D.

ESTRUCTURA DE IMPUTACIÓN D E LOS

CRÍMENES DE LESA H U M A N I D A D

1 .1
 I. ASPECTOS PREVIOS
La estructura de imputación del que hacemos alusión trata sobre
las categorías y elementos que se van a tomar en cuenta para afirmar
que un comportamiento tiene relevancia de lesa humanidad. En tan-
to las normas penales que tratan sobre delitos contra la humanidad
(J
(arts. 320-322 del CP) tienen que interpretarse de conformidad con
las normas establecidas en el ECPI, surge la pregunta, ¿qué modelo
de imputación ha de seguirse?. Pues las normas del ECPI son una
suerte de síntesis de una legislación penal universal, y por tanto da la
impresión de asumir también una estrucmra de imputación aceptada
umversalmente. En todo caso, nace por lo menos la curiosidad de
saber, qué sistema de imputación penal ha llegado a imponerse en la
elaboración del ECPI y si ese sistema de imputación es vinculante
para los Estados que han suscrito el ECPI o tienen libertad de esta-
blecer su propio sistema de imputación cuando se trata de resolver
crímenes de trascendencia internacional en sede nacional.

Es sabido que la dogmática del Derecho penal alemán es una

de las más desarrolladas del mundo debido a su vasta producción
científica y porque permite diversas soluciones a casos prácticos to-
mando en cuenta una profusa argumentación jurídica. La dogmática
penal alemana tiene mucha influencia, por no decir casi total en los
países suramericanos^^*"^ especialmente en el Perú. Esto se puede

(LsRo joiiN, Manual teórico-práctico de teoría del delito, p. 29 habla sobre

ol coiKcpio d()i;niátic() tripartito afirmando que tiene el sello de oi-iorn

C I R O ). C A N C H O ESPINAL
comprobar inmediatamente después de abrir las primeras páginas de
cualquier manual conocido de la parte general del Derecho penal. Si-
milar influencia tiene el Derecho penal alemán en la dogmática penal
española, pormguesa, pero también en grado menor en la italiana.
También en otros países con idiomas más difíciles como Japón, Co-
rea, Grecia, Finlandia, Turquía y Polonia. Sin embargo, países como
Bélgica y Holanda, los países escandinavos, así como el ámbito an-
gloamericano tienen compresión, pero poco interés en la dogmática
penal alemana. Países como Hungría, Rusia, y aquellos que mvieron
un régimen comunista no tienen interés en la dogmática penal ale-
mana<^">. Es de resaltarse también que la dogmática penal alemana
no tiene influencia o es muy reducida en la ciencia jurídico penal
francesa<^">.
Pero la ciencia jurídico penal francesa, a pesar de no ser tan
famosa como la alemana, y no tener influencia en Latinoamérica o
mejor dicho en países de habla hispana y portuguesa, tiene mucha
repercusión en el desarrollo del Derecho penal internacional y junto
con él, también el círculo jurídico angloamericano^^*^^ Ello es muy
evidente en la parte general del ECPI, sobre todo en el tema del
dolo^^*'*^ Uno de los factores de la mayor influencia francesa en el
Derecho penal internacional, se debe a la habilidad negociadora de
la diplomacia francesa y por el factor idiomático, dado que el francés
alemán difundido de manera irrefutable con especial envergadura en el
entorno cultural hispanohablante.
AMBOS, L a parte general del Derecho penal internacional, p. 49, nota al
pie. 95.
(262) £g importante resaltar lo que señala H U R T A D O POZO, Manual de Derecho
'^''^ De acuerdo al art. 50 del E C P I los idiomas oficiales de la Corte serán el
penal. Parte General I , § 9/1002 en el sentido que los penalistas alemanes
y franceses se limitan a utilizar la bibliografía de sus países sin recurrir
a la del vecino. De otra opinión C A R O J O H N , Manual teórico-práctico de
teoría del delito, p. 29 con cita de Gimbernat Ordeig, quien resalta que
la consulta a bibliografía extranjera es signo de apertura de mentalidad.
'^"'*>
AMBOS, La parte general del Derecho penal internacional, p. 50.
AMUOS. niirrc ociu-ra! ilei Drreciu) ni-ii;il mlciii;ii K p . 50.
ESTRUCTURA D E IMPUTACIÓN D E LOS CRÍMENES D E LESA H U M A N I D A D
es un idioma internacional por antonomasia para la diplomacia y el
inglés es considerado como el idioma universal. De acuerdo al art.
50. 2 del ECPI "los idiomas de trabajo de la Corte serán el francés y
el inglés. En las reglas de procedimiento y prueba se determinará en
qué casos podrá utilizarse como idioma de trabajo otros idiomas ofi-
ciales^^'*\r estas circunstancias favorables a otros países, la dog-
mática penal alemana no ha podido posesionarse como el orientador
del Derecho penal internacional. A M B O S , haciendo referencia a otros
autores, se queja^, que la mayoría de penalistas alemanes solo miran
su ciencia y no tienen interés, por ejemplo, en desarrollos dogmáti-
cos de otros países e incluso la mayoría de los penalistas españoles
y su producción científica es desconocida cuando no ignorada en
Alemania^^^*).
Entonces, establecido que la dogmática penal alemana no ha
podido posesionarse como orientadora en el Derecho penal inter-
nacional, nos preguntaísimos — dada nuestra dependencia científi-
ca - si es legítima seguir manteniendo la estrucmra de imputación
siguiendo el modelo alemán para resolver los crímenes de relevancia
internacional, para casos que se ventilen en el Perú.
Para responder ello hay que tener presente desde el punto de
vista del Derecho formal, que ni el ECPI ni las normas del Derecho
internacional consuetudinario establecen criterios vinculantes acerca
del modo como los Estados deben cumplir con la persecución y
sanción de los delincuentes que han cometido crímenes internacio-
nales^^*''\o que se tiene es una exhortación a los Estados firmantes
para que puedan cumplir con el plan o el espírim^^**^ de la ECPI. En
árabe, chino, el español, el francés, el inglés y el ruso.
Con cita de Muñoz Conde, AMBOS, L a parte general del Derecho penal
internacional, p. 51.
También Wi,Ki.i:/)i:ssni luii.R, en: Doctrina, p. 129.
W I : K I . I / | I ssiii i(, ,M(, en: Doctrina, p. 129.
 C I R O ]. C A N C H O ESPINAL
este sentido, cuando nos encontramos frente a la dilucidación dog-
mática de un caso con relevancia de crimen internacional regulado
en el CP o el ECPI, se aplicará no el sistema de imputación de la
ciencia jurídico penal francesa o angloamericana dominantes en el
Derecho penal internacional^^*'^, sino aquello que nos aproximamos
a saber, la estrucmra de imputación del Derecho penal alemán del
que somos dependientes, con el riesgo - si no lo hacemos — de que-
darnos sin dogmática penal^^''*^
Siguiendo la reflexión desde el plano formal del Derecho, hay
que destacar que las normas del ECPI, así como la competencia
de la CPI son complementarias de conformidad al art. 1 del ECPI
y no subsidiarias de la legislación o jurisdicción penal nacional^^^^\
La complementariedad de las normas del ECPI no quiere decir que
no haya desarrollo dogmático propio para la solución de los casos
que se den en la jurisdicción nacional. Complementariedad es en
este contexto integración; por eso es que puede haber libertad en la
argumentación e interpretación de las normas del CP en concordan-
cia con el ECPI. Esto se sustenta en el hecho de que hay primacía
formal^"^^ de las jurisdicciones nacionales sobre la CPI, dándole a
Si se dilucidara un caso en la CPI, es de inferirse que el modelo de imputación
ha de ser el preponderante en el Derecho penal internacional.
(270) jj^^ aproximación apresurada de la dependencia científica de nuestro país
nos lleva a constatar pobreza en filosofía, sociología, antropología. Ello no
se mide por la cantidad de publicaciones, que podrían ser muchas, sino
por su originalidad. Si sobre dichas ramas del saber se han escrito en el
Perú, también lo han sido teniendo como fuentes de inspiración el pen-
samiento occidental. Así no existe en su gran mayoría identidad propia en
el pensamiento. Esa misma suerte sigue el "Derecho penal peruano", por
cuanto sus fuentes de conocimiento más importantes como la filosofía,
sociología, antropología tienen poca originalidad.
O L Á S O L 7\LONSO, en: R P C P 2 4 (2012) p. 4 5 9 .
Sin embargo al mismo tiempo se observa la primacía material, puestt) que
la C P I es la que tiene finalmente la última palabra, pues si de acuerdo
a las acmaciones de una jurisdicción nacional, una situacicm podría ser
admisible ante la C P I , pid. Oi.Ásoi.o ALONSO, en: Rl'CI' 2 4 ( 2 0 1 2 ) p. 461.
ESTRUCTURA D E IMPUTACIÓN D E LOS CRÍMENES D E LESA HUMANIDAD
la evolución científica nacional también independencia, así como la
responsabilidad del Estado signatario sigue siendo principal en la
persecución y sanción de crímenes internacionales (art. 1 y 17 del
ECPI).
Lo acabado de señalar es también compatible con la reflexión
poh'tico-filosófica del contracmalismo como punto de partida de le-
gitimación teórica de sociedad y Estado, de modo general del mundo
occidental. En una especie de mengua de libertad o autonomía los
Estados al suscribir el ECPI han enajenado parte de su soberanía
a cambio de que un órgano internacional "Leviatán Universal" de
mayor peso y robustez dispense seguridad en el plano internacio-
nal, sancionando a delincuentes internacionales, y para ello se asienta
también una constimción normativa universal como el ECPI. Sin
embargo, los Estados signatarios del Estamto de Roma no pierden
en su totalidad su soberanía cuando tienen que judiciahzar crímenes
de raigambre internacional, así como una persona en un Estado en
particular no enajena toda su libertad al Estado "Leviatán". A eso se
debe que la dogmática penal internacional ha de ser obra también del
1 'astado signatario.
Asimismo, siguiendo el cauce filosófico, un argumento adicional
de peso tiene que ver con el relativismo^"^^ como tesis gnoseológica,
por el cual, a pesar de los pretendidos deseos de universalización de
los conocimientos, cada culmra, por razones de diversidad, honor y
sobre todo orgullo científico, siempre tiende o buscaíidentidad en
sti construcción científica, en este caso, de un sistema de dogmática
penal. En este orden de ideas, tomando en cuenta lo dicho anterior-
mente, vamos a seguir el hilo de explicación del sistema de la dog-
mática penal que nos es accesible, adecuando por cierto, al espíritu y
sentido de las normas del ECPI.
Sobre distintas categorías filosóficas en teoría del conocimiento, léase a
lliíssiíN, Teoría del conocimiento. Losada, 1938. Específicamente sobre el
relativismo revísese la p. 41.

