Vous êtes sur la page 1sur 44

UNIVERSITE DE BORDEAUX

MARS 2019

J URISPRUDENCE
A DMINISTRATIVE
B ORDELAISE

SOMMAIRE

NUMÉRO 2

P.2 Editorial, par le Professeur Aude ROUYERE


COUP DE POING
P.3 Suivi jurisprudentiel, par Aurore JULIEN
SUR L’ACTUALITÉ
P. 4-7 La conciliation entre usages de l’innovation technologique et respect
JURIDIQUE
du principe de séparation de l’ordonnateur et du comptable au travers de l’amende
LOCALE
pour retard dans la production du compte au juge financier, Note sous CRC Nouvelle-
Aquitaine, 6 août 2018, Communauté de communes de la Vallée de L’Homme, n° 2018-0017 ; Office
de tourisme de Lascaux-Dordogne, Vallée de la Vézère, n° 2018-0018 ; Syndicat intercommunal à
vocation scolaire de Montignac, n° 2018-0019 ; Syndicat mixte du Bassin Versant de la Vézère en
Dordogne, n° 2018-0020 par le Professeur Jean-Pierre DUPRAT

P. 8-13 Placement en disponibilité d’office d’un fonctionnaire après l’expiration


de sa période de congés de maladie, Note sous TA de Bordeaux, 29 janvier 2018, Mme B. c/
Société Orange, jugement n° 1600050 par François RAFALOWICZ

P.14-19 La qualification d’accident de service appliquée aux troubles psycholo-


giques en droit de la fonction publique : une mission impossible ? Note sous CAA de Bor-
deaux, 6ème ch., 5 mars 2018, Ministre de la justice c/ M. D, n°16BX02183 par Deyana STEFANOVA

P.20-26 Illustration de la notion de contrôle d'un bien pouvant être apporté à


l'actif, Note sous CAA de Bordeaux, 3ème ch., 10 avril 2018, M. A., n° 16BX00576 par Florian
LAUSSUCQ

P.27-32 La vente de La Curieuse : exemple singulier de la méthode de qualifica-


tion des contrats de gestion du domaine privé, Note sous CAA de Bordeaux, 1ère ch., 24 mai
2018, Société Indian Ocean Exploration Ltd, n° 15BX00402, par Clothilde LE GUAY

P.33-43 Attribution d’un marché en méconnaissance du principe d’impartialité


– Annulation du marché, Note sous CAA de Bordeaux, 5ème ch., 12 juin 2018, Sté Convergences
public-privé, n° 16BX00656, par Romuald AMESSAN
JURISPRUDENCE
Page 2
ADMINISTRATIVE

EDITORIAL

Il faudra, peut-être, à l’avenir nous garder de surfiler la métaphore boxique… Mais puis-
qu’il s’agit seulement du n°2, la facilité me sera -du moins je l’espère- pardonnée. L’équipe du
JAB remonte sur le ring.

Voici le second numéro d’une entreprise initiée et réalisée par les doctorants de l’ILD :
proposer, deux fois par an, une série de commentaires de décisions des juridictions administra-
tives bordelaises et un séminaire -pour casser la distance- auquel sont conviés magistrats, avo-
cats et universitaires.

Si le double jab « est utile pour dicter le rythme du combat » (cf le site Les adeptes de la
boxe), il est certain que ce numéro confirme le dynamisme et la constance de ceux qui ont ima-
giné et élaboré cette chronique de la jurisprudence bordelaise.

Le commentaire est, en droit, le noble art par excellence : Servir une production tout en
y apportant, à la faveur d’un pas de côté, l’éclairage d’une critique constructive. L’exercice est
toujours périlleux et exigeant. L’équipe du JAB s’y livre avec audace et sérieux. Sans aucun ca-
drage, sans esquive, elle construit et va au contact.

L’Institut Léon Duguit vous souhaite une bonne lecture et vous invite à nous rejoindre
pour échanger sur la jurisprudence administrative bordelaise… avec ou sans gants.

Rendez-vous donc au séminaire du 5 juin 2018.

Aude ROUYERE
Professeur de droit public,
Directrice de l’Institut Léon Duguit
JURISPRUDENCE
Page 3
ADMINISTRATIVE

RETOUR SUR LE PREMIER NUMERO

Discorde girondine à l’origine d’une précision sur l’avis du collège de médecins de l’OFII par les juges du
Palais-Royal
Conseil d'État, 2ème - 7ème chambres réunies, 07/12/2018, 419226

Lors du précédent numéro, le contenu de s’assurer, préalablement à sa décision, que ce


l’avis du collège des médecins de l’OFII dans le dernier n’a pas siégé au sein dudit collège, (CAA
cadre d’une demande de titre de séjour pour rai- Bordeaux, 26 janvier 2018, Préfet de la Charente,
son de santé avait été mis à l’honneur par l’étude n°17BX03206/ CAA Bordeaux 27 avril 2018, n°
d’un jugement du Tribunal administratif de Bor- 18BX00128/ CAA Bordeaux 3 juillet 2018, n°
deaux (Contenu de l’avis médical du collège d’ex- 18BX01013), le tribunal administratif de bordeaux
perts de l’OFII et garanties de l’étranger malade, quant à lui estime que la mention du nom n’est
note sous TA Bordeaux, 9 mai 2018, M. Caushde- pas obligatoire (TA Bordeaux, 9 mai 2018, M.
lo, n°1800719, JAB, n°1, par Aurore JULIEN). Caushdelo, n°1800719)

L’occasion se présente de revenir sur la Le Conseil d’Etat à l’occasion de cet arrêt


dissension girondine entre la Cour administrative se positionne pour la première fois sur cette ques-
d’appel et le Tribunal administratif de Bordeaux tion et semble abonder dans le sens du Tribunal
relative à l’absence du nom du médecin rapporteur administratif de Bordeaux. En effet, le Conseil
dans l’avis des médecins de l’OFII. Si la Cour Admi- d’Etat insiste sur l’absence d’obligation tant expli-
nistrative d’appel de Bordeaux rappelle régulière- cite qu’implicite d’une telle mention (considérant
ment que l’avis du collège de médecins doit, à 6) et casse l’arrêt de la Cour administrative de
peine d’irrégularité, mentionner le nom du médecin Bordeaux qui a commis une erreur de droit en exi-
rapporteur de façon à permettre au préfet de geant sa présence (considérant 7).

Aurore JULIEN
Etudiante
Master 2 Droit des Collectivités Territoriales
Université de Bordeaux
JURISPRUDENCE
Page 4
ADMINISTRATIVE

LA CONCILIATION ENTRE USAGES DE L’INNOVATION TECHNOLOGIQUE ET RESPECT DU PRINCIPE DE SÉPARATION DE


L’ORDONNATEUR ET DU COMPTABLE AU TRAVERS DE L’AMENDE POUR RETARD DANS LA PRODUCTION DU COMPTE AU
JUGE FINANCIER
Note sous :
CRC Nouvelle-Aquitaine, 6 août 2018 :
Communauté de communes de la Vallée de L’Homme, n° 2018-0017; Office de tourisme de Lascaux-Dordogne, Vallée de
la Vézère, n° 2018-0018 ; Syndicat intercommunal à vocation scolaire de Montignac, n° 2018-0019 ; Syndicat mixte du
Bassin Versant de la Vézère en Dordogne, n° 2018-0020
Jean-Pierre DUPRAT, Professeur.

Résumé :

A l’occasion d’un contentieux d’aspect banal en matière financière, on observe en réalité que se trouve
impliquée la modernisation des mécanismes les plus récents du processus financier, en particulier celui de la
dématérialisation. Cette démarche rejoint les problèmes soulevés par la perspective du compte financier unique.

NOTE

A cette date, la CRC de Bordeaux a rendu quatre I. L’OBLIGATION DE PRODUCTION DES


jugements portant condamnation d’une comptable publique COMPTES À LA JURIDICTION FINAN-
à une amende, fixée pour chaque compte concerné à 210 €, CIÈRE
en raison du retard dans leur production au juge financier
(jugements n°2018-0017 à 0020). Ces affaires d’allure Il s’agit d’une obligation légale à la charge du

traditionnelle interviennent dans un contexte de mise en comptable des entités locales : en particulier communes,

œuvre de la politique de dématérialisation systématique des communautés de communes ou établissement publics lo-

relations entre les acteurs concernés. Evolution qui suppose caux. Cette compétence attribuée aux chambres régionales

une plus grande collaboration entre ordonnateurs et comp- des comptes résulte de la réforme de décentralisation de

tables et qui pose la question du degré atteint par celle-ci, 1982 (Sur l’historique des contrôles des budgets locaux : J.

même si en dépend une amélioration de la qualité des Magnet, L. Vallernaud, T. Vught, La Cour des Comptes, les

comptes concernant les différents types de collectivité. La institutions associées, les Chambres régionales des

menace existe d’une remise en cause du principe de sépara- comptes, Berger-Levrault, Paris, 2007, p.539 à 541). Pour le

tion, concrétisé d’ailleurs dans la détermination de l’institu- comptable, l’obligation se fonde actuellement sur l’article 21

tion compétente pour apprécier les comptes : l’assemblée, (alinéa 3) du décret du 7 novembre 2012, relatif à la gestion

pour une collectivité publique, concernant le compte admi- budgétaire et comptable. L’article L.211-2 du CJF précise la

nistratif de l’ordonnateur et le juge financier, dans le cas du compétence des chambres à l’égard des collectivités territo-

compte de gestion présenté par le comptable. Au travers des riales, ainsi que des établissements publics de coopération

affaires évoquées, ceci conduit à retenir trois aspects : l’obli- ou d’enseignement en écartant les petites communes ou les

gation de transmission du compte à la juridiction financière, entités soumises à l’apurement administratif (Le Code des

la sanction du non-respect des délais impartis et les perspec- juridictions financières est consulté dans la 4ème édition du

tives relatives aux conditions attachées aux futures modali- Moniteur, 2018 avec les annotations de MM. Cabannes,

tés de jugement des comptes. Conan, Poujade, Renouard, Vachia et Vallernaud).


MARS 2019 Page 5

Dans les quatre affaires spécialement évoquées, publics, Thèse U. de Bordeaux, 6 décembre 2018, multigra-
se trouvent en cause les comptes d’une communauté de phie, p.178).
communes (Vallée de l’Homme), d’un syndicat à vocation
La loi NOTRe du 7 août 2015 (art.108) prévoit la
unique (de Montignac), d’un syndicat mixte (Bassin versant
dématérialisation complète des procédures comptables lo-
de la Vézère) et d’un office de tourisme (Lascaux-Vallée de la
cales, pour les collectivités les plus importants, à partir du
Vézère). Relatifs à la gestion 2015, ces différents comptes
1er janvier 2019. Le protocole d’échanges standards PES V2
auraient dû être produits au plus tard le 31 décembre, « qui
avait préparé à cette réforme (Le protocole PES V2 devait
suit la clôture de l’exercice auquel ils se rapportent » (art.2
devenir général au 1er janvier 2015, mais des dérogations
du décret 2003-187 du 5 mars 2008). Concrètement, les
temporaires ont été admises : E. Erasimus, Le déploiement
comptes auraient dû être produits avant le 31 décembre
du protocole PES V2 dans les échanges entre les ordonna-
2016. Une mise en demeure fut adressée à la titulaire du
teurs et les comptables du secteur public local, Gestion et
poste comptable concerné (Trésorerie de Montignac), afin de
Finances publiques, n°4-2016, p.17-18). Ce processus doit
produire les comptes au plus tard le 14 septembre 2017.
permettre de disposer d’un flux continu d’informations, con-
La comptable a produit ses comptes le 18 aout tribuant à infléchir le principe de séparation des ordonna-
2017, par la plateforme « Atlas », grâce à un logiciel particu- teurs et des comptables, même s’il persiste en théorie.
lier, le greffe les enregistrant le même jour dans le logiciel
requis, « Ariane » (Il s’agit du logiciel « Comptes de gestion
dématérialisés », CDG-D). A ce titre, les jugements émis pré- II. LA SANCTION DU DÉFAUT DE PRO-
cisent qu’« à cette date les comptes étaient ainsi considérés DUCTION DU COMPTE DANS LES DÉ-
comme produits ».
LAIS ET LA DÉTERMINATION DE
Ces comptes doivent comporter les éléments re- L’AMENDE
quis, sous peine d’être écartés par la juridiction. Enfin, la
signature d’accompagnement étant manuscrite, nécessite Dans les affaires considérées, la production des
un formulaire particulier (P.606), au terme d’une instruction comptes à la juridiction fut réalisée avec un retard de 7 mois
du 12 juin 2017 (DGFIP, section gestion comptable pu- chacun, entrainant condamnation à une amende, calculée
blique, n°17-0092). Ce texte rappelle les conditions aux- pour chacun des comptes, bien que le montant soit iden-
quelles doivent satisfaire les documents comptables déma- tique, du fait de la similitude de la situation à l’origine du
térialisées, afin de recevoir valeur probante. En même retard, liée à des conditions difficiles de fonctionnement du
temps, l’instruction permet de clarifier les usages de la dé- poste comptable. Dans l’appréciation du montant de
matérialisation par les acteurs en cause, ordonnateur, comp- l’amende se remarque l’observation du caractère hybride de
table et juridiction. A cet égard, les comptables locaux sup- la faute de la responsable de la trésorerie, présentant un
portent les effets de la mise en œuvre de l’article D.1627-23 caractère à la fois objectif, mais également subjectif. Cette
du CGCL, laissant aux ordonnateurs la faculté de transmettre motivation résulte de la nouvelle rédaction relative à la res-
par voie électronique les « pièces nécessaires à l’exécution ponsabilité personnelle et pécuniaire du comptable, du fait
de leurs dépenses ou de leurs recettes », mais l’article 8 de de l’article 90 de la loi de finances rectificative du 28 dé-
l’arrêté du 27 juin 2007 (modifié en 2013) fait obligation à cembre 2011, motivée par la volonté de réagir contre la
l’ordonnateur d’utiliser le procédé d’échange standard pratique des remises gracieuses trop systématique, au profit
« Hélios » à compter du 1er janvier 2015. Il s’agit là d’une des comptables. Désormais une double limite a été établie.
étape importante pour la dématérialisation des opérations
(Pour l’historique de remplacement des progiciels, F. Gaullier Lorsqu’un manquement du comptable est à l’ori-

– Camus, La responsabilité financière des gestionnaires gine d’un préjudice financier subi par l’organisme public ou
JURISPRUDENCE
Page 6
ADMINISTRATIVE

que celui-ci a dû procéder à indemnisation ou à la rétribution tements, et la M71 pour les régions, qui s’en inspirèrent).
d’une solution de remplacement, afin de permettre la pro-
duction des comptes, le comptable doit « verser immédiate-
ment de ses deniers personnels la somme correspondante ». III. LES PERSPECTIVES D’INTRODUC-
En outre, le comptable ne peut obtenir de remise. Mais, en TION D’UN COMPTE FINANCIER
l’absence de préjudice financier subi, le juge peut obliger le
UNIQUE ET SES CONSÉQUENCES PO-
comptable à verser une somme « en tenant compte des cir-
TENTIELLES SUR LA REMISE EN
constances de l’espèce ».
CAUSE DE COMPÉTENCE DU JUGE
Présidente d’une CRC, à l’époque, D. Lamarque
Dans son rapport sur les Finances publiques lo-
relevait le cas de persistance de la remise financière et ob-
cales, publié en 2018, la Cour des comptes souligne encore
servait la marge de manœuvre laissée au juge, lorsqu’il
les imperfections persistantes des comptes locaux et voit,
n’existe pas de préjudice financier. C’est donc ici qu’apparait
dans le compte financier unique, l’opportunité offerte
la dimension subjective dans l’appréciation de la sanction à
d’intensifier la coopération entre ordonnateurs et comp-
prononcer. Elle concluait ainsi l’analyse de cet aspect : « le
tables. Une expérimentation est d’ailleurs en cours, destinée
juge des comptes s’est définitivement effacé devant le juge
à préparer la certification des comptes locaux (Cour des
des comptables ». (D. Lamarque, La réforme de la responsa-
Comptes, 6ème rapport, Les Finances publiques locales,
bilité du comptable public : une clarification nécessaire, Ges-
Documentation française, DILA, septembre 2018, p.133. La
tion et Finance publiques, n°2-3, Fév.-Mars 2013, .139).
Cour avait déjà abordé cette évolution dans son rapport thé-
Dans le même temps, S. Damarey évoquait une évolution
matique, Les finances publiques locales, d’octobre 2013,
dans le sens de la « subjectivisation de l’office du juge » (S.
Documentation française, DILA, 2013, p.142-143). La Cour
Damarey, La réforme de la responsabilité du comptable pu-
pose, cependant, une limite à ces évolutions, concernant la
blic, Gestion et Finance publiques, n°2-2016, Mars-
protection du principe fondamental de séparation de l’ordon-
Avril .2016, p.45).
nateur et du comptable, en déterminant avec précision les
La comptable concernée, comme dernier titulaire éléments sur lesquels doit porter la responsabilité du comp-
du poste, à la date requise par la réglementation pour le table.
dépôt des comptes, voit donc sa responsabilité pécuniaire
Ces observations prennent appui sur le rapport des
personnelle engagée. Toutefois, le juge retient des éléments
mission de l’IGF et de l’IGA d’aout 2017 (IGF-IGA – Rapport,
de fait afin d’atténuer le montant de l’amende, donc au re-
Mise en place d’un compte financier unique dans le cadre
gard « des difficultés de ce poste à la date de prise de fonc-
budgétaire et comptable des collectivités territoriales, aout
tion… liées à l’insuffisance et au manque d’expérience des
2017). La collaboration accrue entre ordonnateur et comp-
effectifs affectés à cette trésorerie ». L’amende est donc
table serait permise par les liens déjà établis avec l’applica-
fixée à la moitié du taux déterminé par l’article D.131-26,
tion destinée aux comptables, Hélios, par un système d’inter-
soit 30€, au lieu de 60€, par mois de retard pour chaque
face des progiciels utilisés par les collectivités territoriales
compte.
avec ce dernier, grâce au protocole d’échanges standard,
Mais, au-delà des changements introduits par la version 2 (PES V2) (Idem, Annexe III, Graphique 1, p.6).
dématérialisation de l’enregistrement et de la transmission
La réalisation d’un compte financier unique et la
des données comptables, une nouvelle interrogation de plus
préservation du principe de séparation supposent que, paral-
grand ampleur surgit, relative aux perspectives d’introduc-
lèlement à la responsabilité du comptable, soit établie une
tion d’un compte financier unique, administratif et de gestion
responsabilité effective de l’ordonnateur sur le terrain finan-
(Les perspectives de réforme sont apparues avec l’élabora-
cier, donc des élus locaux. C’est d’ailleurs une perspective
tion, puis la généralisation de l’instruction M14, en 1997,
de travail retenue par le Conseil d’Etat dans une étude de
applicable aux communes, suivie de la M52, pour les dépar-
2018 (Conseil d’Etat, La prise en compte du risque dans la
MARS 2019 Page 7

décision publique, Etude adoptée le 26 avril 2018, proposi-


tion n°29, p.101). Dans leurs discours respectifs, lors de
l’audience solennelle de rentrée du 17 janvier 2019, tant le
Premier Président que le Procureur général près la Cour ont
également évoqué les évolutions nécessaires, notamment
l’élargissement de la compétence de la CBDF, rappelant
qu’elle voit « échapper à sa compétence un grand nombre de
gestionnaires publics, en particulier les ordonnateurs lo-
caux » (allocution de M. Migaud).

Toutefois, dans le contexte actuel, il parait difficile


d’adopter une telle réforme, tant les associations d’élus lo-
caux, relayées par le Sénat, ont montré leur souci d’endiguer
les projets de réforme en ce sens. Il reste à davantage appro-
fondir le contrôle budgétaire des préfets et le contrôle d’au-
dit externe des Chambres régionales des comptes, ainsi qu’à
imaginer qu’un compromis reste possible, pour rendre effec-
tif le contrôle de la CDBF, tant la responsabilité des informa-
tions transmises par l’ordonnateur reste une condition de
leur qualité, donc du compte financier unique à venir (L. Héri-
tier, Le compte financier unique et les juridictions finan-
cières, RFFP, n°144, novembre 2018).

Jean-Pierre DUPRAT
Professeur émérite
Institut Léon Duguit - Université de Bordeaux
JURISPRUDENCE
Page 8
ADMINISTRATIVE

PLACEMENT EN DISPONIBILITE D’OFFICE D’UN FONCTIONNAIRE APRES L’EXPIRATION DE SA PERIODE DE CONGES DE


MALADIE
Note sous TA de Bordeaux, 29 janvier 2018, Mme B. contre Société Orange, jugement n° 1600050
François RAFALOWICZ

Résumé :

À la suite de l’expiration d’une période de congés de maladie, une fonctionnaire est placée en disponi-
bilité d’office sans traitement. Le tribunal administratif de Bordeaux estime que l’employeur ne pouvait pas sta-
tuer sur la situation de l’intéressée sans avoir recueilli l’avis du comité médical et qu’il devait, en attendant celui
-ci, la placer en disponibilité d’office à titre provisoire et maintenir le versement d’un demi-traitement. Ce juge-
ment illustre les obligations pesant sur l’employeur à l’égard du fonctionnaire ayant épuisé ses droits à congés
de maladie.

