu’elle est publiée par l’orga-
nisation elle-même. A. Méthodes imposées dans les systèmes
dualistes, méthodes choisies dans les
Cependant, pour toutes ces sources de droit in- systèmes monistes
ternational, les principes affirmés par les consti-
tutions sont parfois atténués voire contredits par Plusieurs techniques de transposition existent,
la pratique. Même lorsque la règle constitution- qu’il s’agisse de lois de réception, de transpo-
nelle permet une intégration directe de la norme sition ou d’adaptation (1). Cependant, on peut
internationale, celle-ci est néanmoins largement constater l’absence de règles déterminant le
transposée et renationalisée par les législateurs. choix d’une technique en particulier, car ce
choix dépend largement de motifs d’opportu-
nité politique (2).
II. L’internationalisation mesurée de
la pratique étatique : méthodes législatives
de transposition 1. Différentes techniques : lois de réception,
d’exécution et d’adaptation
Le législateur dispose d’une grande marge de
manœuvre dans l’application des principes L’opération de « nationalisation » ou transforma-
constitutionnels à l’égard du droit internatio- tion de la norme internationale en norme interne
nal326. La transposition législative prend des utilise plusieurs techniques. Imposées par la lo-
formes très variables, mais finalement compa- gique dualiste, celles-ci sont habituelles au
rables d’un système à l’autre. Son objet est mul- Royaume-Uni ou en Italie. Elles sont néanmoins
tiple : il s’agit de légitimer politiquement une également courantes dans certains États mo-
norme (presque) étrangère, négociée et adop- nistes, de par la volonté du législateur : celui-ci
tée par le pouvoir exécutif, la plupart du temps interprète la règle internationale, dont le faible
; de respecter l’obligation étatique d’exécution degré de précision rend parfois nécessaire et
inévitable un complément national, aux fins
de ses engagements internationaux ; il s’agit
d’exécution. Qu’il s’agisse d’un traité ou d’un
surtout d’adapter l’ordre juridique interne à une
acte unilatéral, le droit international écrit subit
norme nouvelle, qui s’inscrit parfois en contra-
largement le même traitement.
diction avec certaines traditions juridiques natio-
nales. Plus un traité international intervient dans La première méthode, la plus simple, consiste à
un domaine politiquement sensible, plus les mo- voter une loi qui renvoie au texte international et
difications de l’ordre juridique interne seront ef- le déclare applicable ; ledit texte est alors re-
fectuées à minima. La différence réside surtout produit en annexe de la loi. C’est la technique
dans le fait que la méthode de nationalisation dualiste de « l’ordre d’exécution », qui en réalité
est imposée dans les systèmes dualistes, tandis ne fait que réceptionner l’acte international pour

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le rendre valide au niveau interne. Cette simple national à des obligations substantielles de
référence au texte du traité ressemble, en pra- comportement découlant indirectement du
tique, à l’autorisation parlementaire préalable traité, comme tel est fréquemment le cas en
de ratification. Ainsi, la loi française autorisant droit international pénal. Dans ces deux cas,
le Président de la République à ratifier le statut exécution du traité ou adaptation du droit in-
de la CPI contient un article unique : « est auto- terne, cette nationalisation du droit international
risée la ratification de la Convention…et dont le peut conduire à transformer le sens de la norme
texte est annexé à la présente loi »327. La chro- internationale, ou à ne reprendre qu’une partie
nologie est différente : l’autorisation parlemen- des obligations internationales de l’État.
taire relève de la procédure de conclusion du
traité, antérieure à son entrée en vigueur pour
l’État. En revanche, la doctrine souligne souvent 2. Absence de règle déterminant le choix
la double fonction de la loi dualiste qui récep- de la méthode
tionne le traité : elle est à la fois procédure de La pratique est au cas par cas, selon le contenu
conclusion et procédure d’exécution du plus ou moins précis du traité ou de l’acte uni-
traité328. latéral, selon l’état d’adaptation du droit in-
La seconde méthode, en revanche, consiste à terne, selon les velléités de nationalisme
reprendre dans la loi la substance normative du juridique du législateur. Quelle que soit la règle
traité ou de l’acte unilatéral international, en constitutionnelle d’intégration, les procédures
tout ou en partie. Le terme d’exécution est fort d’exécution du droit international écrit se rap-
délicat car c’est lui qui prête à confusion. prochent : elles peuvent répondre à un motif
Comme Joe Verhoeven l’explique de façon lim- d’ordre juridique ou à une raison plutôt poli-
pide, “par "mesure d’exécution", il y a lieu d’en- tique.
tendre des interventions législatives, Juridiquement, si le législateur considère que la
réglementaires ou administratives destinées à norme internationale est suffisamment précise
donner concrètement effet à la règle internatio- (donc d’effet direct), le monisme se satisfera de
nale et non des interventions dont le seul objet l’autorisation de ratification, tandis que le dua-
est d’"introduire" celle-ci dans l’ordre interne de lisme utilisera le simple ordre d’exécution. Si le
l’autorité saisie, conformément aux exigences texte n’est pas considéré comme d’application
propres de son droit constitutionnel”329. Ce pro- directe, c'est-à-dire qu’il ne se suffise pas à lui-
cédé doit à son tour être dissocié, selon que la même, des mesures complémentaires d’exécu-
loi mentionne expressément le texte internatio- tion peuvent alors apparaître nécessaire. Dans
nal, ou non. On peut alors opérer une distinc- les deux cas, le problème est le même : identi-
tion en fonction de la nature de l’obligation fier le caractère directement applicable (qui re-
découlant du traité. En effet, un traité peut men- lève principalement de la fonction judiciaire).
tionner que l’État doit « prendre toutes les me- En effet, les traités sont souvent formulés en
sures législatives nécessaires » à son termes plutôt vagues et généraux : leur absence
exécution330. Dès lors, l’intervention législative de précision ou leur caractère conditionnel peut
fera expressément mention du contenu du traité. déstabiliser certains États habitués à une norma-
Cependant, il peut arriver que le traité ne pré- tivité des plus précises331. Par nécessité juri-
cise pas cette obligation : il sera alors plutôt dique, ils doivent donc faire l’objet de
question d’une adaptation volontaire du droit compléments.

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Un second motif peut inciter le législateur à la lutte internationale contre le terrorisme. De


adopter des mesures nationales complémen- même, les traités produisant potentiellement des
taires, indépendamment du débat sur la nature effets sur les individus font l’objet de mesures
précise et complète de la norme internationale d’adaptation du droit national. En France, aux
: celui de l’opportunité politique. Lorsqu’un traité États-Unis, dont la logique constitutionnelle est
porte sur un domaine politique sensible pour la pourtant moniste, la tendance récente privilégie
souveraineté nationale (défense, sécurité, justice ainsi les lois d’application plutôt que de miser
pénale), il peut heurter les traditions et principes sur l’applicabilité directe du traité, quitte à trans-
internes. Tel est le cas lorsque le droit internatio- former le contenu et le sens de celui-ci334.
nal incite, voire impose aux États de passer
outre les immunités des chefs d’État pour répri-
mer des crimes graves de droit international. B. Résultat similaire : intégration souvent
Dès lors, le législateur va se réapproprier le tardive et partielle du droit international
contenu du traité pour l’adapter au contexte na- Les raisons conduisant à une intégration tardive
tional, quitte à ne pas en respecter fidèlement et partielle du droit international peuvent être ré-
le texte. On peut ainsi évoquer un âpre débat sumées ainsi : ratification tardive des traités,
au sein même du pouvoir législatif français, avec parfois l’émission de réserves relatives à
quant à l’existence d’une obligation d’exécuter l’application interne de ceux-ci ; adoption de
le statut de la CPI, dans le cadre de l’adoption lois d’exécution ne reprenant qu’une partie du
en août 2010 d’une loi d’adaptation du droit traité ou de l’acte international ; adoption de
pénal français332. Ainsi, les députés et séna- lois d’adaptation redéfinissant les normes inter-
teurs ayant préparé le projet de loi n’ont eu de nationales sans en respecter le texte. Ces motifs
cesse de souligner qu’il ne s’agissait pas d’une révèlent souvent de grandes réticences de la
transposition imposée, mais d’une adaptation part des législateurs nationaux à l’égard du
volontaire répondant à une obligation morale droit international, adoptant ainsi des attitudes
de la France : à l’Assemblée nationale, il a été dualistes contestables. Tel n’est pas toujours le
déclaré que « l’adaptation autorise une certaine cas, la critique devant être relativisée. De nom-
souplesse d’interprétation du statut, d’autant breuses normes internationales sont intégrées
que la terminologie anglo-saxonne est parfois sans délai par des procédures de réception sim-
bien éloignée de la nôtre et que certains ple, ne dénaturant pas les obligations internatio-
concepts juridiques contenus dans le statut sont nales. Ainsi, en Allemagne, une seule loi a
même inconnus de notre droit. Mes chers col- donné approbation à tous les règlements de
lègues, j’insiste sur ce point : il n’est nullement l’OMS335. De même, la loi allemande d’adap-
demandé au législateur d’adopter un texte en tation au statut de Rome est considérée comme
conformité stricte avec les terminologies rete- « un modèle de référence », notamment parce
nues par le statut de Rome »333. que la définition des crimes internationaux re-
prend textuellement l’intégralité du traité interna-
Finalement, les pratiques de transposition et
tional336. En France, certains traités sont
d’adaptation sont de plus en plus courantes,
intégrés avant même leur entrée en vigueur, le
qu’elles soient véritablement nécessaires ou
texte étant repris sans modification337.
non. Ainsi, les résolutions du Conseil de sécurité
sont ainsi de plus en plus reprises dans des lois Cependant, plusieurs moyens conduisent à li-
nationales, notamment dans le cadre récent de miter les effets des engagements internationaux

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des États, lorsque ceux-ci sont intégrés en droit sujet des crimes de guerre commis en ex-You-
interne. Les exemples du droit international des goslavie et au Rwanda ; plus récemment, aux
droits de l'homme, du droit international huma- États-Unis, le statut des prisonniers de Guanta-
nitaire et du droit international pénal l’illustrent namo a également révélé les hésitations sur
avec acuité. Ils concernent tous les domaines l’application des Convention en droit interne.
impliquant les relations entre l’État et ses ressor- Elles sont généralement interprétées par la doc-
tissants ou résidents. trine internationaliste comme suffisamment pré-
D’abord, en droit international des droits de cises et contraignantes pour ne pas nécessiter
l'homme, on connaît le cas de la ratification du de mesures complémentaires d’exécution. Ce-
Pacte international sur les droits civils et poli- pendant, au niveau des autorités politiques na-
tiques (PIDCP) de 1966 par les États-Unis : in- tionales, l’avis est généralement inverse. En
tervenue tardivement (1992), elle fut assortie France, elles n’ont jamais fait l’objet (jusqu’à
d’une déclaration le rendant inapplicable et présent) de mesures nationales d’exécution ;
ineffectif en droit interne . On peut également aux États-Unis, le War Crimes Act de 1996 les
citer le Human Rights Act britannique de 1998 mettait en œuvre de façon souvent contestable
: destiné à donner effet à la Convention euro- et limitée. De ce fait, et compte tenu de l’atti-
péenne des droits de l’homme (ConvEDH), il tude des juges, refusant leur invocabilité pour
renvoie en introduction aux articles de la défaut d’effet direct, elles n’ont donc aucune ef-
Convention et en reprend le texte en annexe. ficacité339. Plus récemment, la loi française
Dans ce cas, les normes issues du traité ne sont d’adaptation au statut de la CPI, qui envisage
pas reformulées, mais citées in extenso. Toute- (enfin) les crimes de guerre commis en violation
fois, certains articles ne sont pas transposés, car de ces traités, fait l’objet de critiques abon-
ils ne figurent ni dans la loi, ni dans ses annexes dantes : parmi celles-ci, on peut mentionner que
: tel est le cas pour l’article 13 de la ConvEDH, la définition des crimes n’est pas identique à
relatif au droit à un recours effectif, pour le non- celle des conventions340.
respect duquel le Royaume-Uni a pourtant été Enfin, le droit international pénal, avec le statut
condamné par la CourEDH. L’intégration du de la CPI, est actuellement le meilleur exemple
droit international est alors partielle. Ce type de d’intégration limitée : il s’agit là d’un traité à
transposition incomplète semble pratique cou- portée universelle, récent, très politique, impli-
rante dans les États dualistes : ils n'insèrent pas quant de très nombreuses réformes du droit
les dispositions du traité s'ils estiment que leur pénal matériel et procédural, au sein de la plu-
contenu est déjà respecté par le droit interne. part des États l’ayant ratifié. Étroitement associé
Cette pratique paraît néanmoins contestable. aux conventions humanitaires, il pénalise les
Elle peut conduire à porter atteinte à l’intégrité violations de celles-ci. Entre adhésions tardives
du traité. Par ailleurs, elle peut également poser et transpositions partielles, c’est néanmoins le
des problèmes d'interprétation du traité, dont domaine le plus marquant de l’internationalisa-
les articles forment un ensemble et doivent être tion du droit interne. Que ce soit en France, au
lus les uns par rapport aux autres.
Royaume-Uni, en Allemagne, en Italie, au Ca-
Ensuite, quant au droit international humani- nada, plusieurs lois « d’adaptation » ont été ju-
taire, l’application interne des Conventions de gées nécessaires par chaque État341. Elles
Genève de 1949 pose régulièrement de reprennent, en les redéfinissant, les normes ma-
grandes difficultés. Tel fut le cas en France au térielles contenues dans le traité. Les incrimina-

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tions diffèrent, notamment au Royaume-Uni342. III. L’intégration complétée : l’effort judiciaire


Les compétences pénales des juges internes, d’application et d’interprétation du droit
fréquemment prévues par les traités internatio- international
naux du domaine, sont restreintes pour être
Lorsque les constitutions sont demeurées silen-
adaptées à certains principes de droit interne
cieuses sur les méthodes d’intégration des normes
incontournables, tel que celui de l’opportunité
internationales, lorsque le législateur n’est pas in-
des poursuites, de la compétence pénale terri-
tervenu, c’est alors au seul juge de déterminer les
toriale, ou du monopole de poursuite du minis-
conditions dans lesquelles s’appliquent les
tère public.
normes internationales. Lorsque Constitution et lois
Quelle que soit la méthode d'insertion et d'appli- existent, le pouvoir judiciaire remplit cependant
cation des traités internationaux, les critiques fu- un rôle identique, à titre complémentaire. Il para-
sent. On estime que les méthodes dualistes de chève alors le processus d’intégration. Dans les
transformation et d’adaptation ne respectent pas systèmes de common law, les juges jouent un rôle
toujours l'intégrité des traités, ni dans la lettre, ni d’autant plus primordial pour déterminer les effets
dans l'esprit. Cependant, l'absence de mesures du droit international.
d'adaptation est également (mal) perçue comme Dans le cadre de cette étude restreinte, il est im-
une indifférence du législateur à l’égard du droit possible de restituer le rôle de chaque juge natio-
international. Quant au système moniste, s'il nal dans l’intégration du droit international.
prend de telles mesures, on considèrera que le Cependant, quelques grandes lignes peuvent
Parlement protège son pouvoir normatif et que être tracées : elles montrent un effort judiciaire
cela ne s'imposait pas. Le bilan dressé par A. croissant (plus ou moins contraint) d’ouverture au
Cassese sur les conventions humanitaires est des droit international, malgré encore bien des résis-
plus cinglants ; aucun État n'est épargné : “par tances. Il incombe en effet au juge d’identifier la
exemple, aux États-Unis…on a délibérément validité interne et la valeur hiérarchique du droit
ignoré la partie la plus avancée des Conventions international (A). Il intervient également, et surtout,
de Genève. Dans un autre pays, le Maroc, l'on dans l’analyse de l’effet direct et de l’invocabilité
ratifie des traités et puis l'on "oublie" de les publier de ce droit (B). A chaque étape, on peut relever
dans le journal officiel. En Italie, …l'appareil éta- certaines hésitations ou réticences judiciaires à
tique est sourd aux exigences internationales…En l’égard de la réception du droit international. Ce-
réalité, dans la plupart des États, soit on ne ratifie pendant, le juge est partout confronté à une ex-
pas les Conventions, soit on ratifie les Conven- tension des recours fondés sur des normes
tions mais sans édicter de lois d'harmonisa- internationales. Cela contribue certainement à ce
tion”343. qu’il développe une approche plus familière et
Aux ratifications tardives, aux transpositions in- plus ouverte à leur égard.
fidèles, on peut ajouter de nombreux obstacles
procéduraux et judiciaires à l’application effec-
A. Les juges et la validité et valeur du droit
tive du droit international à des situations
international
concrètes. Cela étant, chacune des étapes de
l’intégration des normes internationales démon- Les juges interprètent les dispositions constitu-
tre une plus faible résistance des États à la pres- tionnelles, ou comblent leurs lacunes afin de dé-
sion du droit international. terminer ces deux conditions.