C I R O ). C A N C H O ESPINAL
Habíamos empezado el capímlo de esta contribución indicando
que lo que se busca con una estructura de imputación es establecer
los presupuestos para considerar a un comportamiento como delito.
En nuestro caso, si realmente se configura un crimen de lesa humani-
dad, y no sea simplemente una adjudicación de cargos. La afirmación
de configuración de un delito, más precisamente de un crimen de lesa
humanidad impHca seguir una secuencia ordenada y lógica de cate-
gorías, que se dan unas tras otras. Nos referimos a las categorías de
tipicidad y antíjuricidad, que en su conjunto no es sino el injusto. La
culpabilidad conocida tradicionalmente como última categoría de la
estrucmra del deüto estará contenida en el injusto, ya que un injusto
independiente de la culpabilidad es adjudicar la vulneración del orden
jurídico a una persona que notienela capacidad de competencia para
quebrantar la norma^^'''^ En este trabajo, sin embargo, simplemente
hacemos un pequeño bosquejo de lo afirmado, a propósito del cri-
men de lesa humanidad, más no lo desarrollamos en profundidad.
II. SUJETO C O M P E T E N T E PARA DESAUTORIZAR LA
NORMA
La norma es creada por el humano, o más precisamente por la
persona. En la creación de las normas participan humanos que se
pueden comunicar los unos a los otros. Esta capacidad de entendi-
miento por la posibilidad de comunicación hace que los humanos de
carne y hueso (natorales) se conviertan en personas. La norma no es
sino la expresión de comunicación de seres humanos con capacidad
de comunicarse y de entenderse. Del mismo modo, estas normas, que
son creadas por aquellos que se pueden comunicar, están dirigidas a
E n un trabajo antiguo de mi autoría ya había señalado que la estructura
del delito no se divide en injusto y culpabilidad, el delito tiene un solo
nivel, ese nivel es la infracción de la norma. CANCHO ESPINAL, Algunas
consideraciones sobre el concepto de persona en el Derecho penal. Esbozo
a partir de la antropología filosófica, en: Revista Peruana de Doctrina y
jurisprudencia Penales, 6 (2005) p. 119.
ESTRUCTURA D L IMPUTACIÓN D E LOS CRIMENES D E LESA H U M A N I D A D
Otros que también pueden comunicarse y entender. Esta dialéctica de
comunicación quiere decir, que los otros humanos que no tienen la
capacidad de comunicarse y de entender, no forman parte del con-
cepto de persona. Aquellos que no pueden comunicarse normativa-
mente están fuera de la competencia para quebrantar la norma, es
decir se encuentran fuera del remolino de comunicaciones jurídicas.
Por ejemplo, los niños, los locos, las bestias y los "dioses" no pueden
comunicarse ni entender el discurso normativo de los mayores de
edad, los sanos mentalmente, y de los humanos normales.
La norma no puede estar dirigida a quien no es comunicable,
porque sería un contrasentido. La construcción de persona en Dere-
cho penal nacional se da con los siguientes componentes: legislador,
norma, administración de justicia y ciudadanos. Todos con capacidad
de intercomunicación. En el Derecho penal internacional, si bien no
se tiene un legislador universal, pero sí la comunidad internacional, la
norma sancionada por ellos como el ECPI, la administración de jus-
ticia que está bajo la responsabilidad de la CPI y todos los ciudadanos
del mundo, como ciudadanos universales. Todos ellos también con
capacidad de comunicación y entendimiento, como presupuestos de
capacidad de competencia. Los límites de la comunicación normativa
son los límites de la capacidad de competenciapara desautorizar la
vigencia de la norma^^''^\r cierto, el discurso jurídico a través de la
herramienta de la norma es un tipo de comunicación complejo gene-
ral que se da por medio de una comunicación directiva^^^^^ no excluye
la existencia de comunicación entre los que carecen de competencia
en el discurso jurídico. Nadie puede negar que entre los niños hay
comunicación, pero este tipo de discurso es simple y particular, al
margen de consecuencias jurídico penales. El niño que lesiona gra-
La frase está inspirada en WITTGENSTEIN en su Tractatus lógico-philosoficus en
el acápite 5.62 señala: "Dass die Welt meine Welt ist, das ^ig darin, dan die
Gren^en der Sprache (der Spracbe, die allein ich verstehe) die Gren^en meiner Welt
hedeuten". Disponible en: http://www.ub.edu/procol/sites/default/files/Witt-
}';enstein Tractatus lotnco philosophicus.pdf Lecha de consulta 07/03/2015.
<"'^> Ross, L()i'Ka de las normas, p. 45.
 C I R O |. C A N C H O ESPINAL
vemente a una persona no comunica mediante su comportamiento
que ha quebrantado la norma que prohibe lesionar, porque no tiene
la capacidad de competencia para cuestionar la norma.
Ahora, la capacidad de competencia donde debe ser evaluada,
en qué categoría de la estructura del delito, es de particular contro-
versia. Ya hemos adelantado que la capacidad de competencia para
quebrantar la norma ha de ser el punto de partida de la estructura del
delito, y no el último presupuesto a tratarse cuando ya se ha afirmado
la contrariedad de su comportamiento con el orden jurídico.
La estructura del delito desde el causalismo con v. LisZT^^^'^ hasta
elfinalismode WI:LZF.I.^"*^ e incluso hasta el funcionalismo con el pri-
mer J A K O B S ^ ^ ' ' ^ ha sido elaborada de acuerdo al injusto independiente
de la culpabilidad. Este modo de esmdio y compresión de la esttuctura
del delito ha quedado asentado en las mentes como la piedra que cae
por efectos de la gravedad. En contraposición a esto, resurge la tesis
del injusto dependiente de la culpabilidad. Esta posición hace renacer
al sistema de los hegelianos anteriores al sistema del causalismo natu-
ralista. Especialmente P A W I . I K , uno de los autores más importantes de
este discurso, apoya sus planteamientos teóricos prioritariamente en
H M ¿ C H N I ' R ^ ^ * " \e acuerdo a esta concepción que no solamente sur-
Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, pp. 1 1 0 y ss.
Das deutsche Strafrecht, pp. 1 2 9 y ss.
(279) Y]¡2. Y\n el sistema de explicación de su parte general de Derecho penal
la culpabilidad va seguida de la antijuricidad y señala el autor, que para la
culpabilidad como requisito positivo se requiere que el autor se comporte
antijurídicamente. Posteriormente, en su trabajo "Der strafrechtlichc Hand-
lungsbegriff", 1992, pp. 3 3 y 3 6 y ff., se muestra de manera reservada sobre
la independencia entre injusto y culpabilidad. De manera conmndente se
pronuncia JAKBOS sobre la imposibilidad de un injusto sin culpabilidad en
sus trabajos en ZStW 107 (1995) 8 4 3 y ss. 8 6 4 y ss.; E L MSMO, G A 1997,
pp. 3 5 3 y ss. G A 1996, P P 2 5 3 y ss.; E L MISMO, en L.h. a Nishihara, 1998,
p. 105 y ss.; E L MISMO, en L.h. a Schreiber, 2 0 0 3 , pp. 9 4 9 y ss.; E L MISMO,
L.h. a Rudolphi, 2004, pp. 107 y ss.
<^«"> PAWLIK, Das Unrecht des Bürgers, p. 92.
IMUDCIIIKA 1)1 I M I ' U I A C I Ó N D E L O S C R Í M E N E S D E LESA H U M A N I D A D
ge en los círculos del "novísimo hegelianismo", sino también a partir
de una reinterpretación de los mismos principios y categorías jurídico
penales^^^^^ se posmla que no puede hablarse de un injusto sin culpabi-
lidad. Esto quiere decir que con la tipicidad ha de empezarse la impu-
tación de la "persona en Derecho", esto es, con la capacidad de culpa-
bilidad. Únicamente a una "persona en Derecho" se le puede imputar
penalmente. Con otras palabras: sólo a una persona normativamente
comunicable el Estado le puede imponer una pena, porquetienela ca-
pacidad de desautorizar la norma vigente de un Estado soberano, del
cual forma parte. Quien, por ejemplo, tiene grave alteración de con-
ciencia, es menor de edad o tiene socialización exótica no puede ser
ttatado en el esquema sinalagmático de reconocimiento de igualdad,
por eso mismo su comportamiento tampoco puede ser antijurídico.
Antes de cualquier análisis de relación de causalidad e imputación ob-
jetiva debe de constatarse la capacidad de imputación.
La capacidad de imputación como la mayoría de edad, estar sano
mentalmente o estar integrado a una sociedad normativa para ser co-
municable (ciudadano particular de un Estado en relaci(')n con una
constimción normativa nacional) son presupuestos del primer nivel
de evaluación dogmática. Indejjendientemente de ser un problema de
ubicación dogmática la integración normativa de una persona ya sea
en un injusto dependiente o independiente de la culpabilidad, se hace
un tanto difícil en el Derecho penal internacional, ya que un "ciudada-
no universal" con una "constitución normativa universal" es difícil de
construir. Hasta qué punto los ciudadanos de los países suscriptores
del ECPI están obligados a integrarse en una "constimción normativa
universal", teniendo en cuenta que dichas normas han sido expedidas
por los Estados quetienendominio económico, y hegemom'a poHtica.
Pero también, porque es preocupante que muchos Estados poderosos
no han suscrit^la constitución normativa, pero sí se pronuncian fa-
Entre otros autores tenemos a WAI.TI-;R, Der Kern des Strafrechts, 2006,
pp. 8 3 y 116; SINN, Straffreistellung aufgrund von Dritnrerhalten' 2OO7'
pp. 2 0 6 y 2 8 7 .
 C I R O ). C A N C H O ESPINAL
vorablemente para que otros los hagan^^*^^ Esto lleva a una situaci(')n
no deseada, pero anunciada por KANT<^^^\ sea, la arbitrariedad y faltn
de respeto de algunos Estados frente a los demás, cuando no hay un
Leviatán que ponga orden y obligue a los demás a ingresar en ciuda-
danía. Como se ha indicado si la "ciudadanía universal" y la obligación
jurídica surgen de un sinalagma de mumo reconocimiento, esto no se
da en muchos casos en el ámbito internacional.
El reconocimiento mumo del que se parte para desautorizar la
norma en el Derecho penal internacional no es a escala universal,
pero pasa por ser universal. A pesar que la suscripción y ratificación
del ECPI por todos los Estados es deseable, pero la obligación jurí-
dica nace del deber de suscripción, ratificación e implementación de
cada Estado al ECPI. Este deber fundamenta la categoría "persona
en Derecho penal internacional". Esta construcción social guarda
consonancia con el "ciudadano universal" que desarrollamos supra.
En el Derecho penal internacional se habla de una persona cosmo-
polita con la nacionalidad de todas las naciones.
Otro aspecto - aunque menos trascendente - es hasta qué pun-
to se podría admitir por razones de desconocimiento de las normas
de Derecho penal internacional la falta de vinculación por razones
culturales. En el Derecho penal nacional, a una persona que tiene
espirimalización normativa foránea^^**^ no se le puede ver como a
un otro yo, hasta pasado un tiempo en el que se tiene que integrar-
se, si quiere guardar relaciones interpersonales en la sociedad que
(282) p^^sTOR, en: L.h. a Günther Jakobs, p. 793, nota al pie 60 indica: "De
momentos no se explica muy bien, sin embargo, cómo el sistema va
acabar con la impunidad si debe tolerar si la mayoría de estos crímenes
queden impunes al no estar alcanzados por su jurisdicción. E n el sistema
del E C P I , p. ej. faltan países que, por el poder militar, por el económico,
por la cantidad de población o por la inclinación a cometer crímenes de
agresión y de guerra, serán generadores de una enorme impunidad: E E . U U ,
Rusia, China, India, Israel, Japón etc.".
(283) P[;RnoMO TORRT:S, Justicia penal internacional, p. 3.S.
<^«^> JAKOBS, La culpabilidad de los foráneos, en: KiM)P, 7 (2006) pp. 299 y ss.
ESTRUCTURA D E IMPUTACIÓN D E LOS CRÍMENES D E LESA H U M A N I D A D
lo acoge. A dichas personas con código normativo foráneo, antes
de que se lleve a cabo cualquier examen de relación de causalidad e
imputación objetiva en la estrucmra de imputación penal, se les tiene
que excluir, lo mismo que a un niño o a un enfermo mental — pero
no porque sean inimputables, sino por razones de crasa espirimali-
zación normativa diferente. Por ejemplo, quien atiende un parto en
zonas alto-andinas de Perú, a pesar de no tener un títolo profesional
correspondiente que lo autoriza, no podría ser considerado sujeto de
imputación penal en el Derecho penal de raigambre occidental. Pero
considero que en el Derecho penal internacional nadie podría argüir
socialización exótica, puesto que los crímenes descritos por el De-
recho penal internacional son muy graves, rechazados por cualquier
culmra que haya alcanzado algún nivel mínimo de desarrollo.
III. RELACIÓN D E CAUSALIDAD
KüHL^'^*^^ en su übro de parte general del Derecho penal alemán
señala, que hay amplia unanimidad en la literamra respecto a la eva-
luación en los delitos de resultado sobre la vinculación entre acción
y resultado en dos niveles^^**^ En el primer nivel de evaluación ha
de examinarse la causalidad del comportamiento respecto al resul-
tado producido. Si se cumple con el primer nivel de evaluación - de
conformidad a un sistema progresivo de análisis - en el segundo
nivel se tiene que responder a la pregunta, si el resultado acaecido se
(285) ^-p^ 2008, § 4/4; KINDHAUSER, A T , § 11/4. Algunos autores como PUPPE,
A T ^ , 2011, § 2/49 y ss., señalan que el examen de causalidad no se refiere
al resultado, sino al curso causal, y solo cuando hay motivos fundados
para ello. \m que debe tomarse cuenta no es una ley causal, sino una "ley
jurídica". Por ejemplo, en el caso de "aerosol para cueros" Puppe indica
que la relación de causalidad ha de constatarse en una regla jurídica que
está establecida en el estamto de la Empresa, para saber qué cantidad de
votos se ha requerido para la correspondiente decisión (...), revísese al
respecto § 2/51.
E n la doctrina nacional HURTADO Pozo, P G , § 11/ 1139 y ss.; Vii.iJWi-
ci'Ncio 'I'i icn Kds, PG, § 43/688; GARCÍA CAVIÍRO, P G , pp. 406, 412.
 CIRO ).CANCHO ESPINAL
le puede imputar objetivamente al comportamiento. Dicho de otro
modo: si al autor que produjo el resultado se le puede imputar nor-
mativamente como su obra y no como un accidente o mala suerte.
El comportamiento del agente (autor) que trajo como consecuencia
la producción del resultado pudo haber sido llevado a cabo feno-
menológicamente mediante una acción o una omisión<^*'\o cual es
indiferente para efectos de atribución normativa.
En el Derecho penal internacional puede ser de singular impor-
tancia sobre todo para resolver casos de causalidad alternativa y causa-
lidad hipotética, ya que los hechos delictivos se presentan en un marco
de organización estatal donde se da una jerarquización de sus intervi-
nientes, y que los subordinados por regla general son los que ejecutan
las disposiciones u órdenes de sus jefes. Por ejemplo, "A", "B" y "C"
pertenecen a un comando de aniquilamiento destinai^do a matar te-
rroristas. " D " y "E" son los jefes que provienen del gobierno, que
determinan la fecha, el modo y quienes van ejecutar las operaciones
preestablecidas. El 10 de Septiembre de 2006 " D " y " E " establecen se-
cuestrar y luego matar a los lugartenientes del "camarada Palomino".
Después de llevado a cabo la aprehensión de los lugartenientes, estos
fueron llevados a una playa para que sean ejecutados por "A", pero
también lo pudieron haber hecho "B" o "C". Llegado la hora de la eje-
cución "A" cumple las órdenes sin ningún problema. Posteriormente,
cuando se judiciaüzó el caso, se llegó a probar que los presuntos terro-
ristas habían sido asesinados por "A", tal como él mismo también lo
manifiesta; pero arguye "A" en su defensa que si él no habría ejecutado,
lo mismo lo habría hecho "B" o "C"; por lo que no existiendo relación
de causalidad entre su acción y el resultado, solicita su absolución.
"A" fundamenta jurídicamente señalando que en la estructura
del delito el primer aspecto a dilucidarse es la tipicidad objetiva. En
este sentido, el primer nivel de evaluación en los delitos de resultado
es la constatación de si existe relación de causalidad entre la acción y
<^«^' STi<vriíN\x'i:RTii, A'C',. 2()()(), § S/15.
E S T R U C T U R A D E I M P U T A C I Ó N D E L O S C R Í M E N E S D E LESA H U M A N I D A D
el resultado, para que luego recién en un segundo nivel se establezca,
si ese resultado se le puede atribuir normativamente al agente como
su obra. "A" sostiene que en el primer nivel de evaluación de acuer-
do a la teoría de la equivalencia de condiciones, en aplicación de la
fórmula conditio sine qua non, según la cual una condición es causa
del resultado, si suprimida mentalmente la condición no se hubiera
producido el resultado. Por el contrario; si suprimido mentalmente
la condición y el resultado igualmente se hubiese producido, es por-
que no existe relación de causalidad. Es precisamente en este punto
donde "A" pone de relieve que, si suprimido mentalmente su acción
y el resultado muerte del terrorista se habría producido de todas ma-
neras por la acción segura de sus colegas "B" o "C", ello quiere decir
que su acción no es condición del resultado. Por lo que excluido la
relación de causalidad, ya no es necesario seguir con la evaluación de
imputación objetiva; el examen de los elementos y categorías de la
estrucmra del delito es progresivo, pues la falta de un elemento hace
que ya no se continúe con la constatación de los elementos restantes.
La argumentación de "A" es coherente y consistente, si se apli-
cara la teoría de la equivalencia de las condiciones. Como el primer
defensor de la teoría de la equivalencia de condiciones tenemos a
G L A S E R ^ ^ * * \a más amplia fundamentación ha sido emprendida
porV. BuRi^^*'^ y asumida por la jurisprudencia de los primeros de-
cenios del siglo XX^^'''^ Sin embargo, esta teoría de la equivalencia
de condiciones con su fórmula de la conditio sine qua non trae como
consecuencia resultados insostenibles en la causalidad hipotética, así
como en la causalidad alternativa, haciendo que exista un resultado,
pero sin ninguna causa. A esta teoría dominante por mucho tiempo
sobretodo durante el apogeo del causalismo, se le hizo correctivos y
<^**> Abhandlungen aus dem ósterreichchischen Strafrecht, t. I, p. 298.
Zur Lehre von der Teilnahme an dem Verbrechen und der Begünstiguiig,
1860; E l . MISMO, Über Kausalitát und deren Verantwormng, 187.3; Ei. MISMO,
Die Causalitat [sic| und ihre strafrechtlichen Beziehungen, 1885.
RoxiN, AT, A § 1 1/8 V ss.

