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DROIT DES

AFFAIRES
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INTRODUCTION GENERALE AU DROIT COMMERCIAL
OU DROIT DES AFFAIRES

On peut d’entrée se poser la question de savoir : « Pourquoi le droit commercial ? »

Au départ, seul le droit civil existait, mais il n’est pas tout à fait adapté au monde des
affaires du fait de la rigidité de ses règles, alors que le monde des affaires est en perpétuelle
mutation. C’est alors que le droit commercial a vu le jour avec des règles plus souples. Le droit
commercial est une branche du droit privé.

Section 1 : Place du Droit Commercial dans le Droit Privé

Le Droit Privé est l’ensemble des règles qui régissent les rapports entre particuliers.
Le Droit Commercial est une discipline du Droit Privé tout comme le Droit Civil. Sa place
est cependant moins importante que celle du droit civil. En effet, celui-ci est commun. D’ailleurs en
cas d’absence de solution dans le droit commercial, on cherche dans le droit civil, le contraire n’est
pas possible.
Par exemple, en droit commercial le mineur, sauf émancipation ne peut être commerçant,
mais on ne dit pas qui est mineur et quand est-ce que le mineur est réputé émancipé. La réponse se
trouve dans le droit civil qui dit que « le mineur est la personne de l’un ou l’autre sexe qui n’a pas 18
ans ». Selon ce même droit, « le mineur marié est émancipé ».
Toutes les fois que les autres disciplines ne donneront pas la solution à un problème, il
faudra chercher d’abord dans le droit civil.
Le Droit Public est l’ensemble des règles qui s’appliquent aux rapports dans lesquels l’Etat
est impliqué. Ex : droit constitutionnel, droit administratif, droit financier …
Au vu de l’implication de l’Etat dans la vie des affaires, on peut se poser la question de savoir
si le Droit Commercial reste une discipline du Droit Privé. Est-ce qu’il n’est pas en train de rejoindre
le Droit Public.
En effet on constate de nos jours que d’autres personnes particulièrement l’Etat,
interviennent de plus en plus dans la vie des affaires. Il faut en fait comprendre qu’il y a un
changement dans le rôle de l’Etat qui est passé de l’acteur au régulateur. C’est dans ce sens que la
Commission de la Concurrence a été créée pour veiller à l’application de la concurrence pure et
parfaite. L’Etat intervient donc dans le domaine des affaires et c’est pourquoi aujourd’hui le terme
Droit Commercial est en train de laisser la place au terme Droit des Affaires. Dans certains pays
comme la Guinée, on parle même de Droit Economique.

Section 2 : Le Domaine du Droit Commercial

Il faut d’emblée noter l’existence d’un débat sur le champ d’application du Droit Commercial.
En effet, certains disent que le Droit Commercial s’applique à tous ceux qui accomplissent des actes
de commerce, quelle que soit la qualité de leur personne. Ce sont là les partisans de la « Conception
Objective ». Pour eux c’est la nature de l’acte et non la qualité de la personne qui définit
l’applicabilité du Droit Commercial. Donc le Droit Commercial s’applique également aux civils dès
l’instant qu’ils accomplissent des actes de commerce. Trois arguments leur permettent de défendre
cette thèse.

 Argument 1 : Il est essentiellement historique car lié à la naissance du Droit Commercial.


Ils soutiennent que la Révolution Française de 1889 était essentiellement individualiste et
affirmait que l’individu ne pouvait s’épanouir dans un groupe. Il fallait donc dans ce cas
casser les syndicats et autres corporations.
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 Argument 2 : Certains actes sont régis par le droit commercial quelle que soit la qualité de
ceux qui les ont accomplis. Ex : la signature d’une lettre de change qui est toujours soumise
au droit commercial.
 Argument 3 : Le commerçant est défini par l’acte de commerce. « Est commerçant celui qui
accomplit des actes de commerce. »

Par contre, d’autres soutiennent que le Droit Commercial est le droit des commerçants. Ce sont
là les partisans de la « Conception Subjective ». Les trois arguments qu’ils développent sont :

• Argument 1 : Pas de corporations de commerce au moment de la naissance du Code de


Commerce mais il ne faut pas perdre de vue que ce Code est un recueil des pratiques suivies
par les commerçants.
• Argument 2 : Il n’y a pas de différence de nature entre les actes accomplis dans la vie civile
et ceux accomplis dans la vie commerciale. Une vente est une vente quelle que soit la qualité
du vendeur. Si les actes de la vie commerciale sont soumis à des règles particulières, c’est
parce qu’on a tenu compte de celui qui les a accomplis. Donc le droit commercial est le droit
des commerçants et non celui des actes de commerce.
• Argument 3 : Certaines règles ne peuvent s’appliquer qu’aux commerçants et jamais aux
civils. Ex : les procédures collectives d’apurement du passif, l’immatriculation au RCCM.