EXTRAITS
[…] 4. Considérant que la société Orange devait, pour statuer
sur les demandes de Mme B... de placement en congés de
1. Considérant que Mme B..., fonctionnaire de la société longue durée ou de longue maladie, attendre d’avoir recueil-
Orange, a été placée en congés de maladie ordinaire du 11 li l’avis du comité médical ; qu’il résulte des dispositions
septembre 2014 au 10 septembre 2015 ; qu’elle a sollicité, précitées que, lorsque le comité médical ne s’est pas encore
le 2 juillet 2015, son placement en congés de longue durée prononcé sur l’aptitude du fonctionnaire à reprendre son
et, le 27 août 2015, le bénéfice de congés de longue mala- service à l’expiration de sa dernière période de congés de
die ; que, par une décision du 11 septembre 2015, date maladie ordinaire, il appartient à l’employeur de placer
d’épuisement de ses droits à congés de maladie ordinaire, l’intéressé, par une décision à caractère provisoire et sous
elle a été placée en disponibilité d’office pour raisons de réserve de régularisation ultérieure, en disponibilité d’office
santé ; que, par une décision du 4 novembre 2015, la direc- et de maintenir le versement du demi-traitement comme le
trice des ressources humaines de la société Orange a refusé prévoit l’article 27 du décret du 14 mars 1986 ; qu’ainsi, la
de la placer en congés de longue maladie ou en congés de décision plaçant Mme B..., qui avait épuisé ses droits à con-
longue durée et a reconnu son inaptitude temporaire pour la gé maladie, en disponibilité d’office sans traitement et sans
période à compter du 11 septembre 2015 jusqu’au 10 juin mention de son caractère provisoire a méconnu lesdites
2016 ; que Mme B... demande au tribunal d’annuler ces dispositions ; qu’elle est, dès lors illégale ;
deux décisions dans toutes leurs dispositions ;
[…]
[…]

NOTE

Si le texte du jugement est relativement concis en


Ce jugement illustre les diverses obligations qui
ce qui concerne les faits à l’origine de cette affaire, il appa-
pèsent sur l’employeur à l’égard d’un fonctionnaire dont la
raît que la requérante est une fonctionnaire de la société
situation à venir n’est pas encore réglée, même à la date de
Orange qui a été placée en congés de maladie à partir du 11
l’épuisement de ses droits à congés de maladie ordinaire.
juillet 2014. Estimant sans doute ne pas être mesure de
MARS 2019 Page 9

reprendre son activité à l’issue de la période de douze mois lors que la fonctionnaire n’est plus en congés de maladie, et
durant lesquels un fonctionnaire peut bénéficier des congés qu’il est nécessaire d’attendre un avis du comité médical
de maladie dits ordinaires, elle demande à bénéficier de l’un pour que l’employeur puisse légalement régler sa nouvelle
des deux autres régimes existants de congés de maladie, à situation, quelle est la position statutaire que l’intéressée
savoir les congés de longue maladie ou les congés de longue peut occuper, et à quel traitement a-t-elle droit pendant cette
durée. Les congés de longue maladie peuvent atteindre une période ?
durée de trois ans et concernent les cas où la maladie rend
nécessaire un traitement et des soins prolongés et présente Si l’affaire peut paraître faire preuve d’une relative

un caractère invalidant et de gravité confirmée, alors que les complexité en raison du caractère épars des textes mention-

congés de longue durée, qui peuvent se prolonger jusqu’à nés par le juge, son enjeu pratique est certain. La question

cinq ans, concernent les cas de tuberculose, maladie men- est en effet de savoir dans quelle position statutaire le fonc-

tale, affection cancéreuse, poliomyélite ou déficit immuni- tionnaire peut être placé durant cette période de transition

taire grave et acquis (Loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 por- entre l’expiration de ses congés de maladie et la décision

tant dispositions statutaires relatives à la fonction publique définitive concernant la suite de sa carrière, et donc à quels

de l'État, article 34 ; sur l’articulation des trois régimes de droits relatifs à sa carrière il peut prétendre. « La disponibili-

congés de maladie, voir Louis DUTHEILLET DE LAMOTHE et té est la position du fonctionnaire qui, placé hors de son

Guillaume ODINET, « Congés de maladie : classification, inte- administration ou service d'origine, cesse de bénéficier, dans

ractions et durée de traitement », AJDA, 2016, p. 255). cette position, de ses droits à l'avancement et à la re-
traite. » (Loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant disposi-
Sans avoir de suite à ces demandes à la date du tions statutaires relatives à la fonction publique de l'État,
11 septembre 2015, c’est-à-dire à la date d’épuisement de article 51). En d’autres termes, un fonctionnaire mis en dis-
ses droits à congés de maladie ordinaire, elle se trouve pla- ponibilité voit son lien avec l’administration, non pas rompu,
cée en disponibilité d’office. C’est par une décision du 4 puisqu’il a par ailleurs vocation à réintégrer le service au
novembre 2015 que l’employeur refuse de lui accorder le terme de cette période d’inactivité, mais certainement atté-
bénéfice de congés de longue maladie ou de congés de nué, et il cesse en principe de percevoir son traitement.
longue durée et constate son inaptitude à reprendre ses Cette position se distingue de la situation de congé de mala-
fonctions, pour finalement la maintenir en disponibilité d’of- die, qui au contraire, est assimilée à la position d’activité du
fice. L’intéressée demande alors au tribunal administratif de fonctionnaire, c’est-à-dire à la position « du fonctionnaire qui,
Bordeaux d’annuler les deux décisions, celle du 11 sep- titulaire d'un grade, exerce effectivement les fonctions de
tembre et celle du 4 novembre 2015. l'un des emplois correspondant à ce grade » (Loi n° 84-16
« Pour attirer l'attention de vos lecteurs,
insérez ici une phrase ou une citation du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives
intéressante tirée de l'article. »
Cette fonctionnaire s’est donc retrouvée dans une à la fonction publique de l'État, article 33). Les fonction-
situation particulièrement délicate, dans laquelle elle ne naires en congés de maladie ordinaire, de longue maladie ou
pouvait plus bénéficier de congés de maladie ordinaire, sans de longue durée ont droit au versement de leur traitement
pour autant savoir si elle serait autorisée à bénéficier d’un complet pendant une certaine période qui est respective-
congé de longue maladie ou de longue durée. Elle est dans ment de trois mois, d’un an et de trois ans, traitement qui
une situation d’incertitude quant à la suite de sa carrière, est ensuite réduit de moitié jusqu’à la fin de la période de
puisque l’employeur ne peut pas décider par lui-même de la congés.
réintégrer au service, ou même de la reclasser à un autre
emploi. Toute décision concernant la situation du fonction- Si le tribunal administratif ne donne pas totalement
naire à l’expiration d’un période de congé de maladie doit en satisfaction à la demande de la requérante et estime qu’elle
effet être prise après une consultation du comité médical. n’apporte aucun élément de nature à établir qu’elle est dans
Mais la situation dans laquelle se trouve la requérante à une situation lui ouvrant droit aux congés de longue maladie
partir du 11 septembre 2015 est tout autant ambigüe : dès ou de longue durée, il annule tout de même les deux déci-
JURISPRUDENCE
Page 10
ADMINISTRATIVE

sions de l’employeur relatives au placement de l’agent en part, de maintenir le versement d’un demi-traitement tant
disponibilité. À cet égard, il évoque plusieurs obligations qui que cette procédure n’a pas été réalisée (B).
pèsent sur l’administration lorsque celle-ci est confrontée à la
situation d’un agent ayant épuisé ses droits aux congés de
maladie ordinaire. La première de ces obligations est d’ordre A . L ’ OBLIGATION DE SAISIR LE COMITÉ MÉDI-
procédural et concerne la nécessité de consulter le comité CAL
médical avant de pouvoir statuer sur la situation de l’agent.
Le comité médical doit rendre un avis sur la capacité de Le tribunal administratif affirme en effet que « la

l’agent à reprendre ses fonctions, ou si une telle reprise est société Orange devait, pour statuer sur les demandes de

impossible, à bénéficier de congés de longue maladie ou de Mme B… de placement en congés de longue durée ou de

congés de longue durée, ou encore à être reclassé dans un longue maladie, attendre d’avoir recueilli l’avis du comité

autre emploi. Si cette procédure n’est pas réalisée à la date médical ». Le comité médical est un organe dont le régime est

d’expiration de la période de congé de maladie, le fonction- défini par le décret du 14 mars 1986 et qui est chargé de se

naire a malgré tout droit au versement de son demi- prononcer sur l’aptitude physique des fonctionnaires à exer-

traitement. Le problème délicat auquel est confronté le tribu- cer leur emploi. Institués auprès de l’administration centrale

nal administratif est celui de la position statutaire que l’agent de chaque département ministériel et auprès de chaque dé-

est susceptible d’occuper pendant la période entre la date à partement, les comités médicaux sont composés de deux

laquelle il cesse de bénéficier de ses droits à congés de mala- praticiens de médecine générale auxquels est adjoint un

die et le moment où son employeur peut légalement statuer spécialiste de l’affection pour laquelle est demandé le béné-

de manière définitive sur sa situation nouvelle. fice du congé de longue maladie ou de longue durée. L’article
7 de ce décret énonce les diverses hypothèses dans les-
Ainsi, après avoir rappelé les obligations qui pèsent quelles le comité médical est obligatoirement consulté, à
sur l’employeur à l’égard du fonctionnaire dont la période de savoir l’octroi et le renouvellement des congés de longue
congés de maladie a expiré, (I) le tribunal administratif ap- maladie ou de longue durée, la réintégration de l’agent après
porte une réponse à la question de la situation statutaire de douze mois consécutifs de congés de maladie, et l’aménage-
l’agent qui est en attente d’une décision (II). ment éventuel de ses conditions de travail, ou encore la mise
en disponibilité d’office pour des raisons de santé ou le re-
classement dans un autre emploi.

I. LE RAPPEL DES OBLIGATIONS DE


Cette compétence est réitérée à l’article 27 de ce
L’EMPLOYEUR APRÈS L’EXPIRATION
même décret, aux termes duquel « lorsqu’un fonctionnaire a
D’UNE PÉRIODE DE CONGÉS MALADIE
obtenu pendant douze mois consécutifs des congés de mala-
En déclarant illégale la décision du 11 septembre die d'une durée totale de douze mois, il ne peut, à l'expiration
2015 par laquelle la société Orange place la fonctionnaire en de sa dernière période de congé, reprendre son service sans
disponibilité d’office, le tribunal administratif rappelle les l'avis favorable du comité médical : en cas d'avis défavorable,
obligations qui pèsent sur l’employeur confronté à la situation […] il est soit mis en disponibilité, soit reclassé dans un autre
d’un fonctionnaire ayant épuisé ses droits à congés de mala- emploi, soit, s'il est reconnu définitivement inapte à l'exercice
die. Un arrêt de la Cour administrative d’appel de Paris, rendu de tout emploi, admis à la retraite après avis de la commis-
en 2017 (CAA de Paris, 30 mai 2017, N° 15PA02763), puis sion de réforme. » (Décret n°86-442 du 14 mars 1986 relatif
confirmé l’année suivante par le Conseil d’État (CE, 9 no- à la désignation des médecins agréés, à l'organisation des
vembre 2018, n° 412684), apporte un éclaircissement inté- comités médicaux et des commissions de réforme, aux condi-
ressant sur ces obligations, qui sont d’une part, de consulter tions d'aptitude physique pour l'admission aux emplois pu-
le comité médical pour qu’il rende un avis sur la nouvelle blics et au régime de congés de maladie des fonctionnaires).
situation dans laquelle l’agent doit être placé (A), et d’autre En d’autres termes, il est interdit à l’employeur de statuer de
MARS 2019 Page 11

manière définitive sur la situation de l’agent ayant épuisé au service, la mise en disponibilité ou l’éventuel reclasse-
ses droits à congés de maladie, sans avoir préalablement ment à un autre emploi de l’intéressé, la commune demeu-
recueilli l’avis du comité médical, que ce soit pour le réinté- rait obligée de lui verser un demi-traitement, ce qui nous
grer ou pour le maintenir en dehors de son service d’origine. amène à étudier la deuxième obligation de l’employeur.

Cela étant dit, il était nécessaire de se demander si


le juge administratif saisi d’une demande d’annulation d’une
B. L ’ OBLIGATION DE MAINTENIR LE VERSE-
telle décision prise sans avis du comité médical allait pour
MENT D’ UN DEMI- TRAITEMENT
autant déclarer l’acte illégal. Il est admis en effet qu’un vice
de procédure n’est de nature à affecter la légalité d’un acte
La conséquence que le tribunal administratif de
administratif que s’il a été susceptible d’exercer une in-
Bordeaux tire de l’absence de consultation du comité médi-
fluence sur le sens de la décision prise ou s’il a privé les
cal à la date de l’expiration de la période de congés de mala-
intéressés d’une garantie (CE, Ass., 23 décembre 2011,
die est la suivante : « il appartient à l’employeur de placer
Danthony, n°335033). La Cour administrative d’appel de
l’intéressé, par une décision à caractère provisoire et sous
Nantes a répondu à cette interrogation en estimant qu’un
réserve de régularisation ultérieure, en disponibilité d’office
agent pouvait être « regardé comme ayant été privé d'une
et de maintenir le versement du demi-traitement ». Ainsi, la
garantie essentielle du fait de l'absence de consultation du
décision du 11 septembre 2015 est illégale car elle place
comité médical départemental » (CAA de Nantes, 19 janvier
l’intéressée « en disponibilité d’office sans traitement et sans
2018, N° 16NT01981).
mention de son caractère provisoire ». En effet, comme le
Il est important de souligner que le fait que le comi- précise l’article 27 du décret du 14 mars 1986, lorsqu’un
té médical se prononce en défaveur du bénéfice de congés fonctionnaire a épuisé ses droits à congés de maladie et
de longue maladie ou de longue durée ne suffit pas à autori- attend une décision du comité médical, « le paiement du
ser un placement de l’agent en disponibilité d’office. Le co- demi-traitement est maintenu, le cas échéant, jusqu’à la
mité médical doit avoir été spécifiquement saisi de la ques- date de de la décision de reprise de service, de reclasse-
tion des conséquences de l’expiration de la période de con- ment, de mise en disponibilité ou d’admission à la retraite ».
gés de maladie. C’est en effet ce qui ressort de l’affaire ju-
gée par la Cour administrative d’appel de Paris le 30 mai Pour revenir à l’affaire jugée par la Cour administra-

2017. Il était question d’un fonctionnaire territorial, qui pen- tive d’appel de Paris en 2017, celle-ci affirme qu’il apparte-

dant sa période de congés de maladie ordinaire, avait de- nait à la commune de verser à l’agent un demi-traitement en

mandé à bénéficier d’un congé de longue maladie. Le comité attendant que sa situation soit réglée de manière définitive.

médical rend un avis défavorable, celui-ci fait l’objet d’une Dès lors, même si le comité médical se prononce en faveur

contestation devant le comité médical supérieur, qui se pro- d’une mise en disponibilité d’office de la fonctionnaire, à

nonce quelques mois après l’expiration de la période de con- compter de la date à partir de laquelle elle a épuisé ses

gés de maladie pour confirmer l’avis. La commune, qui avait droits à congés de maladie, « ce demi-traitement lui restait

versé à l’intéressée un demi-traitement pendant la période dû et n’avait pas un caractère provisoire ». Selon la Cour, la

entre l’expiration des congés de maladie et la décision du commune ne pouvait donc pas en demander le rembourse-

comité médical supérieur, demande alors le remboursement ment malgré le caractère rétroactif du placement en disponi-

des sommes perçues. La Cour administrative d’appel de bilité d’office.

Paris affirme alors que cet avis rendu par le comité médical,
Ainsi, la Cour administrative d’appel de Paris for-
puis confirmé par le comité médical supérieur, ne statuait
mule de manière synthétique la double obligation qui s’im-
que sur la question du placement en congés de longue mala-
pose à l’employeur, et que le tribunal administratif reprend
die, et non pas sur la question de l’expiration de la période
implicitement en l’espèce : « lorsque l’agent a épuisé ses
de congés de maladie ordinaire. Tant qu’un deuxième avis
droits à un congé de maladie ordinaire, il appartient à la
n’a pas été rendu par le comité médical, sur la réintégration
JURISPRUDENCE
Page 12
ADMINISTRATIVE

collectivité qui l’emploie, d’une part, de saisir le comité médi- période de congés de maladie, il a été placé en disponibilité
cal qui doit se prononcer sur son éventuelle reprise de fonc- d’office, et a demandé au juge des référés de suspendre
tions ou sur sa mise en disponibilité, son reclassement dans cette décision. Le juge des référés du tribunal administratif
un autre emploi ou son admission à la retraite, et d’autre de Montpellier rejeta cette demande, estimant que l’adminis-
part de verser à l’agent un demi-traitement dans l’attente de tration se trouvait dans une situation de compétence liée
la décision dudit comité médical ». l’obligeant à placer l’intéressé en disponibilité d’office, en
vertu de l’obligation de placer les agents dans une position
statutaire régulière. Le Conseil d’État rejeta cette argumenta-
II. LE PROBLÈME DE LA SITUATION tion et décida de suspendre la décision de placement de

STATUTAIRE DE L’AGENT EN L’AT- disponibilité d’office, en affirmant que « lorsque l’administra-


tion, saisie d’une demande tendant au bénéfice des disposi-
TENTE DE DÉCISION DÉFINITIVE
tions précitées du deuxième alinéa du 2° de l’article 34 de
S’il apparaît clair que l’administration ne peut pas la loi du 11 juillet 1984, n’a pas statué sur cette demande
priver un fonctionnaire de tout traitement en attendant que avant l’expiration de la période de douze mois prévue au
le comité médical ait statué sur sa situation à venir, encore premier alinéa du 2° du même article, elle est tenue, no-
faut-il régler le problème de savoir dans quelle position statu- nobstant l’expiration de cette période, de maintenir l’intéres-
taire l’intéressé peut être placé après la fin de ses congés de sé en congé de maladie à plein traitement jusqu’à ce qu’il ait
maladie. Le tribunal administratif se prononce ici en faveur été statué sur sa situation » (CE, 22 avril 2005, n°275106,
d’un placement en disponibilité à caractère provisoire (B), AJDA 2005, p.1647).
mais une certaine jurisprudence du Conseil d’État pourrait
conduire à douter de cette solution (A). L’application de ce raisonnement au cas d’espèce,
c’est-à-dire le maintien de l’intéressé en congé de maladie
jusqu’à ce que sa situation à venir ait été définitivement

A. L ’ ÉVENTUALITÉ D’ UN MAINTIEN DE établie, aurait pour effet de lui permettre de continuer à bé-
néficier de ses droits à l’avancement et à la retraite. En effet,
L’ AGENT EN CONGÉS DE MALADIE
le congé de maladie ne constitue pas une position statutaire

Le tribunal administratif affirme que « lorsque le autonome, il est assimilé à la position d’activité, même si de

comité médical ne s’est pas encore prononcé sur l’aptitude fait l’agent cesse d’exercer son activité. Bien que sans doute

du fonctionnaire à reprendre son service à l’expiration de sa plus intéressante pour le fonctionnaire concerné, cette solu-

dernière période de congés de maladie ordinaire, il appar- tion serait pourtant contraire à l’article 34 de la loi du 11

tient à l’employeur de placer l’intéressé, par une décision à janvier 1984 qui impose une durée totale d’un an aux con-

caractère provisoire et sous réserve de régularisation ulté- gés de maladie ordinaire.

rieure, en disponibilité d’office ». Cette solution paraît être


contraire à celle retenue quelques années plus tôt par le
Conseil d’État, dans une affaire concernant un fonctionnaire B . L A MISE EN DISPONIBILITÉ D’ OFFICE À
qui, pendant une période de congés de maladie ordinaire, CARACTÈRE PROVISOIRE
avait demandé à bénéficier du régime applicable aux mala-
dies qui proviennent d’une cause exceptionnelle, lui permet- Ainsi, le tribunal administratif admet un placement
tant notamment de conserver « l’intégralité de son traitement de l’agent en disponibilité d’office, sous réserve d’en préciser
jusqu’à ce qu’il soit en état de reprendre son service ou jus- le caractère provisoire et de maintenir le versement d’un
qu’à sa mise à la retraite » (deuxième alinéa du 2° de l’ar- demi-traitement. La décision du 11 septembre 2015 est
ticle 34 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispo- illégale car elle ne remplit pas cette double condition, pla-
sitions statutaires relatives à la fonction publique de l'État). çant l’intéressée en disponibilité d’office « sans traitement et
N’ayant pas eu de réponse au moment de l’expiration de sa sans mention de son caractère provisoire ». Le principe reste,
MARS 2019 Page 13

en effet, que l’avis du comité médical est obligatoire pour d’État, selon lequel « lorsqu’un fonctionnaire a été, à l’expira-
prononcer une mise en disponibilité d’office après expiration tion de ses droits statutaires à congés de maladie, reconnu
d’une période de congés de maladie, comme le précise l’ar- inapte à la reprise de fonctions qu’il occupait antérieurement
ticle 48 du décret du 14 mars 1986. Ce placement en dispo- […], l'autorité hiérarchique ne peut placer cet agent en dispo-
nibilité d’office, dont la mention du caractère provisoire est nibilité d'office, sans l'avoir préalablement invité à présenter,
une condition de la légalité, permet simplement à l’agent de s'il le souhaite, une demande de reclassement ; que la mise
ne pas être dans une situation où il n’occuperait aucune en disponibilité d'office peut ensuite être prononcée soit en
position statutaire régulière. l'absence d'une telle demande, soit si cette dernière ne peut
être immédiatement satisfaite » (CE, 7 juillet 2006, Com-
Le Conseil d’État avait déjà admis en 2014 la pos- mune de Grandvilliers, n°272433). Afin de faciliter la transi-
sibilité du placement d’un agent « par une décision à carac- tion de l’agent vers son nouvel emploi, le fonctionnaire
tère provisoire et sous réserve de régularisation ultérieure, inapte à l’exercice de ses fonctions a droit, depuis 2017, « à
en disponibilité d'office » lorsque l’avis du comité médical fait une période de préparation au reclassement avec traitement
l’objet d’une contestation devant le comité médical supé- d'une durée maximale d'un an. Cette période est assimilée à
rieur. Dans cette affaire, l’employeur avait décidé, dans l’at- une période de service effectif » (Ordonnance n° 2017-53
tente de l’avis du comité médical supérieur, de maintenir du 19 janvier 2017 portant diverses dispositions relatives au
l’agent en congé de maladie même après la fin de la période compte personnel d'activité, à la formation et à la santé et la
de douze mois, mais sans traitement. Le Conseil d’État af- sécurité au travail dans la fonction publique).
firme alors qu’il appartient à l’employeur en cette circons-
tance « de prendre une décision provisoire dans l'attente de
cet avis pour placer le fonctionnaire dans l'une des positions
prévues par son statut », et que « l'administration ne peut
François RAFALOWICZ,
légalement […] lui accorder le bénéfice d'un tel congé au- Doctorant
delà de la période d'un an, qu'il soit rémunéré ou non » (CE, Institut Léon Duguit– Université de Bordeaux
28 novembre 2014, Pastant, n° 363917). Le tribunal admi-
nistratif de Bordeaux reprend cette solution, alors même
qu’en l’espèce aucun avis n’avait encore été rendu par le
comité médical.