CIRO ). CANCHO ESPINAL
surge la conditio sine qua non modificada que se ha desarrollado princi-
palmente a través de la jurisprudencia^^'^^ En la actualidad, los pro-
blemas de causalidad de reserva o causalidad hipotética, así como a
la causalidad alternativa^^'^^, se solucionan principalmente acudiend( >
la conditio sine qua non modificada. De acuerdo con esta teoría, la causa-
lidad se examina en su "forma concreta de configuración"^^'^\
Los sucesos que se le imputa a "A" son conocidos como causa-
lidad hipotética (causalidad de reserva o causalidad de remplazo), en
los cuales siempre hay personas que pueden reemplazar al ejecutor
de los hechos. De acuerdo con la conditio sine qua non modificada, si se
examina la acción de "A" en su concreta configuración, se estable-
ce que la acción de "A" es causa del resultado muerte del terrorista
lugarteniente del "camarada Artemio". Quiere decir, que esta opera-
ción mental lo que suprime mentalmente es más bien lo hipotético o
la reserva, y no la conducta causal real.
Así también, RoxiN^^^"*^ había planteado aludiendo a una senten-
cia (BGHSt 2, 20) lo siguiente: "si alguien es acusado de un delito de
homicidio porque durante el 'Tercer Reich' provocó un internamien-
to en un campo de concentración - que acabó con la muerte de la
víctima —, no puede discutir su causalidad argumentando que, de lo
contrario, otros hubieran provocado el internamiento". Del mismo
modo el argumento de "A" no puede ser de recibo, ya que la causali-
dad hipotética no se toma en cuenta en el examen de los hechos, sino
en su concreta configuración. ^'"TZ^^^ ^ U c^xo/^ 3 ^
W E S S E L S / B E U L K E , A T * ' , § 6 / 1 6 0 , 161. ' ^ ••
Sobre la causalidad hipotédca y la causalidad alternativa, la causalidad
cumulativa, léase a KiNDAUsrLR, A T , § 10/15 y ss.
Las teorías de la causalidad adecuada o la relevancia típica no son en
sentido estricto teorías para explicar la relación de causalidad, sino son
i los primeros atisbos de imputación objetiva, véase Roxin, AT**, 2006, §
11 A / 3 9 y ss.; HnKiADo I'O/.O/FRADO SAI.1)ARRIA(ÍA, Manual de Derecho
p e n a l ! ' ( ; ' , 201 i , 11/1201.
A A- 1 I /OT
ESTRUCrURA D E IMPUTACIÓN DE LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD
IV. IMPUTACIÓN OBJETIVA(2'5)
Si se llegara a constatar la relación de causalidad, para lo cual se
puede hacer uso de cualquiera de las teorías causales, llámese equi-
valencia de condiciones y sus correctivos, o la denominada fórmula
d^ la condición, conforme a las leyes, el siguiente paso es realizar el
filtro mediante criterios de atribución normativa al autor. Dicho de
otro modo: si al autor que produjo el resultado se le puede imputar
normativamente como su obra y no como informnio. La acción u
omisión^^^*^ desencadenada por el autor que produjo el resultado
ha de ser evaluada teniendo los criterios de imputación objetiva:
incremento del riesgo, prohibición de regreso y competencia de la
víctima. Estos criterios de imputación objetiva han de ser exami-
nados siguiendo los cauces cartesianos^^^''^ de lo simple (general) a
lo específico (complejo). Quiere decir que el riesgo permitido será
la primera opción general para abordar el caso; en su defecto se
aplicará la prohibición de regreso y la competencia de la víctima,
respectivamente.
Dentro de los candidatos a tener competencia y que finalmen-
te, se le puede imputar objetivamente es al que ha causado los he-
chos -"autor"-, a un tercero o la víctima. A todos ellos se les pue-
de denominar como ya hemos indicado supra con el término más
amplio "sujetos de imputación". Hay que indicar adicionalmente
que la víctima puede no ser competente de los hechos, pero se
exigen ciertas condiciones o cualificación para la realización típica
del comportamiento del autor, como ocurre por ejemplo con los
crímenes de lesa humanidad: que la víctima sea parte de una po-
blación civil.
<^'> Una síntesis magm'fica de la evolución de la teoría de la imputación objetiva
desde sus inicios en la discusión jurídica nos proporciona SCHROF.DER, Der
Blitz ais Mordinstrument, pp. 3 9 y ss.
(2") STKvri.:N\x'i;KTH, KX\, § 8/15.
<2'"> DisiAKiis, Discurso del método, pp. 38, 39.
 C I R O J . C A N C H O ESPINAL
1. Riesgo
La denominación riesgo proviene de la llamada sociedad de
riesgo^^'^\o quiere decir que el riesgo sea una característica pecu-
liar de la sociedad acmal<^''\s desde que el hombre pisa la tierra
en su remota existencia ha tenido que sortear una serie de riesgos
para seguir manteniéndose vigente. Se cuenta una anécdota muy co-
nocida en el mundo filosófico, que un día T A L E S D E M I L E T O (filc^sofo
presocrático de la antigüedad) estaba observando absorto ¡^aljcielo y
se cayó a un pozo que provocó la risa de la sirvienta Tracia. ¡Hasta
filosofar es un riego! Lo que sucede en la acmalidad es que dichos
riesgos se han incrementado progresivamente conforme el avance
de la técnica, los mismos que se han dado con las revoluciones in-
dustriales con mayor intensidad. Una de las características del riesgo
es su ubicuidad, pues se encuentran en todos los lugares y al mismo
tiempo. Lo que hace del riesgo su razón de ser es el movimiento de
las cosas y la transformación de la materia; el eterno movimiento del
que hacía mención H E R Á C L I T O ^ ^ " " ) . El solo hecho de vivir implica ya
un riesgo aun cuando la persona se cuide muchísimo. Es imposible
ir contra el riesgo como no es posible ir contra la vejez y la muerte,
que inexorablemente han de presentarse.
a) Riesgo trivial
El riesgo trivial es tal porque no tiene ninguna significancia ju-
C^rídica. Este riesgo corresponde a las contradicciones propias de la
materia o del azar. Por ejemplo, que la persona muera atragantada
con la carne y el hueso que le dieron en el almuerzo. Respecto a la
muerte de dicha persona bajo dicho suceso a nadie le interesa más
que la congoja por la mala suerte, ya que todos están en el riesgo de
sufrir semejante acontecimiento. Del mismo modo, el riesgo de todo
(298) Ampliamente PRIITOITZ, Strafrecht vmd Risiko, Frankfurt, 1993.
<^"> POLAINO-ORTS, Derecho penal como sistema de autodeterminación personal,
p. 111 habla de familiarización con el riesgo.
<•'""'> MARÍAS, Historia de la filosofía, p. 27.
ESI R U C r U R A DC IMPUTACION DE LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIEJAD
anciano de sufrir un paro cardíaco. El hecho de que una casa se caiga
a consecuencia de un terremoto y sepulte a una familia. Ya dijimos
que el filósofo T A L E S D E M I L E T O se cayó a un pozo al estar contem-
plando el cielo. Todos convivimos con nuestro gemelo el riesgo, sin
embargo una de las características particulares para hablar del riesgo
trivial es que la materialización de un daño a consecuencia del ries-
\o acontece al margen de la realización de algún proyecto humano
donde haya contacto social. La materialización del riesgo ocurre en
la intimidad, por eso es trivial.
b) E l riesgo relevante como posibilidad de las posibilidades
El hombre es proyecto y no una realidad. Quiere decir que es
fuente inagotable de metas. El riesgo relevante se presenta en la con-
secución de un proyecto que implica contacto social. En la realiza-
ción del proyecto una posibilidad dentro de todas las posibilidades es
que la persona resulte lesionada porque lo atropello el conductor de
un vehículo. Esmvo conduciendo su automóvil de una ciudad a otra
y se cayó a un precipicio, porque hubo una colisión; mvo relaciones
sexuales sin protección y se contagió del V I H . Estas son algunas
de las posibilidades dentro de todas las posibilidades que se pueden
presentar en un proyecto humano. La posibilidad de sufrir algún de-
trimento ya sea en la salud, en la libertad, vida, en el patrimonio es
vista en un primer momento desde el prisma de la víctima. Este es
el primer motivo, la existencia de una víctima, para prestar atención,
que un riesgo posible se ha materializado, constituyéndose ya en una
realidad. La relevancia de la existencia del riesgo materializado se
concretiza a través de los contactos sociales. Una víctima que padece
por sí misma sin que exista contacto social es la concretización de
un riesgo trivial desde el punto de vista jurídico. Al constatar la exis-
tencia de la víctima resultante del contacto social, es decir a conse-
cuencia de un riesgo relevante, nos convoca a la pregunta necesaria,
quién fue el causante de la materialización de esa posibilidad que es
realidad. Entonces hablamos del riesgo del ciudadano (riesgo p e r ^
mitido), así como del riesgo del delincuente (riesgo no permitido). /
 C I R O J. C A N C H O ESPINAL
aa) Riesgo del ciudadano-riesgo permitido
La alusión de riesgo del ciudadano, equivalente a riesgo per-
mitido, significa que la acmación del agente se encuentra dentro de
los cánones jurídicos. La ciudadanía quiere decir, ser una persona
respemosa de las normas, por ejemplo, con las reglas de tránsito,
con las normas medioambientales, etc. Dado que las actividades del
ciudadano se llevan a cabo en el marco de las interacciones socia-
les, su actividad es riesgosa por la misma ubicuidad del riesgo. Por
eso, la denominación de riesgo del ciudadano. Y a pesar de haber
provocado algún suceso que supuestamente afecta algún interés, el
comportamiento se encuentra dentro del margen jurídico. A ello se
debe, asimismo, la designación de riesgo permitido.
El examen de si una persona se encuentra dentro del ámbito del
riesgo permitido o ha superado el mismo, forma parte de uno de los
criterios más importantes de imputación objetiva. En el Derecho pe-
nal nuclear es usual señalar que las normas que corresponden al ries-
go permitido se encuentran en todo el orden jurídico^^"*^ e incluso
puede tomarse en cuenta la cosmmbre con relevancia jurídica. Estas
normas son el marco de orientación de la persona en Derecho, es de-
cir de las relaciones de los ciudadanos frente a los demás ciudadanos.
Así tenemos para los médicos la kx artis, para los abogados el código
de ética de los colegios de abogados, las reglas de tránsito para los
peatones y los conductores en el tráfico rodado, etc. Asimismo, la
cosmmbre puede estar enmarcada en el ámbito del riesgo permitido,
por ejemplo, en casos de matrimonios con "adolescentes mayores"
en las zonas alto-andinas del país o en la amazonia como comporta-
(301) "£j riesgo permitido frecuentemente se encuentra regulado normativamente
(ejemplo: tráfico automotor, funcionamiento de industrias, prácticas depor-
tivas, etcétera.), pero no siempre pues existen ámbitos donde se carece de
dichas regulaciones (ejemplo: lex artis de la actividad médica, construcción,
cuidado de niños, etcétera)". Léase al respecto VI].I.AVK:I:NC;I() TERREROS,
La imputación objetiva en la jurisprudencia peruana, en: revistas. Pucp.
edu. pe/index.php/deechopucp/article/download/. Lecha de consulta
()6/()2/2()14.
E S T R U C T U R A DH I M P U T A C I Ó N D E LOS C R Í M E N E S D E LESA H U M A N I D A D
mientos socialmente adecuados^^"^', y no tratar el tema — como suele
ocurrir — como error de comprensión culturalmente condicionado
en la culpabilidad.
En el Derecho penal internacional, aludiendo al tema del riesgo
permitido, podría tomarse en cuenta por ejemplo las confrontacio-
nes bélicas entre los Estados, quienes tienen que respetar el Derecho
internacional humanitario. Con otras palabras: los Estados tienen
que respetar el Derecho de guerra. Por ejemplo, mientras los que
combatan a favor de un Estado en una conflagración bélica entre
Estados no cometan actos de tormra, asesinatos, desapariciones for-
zadas, violaciones sexuales, etc., a personas que se han rendido o pri-
sioneros de guerra, estarán en el marco del riesgo permitido propio
del Derecho de guerra. En este contexto las acciones de los soldados
que matan al ejército enemigo en el marco del respeto de las normas
internacionales estarán plenamente amparadas dentro de lo jurídica-
mente admitido, y a los soldados no se les pueden procesar o con-
denar por crímenes de lesa humanidad u otro crimen internacional.
Habla también a favor la afirmación de RÓ'sseaui^ Contrato
Social p. 11, que "la guerra no es, pues, una relación de hombre a
hombre, sino una relación de Estado a Estado, en la cual los particu-
lares no son enemigos...". Cosa distinta ha de ser la responsabilidad
internacional del Estado como entidad abstracta del Derecho públi-
co, si es que lo hubiere, pues la misma no debe confundirse con la
responsabilidad individual de los agentes que participan en la guerra,
que exceden el riesgo permitido. Hay que volver a recordar que la
(]orte Penal Internacional no sanciona penalmente a Estados, sino a
individuos de un I-stado.
Un caso en el que los enfermeros actúan dentro del margen
del riesgo permitido (riesgo del ciudadano) podríamos graficar de la
C l a r o si hi diviTgencia de espiritualización normativa es crasa, ya no
estarcnios presencia de una persona en Derecho, por lo que no será
necesario h . K i i iiiiiguii examen de i m p u t a c i ó n objetiva.
 C I R O J. C A N C H O ESPINAL
siguiente manera: en un plan estatal de esterilizaciones forzadas diri-
gidas a una comunidad alto-andina los médicos preparan inyectables
para que sean administrados por los enfermeros. Los enfermeros
confían en que los inyectables que van a ser administrados por ellos
tienen que ver con métodos anticonceptivos normales de adminis-
tración, y no con sustancias de esterilización. A los enfermeros que
administran de buena fe dichos fármacos se les excluye de imputa-
ción a nivel de la tipicidad objetiva. Esta exclusión de un presunto
delito de asesinato, no es" esencialmente por que los enfermeros no
sabían que inyectaban fármacos esterilizantes, ya que los enfermeros
no están obligados a hacer las averiguaciones, sino porque cumplen
simplemente una función que les corresponde como enfermeros.
En una división de trabajo el uno confía del otro dentro del ámbito
de sus competencias, pero se excluye la imputación por este último
como riesgo permitido, y no principalmente pof la confianza de uno
al otro, que solo fortalece el ámbito de competencias.
Por supuesto el caso puede ser tratado también en la evalua-
ción de tipicidad subjetiva acudiendo a la figura de error de tipo, por
cuanto los médicos utilizan como instrumento a los enfermeros para
la consecución de sus fines convirtiéndose en autores mediatos. Los
enfermeros caen en error en el elemento normativo "esterilización
forzada" al creer que su comportamiento es inocuo, el mismo que
excluye el dolo, por tanto la tipicidad. Entre una u otra aplicación
propuesta al caso planteado seguramente se va a preferir excluir de
imputación al agente en la tipicidad objetiva, y no recién en la tipici-
dad subjetiva por razones de practicidad y de examen progresivo de
la estrucmra del delito.
bb) Riesgo del delincuente-riesgo prohibido ¡ t j i « ir->
El riesgo del delincuente quiere decir que quien supera las ba-
rreras de lo jurídicamente permitido, dejando se ser un buen ciu-
dadano, requiere a su vez que dicha superación tenga la suficiente
relevancia para configurar la comisión de un delito. Sólo así podría-
mos hablar del riesgo del delincuente. De lo contrario, estaríamos
E S T R U C I U R A Di; IMPUTACIÓN DE LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD
en presencia únicamente de un ciudadano incorrecto, mas no de un
delincuente. En este sentido, por ejemplo, la sola infracción de nor-
mas administrativas por sí mismas, en muchos casos, no es suficiente
para la configuración de algún deüto. Esto porque, en principio, la
única fuente de creación de delitos es la ley, por consideración del
principio de legalidad (principio de reserva de la ley penal). De este
modo hay que distinguir entre riesgo prohibido y el riesgo prohi-
bido jurídico penalmente relevante. En qué casos, por ejemplo, la,
sola infracción de una norma extrapenal, cuyo comportamiento sea
considerado como riesgo prohibido, al mismo tiempo sea un riesgo
con trascendencia jurídico penal capaz de configurar algún deUto,
depende cómo está estrucmrada la norma penal. Esto es, depende
de la tipología de delito. • . t .
Por decir, cuando se trata de tipos penales de peligro abstracto
la sola infracción de normas extrapenales, v. gr. la omisión de lle-
var libros y/o registros contables de acuerdo al art. 172 del Código
Tributario, constimiría la superación del riesgo permitido. Ello a su
vez sería un indicio de la configuración del delito de defraudación
tributaria de conformidad al art. 5 del Decreto Legislativo N ' ' 813
que a la letra prescribe: "Será reprimido con pena privativa de liber-
tad no menor de dos (dos) ni mayor de cinco (cinco) años y con 180
(ciento ochenta) 365 (trescientos sesenta y cinco) días-multa, el que
estando obligado por las normas tributarias a llevar libros y registros
contables: a) incumpla totalmente dicha obligación b) ...". El tipo
penal antes referido es de peligro abstracto, ya que la conducta de
no llevar libros y/o registros contables por sí misma ya es peligrosa,
no siendo necesario en el caso concreto probar la peligrosidad, o la
efectiva defraudación. Con dicha norma lo que se pretende evitar es
una efectiva lesión del patrimonio público. El comportamiento de
no llevar libros y/o registros contables que se traduce como supera-
ción del riesgo permitido al quebrantar una norma extrapenal puede
ser condición suficiente para indicar, por lo menos en el nivel de la
tipicidad objetiva, que estamos en presencia de un deüto de defrau-
dación tributaria. '
 C I R O ). C A N C H O ESPINAL
En el DPI también podría tomarse como ejemplo al crimen de
agresión art. 8 bis ECPI, que prescribe: "A los efectos del presente
Estatuto, una persona comete un 'crimen de agresión' cuando, es-
tando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción
política o militar de un Estado, dicha persona planifica, prepara,
inicia o realiza un acto de agresión que por sus características, gra-
vedad y escala constituya una violación manifiesta de la Carta de
las Naciones Unidas". A pesar de que el crimen de agresión aún
no esté vigente, porque está en plena concretización de sus ele-
mentos hasta el 01 de enero de 2017 de conformidad al art. 15 ter.
3 ECPI, podría servirnos para ilustrar el riesgo prohibido, ya que,
en parte, tal como está descrito hasta ahora se trata de un crimen
de peligro abstracto, o comúnmente delito de peligro abstracto. Es
deüto de peügro abstracto, quien teniendo el control de un Estado,
no obstante no haber atacado a otro Estado, lo va planificando,
preparando; entonces podemos estar en presencia de un crimen de
agresión. Aquí la superación del riesgo está deüneada por la Carta
de las Naciones Unidas. La vulneración de este cuerpo normativo
podrá entenderse como superación del riesgo permitido, que por
sí misma bajo un contexto determinado, y de cierta entidad podría
catalogarse ya como crimen internacional bajo la figura de crimen
de agresión. La norma en mención es un tipo penal en blanco que
se remite a una norma extrapenal para integrar el comportamiento
punible, sin embargo la alusión general de la Carta de las Naciones
Unidas es totalmente imprecisa contraviniendo el sub-principio
de la lex certa del principio de legaüdad. El quebrantamiento de
la Carta de las Naciones Unidades fundamenta, en determinadas
circunstancias, el riesgo prohibido y el riesgo jurídico penalmente
relevante.
Un aspecto que quiero subrayar en el discurso del riesgo es que
la comisión de todo deüto constimye un riesgo para el deüncuente
("riesgo del deüncuente"). Por supuesto nos llega a la mente la idea
de que quien se pone en riesgo por sí mismo, y más aun cometiendo
un deüto, debe perecer sin ninguna indulgencia, por ello no tendría
E S T R U C T U R A D E I M P U T A C I Ó N D E L O S C R Í M E N E S D E LESA H U M A N I D A D
ningún sentido hablar del "riesgo del deüncuente". Esta apreciaci(')n
es muy precipitada.fe_entro del riesgo prohibido de connotación pe-
nal_se_^ugde compensar con una pena naturalis a^t se produce en
el mismo suceso del deüto. Esto haría que se engendre una suerte
de depreciación del deüto. No hay que olvidar que H E I D R C Í G K R S O -
üa citar a H Ó L D E R U N ^ ^ " ^ ^ la conocida frase: "Donde está el peügro,
aUí surge también la salvación". Nosotros diríamos a mayor riesgo,
mayores posibiüdades de salvación. No interesa si el incremento del
riesgo generado por el agente sea por una torpeza. En casos, por
ejemplo, en que el agente en el intento de disparar contra su víctima,
con mala maniobra, él mismo Uegue a lesionarse gravemente. En el
caso descrito tendría que sancionarse al agente por tentativa de ho-
micidio/asesinato, sin embargo la superación del riesgo permitido
producido, podría ser debiütado hasta niveles mínimos de creación
de un riesgo insignificante. En tal sentido, al agente no se le podría
imputar objetivamente el suceso, llegando a ser su conducta atípi-
ca. Los criterios de apücación del "riesgo del deüncuente" es tarea
pendiente de mi reflexión. En el Derecho procesal penal peruano se
•"^toma^^ cuenta para la apücación del principio de opormnidad art. 2.
1. a.^enTos siguientes términos: "Cuando el agente haya sido afecta-
. do gravemente por las consecuencias de su deüto, culposo o doloso,
siempre que éste último sea reprimido con pena privativa de übertad
no mayor de cuatro años, y la pena resulte innecesaria". Claro, en
la apücación del principio de opormnidad hay una declaración de
culpabiüdad, porque si el comportamiento del agente se considerara
no imputable objetivamente no habría necesidad de apücar el insti-
mto del principio de opormnidad. La propuesta que hemos puesto a
consideración del "riesgo del deüncuente", sin embargo únicamente
sería apücable en el Derecho penal nacional, mas no en el Derecho
penal internacional por la gravedad de los comportamientos que
desencadena este tipo de crímenes.
I.I.ANO, Uimvisulnii y Unidad de Vida, en: Romana, enero-juüo, 2ÜÜÜ,
 C I R O J. C A N C H O ESPINAL
ce) Supuesto problemático de riesgo prohibido-riesgo permitido
En este lugar vamos a poner algún ejemplo que podría estar
enmarcado dentro del denominado "principio de confianza", pero
lo consideraremos como un supuesto particular del riesgo permi-
tido^^''*^ Así, el comportamiento libre y responsable de una perso-
na, que viabiliza el tráfico jurídico, puede generar confianza en otra
persona de estar acmando correctamente. Por ejemplo, las personas
que estaban a cargo de disparar a otras personas que pretendían huir
sorteando el muro de Berlín. Imagínese que un soldado haya nacido
y crecido en dicho régimen por muchos años. El ha internalizado
dichas normas como legítimas, sobretodo porque fueron expedidas
por un régimen — si bien es cierto influido por unfinpoh'tico — pero
alfiny al cabo existente y vigente.
Esto puede resultar siendo convincente en dictaduras de mu-
chos años, haciendo que el comportamiento ni siquiera supere el
riego permitido, ya que está facultado por una ley, que incluso su
no acatamiento impone una sanción^^"^^ Por supuesto trae consigo
mayor discusión si podría existir responsabilidad penal de aquellas
personas que han creado dichas normas notoriamente injustas, que
no se ajustan a la constimción normativa de la sociedad. Sin embar-
go, el caso de los disparos en el muro de Berh'n de ninguna manera
es tratado como un caso de riesgo permitido que excluye la tipicidad,
a pesar de haber existido normas que autorizaban los disparos a los
que huían el muro, tampoco es visto como una causa de justificación
(304) HERZBERG, Die Verantwortung fíir Arbeitsschutz und Unfallverhüttung im
Betrieb, p. 171; KIRSCHBAUM, Der Vertrauenschutz im deutschen Strassens-
verkehrrecht, pp. 208 y ss.; SCFÍMIDHAUSER, Strafrecht AT, 9/42.
(305) £g gjjj lugar a dudas muy discutida la disputa entre ius naturalistas y posi-
tivistas sobre la validez de "leyes injustas". Por el temor al libre arbitrio y
en clara preferencia de la objetividad algunos positivistas como K E L S E N ,
J. St. Mii.i. apuestan por el positivismo, léase SCHMTTT, Teología política,
p. 41. Mediante el positivismo se elimina del concepto jurídico todos los
elementos sociológicos para obtener un sistema j u i r o de imputaciones
normativas.
ESTRUCTURA D E IMPUTACIÓN D E LOS CRIMENES D E LESA H U M A N I D A D
plena. SCHRORDER<^"'^ y LÜDERSSEN^^"'') optan por trabajar a nivel de la
antijuricidad-culpabüidad, considerándolo un exceso la facultad de
disparar a quienes intentaran cruzar el Muro de Berh'n, por lo que no
puede estar justificado el comportamiento.
Sobre este punto voy a detenerme un poco más, pero advir-
tiendo que no será de interés la discusión de la aplicación espacial
y temporal de la norma penal, por lo extendido que resultaría el
tema. Dicha discusión surge porque el suceso de los disparos de los
guardianes del muro se llevó a cabo durante la Alemania dividida en
oriental y occidental.
Si una persona cumple con una norma imperativa, o no lleva
acabo un comportamiento prohibido, estaría dentro del riesgo per-
mitido, por lo tanto no cabría atribuirle ninguna imputación. La ex-
clusión de imputación penal a partir del cumplimiento de normas
bajo la figura del riesgo permitido no ha de ser excepcional, sino
"instimcionaUzada". Si fuere excepcional se hablaría de una causa
de justificación en la antijuricidad o de otra figura en el ámbito de
la estrucmra del deUto, pero no de atipicidad del comportamiento.
Volviendo al conocido caso de los guardianes del muro de Berlín;
de acuerdo al parágrafo 27, apartado 2 párrafo 1 de la Ley de Fron-
tera de la RepúbUca Federal Alemana se señalaba: "El uso de armas
de fuego está justificado para evitar la perpetración inminente o la
continuación de un hecho deücüvo, que tenga apariencia de deüto
según las circunstancias". De acuerdo con esta disposición legal que
proviene del Derecho positivo de la entonces Repúbüca Democrá-
tica Alemana, los soldados estaban autorizados a disparar a quienes
pretendían cruzar el muro de Berü'n, ya que este hecho consumía
•Mi
(306) j^jg Rechtswidrigkeit der Flüchtlingserschiessungen zwischen Transzendenz
und Immanenz, J R 1993, pp.45, 49.
(307) ¡^^.^ ^^.j^f unter - das Unrecht bleibt? Regierungskriminalitat in der
eiiein;ili|-.(n D D R 1992.