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En ce qui concerne la valeur hiérarchique des B. Les juges et l’applicabilité directe du


traités, on retrouve ainsi couramment, parmi les droit international
principes dégagés par la jurisprudence, l’ap-
Le concept même d’applicabilité directe du
plication du principe lex posterior derogat
droit international fait l’objet d’explications et
priori, lorsque les traités sont intégrés au même
d’analyse fort variable, la sémantique étant des
rang que les lois344. Ce principe, assez peu fa-
plus confuses. L’objectif de l’analyse est simi-
vorable à la primauté des traités, est cependant laire : il s’agit de savoir dans quelles conditions
nuancé par l’utilisation du principe d’interpréta- un juge va accepter d’utiliser une norme interna-
tion conforme, qui implique que les lois natio- tionale invoquée dans un recours qui lui est sou-
nales soient interprétées dans le sens du respect mis. Cependant, les langages francophones et
des engagements internationaux. Au sein de anglophones ne correspondent guère, de
nombreux États européens, comme en Alle- même que les critères employés par les
magne ou en France, ce sont les juges qui ont juges348. Dès lors, sur une même norme inter-
déterminé que leur Constitution nationale devait nationale, les réponses des juges peuvent être
en tous cas primer sur les traités internationaux. opposées, l’un reconnaissant son applicabilité
Il en va de même pour la place de la coutume in- directe, l’autre non.
ternationale : en France, en Belgique, ce sont les Il est notable que les juges possèdent tous une
seuls juges qui ont déterminé la validité interne compétence d’interprétation des règles interna-
de la coutume internationale, sans pour autant tionales349. Pour ce faire, ils ont de plus en plus
clairement trancher sa place au sein de la hiérar- recours aux règles internationales d’interpréta-
chie des normes345. Par ailleurs, les juges internes tion issues de la Convention de Vienne de
se contredisent entre eux, parfois346. Les difficultés 1969 sur le droit des traités, même lorsque
rencontrées par les juges de tradition civiliste face celle-ci n’a pas été ratifiée par leur État. Les
à la norme coutumière définissant le crime contre juges anglais et irlandais n’hésitent plus à se ré-
l’humanité sont légion : est-elle applicable ? Peut- férer directement au texte du traité plutôt qu’à
elle fonder une compétence pénale du juge ? Là celui de la loi de transposition350. Le juge amé-
encore, c’est en matière pénale que les résis- ricain, en revanche, se fie encore davantage
tances sont les plus fortes. Si les juges canadiens au Restatement 3rd (instrument de codification
se montrent ouverts à l’insertion et l’application américaine du droit international) plutôt qu’à la
de la coutume en la matière depuis l’affaire Mu- Convention de Vienne351. En Europe, la théma-
gesera347, les juges américains et français le sont tique récente du « dialogue des juges », entre
nettement moins, considérant que le principe nul- juge national, juge régional et juge internatio-
lum crimen, nulla poena sine lege, exige vérita- nal, illustre le fait que, sous la pression des
blement une loi et non une norme internationale juges internationaux en matière de droits de
non écrite. l'homme et de droit communautaire, les juges
La jurisprudence ne permet donc guère de déga- nationaux ont largement contribué à une meil-
ger de véritable « méthode » d’intégration du leure intégration du droit international352.
droit international, par conséquent des plus aléa- Il n’existe pas non plus de méthode harmonisée
toires lorsqu’on passe d’une juridiction à l’autre. déterminant l’effet direct et l’invocabilité interne
Il en va de même lorsqu’il s’agit du pouvoir de des normes internationales. Cependant, de ma-
déterminer l’applicabilité directe et donc l’invo- nière générale, les juges tiennent compte,
cabilité des normes internationales. comme pour toute norme, de son degré de pré-

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cision ainsi que de son objet : la norme a-t-elle rient d’un État à l’autre, et d’une autorité natio-
pour vocation de créer des droits pour les par- nale (constitutionnelle, législative, exécutive, ju-
ticuliers ? Si l’évolution générale est en faveur diciaire) à l’autre. Ces divergences sont
d’une plus grande reconnaissance de l’effet di- inhérentes au pluralisme juridique qui préserve
rect du droit international (sans présomption en la spécificité de chaque système ; toutefois,
ce sens, cependant), les résistances judiciaires elles n’empêchent nullement de constater éga-
sont encore très fortes : le juge peut refuser de lement une harmonisation (très) progressive des
se considérer compétent pour connaître de la ordres juridiques internes sous l’influence du
norme internationale (comme souvent en ma- droit international, notamment en matière de
tière pénale). Il peut la cantonner aux frontières droits de l’homme, de droit humanitaire, et de
de l’État en rejetant son applicabilité directe (les droit pénal.
exemples sont légion en droits de l'homme,
droit humanitaire, et droit des Nations unies, au
sujet des résolutions du Conseil de sécurité). L’at-
titude d’autolimitation des juges, la méconnais- L’émergence du droit humanitaire et du
sance parfois du droit international, la crainte droit pénal international
d’empiéter sur le pouvoir des autorités politiques
Monsieur Etienne Goethals, président
et la doctrine de l’acte de gouvernement, sont
de section à la Cour de cassation
autant de raisons bien connues, qui semblent
de Belgique
en recul353.
« Il y a des lois non écrites et inébranlables des
En fin de compte, l'interprétation des normes in-
dieux, ne datant pas d’aujourd’hui ni d’hier,
ternationales par les juges internes peut paraî-
mais qui sont en vigueur depuis toujours et dont
tre, à première vue, quelque peu anarchique.
nul ne sait quand elles sont apparues ». Anti-
Certains auteurs, après avoir admiré la har-
gone de Sophocle
diesse croissante des juridictions internes à
l'égard du droit international, constatent que Le concept même d’un « droit pénal international »
cela donne naissance à “un droit savant, contient une antinomie entre le droit pénal, qui ren-
opaque, imprévisible et souvent aléatoire”351 voie au droit interne d’un État, et le droit internatio-
en raison d'une approche parcellaire de la part nal, qui concerne les rapports, non entre l’État et ses
de juridictions qui n'ont pas les mêmes compé- ressortissants, mais entre États entre eux.
tences. Mais ils incitent aussitôt à ne pas exa- - Le droit pénal émane du pouvoir souverain
gérer l'inconvénient que cela représente car d’un État, et s’adresse aux individus ressortissant
“globalement les jurisprudences convergent, et de cet État. Il réfère à l’idée de transgression,
convergent au profit d'une plus grande applica- de justice et d’expiation à l’intérieur d’une
bilité des normes d'origine internationale”355. même communauté. Dans une communauté, la
Le problème réside davantage dans l'absence solidarité entre les membres est forte et de type
d'une conceptualisation et d'une systématisation affectif, chacun partageant les mêmes valeurs
de l'interprétation de ces différentes normes in-
dans le cadre de croyances partagées. Le droit
ternationales, qui devraient avant tout être le
correspondant est dès lors un droit fortement
produit des auteurs du traité plus que des juges.
teinté de morale, voire de religion, qui est dé-
Pour conclure, on ne peut que constater que les signé comme un droit répressif, un droit connu
méthodes d’intégration du droit international va- par tous les membres de la communauté sans

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qu’il soit besoin de le formaliser. Lorsqu’un mem- afin de s’informer de la nature des délits et des
bre de cette communauté a commis une faute, peines applicables.
rompant ainsi le principe de solidarité qui relie
Il n’existe, au contraire, pas de code de droit in-
les membres de cette communauté, il est normal
ternational pénal. Il faut nécessairement s’en ré-
qu’il soit sanctionné.
férer aux sources générales du droit
Le droit de punir est un attribut fondamental de international, traités ou conventions entre États
l’État souverain garant de la sécurité des per- ainsi que, dans une moindre mesure, la cou-
sonnes et de leurs biens dans l’espace national tume de droit international.
où il assume pleinement et souverainement ses
Il se peut que l’on trouve dans le traité une défini-
fonctions régaliennes. Le souverain lui-même,
tion de l’acte répréhensible ; concernant la peine
par définition, est immunisé pénalement et ne
applicable, celle-ci sera laissée à l’initiative du lé-
peut être poursuivi. Vouloir juger pénalement les
gislateur national, pour des raisons évidentes :
hommes agissant pour le compte du souverain,
c’est remettre en cause la clé de voute de - la difficulté de définir une peine applicable
l’État : l’injusticiabilité de la souveraineté. pour tous les États en raison des différences
- Le droit international par contre ne connaît que entre les divers systèmes juridiques concernés ;
les États comme sujets et acteurs du droit, et re- - plus fondamentalement : en matière pénale,
pose sur un principe de société dans laquelle l’objet du droit international tend à la répression
les souverainetés indépendantes sont coordon- d’actes répréhensibles commis par des per-
nées. La solidarité entre les États n’est pas es- sonnes physiques ou morales. Dès lors le prin-
sentiellement fondée sur des valeurs ou cipe de la légalité, qui veut que pour qu’une
croyances partagées, mais s’appuie plutôt sur norme pénale puisse être appliquée, celle-ci
des intérêts réciproques bien compris, chacun doit préalablement être clairement déterminée
dépendant de l’autre. Dès lors, les infractions par la loi, conserve toute sa valeur. En l’ab-
relevant du droit international concernent les sence d’un législateur international, cela ne
actes et les faits commis dans l’espace de peuvent être que les différents parlements natio-
contact entre deux ou plusieurs souverainetés naux qui déterminent la peine et qui précisent
(p.ex. la piraterie en haute mer, la traite des es- les délits à caractère international auxquels ces
claves, le trafic de stupéfiants, le détournement peines seront applicables.
d’avion, le terrorisme). La répression de ces
actes a pour but de préserver l’ordre internatio- D’autres conventions, n’ayant pas pour objet di-
nal, c’est-à-dire les intérêts communs des États, rect la définition de délits à caractère internatio-
contrairement au droit pénal (interne) qui vise nal, peuvent néanmoins influencer leur répression.
la protection des valeurs communes. Le principe Un exemple des difficultés qui peuvent surgir
de non-ingérence dans les affaires intérieures lors de l’application du droit international pénal
des États et de l’immunité des chefs d’État ou en raison soit de l’absence d’un traité, soit de
autres représentants en exercice, y compris l’existence d’autres normes internationales
pour les faits qui leur sont reprochés à titre per- contraignantes, soit de la combinaison des
sonnel, correspondent à cet ordre d’idées. deux, nous est fourni par un arrêt récent de la
En ce qui concerne le droit pénal interne, il est Cour Européenne des Droits de l’Homme, sié-
facile d’en connaître le contenu : il suffit d’ouvrir geant à Strasbourg (France), en matière de tra-
le code pénal ou de consulter la loi particulière fic international de stupéfiants356.

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Le cargo dénommé le Winner, soupçonné de suites pour trafic de stupéfiants ne saurait se


transporter une importante cargaison de confondre avec la prévisibilité de la norme lé-
drogue, se fait arraisonné par un navire de gale fondant l’intervention. Dans le cas contraire,
guerre français au large des îles du Cap Vert, toute activité susceptible d’être qualifiée d’infra-
à plusieurs milliers de kilomètres de la France. ction par le droit interne dispenserait les États de
Les membres de l’équipage sont emmenés de l’obligation qui pèse sur eux d’adopter des
force en France où ils seront condamnés à di- normes ayant les qualités requises, en particulier
verses peines d’emprisonnement. au regard de l’article 5 § 1 de la Convention
et, partant, ce dernier serait vidé de substance.”
Ils contestent la légalité de leur arrestation de-
vant la Cour européenne des droits de L’assimilation d’un échange de notes verbales
l’Homme de Strasbourg, prétendant avoir été constatant un consentement entre les autorités
victime d’une privation arbitraire de liberté concernées à un traité ou un accord et formant
après l’arraisonnement du navire par les autori- dès lors une source de droit international ne peut
tés françaises. Ils invoquent plus particulière- dès lors, selon la Cour, suffire comme base légale
ment l’article 5, § 1, de la Convention à défaut de prévisibilité suffisante357-358.
européenne des droits de l’homme qui prévoit Cette jurisprudence est importante dans la me-
que : “nul ne peut être privé de sa liberté, sauf sure où le Statut de Rome dispose que les prin-
dans les cas suivants et selon les voies légales.” cipes des diverses conventions régionales des
Ils estiment que l’arraisonnement du Winner ne droits de l'Homme, dont la Convention Euro-
peut trouver de base légale ni dans les conven- péenne des Droits de l'Homme, sont également
tions internationales auxquelles le Cambodge, applicables aux affaires soumise à la Cour Pé-
État-pavillon du navire, n’est pas partie, ni dans nale Internationale.
la note verbale du ministère des Affaires étran- A partir de la fin de la Seconde Guerre mondiale
gères du Cambodge du 7 juin 2002, autori- une nouvelle catégorie de crimes, hybride parce
sant explicitement les autorités françaises à que relevant à la fois de la sphère nationale et in-
intercepter le navire. ternationale, a vu le jour avec la création du Tri-
bunal militaire international de Nuremberg et le
Par une majorité de dix voix contre sept, la
Tribunal militaire international de Tokyo. L’idée
Cour admet que l’on ne saurait accorder la va-
était que la seule victoire militaire n’est pas une ré-
leur d’une “loi” au sens de l’article 5, § 1 de la
ponse suffisante aux crimes de masse qui regar-
Convention, à ladite autorisation, celle-ci ne ré-
dent la communauté internationale dans son
pondant pas aux exigences en matière d’arres-
ensemble en raison de leur monstruosité. Le Tri-
tation d’une norme clairement et préalablement
bunal de Nuremberg se vit ainsi attribuer compé-
établie au sens de la jurisprudence de la Cour.
tence en matière de crimes contre la paix,
Concernant l’exigence d'une norme préalable, réprimant la guerre d’agression, de crimes de
la Cour souligne le caractère ad hoc de l’auto- guerre, réprimant les violations des lois et cou-
risation donnée par le Cambodge et le carac- tumes de la guerre, ainsi que les crimes contre
tère ponctuel de la mesure de coopération l’humanité définis comme l’assassinat, l’extermi-
adoptée en l’espèce, rendant ainsi “imprévisi- nation, la réduction en esclavage, la déportation
ble” l’intervention des autorités françaises. La ou tout autre acte inhumain commis contre toutes
Cour souligne qu’en tout état de cause, “le ca- populations civiles en liaison avec un crime
ractère prévisible, pour un délinquant, de pour- contre la paix ou un crime de guerre.

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L’idée d’une justice pénale internationale reprend Difficultés juridiques d’abord : la Cour interna-
à la fin de la guerre froide, suite aux événements tionale de justice condamna la Belgique pour
dramatiques dans les Balkans en Europe et dans avoir décerné un mandat d’arrêt à l’encontre
certains pays en Afrique, en particulier le géno- d’un ministre des Affaires étrangères en exer-
cide des Tutsis rwandais. Des tribunaux internatio- cice, pour crimes de guerre et crimes contre
naux ad hoc pour l’ex-Yougoslavie et pour le l’humanité, en violation de l’immunité de juridic-
Rwanda sont institués, tandis que l’adoption du tion pénale et de l’inviolabilité dont le ministre
Traité de Rome du 17 juillet 1998 portant créa- jouissait en vertu de droit international.
tion de la Cour pénale internationale, entrée ef- Dans « l’affaire du mandat d’arrêt du 11 avril
fectivement en fonction le 11 avril 2002 et dont 2000 » opposant la Belgique à la République
le siège se situe à La Haye, ont rendu irréversible Démocratique du Congo, cette dernière avait -
l’aboutissement d’une juridiction pénale suprana- parmi d’autres arguments - en premier lieu
tionale et permanente. contesté la validité d’une compétence univer-
Parallèlement à la création de juridictions inter- selle in absentia des juridictions belges. Dans
nationales, l’idée de la nécessité d’une répres- son arrêt du 14 février 2002, la Cour interna-
tionale de justice examine toutefois d’emblée le
sion des crimes contre l’humanité pénétrait
problème de l’immunité du ministre des Affaires
également dans les divers systèmes nationaux.
étrangères en exercice, l’objection de la com-
A cet égard, rarement une loi aura causé autant pétence universelle des tribunaux belges n’étant
de tumultes politiques, judiciaires et diploma- finalement plus soulevée par le requérant.
tiques que la loi belge du 16 juin 1993 sur la
Cela n’empêche toutefois pas la Cour de sou-
répression des violations graves du droit interna-
ligner qu’il convient de distinguer soigneuse-
tional humanitaire (modifiée par la loi du 10 fé-
ment les règles gouvernant les compétences des
vrier 1999) dite de compétence universelle.
tribunaux nationaux et celles régissant les immu-
Cette loi octroyait au juge belge une compé-
nités. La compétence n’implique pas l’absence
tence universelle « absolue » pour connaître des
d’immunité et l’absence d’immunité n’implique
crimes de guerre, des crimes contre l’humanité
pas la compétence. C’est ainsi que, si diverses
(loi de 1993) et des crimes de génocide (loi conventions internationales tendant à la préven-
de 1999), quels que soient la nationalité de tion et à la répression de certains crimes graves
l’auteur, des victimes ou le lieu de l’infraction. ont mis à la charge des États des obligations
Elle présentait en outre cette double singularité de poursuite ou d’extradition, et leur ont fait par
- qui en faisait tout son attrait - de permettre le suite l’obligation d’étendre leur compétence de
déclenchement de l’action publique par la juridiction, cette extension de compétence ne
seule constitution de partie civile entre les mains porte en rien atteinte aux immunités des minis-
d’un juge d’instruction, même en l’absence des tres des affaires étrangères. Celles-ci demeurent
personnes poursuivies sur le territoire belge, et opposables devant les tribunaux d’un État étran-
d’exclure l’éventuelle immunité attachée à la ger, même lorsque ces tribunaux exercent une
fonction de ces personnes. telle compétence sur la base de ses conven-
La mise en œuvre de la loi belge de compé- tions359.
tence universelle n’a pas manqué de susciter La Cour souligne toutefois que l’immunité de ju-
des controverses et des problèmes juridiques et ridiction dont bénéficie un ministre des affaires
politiques. étrangères en exercice ne signifie pas qu’il bé-