Mais aujourd’hui, il faut reconnaître que ce débat perd son intérêt. Si dans certains cas
l’application du Droit Commercial est justifiée par l’accomplissement d’actes de commerce, dans
d’autres par contre c’est la qualité de la personne qui détermine.
Ex : Le droit au renouvellement du bail qui ne profitait qu’aux seuls commerçants profite
aujourd’hui aux artisans et aux gens des professions libérales.
Le Droit Commercial est donc le droit des actes de commerce et celui des commerçants. De
nos jours, on est en train de dépasser la notion de droit commercial au profit de celle plus adaptée
de Droit des Affaires car s’appliquant à tous ceux qui s’impliquent dans la vie des affaires
(commerçants, artisans, agriculteurs, professions libérales …)

Section 3 : Les Sources Du Droit Commercial

Elles sont de deux types : les sources directes et les sources indirectes.
Les Sources Directes : Ce sont la Loi (lois et règlements) et la Coutume (ou usages en droit).
La Loi est une source directe parce qu’elle produit des règles directement applicables et quand une
loi est violée, il peut y avoir pourvoi en cassation. En droit commercial, la plupart des décisions sont
rendues par des arbitres alors qu’en droit civil elles sont rendues par des juges.
Les Sources Indirectes : Il s’agit de la Doctrine et de la Jurisprudence.

Paragraphe 1 : La Loi

Deux significations pour ce mot :

 1ère signification (sens matériel ou large du mot): Toutes les règles écrites qui émanent des
pouvoirs publics et dont la violation est sanctionnée par l’Etat. Le contraire est dans ce cas
la coutume qui se définit comme étant l’ensemble des pratiques suivies par les populations et
dont l’application est obligatoire.
 2ème signification (sens formel ou technique du mot) : Texte émanent du pouvoir législatif.
Son contraire est dans ce cas le règlement qui émane du pouvoir exécutif.
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Les textes qui constituent la loi au sens matériel sont : la Constitution, les Traités (Ex : OHADA
dont les règles dérivées sont les Actes Uniformes et les Règlements ; UEMOA avec ses directives
et règlements directement applicables aux litiges), les lois ordinaires (purement commerciales ou
lois civiles)
Les Traités régulièrement ratifiés et publiés sont réputés supérieurs aux règles internes. La
ratification correspond au vote par l’assemblée.
Ex de loi purement commerciale : loi uniforme portant réglementation bancaire.

Paragraphe 2 : La Jurisprudence

C’est l’ensemble des décisions rendues par les tribunaux sur un problème de droit donné

I / Place de la Jurisprudence dans parmi les sources de droit

Certains auteurs contestent l’appartenance de la Jurisprudence parmi les sources de droit.


Trois arguments sont à cet effet avancés :

 1er Argument : Il est tiré du principe de la séparation des pouvoirs développée par
Montesquieu. Le pouvoir, dit-il rend absolument fou. C’est pourquoi il faut assigner à chaque
organe une limite à ses pouvoirs ; d’où la séparation. L’Exécutif crée, il normalise ; le
Législatif vote, il décide de la mise ou non en application des lois ; le Judiciaire met en
application dans le cadre des procès. Le juge doit donc se limiter à la mise en application de
la loi dans le cas d’un jugement. Il n’a pas de pouvoir normatif. Donc son œuvre en
l’occurrence la jurisprudence ne peut constituer une source du droit.
 2ème Argument : Il est tiré de l’interdiction de rendre des arrêts de règlements. Le juge ne
peut pas profiter d’un jugement pour élaborer une règle de droit qui s’applique
obligatoirement en dehors du procès pour lequel cette règle a été élaborée, même si les
conditions de fond sont identiques.
 3ème Argument : C’est le fait que le caractère relatif de la chose jugée est inconciliable avec
le caractère général et impersonnel de la règle de droit.