Au demeurant, et sans doute parce que cette posi-


tion fait perdre à l’intéressé ses droits à l’avancement et à la
retraite, la mise en disponibilité apparaît toujours comme
une sorte de dernier recours lorsqu’aucune autre solution
n’est envisageable pour l’agent. Un fonctionnaire reconnu
inapte à remplir ses fonctions a malgré tout le droit d’exercer
un emploi correspondant à son grade, ce qui implique pour
l’employeur l’obligation de chercher à adapter son poste de
travail à son état physique, et si cette adaptation est impos-
sible, de le reclasser à un autre emploi, comme l’affirme le
tribunal administratif en examinant la deuxième décision
contestée, celle du 4 novembre 2015 par laquelle la société
Orange constate l’inaptitude de l’agent à reprendre ses fonc-
tions et la place en disponibilité d’office. Le tribunal adminis-
tratif reprend un principe qui a été dégagé par le Conseil
JURISPRUDENCE
Page 14
ADMINISTRATIVE

LA QUALIFICATION D’ACCIDENT DE SERVICE APPLIQUEE AUX TROUBLES PSYCHOLOGIQUES EN DROIT DE LA FONCTION


PUBLIQUE : UNE MISSION IMPOSSIBLE ?
Note sous CAA de Bordeaux, 6ème ch., 5 mars 2018, Ministre de la justice c/ M. D, n°16BX02183
Deyana STEFANOVA

Résumé :
Dans cette affaire juridictionnelle, un fonctionnaire du service public pénitentiaire cherche à contester la
décision administrative de refus de sa hiérarchie de prendre en charge ses arrêts de travail dus à des troubles
psychologiques, au titre de la législation relative aux accidents de service. En l’espèce, la Cour administrative d’ap-
pel de Bordeaux ne retient pas la qualification d’accident de service en s’écartant, par ailleurs, des expertises mé-
dicales et de l’avis de la commission de réformes. Cet arrêt illustre les difficultés dans l’établissement de l’origine
professionnelle des troubles psychologiques en droit de la fonction publique, notamment sur le volet de l’accident
de service.

EXTRAITS

[…] le directeur inter-régional des services pénitentiaires d'outre-


mer a pu, pour ce seul motif, refuser de reconnaître l'imputa-
« Dans ces conditions, l'arrêt de travail ayant débuté le même
bilité au service du prétendu accident survenu le 8 février
jour et s'étant prolongé jusqu'au 23 février 2013 ne peut être
2013 et considérer que les arrêts de travail allant du 8 février
considéré comme la conséquence directe et certaine de cette
au 1er mai 2013 et du 5 juillet 2013 au 31 mars 2014 sont
demande d'explications, laquelle ne peut dès lors, en elle-
à prendre en charge au titre des congés de maladie ordi-
même, être qualifiée d'accident de service. Par suite, et no-
naire, sans entacher la décision litigieuse du 8 janvier 2015
nobstant l'avis favorable rendu par la commission de ré-
d'erreur de droit ou d'erreur d'appréciation. »
forme, qui ne saurait avoir ni pour objet ni pour effet de lier le
pouvoir décisionnel de l'autorité administrative compétente, […]

NOTE
Cet arrêt, rendu par la Cour administrative d’appel tions transmise par sa hiérarchie le 8 février 2013. Cepen-
de Bordeaux, est démonstratif des difficultés d’établir l’ori- dant, le directeur inter-régional des services pénitentiaires
gine professionnelle des troubles psychologiques en droit de d'outre-mer rend une décision de refus de reconnaissance
la fonction publique. d’imputabilité au service des arrêts du travail et cela, malgré
un avis favorable à ce sujet rendu par la commission de ré-
En l’espèce, M. D., fonctionnaire au sein du centre
forme (sur la commission de réforme : v.art. 26 du décret n°
de détention de Port, est atteint par le syndrome anxio-
86-442 du 14 mars 1986).
dépressif. Son état donne lieu à deux périodes d’arrêt du
travail, entre le 8 février 2013 et le 1er mai 2013 et, suite à M.D. saisit donc le Tribunal administratif de la Réu-
une rechute, entre le 5 juillet 2013 et le 31 mars 2015. nion pour demander l’annulation de cette décision adminis-
trative de refus. Il obtient gain de cause par un jugement du
M. D. demande donc la prise en charge de l’en-
12 mai 2016. C’est par la suite que le Garde de sceaux, Mi-
semble de ces arrêts du travail au titre du régime des acci-
nistre de la Justice, demande à la Cour administrative d’appel
dents de service (v. Art. 34-2°, al. 2 de la loi n° 84-16 du 11
de Bordeaux l’annulation de ce jugement.
janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la
fonction publique de l'Etat). Il prétend, en effet, que son état Devant la Cour, le Garde de sceaux s’attache à con-
de dépression a été déclenché par une demande d’explica- tester la qualification d’accident de service retenue en pre-
MARS 2019 Page 15

mière instance. Il soutient notamment qu’il existe une faute slation sur les accidents de service.
professionnelle à l’origine de cet accident consistant dans le
Cette affaire est ainsi illustrative de la fragilité de la
refus de M. D. d’assurer des missions qui lui sont dévolues (a
qualification d’accident de service lorsqu’est en cause une
l’occurrence, il s’agit d’un refus d’encadrement d’une sortie
infirmité psychologique de l’agent public (I) mais aussi du
de détenus). De plus, est contestée la possibilité qu’une
caractère aléatoire de la preuve de l’imputabilité d’un état
simple convocation à un entretien d’explications avec son
dépressif à l’exercice du service (II).
supérieur hiérarchique puisse être retenue comme un évène-
ment constitutif d’un accident de service. Le ministre s’at-
tache également à remettre en cause la force probatoire des I. LA FRAGILITÉ DE LA QUALIFICATION
différentes expertises médicales établissant l’origine profes- D’ACCIDENT DE SERVICE EN CAS DE
sionnelle de l’infirmité du fonctionnaire. TROUBLES PSYCHOLOGIQUES
De son coté, dans un mémoire de défense, M.D. Cet arrêt permet de saisir les difficultés posées par la
présente différents moyens pour contester la légalité de la notion d’accident de service lorsqu’est en cause une atteinte
décision de refus dont il est le destinataire. à l’intégrité psychique de l’agent public. Le premier problème
est celui de l’exigence d’un événement daté et précis qui a pu
Sur la légalité externe de la décision, est invoqué un
déclencher un état dépressif, en l’espèce, il s’agit d’une de-
défaut de compétence du directeur inter-régional des services
mande d’explications de la part de l’administration (A), en-
pénitentiaires d'outre-mer.
suite il n’est pas toujours facile de déterminer si le choc émo-
Du coté de la légalité interne, le défendeur se fonde tionnel, subi par un agent public, résulte d’un accident de
sur l’existence d’un erreur de droit en raison d’une incompé- service ou constitue une maladie imputable au service,
tence négative résultant de ce que la décision de refus con- comme le démontrent les faits dans l’espèce (B).
testée ne constitue qu’une simple « validation » d’une précé-
dente décision de refus, suspendue par le Conseil d’Etat. M.D.
se base également sur l’existence d’une erreur manifeste A. L A C A R A C T É R I S A T I O N D I F F I C I L E D E L A D E -
d’appréciation, dans la mesure où la décision va à l’encontre MANDE D’ EXPLICATIONS COMME FAIT ACCIDEN-
de plusieurs expertises médicales, ainsi que de l’avis de la
TEL
commission de réforme concluant à l’imputabilité de son infir-
mité psychologique au service. La décision est enfin contestée Même si dans sa solution, la Cour administrative
comme procédant d’un détournement du pouvoir de la part de d’appel de Bordeaux refuse de reconnaitre la qualification
l’autorité administrative. d’accident pour la demande d’explications en raison d’ab-
sence de lien direct et certain avec la pathologie du fonction-
La cour administrative d’appel de Bordeaux annule
naire, il convient d’observer qu’une telle qualification apparait
le jugement de première instance et refuse de retenir la quali-
in abstracto difficilement envisageable en l’espèce.
fication d’accident de service pour les troubles psycholo-
giques de M.D., en raison de l’absence d’un lien « direct et L’accident de service, en droit de la fonction pu-
certain » entre les troubles dépressifs de l’agent public et la blique, suppose la réunion d’un certain nombre d’éléments. A
demande d’explication qui lui a été remise le 8 février 2013. ce sujet, l’article 34-2°, al.2 de la loi du 11 janvier 1984 pré-
cise que l’accident de service doit être survenu dans l’exer-
La juridiction écarte le moyen tiré de l’incompétence
cice ou à l’occasion d’exercice des fonctions. Il faut, en outre,
de l’auteur de la décision de refus et considère que ladite
qu’on soit en présence d’un fait accidentel ainsi que d’une
décision n’est ni entachée d’erreur de droit, ni constitutive
atteinte à l’intégrité physique ou psychique de l’agent impu-
d’un détournement de pouvoir. Mais surtout, et contrairement
table à ce fait.
au Tribunal administratif de la Réunion, la Cour estime que
l’autorité administrative n’a pas commis une erreur manifeste A l’image du juge judiciaire, compétent en matière
d’appréciation en refusant de faire bénéficier M.D. de la légi- d’accidents de travail, le juge administratif a progressivement
JURISPRUDENCE
Page 16
ADMINISTRATIVE

assoupli les conditions de reconnaissance de l’accident de tiaire (CE, 29 juin 2012, n° 339155).
service. Originairement, la notion d’accident de service ne
En revanche, la qualification de fait accidentel à
permettait de couvrir que des atteintes à la santé physique.
l’origine d’un état de dépression est moins évidente lorsqu’il
Ainsi en 1971, le Conseil d’Etat définissait l’accident de ser-
s’agit d’une demande d’explications de la part du supérieur
vice comme résultant de l’action « violente et soudaine d’une
hiérarchique, comme c’est le cas en l’espèce. En effet, s’agit-
cause extérieure provoquant au cours du travail une lésion
il ici d’un évènement susceptible d’entrainer objectivement
au corps humain. » (CE, 24 nov. 1971, Ministère de l’Econo-
une dépression suffisamment soudaine et brutale ? On n’est
mie et des Finances c. Even, nos 76764, 80731 et 80746).
en présence ni d’un entretien, au cours duquel une sévère
Cette définition a été considérablement affinée et il suffit
dispute avec le supérieur hiérarchique a pu déclencher le
aujourd’hui que le fait accidentel soit survenu dans le cadre
dommage, ni même d’une sanction disciplinaire à l’encontre
de l’exercice des fonctions et qu’il soit un « événement préci-
de l’agent. Il s’agit, en effet, d’un acte inhérent à l’organisa-
sément déterminé et daté » (CE, 30 juill. 1997, Société Assu-
tion intérieure du service et qui traduit « la simple mise en
rances mutuelles de France, n° 159366, v. aussi, dans le
œuvre du pouvoir hiérarchique et disciplinaire dont dispose
même sens, Soc. 2 avr. 2003, n° 00-21.768 «(…) un événe-
le chef d'établissement à l'égard des agents qui sont sous
ment ou une série d'événements survenus à des dates cer-
ses ordres. » comme le précise le Garde des sceaux
taines par le fait ou à l'occasion du travail (…) »).
Pour cette raison, c’est la reconnaissance même
Cependant, si la caractérisation du fait accidentel
de la demande d’explications comme fait accidentel qui ap-
ne pose pas de difficulté particulière en cas d’atteinte à
parait douteuse dans cette affaire, indépendamment de la
l’intégrité physique de la victime, la situation est plus délicate
question du lien de causalité (v. dans le même sens, TA Paris
lorsqu’il s’agit de rechercher un évènement ayant causé un
27 déc. 2012 M.S., n° 1015847 : une convocation à des
choc émotionnel relativement sévère pour l’agent public.
entretiens d’évaluation n’est pas considérée comme accident
Ainsi un état dépressif est susceptible d’être quali- de service).
fié comme accident de service, surtout lorsqu’un fait acciden-
Cette difficulté amène vers une autre réflexion, celle
tel initial a entrainé une lésion corporelle ayant provoquée
de l’existence d’un doute quant à la qualification exacte qui
postérieurement un état de détresse psychique chez l’agent
pourrait être retenue pour l’infirmité du fonctionnaire. Si l’ac-
public (v. CE, 21 oct. 1992, Ministre de l’Intérieur c. Kayser ,
cident de service est difficilement envisageable dans les faits
n° 92368 : des troubles psychiques en relation directe avec
de l’espèce, il existe des éléments qui peuvent orienter vers
des risques de mort subite du fait des affections cardiaques
la qualification d’une maladie imputable au service, qualifica-
qui elles-mêmes étaient la conséquence d’un accident de
tion qui pour autant n’est pas soulevée dans les prétentions
service ; CE, 23 sept. 2013 , n° 353093 : état dépressif mo-
de M.D. ni devant l’administration, ni devant le juge adminis-
déré déclenché suite à un accident de trajet ayant causé des
tratif.
contusions musculaires au niveau du mollet droit et une at-
teinte du rachis cervical).

Toujours est-il que l’événement en question doit


B. L E D O U T E S U R L A Q U A L I F I C A T I O N D U S Y N -
présenter une capacité objective pour déclencher un trouble
DRÔME ANXIO- DÉPRESSIF : ENTRE L’ ACCIDENT
psychologique suffisamment brutal et soudain chez la vic-
time. Ainsi étaient retenus comme accidents, en cas de DE SERVICE ET LA MALADIE PROFESSIONNELLE

troubles psychologiques, l’incident opposant un agent de


Le droit de la fonction publique reprend la distinc-
laboratoire d’un centre hospitalier à ses collègues en raison
tion qui existe en droit du travail entre les accidents de ser-
des conditions du travail (CE, 4 dec. 1995, Centre hospitalier
vice, d’une part, et les maladies professionnelles, d’autre
régional de Toulouse c. Basile, n° 146256), ou encore
part. A la différence de l’accident de service, une maladie qui
l’agression en service dont a été victime un premier surveil-
trouve sa source dans le service ne résulte pas d’un événe-
lant des services déconcentrés de l'administration péniten-
MARS 2019 Page 17

ment déterminé et daté, mais de « phénomènes à actions Cependant, comme l’a rappelé récemment le Tribu-
lentes ou de phénomènes répétés auxquels on ne saurait nal administratif de Montreuil, l’administration et le juge ad-
assigner une origine et date certaines. » (O. DESTICOURT, M. ministratif n’ont pas à se prononcer sur l’imputabilité de la
LIBES L’accident et la maladie du fonctionnaire imputables dépression d’un agent public au titre de la maladie profes-
au service. Régime juridique et garantie statutaires, Paris, sionnelle, lorsque celui-ci ne s’est placé que sur le terrain de
Berger Levrault, 2016, 3e éd., p. 28). l’accident de service dans sa demande d’obtenir une garantie
statutaire pour sa pathologie (TA Montreuil, 29 sept. 2017,
Ainsi un fonctionnaire, placé en congé de maladie
n° 1603645).
ordinaire en raison des troubles psychologiques, peut pré-
tendre à la conservation de l’intégralité de son traitement Autre problématique qui ressort de l’examen de
jusqu’à ce qu’il soit en état de reprendre son service, dans les cette affaire est celle des difficultés en matière de preuve qui
cas où sa pathologie peut être qualifiée soit comme un acci- existent pour caractériser l’imputabilité d’une infirmité psy-
dent de service, soit comme une maladie imputable au ser- chologique au service.
vice. C’est une telle hypothèse que l’on rencontre dans l’af-
faire jugée par la Cour administrative d’appel de Bordeaux. II. LE CARACTÈRE ALÉATOIRE DE LA
PREUVE D’IMPUTABILITÉ DES
On peut observer que lorsque sont en cause des
TROUBLES PSYCHOLOGIQUES AU SER-
pathologies d’origine psychologiques, la qualification de mala-
VICE
die professionnelle semble plus adaptée que celle d’accident
de service, dans la mesure où il s’agit des pathologies à évo- Cet arrêt est démonstratif du caractère aléatoire de
lution lente, progressive. la preuve de l’imputabilité au service d’un état dépressif du
Cependant, comme la qualification d’accident de fonctionnaire. Comme on le voit parfois une imputabilité, en
service, la qualification de maladie professionnelle n’est pas apparence caractérisée par voie médicale, ne permet pas
facile à établir en cas d’un état dépressif. En absence de pour autant de retenir l’imputabilité matérielle, factuelle de la
présomption d’imputabilité de la maladie au service, il s’agit maladie mentale au service devant le juge administratif (A),
pour le fonctionnaire de démontrer que sa maladie psychique pour cette raison il est intéressant d’examiner l’arrêt au re-
est liée essentiellement et directement à l’exercice de ses gard de la présomption d’imputabilité au service des acci-
fonctions (CE, 23 sept. 2013, Mme Fonvielle n° 353093). Ce dents survenus dans le temps et sur le lieu du service qui
qui est recherché, c’est donc un environnement du travail n’est pas appliquée en l’espèce (B).
particulièrement difficile, tendu, voire une situation d’harcèle-
A. U N E I M P U T A B I L I T É É C A R T É E E N R A I S O N D E
ment moral à l’égard de l’agent public sur son service (A titre
L’ ABSENCE DES PREUVES MÉDICALES SUFFI-
d’exemple sur des conditions générales de travail éprou-
vantes : CE, 18 mai 1998, Lopez c. Ministre de l’Education SAMMENT CIRCONSTANCIÉES

nationale, n° 134969).
La question de la preuve de l’imputabilité d’un acci-
En l’espèce, il est possible de voir dans les moyens dent au service est intéressante. Dans ce domaine, la preuve
de défense de M.D., qu’il invoque aussi avoir été la victime médicale a une place fondamentale pour la démonstration
d’un véritable acharnement sur son service depuis 2012 de d’un lien d’imputabilité entre une infirmité et le service : certi-
la part du nouveau chef d’établissement. On voit bien dès lors ficats médicaux, expertises médicales.
que le fonctionnaire aurait pu prétendre que son état de dé-
Cependant, des conclusions médicales qui établis-
pression ne résulte pas d’un accident de service particulier,
sent l’imputabilité d’une pathologie au service ne lient pas
mais qu’il est dû à l’ambiance quotidienne difficile de son
l’autorité administrative, ni le juge administratif. Il en va de
service, à sa relation conflictuelle avec le nouveau chef du
même d’un avis favorable en ce sens rendu par la commis-
service. Il pouvait ainsi se baser également sur la qualifica-
sion de réforme sur la base des expertises médicales. C’est
tion de maladie imputable au service.
ce qui est rappelé dans cette affaire où la Cour administrative
JURISPRUDENCE
Page 18
ADMINISTRATIVE