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néficie d’une impunité au titre de crimes qu’il ainsi qu'un ancien président des États-Unis, me-
aurait pu commettre, quelle que soit leur gra- nacent de faire déménager le siège de l’OTAN
vité. Immunité de juridiction pénale et respon-
Le gouvernement s’attèle alors à modifier la loi
sabilité pénale individuelle sont des concepts
de manière à introduire des critères de rattache-
nettement distincts. Alors que l’immunité de juri-
ment avec la Belgique, à prévoir un système de
diction revêt un caractère procédural, la respon-
filtrage des plaintes déposées pour des crimes
sabilité pénale touche au fond du droit.
de droit international devant les juridictions
L’immunité de juridiction peut certes faire obsta-
belges et à tenir compte de l’arrêt de la Cour
cle aux poursuites pendant un certain temps ou
internationale de justice et du statut de la Cour
à l’égard de certaines infractions ; elle ne sau-
pénale internationale.
rait exonérer la personne qui en bénéficie de
toute responsabilité pénale. Ainsi, dès lors Finalement, le 5 août 2003, la loi du 16 juin
qu’une personne a cessé d’occuper la fonction 1993 est abrogée et la compétence des tribu-
de ministre des affaires étrangères, elle ne bé- naux belges pour connaître des crimes de droit
néficie plus de la totalité des immunités de juri- international commis à l’étranger complètement
diction que lui accordait le droit international réaménagée. La poursuite des infractions
dans les autres États. A condition d’être compé- graves au droit international humanitaire est tou-
tent selon le droit international, un tribunal d’un jours possible, mais en l’absence de liens de
État peut juger un ancien ministre des affaires rattachement rendant les juridictions belges
étrangères d’un autre État au titre d’actes ac- compétentes pour en connaître, la plainte n’est
complis avant ou après la période pendant la- recevable que si une règle de droit internatio-
quelle il a occupé ces fonctions, ainsi qu’à titre nal, de source conventionnelle ou coutumière,
d’actes qui, bien qu’accomplis durant cette pé- liant la Belgique, lui impose de poursuivre les
riode, l’ont été à titre privé. auteurs des infractions visées. La compétence
Était ainsi condamnée la disposition de la loi universelle in absentia ne peut plus être exercée
belge du 10 juin 1993 qui excluait semblable et un important système de filtrage est prévu.
immunité. Pour les plaintes déposées avant l’adoption de
la nouvelle loi, des dispositions transitoires vi-
Ce sont toutefois principalement les difficultés
sant a permettre le dessaisissement des juridic-
politiques et diplomatiques consécutives au
tions belges des plaintes ne présentant aucun
grand nombre de plaintes dirigées contre de
lien de rattachement est prévu. En dix ans, on
hauts dignitaires étrangers et dont furent saisis
est donc passé d’une compétence universelle
les tribunaux belges, plaintes dirigées contre
étendue dans son sens le plus large à une com-
des anciens présidents d’États ou de ministres,
pétence extraterritoriale sélective.
dirigeants en exercice, de hauts militaires étran-
gers ou encore des sociétés multinationales, qui Les raisons de cet échec ne sont point tellement
menèrent à l’abrogation de la loi dite de com- juridiques : en soit, une compétence universelle
pétence universelle. pour les crimes les plus graves envers la per-
sonne humaine, sur base d’un principe de res-
Ainsi, la Belgique fût l’objet de critiques extrê-
ponsabilité, en raison des valeurs mises en
mement virulentes dans l’affaire Sharon. Elle ne
danger et indépendamment de tout dommage,
résistera pas aux pressions de plus en plus pres-
est parfaitement défendable.
santes des États-Unis qui, à la suite de dépôts
de plaintes contre un haut responsable militaire La comparaison peut se faire avec le délit

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d’omission de porter secours à personne en dan- droit au nom de l’humanité dans son ensemble
ger réprimé par le droit pénal interne : l’infraction en transcendant à l’occasion tout ce qui diffé-
repose sur un devoir d’humanité qui commande rencie les peuples, devrait pouvoir reposer sur
de porter secours lorsqu’autrui est en danger. La de normes universellement reconnues. Or c’est
notion d’omission d’agir a intégré le champ du loin d’être le cas.
droit pénal pour des raisons de solidarité : il
Les contraintes politiques internationales, au
existe une maxime morale qui interdit qu’un mem-
nom de la raison d’État, sont loin d’être négli-
bre d’une communauté soit totalement indifférent
geable, ainsi que la Belgique en a fait l’amère
à l’égard du danger pressant que court un autre
expérience. Il est utopiste de vouloir une justice
membre de sa communauté.
universelle qui anticipe sur un monde en com-
A une échelle plus large, en raison de l’essence mun qui n’existe pas encore, et dont on n’a pas
même de la personne humaine, l’on peut consi- les moyens pour l’exercer.
dérer que nous avons à l’égard des autres gens
Néanmoins, la création de Cours pénales in-
et peuples aussi des devoirs d’humanité du même
ternationales constitue un progrès indéniable.
genre mais sans doute d’un degré différent que
ceux qui sont sanctionnés par l’infraction de non Ainsi, la Cour pénale internationale, fondée en
assistance de personne en danger. vertu d’un traité signé par 111 États, est une cour
Le concept pratique de souveraineté d’un État indépendante permanente devant laquelle sont
inclut la protection des peuples qui composent jugées les personnes accusées des crimes les plus
cet État. L’État n’est souverain qu’autant qu’il ne graves qui touchent la communauté internatio-
procède pas à l’anéantissement ou la violation nale, à savoir les crimes de génocide, les crimes
grave des droits du peuple ou d’une partie du contre l’humanité et les crimes de guerre.
peuple qui le compose. Le fait que la souverai- Le concept repose sur un principe de responsa-
neté d’un État, du point de vue de droit interna- bilité partagée. Ainsi, la Cour n’est saisie qu’en
tional, ne puisse justifier un génocide ou un dernier recours. Elle n’intervient pas lorsqu’une
crime contre l’humanité vient de ce que les gens affaire fait l’objet d’une enquête ou de pour-
qui peuplent cet État partagent une commune suites dans un système judiciaire national (prin-
humanité avec nous. Nous avons donc tous une cipe de complémentarité), sauf si ces
communauté d’intérêts à défendre, qui est celle procédures ne sont pas menées de bonne foi,
de notre commune humanité360. par exemple si elles ont été engagées officiel-
L’exercice de la compétence universelle par les lement uniquement pour soustraire une personne
juridictions d’un État manifeste ainsi une espèce à sa responsabilité pénale. Tout comme devant
d’intéressement spécifique à l’égard des souf- le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougo-
frances subies par un peuple, intéressement qui slavie et le Tribunal pénal international pour le
engage la responsabilité de cet État à l’égard Rwanda, la Cour pénale internationale est com-
de ce peuple361. pétente, contrairement aux États, pour juger un
dirigeant d’un État ou un ministre des affaires
La justification en droit d’une compétence uni-
étrangères ou un ancien ministre des affaires
verselle ne doit toutefois pas nous faire oublier
étrangères.
les limites pratiques d’une telle compétence.
Il y a toutefois aussi des réserves à faire.
Une justice internationale qui se veut universelle,
hors du temps et de l’espace, qui veut dire le Même si la Cour pénale internationale exerce

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en théorie une compétence universelle, en pra- Enfin, la Cour n’a pas de compétence envers
tique ses compétences ne lient que les parties les personnes morales. L’article 25 du Statut de
qui ont souscrit au statut de cette Cour. Or plu- Rome limite en effet sa compétence aux per-
sieurs États, et non des moindres, ont refusé sonnes physiques.
d’adhérer à cette convention.
Or le principe de la responsabilité pénale des
Les pouvoirs du Conseil de Sécurité (pouvoir personnes morales, introduit dans un bon nom-
d’initiative et d’intervention dans le cours judi- bre de législations nationales, pourrait consti-
ciaire) sont à regretter, d’autant plus que celui- tuer un outil majeur dans la lutte internationale
ci, organe politique, est constitué notamment contre les crimes les plus graves.
d’États qui sont membres permanents mais qui Il faut en effet constater que les responsabilités
n’ont pas accédé aux nouvelles institutions judi- les plus importantes, bien plus importantes que
ciaires. Cela démontre de leur part une mé- celles des individus, si situent au niveau, sou-
fiance envers d’éventuelles poursuites qui vent anonyme et secret, de sociétés, faisant par-
nuiraient à leurs intérêts, qui sont nombreux sur tie de conglomérats plus importants et mêmes
le plan mondial. étatiques, vendant et mettant à disposition de
Il ressort du rapport le plus récent de cette Cour milices et autres, les armes servant à la perpé-
que ces activités se concentrent actuellement tration de crimes de guerre ou de génocide.
principalement sur la responsabilité de diri- Il va sans dire que si la compétence de la Cour
geants de bandes armées dans des États afri- était complète et pouvait même toucher des
cains tel que la République démocratique du États, ceux-ci ainsi que les personnes morales
Congo ou de l’Uganda. concernées y réfléchiraient à deux fois avant de
Au pont de vue judiciaire, le Statut et le règle- s’engager dans de telles actions362.
ment de procédure de la Cour combine des Au niveau européen, l’on assiste en matière pé-
éléments provenant de divers systèmes juri- nale depuis quelques années à un rapproche-
diques, tel que la common law et le système ment des législations des pays membres des
« romano-germanique » propre au continent eu- institutions européennes, créant ainsi une inter-
ropéen. Ainsi les témoins sont interrogés, non nationalisation du droit pénal au départ des dif-
par le juge mais par les parties, selon le sys- férents droits nationaux.
tème de cross-examination, ce qui est indénia-
- À partir d’une interprétation originale et exten-
blement un avantage comparé au système
sive des divers droits fondamentaux, la Cour eu-
continental ou c’est le juge qui dirige l’interroga-
ropéenne de droits de l’Homme de Strasbourg
toire. Par contre, tout en s’inspirant du système
impose de nouveaux critères aux 47 États mem-
continental de recherche d’éléments tant à
bres du Conseil de l’Europe, soit la quasi tota-
charge qu’à décharge, c’est non un juge indé-
lité du continent européen. Par sa jurisprudence
pendant mais le procureur, donc la partie pour-
en matière de droits de l’Homme, la Cour im-
suivante, qui est chargé de cette mission.
pose souvent des changements fondamentaux
L’on peut regretter que la défense ne soit pas dans les divers systèmes judiciaires des États
représentée par un ordre d’avocats attaché à qui ont souscrit à la Convention. . Ainsi le droit
la Cour et que les moyens qui lui sont octroyés du prévenu à l’assistance d’un avocat dès la
sont de loin inférieurs aux moyens dont dispose première audition par le juge, son droit à être
le bureau de Procureur. représenté par un avocat, même en cas de dé-

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faut de sa part, l’obligation du jury de la cour d’émission, d’une peine d’un maximum d’au
d’assises de motiver sa décision, la jurispru- moins trois ans d’emprisonnement. Chaque État
dence en matière de délai raisonnable, etc. membre non seulement reconnaît, à travers ce
principe, l’intégralité de la législation pénale
En reconnaissant l’applicabilité directe des dis-
des autres États membres mais aussi accepte
positions de la Convention sur leur propre droit
national, tel qu’interprété par la Cour, un puis- d’assister ceux-ci pour la faire respecter.
sant mouvement d’unification est ainsi mis en Une certaine prudence reste toutefois de mise :
œuvre entre les différents États membres. assurance que les droits fondamentaux seront
- Plus directe encore est l’action de l’Union eu- respectés, qu’un nouveau procès équitable sera
ropéenne, regroupant actuellement 27 États garantie, etc..
membres. La transposition par ces États en leur L’efficacité du nouveau système représente une
droit national de la décision-cadre du Conseil contribution fondamentale dans le combat
de l’Union européenne introduisant le mandat contre la criminalité et la création d’un véritable
d’arrêt européen signifie un profond bouleverse- espace judiciaire unique Européen. La jurispru-
ment en matière du droit de l’extradition. Dans dence, tant des diverses cours supérieures des
l’Union Européenne, ce ne sont dorénavant plus États membres que de la Cour de Justice de
les responsables politiques mais les juridictions L’Union Européenne à Luxembourg, sont appe-
des États membres qui, moyennant un contrôle lés à y jouer un rôle déterminant.
minimal, se prêtent une entraide substantielle en
“remettant” endéans les plus brefs délais les per-
sonnes établies sur leur territoire qui ont été Conclusion
condamnées ou qui sont recherchées en vue de
Suite à des mécanismes d’internationalisation
poursuites par un autre État membre de l’Union.
tant au niveau du droit interne (compétence uni-
Au nom d’un principe de “confiance mutuelle” verselle), du droit communautaire (rapproche-
en les divers systèmes judiciaires nationaux des ment des législations) ou mondial (traités et
États membres, les grands principes de l’extra- conventions) un lent rapprochement se dessine
dition, jusqu’alors considérés comme étant in- entre le droit pénal international traditionnel et
touchables, tels que la non-extradition des le droit pénal interne.
nationaux, l’exigence de la double incrimina-
Des techniques de rapprochement363, tel que
tion ou encore le principe de la spécialité pour
l’usage de décision-cadres n’impliquant pas
la personne qui ne consent à son extradition,
une harmonisation progressive de diverses lé-
sont supprimés ou fortement érodés. Les États
gislations mais plutôt un système de reconnais-
membres s’obligent à exécuter tout mandat
sance mutuelle de décisions judiciaires
d’arrêt européen sur la base du principe de
élaborées selon sa propre législation nationale,
confiance mutuelle, et cela non seulement à
constitue à cet égard un apport utile. Un tel sys-
l’égard des personnes déjà jugées, mais aussi
tème repose toutefois sur une large confiance
à l’égard de celles qui sont recherchées dans le
mutuelle des diverses législations étatiques et de
cadre d’une enquête. L’exigence de la double
leur application, et implique un stricte respect
incrimination est partiellement supprimée : le
des droits fondamentaux.
mandat d’arrêt européen peut être exécuté,
sans contrôle de la double incrimination, pour Néanmoins une institution judiciaire internatio-
un certain nombre de faits passibles, dans l’État nale restera toujours indispensable afin de sanc-

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tionner ces agissements qui, par leur exception- accueillir ce soir à l’Ambassade de France à
nelle gravité, transcende les particularités d’un l’occasion du troisième Congrès de l’Associa-
État et nécessite la collaboration de tous les tion des Hautes juridictions de cassation des
États membres de la communauté universelle. pays ayant en partage l’usage du français.
La diversité de la communauté internationale
Cette ambassade, qui est une illustration remar-
forme toutefois le principal obstacle à son éla-
quable du style Arts Déco de la fin des années
boration, même si la création d’une juridiction
1930, est par elle-même un bel hommage à la
pénale internationale représente un progrès
relation qui unit la France et le Canada mais
substantiel. Ainsi que l’a souligné le président
aussi à la francophonie canadienne.
de cette Cour dans son dernier rapport, la mise
en place d’une justice pénale internationale Permettez-moi de reconnaître le Président de votre
doit encore être amélioré, et la responsabilité association, le Docteur Ghaleb Ghanem, Premier
en incombe en premier lieu aux États : élargir président de la Cour de Cassation du Liban ; son
le système en parvenant à une ratification glo- Secrétaire Général Jean-Louis Gilet, Président de
bale du Statut de Rome, renforcement des ca- chambre honoraire à la Cour de Cassation ;
pacités et de la volonté des juridictions ainsi que vos hôtes canadiens qui sont très bien
nationales d’enquêter sur les crimes relevant de représentés ce soir. Je souhaite en particulier la
la Cour, à savoir le génocide, les crimes contre bienvenue à l’honorable Marie Deschamps, à
l’humanité et le crimes de guerre, et d’en pour- l’honorable Rosalie Abella, à l’honorable Louis
suivre les auteurs, amélioration de la coopéra- Lebel et à l’honorable Thomas Cromwell, Juges à
tion, en particulier la mise en œuvre par les la Cour Suprême du Canada.
États des décisions et ordonnances de la Cour. Le thème de votre Congrès -« Internationalisa-
tion de la justice - Internationalisation du droit »
illustre l’ampleur et l’importance de votre mis-
sion. Il souligne aussi le poids du monde fran-
Réception à l'Ambassade de France cophone comme l’un des acteurs-clés de cette
internationalisation de la justice et du droit,
Allocution de bienvenue
dans laquelle ce sont également nos valeurs et
Son Excellence Monsieur François
nos intérêts qui sont en jeu.
Delattre, ambassadeur de France
au Canada La Francophonie, vous le savez, fêtera en octo-
bre 2010, à l’occasion du Sommet de Mon-
Mesdames et Messieurs les juges en chef et treux, son 40ème anniversaire. Depuis le Sommet
premiers présidents, Mesdames et Messieurs de Dakar en 1989, la coopération francophone
les présidents, Mesdames et Messieurs dans le domaine du droit et de la justice n’a
les conseillers et juges, Mesdames et cessé de se développer, avec un accent particu-
Messieurs les Procureurs généraux et lier sur le renforcement des capacités judiciaires
membres du ministère public, Mesdames et dans les pays francophones et sur l’indépen-
Messieurs les professeurs, Maîtres, dance de la justice, garante de l’État de droit.
Chers délégués, Mesdames, Messieurs,
C’est dire combien pour nous tous la Francopho-
C’est un honneur et un plaisir tout particuliers nie c’est la défense de la langue française, qui
pour mon épouse Sophie, pour notre Magistrat constitue notre trésor commun, mais c’est aussi la
de Liaison Olivier Deparis et pour moi de vous promotion de valeurs profondes, fondées sur le

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respect de l’autre et donc sur la promotion des promouvoir l’échange, le dialogue et la com-
droits humains, civils et politiques. préhension qui peuvent in fine déboucher sur
une harmonisation des droits en empruntant des
Et c’est pourquoi le combat pour la Francopho-
concepts, des principes ou des règles d’ori-
nie est inséparable de celui pour la diversité cul-
gines différentes.
turelle, chacun en est désormais convaincu,
mais aussi de celui pour la diversité juridique Cette coopération, nous la vivons, à notre
que vous incarnez avec tant de force. Dans cet échelle, au sein des ambassades. Ainsi la France
esprit, et vous le savez mieux que moi, les tra- a-t-elle envoyé dans plusieurs de ses ambassades
ditions juridiques spécifiques, le droit continen- des magistrats français qui œuvrent pour une
tal, la Common Law et les coutumes doivent meilleure coopération judiciaire tant en matière
bien s’appréhender dans une logique d’enri- civile qu’en matière pénale. C’est le cas de notre
chissement mutuel. magistrat de liaison, Olivier Deparis, que je re-
mercie pour la qualité de son travail.
C’est précisément ce que vous faites, dans le
cadre de votre association : la réflexion que vous Je ne voudrais pas terminer mon propos sans
avez engagée il y a un an sur la question de L’in- évoquer le drame qui a frappé Haïti le 12 jan-
ternationalisation du droit et de la justice trouvera vier dernier. L’intervention particulièrement
son point culminant à l’occasion de ce congrès à émouvante qu’a faite devant vous tout à l’heure
Ottawa. Et votre apport est fondamental. le Vice-président de la Cour de Cassation
d’Haïti, Maître Georges Moïse, nous rappelle
En effet, d’un côté la multiplication de textes in- que la Francophonie c’est d’abord la solidarité
ternationaux et la création d’institutions de jus- en faveur de ceux qui sont les plus durement
tice internationales -ou communautaires- éprouvés. Je forme donc avec Maître Moïse
emportent des effets directs sur l’activité juridic- l’espoir que vos travaux tracent la voie d’une
tionnelle des plus hautes juridictions nationales. aide efficace et opérationnelle pour la mise en
On peut le constater en France où l’ordre juri- œuvre d’un projet d’appui à la justice en Haïti.
dique a intégré et précisé des droits contenus Je vous remercie à nouveau de votre présence ce
notamment dans la Convention européenne de soir et je suis heureux de donner à présent la pa-
sauvegarde des droits de l’homme ou dans la role à Monsieur Alain Lacabarats, président de la
Déclaration universelle des droits de l’homme. troisième chambre civile de la Cour de Cassa-
D’un autre côté, l’augmentation exponentielle tion, qui représente comme vous le savez le Pré-
tant des échanges commerciaux internationaux sident Vincent Lamanda et que j’ai grand plaisir
que de la circulation des personnes multiplie les à accueillir dans cette maison où il est chez lui.
occasions de litiges. Les juridictions nationales
doivent déterminer le droit applicable aux li-
tiges tout comme elles doivent résoudre les
questions relatives à la reconnaissance ou à
l’exécution d’un jugement rendu par une juridic-
tion étrangère.
Dans ce contexte, en raison de la qualité émi-
nente des membres qui la composent, votre as-
sociation joue un rôle irremplaçable pour