C I R O J. C A N C H O ESPINAL
delito^^*\ pesar que la misma norma prescribe que el uso de armas
de fuego está justificado bajo dichas circunstancias excepcionales,
también puede entenderse que dicha norma ya quedaba instimcio-
naUzada - constimyendo norma de concreción del riesgo permiti-
do - debido altiempo^^"'',y también porque los guardianes estaban
vigilando el muro todo el tiempo. Esto ya no es excepcional, sino
permanente. Esto ha sido la base fáctica real para la dación de dicha
norma. La tesis provisional es que dicha norma sirve para concreti-
zar el riego permitido. Ahora la pregunta que surge es si en realidad
la aludida norma puede ser aplicable para excluir de imputación a
soldados que mataron a personas que huían el muro, bajo su amparo
y vigencia.
La respuesta se debate entre dos posmras antagónicas de la
teoría del Derecho^^^'^ Por un lado la teoría del Derecho natural^^"^,
y por otro lado la teoría del Derecho positivo^^^^\o tomando
(308) A.LEXY, Mauerschützen. Zum Verháltnis von Recht, Moral und Strafbarkeit,
pp. 11 y ss.
E l muro de Berlín duró unos 28 años. A pesar que la Ley de Frontera
recién se había legalizado en 1982 a través del aludido parágrafo 27, sin
embargo la orden de disparo ya había existido en distintas formas desde
J 1960 a 1989. Amplia información sobre los distintos grupos de ¿us natura-
lismo ya sea clásico, medieval y moderno proporciona BOBBIO, Locke e il
diritto naturale, pp. 48 y ss. • ••
(310) Hacemos referencia con ello al naturalismo y al positivismo. I^ase las
bases fundamentales de ambas posturas K E L S E N , La doctrina del Derecho
natural y el positivismo jurídico (traduc. de Eugenio Bulygin), en: Revista
sobre enseñanza del Derecho, 12 (2008) pp. 183 -198.
Realmente es muy difícil definir al Derecho namral, porque esta teoría tiene
diversas variantes y fue dominante hasta finales del siglo X I X y principios
del siglo X I X , vid. R/\DBRUCH, Filosofía del Derecho, p. 23.
E l positivismo jurídico surge de la filosofía del positivismo filosófico de
Commte y su asentamiento en el siglo I X X y X X . E l más destacado de
esta corriente es Hans Kelsen. Sin embargo Cossio, Hart, Bobbio, Ross,
entre otros desarrollaron de alguna u otra manera caracterizaciones de
Derecho positivo, vid. (íiNi.s (¡AKCIA, positivismo y el postivismo jurí-
liico, en: http://www2.kenne(.ly.edu.ar/dcparlameiitos/derecho/articuk>s/
ESTRUCTURA DE IMPUTACIÓN DE LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD
partido por una de estas teorías u otra similar se puede dar respues-
ta, si dichos soldados se encontraban dentro del riesgo permitido
o ya habían rebasado dicho umbral. Pero a esto hay que añadir una
cuestión importante, si los presupuestos y la consecuencia dog-
mático-jurídicas tanto del positivismo como del ¿us namraüsmo
podría tener algún atemperamiento en el Derecho penal interna-
cional. Aquí no se puede tocar en profundidad estos aspectos de
discusión ius filosófica, pero para poder esclarecer en lo que aquí
interesa sobre el tema de riesgo permitido en el Derecho penal, voy
a partir de un caso que se judiciaüzó, y cómo la praxis jurispruden-
cial alemana ha resuelto.
"Se trata de un fiigitivo de 20 años que alrededor de las tres y
cuarto de la madrugada del 1 de diciembre de 1984 intentaba su-
perar las instalaciones fronterizas de Berlín con una escalera de
cuatro metros. Dos soldados de las tropas fronterizas de la R. D.
A., uno igualmente de 20 años, el otro de 23, divisaron al fiigidvo
desde aproximadamente 100 metros de distancia cuando se dis-
ponía a atravesar los 29 metros de ancho de la franja fronteriza,
en medio de la cual había una alambrada con alarma de 2,50 me-
tros, y a cuyo término estaba propiamente el muro fronterizo, de
3,50 metros de altura. Ni los gritos ni los disparos de advertencia
disuadieron al fugitivo. Cuando éste apoyaba su escalera en el
muro fronterizo y la escalaba rápidamente, a los dos soldados
les resultó evidente que ya sólo podían, si podían, frustrar la huí- •
da mediante fuego dirigido. Dispararon varias ráfagas sobre el
fugitivo. Apuntaban a las piernas. Pero sabían que, sobretodo a
causa de las ráfagas, existía la posibilidad de un impacto mortal.
Incluso a ese precio querían evitar la huida. Pocos segundos des-
Positiv positivjurid.pdf Fecha de consulta 17/01/2015. Uno de los primeros
impulsores del positivismo filosófico en el Perú fue Javier Prado, quien en
1890 propugnó la aplicación del método positivo al Derecho penal, vid.
SALAZAR BONDY, Historia de las ideas en el Perú contemporáneo, t. 1, pp.
4 y 40. fin Latinoamérica es importante la figura notable de Andrés Bello,
vid. http://www.uca.edu.sv/revistarealidad/archivo/4cr8n 1 ?.f(;d950elespirii
ualisino.pdf. Ivcha de consulta 17/01/2015.
 C I R O J. C A N C H O ESPINAL
pues de abrir fuego el fugitivo fue alcanzado, cuando su mano
estaba a punto de coronar el muro. Murió unas horas después".
Si aplicáramos la doctrina del Derecho namral se tendría que se-
guir el siguiente cauce. Una de las características comunes de la teoría
del Derecho natural es que la validez del Derecho positivo depende
de si las normas sancionadas por el legislador son justas. No todo
Derecho positivo es válido^^"\a tesis llevaría al resultado que los
guardianes del muro han acmado en contra de normas supra legales,
por tanto sus comportamientos habrían superado el riesgo permiti-
do. Del mismo modo se afirmaría si se pretendiera plantear alguna
causa de justificación en la categoría de la antijuricidad, que esas nor-
mas que permitían disparar a los que pretendían atravesar el muro
de Berh'n nunca han existido, o nacieron muertas. Esta es la solución
al que se ha arribado, aunque no con los términos mencionados,
cuando se tuvo que resolver la responsabilidad de los guardianes del
muro. No obstante, hay que advertir que esencialmente el soporte
teórico no esmvo concentrado en el Derecho namral, aunque ello
es deducible, sino en la denominada "fórmula de Radbruch", cuyo
autor ( R A D B R U C H ) no fue esencialmente ius namraüsta, más bien rela-
tivista. Aunque a R A D B R U C H se le conoce como defensor del relativis-
mo jurídico bajo los cánones de justicia, utilidad y seguridad, sin em-
<^"> RADBRUCH, Filosofía del Derecho, p. 24. Este autor indica en alusión a la
teoría del Derecho natural: "El Derecho natural puede quebrantar el Derecho
positivo". Otros rasgos esenciales del Derecho natural serían los siguientes: "Ofrece
juicios de valor determinados en su contenido. Estos Juicios de valor son, correspondiendo
a sus fuentes -Naturaleza, revelación, Ra^ón — de valide^ general e invariables. Son
accesibles al conocimiento". Un desarrollo posterior a 194.S en la filosofía del
Derecho alemán nos muestra HOFMANN, Rechtsphilosophie nach 1945.
Zur Geistesgeschichte der Bundesrepublik Deutschland. Wissenschaftliche
Abhandlungen und Reden zur Philosophie, Politik und Cíeistesgeschichte,
t. 66, Berlín: Duncker & Humblot, 2012. Este autor caracteriza como
puntos esenciales, al renacimiento del ins naturalismo, la crisis del l'!,statio
social, y la eiiropei/acicin de los Den-chos iiuinniK)s.
ESTRUCTURA D E IMPUTACIÓN D E LOS CRÍMENES D E LESA H U M A N I D A D
: bargo su fórmula rezaba "la injusticia extrema no es Derecho"^^"^,'^
Muchas creaciones jurídicas pueden tener ideologías en sus contení- \
' dos, pero respecto a una ideología no puede decirse que sea mala o
buena, ya que corresponden a un tiempo determinado, espacio y a
sus circunstancias. Por eso mismo, a través del relativismo de R Y V D -
B R U C H no puede decirse de antemano que determinadas normas con
contenido ideológico sean gravemente injustas. Quiere decir que las
normas moderadamente injustas son válidas. El gran problema es el
establecimiento de esos límites, que conlleva a un subjetivismo ra-
dical. En realidad, aceptando el relativismo jurídico de R A D B R U C H la
solución habría sido más bien que la Ley de frontera sea considerada
váUda, por razones de seguridad y utilidad. Pero R A D B R U C H sigilosa-
mente deja su sistema ius filosófico en su artículo científico de 1946
A L E X Y nos presenta una explicación clara sobre la fórmula de Radbruch, en:
http://ruc.udc.eS/bitstream/2183/2109/l/AD-5-4.pdf Fecha de consulta
15/01/2015. " E s fácil apreciar que esta fórmula consta de dos partes. E n
la primera parte, se dice que las leyes positivas pierden su validez jurídica
si su contradicción con la justicia alcanza una 'medida insoportable'. Esto
puede ser designado como la 'fórmula de la intolerancia'. E n la segunda
parte, se niega la naturaleza jurídica a las leyes positivas si en su estable-
cimiento 'es negada conscientemente' la igualdad, que según Radbruch
representa el núcleo de la justicia. Esto se puede denominar la 'fórmula de
la negación'. L a fórmula de la intolerancia tiene un carácter objetivo. Aplica
la medida de la injusticia. Por el contrario, en la fórmula de la negación
se trata de algo subjetivo: los propósitos o las intenciones del legislador.
Pueden imaginarse casos en que ambas fórmulas conduzcan a resultados
distintos. Así, uno puede imaginarse tanto a un legislador que pretende
lograr la igualdad como núcleo de la justicia pero que, sin embargo, lleva
a cabo algo insoportablemente injusto, como a otro obstinado en realizar
lo injusto, pero que al hacerlo no Uega al umbral de lo insoportablemente
injusto. E n general, cuando se trata de una injusticia insoportable deberían
coincidir resultado e intención. Por tanto, se puede hablar de un 'solapa-
miento' (overlapping) de ambas fórmulas. L a jurisprudencia ha aplicado ante
todo la fórmula de la intolerancia. A favor de esto está el que, ante la duda,
resulta difícil probar algo como un "dolo de violar la justicia" por parte
del legisiatlor. Aquí, la fórmula de la intolerancia seguirá permaneciendo
en primci U riniiio".
 C I R O J. C A N C H O ESPINAL
que es conocido como la fórmula de R A D B R U C H para dar cabida al ius
namralismo frente a simaciones muy complicadas para pronunciarse
en contra de las leyes escritas gravemente contradictorias a la justicia
como habría ocurrido durante el periodo del nacional sociahsmo.
La misma regla se aphcaría para pronunciarse sobre la invahdez de
las Leyes de frontera que permitía matar a quienes huían el muro de
Berh'n. El Tribunal supremo alemán sigue el razonamiento de R A D -
B R U C H , como a continuación vamos a ver.
El Tribunal Territorial (LMndgericht) de BerHn condenó a ambos
soldados en 1992 por homicidio en común; esto es, al menor a una
pena juvenil de un año y seis meses, y al mayor a una pena de prisión
de un año y nueve meses. La ejecución de ambas condenas se sus-
pendió condicionalmente. El Tribunal Supremo Federal desestime')
en su primera sentencia sobre los guardianes del muro los recur-
sos de casación contra esta sentencia por falta de fundamento en el
resultado, es decir, confirmó las condenas. Una causa de justificación
aceptada en el momento de los hechos sólo podrá dejar de ser considerada a causa
de la vulneración de un Derecho de mayor rango cuando en ella se exprese una
vulneración notoriamente grave de las ideas básicas dejusticiaj humanidad: la
vulneración debe tener talpeso que infrinja las conviccionesjurídicas generales de
todos los pueblos sobre el valor j la dignidad del ser humano (BGHSt 2, 234,
239). luí contradicción de la Igpositiva con lajusticia ha de ser tan insoportable
que la ley deba ceder ante la justicia como Derecho injusto ( R A D B R U C H , S J Z
1946, 105, 107)^^^^\n la cursiva y el resaltado se puede observar
Si ponemos en práctica la
la apücación de la fórmula de R A D B R U C H .
fórmula de R A D B R U C H y el ius namraüsmo, el comportamiento de los
soldados rebasarían el riesgo permitido, y por lo menos provisional-
mente dicho riesgo sería suficiente para hablar de un riesgo jurídico
penalmente relevante. Tampoco se podría invocar váüdamente al-
guna causa de justificación, en base a las Leyes de frontera injustas.
(315) y\igxy, Eine Verteidigung der Radbruchschen P'ormei, Traducción del oii
ginal alemán de José Antonio Seoane, disponihlc en: littp://ruc.udc.es/
bÍtStfum/218.V21U';/l/AD-5-4.pdf. l'echa de u.nsuila 15/(J1/2()15.
ESTRUCTURA D E I M ^ T A O Ó N M LOS CRÍMENES D E LESA H U M A N I D A D
Con todo lo expücado hasta ahora, lo que se quiere resaltar es cómo
en la concreción del riesgo permitido puede ser de gran importancia
las discusiones de filosofía del Derecho y cómo algún sistema ius fi-
losófico puede trastabillar frente a hechos ignominiosos que son una
constante en el Derecho penal internacional.
Luego, si ponemos a prueba el caso de los guardianes del muro
a través del "positivismo jurídico tradicional" la respuesta podría ser
conmndente, que los guardianes del muro habrían acmado dentro
del riesgo permitido. Ya que existía la Ley de frontera que autorizaba
disparar contra quienes huían por el muro de la Alemania oriental a
la Alemania occidental. Para constatar ello sólo hay que indicar que "
el Derecho positivo es la voluntad del soberano^^**\a fuente del De-
recho es la legislación, todo el ordenamiento jurícüco es coherente,
y los jueces tienen que decidir en función al Derecho positivo. A
esto se puede resaltar con mayor fuerza, que no interesa cuál es el
contenido de la norma para que ésta sea váüda, obügatoria<^^^\ apü-
cable^^^*\n embargo, en el desarroUo del positivismo, la vertiente
positivista de HART^^"^ al hacer diferencias entre reglas primarias y
secundarias^^^"^ cuestiona la idea del Derecho positivo en su vertiente
ideológica y también al positivismo en su concepción teórica.
Según las reglas primarias se establecen prohibiciones e impe-
rativos, los mismos que pueden tener su fuente en la ley o ser me-
(3i<.) YLsto corresponde al positivismo como teoría, vid. CARRIÓ, Dworking y
el positivismo jurídico, en: Cuadernos de crítica, México, U N A M 16 (81)
pp. 60 y ss.
Corresponde al positivismo como ideología, vid. CARRIÓ, Dworking y el
positivismo jurídico, en: Cuadernos de crítica, México, U N A M 16 (81)
pp.60 y ss.
(318) p|;j^p2 JARABA, Principios y reglas Examen del debate entre R. Dworking
y H.L.A. Hart, en: Revista de estudios jurídicos 10 (2010) p. 3.
The coiicept ot" I .aw, 3' ed., Oxford University, 2012. L a primera edición
ilata de IW.I.
ilARt, rile (iMucpl ol Law, pp. 79 y ss.
 C I R O ). C A N C H O ESPINAL
ramente sociales. Estas reglas no serían suficientes ya que en casos
límite requieren concreción,fiandamentosy límites en su aplicación,
esto por la falta de certeza sobre lo que es o no Derecho. Para resol-
ver estas dudas surgen las reglas secundarias, que a su vez origina el
concepto de "regla de reconocimiento", entendida como la solución
a la falta de certeza de las normas primarias./Se puede decir que se
tiene como reglas auxihares para desentrañar la falta de certeza de
las normas primarias las reglas de cambio y las reglas de adjudica-
ción. La primera regla haría que las reglas primarias en desuso se
acmalicen, y la segunda regla imphca el establecimiento de h'mites de
interpretación, o en otras palabras si una regla primaria ha sido o no
transgredida. Precisamente en esta última regla incidiría la pregunta
de si los soldados guardianes del muro han transgredido, o esm-
vieron dentro de los márgenes del Derecho. La respuesta es como
sigue: Los soldados han acmado de acuerdo a la norma que facul-
taba disparar contra los que huían por el muro, pero esta norma a
pesar que corresponde al Derecho no necesariamente tiene que ser
obedecida. La diferencia entre Derecho y moral no quita la labor
crítica de la moral frente al Derecho, dejando incólume la vaüdez del
Derecho.^simismo, a partir de la regla del reconocimiento también
se afirma que no solo los legisladores crean Derecho, sino también
la jurisprudencia como fuente principal, sobretodo en la famiUa del
Derecho anglosajón.
Desde esta perspectiva, en el Derecho penal internacional ante-
rior a la dación del ECPI, los precedentes de sanciones a criminales
a través del Estamto de Nürnberg, Tokio, para la Antigua Yugoslavia,
Ruanda; entre otros, forman parte del Derecho penal internacional
para resolver casos que no alcancen las normas del ECPI. Y si bajo
la vigencia de dichas normas los guardianes del muro hayan quitado
la vida de personas que cruzaron el muro, habrían sobrepasado las
normas de riesgo permitido. Si bien las leyes de frontera autorizan
hacer los disparos, estas normas váhdas, como se dijo Kneas arriba,
no implican, sin embargo, que por sí mismas sean obedecidas. De
este modo se alcanza una labor crítica de la obra del legislador, no
siendo catalogatlo, sin embargo, ¡lor ello como ///.r naturalista.
E S T R U C T U R A D E I M P U T A C I Ó N D E LOS C R Í M E N E S D E LESA H U M A N I D A D
Esto es también compatible con nuestra tesis de la "tipificación
por defecto" desarrollado supra^^^^^, que para el enfoque particular
del caso en mención de los guardianes del muro, se hablaría de su
contra partida: la "tipificación por exceso". Mientras en la tipifica-
ción por defecto el legislador olvida ya sea consciente o inconscien-
temente, por ejemplo la criminaHzación de crímenes de lesa humani-
dad, que deben entenderse por dadas; en cambio en la "tipificación
por exceso" el legislador crea una norma totalmente esquiva a la
reahdad, contrario a la espirituaUzación normativa de la sociedad.
Normas como por ejemplo: que los descendientes africanos en el
Perú pierden el Derecho de propiedad, o las normas que prohiban
matrimonios con extranjeros, así como fue la norma que autorizaba
disparar contra quienes huyeran la frontera que dividía a Alemania
oriental de Alemania occidental. Similar a la posición de H A R T , no es
que dichas normas no tengan existencia o sean nulas de pleno Dere-
cho, sino que la labor crítica del Derecho también se puede dar desde
sus componentes sociológicos o valorativos que corresponden a la
evolución de sociedad. Las normas que contradicen notoriamente
dichos soportes socio-valoraüvos, no pierden su legahdad, pero al
no ser legítimas no deben de acatarse. En este sentido, las normas
de frontera que autorizaban disparar a quienes huían por el muro
pueden ser normas de riesgo permitido existentes, váhdas, pero sin
efecto para descargar de imputación al agente.
De lo expuesto precedentemente quizás puede surgir una suerte
de escandahzación, no por el resultado al que arribo, sino porque
el problema de la autorización para matar lo he tratado como dis-
cusión a nivel del riesgo permitido, y no como una posible causa
de justificación o de inculpabiüdad de los agentes. Es cierto que se
puede matar impunemente solo en situaciones excepcionales, ya sea
por ejemplo en legítima defensa, estado de necesidad; sin embargo,
esto puede tener alteraciones cuando hay un quiebre poh'tico grande
pi^ 137 V ss.