d’appel de Bordeaux va s’écarter des conclusions des exper- antérieur (v. par ex. CAA Bordeaux, 28 juillet 2014, Mme Dulin,
tises médicales établissant « un lien intrinsèque » entre les n° 13BX01361 sur des événements traumatiques familiaux à
arrêts de travail de M.D. et l’accident de service ayant lieu le 8 l’origine de l’état dépressif d’un agent de la fonction publique
février 2013, ainsi que de l’avis de la commission de réforme. hospitalière qui permettent d’écarter le lien de causalité entre
le service et la maladie).
En effet, pour conclure à l’absence d’une erreur ma-
nifeste d’appréciation de la part de l’administration dans sa Cependant, il faut observer, au travers des diffé-
décision de refus de retenir la qualification d’accident de ser- rentes expertises médicales, que la pathologie de M.D. est
vice, le juge administratif d’appel de Bordeaux semble se fon- plutôt décrite comme la conséquence de l’environnement con-
der sur l’insuffisance qualitative des expertises et certificats flictuel avec sa hiérarchie dans lequel celui-ci se trouvait de-
médicaux dans la démonstration de l’imputabilité de l’état de puis une certaine période (un conflit syndical se personnali-
détresse du fonctionnaire au service. Ainsi cet arrêt fait ressor- sant, processus de harcèlement classique avec des mesures
tir l’idée que ne peut être retenue l’imputabilité d’une détresse de surveillance, des propos frisant l'irrespect, des mesures "
psychologique au service que lorsque le lien de causalité entre vexatoires répétées ayant abouti à un effondrement psy-
le service et la pathologie est établi par des considérations chique). En revanche, il ne ressort pas de ces expertises, de
médicales suffisamment circonstanciées (v. en ce sens, CE, 30 manière suffisamment claire et circonstanciée, que l’état dé-
janv. 2012, Protin c. La Poste, n° 336544). pressif du fonctionnaire a été déclenché par un événement
précis dans le cadre du service, à savoir de la demande d’ex-
En l’espèce, il y a deux expertises médicales établis-
plications. Dans ce cas, l’imputabilité de l’infirmité à un acci-
sant une preuve médicale de lien de causalité entre le service
dent de service ne peut être clairement établie.
et le syndrome anxio-dépressif. Cependant, la Cour administra-
tive d’appel de Bordeaux s’aligne sur la position de l’adminis- La question de la preuve de l’imputabilité d’une pa-
tration, en considérant que la force probatoire de ces deux thologie psychologique à un accident de service est bien déli-
expertises médicales ne suffit pas pour conclure à une imputa- cate mais il en va aussi, comme on peut s’apercevoir, de l’ap-
bilité factuelle de la maladie au service et cela dans la mesure plication de la présomption d’imputabilité au service en cas de
où ces différentes expertises médicales ne sont établies que troubles psychologiques.
« sur la base des seules déclarations de l'intéressé et de son
propre ressenti des événements. » B. L ’ A B S E N C E D ’ A P P L I C A T I O N D E L A P R É S O M P -
TION D’ IMPUTABILITÉ D’ ACCIDENT AU SERVICE
La Cour souligne aussi le caractère insuffisant du
EN FAVEUR DE L’ AGENT PUBLIC
premier certificat d’arrêt de travail dans la démonstration du
lien entre la pathologie de M.D. et le fait accidentel survenu En droit privé, la présomption d’imputabilité d’acci-
dans le cadre de son service. En effet, le certificat médical dent au travail est une garantie fondamentale pour le salarié
initial est une pièce de preuve essentielle puisque c’est à ce qui découle de l’article L. 411-1 du Code de la sécurité sociale.
stade que l’agent public procède à la déclaration de son acci-
En droit de la fonction publique, la présomption d’im-
dent et il s’agit d’y décrire les incidences de l’accident de ser-
putabilité est désormais posée en droit positif avec l’article 10
vice sur l’état de santé du patient. Or, il ressort du dossier que
de l’ordonnance n° 2017-53 du 19 janvier 2017. Cette pré-
le certificat médical initial, remis à M.D., ne permet pas d’éta-
somption s’applique, d’une part, en cas d’accident survenu
blir, sur le plan médical, les conséquences réelles de la remise
dans le temps et le lieu du service, et d’autre part, en cas de
de la demande d’explications sur l’état psychique de l’intéres-
maladie professionnelle officielle figurant au tableau des
sé.
maladies professionnelles de la Sécurité sociale et contractée
On peut se demander pour autant si cette solution dans le service.
juridictionnelle ne s’avère comme trop sévère à l’égard du
Cette présomption d’imputabilité d’accident au ser-
fonctionnaire, sachant qu’il ne ressort pas non plus du dossier
vice conduit à une sorte de partage de la preuve en la matière
que sa pathologie ressort d’une cause étrangère ou d’un état
entre le fonctionnaire et l’autorité administrative. En effet, il
MARS 2019 Page 19

appartient au fonctionnaire de rapporter la preuve de la maté- qui peuvent se poser dans l’application de la présomption
rialité de l’accident, d’une part, et de la survenance de l’acci- d’imputabilité d’accident au service lorsque sont en cause
dent dans le temps et sur le lieu de service d’autre part. En- des troubles psychologiques développées par un agent public,
suite, il reste possible à l’administration de renverser cette sachant que ces derniers ne peuvent pas véritablement être
présomption d’imputabilité en rapportant la preuve d’une appréhendés par des éléments objectifs comme c’est le cas
faute personnelle de l’agent à l’origine de son accident ou des lésions corporelles.
« de toute autre circonstance particulière détachant cet évé-
La solution permet de saisir également que c’est la
nement du service. »
qualification même d’accident de service qui apparait comme
Ce texte n’est pas applicable aux faits de l’espèce, inadaptée en l’espèce, mais, au-delà, en générale, en cas des
mais le Conseil d’Etat avait déjà reconnu une forme de pré- pathologies mentales touchant les fonctionnaires qui, en prin-
somption de rattachement au service d’un accident survenu cipe, se prêtent davantage à la qualification de maladie pro-
dans le temps et sur le lieu de service applicable dans les fessionnelle.
mêmes conditions (v. CE, 15 juin 2012, Mme Bouzigon, n°
Un pourvoi en cassation a été formé contre cet arrêt
348258, CE, 16 juill. 2014, Mme Galan, n° 361820 : applica-
de la Cour administrative d’appel de Bordeaux mais il n’a pas
tion de la présomption d’imputabilité au service d’un suicide
été admis par le Conseil d’Etat (Arrêt n°420357 du 26 juillet
ou d’une tentative de suicide qui intervient sur le lieu et dans
2018).
le temps de service, en l’absence des circonstances particu-
lières le détachant du service).

Par ailleurs, la Cour administrative d’appel de Bor-


deaux reprend bien la formule relative au rattachement au
service d’un accident survenu dans le temps et sur le lieu de Deyana STEFANOVA
Doctorante contractuelle
service et le Garde de sceaux essaie, de son coté, de démon-
Institut Léon Duguit - Université de Bordeaux
trer qu’il existe une faute personnelle du fonctionnaire qui est
à l’origine de son accident permettant à l’autorité administra-
tive de s’exonérer de son obligation de garantie.

Cependant, comme l’a relevé une partie de la doc-


trine, la présomption d’imputabilité d’accident au service n’a
jamais été appliquée de manière généralisée et dans certains
cas les juridictions continuaient à rechercher une preuve d’un
lien avec le service (J.-L.PECCHIOLI, « L'accident survenu en
service », AJDA, 2002, p. 39 ; O. DESTICOURT, M.LIBES, L’ac-
cident et la maladie du fonctionnaire imputables au service.
Régime juridique et garantie statutaires, op.cit., p.55).

C’est ce qui ressort du raisonnement et de la solu-


tion de la Cour d’appel administrative de Bordeaux qui consi-
dère qu’il n’existe pas un lien « direct et certain » entre la de-
mande d’explications (fait survenu dans le service) et le dé-
clenchement de l’état dépressif de M.D. C’est sur la base de
cette absence de lien de causalité que la Cour refuse de con-
sidérer la demande d’explications comme un accident de
service.

Ainsi, cet arrêt permet de s’apercevoir des difficultés


JURISPRUDENCE
Page 20
ADMINISTRATIVE

ILLUSTRATION DE LA NOTION DE CONTRÔLE D'UN BIEN POUVANT ÊTRE APPORTÉ À L'ACTIF


Note sous CAA, Bordeaux, 3ème ch., 10 avril 2018, M. A., n° 16BX00576
Florian LAUSSUCQ

Résumé :

La cour administrative d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 10 avril 2018, précise les conditions
tenant au contrôle des biens pouvant être inscrits à l’actif du bilan d’une société. En l’espèce, une société a ins-
crit deux bateaux de plaisance à son actif. Or celle-ci ne prouvant ni l’existence d’un titre de propriété, ni la mise
à disposition concrète des bateaux à son bénéfice, ne peut se prévaloir de leur contrôle, et partant, le débit du
compte courant d’associé ne peut en être la contrepartie.

EXTRAITS

[…]

4. Aux termes de l’article 38 quater de l’annexe III au code requérant produit un acte de francisation, celui-ci, qui con-
général des impôts : « Les entreprises doivent respecter les cerne l’un seulement des deux bateaux, date du 5 mars
définitions édictées par le plan comptable général, sous 2013 […] dès lors, l’administration était en droit de considé-
réserve que celles-ci ne soient pas incompatibles avec les rer que M. A était demeuré, à chacune de ces deux dates, le
règles applicables pour l’assiette de l’impôt ». L’article 211- propriétaire légal des bateaux.
1 du plan comptable général issu du règlement n° 2004-06
7. D’autre part, l’inscription des deux bateaux litigieux à
du 23 novembre 2004 définit la notion d’actif comme « un
l’actif de la société MCF Immo ne s’est accompagnée d’au-
élément identifiable du patrimoine ayant une valeur écono-
cun acte d’apport, d’aucune facture, ni même d’aucun con-
mique positive pour l’entité, c’est-à-dire un élément géné-
trat prévoyant une quelconque mise à disposition. Si la so-
rant une ressource que l’entité contrôle du fait d’événe-
ciété, dont l’activité d’origine est la promotion immobilière,
ments passés et dont elle attend des avantages écono-
a étendu son objet social à la location de bateaux de plai-
miques futurs.
sance le 27 décembre 2010, soit quatre jours avant l’ins-
[…] cription en comptabilité du premier bateau, cette circons-
tance ne saurait, par elle-même, révéler le contrôle dont
6. Il n’est pas contesté qu’au 31 décembre des années
aurait disposé la société sur ces bateaux lorsqu’ils ont été
2010 et 2011, les fiches matricules des bateaux inscrits à
inscrits à l’actif de son bilan.
l’actif de la société MCF Immo ne mentionnaient encore
aucun transfert de propriété au profit de cette société. Si le […}

NOTE

La cour administrative d’appel de Bordeaux dans En l’espèce, lors d'une vérification de comptabilité
un arrêt du 10 avril 2018 a précisé les conditions dans les d'une société soumise à l'IS, l'administration fiscale a constaté
lesquelles une société contrôle ou non un bien. Elle confirme d'importantes sommes inscrites au crédit du compte courant
par ailleurs l’applicabilité de principe du droit comptable pour de l'associé gérant pour les années 2010 et 2011. L'associé
ce faire. arguait que ces sommes étaient la contrepartie de l'apport de
MARS 2019 Page 21

deux bateaux de plaisance à l'actif de la société. Le vérifica- litigieuses, les fiches matricules des bateaux inscrits à l’actif
teur a alors remis en cause ces écritures, estimant pour sa de la société ne mentionnaient aucun transfert de propriété
part que l’apport des bateaux était fictif. Les rectifications au profit de cette société. De plus, aucun acte d’apport, ni
réalisées ont alors eu pour effet de rendre débiteurs les facture, ni même aucun contrat ne prévoyait une quelconque
soldes du compte courant. Or une telle situation est au sens mise à disposition. Si la société, dont l’activité d’origine est la
du CGI une avance constitutive de revenus distribués, impo- promotion immobilière, a étendu son objet social à la location
sables entre les mains du contribuable (CGI art. 111 a). Dès de bateaux de plaisance en 2010, soit quatre jours avant
lors, l’administration a procédé à un rehaussement de l’impôt l’inscription en comptabilité du premier bateau, cette circons-
sur le revenu de l’associé gérant ainsi que les pénalités y tance ne saurait, par elle-même, révéler le contrôle dont au-
afférentes. rait disposé la société sur ces bateaux lorsqu’ils ont été ins-
crits à l’actif de son bilan. Il en est de même de l’annonce de
M. A a alors demandé au tribunal administratif de
mise en location datée de juin 2012 concernant l’un des
Bordeaux de prononcer la décharge des suppléments d'impôt
bateaux, et de l’extrait de document comptable faisant appa-
sur le revenu et de contributions sociales auxquels il a été
raître le paiement de loyer par une société nautique en 2014.
assujetti au titre de l'année 2011, ainsi que des pénalités y
En conséquence, la cour juge que c’est donc à bon droit que
afférentes. Par un jugement du 10 décembre 2015, le tribu-
l’administration a regardé l’apport comme fictif.
nal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande.
La cour se prononce ainsi sur les conditions de
Un appel est alors interjeté devant la Cour admi-
contrôle d’un bien par une société, en se basant sur le droit
nistrative d’appel de Bordeaux. Au-delà des questions de
comptable (l'article 211-1 du plan comptable général (PCG),
preuve, les moyens se concentrent autour de la question du
selon lequel l’actif se définit comme un élément patrimonial
contrôle des bateaux par la société. Le requérant argue alors
dont l’entité attend des avantages économiques et qu’elle
de l’existence d’un double contrôle des biens, avec tout
contrôle) en vertu de l’article 38 quater de l’annexe III du CGI.
d’abord un contrôle de droit (au travers d’un transfert de pro-
En effet, la Cour administrative d’appel commence son rai-
priété), mais également un contrôle de fait, dans la mesure
sonnement au point 4 en se référant « aux termes de l'article
où la société a pu proposer le bateau à la location, en a assu-
38 quater de l'annexe III au code général des impôts », celui-
mé les dépenses d'entretien, et perçu des loyers. Autrement
ci disposant « Les entreprises doivent respecter les défini-
dit, les biens ayant été inscrits à l’actif du bilan, la question
tions édictées par le plan comptable général, sous réserve
était de savoir si cette inscription, possible sur le plan comp-
que celles-ci ne soient pas incompatibles avec les règles ap-
table, était opposable à l’administration (il convient de préci-
plicables pour l'assiette de l'impôt ». Cet article est connu
ser que la théorie du bilan, qui permettait aux entreprises
pour être le fondement juridique du fameux principe de con-
d’intégrer au bilan toute immobilisation sans avoir à en justi-
nexion entre droit fiscal et comptabilité. Ce principe, large-
fier l’affectation aux besoin de l’exploitation, n’était pas appli-
ment approché par la doctrine, tant comptable (Rossignol,
cable en l’espèce. En effet, ce principe (abrogé depuis la loi
Jean-Luc. « Le juge de l'impôt face aux normes comptables
de finance n°2010-1658 du 29 décembre 2010) ne concer-
internationales », Comptabilité - Contrôle - Audit, vol. tome 13,
nait que les entreprises individuelles et sociétés de per-
no. 3, 2007, pp. 113-128.) que fiscaliste (Arnaud de Bissy,
sonnes relevant des BIC (bénéfices industriels et commer-
Plaidoyer en faveur de la connexion entre fiscalité et compta-
ciaux) et BA (bénéfices agricoles) et soumis à un régime réel
bilité In : Ecrits de fiscalité des entreprises : études à la mé-
d’imposition).
moire du professeur Maurice Cozian, sous la direction de
Martial Chadefaux, Florence Deboissy, Christophe de La Mar-
En l’espèce, la cour retient qu'à la date de l’ins-
dière, Litec. Paris p. 311) pose le principe suivant : les entre-
cription à l’actif des deux bateaux de plaisance, la société
prises doivent appliquer les règles du droit comptable pour
n’en était pas devenue le propriétaire légal et aucun élément
produire leur résultat fiscal, sous réserve que ces règles ne
du dossier ne démontre qu’elle aurait par ailleurs exercé de
contredisent pas des règles fiscales d’assiette.
fait un contrôle sur ces bateaux. En effet, pour les années
JURISPRUDENCE
Page 22
ADMINISTRATIVE

La recherche de l’existence ou non d’un contrôle tenue par les bureaux de douanes pour les navires francisés,
des biens par la société se divise en deux, selon un critère de la vente éventuelle d'un bateau n'est pas opposable aux tiers,
droit et de fait. Cette vision duale adoptée par la Cour adminis- et en particulier, à l'administration fiscale ».
trative d’appel permet-elle de clarifier les rapports entre les
Ecartant l’argument du requérant selon lequel le
règles fiscales et comptables relatives au contrôle des biens ?
transfert devait s’apprécier au regard des conditions du droit
La cour conclut à l’absence de contrôle des biens, civil, et donc au moment de l’accord sur la chose et sur le prix,
en droit comme en fait (I). Or, si la recherche d’un contrôle de la cour en déduit que « l'administration était en droit de consi-
fait de la société est nécessaire aux vues du droit comptable, dérer que M. A... était demeuré, à chacune de ces deux dates,
l’ajout de l’examen d’un contrôle de droit pose la question de le propriétaire légal des bateaux ».
l’articulation de ces deux contrôles (II).
Le rejet de l’existence d’une vente constituée au
regard du droit commun. Le requérant invoquait en l’espèce le
recours au droit commun afin d’établir l’existence d’un trans-
I. LE REJET DU CONTRÔLE DES BIENS PAR LA fert de propriété dès 2010 (date de l’inscription au bilan de la
SOCIÉTÉ société). Pour rappel, il s’agissait de l’article du code civil dont
La cour administrative d’appel, au regard des ar- il ressort qu’un accord sur la chose et sur le prix entraine une
ticles 38 quater de l’annexe III du CGI et 211-1 du PCG, va vente parfaite, au jour de l’accord (« art. 1583 C. Civ : Elle est
apprécier l’existence d’un contrôle des biens par la société parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à
« MFC immo ». Pour cela, elle va découpler son raisonnement l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la
en recherchant d’une part l’existence d’un contrôle de droit chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni
(A), et d’autre part, dans une logique plus indicielle, celle d’un le prix payé » ; M. A étant à la fois actionnaire principal et gé-
contrôle de fait (B), pour en conclure à leurs absences en l’es- rant de la société, il ne fait nul doute que l’accord fut aisément
pèce. trouvé… ). Néanmoins, la Cour écarte cette analyse, en se fon-
dant d’une part sur les articles L. 5114-1 et L. 5114-2 du code
A. L E R E C O U R S A U C R I T È R E D E P R O P R I É T É J U -
des transports, et d’autre part sur l'article 231 du code des
RIDIQUE POUR QUALIFIER L’ EXISTENCE D’UN douanes, chacune de ces dispositions disposant l’obligation
CONTRÔLE DE DROIT d’un acte écrit, un acte dit « de francisation ». Il s’agit ici d’une
application classique de la primauté de la règle spéciale sur la
Le juge conclut en l’espèce à l’absence de contrôle
règle générale (« Lex specialis derogat legi generali »).
de droit des biens par la société, en raison de l’absence d’un
acte de francisation. En effet, un tel formalisme était indispen- Le juge tire donc de l’absence d’acte écrit, une
sable pour rendre la cession opposable, l’existence d’un ac- absence de transfert de propriété. Or la propriété n’étant pas
cord n’étant guère suffisant. acquise à la société, celle-ci n’a pu avoir de contrôle de droit
sur les bateaux. Toutefois, le juge va également se prononcer,
L’absence d’un acte de francisation pour permet-
conformément aux moyens des parties, sur l’existence d’un
tant de rendre le transfert de propriété opposable. La cour va
contrôle de fait, pour en conclure à son défaut en l’espèce.
ici rechercher l’existence d’un titre de propriété de la société
qui caractériserait ainsi un contrôle de droit exercé sur les
bateaux affectés à son bilan.
B. L ’ A B S E N C E D E C O N T R Ô L E D E F A I T D E S B A -
Pour ce faire, elle commence par rappeler l’exi- TEAUX PAR LA SOCIÉTÉ
gence, en vertu des articles L. 5114-1 et L. 5114-2 du code
Le contrôle de fait repose sur une logique bien
des transports d’une part, et de l’article 231 du code des
douanes d’autre part, d’un écrit en matière de cession de ba- connue du juge administratif, celle du faisceau d’indices. Une

teau et « qu'à défaut d'être mentionnée sur la fiche matricule telle approche se révèle conforme au droit comptable, et
MARS 2019 Page 23

notamment la nouvelle définition des actifs, celle-ci reposant qui semble servir de base au raisonnement de la Cour d’ap-
sur une analyse plus économique du patrimoine. pel.