Internalisation du droit, internalisation de la justice


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Allocution prononcée à l’ambassade de plaire qui mène une bataille acharnée pour
France au Canada faire répandre une culture de liberté au monde
Monsieur Ghaleb GHANEM, entier. Langage de démocratie basée sur trois
premier président de la Cour de cassation pôles complémentaires : les droits de l’homme,
du Liban, président de l'AHJUCAF la primauté du droit, et la justice pour tous …
Excellence, une justice indépendante, intègre, compétente,
et surtout efficace … une justice sans barrières
Au nom de l’association que j’ai l’honneur de
et sans frontières.
présider,
Excellence,
Au nom de mes collègues, et en mon nom per-
sonnel, je tiens à vous remercier chaleureuse- Nous voilà rassemblés, venus des quatre coins
ment pour votre accueil, pour l’organisation de du monde, pour dire notre attachement à un
cette belle réception, et, tout spécialement, pour droit au service de la justice, à une justice au
vos nobles pensées vis-à-vis de l’AHJUCAF qui service de l’humanité. Notre présence à l’Am-
ne cesse de déployer ses efforts pour promou- bassade de France au Canada, au sein de
voir une culture juridique qui répond à ses aspi- cette manifestation francophone, n’est qu’une
rations et aux attentes des milieux juridiques preuve et un témoignage à cet attachement.
internationaux.
Permettez moi de terminer par souhaiter, à
Excellence, toutes et à tous, une excellente soirée et une
C’est avec une grande joie et beaucoup d’es- bonne continuation des travaux prévus pour le
poir que nous sommes réunis pour renouveler lendemain.
notre implication dans tout ce en quoi nous
croyons comme valeurs : les droits de l’homme,
l’égalité devant la loi, la transparence, la
bonne justice, la démocratie, les libertés fonda-
mentales, la nécessité de la communication ….
Tous ces grands mots que nous désirons traduire
en actions.
Cette réunion ne peut que consolider notre ac-
tion commune. Elle reflète l’émergence de la
Francophonie dans le lancement des grands
principes juridiques et des valeurs humaines les
plus sublimes.
Notre congrès est organisé par l’un des réseaux
institutionnels de la Francophonie : l’AHJUCAF.
La Francophonie est plus qu’une langue, elle est
un langage. Langage de droit enraciné dans
les plus solides traditions d’un système juridique,
mais, en parallèle, portant les germes d’une
grande ouverture et d’une parfaite compréhen-
sion de l’autre … Langage de liberté exem-

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Mardi 22 juin 2010 la place centrale de la justice dans laprogram-


Atelier IV mation francophone de même qu’en précisant
les contours et la portée de cette action.
La coopération et les cours
nationales
I. Place centrale de la justice au sein
Président de séance : des engagements francophones : principaux
L'honorable Thomas A. CROMWELL, jalons de cette consécration
Juge à la Cour suprême du Canada
La résolution sur les droits fondamentaux adop-
L’action de l’Organisation internationale tée par le Sommet de la Francophonie tenu à
de la Francophonie dans le monde Dakar en 1989, a ouvert un nouveau champ
judiciaire de coopération francophone, en faveur de la
Madame Patricia Herdt, responsable de promotion des droits de l’Homme et du déve-
projets à la Délégation à la paix, loppement de la coopération juridique et judi-
à la démocratie et aux droits de l’Homme, ciaire. Le secteur de la justice devient alors un
Organisation internationale de objet de mobilisation prioritaire, qui s’appuiera
la Francophonie (OIF) sur la tenue régulière d’une conférence ministé-
La Francophonie fonde sa communauté tout à rielle sectorielle.
la fois sur une langue commune, des valeurs La Conférence des Ministres francophones de
partagées et le respect de la diversité culturelle. la justice organisée au Caire en novembre
Au nombre de ces valeurs, l’approfondissement 1995 a constitué une étape majeure, en procé-
de la démocratie et la consolidation de l’État dant à l’adoption d’une déclaration ainsi que
de droit, et dans ce cadre, l’appui à une justice d’un plan d’action quinquennal établi autour de
indépendante, efficace et accessible, consti- trois axes principaux : une justice indépen-
tuent des objectifs cardinaux. dante, accessible et efficace ; une justice, ga-
Dans son discours d’ouverture de la IVème rant de l’État de droit ; une justice, facteur de
Conférence des Ministres francophones de la développement.
justice tenue à Paris en février 2008, S.E. Mon- Les engagements souscrits, comme les actions
sieur Abdou Diouf, Secrétaire général de la
menées au titre du programme de la coopéra-
Francophonie, rappelait ainsi l’enjeu majeur qui
tion juridique et judiciaire, ont par la suite été
incombe à la justice : être efficace et de qualité
pris en compte dans le corps de la Déclaration
pour que les individus aient confiance en elle et
de Bamako, adoptée le 3 novembre 2000.
n’hésitent pas à la solliciter en vue d’apaiser les
Texte normatif et de référence de la Francopho-
conflits. Ainsi, « il ne suffit pas d’instituer des
nie pour son action en faveur de la démocratie,
mécanismes juridictionnels spécifiques et effi-
des droits et des libertés, la Déclaration de Ba-
caces de protection de l’État de droit », il
mako a conféré une nouvelle dynamique à la
convient également de « contribuer à la diffu-
dialectique État de droit/justice, considérés
sion d’une culture de la justice et des valeurs
comme deux éléments constitutifs de la démo-
d’éthique qui s’y rattachent ».
cratie. Les États et gouvernements francophones
Il est proposé, dans ce contexte, de revenir sur se sont en effet engagés à Bamako en faveur
l’action menée depuis le début des années de la « consolidation de l’État de droit » et, pour
1990 dans le monde judiciaire, en rappelant ce faire, « à renforcer les capacités des institu-

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tions de l’État de droit, classiques ou nouvelles, cie les différents partenaires institutionnels et de
et œuvrer en vue de les faire bénéficier de toute la société civile de l’OIF. L’objectif est de parta-
l’indépendance nécessaire à l’exercice impar- ger la connaissance des situations, dans la
tial de leur mission » ainsi qu’ « à assurer l’indé- perspective de progrès concertés, à partir des
pendance de la magistrature, la liberté du pratiques utiles identifiées.
Barreau et la promotion d’une justice efficace et
Conformément au chapitre 5 de la Déclaration
accessible, garante de l’État de droit (…) ».
de Bamako, l’observation et l’évaluation per-
Ce dispositif a été conforté en 2006, avec manentes des pratiques de la démocratie, des
l’adoption de la Déclaration de Saint-Boniface droits et des libertés et, en particulier, de la si-
sur la prévention des conflits et la sécurité hu- tuation de la justice, constituent une activité cen-
maine, puis l’adoption, le 14 février 2008, de trale et structurante.
la Déclaration de Paris à l’issue de la IVème
L’observation est menée à des fins de préven-
Conférence des Ministres francophones de la
tion des dysfonctionnements et d’ajustement de
Justice. Dans le suivi des précédents engage-
la coopération. Elle donne lieu notamment, au
ments, la Déclaration de Paris distingue trois do-
terme d’un processus qui associe les différents
maines majeurs d’intervention : l’organisation
réseaux institutionnels de la Francophonie, à la
et l’administration d’une justice indépendante et
publication, en amont du Sommet des Chefs
de qualité ; le renforcement de la justice comme
d’État et de gouvernement francophones, du
élément de prévention de la fragilisation de
Rapport sur « l’état des pratiques de la démo-
l’État et de préparation des sorties de crise ; la
cratie, des droits et des libertés dans l’espace
promotion d’une justice et d’un droit facteurs
francophone », étayé de recommandations ap-
d’attractivité économique et de développement
pelées à soutenir l’ajustement régulier de la pro-
des pays francophones.
grammation francophone.
Il y a là un socle d’engagements, de même
La logique de l’évaluation est ainsi placée au
qu’un mandat stimulant dont la portée se trouve
aujourd’hui analysée à l’aune du bilan de la cœur de l’action francophone. Elle doit soutenir
mise en œuvre de la Déclaration de Bamako l’intervention en faveur d’une justice de qualité.
dix ans après son adoption. Celle-ci, pour être approfondie, doit être mesu-
rée de la façon la plus objective possible, afin
de baliser l’accompagnement des réformes de
II. Atouts de l’action de l’OIF dans le monde la justice, d’identifier les dysfonctionnements et
judiciaire de contribuer à y remédier.

La mobilisation de l’OIF, en accompagnement L’AHJUCAF, à l’instar de plusieurs réseaux ici re-


de ses États et gouvernements membres, pré- présentés, apporte une contribution majeure à
sente un certain nombre de spécificités. cette démarche (cf. travaux sur l’indépendance
de la justice).

A. Une action qui s’appuie sur l’observation


des pratiques de la démocratie, des droits et B. Une action qui s’appuie sur différents
des libertés dans l’espace francophone leviers et partenariats
La fonction de collecte de l’information et L’idée force, maintes fois rappelée par les États
d’analyse se présente comme nodale. Elle asso- et gouvernements francophones, est que soit

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mise en exergue la spécificité multilatérale de privilégiés de l’OIF, il s’agit bien toutefois, pour
l’action francophone et sa plus value, c'est-à-dire la Francophonie, de ne pas interférer dans leurs
son caractère fédérateur, son aptitude à mutuali- dynamiques propres, ceci afin de préserver leur
ser les efforts de la communauté francophone et indépendance, condition de leur vitalité.
à aider à la présence et à l’expression franco-
L’action francophone en Haïti, qui promeut très
phones dans les concertations internationales. directement l’expertise des réseaux franco-
L’intensification des partenariats et le dévelop- phones, réseaux opérationnels, en est une illus-
pement de nouvelles synergies doivent conduire tration intéressante. Le document portant
à des résultats toujours plus positifs, en termes propositions d’actions de la Francophonie pour
de compréhension de l’action francophone, la reconstruction en Haïti prévoit ainsi la mobili-
d’impact sur la situation réelle des citoyens fran- sation de l’expertise des réseaux institutionnels
cophones, d’appropriation des droits et d’effec- francophones en appui aux institutions haïtiennes.
tivité renforcée des principes. Ces efforts, dans le cadre de groupes sectoriels
La spécificité de l’action francophone dévelop- associant les représentants de différents réseaux
pée dans le monde judiciaire s’appuie tout méritent également d’être intensifiés.
d’abord sur la mobilisation des réseaux institu- La diversité des partenariats mis en œuvre se
tionnels et professionnels, rassemblant les insti- prolonge dans le cadre des coopérations tis-
tutions de compétences similaires des différents sées avec la société civile, à travers la Confé-
pays francophones (hautes juridictions de cas- rence francophone des OING ayant statut
sation - AHJUCAF, hautes juridictions africaines consultatif auprès de la Francophonie, de
- AAHJF, procureurs et poursuivants - AIPPF, cours même qu’avec l’Université (en liaison avec
des comptes - AISCCUF, cours constitutionnelles l’Agence universitaire de la Francophonie -
- ACCPUF, barreaux- CIB …). C’est un dialogue AUF) sur la problématique du dialogue des cul-
permanent qui est ainsi engagé avec les ac- tures juridiques.
teurs institutionnels. Les réseaux ont permis un
Une coopération multiforme a également été
maillage étroit du paysage institutionnel des
développée avec les autres organisations inter-
États et gouvernements francophones. Ce par-
nationales et régionales afin d’asseoir une
tenariat, qui repose sur une logique multilaté-
réelle complémentarité entre l’action des diffé-
rale, reflète la diversité de l’espace
rentes organisations.
francophone alors que l’OIF compte au-
jourd’hui 70 États et gouvernements membres. A titre d’illustration, le rapprochement avec le
Haut Commissariat des Nations Unies aux
Dans un environnement marqué par une cer-
Droits de l’Homme (HCDH) s’’est traduit par
taine concurrence entre les Organisations inter-
l’adoption d’un cadre d’action commun qui pré-
nationales, le renforcement des capacités des
voit, pour 2010 et 2011, de travailler à la
réseaux, par le développement des logiques de
mise en œuvre des instruments et mécanismes
concertation et de collaboration entre profes-
des droits de l’Homme, à la promotion des
sionnels, s’avère déterminant.
droits de l’Homme dans la prévention et le rè-
La progression des réseaux francophones glement des conflits ainsi que dans la consoli-
constitue une capacité originale de présence, dation de la paix, enfin à la promotion de la
de plaidoyer et d’influence de la Francophonie. diversité et de la lutte contre toutes les formes de
Si les réseaux comptent parmi les partenaires discriminations.

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La coopération polymorphe bâtie avec la Com- (notamment à travers la problématique des ré-
mission européenne mérite également d’être sou- formes de la justice), quatre secteurs principaux
lignée. L’OIF jouit d’une situation privilégiée d’intervention peuvent être distingués.
vis-à-vis des Institutions européennes, concrétisée
par la signature d’un protocole d’accord avec la
Commission européenne en août 2006. A. Procéder au renforcement des capacités
des institutions judiciaires et des praticiens
Elle s’attache à mener une action d’information
du droit
sur les potentialités des réseaux institutionnels
de la Francophonie auprès de ses partenaires Les récentes Journées des réseaux institutionnels
européens. (Paris, 18-19 mai 2010) ont souligné l’impor-
tance de renforcer la coopération francophone
L’OIF et la Commission européenne œuvrent en en s’appuyant sur l’expérience et le savoir faire
effet sur des projets communs, à l’instar de la mise des réseaux institutionnels partenaires, aux fins
en œuvre du projet quadripartite d’appui à la jus- de l’élaboration de programmes de formation
tice en Haïti, en partenariat avec les autorités haï- continue adaptés aux besoins des magistrats et
tiennes, en vertu d’un financement de l’Union de l’ensemble des auxiliaires de justice et prin-
européenne et du Canada (ACDI). Lancé en cipaux partenaires de la justice.
2006, le programme est actuellement dans sa
dernière année de déploiement. Ce projet a pour Des recommandations des réseaux, et en parti-
objet d’aider au renforcement des capacités de culier de l’AHJUCAF, ont ainsi été exprimées
l’appareil judiciaire (ministère, juridictions et ac- pour appuyer les initiatives de formation sur des
teurs judiciaires) afin de rapprocher véritablement structures pérennes, créer des contenus de for-
la justice des justiciables et de contribuer à la ren- mation disponibles et gratuits, encourager les
dre plus rapide et indépendante. échanges entre les dispositifs de formation en
vue d’une concertation permanente sur les pra-
Enfin, l’articulation avec les coopérations bilaté- tiques les plus performantes, mutualiser les ses-
rales des États membres de l’OIF mérite quant sions de formation.
à elle d’être approfondie.
L’OIF appuie dans ce sens les initiatives de for-
mation initiale et continue, dans un cadre inter-
III. Répondre à l’ambition des engagements : national (cf. activités de formation proposées
éclairage sur les missions conduites dans les par l’AHJUCAF), régional (Centre international
secteurs du droit et de la justice de formation en Afrique des avocats franco-
phones - CIFAF, Association africaine des
La Délégation à la paix, à la démocratie et aux
Hautes Juridictions francophones - AAHJF, Mai-
droits de l’Homme de l’OIF déploie cette acti-
son du droit vietnamo française basée à
vité conformément à la nouvelle programmation
Hanoï,…) - ainsi, si d’un point de vue géogra-
quadriennale 2010-2013 autour de trois axes
phique l’Afrique est demeurée le pôle majeur
d’intervention, dont un axe « Droit et justice ».
de la coopération francophone, d’autres initia-
A la lumière des défis auxquels les justices natio- tives se conjuguent à ces réalisations pour le
nales sont confrontées, et qui revêtent à la fois développement des actions en Asie et en Eu-
une dimension internationale (ratification de rope centrale et orientale -, pour la tenue de for-
conventions, développement des processus d’har- mations spécialisées (avocats, greffiers,
monisation du droit…) et une dimension nationale notaires,...) et/ou sectorielles (droit de la pro-

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priété intellectuelle, droit OHADA, droits de francophones (Bénin, Burkina Faso, Guinée,
l’enfant, droit pénal international …). Mali, Niger, Tchad) à destination des praticiens
du droit togolais et des représentants de la com-
La programmation francophone 2010-2013
munauté internationale présents sur place, afin
prévoit également de redynamiser le réseau des
de mutualiser les expériences et d’identifier les
responsables nationaux de la formation judi-
ciaire afin, notamment, d’aider à la mise en écueils à éviter.
place de politiques nationales de formation.