CIRO). CANCHO ESPINAL
como ocurrió en la Alemania oriental, o cuando hay mutación de
cosmmbre, donde lo excepcional se estandariza. Al respecto ya me
he pronunciado suprcP^^, pero creo que sería de utihdad para su ma-
yor abundamiento el libro de L O C K E , La ley de la namraleza, tecnos,
2007, pp. 51-68. ^ ^ ^^^.^ ""T^'TZZ'Xh-f^
2. Prohibición de regreso '
A la prohibición de regreso se le vincula con la teoría de la par-
ticipación en casos en los cuales el aporte del agente es inocuo en
el comportamiento dehctivo de otros. Empero, lo más importante
en la intervención dehctiva es establecer cuándo una persona está
vinculada a una comunidad dehctiva y bajo qué condiciones o pre-
supuestos se le tiene que aislar. Para ello, la prohibición de regreso
jugará un papel importante^^^^\e la prohibición de regreso
se aisla a la persona de una comunidad dehctiva, en la medida en que
haya actaado en el marco del cumphmiento de sus roles. La conducta
estereotipada es aprovechada por terceros para cometer algún hecho
ti'pico, dándole un sentido dehctivo aparente. En nuestro concepto,
la prohibición de regreso no es una restricción de la participación
inocua en un hecho dehctivo o hecho principal de un autor, sino de
vincular o no a una persona en un colectivo, independientemente de
una adjudicación apriorística a ti'mlo de autor o parti'cipe. Esto es así
porque en el nivel del injusto todos los aportes con trascendencia
normativa son equivalentes.
Pongamos un ejemplo: el transportista de pasajeros de Palmapam-
pa a Yurimaguas en Ayacucho que conduce a terroristas^^^''^, sabiendo
<'^2> p. 211. .v""
(323) todos CARO JOHN, Das erlaubte Kausieren verbotener Taten - Re-
gressverbot, 2007; L a imputación objetiva en la participación delictiva,
2003; E L MISMO, Sobre la punibilidad de las conductas neutrales, en: RPDJ
5 (2004) pp.83 y ss.
(324) Y(;,¡jj;e nuestra posición supra p. 71 y ss. s o b r e la p o s i b i l i d a d d e que el
terrorismo sea convertible e n ilelito tic lesa iuMuaiiulad.
ESTRUCTURA D E IMPUTACIÓN D E LOS CRÍMENES D E LESA H U M A N I D A D
lo que estos reaüzarán al final de sus destinos, es decir, en Yurimaguas
una masacre a una comunidad tal como ocurre en efecto. ¿Al taxista
que ha conducido a los terroristas se le puede vincular como parte de
la comunidad dehctiva de los actos terroristas como crimen de lesa
humanidad? Por supuesto, al taxista no se le vinculará en la comuni-
dad delictiva de los terroristas, independientemente que si supo o no
quettansportabaterroristas con objetivos criminales en el lugar de su
destino. La razón principal de ello reside en el hecho de que al taxista
en un mundo desmitificado de contactos anónimos se le exige única-
mente que cumpla con su papel de taxista, es decir, ser un conductor
prudente y cumplir con las reglas de tránsito. Como estos aspectos
corresponden a la tipicidad objetiva, se prefiere en lo mínimo excluir
consideraciones subjetivas; por eso los conocimientos del agente no
tienen lugar, salvo para el deber de solidaridad rm'nima exigible como,
por ejemplo, la obhgación de denunciar los hechos.
En una conflagración béüca, un ejército enemigo toma como
prisioneros a muchos otros soldados del otro ejército. Los soldados
A, B, C y D que habían tomado prisioneros a otros soldados del
ejército enemigo se encuentran graves de salud después del enfren-
tamiento que mvieron, pero con grandes deseos de tormrar a los
soldados enemigos prisioneros y luego desaparecerlos. Los médi-
cos que forman parte de la campaña de guerra, a pesar de las malas
intenciones de los soldados heridos le dan las atenciones médicas
correspondientes. Tan pronto los soldados heridos recobran su sa-
lud llevan a cabo lo planeado. Al término de la conflagración béhca
los soldados y los médicos son acusados por crímenes de guerra y
de lesa humanidad. Si bien es cierto los soldados podrían responder
penalmente por los crímenes que se les acusa, los médicos habrían
llevado a cabo comportamientos neutrales en el marco de sus debe-
res de médico, independientemente si estaban salvando a criminales
internacionales, para que lleven a cabo ulteriormente crímenes. La
misma solución tendrían los casos no poco comunes de los médicos
que salvan la vida de terroristas heridos, aun cuando sepan que al día
siguiente llevaran a cabo una masacre de grandes dimensiones." /
 C I R O ). C A N C H O ESPINAL
3. Competencia de la víctima
Si no se puede atribuir responsabilidad al autor a un tercero
queda la posibilidad de atribuir normativamente responsabilidad a la
víctima. Este tipo de responsabilidad correspondiente es simbólica,
porque a la víctima no se le puede responsabilizar penalmente, pero
sí podría descargar completa o parcialmente la responsabilidad del
"autor". Es difícil imaginar en el Derecho penal internacional algún
caso donde se pueda aphcar este criterio de imputación. Por ejemplo,
puede idearse de la persona que se entromete en actos de violaciones
sexuales reahzados por soldados enemigos con un afán de experi-
mentar un tipo de placer sexual violento.
V. U N CASO D E OMISIÓN IMPROPIA
El caso AkayesíP'^'^''tieneimportancia en la dogmática penal in-
ternacional, porque por primera vez se condena a una persona cul-
pable de violación sexual por no haber impedido ni detenido dicho
acto en su caüdad de oficial y no por haberla cometido personalmen-
te. Este punto de vista de la sentencia rompe con el falso dogma,
que los dehtos sexuales son de propia mano, y sitieneimportantes
repercusiones en el Derecho penal de los Estados Nacionales, ya que
puede admitirse la autoría, coautoría, la autoría mediata aun cuando
el agente no haya reahzado personalmente la acción ti'pica. Desde
este punto de vista también queda perfectamente habihtado la afir-
mación, que el deüto de violación sexual se puede Uevar acabo por
omisión, y ser sancionado el omitente del comportamiento esperado
(325) jg^j^ p^yj Akayesu, antiguo alcalde de la ciudad ruandesa de Taba, fue arres-
tado en Zambia el 10 de octubre de 1995 y fue transferido a la Unidad de
Detención del Tribunal en Arusha el 26 de mayo de 1996. E l juicio comenzó
en junio de 1997 y el 2 de septiembre de 1998 la Cámara Procesal I lo en-
contró culpable de genocidio, incitación directa y pública a cometer genocidio
y crímenes de lesa humanidad. E l 2 de octubre de 1998 fue sentenciado a
prisión de por vida. Akayesu cumple condena de cadena perpetua en una
prisión de Mali.
ESTRUCTURA DE IMPUTACION D E LOS C R I M E N E S D E LESA H U M A N I D A D
como autor del mismo. En la sentencia contra Akayesu, el tribunal
consideró que la violación constituía tormra y que, dadas las circuns-
tancias, la violación generaüzada, como parte de unas "medidas di-
rigidas a impedir nacimientos dentro del grupo", constituía un acto
de genocidio. Por ejemplo, en las sociedades donde la pertenencia a
una etnia está determinada por la identidad del padre, violar a una
mujer para dejarla embarazada puede impedirle dar a luz a su hijo en
el seno de su propio grupo^^^*^\, Akayesu fue condenado
por promover dichos actos de violación sexual e incitar la comisión
masiva de los mismos. Seguidamente, se punmaüzó que la violación
sexual contra las mujeres tutsis durante su mandato fue sistemático y
fue de su conocimiento^^^^^
VI. CAUSAS Q U E LIBERAN O E X C L U Y E N LA RESPON-
SABILIDAD PENAL
El ECPI hace mención de manera general en el art. 31. a. cir-
cunstancias eximentes de responsabiüdad penal. La terminología
utiüzada, da posibiüdades de que se puede tomar en cuenta causas
que excluyen la responsabiüdad, causas que excluyen la punibiüdad
y desde el ámbito procesal las causas que excluyan la persecución
penal<^^*\e modo de regulación no es propio del concepto de-
fences en el Derecho angloamericano y del concepto Strafausschlies-
sungsgründe en el Derecho penal alemán. El código penal peruano
en su art. 20 utiüza una terminología simüar al art. 31 del ECPI, a
saber: "causas que eximen o atenúan la responsabiüdad penal". Sin
embargo, en el art. 31.1 del ECPI se da cabida a más posibiüdades
de exclusión o überación de responsabiüdad penal, que surgen de
The Prosecutor versus Akayesu Case N° I C T R - 96-4-T de 02/09/98
fundamento p.691.
<^^'> The Prosecutor versus Akayesu Case N° I C T R - 96-4-T de 02/09/98
fundamento p.692. '
AMUOS, Inicrnaiionales Strafrecht, §7 /77.
 C I R O ). C A N C H O ESPINAL
I S TRUC: PURA Ü L I M P U T A C I Ó N D E L O S C R Í M E N E S D E L E S A H U M A N I D A D