L’utilisation du faisceau d’indices par la cour En effet, la définition des actifs a été pro-
administrative d’appel. La cour administrative d’appel utilise fondément modifiée par le règlement n° 2004-06 du CRC du
ici une analyse indicielle. Il s’agit donc pour le juge d’aller au- 23 novembre 2004 – règlement qui introduit dans le PCG les
delà de l’aspect purement juridique d’une opération. Ce principales dispositions de l’avis n° 2004-15 du CNC -. Il en
contrôle plus large aurait pu être favorable à la société, mais découle l’adoption dans le PCG d’un nouvel article 211-1
l’absence de preuve matérielle conduit très logiquement le dont la rédaction ne fait pas référence à l’existence d’un quel-
juge à rejeter l’existence d’un contrôle de fait, constatant que conque critère juridique : « un élément identifiable du pat-
« l'inscription des deux bateaux litigieux à l'actif de la société rimoine ayant une valeur économique positive pour l'entité,
MCF Immo ne s'est accompagnée d'aucun acte d'apport, c'est-à-dire un élément générant une ressource que l'entité
d'aucune facture, ni même d'aucun contrat prévoyant une contrôle du fait d'événements passés et dont elle attend des
quelconque mise à disposition ». De plus, cette analyse avantages économiques futurs » (l’article est cité par la Cour).
conduit à écarter l’argument de l’extension de l’objet social Aussi l’examen de l’existence d’un contrôle de fait opéré par
de la société, celui-ci englobant bel et bien (sur le plan le juge semble conforme au droit comptable, celui-ci, sous
juridique) la location de bateaux de plaisance. l’influence des normes internationales d’inspiration anglo-
saxonne, tendant à privilégier une vision économique du pat-
En effet concernant l’extension d’objet social, la
rimoine sur la vision française, traditionnellement liée au droit
Cour, non sans avoir au préalable souligné son doute quant à
civil (selon Bernard COLASSE : « La notion de patrimoine est
cette opération ayant eu lieu « le 27 décembre 2010, soit
absente des définitions de l’IASB qui gravitent autour de la
quatre jours avant l'inscription en comptabilité du premier
notion d’avantages économiques ; par ailleurs, la définition
bateau », (Conseil d’État, 3ème, 8ème, 9ème et 10ème
d’un actif ne précise pas la nature du contrôle exercé par
chambres réunies, 25/10/2017, 396954, Publié au recueil
l’entreprise sur le bien : il peut s’agir aussi bien d’un contrôle
Lebon) rappelle que cette circonstance, quand bien même
juridique que d’un contrôle de fait » ; COLASSE B. (2005),
elle serait pertinente, « ne saurait, par elle-même, révéler le
Comptabilité générale (PCG, IAS/IFRS et Enron), Economica,
contrôle dont aurait disposé la société sur ces bateaux
9ème édition, Paris).
lorsqu'ils ont été inscrits à l'actif de son bilan ». Le juge tire
alors la conséquence logique de l’utilisation de la technique Toutefois, si la décision de la Cour administrative
dite du « faisceau d’indices » (technique désormais classique d’appel est logique quant à sa solution, elle pose certaines
pour identifier par exemple l’existence d’un service difficultés quant à sa motivation, et notamment dans l’articu-
public : CE,5 octobre 2007, So. UGC-Ciné-Cité ; ou de l’utilité lation entre contrôle de droit et contrôle de fait. La solution
publique d’une opération susceptible d’entrainer une retenue apparait comme compréhensible, mais n’est pas
expropriation : CE, 6 juillet 2016, n°371034). exempte pour autant de tout reproche.

Autrement dit, non seulement l’extension d’objet


social semble motivée par un impératif purement fiscal (et
II. U N A R R Ê T P R É C IS A N T L’ A R T I C U L A T I O N
constitue donc un abus de droit au sens de l’article L 64 du
LPF), mais en tout état de cause, la preuve de l’existence
DES NOTIONS COMPTABLES ET FISCALES DE

d’un contrôle de fait suppose la réunion de plusieurs C O N T R Ô L E D ’ U N BI E N


éléments.
La cour administrative d’appel en se prononçant
Une solution conforme à la définition comptable sur l’existence des deux types de contrôle a sans doute fait
des actifs. L’examen du contrôle de fait au-delà de l’existence preuve de pragmatisme : liée par les arguments de parties au
d’un contrôle de droit (cf infra concernant l’articulation de ces nom du principe d’économie des moyens, elle se devait d’y
deux contrôles) s’inscrit dans la logique du droit comptable, répondre pleinement. Pour autant, une telle solution fait pe-
MARS 2019 Page 24

ser des incertitudes, tant au niveau de l’articulation des con- la France a fait le choix de ne pas appliquer directement les
trôles (A) que dans l’application du principe de connexion (B). principes issus des normes internationales, préférant opérer
une « convergence » progressive . Une telle solution semble
toutefois paradoxale dans le cadre de l’article 38 quater, qui
pose comme principe le respect des principe comptables.
A. U NE SOLUTION POSANT LA QUESTION DE
L’ ARTICULATION ENTRE LES CONTRÔLES Une appréciation douteuse au regard du principe
« substance over form ». Tout d’abord, il convient de préciser
L’analyse par la Cour du critère de propriété juri-
que le droit comptable doit être respecté par l’administration
dique pose deux difficultés, tant en ce qui concerne son exa-
fiscale, tout comme par les juridictions administratives (CE 6
men que son positionnement dans son raisonnement. En
mai 2015, n° 376 989, SAS Sabella : annulation d’une doc-
effet le juge en choisissant de traiter en premier lieu l’exis-
trine administrative contraire à l’analyse comptable).
tence d’un contrôle de droit laisse à penser que ce contrôle
doit s’articuler d’égal à égal avec le contrôle de fait. On peut Ensuite, force est de constater qu’une solution
dès lors légitimement s’interroger sur les modalités d’une faisant primer le contrôle de droit, et donc la propriété, parait
telle articulation : les deux contrôles sont-ils cumulatifs ? difficilement conciliable avec le principe comptable dit
dans le cas d’une réponse négative qui reviendrait à les con- « substance over form ». Ce principe de prééminence de la
sidérer comme alternatifs, le contrôle de fait est-il subsidiaire substance sur l’apparence est un principe cardinal des règles
par rapport au contrôle de droit (et donc en l’espèce, si la comptables internationales, qui sont transposés en droit na-
propriété juridique avait été établie, le juge n’aurait pas eu à tional via un règlement européen de 2005 (Règlement (CE)
examiner le contrôle de fait) ? n° 1606/2002 du parlement européen et du conseil du 19
juillet 2002 modifié par le règlement CE n° 297/2008 du 11
La primauté du critère de contrôle juridique con-
mars 2008).
forme à la doctrine administrative. La cour d’appel examine
en premier l’existence d’un contrôle juridique opéré par la Pourtant ce principe n’est pas inconnu du droit
société sur les biens. En suivant ce raisonnement, la cour positif français. En effet, L’article L. 64 du livre des procé-
semble se conformer à l’état actuel du droit fiscal, la doctrine dures fiscales (LPF) définit l’abus de droit comme suit : « Afin
jugeant que « le contrôle d’un élément étant généralement d’en restituer le véritable caractère, l’administration est en
transféré en même temps que sa propriété juridique, la condi- droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes
tion de contrôle devrait être satisfaite lorsque l’entreprise constitutifs d’un abus de droit, soit que ces actes ont un ca-
détient un droit de propriété sur l’élément concerné » (BOI-BIC ractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d’une applica-
-CHG-20-10-10-2014). tion littérale des textes ou de décisions à l’encontre des ob-
jectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’ont pu être inspirés
Il semble donc permis de considérer que le critère
par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les
juridique prime le contrôle de fait. Toutefois, une telle solution
charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas
est contraire au droit comptable.
été passés ou réalisés, aurait normalement supportées, eu
Certes sur le plan pratique, deux arguments peu- égard à sa situation ou à ses activités réelles ».
vent justifier de méconnaitre ce principe. D’une part, le prin-
En effet, la logique même plaide en faveur de l’ap-
cipe n’est pas présent en tant que tel dans le règlement mais
plication du principe de prééminence de la substance sur la
est contenu dans le cadre conceptuel de l’IASB, qui vise à
forme : dans le cas contraire, il suffirait d’opérer un transfert
fournir les interprétations nécessaires (ce cadre dispose, à
de propriété, quand bien même les bateaux ne seraient pas à
son paragraphe 51, que : « Pour apprécier si un élément sa-
la disposition de la société. C’est la raison pour laquelle il
tisfait à la définition d’un actif…, il convient de prêter atten-
semblerait pertinent d’inclure le contrôle de fait au sein d’un
tion à la substance sous-jacente et à la réalité économique,
contrôle général de fait. Il s’agirait alors de l’inclusion du cri-
et non pas seulement à la forme juridique »). Et d’autre part,
MARS 2019 Page 25

tère de propriété juridique comme élément du faisceau 231 du code des douanes) une obligation de propriété juri-
d’indices du contrôle de fait. dique. En effet, ces textes imposent un acte dit « de francisa-
tion » afin de rendre le transfert de propriété opposable à
l’administration.

B. U N E S O L U T I O N I L L U S T R A N T L E S D I F F I C U L - Ici la règle comptable doit donc être écartée en


TÉS DE L’ ARTICULATION DES RÈGLES FISCALO- raison de son incompatibilité avec une règle fiscale
COMPTABLES POSÉE PAR LE PRINCIPE DE CON- d’assiette. Une telle analyse appelle plusieurs remarques au
NEXION regard du principe de connexion. Tout d’abord, et contraire-
ment à ce qu’une lecture rapide pourrait amener à penser, la
Cet arrêt illustre à notre sens la volonté des juges
cour d’appel confirme l’application par principe de la règle
du fond de garantir l’application du principe de connexion
comptable, et ce pour deux raisons : d’une part, le juge se
(déjà largement appliqué par le Conseil d’état : C.E., 21 août
réfère directement à l’article 38, et ce alors même que le
1996, n° 154 488 : Dr. Fisc. 1996, n° 50, comm. 1482,
requérant se basait lui sur le code civil. Par conséquent, Tout
conclusions J. Arrighi de Casanova ; RJF 10/96, n° 1137 et
comme la Constitution prévoit elle-même la supériorité des
chronique S. Austry, p. 634 ; CE 23 décembre 2013 n°
traités sur les lois (article 55), l’article 38 prévoit lui-même la
346018, SAS Foncière du Rond-Point), que celui-ci aboutisse
possibilité d’écarter le droit comptable, dès lors que celui-ci
à imposer une règle comptable, ou au contraire à l’écarter
est incompatible. D’autre part, l’application faite par le juge
comme c’est le cas en l’espèce, mais toujours en se fondant
de cet article confirme également son utilisation dans le rè-
sur l’article 38 quater de l’annexe III du CGI. En l’espèce, la
glement de conflits de normes : le législateur invite le juge à
Cour administrative d’appel invoque bien certaines règles
chercher si une disposition fiscale de même valeur ou de
fiscales incompatibles avec le droit comptable. Toutefois, la
valeur supérieur existe (il a déjà été jugé qu’une doctrine
question de pose de savoir si ces règles peuvent bel et bien
administrative, ayant une valeur réglementaire, ne peut con-
être qualifiées de règles d’assiette.
tredire une disposition comptable contenue dans le code de

L’utilisation des règles fiscales dérogatoires issues commerce, l’occurrence l’article L 233-31 : CE 8e-3e ch. 20-

du code des transports et du code des douanes Nous l’avons 10-2016 n° 397537).

vu, l’article 38 quater de l’annexe III du CGI ne conduit pas


La délicate qualification des articles L 5114-1 du
automatiquement, loin s’en faut, à l’application de la règle
code des transports et 231 du code des douanes comme
comptable.
« règles fiscales d’assiette ». En vertu de l’article 38 quater,

Il y a donc ici une illustration de l’articulation des seules peuvent permettre d’écarter le droit comptable les

règles entre elles. Par principe, l’article 38 quater de l’annexe « règles fiscales d’assiette ». Il convient dès lors de s’interro-

III du CGI devrait aboutir à l’application de l’article 211-1 du ger sur la possibilité (retenue par la Cour en l’espèce) de qua-

PCG celui-ci n’imposant pas l’existence d’une propriété juri- lifier comme telles les règles issues des articles L. 5114-1 et

dique pour l’inscription du bien au bilan. Toutefois, la règle L. 5114-2 du code des transports, et 231 du code des

comptable (et donc le PCG en l’espèce) ne s’applique pas en douanes.

présence d’une règle fiscale d’assiette divergente. Lorsque


Une règle d’assiette est une règle ayant une in-
l’on se retrouve dans cette situation d’incompatibilité, il res-
fluence sur l’étendue de la matière imposable. En consé-
sort de l’article 38 lui-même que la règle comptable devra
quence, il semble difficile de prime abord de rejoindre la Cour
être écartée. C’est la raison pour laquelle le juge se base sur
administrative d’appel sur ce point. Premièrement car les
des dispositions fiscales existantes, qui vont donc s’appliquer
règles d’assiette en matière d’IS sont composées par principe
en lieu et place de la règle comptable. En l’espèce il découle
des règles des articles 34 et S du CGI (auxquelles doivent
de ces textes (en l’occurrence d’une part sur L. 5114-1 et L.
être ajoutées les règles dérogatoires à propos des plus-values
5114-2 du code des transports, et d’autre part sur l'article
ou les jetons de présence). Et deuxièmement, car les disposi-
MARS 2019 Page 26

tions invoquées par la Cour concernent une condition de


forme des cessions de bateaux (en l’occurrence l’acte de
francisation ).

Toutefois, et peut être la Cour dans son approche


pragmatique s’est-elle positionnée dans cette perspective,
ces dispositions, en rendant le transfert de propriété inoppo-
sable à l’administration, entraine mécaniquement une modifi-
cation de l’assiette. Ainsi la cession n’est pas réalisée sur le
plan fiscal en raison du non-respect du formalisme imposé
par l’article 231 du code des douanes. Le bien n’étant alors
pas acquis, il ne pourrait être considéré comme immobilisé,
et par conséquent les amortissements afférents ne seraient
être des charges fiscalement déductibles.

Florian LAUSSUCQ
Doctorant LRU
Centre de recherche en Droit Européen et International
- Université de Bordeaux
JURISPRUDENCE
Page 27
ADMINISTRATIVE

LA VENTE DE LA CURIEUSE : EXEMPLE SINGULIER DE LA MÉTHODE DE QUALIFICATION DES CONTRATS DE


GESTION DU DOMAINE PRIVÉ
Note sous CAA Bordeaux, 1ère ch., 24 mai 2018, Société Indian Ocean Exploration Ltd, n° 15BX00402
Clothilde LE GUAY

Résumé :

Le contrat de vente d’un bien public incorporé au domaine privé est en principe un contrat de droit pri-
vé. Toutefois, cette présomption peut être renversée lorsque le contrat répond aux critères matériels alternatifs de
qualification des contrats administratifs. En présence de clauses impliquant, dans l’intérêt général, que le contrat
relève du régime exorbitant des contrats administratifs, la juridiction administrative devient compétente pour trai-
ter le litige au fond.

EXTRAITS

[…] vention prévoit en son article 5 comme paiement du prix la


mise à disposition des TAAF du navire pendant trois cent
« 2. Le contrat par lequel une personne publique cède des
jours, sur une période de cinq ans sur la base d’un coût jour-
biens faisant partie de son domaine privé est, en principe,
nalier de 2 000 euros. Ces mises à disposition correspon-
un contrat de droit privé, sauf si le contrat a pour objet l’exé-
dent à la mission d’été austral desservant entre novembre et
cution d’un service public ou s’il comporte des clauses qui
mars les îles subantarctiques, et permettent aux TAAF d’ac-
impliquent, dans l’intérêt général, qu’il relève du régime
complir leur mission de service public de recherche. Les
exorbitant des contrats administratifs.
TAAF, qui demeurent propriétaire jusqu’au paiement complet
3. Le navire « La Curieuse » appartient aux TAAF, personne du prix, définissent seules les dates de ces mises à disposi-
publique, depuis 1989. Ce navire ancien de 25 m, de type tion et disposent, sous réserve des conditions de sécurité de
chalutier, a été aménagé afin d’assurer un soutien aux opé- navigation, de l’entière maîtrise des mouvements du navire
rations scientifiques dans les îles subantarctiques. Il assurait pendant ces périodes. D’autre part, l’article 8 prévoit que
jusqu’en 2005 la desserte des îles Kerguelen dans le cadre pendant cette durée de cinq ans, le navire ne pourra subir
des recherches menées par l’Institut polaire Paul-Emile Vic- aucune modification de structure sans information préalable
tor (IPEV), groupement d’intérêt public associant notamment des TAAF, devra également conserver ses capacités hydro-
le ministère de l’enseignement supérieur et de la recherche, graphiques et océanographiques et son matériel scienti-
le CNRS et l’IFREMER. Il est ensuite resté à quai à l’île Mau- fique, et que tout changement de pavillon sera soumis à
rice pendant près de cinq ans. Par convention du 24 avril l’agrément des TAAF. Dans ces conditions, ce contrat de
2009, les TAAF ont vendu à la société IOE Ltd le navire « La vente à effet différé reconnaît des prérogatives aux Terri-
Curieuse » lequel, en dépit de l’appui logistique qu’il appor- toires qui impliquent, dans l’intérêt général, qu’il relève du
tait aux programmes de recherche scientifique des terri- régime exorbitant des contrats administratifs, au demeurant
toires, doit être regardé comme appartenant au domaine expressément prévu par ledit contrat. »
privé de cette collectivité, à défaut de présenter en lui-même
un intérêt patrimonial. Cependant, et d’une part, cette con-
MARS 2019 Page 28

NOTE

Au regard des présentations systématisées qui sont La société IOE a saisi le tribunal administratif de La
généralement faites de la dualité domaniale, il n’est pas éton- Réunion en vue d’obtenir la condamnation solidaire des TAAF
nant que reste profondément ancrée chez les juristes l’idée et de l’Etat au paiement d’une indemnité. Le Tribunal a rejeté
selon laquelle la gestion patrimoniale du domaine public se- sa requête par un jugement du 2 octobre 2014. La société a
rait exorbitante, alors que celle du domaine privé serait bana- relevé appel de ce jugement. Le litige a alors été porté devant
lisée. Si la remise en cause croissante de l’opposition théo- la Cour administrative d’appel de Bordeaux, dont le ressort
rique du public et du privé tend à bouleverser ces croyances, couvre les tribunaux administratifs d’outre-mer (voir en ce
certaines espèces nous permettent de nous rappeler qu’en sens la détermination du ressort de la Cour par l’article R.221
pratique, rien n’est vraiment binaire. Tel est notamment le -7 du Code de Justice Administrative).
cas du litige tranché par la Cour administrative d’appel de
Concrètement, la contestation de la société portait
Bordeaux le 24 mai 2018.
sur la légalité de la résiliation du contrat par les TAAF. Si celle-
Dans les faits, Les Terres Australes et Antarctiques ci était prévue par le contrat, selon la société, les TAAF ne
Françaises (TAAF) ont conclu le 24 avril 2009, avec la société pouvaient l’engager car son consentement avait fait l’objet
de droit mauricien Indian Ocean Exploration (IOE) Ltd, un d’une manœuvre dolosive. En ce sens, la société entendait
contrat portant sur la vente du navire de recherches scienti- affirmer que si elle avait su qu’il lui serait impossible de faire
fiques La Curieuse pour un montant de 600 000€. Le contrat passer le navire sous pavillon mauricien, elle n’aurait pas
de vente prévoyait le paiement du prix par une prestation en conclu le contrat car cette impossibilité fait obstacle à l’exé-
nature consistant en la mise à disposition du navire aux TAAF cution de certaines missions d’exploitation du navire.
pendant 5 ans, à raison de 90 jours par an au maximum. Le
Pour régler le litige au fond, la Cour administrative
reste du temps, la société IOE pouvait exploiter commerciale-
d’appel de Bordeaux a d’abord eu à déterminer sa compé-
ment le navire. Pour garantir ces obligations, une clause de
tence. Considérant que le contrat de vente était administratif
réserve de propriété a été inclue dans le contrat au profit des
et qu’ils étaient compétents pour traiter le litige, les juges
TAAF.
girondins ont rejeté le moyen fondé sur le dol pour faire appli-
Rencontrant des difficultés dans l’exploitation com- cation du contrat et donc de la procédure de résiliation
merciale de La Curieuse, la société a, par courrier du 15 juin amiable qu’il prévoyait. A ce titre, il apparaît que les TAAF
2011, officiellement transmis au préfet des TAAF deux op- n’ont pas fait preuve d’abus dans la conduite de leur relation
tions de modification de leur relation contractuelle qui selon contractuelle. Dès lors, leur responsabilité contractuelle ne
elle sont nécessaires à la poursuite de la relation. A défaut peut être engagée. A l’inverse du traitement au fond du litige,
d’adoption de l’une de ces options, la société soumet l’hypo- qui s’est opéré de façon assez classique, l’opération de quali-
thèse d’une résiliation amiable telle que prévue dans le con- fication juridique du contrat mérite des observations plus
trat. Par une réponse en date du 23 juin 2011, le préfet des approfondies. La solution semblait simple, puisque le principe
TAAF, ne retenant pas la proposition alternative de la société, du caractère privé du contrat de vente d’une dépendance du
a accepté la résolution amiable du contrat de vente. En dépit domaine privé est ici réaffirmé (I). Néanmoins, il reste loisible
de cette acceptation, la société a manifesté sa volonté de de se questionner sur la portée de ce principe, tant l’opéra-
poursuivre l’exécution du contrat, ayant trouvé une nouvelle tion de qualification d’espèce est similaire à la méthode juris-
mission lui permettant d’exploiter le navire, mission pour prudentielle classique d’identification du caractère adminis-
laquelle elle sollicitait l’accord des TAAF pour un passage du tratif d’un contrat (II). Le recours à cette méthode permet
navire sous pavillon mauricien. Le préfet, estimant que la ainsi de douter de la force des qualifications de principe, sur-
résolution était devenue définitive, a refusé cette proposition. tout dans les domaines résiduels dont le législateur ne s’est
La Curieuse a donc été restituée aux TAAF. pas –encore ?– emparé.
JURISPRUDENCE
Page 29
ADMINISTRATIVE

I. UN CONTRAT AMARRÉ AU DROIT PRIVÉ « par nature », en fonction de leur valeur intrinsèque, doivent
relever ou non du domaine public. Ainsi, en matière de
Les juges le rappellent, « Le contrat par lequel une
meubles, le volontarisme de la décision d’affectation s’es-
personne publique cède des biens faisant partie de son do-
tompe (sur la place de la volonté en matière d’affectation,
maine privé est, en principe, un contrat de droit privé ». Cette
voir MELLERAY (F.), « L’entrée et la sortie du domaine public
formule, qui semble lier la qualification juridique du contrat
dans le code général de la propriété des personnes pu-
de vente à celle du bien sur lequel il porte, a été appliquée à
bliques », LPA,6 juin 2013, p. 47).
la lettre par la Cour. Effectivement, les juges ont en l’espère
qualifié le navire de dépendance du domaine privé des TAAF En l’espèce, cette spécificité intrinsèque semble faire
(A). C’est cette qualification qui était censée emporter celle défaut. En dépit de l’utilité apportée par le chalutier au ser-
du contrat litigieux (B). vice public de recherche scientifique, celui-ci ne saurait être
regardé comme étant incorporé au domaine public des TAAF.
Pourtant, la mise à disposition du navire aux activités de
A. U N NAVIRE AU MOUILLAGE DU DOMAINE recherche scientifique ainsi que son aménagement effectif