C. Promouvoir la diversité et le dialogue


B. Relever le défi de l’accès et de la diffusion des cultures juridiques
du droit La Francophonie défend une vision des rela-
Ce deuxième projet vise : tions internationale fondée sur le multilatéralisme
en tant qu’il est le plus sûr vecteur de coopéra-
- le renforcement de l’accès aux sources franco- tion et de paix et qu’il impose de veiller à la
phones de droit, grâce en particulier, aux tech- participation des pays francophones du Sud
nologies de l’information et de la aux grandes négociations internationales.
communication. Les efforts entrepris pour relan-
cer le portail « droit francophone », créé en Pour la Francophonie, la diversité juridique est
2003, appelé à référencer les sites juridiques un élément fondamental de la diversité cultu-
des 70 pays membres de l’Organisation, de relle. La diversité juridique renvoie dans cette
même que pour soutenir les structures nationales lecture à l’idée d’un pluralisme utile des sys-
de gestion et de diffusion du droit s’inscrivent tèmes juridiques, sans hiérarchisation entre eux.
dans ce cadre. Les objectifs de ce site sont, Cette vision se fonde aussi sur l’idée que la di-
d’une part, de réunir l’ensemble des données versité est synonyme de richesse, et donc d’ef-
collectées et gérées directement par l’OIF et, ficacité. Le respect des traditions juridiques
d’autre part, d’offrir un accès immédiat à l’en- spécifiques doit ainsi s’appréhender dans une
semble des données juridiques gérées par des logique d’enrichissement mutuel.
opérateurs nationaux ainsi que par les réseaux C’est à la Francophonie qu’il incombe, tout na-
francophones ; turellement, de mettre en exergue l’expertise juri-
- en second lieu, il s’agit, en promouvant l’exper- dique dans l’espace francophone et d’assurer sa
tise francophone, d’accompagner la modernisa- promotion. Dans ce sens, l’action francophone
tion des droits positifs nationaux. L’action soutient la présence des réseaux et des experts
francophone présente l’utilité de pouvoir être mise francophones dans les enceintes de négocia-
en œuvre sur le terrain rapidement et avec sou- tions internationales, de même que leur mobilisa-
plesse, qualité fondamentale pour aider au dé- tion dans le cadre des forums internationaux, en
marrage d’un programme de modernisation en tant que force de proposition pour faire valoir le
attendant le déploiement des autres partenaires. patrimoine et la spécificité francophones auprès
des organisations internationales et régionales.
A titre d’illustration, l’OIF a organisé avec le
concours des autorités togolaises, à Lomé en L’OIF, conjointement avec le Groupement de re-
juin 2009, un séminaire d’échange sur les ex- cherches comparatives en droit constitutionnel,
périences de mise en œuvre des plans de mo- administratif et politique (GRECCAP) de l’Univer-
dernisation de la justice dans différents pays sité Montesquieu-Bordeaux IV, a organisé en dé-

Internalisation du droit, internalisation de la justice


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cembre 2009, un séminaire restreint sur « la di- tenant ces réformes, l’OIF met en lumière les
versité juridique dans l’espace francophone » en liens étroits existants entre les enjeux de la dé-
associant universitaires et praticiens du droit. mocratie, de la sécurité et du développement.
Cette rencontre a permis de produire des conclu-
La Francophonie se mobilise par ailleurs,
sions sur les enjeux de la diversité juridique. L’ac-
conformément aux engagements francophones,
tivité s’est prolongée dans l’élaboration d’un en faveur de la lutte contre l’impunité. L’OIF
premier annuaire des structures de recherche en contribue en particulier à la tenue de séminaires
droit comparé des pays francophones ainsi que régionaux de formation et de sensibilisation des
d’un document identifiant les principaux travaux États francophones sur la Cour pénale interna-
des organisations internationales et régionales tionale (CPI), qui constituent des moments de
intéressant la diversité juridique. dialogue sur les enjeux de la justice pénale in-
L’harmonisation du droit, et la simplification des ternationale. Ils visent à renforcer les capacités
règles juridiques qui en découle, ne doivent pas des juristes et à améliorer la coopération entre
être perçues comme antinomique de cette diver- les professionnels du droit des États et la CPI, en
sité. Elles permettent de répondre à des mutations renforçant et en harmonisant leurs connais-
majeures qui réclament des rapprochements entre sances du fonctionnement de la CPI.
les économies et entre les droits. En participant, début juin 2010 à Kampala, à
L’OIF a en particulier encouragé, dès ses débuts la première Conférence de révision du Statut
en 1993, les développements de l’Organisa- de Rome, l’OIF a souhaité accompagner ses
tion pour l’harmonisation en Afrique du droit États membres dans leur participation effective
des affaires (OHADA) et elle soutient la forma- aux débats ; encourager la Cour dans l’affir-
tion des praticiens du droit ainsi que la collecte mation de sa compétence universelle dans le
de la jurisprudence nationale OHADA. respect de la souveraineté et de l’indépen-
dance des droits positifs nationaux ; et réaffir-
mer sa disponibilité pour aider ses États
D. Répondre au défi de la prévention des membres à adopter toutes les mesures néces-
crises et des conflits et à l’accompagnement saires à la mise en œuvre effective de leurs en-
des pays en situation de sortie de crise et gagements vis-à-vis du Statut de Rome.
de transition En conclusion, l’OIF s’attache à mener une ac-
Les précédents thèmes d’intervention évoqués tion plurielle valorisant ses modes d’action spé-
se retrouvent dans l’assistance accordée aux cifiques. L’intensification des partenariats,
États en sortie de crise. notamment avec les réseaux institutionnels et
parmi eux l’AHJUCAF, et la consolidation des
La contribution de l’OIF se réalise également
synergies déjà créées, constituent un enjeu per-
aujourd’hui dans le cadre de la promotion de
manent pour l’efficacité et donc la pérennité de
la gouvernance démocratique des réformes des
l’action menée dans le secteur de la justice.
systèmes de sécurité. L’OIF entend en effet sou-
ligner l’importance d’une approche globale et
intégrée des diverses réformes engagées dans
les secteurs de la défense, de la police et de la
justice, qui s’est imposée comme l’une des prin-
cipales voies de promotion de la paix. En sou-

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L’expérience de l’Association Africaine Je voudrais espérer que la démarche méthodo-


des Hautes Juridictions Francophones logique ainsi proposée, me permettra de répon-
dans la circulation entre les hautes Institu- dre aux attentes des organisateurs et des
tions judiciaires honorables participants au présent Congrès.
Monsieur Victor ADOSSOU, secrétaire gé-
néral de la Cour suprême du Bénin et de
l'Association africaine des Hautes juridic- I. L’AA-HJF, un outil d’intégration juridique et
tions francophones (AA-HJF) judiciaire au service de l’État de droit en
Afrique
C’est avec un réel plaisir qu’au nom de l’Asso-
ciation Africaine des Hautes Juridictions Franco- A. Contexte et justification
phones (AA-HJF), je prends la parole à ce Les années 1980 ont vu le souci des droits de
mémorable congrès de l’AHJUCAF qui se tient l’homme prendre sur le plan international, un
ici dans la belle cité d’Ottawa. La contribution essor sans précédent. L’écroulement du mur de
qui est sollicitée de notre réseau vise le partage Berlin a favorisé l’émergence d’une gouver-
avec cet auguste assemblé, de l’expérience nance nouvelle fondée sur les règles démocra-
qu’il a capitalisée, depuis sa création, dans le tiques.
processus d’internationalisation ou de circula- Les États africains ne sont pas restés en marge de
tion du droit et de la justice dans l’espace cou- cette dynamique. La faillite des régimes de pen-
vert par ses juridictions membres. sée unique et de dictature militaro-marxiste léni-
Je voudrais m’acquitter de cet agréable devoir, niste a accéléré les mutations profondes qui se
sous le contrôle bienveillant de Monsieur Saliou sont opérées au sein des sociétés africaines et
Aboudou, Président de la Cour Suprême du dont les caractéristiques essentielles sont l’émer-
Bénin et Président du Conseil d’Administration gence de l’État de droit, de la démocratie et d’un
de l’AA-HJF et des éminents membres de sa dé- développement basé sur l’initiative privée.
légation que sont Messieurs Jean Baptiste Ces nouvelles donnes politiques, économiques
Monsi, Procureur Général près la Cour Su- et sociales ont projeté les pays Africains devant
prême du Bénin et Jacques Mayaba, Président les défis majeurs de notre époque en même
de la Chambre Judiciaire de ladite Cour. temps qu’elles annonçaient les signes d’une en-
Mes propos, pour essayer de tenir dans le cré- trée dans le troisième millénaire où l’exigence
neau horaire fixé par les organisateurs, s’articu- de démocratie et de développement durable
leront autour des grands points ci-après : sera au dessus de toute transaction.
C’est ce qui explique qu’en procédant à partir
I. Présentation sommaire du réseau AA- des années 1990, à la redéfinition des grandes
HJF, un outil d’intégration juridique et judi- options politiques et de développement de leurs
ciaire au service de la consolidation de peuples, les pays de l’espace africain franco-
l’État de droit en Afrique. phone aient jeté les bases de l’édification de ré-
II. Les moyens d’internationalisation ou de gimes de démocratie pluraliste.
circulation du droit et de la justice par Les nouvelles constitutions adoptées par ces
l’AA-HJF. pays à la faveur du renouveau démocratique,
III. Les difficultés rencontrées par le réseau vont rendre compte de la volonté des peuples
et les perspectives d’avenir. africains francophones, de construire des ré-

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gimes de démocratie basés sur l’État de droit, Cotonou où après avoir affirmé l’attachement
perçu comme représentant la soumission des des hautes juridictions à la construction de l’État
gouvernants et des gouvernés à la Constitution de droit comme seul gage de développement
centrée sur la personne humaine, sur l’individu et d’épanouissement dans la paix, des peuples
en tant que sujet de droit, un État fondé essen- africains et leur engagement pour l’enracine-
tiellement sur la reconnaissance et le respect de ment d’une justice indépendante forte et effi-
la dignité et de la liberté de la personne hu- cace, prévisible et impartiale, ont décidé de
maine impliquant que l’homme est la fin pre- porter sur les fonds baptismaux, un creuset dé-
mière de la société. nommé "Association Ouest Africaine des
Ces lois fondamentales inspirées des normes in- Hautes Juridictions Francophones (AOA-HJF)".
ternationales universellement partagées, vont
Très vite, le jeune réseau s’est agrandi et posi-
consacrer dans tout l’espace AA-HJF, le principe
tionné comme un véritable outil d’intégration ju-
de la séparation des pouvoirs avec l’affirmation
ridique et judiciaire à l’échelle du continent.
claire de l’indépendance du pouvoir judiciaire.
Le 14 juillet 2004 lors de ses 6èmes assises
La primauté du droit étant une caractéristique
statutaires, l’Association fit le constat de ce
essentielle de l’État de droit, celui-ci ne sera à
qu’elle avait franchi les frontières Ouest Afri-
l’évidence réalisable que soutenu par un sys-
caines et décida par conséquent de prendre la
tème qui, au quotidien, assure cette primauté.
dénomination de "Association Africaine des
Cette fonction essentielle de régulation dans un Hautes Juridictions Francophones (AA-HJF)".
État de droit, est confiée aux Hautes Juridictions
notamment constituées par les Cours Suprêmes, De neuf membres à sa création, l’Association
les Cours de Cassation, les Cours ou Conseils est aujourd’hui forte de trente deux juridictions.
Constitutionnels, les Conseils d’État, les Cours De caractère pluridisciplinaire, elle regroupe en
des Comptes, les Hautes Cours de Justice. son sein des Institutions nationales relevant des
Il apparait ainsi que dans le processus de différents ordres de juridiction et compte aussi
construction et de consolidation de l’État de droit, cinq juridictions communautaires.
les garanties offertes par les Constitutions issues On y retrouve en effet des Cours Suprêmes, des
du renouveau constitutionnel en Afrique Franco-
Cours de Cassation, des Conseils d’États, des
phone, sont essentiellement juridictionnelles.
Conseils ou Cours Constitutionnels, des Cours
C’est conscient de ces enjeux, du rôle et de la des Comptes, des Hautes Cours de Justice, la
place du droit et de la justice dans cette nou- Cour de Justice et la Cour des Comptes de l’UE-
velle Afrique que des responsables de hautes MOA, la Cour Commune de Justice et d’Arbi-
juridictions africaines Francophones ont décidé trage de l’OHADA, la Cour de Justice de la
de la création d’un cadre de concertation de- CEDEAO et la Cour de Justice de la CEMAC.
vant favoriser les échanges d’expériences et de
Il importe de signaler par ailleurs que toutes les
jurisprudences entre les juges africains.
juridictions de cassation que compte le réseau,
sont également membres de l’AHJUCAF.
B. De la création de l’AA-HJF L’Association a le statut d’observation auprès
Le 10 novembre 1998 neuf Chefs et représen- de l’AHJUCAF et participe aux réunions de
tants de hautes juridictions se sont retrouvés à son bureau.

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C. Les objectifs de l’AA-HJF II. La circulation ou l’internationalisation du


droit et de la justice par l’AA-HJF
L’Association Africaines des Hautes Juridictions
Francophones a pour objectifs de : L’Association Africaine des Hautes Juridictions
Francophones aura incontestablement enregis-
- Favoriser la coopération, l’entraide, les
tré des avancées significatives dans le domaine
échanges d’idées et d’expériences sur les ques- de la coopération juridique et judiciaire entre
tions soumises à ses juridictions ou intéressant ses juridictions membres.
leur organisation et leur fonctionnement ;
Depuis 1998, année de sa création, l’Afrique
- Promouvoir le rôle de ses juridictions dans l’uni- de l’Ouest Francophone d’abord, puis toute la
formisation du Droit au sein des États membres ; région africaine francophone ensuite, n’auront
jamais enregistré autant de rencontres judi-
- Contribuer plus efficacement au renforcement
ciaires initiées par les africains praticiens du
du Droit et de la Sécurité Juridique et Judiciaire
droit sur des thématiques touchant directement
en Afrique en vue de la promotion et de la conso- à l’office du juge africain ou intéressant le fonc-
lidation de la Démocratie et de l’État de Droit. tionnement de sa juridiction.
Pour atteindre ses objectifs, l’Association L’AA-HJF aura initié deux catégories d’échanges
peut : inter judiciaires qui ont constitué de véritables
occasions de partage d’expériences, d’idées
- Susciter, encourager, réaliser ou faire réaliser
et de jurisprudences.
des études ;
Il s’agit des colloques internationaux organisés
- Diffuser ou contribuer à diffuser en direction
chaque année, autour de thématiques d’actualité
de ses membres et, le cas échéant, de toute
et depuis 2006, de sessions de formation ou de
personne intéressée, des informations utiles sur remise à niveau des magistrats des juridictions
l’Organisation et son fonctionnement, la juris- membres de l’Association dont les conclusions
prudence de ses juridictions membres ; sont publiées dans les bulletins du réseau.
- Éditer tous documents conformes à son objet ;

- Créer un ou des Centres de Documentation mis A. L’expérience des rencontres thématiques


à la disposition de ses membres ou du public et entre magistrats des juridictions membres
publier un bulletin de droit et d’information. du réseau

Le siège de l’Association est fixé à Cotonou au Au regard de la mission dévolue à la justice en


général et aux hautes juridictions en particulier,
Bénin et peut être transféré dans tout autre pays
les responsables du réseau AA-HJF ont très tôt
de ses juridictions membres.
jugé de la nécessité d’initier des rencontres de-
Depuis bientôt 12 ans, le réseau s’attèle à at- vant permettre les échanges d’expériences et
teindre les objectifs ci-dessus fixés par le dé- de jurisprudences entre les magistrats des
ploiement d’un certain nombre d’actions. Dans hautes juridictions africaines francophones.
le cadre de la présente communication, l’ac- Ces rencontres sont organisées autour de thé-
cent sera naturellement mis sur le volet circula- matiques appropriées touchant aussi bien à l’or-
tion, internationalisation du droit et de la justice ganisation et au fonctionnement des hautes
entre ses juridictions. juridictions africaines francophones qu’à l’office

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du juge africain et intégrant la vision d’une justice États africains, des contrariétés de décisions entre
africaine résolument mise au diapason des exi- les hautes juridictions judiciaires, administratives
gences de l’État de droit. et constitutionnelles, du coût et du rendement du
service public de la justice, de l’exécution des
C’est ainsi que de 1998 à 2009, avec le sou-
décisions de justice, de l’expérience des juridic-
tien technique et financier de l’Organisation Inter-
tions communautaires africaines notamment la
nationale de la Francophonie, du Gouvernement
Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de
du Bénin, pays siège et des autres États qui ont
l’OHADA pour ne citer que ces thématiques là.
abrité ses assises, notre réseau a organisé d’im-
portants colloques scientifiques internationaux A l’occasion de la célébration, le 15 janvier
dont les retombées sont notables sur la vie juri- 2004 à Cotonou, du cinquième anniversaire de
dique et judiciaire de la sous région. sa création, le réseau, procédant au bilan cri-
tique de ses actions notamment dans le domaine
Au total douze thématiques les unes aussi perti-
des échanges inter judiciaires, a décidé de
nentes que les autres, ont fait l’objet de réflexion l’adoption d’un plan d’action qui intègre l’élabo-
par des magistrats des juridictions membres, au ration d’une planification de la formation continue
cours de colloques réunissant chaque année, en- des animateurs de ses juridictions membres.
viron une centaine de participants.
Ces rencontres sont des occasions privilégiées
d’échanges nourris entre juges qui se partagent B. De la tenue des sessions de formation
ainsi les pratiques positives en cours dans les dif- Les résultats encourageants auxquels le réseau est
férentes juridictions. parvenu avec l’organisation chaque année de
colloques scientifiques, ont décidé ses responsa-
A ces réunions d’échanges inter judiciaires, sont
bles à envisager la formation continue des ani-
associés des membres des juridictions sœurs eu-
mateurs des hautes juridictions africaines.
ropéennes notamment françaises (Cour de Cas-
sation, Conseil d’État, Cour des Comptes) et L’État de droit ne peut se construire en effet sans
d’universitaires aussi bien européens qu’africains. une justice forte, efficace et indépendante.