las normas establecidas en el mismo texto normativo, lin este sen A pesar que existe la posibihdad teóricamente de invocar legí-
tido, la doctrina^^^'^ ha dado apertura a otras normas de exciiisKin tima defensa en todos los tipos penales descritos por el ECPI (art.
de responsabilidad en el mismo ECPI, tales como los artículos .',/, ."^I.l c), en la práctica del Derecho penal internacional son de espe-
29, y 32, 33 del ECPI. cial importancia el acmar bajo órdenes superiores y la causa de justi-
El art. 27 del ECPI hace referencia a la circunstancia en ficación por coacción. En las siguientes páginas nos vamos a ocupar
una persona ocupe un cargo oficial como alto dignatario, ya si ,i sucintamente de la acmación por órdenes superiores (la denominada
obediencia debida).
como jefe de Estado, o de gobierno, parlamento, representaiiii- di
gobierno o funcionario de gobierno. De manera negativa prti
el citado dispositivo legal, que estas circunstancias no le eximii;i il< I. Actuación por orden superior (obediencia debida). Distintos
responsabiüdad penal. Asimismo se destaca, que las inmunidadcN planos de evaluación dogmática de orden suprior. Especial
y las normas de procedimientos especiales que conUeve al can-o referencia al caso "Erdemoviae" y el "Grupo CoUna"
oficial de conformidad al Derecho nacional o internacional, IK > sci ,i Empecemos con un caso famoso propuesto por CORNACCHIA^^^"'
óbice para que la CPI asuma competencia. Por otro lado, el art. ."' en el übro homenaje a P A R E D E S V A R G A S : "Drazen Erdemoviae, croa-
también enfatiza de manera negativa, que los crímenes de coiiipi la, casado con una serbia, que se enroló en el ejército bosnio debido
tencia de la CPI no prescribirán. Esta última es una restricci(')ii a l,i a necesidades económicas, fue miembro del 10° Destacamento de
prescripción de la acción penal desde el punto de vista del "Dere( In i sabotaje del ejército de la Repúbhca Serbia. El 16 de juüo de 1995
penal en general", ya que por regla general todos los deütos presen l'ue enviado con otros hombres de su unidad en la granja colectiva
ben. El paso del tiempo en el ámbito de la persecución internaí i<i hranjevo, cerca de Piuca, en el noroeste de Zvornik. Una vez alü
nal no es ninguna causa que excluya el procesamiento de deütos (!< recibieron la información de que más tarde, ese mismo día, llevarían
competencia de la CPI. a la granja en autobuses a hombres musulmanes de 17 a 60 años.
I'.stos hombres eran civiles desarmados que se rindieron ante los
En reaüdad, las circunstancias eximentes de responsabilidad pe
miembros del ejército o poücía de la Repúbüca Serbia después de la
nal reguladas de manera positiva del que hace alusión el art. 31 di I
c aída del 'área de seguridad' de las Naciones Unidas en Sebrenica.
ECPI serían los artículos 32 y 33. El primer artículo regula el ci i< n
I,()s miembros de la poücía miütar Uevaron a estos civUes - aproxi-
de hecho y de Derecho, y el segundo trata sobre las órdenes su|)c
madamente unos 1, 200 musulmanes — fuera de los autobuses en
riores y disposiciones legales. Debe aclararse que la minoría de c-d.i.l
grupos de diez y los escoltaron hasta un campo cerca de las casas
no es propiamente una causa que excluye la responsabilidad penal
de la granja, donde los aünearon de espaldas a un pelotón de fusi-
en el sentido del art. 20. 2 del CP, sino que excluye del ámbiio dt
lamiento. Entonces, Drazen Erdemoviae y otros miembros de su
competencia de la CPI. Esto debido a que no hubo consenso (ii
unidad mataron a estos hombres, con la ajmda de unos soldados
el plano internacional respecto a la edad para que una persona s( a
pertenecientes a otra brigada".
considerada imputable.

Miili-e Crimen de lesa luimanidad y crimen de guerra: lU caso Erdemoviae,

P„r todos Mi.KKiíi., /SrW 114 (2002) p.'i W. cu: 1,. h. a l'.iicl,-. Vaivas, p.
 C I R O |. C A N C H O ESPINAL
Drazen Erdemoviae se declaró culpable por el cargo de crimen
de lesa humanidad de conformidad con el art. 2ü (3) del Estamto
del Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia y la norma 62
del reglamento. Seguidamente el 29 de noviembre de 1996 se dictó
una sentencia de 10 años por su participación en la matanza en masa
de civiles musulmanes en Sebrenica y Potocari. Al cabo de ello, sin
embargo, invadió en los jueces una honda reflexión debido a que
Erdemoviae había expresado, en tono de remordimiento por sus ac-
ciones, lo siguiente: "Su señoría tem'a que hacerlo. Si me hubiera ne-
gado, me habrían matado junto con las víctimas. Cuando me negué
me dijeron: Si lo sientes por ellos ponte de pié, ahnéate con ellos y
también te mataremos a ti. No lo siento por mí, sino por mi famiha,
mi mujer y mi hijo que entonces tenía nueve meses, y no podía ne-
garme porque entonces ellos me habrían matado".
El acusado recurrió la sentencia y posteriormente se le dio la
opormnidad de volver a declarar, y se advirtió que la declaración
de Erdamoviae no estaba ajustada a sus intereses, ya que se había
declarado culpable por un deüto más grave (crimen de lesa huma-
nidad) y no por crimen de guerra que es un deüto más leve, por lo
que el 5 de marzo de 1998 se modificó el tímlo de imputación por
crímenes de guerra y actos contrarios a los acuerdos y cosmmbres
de guerra, punibles de conformidad con el art. 3 del Estamto del
Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia, reconocido por
el art. 3. 1 (a) de la Convención de Ginebra. En este sentido, se le
redujo a Erdemoviae a cinco años de reclusión en lugar de diez que
fuera inicialmente.
Entre otros aspectos para la reducción de la pena ha servido
de fundamento la obediencia a la orden del superior. Esto quiere
decir que la obediencia a la orden del superior no mvo la entidad de
excluir de responsabiüdad, sino solo de atenuar la pena de conformi-
dad al art. 7. 4 del Estamto del Tribunal Penal Internacional para la
ex-Yugoslavia que a la letra indica: "El hecho de que el inculpado
haya acmado en cumphmiento de una orden impartida por un ( í o -
bierno o por un superior no le eximirá de responsabiüdad penal.
ESTRUCTURA DE IMPUTACIÓN DE LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD
pero podrá considerarse circunstancia atenuante si el Tribunal In-
ternacional determina que así lo exige la equidad". En otros casos
famosos como el "Celebici"^^^^^ por el contrario, a pesar que se había
probado la existencia de las órdenes del superior no se tomó ni si-
quiera como atenuante para reducir la pena en su individuaüzación.
Las razones que se han esgrimido fueron que los agentes habrían
acmado con crueldad, placer perverso, encarnizamiento en su perpe-\
tración, etc., que fueron entendidas como aceptación o aprobación
delosTiechos por el agente.
Con la dación del ECPI las cosas han variado. El mencionado
Estamto establece determinados requisitos de exclusión de respon-
sabiüdad a través de la obediencia debida, superando de esta manera
el ampüo margen de discrecionaüdad en el juzgador. Así el art. 33
del ECPI con el rótulo "Ordenes superiores y disposiciones legales"
menciona: 1 "Quien hubiere cometido un crimen de la competencia
de la Corte en cumphmiento de una orden emitida por un gobierno
o un superior, sea miütar o civil, no será eximido de responsabiüdad
penal al menos que: a) Esmviere obügado por ley a obedecer órde-
nes emitidas por el gobierno o un superior de que se trate; b) No
supiera que la orden era Uícita; y c) La orden no fuera manifiesta-
mente iÜcita. 2. A los efectos del presente artículo, se entenderá que
las órdenes de cometer genocidio o crímenes de lesa humarúdad son
manifiestamente ih'citas".
De acuerdo con el estado acmal del Derecho penal internacio-
nal y en consonancia con la disposición precitada ha de entenderse
que la obediencia debida sólo podrá invocarse en crímenes de guerra
o de agresión, puesto que las órdenes de cometer crímenes de geno-
cidio o lesa humanidad siempre serán consideradas iücitas.
En reaüdad, el punto crucial de la normatividad antes citada
es establecer su naturaleza jurídica, es decir qué instimto y bajo qué
T P I - I T - 9 . S - 2 I , l ' c i n a l - C h a m l x T , 25/09/1996.
 C I R O ). C A N C H O ESPINAL
categoría y elementos de la estrucmra del delito podría ampaiaiM
Entiendo que el art. 33 del ECPI ha detiratarsecomo error iK- pm
hibición por la forma cómo ha sido redactado; sin embargo, ck ¡x ii
diendo de las circunstancias del caso concreto hay dos posibilidadi •
más para abordar el tema. Si se asume el cumphmiento de la oiiii ii
obhgatoria como obediencia debida se trabajará conio una causa (l«
justificación en la categoría de la antijuricidad, pero sería muy dr.
entibie o descartada su admisión en el Derecho penal internam.
nal, como veremos más adelante. Oüra posibihdad serátiratardit li-i
supuesto como un estado de necesidad exculpante, éste ultime > a
guiendo el modelo de la dogmática tradicional en la categoría di la
culpabihdad. En las siguientes h'neas me ocuparé de cada una tic l.r.
posibihdades mencionadas.
Si somos más exhaustivos el supuesto que describe el arl. ^ ^
del ECPI no es de obediencia debida, sino de error de prohibición
directo o indirecto en terminología de la dogmática penal acmal. 1 )<
acuerdo con el art. 32.2 del ECPI se le ha denominado a la IÍJMI
ra del error de prohibición con una terminología antigua (error (k
Derecho)^^^^^ Los dos arti'culos mencionados tienen que interpreiai
se sistemáticamente. El primer requisito de acuerdo con el art. 33 ild
ECPI es que haya norma que obhgue al agente a cumphr las órdeiu-.
del gobierno o un superior, es decir se requiere de una autoritlad
competente. Debido a que, por ejemplo, los sujetos de imputaci(')ii
no solo pueden ser agentes mihtares, sino también civiles ha de to
marse en cuenta también las órdenes de éstos últimos. Seguidamenu
se requiere el agente no supiera que la orden era ih'cita y la orden iio
fiaera manifiestamente iUcita.
Si el agente actiía sin saber que la orden es ihcita quiere decir que
su comportamiento lo llevó a cabo pensando que estaba ajustado a
<332) Ampliamente sobre el error de hecho y de derecho H U R T A D O Pozo, Ma
nual de Derecho penal. P G , § 14/1752 y s.s.; K O M N , Strafrecht AT, t. i,
§ 21 A/5 y ss.
E S T R U C T U R A D E I M P U T A C I Ó N D E L O S C R Í M E N E S D E LESA H U M A N I D A D
Derecho, o simplemente con indiferencia; lo mismo sucede cuando
la orden aparenta ser Kcita. Por su puesto si se Uegara a comprobar
i|ue el agente habría actuado creyendo que su comportamiento es-
taba normativamente justificado, pero no existiendo tal norma de
permisión estaremos en presencia de un error de prohibición indi-
recto, en consonancia con los posmlados de la dogmática tradicional
<.|ue sigue la teoría de la culpabihdad. Pero si se asumiera, como al
parecer asume el ECPI (art. 32) la teoría del dolo, ya que el error de
derecho hace desaparecer el eletnento de intencionahdad, estaremos
hablando de una causa que excluye el dolo. Pero con esto todavía
tío se dice nada sobre la ubicación del dolo en alguna categoría de la
estrucmra del dehto, en todo caso ha de asumirse la posición domi-
nante en la acmahdad en el Derecho penal europeo continental, que
sigue la dogmática peruana, es decir, el dolo pertenece a la tipicidad
subjetiva.
Hay que recordar que este tipo de error únicamente se podría
presentar en crímenes de guerra o de agresión, por cuanto las órde-
nes impartidas para cometer dehtos de genocidio y lesa humanidad
se asumen que son manifiestamente ih'citas de acuerdo con el art.
33.2 del ECPI. Así, por ejemplo, los soldados que consideran que las
{')rdenes de atacar objetivos civiles en una conflagración béhca inter-
I nacional están justificadas bajo el eslogan "en la guerra todo vale",
no saben que estarían cometiendo un crimen de guerra de conformi-
dad con el art. 8. 2. b) ii del ECPI. Por supuesto a los soldados que
han cumphdo dichas órdenes se les va a excluir de responsabiüdad
por error de prohibición indirecto que en el ámbito internacional
excluye el dolo, por cuanto hace desaparecer el elemento intencio-
nahdad, pero no a los que han ordenado. A este resultado se Uega en
una interpretación sistemática y teleológica de los arts. 30, 32 y 33
del ECPI. El hecho de que a los soldados se les exima de responsa-
bilidad no quiere decir que los que hayan ordenado también se übren
de sanción penal. Para la punición de los hombres de atrás que han
ordenado actos ilícitos a los soldados hay que considerarlos como
atitores, ya c|ue ellos aportan con la decisión del ataque, que valorati-
vamente liciie la misma relevancia que la ejecución directa, esto bajo
 C I R O J. C A N C H O ESPINAL
el talante de una dogmática normativista. Claro, se podría recurrir
también a la figura de la autoría mediata de base namralista para
sancionar a las personas que han ordenado como autores mediat( )s.
En el caso Erdemoviae que nos ha servido de punto de partida
no se presenta lafiguradel error que hemos desarrollado, ya que ésli'
consideraba que el cumphmiento de las órdenes de matar a musiil
manes era ihcito.^Si traemos a colación las declaraciones de algun< )s
de los integrantes del "Grupo Colina" en nuestro país como la di'
Fernando Lecca Esquen, el 06 de febrero de 2008, Víctor Manuel
Hinojosa Sopla, el 08 de febrero de 2008, Pablo Andrés Atuncar
Cama, el 11 de febrero de 2008<^^^^ tienen algo de coincidencia eii
afirmar conmndentemente que hay un reglamento en el ejército eii
el sentido que las órdenes se cumplen sin dudas ni murmuraciones
y el responsable es el superior que la imparte. Si en verdad existe-
un susodicho reglamento que tiene dicho contenido o, éste sea más
bien una usanza que se ha internahzado en las fuerzas armadas, es
discutible; lo cierto es que dicho proceder es contrario al art. 19. 8
del Código de Justicia Mihtar y Pohcial, ya que el agente tiene la pos i
bihdad de resistirse frente a una orden manifiestamente ilegal. Est( )s
casos pueden abordarse a partir del error de prohibición, ya que i l
agente cree acmar hcitamente por la "existencia de reglamento" < >
usanza que faculta cumphr toda orden del superior, pero en reahdad
está cometiendo un dehto. El problema jurídico que se diagnostic a
en estos casos no es la obediencia debida, que tiene un tratamient(t
más estricto, como a continuación vamos a ver, sino el error de prc >
hibición.
La otra posibihdad de abordar el tema podría ser como obe
diencia debida en la categoría de la antijuricidad. Si habláramos de la
; tal manera que a pesar de que en principio las órdenes ih'citas no
orden impartida cuyo cumphmiento se ha Uevado a cabo^se requiere
Más detalles sobre sus declaraciones y un análisis dogtnátíco amplio nos
proporciona U G A Z HI:UDEBERT, L a eximente de obeiiiencia debida en r l
Derecho penal, p. \?>().
E S T R U C T U R A D E I M P U T A C I Ó N D E L O S C R Í M E N E S D E LESA H U M A N I D A D
que la misma sea obhgatoria para el agente, cuya consecuencia des-
emboca en un comportamiento tipleo. Únicamente de este modo
estamos en presencia de un supuesto en el que el agente podría in-
vocar alguna causa de justificación en la categoría de la antijuricidad,
es decir frente a un comportamiento ti'pico. Hay que tener en cuenta
que el cumphmiento de alguna orden antijurídica sólo puede traer
consigo una posible sanción disciphnaria o administrativa, y no ne-
cesariamente un comportamiento ti'pico enmarcado en el Derecho
penal. Cómo indica G A R C Í A C A V E R O , "el punto de discusión, no se
ubica, por tanto, en la antijuricidad de la orden o no, sino en la cues-
tión de la obhgatoriedad de una orden injusta", que da lugar a la
siguiente pregunta: "¿Puede la ejecución de una orden que configura
un injusto penal estar justificada porque el ejecutor estaba obügado
a cumpürla?"^"'').
El fundamento teórico central de la posibiüdad de una causa de
justificación de un comportamiento ti'pico basada en la obediencia
debida reside en el principio de autoridad. Cuando las órdenes im-
partidas por la autoridad competente pueden ser observadas o no
cumpüdas por algunos defectos o irregularidades se paraüzaría el
tráfico jurídico. En sociedades donde las relaciones son verticales
por su forma de configuración, el principio de autoridad es más rigu-
roso acogiendo la incondicionaüdad de la obediencia; sin embargo,
^ciedades donde las relaciones son más horizontales, donde el
ejercicio de la übertad y la contradicción son características esen-
ciales, la obediencia de órdenes no puede ser a ciegas. Estas últimas
características son las que colorean a la sociedad peruana, por eso
es que la obediencia tiene que ser cumpüda después de haberla exa-
minado. Esto hace que haya una matización en el ámbito penal, de
deben ser cumpüdas, pero podrían estar justificadas cuando el com-
portamiento ti'pico que conUeva dicho cumpümiento no es de gran
( ¡ A i « i \, D i T c c l u ) p e n a l . P C , p. 611.
 C I R O ). C A N C H O ESPINAL
entidad. Siguiendo nuevamente a G A R C Í A C A V E R O , quien ilustra con
un ejemplo de J A K O B S de la siguiente manera: "Si un soldado recibe hi
orden de usar una máquina que no puede controlar, poniendo inde
bidamente en riesgo la vida o integridad de otras personas, la orden
no será obligatoria y, por lo tanto, su cumplimiento no podrá esi;ir
¡justificado. Pero si el uso de la máquina solamente genera riesgos
'materiales de escasa relevancia, primará el cumplimiento de la orden
del superior"^^^^'. Como en el Derecho penal internacional el cumplí
miento de órdenes tiene que ver con la comisión de graves compc )r
tamientos típicos como genocidio, lesa humanidad, crímenes de gue
rra o de agresión, no es posible hablar de una causa de justificaci(')n
que excluya de responsabihdad del agente. Si ponemos en práctica
estas consideraciones al ejemplo de partida (el caso Erdemoviae) tío
sería posible aphcar obediencia debida, porque el comportamiento
típico de ejecutar a numerosos musulmanes como orden obhgatoria
es grave. En estos casos va a primar siempre el respeto a la vida, hi
integridad corporal por sembré el cumphmiento o la obhgatoriedad cil-
la orden impartida.
No hay que olvidar, tal como ocurre en la reahdad de muchos
casos, los que ordenan la ejecución de determinados actos típicos lo
hacen con amenazas graves a sus suborchnados, de tal manera que l( )s
ejecutores se sienten compehdos a cumphrlos. Quizás sea éste el su
puesto que más se asemeja en el caso Erdemoviae, ya que él indicab;i
en su declaración, que si no cumph'a con las órdenes de matar, a él y :i
su famiha lo habrían matado. Debo de resaltar nuevamente, que estos
supuestos donde no sólo hay una orden de cumphr por parte de supe-
rior, sino también amenaza grave, no debe abordarse bajo a figura cic-
la obechencia debida, sino de estado de necesidad o miedo insuperable,
depenchendo de las circunstancias del caso concreto.
Si se optara por la aphcación de un estado de'necesidad en c-1
Derecho penal internacional, hay que advertir primero qi^e ésta tío
(¡AiuíA CAVIKO, l)t-R-ch() penal. P C , p. 61^
E S T R U C T U R A D E I M P U T A C I Ó N D E L O S C R Í M E N E S D E LESA H U M A N I D A D
es una figura diferenciada del miedo insuperable^^^*^ Esto es de
comprobarse de la descripción abstracta del art. 31.1. d. del ECPI
en el cual se puede apreciar una suerte de combinación entre esta-
do de necesidad y miedo insuperable como a la letra indica: "Hu-
biere incurrido en una conducta que presuntamente constituya un
crimen de la competencia de la Corte como consecuencia de coac-
ción dimanante de una am^naza_jnminente de muerte o lesiones
c a r p í a l e s graves para él u otra persona, y en que se vea compelido
a actuar necesaria y razonablemente para evitar esa amenaza, siem-
pre que mviera la intención de causar un daño mayor que el que se
proponía evitar. Esa amenaza podrá: i) haber sido hecha por otra
personas; o ii) estar constituida por otras circunstancias ajenas a su
control".
Como el estado de necesidad es un instituto más ampho que
el miedo insuperable, la citada disposición legal ha de tener la na-
turaleza jurídica del estado de necesidad con un requisito adicional
del miedo insuperable. Claro, no hay que negar que en todo estado,
de necesidad, tal como entendemos en el Derecho pena nacional
se presenta "el miedo" en distintos grados, por la difícil circunstan-
cia en que se encuentra el agente, pero ello no es la característica
particular del estado de necesidad, sino la situación de peligro en
el cual la persona tiene la posibihdad de discernir y optar por una
alternativa de superación de peligro. Por el contrario, en el miedo
insuperable^^^''^ la persona no puede distinguir ninguna alternativa
de superación del pehgro, por la situación de miedo que opaca su
discernimiento, pero no hasta el punto de ehminarlo, ya que en
(»(.) FUNDACIC)N PARA E L DEBIDO PROCESO L E G A L (SlN AUTORES ESPECÍFICOS), en:
Digesto de jurisprudencia Latinoamericana sobre crímenes de Derecho
internacional, pp. 141 y ss.
GARC;ÍA CAVERO, Derecho penal. P G , p. 662. "el carácter insuperable está
referido, más bien, a la situación de miedo, de manera que se estará ante
este supuesto de inexigibilidad precisamente cuando hay alternativas menos
lesivas tie alcjainieiilo del peligro, pero que el afectado, por el miedo que
padc-ci-, 11(1 p u e d e a|in-eiar.
 C I R O ). C A N C H O ESPINAL
dichos casos ya se trataría de un supuesto de inimputabihdad, )' i n .
de miedo insuperable. ^ »
Ahora toca establecer los presupuestos de configuracicMi del
estado de necesidad en el Derecho penal internacional de aciierdn
con el art. 31.1. d. del ECPI, pero no sin antes precisar que eii el
Derecho penal internacional no se haría distinciones entre esiadn
de necesidad justificante y exculpante, como sí ocurre en el Derec IK >
penal nacional por obra de la jurisprudencia y la ciencia. En el l ' c i n .
siguiendo la tradición germana, se sigue el sistema diferenciado*""' \
no unitario de estado de necesidad con presupuestos distintos pai.i
ambos; sólo por indicar algunos; por ejemplo, los bienes jurídi<i>'.
objeto de protección en el estado de necesidad justificante pucilí ii
ser todos, mientras que en el estado de necesidad exculpante soh > l.i
vida, integridad corporal y la hbertad. Asimismo, los agentes faciili.i
dos para hacer uso del estado de necesidad justificante pueden ser 11
afectado o cualquier tercero, mientras en el estado de necesidad i \
culpante se Umita únicamente al afectado y a personas con quien •.(
tiene estrecha vinculación. Y otro aspecto a resaltar es que en el es
tado de necesidad justificante el agente puede provocar la simacioii
de peügro e invocar seguidamente estado de necesidad, mientras
en el estado de necesidad exculpante quien provoca la simaci(')n di
peügro, en principio, no está facultado para invocar íntegramente 11
estado de necesidad. Asimismo, en el estado de necesidad justifican
(338) j j j jdoctrina nacional VILLAVICENCIO T E R R E R O S , Derecho penal. P(¡,
79/1235. E n la estructura del delito el estado de necesidad jusüficant<- f>\
tratado en la antijuricidad y el estado de necesidad exculpante en la < ni
pabilidad.; HIRSCH, L a posición de la justificación, p. 12. D e a c u e n l o i o n
este autor puede decirse concretamente que la decisión del c o n f l i c i o
el ordenamiento jurídico, por un lado, esto es e n el estado de n e c i s K l . h l
justificante e indulgencia en el estado de necesidad exculpante, d e h u i d i
una presión motivadora extrema, por otro lado.; E l . MISMO, EJ e s t a i i i » di
necesidad defensivo en la discusión alemana, en: L.h. a Enrique ( i i n i l n i
nat, t. I, p. 1006. E n este trabajo trata el autor en un discurso c r í t i c o ln',
fundamentos teóricos de la distinción entre estadij de necesidad juslilicaiilc
y exculpante.
E S T R U C T U R A D E I M P U T A C I Ó N D E L O S C R Í M E N E S D E LESA H U M A N I D A D
te el interés protegido ha de ser de mayor importancia que el interés
sacrificado, en tanto que en el estado de necesidad exculpante el bien
sacrificado puede ser de la misma entidad que el sacrificado, pero
en ciertas simaciones puede admitirse incluso cuando el bien sacrifi-
cado es cuantitativamente superior que el bien afectado, aunque no
cuahtativamente*^^'\
Pienso que la descripción abstracta del art. 31.1.d. del ECPI se
asemeja más al estado de necesidad exculpante, ya que hmita los bie-
nes jurídicos objeto de protección a la vida y la integridad corporal.
Asimismo, se observa que el agente no tenga la intención de causar
un daño mayor que el que se pretende evitar. De esto se deduce que
los intereses protegidos en disputa pueden tener la misma jerarquía,
en donde uno de ellos es sacrificado. Seguidamente vamos a tratar
de establecer una sistemática de evaluación dogmática del estado de
necesidad exculpante en el Derecho penal internacional.
El primer criterio general ha de ser la simación de necesidad y el
segundo criterio la acción de necesidad. En la simación de necesidad
el primer elemento que tiene que deümitarse son los bienes jurídicos
objeto de mtela a través del estado de necesidad exculpante. Hemos
estado ya mencionando que los bienes jurídicos objeto de protec-
ción pueden ser sólo la vida y la integridad corporal de conformidad
con el art. 31.1.d del ECPI, pero no cualquier amenaza contra dichos
bienes jurídicos, sino se requiere de una amenaza cuahficada, es decir
grave. El siguiente elemento es el peligro y su acmalidad. En este
punto aun cuando no se utiUce el término peügro, sino amenaza,
puede entenderse ésta como peügro. Dado que no cualquier amena-
za o peügro puede generar el ejercicio de un estado de necesidad ex-
culpante en el Derecho penal internacional, sino sólo los más graves,
que requieren un especial juicio de valor.
(¡AKCIA C\\N(, n r r c e h o penal. P C , p. 660.
 CIRO). CANCHO ESPINAL E S T R U C T U R A D E I M P U T A C I Ó N D E L O S C R Í M E N E S D E LESA HUMANIDAD