PRIVÉ en ce but auraient pu le faire regarder comme une propriété


publique affectée au service public et spécialement, ou
Le bien objet de la vente étant un navire, les juges font même de façon indispensable, aménagée à cette fin. Ici,
appel à la méthode qualificative du domaine public mobilier. sans même faire de référence à l’article L. 2112-1 du CGPPP
En matière de meubles, l’incorporation au domaine public définissant le domaine public mobilier, les juges se canton-
est effective si les biens présentent en eux-mêmes un intérêt nent à affirmer qu’ « à défaut de présenter en lui-même un
patrimonial, ou ce qui a pu être autrement nommé un intérêt patrimonial », le navire fait partie du domaine privé.
« intérêt public culturel » (TARLET (F.), Les biens publics mobi- Ce qui sous-tend l’argumentation du juge, c’est l’idée selon
liers, Thèse, Université Jean Moulin Lyon 3, Dalloz, coll. Nou- laquelle n’importe quel navire saurait satisfaire les besoins
velle bibliothèque de thèses, 2017). Plus qu’une simple af- des activités de recherche. La Curieuse, aux yeux de la Cour,
fectation à l’usage de tous ou au service public, c’est une ne présente pas de caractéristique spécifique nécessitant de
réelle spécificité du bien qui est recherchée (sur l’insuffi- la placer sous le régime de la domanialité publique et donc
sance des critères généraux du domaine public, voir HOUR- de la frapper d’inaliénabilité.
QUEBIE (F.), « Le domaine public mobilier », RDP, 2005, p.
635). Les juges bordelais confirment une nouvelle fois que la
définition du domaine public mobilier ne suit pas la méthode
B. U N C O N T R A T À L A R E M O R Q U E
conceptuelle de définition du domaine immobilier et ne sau-
rait se limiter à la définition énumérative prétendument livrée A la lecture de l’arrêt, la qualification du chalutier en
par le CGPPP (Sur la distinction et l’articulation des deux question devrait pouvoir emporter la qualification du contrat
méthodes de définition, se référer à HUBRECHT (H.), « Faut-il opérant sa cession. En ce sens, la dichotomie domaniale
définir le domaine public et comment ? », AJDA, 2005, p. implique la détermination du régime applicable aux biens
598.). publics et la détermination de la juridiction compétente pour
juger des litiges qui découlent de leur gestion. Aussi, la
Ce recours à la notion d’intérêt patrimonial du bien, qui
grande majorité des actes de gestion du domaine privé se-
fait une fois encore chavirer les doutes sur l’exhaustivité de
ront considérés comme des actes de droit privé relevant de
l’énumération du domaine public mobilier, laisse bien évi-
la compétence du juge judiciaire. Cela semble valoir pour les
demment une grande marge d’appréciation au juge. En ce
ventes des dépendances du domaine privé.
que le domaine public mobilier contient le patrimoine culturel
collectif, sa détermination est éminemment subjective. Il Effectivement, le contrat de vente d’un bien du domaine
revient en définitive au juge de déterminer les biens qui, privé est regardé comme étant un contrat privé de l’adminis-
MARS 2019 Page 30

tration (sur la compétence de principe du juge judiciaire, voir n°C4051, Commune d’Aragnouet ; TC, 4 juillet 2016, n°
TC, 10 mai 1993, n° 2850, Miette et SNC Olivier). Il n’y a C4057, Commune de Gélaucourt). Une nuance apparaît tou-
donc en aucun cas une administrativité présumée des con- tefois puisqu’il s’agissait toujours de contrats conclus entre
trats de vente du domaine privé des personnes publiques. deux personnes publiques. Cette affirmation est donc interve-
Cette qualification de principe est issue de la volonté des nue dans le but de contrebalancer la présomption d’adminis-
juridictions de consolider des blocs de compétence fondés trativité des contrats conclus entre deux parties publiques.
sur la dualité domaniale. Toutefois, il reste permis de douter Néanmoins, le Tribunal a eu l’occasion de s’exprimer sur un
qu’il soit réellement nécessaire de procéder à la qualification autre litige, le même jour que le traitement de l’affaire Com-
du bien pour effectuer celle de son contrat de vente, raison- mune de Gélaucourt, qui lui ne concernait pas un contrat
nement qu’a pourtant ici suivi la Cour. conclu par deux personnes privées (TC, 4 juillet 2016, n°
C4052, Société Generim). La solution était la même, le con-
En réalité, plus que la qualification du contrat, c’est en
trat portant cession de biens du domaine privé est bien un
définitive le principe d’inaliénabilité du domaine public qui est
contrat de droit privé.
en jeu. Si les litiges nés de relations contractuelles ayant pour
objet la gestion d’un bien public sont bien en principe portés Peut-être conviendrait-il alors de reformuler l’affirma-
devant le juge administratif ou judiciaire selon le domaine tion de telle sorte : en principe, les contrats de vente de biens
concerné, ce dualisme qualificatif n’a pas de pertinence lors- publics sont des contrats publics de droit privé. Ce n’est pas
que les relations contractuelles en cause portent sur une le caractère de la dépendance domaniale qui importe mais
cession. Puisqu’inaliénables, il ne peut en aucun cas y avoir l’objet du contrat. La qualification de la dépendance devient
de cession de dépendances du domaine public. Dans le cas alors une qualification de plaisance, n’étant pas absolument
où le bien cédé par les TAAF aurait fait partie du domaine nécessaire à la juridiction pour déterminer sa compétence. Si
public, la vente aurait simplement été nulle (voir en ce sens elle doit réellement être soulevée, c’est pour arguer de l’illé-
CE, 4 mai 2011, n°340089, Communauté de communes du galité du contrat portant vente d’une dépendance du do-
Queyras), elle ne serait pas devenue administrative car por- maine public inaliénable.
tant sur une dépendance du domaine public. C’est pourquoi
Ainsi, la présomption selon laquelle le contrat de vente
la question de la qualification juridique du bien n’oriente pas
d’un bien d’une personne publique est un contrat de droit
tant la qualification du contrat que le traitement de sa validi-
privé n’a de réelle utilité que lorsque le bien est conclu entre
té. Pourtant, de la nécessaire domanialité privée des biens
deux personnes publiques. Si l’intérêt de la présomption est
publics cédés est déduite une présomption du caractère privé
affaibli, bien qu’elle soit toujours affirmée avec force, c’est
du contrat de vente.
que le principe peut toujours être renversé par l’identification
Il semble surtout que si la Cour administrative de Bor- du critère matériel de qualification des contrats administra-
deaux a cherché à qualifier le chalutier, c’est pour suivre à la tifs. Cela impose la relativisation de la spécificité de la qualifi-
lettre les formules qui lui avaient été données par le Tribunal cation des cessions de biens publics.
des conflits. Tout d’abord, le Tribunal a eu à s’exprimer sur un
litige sur lequel elle s’était précisément déclarée incompé-
tente. Devenue phare, la décision Commune de Bourisp a II . UNE PRÉSOMPTION CHAVIRÉE PAR LE
effectivement réaffirmé que « la cession par une commune de DROIT PUBLIC
biens immobiliers faisant partie de son domaine privé est en A la lecture de l’arrêt, le caractère privé d’une vente d’un
principe un contrat de droit privé » (TC, 15 novembre 1999, bien public peut être renversé lorsque « le contrat a pour ob-
n°03144, Commune de Bourisp). Par la suite, le Tribunal a jet l’exécution d’un service public ou s’il comporte des
confirmé que « le contrat portant cession par une commune clauses qui impliquent, dans l’intérêt général, qu’il relève du
de biens immobiliers faisant partie de son domaine privé est, régime exorbitant des contrats administratifs ». Ce recours
en principe, un contrat de droit privé, y compris lorsque aux critères jurisprudentiels de qualification contractuelle
l'acheteur est une autre personne publique » (TC, 6 juin 2016, n’est pas sans rappeler la jurisprudence constante précédem-
JURISPRUDENCE
Page 31
ADMINISTRATIVE

ment évoquée du Tribunal des conflits. La formule utilisée par la satisfaction des besoins de la personne publique proprié-
la Cour est exactement celle de la décision la plus récente du taire.
Tribunal (TC, 4 juillet 2016, n°C4052, Société Generim). En
Dans l’affaire de La Curieuse, si la Cour n’a évoqué le
principe, l’objet du contrat – la vente d’un bien public – de-
service public que dans son considérant de principe, il appa-
vrait permettre sa qualification de contrat public de droit pri-
raît que la vente du navire était tout de même conditionnée
vé. Pour autant, une analyse plus approfondie du contenu du
par la mise à disposition du navire à la personne publique afin
contrat peut faire basculer cette qualification, soit parce
de lui permettre d’accomplir ses missions de service public de
qu’elle révèle que l’objet contractuel n’est en réalité pas la
recherche. Un lien entre la vente et le service public était donc
cession mais l’exécution d’un service public (A), soit parce que
évident, mais insuffisant à sa qualification de contrat adminis-
ce contenu le soumet au régime exorbitant des contrats admi-
tratif car ne constituant pas l’objet du contrat. Autrement dit,
nistratifs, ce qui a été relevé en l’espèce (B).
si un lien entre le service et le contrat est présent, la vente
demeure en l’espèce la prestation caractéristique de l’acte
juridique, excluant sa requalification en contrat administratif
A. L A M E N A C E : L ’ E X É C U T I O N D ’ U N S E R V I C E
et plus encore en contrat de commande publique. Se pose
PUBLIC
une nouvelle fois la question de l’influence des obligations de

En l’espèce, si la Cour administrative d’appel de Bor- service public sur la qualification des contrats publics, ques-

deaux applique à la lettre le considérant de principe du Tribu- tion au cœur de la distinction des contrats à objet patrimonial

nal des conflits, elle ne relève pas qu’en l’espèce le contrat de et des contrats à objet de commande.

vente a pour objet l’exécution d’un service public. Il convient


toutefois de s’interroger sur la portée de cette hypothèse, qui
demeure difficilement saisissable. B. L ’ ICEBERG: LE RÉGIME EXORBITANT DES

CONTRATS ADMINISTRATIFS
Le critère du service public comme critère de qualifica-
tion des contrats administratifs semble délicat à systématiser, Si la Cour n’a pas appliqué le critère du service public au
puisque tout contrat qui a un lien avec le service public n’est contrat d’espèce, elle s’est tout de même fondée sur celui de
pas pour autant un contrat administratif (voir en ce sens son exorbitance pour qualifier la vente de La Curieuse de con-
UBAUD-BERGERON (M.), Droit des contrats administratifs, trat administratif.
Lexis Nexis, coll. Manuel, 2017, pp. 103 et s.). En l’occur-
Le recours aux clauses exorbitantes du droit commun
rence, le juge expose que pour être qualifié d’administratif, le
pour déterminer l’administrativité d’un contrat n’est pas nou-
contrat de vente d’un bien public doit « avoir pour objet l’exé-
veau. Mais en dépit du traditionalisme de la méthode de qua-
cution d’un service public ». Faut-il entendre par-là que l’objet
lification utilisée par les juges, une singularité apparaît,
réel de la vente ne serait pas la cession et que le service pu-
puisque la Cour bordelaise ne fait pas ici référence à la notion
blic serait en réalité l’objet principal du contrat ? Ce serait
de clause exorbitante du droit commun mais à celle de
faire rejaillir la complexité de l’identification de l’objet contrac-
« régime exorbitant des contrats administratifs ». On le sait, les
tuel par le juge administratif, question au centre des tenta-
références jurisprudentielles au régime exorbitant des con-
tives de classification des contrats publics (voir à titre
trats administratifs n’ont jamais été très nombreuses. Cepen-
d’exemple FATÔME (E.) et RICHER (L.), « Contrats à objet im-
dant, il est observable que la notion gagne en popularité de-
mobilier et de travaux : le critère de l’objet principal, critère
puis la fameuse décision du Tribunal des conflits qui évoquait
second », AJDA, 2015, p. 1577). Si cette question est réelle-
les prérogatives reconnues à la personne publique impliquant,
ment pertinente, c’est qu’au-delà de la qualification de con-
dans l’intérêt général, que le contrat relève du régime exorbi-
trat administratif, une vente ayant en réalité pour objet l’exé-
tant des contrats administratifs (TC, 8 octobre 2014, n°3963,
cution d’un service public pourrait être regardée par le juge
Société Axa France IARD).
comme étant un contrat de commande publique conclu pour
MARS 2019 Page 32

Il est remarquable que la formule est ici presque exacte-


ment reprise par la Cour, posant par ailleurs la question de sa
substitution à la simple clause exorbitante. Ainsi, l’exorbi-
tance du contrat n’est plus déduite d’une clause inusuelle à
la portée difficilement interprétable mais devient imposée par
la structure de la relation contractuelle née de l’ensemble du
contrat. Plus encore, c’est l’intérêt général qui impose l’appli-
cation du régime des contrats administratifs.

C’est en l’espèce l’analyse des clauses du contrat de


vente qui va permettre à la Cour de constater que le contrat
reconnait des « prérogatives aux Territoires qui impliquent,
dans l’intérêt général, qu’il relève du régime exorbitant des
contrats administratifs, au demeurant expressément prévu
par ledit contrat ». Ces prérogatives sont ici matérialisées par
le fait que les TAAF définissent seules les dates de la mise à
disposition du navire et en ont, pendant ces périodes, l’en-
tière maîtrise des mouvements. De la même manière, il est
prévu dans le contrat que le navire ne pourra subir aucune
modification de structure sans information préalable des
TAAF et qu’il devra conserver ses capacités nécessaires à
l’exécution des recherches scientifiques. Enfin, l’obtention de
l’agrément des TAAF est indispensable à tout changement de
pavillon. Ces clauses font reconnaître au juge administratif
que le contrat relève bien du régime exorbitant des contrats
administratifs, par ailleurs prévu dans le contrat.

En définitive, ce sont les références à la méthode clas-


sique de qualification d’un contrat conclu entre une personne
publique et une personne privée qui sont utilisées ici par le
juge, preuve d’abord que la qualification des contrats publics
n’est pas encore un monopole du législateur, mais surtout
que la dichotomie domaniale ne scinde pas le contentieux de
façon si catégorique. La simplification de la répartition juridic-
tionnelle s’en trouve-t-elle simplifiée ? Rien n’est moins sûr,
tant l’appréhension des critères de l’objet de service public et
de la nécessaire application du régime exorbitant des con-
trats administratifs est délicate. Comme toujours, en matière
de qualification contractuelle, le juge semble naviguer en
eaux troubles, pris entre ses propres courants et levant pro-
gressivement le voile sur les critères d’identification des caté-
gories.

Clothilde LE GUAY
Doctorante contractuelle
Institut Léon Duguit - Université de Bordeaux
MARS 2019 Page 33

ATTRIBUTION D’UN MARCHÉ EN MÉCONNAISSANCE DU PRINCIPE D’IMPARTIALITÉ


ANNULATION DU MARCHÉ
Note sous CAA Bordeaux, 5ème ch., 12 juin 2018, Sté convergences public-privé, n°16BX00656
Romuald AMESSAN

Résumé :

L’admission du principe d’impartialité dans l’ossature des principes généraux qui régentent la com-
mande publique n’est plus à démontrer. Toutefois, son utilisation récurrente en tant que principe procédural dans
la passation des marchés publics mérite que l’on y prête une attention particulière. Par ailleurs, la généralisation
du principe d’impartialité en matière contractuelle ne signifie en aucun cas présomption de partialité, encore faut-
il qu’il y’ait une véritable caractérisation de l’atteinte à l’impartialité pour que le juge puisse, le cas échéant, pro-
noncer l’annulation du contrat. Cette appréciation du défaut d’impartialité peut s’avérer délicate aussi bien dans
ses causes que dans ses effets.

EXTRAITS

[…] 19. En réponse à la mesure d'instruction de la cour lui de-


mandant de fournir tous éléments utiles permettant de déter-
3. Au nombre des principes généraux du droit qui s'imposent
miner son manque à gagner, la société requérante a produit
au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administra-
son compte de résultat de l'exercice 2013, lequel fait appa-
tive figure le principe d'impartialité, dont la méconnaissance
raître un résultat net de 9 222 euros représentant 6,60 % du
est constitutive d'un manquement aux obligations de publici-
chiffre d'affaires réalisé au cours du même exercice, soit 139
té et de mise en concurrence.
553 euros. Dès lors que la société ne justifie nullement ses
[…] allégations selon lesquelles son manque à gagner devrait

8. Il résulte de tout ce qui précède qu'à raison de ses diffé- être fixé à 90 % du prix du marché non obtenu, il y a lieu

rents mandats et fonctions, M. F... entretenait des liens d'évaluer à 6,60 % de ce prix son préjudice indemnisable au

étroits avec la communauté de communes de Val'Aïgo et en titre du manque à gagner. Eu égard aux montants des re-

particulier avec le président de celle-ci, de sorte que les con- cettes attendues des trois missions concernées, soit, selon

ditions de sa participation à la procédure d'attribution du les derniers chiffres non contestés dont la société fait état,

marché litigieux pouvaient légitimement faire naître un doute 14 053 euros TTC s'agissant de la mission 1, 175 000 euros

sur l'impartialité de la procédure suivie. L'attribution du mar- TTC s'agissant de la mission 2 et 41 680 euros TTC s'agis-

ché à M. F...révèle, dès lors, un manquement de la part du sant de la mission 3, il s'ensuit que la communauté de com-

pouvoir adjudicateur au principe d'impartialité constitutif munes Val'Aïgo doit être condamnée à verser à la société

d'une méconnaissance aux principes de publicité et de mise Convergences Public-Privé la somme de 15 228 euros TTC à

en concurrence qui régissent la commande publique. titre de dommages et intérêts. Cette somme portera intérêts
au taux légal à compter du 20 août 2012, date de réception
[…]
de la demande préalable de la société.

[…]
JURISPRUDENCE
Page 34
ADMINISTRATIVE

NOTE

La question de l’application du principe d’impartia- Se pose alors le problème de droit suivant : dans
lité à l’administration n’est pas nouvelle. (Déjà en 2001, quelle mesure la participation d’un candidat à la procé-
le Conseil d’Etat avait affirmé la généralité de ce principe : dure d’attribution d’un marché public peut-elle légitime-
« L'administration est soumise à une exigence pleine et ment faire naître un doute sur l’impartialité de la procé-
entière d'impartialité ; le principe d'impartialité constitue dure suivie ?
un principe général de notre droit ». Les autorités adminis-
La réponse de la Cour est claire, l’impartialité est
tratives indépendantes, Rapport public du Conseil d'État,
méconnue dans la mesure où il existe des liens véritable-
2001, La Documentation française, p. 381.) Pourtant, elle
ment étroits entre le pouvoir adjudicateur et l’attributaire
ne cesse de générer une floraison de contentieux qui
du marché. Une telle méconnaissance emporte des con-
suscite un intérêt grandissant et significatif pour les prati-
séquences qui peuvent, le cas échéant, s’étendre de l’an-
ciens de la commande publique. Cet arrêt de la Cour ad-
nulation du contrat litigieux à une sanction pécuniaire
ministrative d’appel de Bordeaux rappelant l’importance
pour éviction irrégulière. Ainsi, l’approche du juge admi-
pour toute autorité administrative de respecter le principe
nistratif de la Cour de Bordeaux dans cette affaire est
d’impartialité dans les procédures de passation des mar-
particulièrement utile dans la mesure où celui-ci, après
chés publics en témoigne éloquemment. (CAA de Bor-
avoir insisté sur l’utilisation du principe d’impartialité
deaux, 5ème chambre (formation à 3), 12/06/2018,
comme un principe cardinal de procédure en matière des
16BX00656).
marchés publics (I), s’est livré à une appréciation con-
Les faits à l’origine de cet arrêt peuvent être per- crète et approfondie de la méconnaissance du principe
çus de manière prosaïque quoique cachant des éléments d’impartialité (II).
particulièrement didactiques. En mars 2012, la commu-
I . D E L’ U T I L I S A T I O N D E L ’ I M P A R T I A L I T É
nauté de communes de Val’Aïgo, a lancé une consultation
COMME PRINCIPE MATRICIEL DE PROCÉ-
pour l’attribution d’un marché public de services. Par une
DURE DANS LE CONTENTIEUX DES CON-
lettre du 29 mai 2012, ladite communauté a informé la
TRATS PUBLICS
société Convergences Public-Privé que son offre a été
écartée au profit de celle de M. F, lequel a reçu notifica- Cette affaire est l’occasion pour la Cour adminis-

tion de son marché le 11 juin 2012 alors même qu’il trative d’appel de Bordeaux de montrer l’utilité pratique

était, à l’époque de la consultation et de l’attribution du du principe d’impartialité dans l’action contractuelle de

marché, membre du conseil municipal de Mirepoix-sur- l’administration. En effet, le principe d’impartialité va être

Tarn (commune membre de la communauté de com- utilisé comme une sorte de principe structurant de procé-

munes de Val’Aïgo) et qu’il exerçait diverses fonctions au dure permettant d’assurer de manière plus ou moins

sein de l’établissement public de coopération intercom- directe les principes essentiels en matière de passation

munale. des marchés publics (B). Néanmoins, cette mise en


œuvre de la fonction « inclusive » du principe d’impartiali-
S’estimant lésée, la société Convergences Public- té en matière de procédure n’est rendue possible que
Privé a saisi le tribunal administratif de Toulouse d’une parce que, au préalable, le juge administratif a fait le
demande tendant à l’annulation de ce marché public et à choix de se référer à la notion d’impartialité plutôt qu’à
la condamnation de la communauté de communes à lui celle de conflit d’intérêts (A).
verser la somme de 244 717 euros à titre de dommages
et intérêts. Elle relève appel, devant la Cour administra- A. L E P R I N C I P E D ’ I M P A R T I A L I T É P R É F É R É À
tive d’appel de Bordeaux, du jugement rendu le 15 dé- LA NOTION DE CONFLIT D’ INTÉRÊTS

cembre 2015 par lequel le tribunal a rejeté sa demande.