L’expertise avérée qu’apportent ainsi les parte- C’est ainsi que l’Assemblée générale du réseau
naires du Nord et les théoriciens du droit à ces réunie à Lomé le 6 juin 2006, a adopté un plan
rencontres thématiques, met en relief, l’universalité de formation commun à toutes les juridictions
du droit et le régime de responsabilité qui doit membres.
être celui du juge dans la construction de sociétés Le plan de formation s’est proposé d’apporter et
humaines modernes basées sur la force du droit de partager une réponse à la nécessité de faire
et de la justice. acquérir de nouvelles connaissances aux anima-
Un rapide survol du tableau synoptique de ces teurs des hautes juridictions membres afin de leur
rencontres thématiques joint en annexe au texte permettre de s’adapter aux exigences de l’évolu-
de cette communication, permet d’indiquer tion du droit et des différentes réformes en cours
qu’elles se sont tenues autour de la récurrente au niveau des États et au plan communautaire et
question de l’indépendance du pouvoir judi- international.
ciaire, de la forme d’organisation des hautes ju- Le premier plan de formation qui couvre une pé-
ridictions africaines, de l’application du droit riode de cinq ans allant de 2006 à 2010, a été
international dans l’ordre juridique interne des conçu autour de la vision qu’en 2010, l’Associa-

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tion sera composée de juridictions animées par l’École Régionale Supérieure de la Magistrature à
des magistrats plus outillés au regard de l’évolution Porto-Novo du 22 au 24 septembre 2008 et a
des normes nationales et internationales et capa- regroupé comme les deux premières, des repré-
bles de s’adapter aux exigences de l’État de droit. sentants de la quasi-totalité des juridictions mem-
bres de l’Association.
La mise en œuvre de ce plan de formation a
aussitôt démarré avec le soutien technique et fi- La quatrième session a été organisée au profit des
nancier de l’Organisation Internationale de la juges du fond sur la thématique de la protection
Francophonie. judiciaire des droits des enfants.
En effet, la première session de formation de juges Il convient d’indiquer que la Cour de Cassation,
de l’Association, s’est tenue du 18 au 22 décem- le Conseil d’État et la Cour des Comptes de
bre 2006 à l’École Régionale Supérieure de la France appuient le réseau dans la tenue de ses
Magistrature à Porto-Novo (Bénin) et a regroupé sessions de formation en mettant à sa disposition,
plus de cent magistrats venus de toutes les juridic- des magistrats qui entretiennent les participants sur
tions membres du réseau, qu’il s’agisse des Cours des thématiques déterminées. Des professeurs
Suprêmes, des Cours de Cassation, des Conseils d’Université sont également associés à l’animation
d’État, des Cours des Comptes, des Cours ou pédagogique de ces sessions de formation. La
Conseils Constitutionnels ou des Juridictions Com- formation se déroule en deux phases. Les sessions
munautaires des espaces UEMOA et OHADA. plénières regroupent les magistrats de tous les or-
dres de juridiction autour des sujets de portée plus
L’évaluation critique faite par les participants à
générale mais relatifs à l’office du juge tels que le
cette première session, a permis de se rendre
délai raisonnable, la réception en droit interne des
compte de l’atteinte des objectifs poursuivis et de
normes internationales, l’œuvre prétorienne des
procéder aux réajustements jugés nécessaires au
hautes juridictions, le rôle du ministère public près
plan pédagogique et technique.
une haute juridiction etc. A la suite des séances
C’est à l’aune des riches enseignements tirés de plénières, les participants rejoignent les ateliers
cette première expérience qu’une seconde session plus spécifiques à chaque ordre de juridiction.
a été organisée du 10 au 14 septembre 2007
La tenue des 10e assises de l’Association a offert
concomitamment à l’École Régionale Supérieure
l’occasion d’une évaluation critique de ces pre-
de la Magistrature à Porto-Novo et à l’hôtel
mières sessions de formation au regard des objec-
Alédjo de Cotonou.
tifs poursuivis.
Cette deuxième session a pris l’option d’une ap-
L’expérience a été jugée positive et des recomman-
proche plus pratique en privilégiant les échanges
dations ont été formulées aux fins de poursuite de
en atelier selon les divers ordres de juridiction réu-
cette initiative qui vise le renforcement des capaci-
nis au sein de l’Association.
tés d’intervention des magistrats des hautes juridic-
L’originalité de cette deuxième session de forma- tions membres de l’AA-HJF par l’appropriation des
tion aura résidé dans la participation de magistrats pratiques positives et des normes internationales.
des juridictions du fond (Procureurs de la Répu-
blique, juges d’instruction et des chambres d’accu-
sation) conviés aux travaux de cette session. C. De la diffusion du droit et des actes des
rencontres scientifiques de l’AA-HJF
Conformément au plan de formation adopté, une
troisième session de formation a été organisée à Conformément aux dispositions de l’article 5 de

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ses statuts, l’AA-HJF s’efforce depuis sa création, que dans des bibliothèques universitaires. Cer-
de diffuser en direction de ses membres et de toute taines Universités européennes ont souscrit des
personne intéressée, des informations utiles sur l’As- abonnements s’agissant surtout de la "VIJJA".
sociation et son fonctionnement et la jurisprudence
Depuis quelques années, ces bulletins qui se veu-
des juridictions membres.
lent des instruments de liaison et de diffusion du
Deux organes de publication permettent à l’AA- droit, de la jurisprudence et de la législation pour
HJF de diffuser le droit. une intégration juridique et judiciaire africaine au
service du développement socio-économique, sont
Il s’agit d’abord de la La Voix de l’Intégration Juri-
publiés en version électronique.
dique et Judiciaire Africaine (VIJJA) qui est la revue
semestrielle de droit et d’information du réseau. En appui à ces efforts de diffusion, le réseau s’est
doté d’un site web aux fins de constituer un fonds
L’Association en est à sa huitième publication.
d’archives numériques et de s’ouvrir ainsi sur le
Cette revue dirigée par son directeur de publica- reste du monde en assurant la visibilité de la pro-
tion qui est le Président de la Cour Suprême du duction judiciaire de ses juridictions membres.
Bénin, Président du Bureau du Conseil d’Adminis-
Du fait d’un certain nombre de difficultés, ce site ne
tration de l’AA-HJF, est animée par un comité scien-
fonctionne pas aujourd’hui à la hauteur des ambi-
tifique composé des Présidents des hautes
tions du réseau.
juridictions membres du conseil d’administration de
l’Association et de professeurs agrégés de l’Uni- Il a besoin d’être repensé aux fins de sa dynami-
versité de St Louis au Sénégal, de l’Université de sation.
Ouagadougou au Burkina Faso, de l’Université de
La diffusion du droit dans l’espace AA-HJF reste en
Cocody en Côte d’Ivoire et de l’Université d’Abo-
tout cas, une problématique, un défi que se doit de
mey-Calavi au Bénin.
relever le réseau s’il tient à jouer son rôle d’outil
"La Voix de l’Intégration Juridique et Judiciaire" est précieux au service de l’intégration juridique et ju-
l’organe par lequel la jurisprudence des juridictions diciaire de l’Afrique francophone.
membres de l’AA-HJF est diffusée ainsi que des ar-
ticles de doctrine sur des sujets de droit de préoc-
cupation majeure en Afrique francophone. III. Des difficultés et des perspectives

Le deuxième organe du réseau est dénommé "Les A. Des difficultés rencontrées par le réseau
Cahiers de l’AA-HJF". Il est de parution annuelle. dans la circulation de l’information juridique
et judiciaire
Par cet organe, le réseau publie les actes des col-
loques et autres sessions de formation qu’il orga- S’il est indéniable que les échanges inter judi-
nise chaque année. ciaires, qu’ils se déroulent sous la forme de col-
loques scientifiques ou de sessions de formation
Ces deux organes de diffusion du droit et de la ju-
qu’organise le réseau AA-HJF, constituent des occa-
risprudence sont placés auprès de toutes les juridic-
sions privilégiées de partage de pratiques judi-
tions membres du réseau aux fins d’acquisition par
ciaires et de diffusion de la jurisprudence africaine,
les magistrats et les autres animateurs du pouvoir
il n’en demeure pas moins vrai que cette expé-
judiciaire de l’espace couvert par l’Association.
rience a des limites eu égard au nombre restreint
Les deux bulletins sont également disponibles dans des praticiens du droit et des autres participants
des librairies de certaines capitales africaines ainsi qui y prennent part.

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Les deux bulletins de diffusion du réseau, du fait ganisant les hautes juridictions, les différents codes
des difficultés de leur placement et de leur écou- de procédures, etc.) et des décisions rendues par
lement, ne contribuent pas comme cela est sou- les hautes juridictions membres de l’Association.
haité, à l’objectif de diffusion, à l’échelle du
Ces textes et décisions pourront être consultés sur
continent, du droit et de la jurisprudence que s’est
internet par les magistrats des juridictions membres.
assignée l’Association.
Grâce au soutien de l’un de ses partenaires, l’Orga-
Or, la concrétisation de l’État de droit suppose ou
nisation Non Gouvernementale, Open Society Initia-
commande que le droit à travers toutes ses sources,
tive for West Africa (OSIWA), le réseau a procédé
la loi, le règlement, la jurisprudence et la doctrine
au recrutement d’un cabinet d’expertise à la suite
soit diffusé de façon permanente et efficace.
d’un appel à candidature. C’est le cabinet "Solution
Le site web de l’Association n’a pas répondu aux Informatique Durable" (SOLID) du SENEGAL qui a
attentes des responsables du réseau. De nom- réalisé l’étude de faisabilité de ce projet.
breuses difficultés techniques liées à son héberge-
L’expert s’est largement inspiré dans ses proposi-
ment et à son animation, ont hypothéqué la mise
tions, du projet JURICAF que pilote à la satisfaction
de cet instrument au service de la diffusion du droit
générale, l’AHJUCAF.
dans l’espace africain francophone.
Afin d’éviter les perturbations dues à l’hébergement
A ces difficultés techniques, il convient d’ajouter
du site internet de l’Association et de garantir le
que l’outil informatique s’est diversement installé
nom du domaine du site, il est envisagé, sur les
dans les hautes juridictions africaines franco-
conseils techniques de l’AHJUCAF, de le faire hé-
phones. Pendant qu’il intègre de façon notable les
berger sur les serveurs de l’Organisation Internatio-
mœurs de certaines juridictions, il est quasiment
nale de la Francophonie (OIF).
absent dans bien d’autres.
La création de la banque de données législatives
Mais face aux enjeux et aux exigences de l’État de
et jurisprudentielles donnera plus de visibilité aux
droit, le réseau a décidé de se doter d’un outil plus
actions de l’AA-HJF et permettra de garantir la flui-
efficace de diffusion du droit.
dité des échanges entre les juridictions membres.
Aussi les responsables du réseau s’emploient-ils à
B. Les perspectives d’avenir rechercher et mobiliser, le financement nécessaire
à la création de cette banque de données.
Les objectifs qui sont ceux de l’Association Africaine
des Hautes Juridictions Francophones ne peuvent La participation de notre réseau aux présentes as-
être atteints sans un support technique approprié sises de l’AHJUCAF offre à ses représentants, une
de diffusion qui réponde aux exigences des tech- occasion privilégiée d’écoute et d’imprégnation
nologies de l’information et des communications. des expériences diverses qui s’expriment depuis
hier ici.
Aussi le réseau a-t-il réfléchi à la création d’une
banque de données législatives et jurisprudentielles Nous en tirerons les meilleurs enseignements pour
à la hauteur de ses légitimes ambitions. nourrir davantage le combat que le réseau AA-HJF
mène en Afrique pour une intégration juridique et
Il s’agira de créer une base documentaire alimen-
judiciaire au service de l’universalité du droit et de
tée par la transmission des principaux textes légis-
la justice.
latifs de tous les pays de l’espace AA-HJF (lois
fondamentales, loi d’organisation judiciaire, loi or- Je vous remercie de votre bienveillante attention.

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IV. Tableaux synoptiques des rencontres thématiques de l’AA-HJF depuis sa création (1/2)

N° Thème du Colloque Date Lieu Partenaires associés

11 - 12 Organisation Internationale
Le contentieux électoral Cotonou
1 nov de la Francophonie (OIF)
et l’État de droit (Benin)
1998 État béninois

3-4 Organisation Internationale


Le contrôle juridictionnel Cotonou
2 avril de la Francophonie (OIF)
de la décentralisation (Benin)
2000 État béninois

La problématique de
18 - 19 Organisation Internationale
l’indépendance du pouvoir Niamey
3 nov de la Francophonie (OIF)
judiciaire en Afrique de (Niger)
2000 État Nigérien
l’Ouest

Le juge suprême et la
4 gestion du contentieux des
élections locales

L’opportunité de
13 - 16 Organisation Internationale
l’éclatement ou non des Cotonou
5 mai de la Francophonie (OIF)
Cours suprêmes en plusieurs (Benin)
2002 État Béninois
juridictions distinctes.

L’application du droit Organisation International de


24 - 26
international dans l’ordre Ouagadougou la Francophonie (OIF)
6 juin
juridique interne des États (Burkina FASO)
2003
de l’Afrique francophone État burkinabèM

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IV. Tableaux synoptiques des rencontres thématiques de l’AA-HJF depuis sa création (2/2)

N° Thème du Colloque Date Lieu Partenaires associés

Organisation Internationale
13 - 15 de la Francophonie (OIF)
L’État de droit et la Cotonou
7 janvier Fondation Internationale des
séparation des pouvoirs (Benin)
2004 Systèmes Électoraux (IFES)
État béninois

Les contrariétés
de décisions
15 - 17 Organisation Internationale
entre les hautes juridictions Bamako
8 juillet de la Francophonie (OIF)
constitutionnelles, (Mali)
2004 État malien
administratives,judiciaires et
des comptes

Les rapports entre les


juridictions de cassation
nationales et la Cour 7-9 Organisation Internationale
Lomé
9 Commune de Justice et juin de la Francophonie (OIF)
(Togo)
d’Arbitrage de l’OHADA : 2006 État togolais
Bilan et perspectives
d’avenir

Coût et rendement du 1-3 Organisation Internationale


Bissau
10 service public de la Justice nov de la Francophonie (OIF)
(Guinée)
dans l’espace AA-HJF 2007 État Bissau guinéen

L’exécution des décisions 10 - 18 Organisation Internationale


N’djamena
11 de justice dans l’espace nov de la Francophonie (OIF)
(Tchad)
AA-HJF 2008 État tchadien

La protection des droits de 17 - 19 Organisation Internationale


Cotonou
12 l’enfant par les juges déc de la Francophonie (OIF)
(Benin)
africains francophones 2009 État béninois

Internalisation du droit, internalisation de la justice


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Droit francophone et droit continental féré « droit civil » ou « Civil Law ». Cette hésitation
Monsieur Jean du Bois de Gaudusson, sur les appellations est un indice de la difficulté
professeur agrégé en droit public, qu’il y a à donner une définition de ces deux «
président honoraire de l'Agence droits » satisfaisant aux exigences du compara-
Universitaire de la Francophonie tisme et de la science juridique ; toute l’ambigüité
Il faut avouer un certain embarras pour traiter du sujet en découle.
le sujet qui nous a été proposé tant on est tenté
de douter de sa pertinence … Nous nous
I. Des « droits » introuvables ?
sommes demandé si sa seule justification n’était
pas d’ordre institutionnel et … personnel, liée C’est par cette interrogation qu’il convient de com-
à notre parcours et aux liens que nous avons : mencer : n’est-on pas en présence de « droits » in-
d’une part avec la francophonie,[dont nous trouvables dans la mesure où ils échappent à
avons présidé un des opérateurs, l’A.U.F., et où toute conceptualisation et ne désignent aucune
nous exerçons des activités juridiques, voire ju- réalité précise ou unanimement admise ?
ridictionnelles et constitutionnelles dans les pays
La question se pose d’abord et surtout pour le «
francophones ….. d’autre part, avec la Fonda-
droit francophone », qui apparaît comme un
tion pour le droit continental, au Conseil scien-
objet non identifié, non identifiable et sans per-
tifique de laquelle nous somme un des trois
tinence scientifique …
professeurs français à siéger ….
Plusieurs arguments, ou simples constats, vont
Nous pourrions, pour échapper au piège que
dans ce sens.
constitue ce sujet, évoquer longuement les acti-
vités de l’une et de l’autre en ce qu’elles concer- Un premier obstacle à l’identification d’un «
nent les pays francophones et leurs droits. On droit francophone » tient à une construction ter-
préfèrera renvoyer à leur site internet (www.fon- minologique qui emprunte à la fois à la science
dation-droitcontinental.org; http://droit.fran- juridique (droit) et à la linguistique (franco-
cophonie.org) et à leurs publications. Reste que phone). Il y eût historiquement une tendance à
de par nos appartenances et engagements nos insister sur l’intensité des liens entre le français
propos ne seront pas neutres ; mais, on le et le droit ; et l’on avait coutume de dire que
verra, ces deux appellations et l’usage que l’on l’on raisonne le droit en français ; mais, au
en fait explique aussi que le sujet ne puisse être moins à l’époque actuelle, il s’agit plus d’une
traité aussi scientifiquement qu’il conviendrait spéculation intellectuelle ou d’un projet politique
pour un universitaire. (on y reviendra) que d’une réalité avérée. Pour
Un autre embarras tient au lieu où nous nous trou- beaucoup de juristes , la langue française serait
vons : Ottawa et le Canada qui abritent des uni- aujourd’hui encore supérieure à d’autres ; elle
versités et des Facultés de droit où exercent des est jugée plus adaptée, plus précise que, par
universitaires très savants sur le sujet, n’hésitant exemple, l’anglais, la preuve apportée en étant
pas à aborder le droit continental en anglais et à la nécessité d’insérer dans les contrats interna-
étudier le droit Common Law en français … Mais tionaux réalisés en anglais d’un lexique ou d’un
il est vrai et c’est une source d’ un autre encore glossaire définissant des mots et des expres-
plus sérieuse, ni les uns ni les autres ne font réfé- sions juridiques utilisés. L’argument est loin
rence à un quelconque « droit francophone » et d’être dénué de pertinence, mais il pourrait
rarement au « droit continental » auquel il est pré- concerner d’autres langues (l’allemand …) et il

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faut bien admettre que le droit se conjugue en effet en plusieurs grandes familles de droit, ro-
d’autres langues que le français … mano germanique, common law, musulman, et
traversé par d’autres clivages, soulignés par les
Une observation rapide du monde contempo-
comparatistes (Raymond Legeais), par exemple
rain montre, en outre ,qu’il n’existe pas un droit
entre droits européens et extra - européen ? Au
commun aux États francophones, quelle que
sein d’un même État, coexistent des droits ap-
soit la définition donnée de l’ensemble formé
partenant à des systèmes juridiques différents.
par les États francophones, que ce soit ceux
Et se construisent des mosaïques de systèmes
ayant la langue française comme langue offi-
juridiques qui se démultiplient encore selon les
cielle, nationale ou principale, ou ceux appar-
citoyens et les rapports qu’ils entretiennent avec
tenant à la communauté institutionnelle et
le droit. Les juges de l’espace francophone sont
politique que constitue la Francophonie au-
les mieux placés pour mesurer les combinaisons
jourd’hui principalement incarnée par l’Organi-
et les interactions. On a quelque fois écrit «
sation Internationale de la Francophonie.
osez le pluralisme juridique » et judiciaire
Il est certes visible qu’à des exceptions prés … (la (Etienne Leroy) ; mais les juges plus que d’autres
restriction est évidemment majeure…), le monde savent que celui-ci existe et qu’il faut bien en
francophone présente une relative unité juridique assurer la gestion.
résultant de l’influence prépondérante du droit
La cause est entendue ; il n’existe pas un sys-
français c’est-à-dire du droit continental, du Civil
tème de droit francophone, ni même une famille
Law avec ce que cela signifie de rôle de l’écrit et
de droit francophone, avec ce que cela signifie
de la place occupée pour la codification. Une
d’unité, de cohérence, de techniques propres
série de grandes théories et constructions com-
et d’autonomie.
munes ont été effectivement reprises en droit fran-
çais, conséquence de la politique coloniale et Si l’on en juge par les évolutions contempo-
étrangère de la France et de la diffusion de son raines des systèmes juridiques et les opinons
droit ; le droit français est la matrice de la plupart doctrinales qui les accompagnent et les nourris-
des droits de l’espace francophone, en même sent, le « droit continental » n’est pas à l’abri
temps que le vecteur de l’expansion du droit ro- d’une interrogation existentielle, comparable,
mano-germanique. Cette influence est incontesta- même si les termes en sont différents.
ble ; mais elle n’autorise pas à confondre droits
Qu’il soit romano- germanique pour reprendre
de la Francophonie et droit français, et en tout
l’épithète de René David ou droit civil / Civil
cas, elle ne permet pas d’identifier un « droit fran-
Law comme l’on dit couramment, le droit conti-
cophone » sauf à considérer, comme le laissent à
nental semble lui aussi échapper à toute défi-
penser certains affichages parfois utilisés pour pré-
nition précise. Nombre de comparatistes
senter des filières universitaires, que le droit fran-
renoncent à y voir une catégorie homogène, di-
cophone serait le droit français tel qu’appliqué en
visée qu’elle est en sous-groupes, en différentes
France et dans quelques pays marqués plus que
versions, européennes (allemande, française,
d’autres par l’influence française. On voit les li-
italienne) ou extra européennes. Le propos vaut
mites d’une telle acception à la fois particulière-
pour les pays du sud, de succession française
ment réductrice et infidèle à la réalité juridique des
dont les systèmes juridiques ne sont pas la du-
pays en question.
plication du droit français ; l’OHADA, ce lieu
Est-il encore utile d’insister sur la caractéristique géométrique du droit romano germanique et de
d’un « espace francophone » se partageant en la francophonie, en offre un bon exemple.