La gravedad de la amenaza es un juicio de valoración objetivo una de las características que lo distingue de la legítima defensa, que
que tiene que ver con la seriedad de la misma, el contexto de las únicamente se puede dar contra agresiones o "pehgros" provenien-
circunstancias y la alta probabilidad de inmediatez en la cristaliza- tes de seres humanos.
ción de la amenaza. En el caso Erdemoviae la amenaza que se k-
El segundo criterio general es la acción de necesidad. El pri-
hizo fue la de perder su vida y la de sus famihares, si no ejecutaba
mer punto a tratarse es el conocimiento que el agente debe tener
la orden de matar a las víctimas. Entiendo que la acmahdad ck-
de la situación de necesidad. Desde el causalismo valorativo el
la amenaza o peligro en la aphcación del estado de necesidad en
elemento subjetivo de justificación es de vital importancia para
el Derecho penal internacional ha de ser más estricta que en el
ejercitar válidamente una causa de justificación. No es suficiente
Derecho penal nacional, toda vez que está vinculada a una ame-
el valor del resultado, sino también el valor de la acción. Esto
naza grave. Como es de recordarse en el Derecho penal nacional,
quiere decir que el agente tiene que tener conocimiento que hay
la actualidad del peligro se retrotrae incluso a un estadio anterioi
una amenaza o peligro inminente para su vida o su integridad cor-
a la inminencia propia de la legítima defensa*^'"*^ Si el peligro o la
poral. Desde mi punto de vista no se requiere un especial animus
amenaza grave que habiüta el ejercicio del estado de necesidad en
de salvamento u otro similar, sino simplemente del conocimiento
el Derecho penal internacional durara en el tiempo, cabría la posi-
de las circunstancias objetivas. Cuando se exigiera un especial ani-
bihdad de neutrahzar el peligro de una u otra manera, por lo que
mus del agente se llegaría a un psicologicismo extremo; porque la
no existiría un peligro de la magnitud que imphque la comisión ik-
norma que regula el estado de necesidad no exige dicho elemento
actosti'picosgraves como genocidio, lesa humanidad u otro crimen
(animus) adicional. La acción de necesidad dirigida directamente
internacional. En este sentido, la amenaza o el peligro ha de s i i
contra el peligro es denominado estado de necesidad defensivo,
inminente. El pehgro o la amenaza pueden estar dirigidos contra el
mientras si un tercero no interviniente en la relación peligro, y
agente u otra persona. Dado que se trata de una amenaza o pelign >
amenaza es perjudicado por la acción de defensa, se trata de es-
grave, tendrían que estar dirigidos, en su entendimiento más lato,
tado de necesidad agresivo./Pienso que mayormente se puede dar
contra personas estrechamente vinculadas al agente. El término "n
en el D P I una acción de necesidad agresivo. Las circunstancias
otra persona" ha de entenderse que no se trata de cualquier pers( >
particulares que se dan en el DPI, por ejemplo, la amenaza de
na, sino aquella vinculada al agente.
muerte es segura, si no se ejecuta el deseo del amenazante; y si
Finalmente es de mencionarse que el pehgro o la amenaza pue el agente llega a matar a su amenazante se tratará en el mayor de
den provenir de una persona o de circunstancias ajenas al control tiel los casos como legítima defensa. Pero si mata a terceros que no
agente. Sin embargo, es difícil imaginar un acto ti'pico de crimen in- tienen la culpa para salvar su vida por la amenaza estaremos en
ternacional justificado por algún pehgro generado por la namraleza, presencia de estado de necesidad agresivo exculpante. Por cierto
los animales o las cosas, que sí ocurre comúnmente en el estado de que esto es problemático a diferencia del Derecho penal nacio-
necesidad propio del Derecho penal nacional. Precisamente ésta es nal, ya que es muy discutible que se pueda admitir un estado de
necesidad agresivo para salvar un interés jurídico de la misrna
o C-lC^'H)a¿^^
importancia como la vida. ^
(340) Ampliamente sobre los distintos tipos de peligro como el continuado, el Otra exigencia para amparar el estado de necesidad ex-
peligro que se reproduce etc., VILI,F.C;AS DÍAZ, en: Revista de Derecho, vol.
culpiitue es e|uc i l agente no haya provocado o causado el pe-
XXII1-N° 2 - Diciembre, 2010, p. 162.
 C I R O J. C A N C H O ESPINAL
ligro que origina la simación de necesidad. H U R T A D O ?()/,()<'•"*
al interpretar el art. 20. 5, segundo párrafo del CP (Derecho penal
nacional) indica que no basta que el agente haya creado un peligre >,
sino que es necesario si en virmd de haberlo causado se le puede ex i
gir o no que lo acepte o lo soporte. Creemos que ello puede ser asi
en tanto la acción del agente sea Hcita como, por ejemplo, denunciar
a unos sicarios y poner en pehgro su vida. Para conjurar dicho peí i
gro podría el agente váhdamente invocar, dependiendo de las otras
condiciones, estado de necesidad exculpante, ya que no se le puede
exigir al agente que acepte o soporte ser atacado. Las cosas podrían
ser distintas cuando el agente origina el pehgro neghgentemente (an
tijurídicamente). Quien origina un incendio en una casa y mata lueg( >
a un tercero para salvar su vida no se le podría exculpar completa
mente. Si bien es cierto el que origina el pehgro no está obhgado a
morir por el solo hecho de haberlo causado, ya que es una reacción
namral querer salvarse, sin embargo se le sancionará penalmente re
duciendo la pena por tratarse de un estado de necesidad exculpante
imperfecto. La razón fundamental es que el agente que hizo uso de la
acción de necesidad ha provocado antijurídicamente el pehgro.
En el Derecho penal internacional también se seguiría el mismc >
razonamiento por cuanto la dogmática del Derecho penal nacional
no se descarta en su aphcación de conformidad con el art. 31. 3 con
cordante con el art. 21 del ECPI. Sin embargo, un problema crucial
casuístico que se presenta en el Derecho penal internacional es el
hecho que muchas personas que mataban por órdenes de sus supe-
riores, amenazadas también de muerte si no lo hicieran, ingresaron
a dichos "comandos de aniquilamiento" de manera voluntaria. Si
recordamos el caso Erdemoviae, éste se enroló en el ejército bosnio
debido a necesidades económicas, pero al final y al cabo voluntaria-
mente. La persona que ingresa a un ejército en circunstancias como
el conflicto en la antigua Yugoslavia sabe que no es para contar ro-
(3^') Derecho penal. P C , § 14/1811.
E S T R U C T U R A D L I M P U T A C I Ó N D E L O S C R Í M E N E S D E LESA H U M A N I D A D
sas, sino para matar. En estas condiciones la persona actúa a propio
riesgo, por lo que, aun cuando en el momento de la simación de
necesidad el agente no está vinculado directamente con el ingreso
al ejército o a un "comando de aniquilamiento" ha contribuido de-
cididamente en la creación del pehgro. En este sentido, la simación
de necesidad exculpante podría aminorar la pena por ser imperfecta,
pero no excluirlo de responsabihdad.
^ Seguidamente^_enegitimado a hevar a cabojj_acción de necesi>.
dad es la persona que se encuentra en pehgro o ha sido amenazada.
Dado que también la amenaza o pehgro pueden estar dirigidos con-
tra personas estrechamente vinculadas al agente, habría la posibihdad
que estas personas también estén facultadas a Uevar alcabo la acción
de necesidad exculpante. En el Derecho penal nacional ello no es
diferente por expresa mención del inc. 5, primer párrafo del art. 20
tiel CP. Pero hay que resaltar que en este tipo de estado de necesidad
las personas estrechamente vinculadas no necesariamente tienen que
estar en pehgro o amenazadas, como sí ocurre, por regla general, en
ti estado de necesidad exculpante del Derecho penal internacional.
A diferencia del estado de necesidad exculpante del Derecho
penal nacional, en el cual el agente se encuentra en una simación de
presión psicológica por la simación de necesidad, en el estado de
necesidad exculpante del Derecho penal internacional la presión psi-
cológica ha de ser mayor hasta el punto de equipararlo con el miedo
insuperable, pero esta figura no sería aphcable como ya hemos ad-
vertido supra. De este miedo insuperable que se presenta en el estado
de necesidad exculpante, se deduce que el agente no advierte las
alternativas que pueden darse para superar la amenaza o pehgro, o
hacer que la acción de necesidad sea menos lesiva, precisamente por
el ofuscamiento en el que se encuentra. Por eso, la necesidad racional i
de la^cción ha de estar hmitada a las circunstancias vividas por el\
agentey^ór la simación especial de conflicto de intereses jurídicos ^
que se presenta. , ,,
Por último, tillemos la ponderación de intereses protegidos. I'ai
i'l estado de l u n s u l a i l exculpante los intereses en conflicto deben
 C I R O ). C A N C H O ESPINAL
tener el mismo valor cualitativo. El agente no puede causar un daño
mayor que el que se proponía evitar, tal como refiere el art. 31. d.
del ECPI. Por ejemplo, Erdemoviae ejecutó a muchos musulmanes!
para salvar su vida y la de su famiha. De acuerdo con el elemento de
la ponderación de intereses no habría inconveniente para afirmar
positivamente, pero no sería admisible si el agente quisiera salvar su
integridad corporal cegando la vida de otro. La razón fundamental
reside en la valoración axiológica general que la pérdida de la vida es
irreversible frente a la lesión de la integridad corporal, por lo que la
vida sólo podría protegerse sacrificando otra vida. Claro, es de enten-
der que si hay un interés jurídico sacrificado de menor importancia
2. E l deber jurídico de la defensa de la sociedad (art. 20.8 del
CP) como causa de justificación. A propósito del caso "Cha-
vín de Huantar"
El 24 de juüo de 2013 la Sala penal transitoria de la Corte Supre-
ma se pronunció sobre el caso "Chavín de Huántar" declarando no
haber nuhdad en la sentencia emitida por la Tercera Sala Penal Espe-
cial Liquidadora de Lima en cuanto absolvió a Nicolás de Barí Hermo-
za Ríos, Vladimiro Montesinos Torres y Roberto Edmundo Huamán
Ascurra de la acusación fiscal formulada en su contra por autoría me-
diata del dehto de homicidio cahficado (art. 108.3 del CP), en agravio
de Herma Luz Meléndez Cueva, Víctor Salomón Peceros Pedraza y
Eduardo Nicolás Cruz Sánchez. Sobre este caso emblemático se hani
emitido reflexiones muy importantes en el ámbito de la dogmática pe-'
nal. Sin embargo, antes de emitir un juicio sobre una sentencia penal
es necesario saber cuál fiie la acusación llevada a cabo por el Ministerio
Púbhco, sobre el cual el Poder Judicial se ha pronunciado. Esto per-
mite que las reflexiones científicas tengan su lugar ya sea en el ámbito
intra-sistémico o desde afuera, extra-sistémico. Claro, no se les puede
negar opinar a los sociólogos, poh'ticos, filósofos, sacerdotes, etc., pero
dentro de sus códigos de comunicación gnoseológica. " Al respecto léase R.N. 3521-2012 (I fundamentos de hecho, fundamento
Lo cierto es que el caso "Chavín de Huantar" ha sido interna-
cionalizado más de lo que se esperaba, a pesar que la acusación fiscal
ESTRUCTURA DE IMPUTACIÓN DE LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD
estaba referida a la comisión del dehto de asesinato art. 108. 3 del CP
con relevancia de lesa humanidad, tal como refiere el fundamento V I
(Marco normativo) E de la sentencia de primera instancia*^''^\l tema
central de discusión en el caso "Chavín de Huantar" no fue la propia
operación de rescate a cargo de los comandos de las fuerzas armadas
como sustento de la intervención del Estado para hberar a los rehenes,
que esmvo justificada de conformidad con el art. 20. 8 del CP^^"*^^, sino
de hechos posteriores a la misma operación. Así, lo que se ha cuestio-
nado y se pretendió esclarecer en el caso "Chavín de Huantar" fue, en
primer término, si se les quitó la vida a los tres agraviados una vez que
fiaeron reducidos y estaban rendidos; y, en segundo término, si la muer-
te de los tres agraviados integrantes del MRTA se debió a la ejecución
de directivas preordenadas desde las más altas instancias estatales. De
éste último se ha pretendido tejer la aphcación de la teoría de la autoría
mediata mediante dominio de un aparato de poder organizado^^''^^ De
acuerdo con la ejecutoria de la Corte Suprema, que confirma la senten-
cia de primera instancia, los delincuentes terroristas habrían muerto en
combate^^''^^ salvo el caso de Eduardo Nicolás Cruz Sánchez del que
se requiere mayor investigación^^'**^ Asimismo, se ha rechazado que los
hechos tengan relevancia de lesa humanidad, al no cumplir con las exi-
gencias dogmáticas de los elementos de contexto*^''^^
(^2) E X R 26-2002, p. 496. ' ' ' -'5'.iwq.;í •• :/
(343) jsj 3521-2012 (II Fundamentos de Derecho, vigésimo segundo fiindamento).
(344) j^jsj. 3521-2012 (II Fundamentos de Derecho, primer fundamento).
3521-2012 (II Fundamentos de Derecho, quincuagésimo cuarto fun-
(345) j ^ j v j
damento).
(346) jjjj parte resolutiva de la sentencia de primera instancia que por supuesto
la ejecutoria de la Corte Suprema no cuestiona, se eleva copia certificada
de lo actuado por la Fiscalía Suprema en lo penal para que se disponga las
investigaciones correspondientes que determinen al autor o autores materia-
les del delito de homicidio calificado en agravio de Nicolás Cruz Sánchez.
séptimo de la sentencia).
(347) 31^21 2012 (11 Fundamentos de Derecho, quincuagésimo cuarto fun-
damento lie la sentencia).
 C I R O J. C A N C H O ESPINAL
En un trabajo muy interesante JAN SIMON^^''*^ tematiza a través
del Derecho internacional, si los secuestradores (los terroristas) se
encontraban dentro del concepto de participación directa de hosd-
lidades, de este modo pueda demostrarse que la operación "Chavín
de Huantar" fuera legítima. Aun cuando este punto no fue lo me-
dular de la sentencia como ya indicamos arriba, más bien una partei
muy periférica, se ha partido de la premisa general que la operación*
ha sido legítima*^'"^ En la ejecutoria dictada por la Corte Suprema
se fundamenta la legitimidad de la operación "Chavín de Huantar"
a partir de casos que fueron materia de pronunciamiento, y que la
acción era estrictamente necesaria*^*''^ JAN SIMÓN cuestiona una parte
(348) ^Toma de rehenes como participación directa en hostilidades? A propósito
de la Sentencia "Chavín de Huántar (CJS Perú" y de la Guía del Comité
de la Cruz Roja, conferencia presentada en el V I I I Curso Internacional
de Derecho penal organizado por la Universidad San Martín de Porres
de 15 a 17 de ocmbre de 2013.
(349) 26-2002, p. 27. " E l Fiscal Superior no cuestiona el éxito del Plan
Operativo ni su ejecución así como también indica que las ejecuciones
extrajudiciales no fueron cometidas por personal militar llámese 'coman-
dos', lo cuestionable para él es la actuación de ciertos elementos que
actuaron en obediencia a ciertos sujetos de la cadena de mando paralela
de la cual era parte Roberto Edmundo Huamán Ascurra, Vladimiro
Montesinos Torres, Nicolás de Bari Hermoza Ríos y el entonces Presi-
dente de la República Alberto Fujimori Fujimori; el rescate de setenta
y un rehenes de los setenta y dos rehenes que estuvieron cautivos da la
precisión y premisa que ésta fue una operación exitosa pero la barbarie
no debe combatirse con barbarie, las actividades realizadas al margen de
la ley violando las preceptos legales deben ser objetos en su oportunidad
de una investigación como se viene realizando en este recinto judicial".
<^''> R.N. 3521-2012 (II Fundamentos de Derecho, tercer fundamento). " E s '
de rigor tener presente, respecto al uso legítimo de la fuerza, la sentencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos —en adelante, CDH—
recaída en el asunto Lazo Zambrano Vélez y otros versus Ecuador, del
cuatro de julio de dos mil siete -en adelante SCDH—. E n esa oportunidad,
la C D H punmalizó que la amenaza delincuencial, subversiva o terrorista,
constimye una razón legítima para que el Estado despliegue sus fuerzas
de seguridad en casos concretos. De igual manera, en la sentencia Neyra
Alegría versus Perú, del tliecinueve de enero de mil novecientos noventa
E S T R U C T U R A D E I M P U T A C I Ó N D E L O S C R Í M E N E S D E LESA H U M A N I D A D
de la sentencia que refiere: "como en el presente caso, los miem-
bros del MRTA —los catorce terroristas— tomaron directa o personal
intervención en esta acción terrorista de secuestro y toma en rehe-
nes, que es un dehto permanente y, por tanto acmal, en perjuicio
de inocentes —en decidida ejecución de sus planteamientos pohücos
inhumanos y antidemocráticos - , se tornaron en objetivos mihta-
res legítimos durante esa participación, en aras de una operación de
rescate"^^^*^ La controversia surge porque la recomendación N° V
del Comité Internacional de la Cruz Roja, contenida en su "Guía
para interpretar la noción de participación directa en las hostihdades
según el Derecho internacional humanitario", exphcitamente exclu-
ye la toma de rehenes del requisito "umbral de daño" en el concepto
de participación directa de hostihdades. Siendo esto así, los terroris-
tas que tomaron de rehenes a muchas personas en la residencia del
embajador de Japón en el Perú, no pudo haber sido objetivo mihtar
legítimo. Empero, el mismo JAN SIMÓN cuestiona la mencionada re-
comendación N° V del Comité Internacional de la Cruz Roja, por-
que la toma de rehenes de acuerdo con la experiencia puede conUe-
var a la probabihdad objetiva de la muerte o heridas a rehenes^^*^\
Asimismo, considera a dicha recomendación como una propuesta
de legeferenda y no de kge latcP^^^. Finalmente, el autor está de acuerdo
con la operación "Chavín de Huantar", ya que los terroristas secues-
tradores eran objetivos mihtares, y con eUo está de acuerdo con la
y cinco, la C D H estableció que el derecho a usar la fuerza por parte del
Estado, aunque ella implique la privación de la vida, en el mantenimiento
del orden, no está en cuestión".
R.N. 3521-2012 (II Fundamentos de Derecho, décimo sexta fundamenta-
ción).
(352) ^Toma de rehenes como participación directa en hostilidades? A propósito
de la Sentencia "Chavín de Huántar (CJS Perú" y de la Guía del Comité
de la Cruz Roja, conferencia presentada en el V I I I Curso Internacional
de Derecho penal organizado por la Universidad San Martín de Porres
de 15 a 17 ile octubre de 2013, pp. 23 y ss.
<'^" //W., p. 2').
 C I R O ). C A N C H O ESPINAL
sentencia del Tribunal Supremo. La crítica al parecer va dirigida .1
que dicho punto (la consideración de objetivo militar de terroristas
que toman rehenes) en la sentencia no ha sido ahondada o no se li.i
tomado en cuenta la recomendación N° V del Comité Internacional
de la Cruz Roja contenida en su "Guía para interpretar la noción d(
participación directa en las hostihdades según el Derecho internaci( >
nal humanitario".
Pienso que no era necesario incidir más sobre el Derecho hi
ternacional Humanitario, si lo que estuvo en discusión no fue la
legitimidad de la operación de rescate que estuvo sustentada poi
el instimto del cumphmiento del deber (art. 20. 8 del CP), sino si
existió ejecuciones posteriores a terroristas supuestamente rendi-
dos perseguibles como dehto de asesinato art. 108. 3 del CP con
posibilidades de tener relevancia de lesa humanidad. Ahora, si el
asesinato a Eduardo Nicolás Cruz Sánchez, después que se haya
rendido, podría no ser antijurídico por alguna causa de justifica-
ción o excluirse la culpabihdad del agente que lo mató, por alguna
causal de inculpabiüdad o de exculpación no es tema de esta con-
tribución.
Pero quiero detenerme un poco - aunque no sea tema central
de la sentencia mencionada — en el deber jurídico de defensa de la
sociedad en restauración del orden púbüco art. 20. 8 del CP. No obs-
tante, la sentencia trata este tema estrictamente en el ámbito del De
recho penal nacional, podría tener mucha importancia en el Dereclv >
penal internacional cuando se produzcan casos de toma de rehenes
en un conflicto armado, en la cual las fuerzas armadas estatales pue-
dan recobrar el orden jurídico de acuerdo con un deber jurídico en
defensa del orden púbhco. ^ henes con grave pehgro de los rehenes ha de ser una última opción
Esta causa de exclusión de responsabihdad no está regulada en
el ECPI, pero puede seguir una elaboración teórica supra-legal. Pien
so que la apücación de esta figura sólo podría ser posible en socieda
des donde se haya alcanzado por lo menos un mínimo de seguridad
e instimcionahdad. Este factor de base sociológico justificaría casos
E S T R U C T U R A DE I M P U T A C I Ó N D E L O S C R I M E N E S D E L E S A H U M A N I D A D
en los cuales, por el alto riesgo que imphca un rescate, se tiene que
perder la vida de rehenes inocentes. Sólo por mencionar adicional-
mente la tragedia vivida en el penal "El Sexto" el 27 de marzo de
1984, considerada uno de los episodios poüciales más sangrientos
ocurridos en el Perú. En el moti'n y toma de rehenes por los internos
que exigían su übertad, murieron algunos funcionarios en el proceso
de rescate, y también el recordado tristemente célebre narcotrafican-
te "Mosca Loca".
Bajo qué fundamentos, por ejemplo, se tendría que justificar la
muerte del juez supremo Ernesto Giusti Acuña en la "Operación
Chavín de Huantar". La restauración del orden púbhco tendría acaso
mayor importancia que la vida de una o varias personas que se van
a sacrificar de todas maneras con la operación de rescate, en una
sociedad donde al Estado le importa poco la seguridad ciudadana y
de sus instimciones. En estas condiciones el propio Estado actúa a
propio riesgo de ser chantajeado por dehncuentes, y esos errores no
pueden cargarse a los rehenes víctimas poniendo en peügro sus vidas
e integridad corporales. El Estado tendría que hacer caso al chantaje
de los dehncuentes para salvar la vida de los rehenes. Es cierto, se
dirá que los delincuentes van a ver como algo positivo la toma de
rehenes y se multiphcará esa forma de proceder, pero en las manos
del Estado están las estrategias de seguridad y persecución de los
dehncuentes que presionaron al Estado.
Un acto de soüdaridad con el restablecimiento del orden jurídi-
co o púbüco perdiendo vidas humanas en una operación de rescate,
presupone un estándar de seguridad estatal, pues la toma de rehenes
fue un asunto excepcional o accidental. La medida de rescate de re-
necesaria, proporcional y humana tal como desarroUa la ejecutoria
suprema en el caso "Chavín de Huantar"^^*''^
<•""> R.N. 352! 201.? (II láuulamenros de I^erecho, noveno fundamento y
siguieiilcs (le la scnicneia).
 C I R O J. C A N C H O LSI'INAL