A la lecture de l’arrêt un constat peut être fait : le
juge de la Cour ne fait nullement mention de la notion de
MARS 2019 Page 35

conflit d’intérêts, alors que celle-ci aurait pu motiver, dans le sions ne sauraient être dictées par un intérêt personnel, ni
fond, son raisonnement. Le choix du principe d’impartialité ne par un parti pris initial » (CE 11 mai 2016, n°387908, Sté Les
relève pas pour autant d’un simple « effet de mode », mais Carrières de Saint-Lubin).
plutôt des facteurs liés au contexte de l’espèce, dont l’opéra-
Ces deux approches définitionnelles appellent une
tionnalité dudit principe d’impartialité par rapport à la notion
double précision qui justifie, in fine, la singularité concep-
de conflit d’intérêts. Si le principe d’impartialité, au regard de
tuelle de l’impartialité :
l’espèce, semblait pour le juge plus pratique, efficace que la
notion de conflit d’intérêts, une question préliminaire pouvait D’une part, il n’existe pas un rapport exclusif d’identi-
être posée quant au rapport conceptuel existant entre l’im- té entre les notions d’impartialité et de conflit d’intérêts, la
partialité et le conflit d’intérêts. première étant un principe qui suppose l’éviction de tout favo-
ritisme préjugé et toute attitude dictée par des intérêts sub-
La singularité conceptuelle de l’impartialité par rap-
jectifs et partisans, tandis que la seconde fait appel à une
port au conflit d’intérêts. La question du rapport impartialité
diversité foisonnante de notions avec un rapport de connexi-
et conflit d’intérêts n’est pas assez aisée à cerner dans la
té : la superposition possible du rapport entre les intérêts
mesure où l’impartialité et le conflit d’intérêts sont deux no-
publics et/ou intérêts privés pouvant à l’évidence créer des
tions qui se ressemblent, s’entremêlent et parfois se superpo-
difficultés majeures concernant les libertés fondamentales.
sent, sans nécessairement toujours se confondre. La délica-
(Cette idée avait déjà avant même l’adoption de la loi de
tesse du rapport entre impartialité et conflit d’intérêts com-
2013 été évoquée par la doctrine, notamment Jean-David
mence par leur approche définitionnelle. Il existe en droit
Dreyfus qui soulignait que : « Cette définition du champ des
positif une définition législative de la notion de conflit d’inté-
intérêts privés, à l’évidence trop vaste….imposerait à cer-
rêts, ce qui n’est pas le cas du principe d’impartialité appli-
taines personnes de divulguer des éléments qui relèvent de
qué à la commande publique vu qu’il s’agit d’un principe par
leur vie privée, voire de l’exercice de leurs libertés fondamen-
qualification jurisprudentielle. Cette différence formelle est
tales. » Jean-David Dreyfus « Un soupçon de conflit d’intérêts
importante car elle emporte des conséquences concernant le
ne suffit pas pour mettre en cause l’impartialité du pouvoir
contenu des deux notions : celui de l’impartialité va être affir-
adjudicateur » AJDA 2012 p.1404).
mé progressivement par le juge alors que le contenu de la
notion de conflit d’intérêt résulte de plusieurs textes dont la D’autre part, il existe nécessairement un rapport de
loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie dépendance ou d’inclusion relative entre impartialité et con-
publique. Selon cette loi, constitue un conflit d’intérêts : flit d’intérêts. En effet, la définition de ces deux notions laisse
« toute situation d’interférence entre un intérêt public et des transparaître l’idée suivante : l’impartialité fait partie inté-
intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à grante de la notion de conflit d’intérêt, elle en constitue une
paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objec- modalité. Ce constat apparemment simple implique, par mo-
tif d’une fonction ». Quant à la notion d’impartialité, en l’ab- ment sans que cela ne soit général ou absolu, que le respect
sence de définition directe et explicite par les textes, la juris- du principe d’impartialité passe par l’éviction de toute atti-
prudence administrative va faire référence à des éléments tude de conflit d’intérêts. Dans cette logique, impartialité et
qui permettent d’affirmer selon René Chapus que l’impartiali- conflit d’intérêts apparaissent comme « deux fers de lance au
té est un principe général du droit « garantissant aux adminis- service d’un but ultime : garantir la transparence des procé-
trés que toute autorité administrative (individuelle ou collec- dures et l’égalité de traitement des candidats lors de leur
tive) est tenue de traiter leurs affaires de façon impartiale, soumission à un contrat public ».
sans préjugés ni partis pris » (René CHAPUS, Droit administra-
La malléabilité du principe d’impartialité par rapport
tif, Montchrestien, 2001, p. 98). De façon générale, l’actualité
au conflit d’intérêts : une singularité fonctionnelle progressi-
de cette définition ne fait aucun doute car cette formule a été
vement précisée. Le juge administratif de la Cour de Bor-
récemment et expressément utilisée par le Conseil d’Etat à
deaux a privilégié le principe d’impartialité au détriment de la
propos des enquêtes publiques : « au regard du devoir d’im-
notion de conflit d’intérêt en mettant en évidence la spécifici-
partialité qui s’impose au commissaire enquêteur, ses conclu-
JURISPRUDENCE
Page 36
ADMINISTRATIVE

té matérielle de celui-là par rapport à celle-ci. Cette spécificité En outre, si formellement, dans cet arrêt d’espèce, les
découle des définitions sus-analysées, lesquelles ont pu révé- juges administratifs du Tribunal et de la Cour de Bordeaux
ler le caractère large et extensif de la notion de conflit d’inté- n’ont pas fait mention du dispositif régentant la notion de
rêts, alors que le principe d’impartialité a un contenu qui est conflit d’intérêts, cela peut paraître tout simplement résulter
de plus en plus affiné et précisé par le juge lui-même. Dans de l’inapplicabilité de la loi de 2013. Les faits de l’espèce et
cette logique, la prévention des hypothèses de conflit d’inté- notamment la signature du marché litigieux datant du 11 juin
rêts n’implique pas toujours la prévention de l’impartialité. 2012, le principe de non rétroactivité s’opposant par principe
C’est-à-dire que face à une situation concrète, le juge va cher- à une application de la loi nouvelle à un tel litige. Cependant,
cher à savoir dans quelle mesure l’attitude de l’administration très récemment, sur une question similaire pour des faits
ou d’un candidat au contrat peut véritablement révéler un datant cette fois-ci de novembre 2017, le juge administratif
conflit d’intérêts susceptible de porter atteinte au principe du Conseil d’Etat a également fait le choix de la définition
d’impartialité. Tout conflit d’intérêts ne constitue pas, donc de jurisprudentielle de l’impartialité au détriment d’une approche
facto, atteinte à l’impartialité. C’est réellement à ce niveau directe de la notion de conflit d’intérêts (Conseil d'État, 7ème -
que s’affirme les caractères pratique et malléable du principe 2ème chambres réunies, 12/09/2018, 420454).
d’impartialité. La caractérisation d’un manquement à l’impar-
tialité dépasse les simples apparences et préjugés qui peu-
vent résulter du litige en cause. Cette idée est confortée par la B. L E PRINCIPE D’ IMPARTIALITÉ AU SERVICE
jurisprudence administrative et permet de mieux comprendre DES PRINCIPES GÉNÉRAUX DE LA COMMANDE
l’ambivalence fonctionnelle entre impartialité et conflit d’inté-
PUBLIQUE
rêts.
Cette partie est le corollaire de la précédente car elle
A titre d’illustration, dans une affaire qui date de
permet d’expliciter la flexibilité du principe d’impartialité. Au
2012, le Conseil d’Etat pour conclure à l’absence de violation
regard du raisonnement du juge, l’utilisation du principe d’im-
du principe d’impartialité, a pu affirmer qu’une conseillère
partialité a une « utilité », une finalité très certaine et claire :
municipale ayant un lien de parenté avec le dirigeant de la
prévenir les atteintes aux principes fondamentaux de la com-
société attributaire et possédant des actions dans cette socié-
mande publique. Cette prévention implique l’ouverture de la
té, qui a participé à l’adoption de la délibération autorisant le
voie du référé précontractuel.
lancement de la procédure de passation, n’est pas suscep-
tible d’avoir exercé une influence sur son issue, dans la me- Le principe d’impartialité, une garantie pour prévenir
sure où, à « ce stade de la délibération, la procédure n’avait les atteintes aux principes fondamentaux de la commande
pas encore été organisée et les soumissionnaires n’étaient publique. Lorsque la Cour administrative d’appel de Bordeaux
pas connus et que, d’autre part, Mme F. n’avait pas siégé à la affirme que la méconnaissance du principe d’impartialité est
commission d’appel d’offres et n’avait pris aucune part dans « constitutive d’un manquement aux obligations de publicité
le choix de l’entreprise attributaire » (CE, 19 mai 2012, Com- et de mise en concurrence », elle montre le lien étroit qu’il y’a
mune de Saint-Maur-des-Fossés, n° 355756). On le voit, il entre principe d’impartialité et les principes fondamentaux de
existait bel et bien des éléments factuels qui justifiaient des la commande publique. Cela découle d’une déduction évi-
cas de conflit d’intérêts, mais ces éléments d’apparence dente : les obligations de publicité et de mise en concurrence
étaient insuffisants pour caractériser la violation du principe visent à assurer l’effectivité et la protection des principes
d’impartialité. Ainsi pour le juge il parait donc mieux de se généraux de la commande publique, donc si l’atteinte à l’im-
référer à une approche constructive du principe d’impartialité partialité constitue un manquement aux obligations de publici-
plutôt que de se fonder sur une notion large et incertaine du té et de mise en concurrence cela signifie que l’impartialité
conflit d’intérêts, laquelle peut être d’ailleurs simplement garantit et assure la protection des principes fondamentaux
superficielle et apparente. du Code des marchés publics. Ainsi, l’article 1er du Code des
marchés publics qui dispose que les marchés « respectent les
MARS 2019 Page 37

principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égali- ment des candidats à la commande publique. Dans ce cadre,
té de traitement des candidats et de transparence des procé- le principe d’impartialité va être une sorte de corollaire du
dures », impose nécessairement que les décisions prises principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution
dans la procédure de passation des marchés soient fondées d’un marché public. Là encore, il existe un lien véritablement
sur des critères véritablement objectifs et impartiaux, sous étroit entre impartialité et égalité. Traiter une personne candi-
peine d'être annulées par le juge administratif. Dans cette date avec partialité, c'est la traiter autrement qu'un autre
optique, l’impartialité joue un rôle fédérateur dans un rapport candidat placé dans la même situation ; c'est donc attenter à
de déduction et de corollaire, mais également dans un rap- l'égalité de traitement des candidats à la commande pu-
port de connexité et parfois d’assimilation. La jurisprudence blique. Ce lien entre les deux principes interdit toute attitude
en la matière est foisonnante. qui viserait à privilégier un candidat au marché par rapport
aux autres, notamment à travers l’octroi des avantages parti-
En premier lieu, l’impartialité va garantir le principe de
culiers. Seront donc frappées d’irrégularité, les procédures
libre accès à la commande publique : l’administration, pou-
dont le résultat est susceptible d’avoir été affecté par la parti-
voir adjudicateur, ne doit pas priver de manière générale un
cipation d’une personne en situation de conflit d’intérêts avé-
candidat de l’accès à la commande publique en se fondant
ré, caractérisé mais pas seulement potentiel. (Ce détail
sur des éléments subjectifs, c’est-à-dire des situations qui en
semble important car selon le service central de prévention
elles-mêmes ne suffisent pas pour caractériser l’atteinte à
de la corruption « en droit français un [conflit d’intérêts poten-
l’impartialité et remettre en cause, par conséquent, la liberté
tiel] n’est pas condamnable ; seule la décision prise qui con-
d’accès à la commande publique. Il s’agit, dans le fond, d’un
duirait à favoriser un intérêt personnel au détriment de celui
rapport d’assimilation entre impartialité et neutralité ; l’admi-
de l’organisme est condamnable » Rapport p. 28.) Dans un
nistration doit se comporter de manière impartiale, « sans
arrêt, la Cour administrative d’appel de Lyon a jugé qu’un
préjugés ni partis pris ». Dans une telle hypothèse, l’impartiali-
candidat ayant participé à la préparation d’un marché ne
té serait une forme particulière de neutralité. (La doctrine a
pouvait pas postuler à son attribution s’il a retiré de son inter-
fait ce constat : « le principe de neutralité signifie que l'admi-
vention antérieure un avantage concurrentiel particulier par
nistration est impartiale et objective », Jacques CHEVALLIER,
rapport aux autres candidats. (CAA Lyon, 1er déc. 2005, n°
Science administrative, PUF, 2002, p. 358. Aussi, la re-
00LY00950, District de la Semine). Cette affaire apporte une
marque concernant l’impartialité dans le service public est
précision essentielle : un candidat ayant un avantage particu-
aussi vraie pour le domaine contractuel « l'impartialité est
lier n’est pas simplement dans une situation de soupçon de
ainsi une des premières dimensions d'un principe de neutrali-
conflit d’intérêt mais dans un conflit d’intérêt avéré et suffi-
té » Gilles J. GUGLIELMI et Geneviève KOUBI, Droit du service
sant pour être disqualifié au nom du principe d’impartialité et
public, Montchrestien, 2000, pp. 446-447.) Dans l’arrêt pré-
d’égalité. Dans une ordonnance, le juge des référés de Dijon
cédemment cité Commune de Saint-Maur-des-Fossés du Con-
précise qu’il existe un avantage concurrentiel illégal en cas
seil d’Etat de 2012, le juge administratif a utilisé l’impartialité
d’absence de communication aux autres candidats de l’étude
comme garantie de la liberté d’accès à la commande pu-
de faisabilité préparatoire au marché réalisé par un candidat.
blique. Il estime, en effet, que le pouvoir adjudicateur a mé-
(TA Dijon, ord., 16 déc. 2010, n° 10-02782, Société Synapse
connu le principe de libre accès à la commande publique et
Construction).
manqué à ses obligations de mise en concurrence dans la
mesure où il a rejeté sans même examiner l’offre d’une socié- L’atteinte aux impératifs d’impartialité et d’égalité
té candidate au marché litigieux en raison de l’existence d’un ouvre la voie du référé précontractuel. L'impartialité est un
lien de parenté entre une conseillère municipale et le diri- principe procédural qui assure au justiciable, notamment tout
geant de ladite société. Pour le juge administratif, l’appa- concurrent évincé le droit à ce que sa cause soit entendue en
rence n’est pas « la référence ». amont de la signature du marché litigieux devant le juge des
référés. Ouvert aux tiers à un contrat administratif, le référé
En second lieu, le principe d’impartialité va être utilisé
précontractuel est, conformément aux dispositions de l’article
pour faire respecter le sacro-saint principe d’égalité de traite-
MARS 2019 Page 38

L. 551-1 du code de justice administrative, une voie de re- d’un marché public dès lors que l’assistant à maîtrise d’ou-
cours ouverte en cas de manquement aux obligations de vrage de l’acheteur public qui avait lancé cette procédure, qui
publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise avait contribué à la rédaction du cahier des clauses tech-
la passation des contrats administratifs, dont les marchés niques particulières et à l’analyse des offres des candidats,
publics. Ainsi, en rappelant ce principe procédural au point 3 avait exercé des responsabilités importantes au sein de la
de son raisonnement, le juge de la Cour administrative de société désignée comme attributaire du marché. Bien que
Bordeaux s’inscrit dans tendance jurisprudentielle que le cette personne ait quitté ladite société depuis près de deux
droit positif ne dément point. Il est vrai que cet arrêt d’espèce années, le Conseil d’Etat a considéré que « s’il ne résulte pas
est un appel contre un jugement et non une ordonnance du de l’instruction que l’intéressé détiendrait encore des intérêts
juge des référés mais l’affirmation de la Cour n’est pas ano- au sein de l’entreprise, le caractère encore très récent de leur
dine. En effet, l’ouverture d’une voie de recours aux tiers au collaboration, à un haut niveau de responsabilité, pouvait
contrat avant même la conclusion du marché vise à consoli- légitimement faire naître un doute sur la persistance de tels
der l’effectivité du principe d’impartialité et par conséquent intérêts et par voie de conséquence sur l’impartialité de la
assurer le respect des principes fondamentaux susmention- procédure suivie par la région Nord-Pas-de-Calais ». Pour le
nés de l’article 1er du Code des marchés publics. Conseil d’Etat cette atteinte à l’impartialité aurait pu être
évitée ou prévenue. En effet, les pouvoirs adjudicateurs ont
La possibilité de saisir le juge administratif des référés
toujours la possibilité de prendre toute mesure adéquate
d’un référé précontractuel pour la sanction de tout manque-
permettant de corriger un défaut d’impartialité et, en consé-
ment au principe d’impartialité oblige l’administration active
quence, de préserver l’égalité de traitement des candidats.
dans son pouvoir d’appréciation à prévenir les atteintes à
En l’espèce, pour lever tout doute sur l’impartialité de son
l’impartialité. C’est donc au total dans une dynamique pré-
assistant à maîtrise d’ouvrage, le Conseil d’Etat a considéré
ventive que ce principe procédural va trouver tout son sens. Il
que l’acheteur public aurait pu mettre en œuvre « une fois
ne s’agit plus pour l’administration d’être passive mais de
connue la candidature de cette société, toute mesure en vue
prendre les mesures nécessaires pour éviter les cas flagrants
de lever ce doute légitime, par exemple en l’écartant de la
de partialité, tel est le sens des dispositions du droit positif.
procédure d’analyse des offres ».
En effet, la directive du 26 février 2014 sur la passation des
marchés publics dans son article 24 énonce que « Les États Après avoir montré la fonction essentielle et procédu-
membres veillent à ce que les pouvoirs adjudicateurs pren- rale du principe d’impartialité, le juge de Bordeaux a apprécié
nent les mesures appropriées permettant de prévenir, de si ce principe a été respecté ou pas dans le cas du marché
détecter et de corriger de manière efficace des conflits d’inté- litigieux.
rêts survenant lors des procédures de passation de marché,
afin d’éviter toute distorsion de concurrence et d’assurer
l’égalité de traitement de tous les opérateurs écono- I I . D E L’ A P P R É C I A T I O N C O N C R È T E D U M A N -
miques... ». Transposant cette directive, l’ordonnance de Q U E M E N T A U P R I N C I P E D ’I M P A R T I A L I T É
2015 – 899 du 23 juillet 2015, après avoir rappelé la défini- D A N S L ’ A T T R I B U T I O N DU M A R C H É L I T IG I E U X
tion du conflit d’intérêt, précise qu’ « Il appartient dans ce cas
aux acheteurs publics d’exclure de la procédure de passation
de marché, « les personnes qui, par leur candidature, créent La Cour administrative d’appel de Bordeaux, dans cet
une situation de conflit d’intérêts ». Dans le cadre d’un appel arrêt commenté, ne s’est pas simplement contentée d’appli-
contre une ordonnance du juge des référés, le juge adminis- quer de manière abrupte le principe d’impartialité sans analy-
tratif du Conseil d’Etat, sans mentionner expressément cette ser en quoi est-ce que les actes procéduraux et contractuels
disposition, va s’inspirer de son contenu dans l’arrêt de 2015 de l’espèce seraient susceptibles de porter une atteinte au
pour annuler la procédure de l’espèce. Dans cet arrêt, le Con- principe d’impartialité. Elle va donc vérifier, en amont, si les
seil d’Etat a jugé qu’était illégale la procédure de passation situations de conflit d’intérêts d’espèce suffisent à caractéri-
ser un défaut d’impartialité : c’est la question de la constata-
MARS 2019 Page 39

tion du défaut d’impartialité (A). L’examen de cette probléma- fiées par le marché litigieux. De plus, … M.F..., qui était délé-
tique débouchera, en aval, sur l’appréciation particulière de gué suppléant…, a été élu…, le 20 janvier 2012, membre
l’indemnisation intégrale du manque à gagner (B). titulaire de la commission de développement économique de
cet établissement public de coopération intercommunale,
commission dont le champ d'intervention ne peut, lui non
A. L A C O N S T A T A T I O N D U D É F A U T D ’ I M P A R T I A - plus, être regardé comme étranger aux actions confiées par