Internalisation du droit, internalisation de la justice


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Les métissages et échanges rendent les fron- stratégique. Ces deux « droits » se situent à un
tières incertaines et brouillent les classifications. niveau institutionnel et organique et trouvent leur
Les juristes s’accordent sur la difficulté d’identi- fondement dans les usages que les institutions
fier les uns et les autres, quand il s’agit de ren- en font. Il s’agit principalement, dans un cas
dre compte du fond du droit, des règles et comme dans l’autre, mais à des degrés divers
solutions communes. Le professeur Joseph Issa- et selon des raisonnements qui ne coïncident
Sayeg a ainsi pu en faire la démonstration pour pas- de donner un sens sur le plan du droit à un
le droit des obligations qui « subit le contre- engagement … qui veut influencer une réalité,
coup du développement jurisprudentiel de nom- d’abord juridique.
breuses de ses parties et de la confrontation Au moment où les comparatistes modernes sont
avec les autres systèmes juridiques que les rela- saisis par le doute et s’interrogent sur la perti-
tions internationales de droit privé lui imposent nence de la taxinomie héritée de l’histoire, ces
au point que les pays européens, sont, au- appellations sont utilisées et, sont au centre
jourd’hui, à la recherche d’une standardisation d’enjeux considérés comme stratégiques, tant
de leurs normes à cet égard. La proposition de et si bien qu’il devient difficile de n’y voir que
lois modèles et l’établissement de principe juri- deux coquilles creuses, se vidant peu à peu ou
diques communs, soit à l’échelle régionale ou impossibles à remplir.
continentale, voire mondiale, tendent à altérer
La protection, la promotion et la défense des
une spécificité du droit français dont la doctrine
réalités juridiques qu’elles désignent constituent
et le législateur se réclamaient ».
pour une série d’acteurs un des défis essentiels
On se gardera de prolonger cette interrogation ; dans le monde dont on ne peut faire abstrac-
la science peut hésiter … mais, en revanche et tion. Aujourd’hui, plus que jamais, s’est créé un
après tout, comme l’a relevé le Doyen Paul Gé- véritable marché du droit animé par ce qu’il
rard Pougoué, de l’Université de Yaoundé , lui faut bien appeler une « concurrence entre les
aussi confronté à l’identification du droit franco- systèmes juridiques » ; marché où se mesure l’at-
phone, mais le propos vaut aussi pour le droit tractivité économique comparative des uns et
continental « la règle normative marque le droit. des autres, ainsi que la capacité , à protéger
Ce serait donc une erreur épistémologique grave des droits de l’homme et les libertés publiques
que de prétendre étudier le droit avec une objec- ; une concurrence qui se transforme parfois en
tivité scientifique ». Cette affirmation revêt sa affrontement ; une concurrence qui est aussi à
pleine vérité dans une situation à laquelle sont l’origine de réactions face aux mouvements de
confrontés, plus que jamais aujourd’hui des sys- mondialisation, faits d’échanges économiques,
tèmes juridiques en compétition, voire en rivalité d’harmonisation des systèmes juridiques mais
dans le monde. C’est précisément ce contexte et aussi d’expansion d’un droit, d’une langue et
cette posture qui donnent son sens, tout son sens, d’une économie.
à l’un comme à l’autre de ces « droits ». C’est dans un tel contexte, ceci expliquant cela,
qu’apparaissent et prennent un sens les expres-
sions « droit francophone » et « droit continental »,
II. Et pourtant ils existent …
correspondant à l’émergence de projets, poli-
Et nous les avons rencontrés, approchés diffé- tiques, de défense d’un certain nombre de va-
remment, non plus dans une perspective pure- leurs, principes et normes juridiques, liés, à un
ment juridique et positive mais plus politique et héritage, à des histoires et des cultures. Dans un

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monde de concurrence inéluctable, et vécue ciation H. Capitant sont trop connus pour que
comme telle, et pas seulement sur le plan juri- l’on développe ce fonds commun de règles fai-
dique il s’agit de défendre tel ou tel système ju- sant la force du droit continental : plus acces-
ridique ou un certain nombre d’éléments d’un sible, car largement synthétisé sous forme de
système juridique mais aussi de les construire à code, axé sur la prévention des litiges et la sé-
partir de traits caractéristiques qui en font - ou curité juridique des échanges, soucieux de
en feraient à certains égards- la spécificité et l’équilibre entre les parties du contrat , plus ou-
leur donnent une réalité. vert à toutes les sources du droit, moins coûteux,
plus réceptif aux valeurs de justice sociale en
C’est l’ambition plus ou moins explicite de vo-
lesquelles on voit la finalité du droit,…
lontés portées par des institutions qui s’attachent
à donner une identité à un corpus plus ou moins Du côté de la Francophonie, la démarche est
élaboré, plus ou moins homogène, considéré différente, ne serait-ce qu’en raison de l’impos-
comme essentiel tant par les valeurs qu’il est ap- sibilité de se référer à un droit francophone.
pelé à porter que par le rôle qui lui est imparti Tout au plus peut-on considérer qu’il existe une
dans le monde. culture juridique francophone que la Francopho-
nie et ses institutions (OIF, ses opérateurs et ses
Ce projet est particulièrement net pour le droit
réseaux professionnels dont l’AHJUCAF ou
continental dont les pays qui s’y rattachent s’or-
l’ACCPUF sont de bons exemples) se sont assi-
ganisent dans ce sens. La Fondation pour le
gnés comme objectif de forger et de diffuser au
droit continental en est un exemple, à tous
sein de l’espace francophone mais aussi à l’ex-
égards topique : née dans un contexte interna-
térieur. Dans ce sens, malgré la diversité des
tional marqué par une progression du droit du
droits de ses membres, la Francophonie déve-
Common Law, et à certains égards une offen-
loppe une approche commune du droit ; un défi
sive de milieux juridiques et économiques d’ins-
qu’elle s’est lancé est d’être un espace de droit ;
piration anglo-américaine, dont un des
non pas dans le sens habituel d’espace juridique
symboles est la publication depuis 2004 du fa-
unifié mais plutôt de communauté animée par
meux rapport Doing business. La Fondation réu- l’idée et l’idéal de droit. Elle érige en but à atten-
nissant juristes et économistes s’attache à dre et, en principe, en obligation pour ses mem-
promouvoir l’influence de la tradition civiliste et bres le respect du droit et des valeurs que celui-ci
à mettre en exergue ses atouts, tout particulière- exprime et qu’il doit désormais exprimer.
ment dans son application économique.
Comme le font d’autres institutions, pour d’au- En définitive, c’est toute une culture juridique
tres droits (voir par exemple les initiatives du que développe et entretient la francophonie
barreau américain ou l’international financial faite de priorité à la régulation juridique, au res-
services foundation britannique), la Fondation pect de la hiérarchie des normes , au caractère
se livre à une véritable politique de communica- démocratique des systèmes juridiques, à la pro-
tion et de lobbying mettant en valeur, au-delà motion du pluralisme juridique et de la diversité,
des diversités réelles, les caractéristiques du à la recherche systématique du consensus dans
les processus de prise de décision…, qui sont
droit continental qui sont présentées, à juste titre
au cœur des actions des institutions et des opé-
, comme autant d’atouts pour la protection des
rateurs de la Francophonie.
citoyens, et l’accueil et la sécurité des entre-
prises. Les travaux de la Fondation pour le droit Par le jeu des relations complexes qui se nouent
continental et d’autres institutions telles l’asso- au sein de la Francophonie entre gouvernants,

Internalisation du droit, internalisation de la justice


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acteurs du droit et de la société, il se dégage des correspondent se présentent comme des mar-
principes juridiques communs, des orientations, queurs dans un monde traversé de tendances
des « objectifs juridiques », des pratiques, alimen- hégémoniques, parlant d’autres langues que le
tant la réflexion des jurislateurs rapprochant les français, utilisant d’autres droits que le droit
productions normatives, harmonisant les droits en continental, civil, romano-germanique et où se
vigueur. Ces mouvements sont de portée varia- construit, nolens volens, le droit de la mondiali-
ble, selon les domaines, selon les systèmes juri- sation ou plus exactement de la globalisation.
diques, dont plusieurs ont partie historiquement Un des motifs de la défense du droit continental
liée ; ils s’effectuent aussi dans des aires à surface et du droit francophone est la préservation de
variable et à des niveaux différenciés de la hié- la diversité sous ses différentes formes juridiques
rarchie des normes juridiques. A défaut de pro- mais aussi culturelles, linguistiques, sociales….
mouvoir un impossible ordre juridique commun et On pourra certes s’interroger sur une valorisa-
uniforme, la Francophonie peut se prévaloir tion de la diversité en laquelle on voit un facteur
d’une méthodologie et d’un processus de valeurs de progrès et d’innovation et que l’on a ten-
qui lui donne une originalité. dance aujourd’hui, à transformer en fin en soi et
A cet égard, par ses vertus et ses avantages, le même en dogme. Quelque soient les fonctions
droit continental - auquel la plus grande partie qu’elle remplit, et qu’on lui attribue, il en est une
des membres de la Francophonie appartient ou qui est de justifier et légitimer le combat mené
puise son inspiration- est un atout précieux pour pour la promotion du français et la défense du
atteindre ces objectifs : accès au droit, accès au droit continental ; ainsi que l’affiche la Fonda-
juge …, et donner un contenu aux valeurs de so- tion éponyme « la richesse, l’évolution et l’ap-
lidarité, de justice sociale assignée aux États. plication d’un droit diversité est nécessaire et
C’est là l’utilité de reconnaître sinon un droit fran- passe par la mise en situation de compétition
cophone dont on est loin ….du moins, un droit des différents systèmes de droit » et d’ajouter «
de la francophonie, une culture juridique diffusée c’est dans ce contexte que la Fondation pour le
par la francophonie dont c’est un élément majeur droit continental a été créé pour renforcer le
du projet politique qu’elle promeut ? rayonnement du droit continental et contribue
à l’équilibre juridique mondial ».
On pourra juger excessive la valorisation du
droit continental et radicale l’opposition parfois Et les juges ? Les juges du monde francophone,
faite avec le droit Common Law; de même la tels qu’ils sont représentés aujourd’hui par l’AH-
construction sinon d’un droit francophone ou du JUCAF, qu’il faut remercier d’avoir choisi un
moins d’un droit (d’une culture) de l’espace fran- thème de colloque qui alimentera le fameux -
cophone, au-delà de la diversité de ses droits et … contesté- dialogue des juges ? Le rôle qui
à paraîtra à beaucoup très volontariste et poli- incombe aux juges, francophones, qu’ils soient
tique. Mais dans les deux cas, en recherchant de pays de droit continental, quelle qu’en soit
une identité et une unité, il s’agit d’atteindre un la version, ou de droit de Common Law est de
même objectif, désormais clairement proclamé, se livrer à ce délicat arbitrage entre des sources
celui de faire respecter, d’assurer et de promou- de droit diverses et à résoudre les affrontements
voir la diversité juridique dans le monde, de dé- juridiques et les conflits juridico - linguistiques
fendre cette « juri-diversité », complémentaire qui leur sont soumis. C’est à eux aussi qu’il re-
des autres composantes de la diversité. Ces ré- vient de donner une réalité, une consistance et
férences et les institutions et projets auxquels ils une attractivité à ces deux univers si distants

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mais aussi proches, symbolisés, incarnés par L’expertise francophone en matière de RSS est
des appellations que les spécialistes compara- encore insuffisante. Il est aujourd’hui urgent de
tistes nous pardonneront de justifier et ,au moins d’approfondir et de capitaliser les expériences,
pour l’un d’entre eux, d’utiliser malgré tout , en vue de faire du monde francophone un es-
mais à certaines conditions … pace de gouvernance démocratique des sys-
tèmes de sécurité. Les dispositions adoptées par
la Francophonie à la faveur des Déclarations
de Bamako et de Saint-Boniface, complétées
par celle de la Déclaration de Québec, offrent
La réforme des systèmes de sécurité dans
un cadre pertinent pour encadrer les éventuelles
l’espace francophone
interventions de l’OIF en matière d’appui a la
Madame Niagalé BAGAYOKO-PE-
reforme des systèmes de sécurité.
NONE, chercheur spécialisée en Sécurité
et Développement (Université du Sussex - Les réseaux institutionnels de la Francophonie,
Royaume-Uni) particulièrement les réseaux à vocation judi-
caire peuvent apporter une contribution ma-
La notion de « Réforme des Systèmes de Sécurité jeure à cet immense chantier, dont les derniers
» (RSS) s’est développée et diffusée depuis la fin coups de force survenus dans un certain nom-
des années 90 et s’est imposée comme l’une des bre d’États francophones, notamment africains,
activités vouées à prévenir les conflits et consoli- démontrent non seulement l’importance mais
der la paix dans les États en proie à l’instabilité. aussi l’urgence.
Cette diffusion des politiques et des pratiques de
RSS a donné lieu ces dernières années à des ef-
forts d’élaboration de stratégies globales et de I. Définition du concept de « reforme du sys-
principes directeurs, parmi lesquels notamment tème de sécurité »
les manuels du Comité d’Aide au Développement A. Définition du système de sécurité
(CAD) de l’OCDE ou les papiers de positionne-
Les institutions sécuritaires et judiciaires peu-
ment de l’Union Européenne et de l’ONU.
vent provoquer des crises violentes lorsqu’elles
Réforme politique par essence, la RSS a pour transgressent les droits de l’Homme, échap-
effet de modifier les équilibres existant entre les pent au contrôle démocratique ou pratiquent
acteurs du système de sécurité. Le système de sé- la discrimination. Un système de sécurité dé-
curité et sa réforme sont en effet au cœur de la faillant est source d’instabilité et freine en
souveraineté des États et de leurs peuples. Ils tou- conséquence le développement. A l’inverse,
chent aussi bien à des fonctions régaliennes un système de sécurité voué à assurer le res-
qu’aux droits les plus élémentaires des popula- pect de l’État de droit, ayant pour vocation de
tions. L’approche globale qui prévaut en matière garantir les droits et les libertés de chaque ci-
de RSS a notamment pour conséquence d’exiger toyen et se conformant à l’obligation de ren-
une coopération et une coordination étroites à la dre des comptes, contribue à la fois à ancrer
fois entre les différents acteurs qui composent les la démocratie et à prévenir les risques de
systèmes de sécurité nationaux et entre les parte- conflits.
naires de la communauté internationale qui cher- Bien que les définitions du système de sécurité
chent à appuyer leurs efforts de réforme. varient, il existe aujourd’hui un large consensus

Internalisation du droit, internalisation de la justice


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reconnaissant l’importance d’adopter une défi- quels figurent les sociétés de sécurité privées,
nition holistique, qui inclut les éléments suivants : les armées de libération et les guérillas, les mi-
lices des partis politiques, les groupements ci-
- Les acteurs et institutions étatiques assurant la
toyens d’auto-défense et de vigilance ;
sécurité de manière opérationnelle, telles les
forces armées (y compris les gardes présiden- Enfin, de manière croissante, est soulignée
tielles) et de gendarmerie, les forces de police, l’importance de tenir compte de l’environne-
les services de renseignements et de sécurité ment de sécurité, qui renvoie à la fois à l’exis-
civils et militaires, les forces paramilitaires tence éventuelle de conflits dans les pays
telles les services des douanes ou des eaux et voisins (camps de refugies pouvant être utilisés
forets, les services des gardes cotes et de comme base de soutien par un groupe armé),
gardes frontières, les unités de réserve ou les au niveau de circulation des armes légères et
unités locales de sécurité (service de protection de petit calibre, mais aussi à l’état des infra-
civile, gardes nationaux) ; structures, particulièrement des voies de com-
munication qui conditionnent souvent les
- Les organes de gestion de la sécurité, les ins-
capacités de contrôle des territoires nationaux.
tances de contrôle et les instances d’informa-
tion et d’influence auprès de l’opinion Cette définition élargie du système de sécurité
publique. Les organes de gestion comprennent est fondée sur le constat qu’aucune institution
le chef de l’État et les organes consultatifs na- de sécurité ne fonctionne en vase clos.
tionaux sur la sécurité, les ministères en charge
de la sécurité (Défense, Intérieur, Affaires étran-
gères), les organismes en charge de la gestion B. Définition de la reforme du système de
financière (ministère des Finances, services du sécurité (RSS)
budget, Trésor), les services d’inspection et les A la définition large du système de sécurité ré-
autorités indépendantes (médiateur, commis- pond une approche globale des réformes à en-
sion des droits de l’Homme).Les instances de treprendre pour améliorer son fonctionnement :
contrôle incluent le Parlement et ses différentes l’expérience démontre en effet qu’il convient
commissions (commissions de défense, de la d’adopter une approche stratégique, qui arti-
sécurité intérieure, des finances, d’enquêtes cule l’ensemble des réformes engagées dans
parlementaires) et les organes de contrôle bud- les différents secteurs.
gétaire (Cour des comptes). Les instances d’in-
La réforme des systèmes de sécurité vise à amé-
formation et d’influence auprès de l’opinion
liorer la capacité des pays partenaires à pourvoir
publique incluent les medias et les organismes
à la sécurité de l’État comme de ses populations.
de la société civile organisée (associations,
Elle a ainsi pour vocation de répondre à l’éventail
ONG) ;
des besoins de sécurité d’une société donnée,
- Les institutions judiciaires, qui comprennent le dans le respect de l’État de droit, de la démocra-
Ministère de la Justice, les magistrats, les tribu- tie et des droits de l’Homme, grâce à la promo-
naux, les parquets, les barreaux, l’administra- tion d’une gouvernance responsable,
tion pénitentiaire, les commissions de défense transparente et efficace des acteurs qui contri-
des droits de l’Homme, les représentants de la buent à façonner l’environnement sécuritaire d’un
justice coutumière et traditionnelle ; État et de sa population.
- Les acteurs de sécurité non-étatiques parmi les- La RSS contribue directement à l’ancrage d’une