La otra posibilidad de abordar la operación de rescate, donde

hay una alta probabihdad de muerte de personas sería a través de- la
legítima defensa. Aquí no se toma en cuenta los intereses del Esiad( >,
esto es, el restablecimiento del orden jurídico por el craso desnivel
en los intereses en conflicto, vida por un lado y el orden públic( > < •
jurídico por otro lado, a pesar de que en la legítima defensa por iij'J.i
general no se toma en cuenta los bienes jurídicos en disputa, ya qm
incluso se puede proteger dependiendo de las circunstancias, el pain
monio quitando la vida del agresor. Asimismo, la legítima defensa .1
favor del orden jurídico como bien jurídico supra individual, en prin
cipio, no sería objeto de protección a través de la legítima defensa,
puesto que ésta es admisible únicamente en casos de protección di
bienes jurídicos individuales, y no por último es de indicarse que los
rehenes no son los agresores, y tampoco proviene de parte de ellos la
fuente de pehgro para poner en riesgo sus vidas e integridad corpi >
ral. Pero frente a secuestradores o dehncuentes que toman rehenes,
los agraviados están autorizados a repeler la agresión directamente,
Pero no solamente los agraviados están facultados para ello, siim
también cualquier persona. Si cualquier persona puede ajmdar a n
peler la agresión ilegítima contra la víctima, con mayor razón podi 1,1
hacerlo la fuerza púbhca, dado que la agresión es permanente por 1(
secuestradores en contra de los rehenes. Debido a que el contraata
que de los agraviados contra los secuestradores es muy riesgosa pai.i
la integridad corporal y la vida de los secuestrados, la interveiun m
de la fuerza armada para hberarlos, en la cual se va producir algiin.i
lesión grave o muerte requeriría de consentimiento. Cuando se iiaia
de la protección de bienes jurídicos indisponibles no es necesario 1 I
consentimiento del facultado a la legítima defensa, solo en casos ¡li
bienes jurídicos disponibles. Pero al tratarse de una simación riesiM <
sa y sumamente compleja para poner fuera de combate a los secuis
tiradores, poniendo en mucho riesgo la vida e integridad corporal <li
las víctimas, se requeriría excepcionalmente su consentimiento. Si
vuelve a resaltar que la acción de legítima defensa ya no es a favor di I
orden jurídico, sino a favor de los rehenes agraviados directametiii.