LITÉ le marché litigieux. ». Ces deux informations révélées par la


Cour bordelaise sont essentielles. Elles montrent, de prime
Le constat par le juge du défaut d’impartialité s’est abord, que l’attributaire du marché litigieux était dans une
fait selon un raisonnement qu’il convient d’élucider de ma- double situation qui pouvait évidemment, même en appa-
nière bipartite. D’une part, le juge administratif bordelais va rence, constituer un conflit d’intérêt. En vrai, l’attributaire du
constater l’existence flagrante d’une double série de situa- marché se trouvait dans une position d’inégalité par rapport
tions de conflit d’intérêts résultant des fonctions exercées par aux autres concurrents en raison de sa participation active
l’attributaire du marché litigieux et de l’autorité adjudicatrice : aux questions directement en rapport avec le marché. A s’en
c’est la prise en compte d’éléments objectifs de contrôle. A ce tenir à une telle lecture, l’atteinte à l’impartialité aurait signi-
premier constat s’est agrégée une seconde considération fié, conséquemment, manquement au principe d’égalité de
révélant la possibilité pour le juge d’aller au-delà des seuls traitement des candidats au marché litigieux et justifierait
éléments objectifs pour toucher quelques aspects subjectifs, l’annulation du marché. Pourtant, à rebours d’une telle vision
tel qu’un comportement particulier. trop simpliste du problème, le juge bordelais n’a pas conclu
directement à une atteinte au principe d’impartialité. En l’es-
La caractérisation d’une double situation de partialité
pèce, le juge va poursuivre son raisonnement en se livrant à
objective. Pour parvenir à la conclusion du défaut d’impartiali-
l’analyse d’une autre situation de conflit d’intérêts découlant,
té, le juge administratif de la Cour de Bordeaux a analysé, en
cette fois-ci, de l’exercice des fonctions de l’autorité adjudica-
premier, les éléments constitutifs d’une partialité objective.
trice en la personne du maire. En effet, selon le juge « le
La notion de partialité objective a fait l’objet d’une définition
maire de la commune de Mirepoix-sur-Tarn est M. Oget, prési-
progressive par le juge. Elle s’apprécie en fonction de « consi-
dent de la communauté de communes de Val'Aïgo, autorité
dérations organiques et fonctionnelles » (A titre d’exemple :
adjudicatrice. De plus, M. Oget n'est autre que l'auteur de
une décision administrative n'est objectivement impartiale
l'analyse technique des offres et en particulier de celle de M.
que si l'organisme dont elle émane est régulièrement compo-
F..., qu'il a classée en première position dans le rapport d'ana-
sé, autrement dit si chacun de ses membres présente, même
lyse des offres sur ce critère de la valeur technique, lequel
« en apparence, des garanties telles que tout doute légitime
était pondéré à 60 % ». Les fonctions exercées par le maire,
sur son impartialité soit exclu » [Concl. Hubac sur CE, 27 avril
ainsi que le rôle exercé par ce dernier dans l’attribution du
1988, Sophie, p. 160.] ) Ce qui permet donc au juge dans le
marché litigieux sont deux éléments qui permettent de carac-
cadre de son contrôle de constater une atteinte au principe
tériser de manière effective l’atteinte au principe d’impartiali-
d’impartialité objective, c’est l’examen des fonctions, man-
té. C’est ce dernier cas de figure qui a été l’élément déclen-
dats et qualités objectives d’un agent. C’est bel et bien à ce
cheur ayant exacerbé, voire révélé le « vice » caché et a fait
type d’examen que va se livrer le juge bordelais lorsqu’il af-
passer le conflit d’intérêt potentiel à un conflit d’intérêt carac-
firme dès le point 5 de son raisonnement que : « …lors de la
térisé et donc une atteinte manifeste au principe d’impartiali-
consultation et de l'attribution du marché litigieux, M. F...était
té.
membre du conseil municipal de Mirepoix-sur-Tarn, commune
membre de la communauté de communes de Val'Aïgo, et qu'il Cela est d’autant plus vrai que pour le juge adminis-
participait, au sein dudit conseil, aux commissions chargées tratif de Bordeaux la circonstance selon laquelle M. F... aurait
des " finances ", des " appels d'offres et marchés publics "…, cessé d'exercer en juin 2012 son mandat de délégué sup-
lesquelles intervenaient par conséquent sur des questions pléant de la commune de Mirepoix-sur-Tarn au sein du con-
qui n'étaient pas étrangères aux actions qui lui ont été con-
MARS 2019 Page 40

seil communautaire de la communauté de communes de tout conflit d'intérêts. Lorsque ses intérêts personnels sont en
Val'Aïgo est sans incidence sur le fait que ce dernier « était cause dans les affaires soumises à l'organe délibérant dont il
toujours investi de ce mandat durant les négociations qu'il a est membre, l'élu local s'engage à les faire connaître avant le
menées avec cette collectivité publique antérieurement à sa débat et le vote.)
démission ».
Quoi qu’il en soit, cette jurisprudence de la Cour de
L’inclusion possible d’éléments subjectifs dans l’exa- Bordeaux nous révèle la complexité de l’appréciation du dé-
men de la partialité objective ? L’examen du raisonnement du faut d’impartialité. L’inclusion possible d’éléments subjectifs
juge administratif bordelais dans la constatation du défaut dans l’appréciation de la partialité objective permet au juge
d’impartialité précédemment mentionné apporte quelques administratif d’accentuer son contrôle mais elle entraine cor-
précisions quant à l’office du juge administratif dans la vérifi- rélativement une ambiguïté quant aux contours de la défini-
cation de l’atteinte à l’impartialité. Le juge administratif se tion de la notion d’impartialité. Au total, elle nous incite à une
livre à une interprétation objective de la notion d’impartialité réflexion sur les frontières entre partialité objective et partiali-
sans toutefois ostraciser la possibilité de prendre en compte té subjective. À la différence de la notion de partialité objec-
des éléments subjectifs ou spécifiques dans son contrôle. tive, la partialité subjective s'apprécie en fonction d'un com-
C’est surtout, le point 6 précité de l’arrêt commenté qui nous portement individuel, d’une attitude dictée par des intérêts
permet d’arriver à une telle conclusion. En effet, est mise en privés. Ce dilemme est visible en droit positif à tel enseigne
évidence l’existence d’un lien « de proximité in concreto » que la systématisation des critères caractéristiques d’une
entre le pouvoir adjudicateur et l’attributaire. Le raisonne- atteinte au principe d’impartialité reste difficile et délicate. La
ment de la Cour a été binaire ; elle a pris en compte les fonc- jurisprudence en la matière est donc évolutive, et parfois
tions et les mandats des deux protagonistes puis elle a établi ambivalente.
le lien entre ces fonctions et l’influence exercée par l’autorité
Dans une affaire de 2014, alors que le tribunal admi-
adjudicatrice. Ainsi, le contrôle des éléments constitutifs de la
nistratif de Strasbourg avait annulé la procédure de passation
partialité objective n’a pas empêché le juge à sanctionner le
du marché d'exploitation des installations thermiques et cli-
comportement du maire par rapport à l’attributaire du mar-
matiques des bâtiments communaux de la ville de Saint-
ché litigieux. Il existait « un intérêt politique » entre l’auteur de
Louis, au motif que M. B., adjoint au maire était « impliqué »
l’analyse technique des offres et l’attributaire du marché,
dans le dossier, le Conseil d'Etat annule l'ordonnance du 24
cette proximité politique serait possiblement le mobile qui a
juin 2014 en considérant « qu'en déduisant des seuls élé-
influencé l’objectivité, l’impartialité de l’autorité adjudicatrice.
ments mentionnés (...) que « l'implication » de M. B. pouvait
C’est sans doute l’influence de cet intérêt étranger à l’intérêt
être regardée comme un manquement aux règles d'impartiali-
général que le juge bordelais a voulu sanctionner. L’autorité
té et d'égalité de traitement des candidats [sans vérifier si
adjudicatrice aurait pu prendre des mesures nécessaires
ces éléments permettent] de caractériser un intérêt person-
pour prévenir cette situation de conflit d’intérêts constitutive
nel ou une capacité d'influence particulière de nature à créer
d’un manquement au principe d’impartialité en confiant par
un doute légitime sur [son] impartialité », le tribunal adminis-
exemple la responsabilité de l’analyse technique des offres à
tratif a inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis.
un autre maire. (On le rappelle La loi n° 2015-366 du 31
(Conseil d’Etat, 22/10/2014, n° 382495 Société EBM Ther-
mars 2015 visant à faciliter l'exercice par les élus locaux de
mique).
leur mandat a consacré un rappel des principes déontolo-
giques gouvernant l'exercice de leur mandat. Aux termes de Aussi, le fait pour l’autorité adjudicatrice d'avoir recou-
l'article L. 1111-1-1 du CGCT, les élus exercent leur mandat ru, pendant la procédure de dialogue compétitif en vue de la
dans le respect des principes déontologiques consacrés par passation d'un contrat de partenariat, à l'assistance tech-
la charte de l'élu local : « 1. L'élu local exerce ses fonctions nique de sociétés qui étaient des filiales d'un groupe ayant
avec impartialité, diligence, dignité, probité et intégrité [...] 3. collaboré ponctuellement avec la société qui a obtenu le con-
L'élu local veille à prévenir ou à faire cesser immédiatement trat, ne saurait selon le juge administratif du Conseil d’Etat, à
MARS 2019 Page 41

lui seul, caractériser un manquement à l'impartialité de la rent évincé pourrait être considéré comme ayant des chances
part de ces conseils extérieurs dans le cadre de la procédure sérieuses de remporter un marché dont il s’est vu refusé ?
de dialogue compétitif. (CE 24 juin 2011, Ministre de l'écolo-
Le juge bordelais va répondre à cette interrogation en
gie, du développement durable, des transports et du loge-
se livrant à un contrôle minutieux et pragmatique de la condi-
ment, Autostrade per l'Italia SPA, req. n° 347720). Le Conseil
tion d’« entreprise ayant des chances sérieuses de remporter
d'Etat exige, au surplus, que le juge saisi vérifie concrète-
le marché ». Ce contrôle s’est fait à l’aune des deux critères
ment, au cas par cas, si l'élu en cause a effectivement partici-
d’attribution du marché litigieux à savoir le prix proposé et la
pé à la préparation de la décision litigieuse ou a effective-
valeur technique des offres ; le premier pondéré à 40% et le
ment influencé la décision finale, sans s'en tenir à une ap-
second à 60%. Le critère de la valeur technique des offres
proche formelle, où les apparences l'emporteraient sur la
étant donc plus important que celui relatif au prix, le juge va
réalité (CE 21 nov. 2012, n° 334726, Chartier).
l’analyser en première position. Par un raisonnement cohé-
On le remarque, le juge administratif adopte une ap- rent et très instructif, le juge administratif de la Cour borde-
proche qui se veut réaliste et pragmatique, au-delà des appa- laise va à juste titre conclure que c’est au niveau de l’évalua-
rences, il vérifie l’intensité des liens d’intérêts de manière tion de la valeur technique des offres présentées par les dif-
concrète. Seul l’examen concret des faits d’une espèce amè- férents candidats que les exigences du principe d’impartialité
nera le juge à conclure à la méconnaissance ou pas du prin- ont été méconnues par le pouvoir adjudicateur. En effet, si,
cipe d’impartialité, l’analyse casuistique semble donc être suite à l’analyse de la valeur technique des offres présentées
l’apanage du juge dans ce domaine. par les trois candidats lors des négociations, l’autorité adjudi-
catrice a classé l’offre de la société requérante en deuxième
position derrière celle de M.F attributaire du marché c’est en
B. L ’ EXAMEN PARTICULIER DE L’ INDEMNISA- raison de l’existence des situations de conflit d’intérêts carac-

TION DU MANQUE À GAGNER RÉSULTANT DU térisé qu’il y’avait entre le pouvoir adjudicateur et l’attribu-
taire du marché. Ainsi, le défaut d’impartialité a eu pour con-
DÉFAUT D’ IMPARTIALITÉ
séquence de priver la société requérante de la première posi-
L’indemnisation du manque à gagner implique, au- tion du classement des offres. (Le juge retient au point 18 de
delà des conditions formelles de délai et de liaison du conten- l’arrêt que : « … l'offre de la société Convergence Public Privé
tieux, au préalable, la satisfaction de certaines conditions. n'était pas défaillante sur le plan technique… la communauté
Une fois ces conditions remplies, le juge s’intéresse à la ques- de communes de Val'Aïgo a classé l'offre de la société Con-
tion du calcul et de l’évaluation du montant de l’indemnisa- vergences Public-Privé en deuxième position derrière celle de
tion. M.F..., dont l'offre, eu égard aux conditions dans lesquelles
elle a été examinée, n'aurait pas dû être retenue compte tenu
Des conditions de l’indemnisation du manque à ga-
des exigences du principe d'impartialité…»). Cette irrégularité
gner remplies. Au point 14 de son raisonnement, la Cour ad-
dans l’évaluation du critère de la valeur technique de l’offre
ministrative de Bordeaux conclut à l’existence d’une causalité
de la société évincée est suffisante pour que cette dernière
directe entre l’irrégularité de la procédure l’éviction de socié-
soit considérée comme « une entreprise des chances sé-
té requérante. (Pour la Cour, « … eu égard à leur nature, de
rieuses de remporter le marché litigieux ». Cela est d’autant
tels manquements sont directement à l'origine de l'éviction
plus vrai que la prise en compte du second critère du prix
de la société Convergences Public-Privé ».) Cependant, ce
proposé pour l’attribution du marché est sans incidence sur
constat, à lui-seul ne permet pas d’accorder une indemnisa-
la conclusion retenue par la Cour.
tion de l’intégralité du manque à gagner au concurrent évin-
cé. Le juge administratif exige une autre condition, celle de Cette interprétation de la condition d’entreprise ayant
savoir si la société évincée avait des chances sérieuses de de chances sérieuses d’être l’attributaire du marché effec-
remporter le marché litigieux. Dans quelle mesure un concur- tuée par la Cour administrative bordelaise s’inscrit dans une
logique classique et constante. Dans un arrêt du 08 février
MARS 2019 Page 42

2010, n° 314075, le Conseil d’Etat a estimé qu’une société, doivent être pris en compte au regard de cette jurisprudence :
en l’occurrence, la société Goppion est fondée à soutenir D’une part, le Conseil d’Etat indique que le manque à gagner
« qu'elle a perdu une chance sérieuse d'emporter le lot n° 1 « doit être déterminé en prenant en compte le bénéfice net
du marché de restructuration du muséum d'histoire naturelle qu’aurait procuré ce marché à l’entreprise ». (Ce principe
de La Rochelle » dans la mesure où la valeur technique de n’est pas nouveau : déjà, aux termes de l’arrêt CE du 8 février
son offre était supérieure à celle de la société Atelier Blu, 2010, Commune de la Rochelle, le Conseil d’Etat avait clarifié
seule autre entreprise ayant déposé une offre, et au regard la notion de manque à gagner : celui-ci doit être déterminé
de ce que les stipulations précitées de l'article 2.1.2 du II de non en fonction du taux de marge brute constaté dans l’activi-
la section IV du règlement de consultation prévoyaient que le té, mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le
critère de technicité est prioritaire par rapport à celui du prix. contrat litigieux). La définition du bénéfice net figure à l’article
Ainsi, même si le prix proposé par la société Goppion semble 38, paragraphes 1 et 2, du Code général des impôts. S’inspi-
ne pas être avantageux pour le pouvoir adjudicateur, « il ne rant de cette définition, le juge administratif avait déduit que
résulte pas de l'instruction que le prix proposé par ladite so- le bénéfice net s’entendait « de la différence entre les pro-
ciété, d'ailleurs inférieur de 3% à l'estimation du maître duits et les charges d’exploitation engagés sur la même pé-
d'œuvre, aurait fait obstacle à ce que son offre puisse être riode » par le candidat (CAA, Nancy, 10 juin 2013, Société
retenue ». Dans cette même lancée, le juge de la Cour admi- Aquatrium, n° 11NC01257). D’autre part, il précise que
nistrative de Lyon a pu considérer « qu'il résulte de l'instruc- l’indemnité allouée au titre du manque à gagner au candidat
tion que la candidature de la Société Soprema Etanchéité évincé est « soumise […] à l’impôt sur les sociétés ». En effet,
était recevable ; que son offre a été classée en deuxième le Conseil d’Etat relève qu’une telle indemnité « ne constitue
position ; que cette entreprise ayant disposé d'une chance pas la contrepartie de la perte d’un élément d’actif, mais est
sérieuse d'emporter le marché, la HOLDING SOPREMA SA est destinée à compenser une perte de recettes commerciales
fondée à demander à être indemnisée du manque à gagner [et] doit être regardée comme un profit de l’exercice en cours
découlant de l'exécution du marché » (CAA de Lyon, 4ème ». Ainsi, l’indemnité allouée au titre du manque à gagner doit
chambre - formation à 5, 04/11/2010, 08LY01008). Dans correspondre au bénéfice net qu’aurait réalisé l’entreprise si
cette affaire, le classement en deuxième position de la candi- elle avait obtenu le marché, avant déduction de l’impôt sur
dature de la société irrégulièrement évincée a été également les sociétés.
déterminant pour la considérer comme ayant une chance
Reprenant le principe de la détermination du manque
sérieuse d’emporter le marché.
à gagner en fonction du bénéfice net, la Cour administrative
En somme, irrégulièrement évincés de la procédure, de Bordeaux n’accorde pas, pour autant, une indemnisation
les candidats qui présentent une chance sérieuse de rempor- de l’intégralité du manque à gagner à la société requérante.
ter le marché, peuvent valablement demander à être indem- En effet, alors que la société irrégulièrement évincée préten-
nisés du bénéfice qu’ils étaient en droit d’espérer s’ils dait que son manque à gagner devrait être fixé à 90% du prix
l’avaient obtenu : c’est le manque à gagner. Mais comment du marché non obtenu, le juge bordelais dans la fixation du
évaluer ce gain ? montant du manque à gagner a pris en compte le résultat net
du seul exercice 2013 produit par ladite société requérante,
Le calcul délicat du montant exact de l’indemnisation
lequel bénéfice net correspond à seulement 6,60% de ce prix.
du manque à gagner. L’arrêt commenté, tout en apportant
La singularité de cet arrêt réside à ce niveau : les juges de la
quelques précisions sur l’office du juge administratif concer-
Cour font droit à la demande de la société requérante du
nant la détermination du montant du manque à gagner, s’ins-
versement de la somme de 15 228 € au titre des dommages
crit dans une continuité jurisprudentielle bien entamée. En
et intérêts auxquels elle peut prétendre, sans toutefois lui
effet, dans un arrêt rendu le 19 janvier 2015 (CE, 19 janvier
reconnaître, faute de preuve et d'éléments suffisants, le droit
2015, Société Spie Est, n°384653), le Conseil d’Etat définit
à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner qu'elle
les principes relatifs aux modalités de calcul du montant de
a subi à raison de son éviction.
l’indemnisation du manque à gagner. Deux éléments majeurs
MARS 2019 Page 43

Cette affaire apporte donc deux précisions essen-


tielles sur la question des modalités de calcul du manque à
gagner. Premièrement, elle met en exergue les difficultés
techniques et pratiques liées à l’évaluation du manque à
gagner. L’évaluation du bénéfice net est problématique,
puisque ne reposant que sur des estimations. Le juge admi-
nistratif exige donc un minimum d’éléments « probants » pour
chiffrer ce bénéfice. Deuxièmement, elle nous montre que le
juge administratif effectue un contrôle rigoureux et strict du
manque à gagner. Il revient toujours à la société requérante
d’évaluer en amont le montant de son indemnisation tout en
rapportant au juge les éléments utiles lui permettant de con-
firmer ou infirmer le cas échéant le montant de cette évalua-
tion. Dans le cas d’espèce, l’indemnisation partielle et limitée
du préjudice au titre du manque à gagner résulte du fait que
la société requérante n’a pas eu une bonne estimation de
son manque à gagner. Au surplus elle n’a produit qu’un seul
compte de résultat. Cette question du chiffrage et des justifi-
catifs du montant du bénéfice net par le requérant a pu justi-
fier le rejet des conclusions indemnitaires dans un arrêt de la
Cour administrative d’appel de Paris. « Considérant que, dans
ces conditions, la société Promosac requérante, qui se borne,
comme en première instance, à produire un tableau détail-
lant une marge brute de 123 777,88 euros, sans préciser la
marge nette qu'elle pratique habituellement concernant ce
type de fournitures, n'établit pas son manque à gagner ; que,
par ailleurs, le préjudice correspondant " à la perte d'une
chance d'améliorer sa compétitivité et d'obtenir d'autres mar-
chés ", évalué à 100 000 euros, n'est pas, en tout état de
cause, justifié ; que, par suite, les conclusions indemnitaires
de la société Promosac ne peuvent qu'être rejetées… ». (CAA
Paris, 4 novembre 2013, Société Promosac, n°11PA01390.)

Romuald AMESSAN
Doctorant
Institut Léon Duguit - Université de Bordeaux
J URISPRUDENCE
A DMINISTRATIVE
B ORDELAISE

NUMÉRO 2

COUP DE POING
SUR L’ACTUALITÉ
JURIDIQUE
LOCALE

Pour proposer un commentaire au


JAB, ou pour toutes questions, veuillez
nous contacter à l’adresse mail
suivante :

jab@u-bordeaux.fr

Chaque auteur est invité à indiquer


son nom, prénom, qualités et moyens de
contact. Il est souhaitable que la
contribution ne dépasse pas 30 000
signes. Une réponse vous sera adressée
dans les meilleurs délais.

Rendez-vous au prochain numéro !