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gouvernance fondée sur la démocratie et le res- RSS comme un volet essentiel des processus de
pect de droits de l’Homme. De par la restaura- consolidation de la paix dans les environne-
tion de la confiance qu’elle engendre, elle ments post-conflits. En réponse à la demande
favorise l’instauration d’un climat favorable à la exprimée par le Conseil de sécurité et par le
reconstruction et en conséquence propice au Comite spécial des opérations de maintien de
développement. C’est en ce sens que la RSS la paix de l’Assemblée générale, le Secrétaire
est un processus politique et non pas une simple général de l’ONU a remis le 23 janvier 2008
activité technique. Le soutien à la réforme des un rapport sur l’approche des Nations Unies en
appareils de sécurité excède donc largement matière de RSS : « assurer la paix et le dévelop-
le seul cadre des activités de coopération plus pement : le rôle des Nations Unies dans l’appui
traditionnelles, centrées sur la défense, la po- à la réforme du secteur de sécurité ». Ce rap-
lice, le renseignement ou la justice. La RSS im- port, dont le Conseil de sécurité a pris note le
plique de dépasser l’approche sectorielle 12 mai 2008, souligne notamment l’impor-
traditionnellement retenue afin de développer tance d’un partenariat avec les organisations
une approche concertée et holistique qui régionales. La Commission de consolidation de
prenne en considération les interactions et les la paix place également la RSS au centre de
interdépendances existant entre les différents son action tandis que le PNUD multiplie les pro-
secteurs d’un système de sécurité. Il est ainsi im- grammes de développement comportant une di-
portant de distinguer l’assistance visant à ren- mension RSS. Dans le cadre de l’Union
forcer l’efficacité et les moyens opérationnels européenne (UE), la Commission a publié en
des forces de défense et de sécurité de l’assis- mai 2006 une communication intitulée « Ré-
tance vouée à améliorer la gouvernance du sys- flexion sur l’appui apporté par la Commission eu-
tème de sécurité, bien que toutes deux ropéenne à la reforme du secteur de sécurité »
participent de la RSS. tandis que le Comite politique et de sécurité
(COPS) a adopté en juillet 2006 le « Concept de
Un certain nombre d’État et d’organisations in-
l’Union européenne pour un soutien à la RSS en
ternationales ont d’ores et déjà adopté un
matière de politique étrangère et de sécurité com-
cadre conceptuel définissant leur approche de mune (PESC) ». Les organisations régionales afri-
la RSS. Le comite d’aide au développement caines, aussi au niveau continental (Union
(CAD) de l’OCDE (Organisation de coopéra- africaine) que dans celui des organisations sous-
tion et de développement économiques) a régionales (CEDEAO ; CEEAC notamment) sont
donné une impulsion dès avril 2004 en propo- en train d’élaborer leurs propres documents de
sant un cadre de référence international définis- doctrine en matière de RSS. Enfin, à la suite du
sant les principes clés de la RSS, dans le cadre Royaume-Uni, la France vient de rédiger sa pro-
des lignes directrices « Réformes des systèmes pre doctrine en matière de RSS.
de sécurité et gouvernance : principes et
bonnes pratiques ». Ce premier document a été La RSS implique des réformes structurelles et de
complété ultérieurement par le Manuel de mise long terme afin de stabiliser durablement le sys-
tème sécuritaire d’un pays. La synthèse des dif-
en œuvre intitulé « Soutenir la sécurité et la jus-
férentes doctrines énumérées ci-dessus permet
tice », qui propose des modalités d’action
d’identifier comme suit les objectifs poursuivis
concrètes pour les pays partenaires mais aussi
dans le cadre de la RSS:
pour les bailleurs. Le Conseil de sécurité des
Nations Unies a présenté le 12 juillet 2005 la - Établir une gouvernance démocratique et

Internalisation du droit, internalisation de la justice


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transparente du secteur de sécurité dans le res- A. La Déclaration de Bamako


pect des droits de l’Homme et de l’État de droit;
La réforme des systèmes de sécurité peut parti-
- Améliorer les capacités des institutions de sé- ciper à la consolidation de l’État de droit, à la
curité et de justice et la qualité des services gestion d’une vie politique apaisée, à l’intério-
qu’elles fournissent grâce au renforcement du risation de la culture démocratique et au plein
professionnalisme, de la compétence et de respect des droits de l’Homme que la Déclara-
l’éthique des forces de leurs agents ; tion de Bamako s’est fixé comme objectif de
promouvoir.
- Répondre aux besoins de sécurité de l’État
comme des populations ;

- Assurer l’appropriation locale des reformes ; 1. RSS et démocratie

- Développer des stratégies plurisectorielles sup- Le constat établi par le Chapitre I de la Décla-
posant à la fois la coordination des réformes ration de Bamako sur le caractère mitigé du
engagées dans chacun des secteurs du système bilan en matière de démocratie et de respect
de sécurité et la coordination étroite de l’aide des droits de l’Homme dans l’espace franco-
phone se révèle particulièrement valable en ce
apportée par les bailleurs internationaux .
qui concerne les systèmes de sécurité. En effet,
Un processus RSS ne peut être engagé sans l’ac- le bilan des pratiques des systèmes de sécurité
cord explicite des autorités de l’État concerné. La des États francophone comporte indéniable-
RSS est un processus inclusif qui impose à la fois ment des acquis : consécration constitutionnelle
l’appropriation par les autorités nationales et par de la répartition des compétences entre l’exécu-
les autres acteurs du système de sécurité (Parle- tif et le législatif, mise en place d’organes de
mentaires, société civile organisée, …). contrôle des institutions de défense et de sécu-
rité, extension des pouvoirs des Parlements en
matière de défense, émergence d’organisations
II. Contribution de l’OIF à la RSS de la société civile exerçant un droit de regard
L’existence de systèmes de sécurité dont les ac- sur les questions de sécurité , traitement plus
teurs développent des pratiques éthiques, pro- libre par les medias des questions de défense
fessionnelles et transparentes concourt à et de sécurité, décentralisation de la prise de
l’évidence à la démocratie, à la prévention des décision.
conflits, au soutien de l’État de droit et au res- Force est pourtant de constater que ce bilan
pect des droits de l’Homme que la Charte de reste en demi-teinte et contraint à s’intéresser
la Francophonie se fixe comme objectif priori- aux nombreuses lacunes qui perdurent : non
taire d’aider à instaurer et à développer. Les Dé- respect des dispositions prévues par les Consti-
clarations de Bamako et de Saint-Boniface tutions et autres lois fondamentales en matière
comportent quant à elles un certain nombre de de répartition des compétences entre les diffé-
dispositions de nature à offrir un cadre à l’in- rentes institutions, coups d’état ou tentatives des
vestissement de l’OIF dans les questions rela- militaires de renverser les gouvernements civils
tives à la RSS. élus démocratiquement, mutineries, violations
des droits de l’Homme par les forces de dé-
fense comme par les forces de sécurité, immix-
tion des forces armées dans la sécurité

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intérieure au détriment des forces de police, ab- Enfin, l’alinéa 5 du point 3 de la Déclaration
sence de respect de la procédure pénale, arres- de Bamako condamne sans équivoque les
tations arbitraires ou à caractère politique, coups d’État et autres tentatives de prise de pou-
crainte inspirée aux populations par les forces voir par les armes ou quelque autre moyens il-
armées et de police. légal. L’une des vocations de la RSS est de
développer la soumission et la loyauté des
La séparation des pouvoirs, la soumission à la
forces armées au pouvoir civil et démocratique-
loi de l’ensemble des institutions et acteurs en
ment élu.
charge de la sécurité ainsi que le respect du
libre exercice des libertés, mis en avant par le
Chapitre II de la Déclaration (alinéa 2), consti-
2. RSS et État de droit
tuent les fondements élémentaires et indispen-
sables d’un système de sécurité démocratique. Le soutien de la Francophonie à la RSS peut
s’inscrire très clairement dans le droit fil des en-
L’alinéa 1 du Chapitre III de la Déclaration
gagements pris par la Francophonie en matière
plaide pour que l’engagement démocratique
de consolidation de l’État de droit, tels que
de la Francophonie se traduise par des propo-
consignés dans le Chapitre IV de la Déclara-
sitions et des réalisations concrètes : le soutien
tion. Chacun des six principes énoncés dans le
au fonctionnement démocratique des appareils
point A.IV trouve en effet une application dans
de sécurité peut permettre de décliner cet en-
le domaine de la RSS :
gagement dans un domaine spécifique et ainsi
contribuer à approfondir l’ambition de favoriser - La définition d’un cadre institutionnel clair pour
une progression constante vers la démocratie encadrer les missions des forces de défense et
dans le monde francophone. de sécurité, mettant particulièrement l’accent sur
la séparation des pouvoirs et sur la préémi-
Le constat établi par la Déclaration de Bamako
nence des civils, participe du renforcement de
selon lequel « la démocratie et le développe-
la capacité et de l’indépendance des institu-
ment sont indissociables » (Chapitre III, alinéa
tions de l’État de droit (alinéa A.1) ;
3) correspond très clairement au diagnostic éta-
bli par les lignes directrices du CAD de - Il revient aux institutions parlementaires d’assu-
l’OCDE, qui considère que « la sécurité est fon- rer le contrôle démocratique et la supervision
damentale pour faire reculer la pauvreté et as- des forces de défense et de sécurité. Travailler
surer la réalisation des objectifs du Millénaire à garantir l’exercice par les parlementaires de
pour le développement (OMD) ». (cf. Chapitre leurs prérogatives en la matière et développer
II lignes directrices OCDE). les moyens dont ils disposent pour ce faire peut
contribuer à soutenir le renouveau de l’institution
En outre, dans la mesure où la démocratie se
parlementaire, énoncé à l’alinéa A.2 ;
juge avant tout à l’aune du respect scrupuleux
et de la pleine jouissance par les citoyens de - l’indépendance de la magistrature et la pro-
tous leurs droits civils et politiques, écono- motion d’une justice efficace et accessible, mis
miques, sociaux et culturels, les acteurs du sys- en relief à l’alinéa A.3 de la Déclaration seront
tème de sécurité (principalement les forces de confortées par les reformes du secteur judiciaire
police et les magistrats) doivent avoir pour pre- visant à mettre sur pied une justice impartiale et
mière mission de veiller à ce que les citoyens responsable, de services de poursuite efficaces,
puissent jouir de ces droits en toute liberté. de procédures d’instruction transparentes ;

Internalisation du droit, internalisation de la justice


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- L’abandon de la culture du secret (qui suppose recommandation de l’alinéa C.17 du Chapitre


une gestion opaque) au profit de celle de la IV qui incite à faciliter l’affirmation de la société
confidentialité (qui suppose une gestion asso- civile, y compris les ONG, les medias et les au-
ciant certains organes de contrôle) constitue torités morales traditionnelles, comme acteurs à
également un axe majeur des processus de ré- part entière d’une vie politique apaisée. La ga-
forme du système de sécurité. Le soutien à cet rantie de la liberté de la presse et des medias à
axe relève à l’évidence de la mise en œuvre traiter des questions ressortissant à la sécurité ainsi
du principe de transparence consigné à l’ali- que l’amélioration de la couverture médiatique
néa A.4 de la Déclaration ; de ces questions, participent aussi de la promo-
tion de la liberté de la presse, mise en avant à
- la transparence budgétaire et l’obligation de
l’alinéa C.18.
rendre compte de l’utilisation des crédits
consentis aux forces de défense et de sécurité
constituent le fondement d’une gestion saine du 4. RSS et promotion d’une culture
système de sécurité et renvoie à la généralisa- démocratique intériorisée et plein respect des
tion et à l’accroissement du contrôle exercés droits de l’Homme
par des institutions impartiales (telles les cours
des comptes) sur tous les organes et institutions Les processus de RSS visent à disposer de
maniant des fonds publics, que l’aliéna A.5 de forces de défense et de sécurité à la fois com-
la Déclaration appelle de ses vœux ; pétentes et professionnelles : cet objectif est loin
de supposer uniquement la maitrise de savoir-
- Enfin, un certain nombre de programmes RSS faire techniques mais implique également que
sont impulsés par des organisations régionales l’action des forces soit guidée par les exigences
et sous-régionales, en vue de développer la ca- éthiques de respect de la démocratie. L’ensei-
pacité des acteurs de sécurité à faire face à gnement traditionnel des Conventions de Ge-
des conflits ou à des phénomènes sécuritaires nève et du droit international humanitaire dans
qui tendent à s’étendre hors des frontières. Le les écoles militaires doit être complété par des
soutien à ces programmes régionaux s’inscrit formations sur la sécurité humaine et les droits
dans la volonté de la Francophonie d’appuyer de l’Homme. Une telle instruction participe de
l’action des institutions mises en place dans le la promotion au sein des forces armées et de
cadre de l’intégration et de la coopération ré- police de la culture démocratique intériorisée
gionale, consignée dans l’alinéa A.6. par le biais de l’éducation et de la formation,
ainsi que le préconise le point D du Chapitre IV
de la Déclaration. Des forces de défense et de
3. RSS et vie politique apaisée
sécurité professionnelles doivent également être
Un axe important de la RSS consiste à améliorer exemptes de toute accusation mettant en doute
les capacités de la société civile à surveiller les la probité de leur comportement : les manque-
politiques et les pratiques sécuritaires et judiciaires ments au respect des droits de l’Homme et toute
du gouvernement, notamment en renforçant le exaction commise par des militaires, gen-
cadre réglementaire dans lequel la société civile darmes, policiers, agents de renseignement,
opère mais aussi en développant des relations douaniers doit entrainer l’adoption systématique
de confiance entre les acteurs de sécurité et cette de sanctions exemplaires, qui se situent dans le
société civile. La construction de larges groupes droit fil de la lutte contre l’impunité préconisée
civils de soutien à la RSS est en accord avec la au point D.22 du Chapitre IV de la Déclara-

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tion, conformément aux poursuites prévues par discutée et promu dans l’ensemble des en-
les instruments juridiques internationaux, au pre- ceintes internationales impliquées dans les ques-
mier rand desquels le Statut de Rome. tions de sécurité.
La lutte contre les appareils de sécurité mono-
ethnique et l’encouragement au respect de la
1. RSS et sécurité humaine
diversité ethnique et religieuse dans le recrute-
ment des effectifs des forces de défense et de Le concept de RSS est fondé sur une définition
sécurité, garantes du fonctionnement pluraliste élargie de la sécurité, selon laquelle celle-ci ne
du système de sécurité, est en accord avec l’en- renvoie pas uniquement à la préservation de
gagement de la Francophonie d’œuvrer en fa- l’intégrité territoriale et de la souveraineté de
veur des membres des groupes minoritaires, l’État et moins encore à la défense de la stabi-
notamment ethniques et religieux (point D.24 lité du régime en place. Elle englobe également
du Chapitre IV). la sécurité physique et le bien-être matériel des
populations, assurées de vivre a l’abri de la
peur comme de la faim. La vocation première
B. La Déclaration de Saint-Boniface de la RSS est ainsi d’œuvrer à ce que les sys-
La RSS est un instrument qui vise à instaurer une tèmes de sécurité soient centrés sur l’être hu-
architecture sécuritaire rénovée. La RSS s’étend main. Dans un esprit comparable, la
sur un large spectre et a vocation à être mise en Déclaration de Saint-Boniface engage l’OIF à
œuvre dans les pays relativement stables tout sauvegarder la sécurité humaine (point 13) tan-
comme dans les pays en situation de post- dis que le point 43 réaffirme l’intérêt des no-
conflit. La RSS apparaît donc comme un volet es- tions et des normes relatives à la sécurité
sentiel de la prévention des crises comme de la humaine et à la responsabilité de protéger. La
sortie des conflits. En ce sens, il s’agit d’un pro- définition de la sécurité qui sous-tend la RSS re-
cessus qui s’inscrit dans l’agenda adopté dans le joint donc largement celle que met en avant la
cadre de la Déclaration de Saint-Boniface qui af- Déclaration de Saint-Boniface qui, tout en sou-
firme la détermination à « concrétiser l’ambition lignant dans ses points 1, 2 et 3 l’attachement
d’une Francophonie qui, au cours de la décennie de la Francophonie au respect de l’intégrité ter-
2005-2014, entend valoriser son approche et ritoriale, de l’indépendance politique, de la
ses acquis au service de la prévention et du règle- souveraineté des États et du principe de non-in-
ment des conflits tout en accompagnant résolu- gérence dans les affaires intérieures, insiste sur
ment les efforts de la communauté internationale la responsabilité qui incombe à chaque État de
visant à construire un système international plus protéger les civils sur son territoire ou à la com-
efficace, rénové dans ses structures, ses méca- munauté internationale d’y pourvoir lorsque les
nismes et ses normes ». autorités nationales se révèlent défaillantes ou
Par le point 41 de la Déclaration de Saint-Bo- complices.
niface, l’OIF a ainsi pris l’engagement de par-
ticiper activement aux débats en cours dans les
2. RSS et prévention des conflits