Nota : Le caractère relatif de la chose jugée dispose que : En cas d’identité d’objet, de cause et
de parties il y a autorité de la chose jugée qui fait qu’une même affaire ne peut pas être portée
devant la même juridiction ni devant une juridiction du même ordre ; on ne peut qu’interjeter appel.
Mais dans certains cas, le juge est obligé de créer une règle car la loi ne peut pas tout prévoir, et il
ne peut pas non plus se retrancher derrière l’absence de texte pour refuser de rendre justice ; il
serait coupable de déni de justice. Le règle qu’il crée dans ce cas n’a pas le même caractère
obligatoire que la loi et ni lui-même ni un autre n’est obligé de se référer à elle dans un autre cas
même similaire.

II / Spécificités de la Jurisprudence en Matière Commerciale.

En matière civile, la Jurisprudence émane des cours et tribunaux. En matière commerciale


par contre, beaucoup de décisions émanent d’arbitres qui sont des particuliers investis
temporairement du pouvoir de juger. Beaucoup de leurs décisions sont prises en équité et non sur le
fondement de la règle de droit. Le recours fréquent à l’arbitrage en matière commerciale est dû au
fait que l’arbitrage est rapide et la plupart des voies d’appel sont fermées. Le 2 ème avantage est la
discrétion de l’arbitrage dont les décisions, contrairement à ce qui se passe en matière civile, ne
sont pas rendues en audience publique.
Deux types d’arbitrage existent en matière commerciale : l’arbitrage Ad Hoc et l’arbitrage
institutionnel.
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 L’arbitrage Ad Hoc est celui dans lequel les parties trouvent elles-mêmes l’arbitre ou 2 des
arbitres qui doivent (ils choisissent un 3ème) constituer le conseil arbitral et le local qui
abritera et la préparation et le déroulement du procès.
 L’arbitrage Institutionnel est celui dont l’organisation est confiée à un centre d’arbitrage qui
propose des arbitres et fournit le local. Selon la nature du centre, on distingue 2 types
d’arbitrage institutionnel : celui organisé par les institutions permanentes internes d’une
part et celui organisé par la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (elle propose des
arbitres agréés, le local et organise l’arbitrage. Dans le cas où les parties choisissent leurs
arbitres, la Cour les confirment).

Quelle que soit l’équipe d’arbitrage, il faut toujours un accord de volonté des parties car
l’arbitre n’est pas investi de manière permanente du pouvoir de juger. Cet accord de volonté
s’appelle Convention d’Arbitrage.

A/ La Convention d’Arbitrage

Il en existe 2 types : le Compromis et la Clause Compromissoire.

• Le compromis : C’est la convention par laquelle 2 parties qui ont un litige déjà né décident de
le soumettre à un arbitre.
• La Clause Compromissoire : Clause insérée dans le corps d’un contrat par laquelle les deux
parties contractantes prennent l’engagement de soumettre à l’arbitrage tous les litiges qui
naîtront de ce contrat.

Avant l’OHADA, toute clause compromissoire ainsi que tout compromis impliquant un civil
étaient frappés de nullité. Il n’en est pas le cas aujourd’hui.

1- La Formation de la Convention d’Arbitrage

 Conditions :
• De fond :
- Le litige : ne sont soumis aux arbitres que les litiges portant sur des
droits dont les parties ont la libre disposition, c’est-à-dire d’ordre
contractuel. C’est l’Arbitrabilité Objective.
- Les personnes : ne peuvent aller à l’arbitrage que les personnes
capables y compris l’Etat et les Collectivités.
• De forme : La convention d’arbitrage doit être constatée par écrit ou par
tout autre moyen permettant d’en administrer la preuve (télex, e-mail …)
 Autonomie : La nullité du contrat principal n’entraîne pas celle de la convention
d’arbitrage. La convention survit pour permettre aux parties de saisir un ou des
arbitres en cas de litige y compris le litige pouvant naître de la nullité du contrat
principal.

2- Les effets de la convention

Deux types d’effets :


 L’obligation de soumettre les litiges à ou aux arbitres qui ne peuvent jamais siéger en
nombre pair (1 ou 3). On ne peut plus abandonner l’arbitrage au profit des cours et
tribunaux même si l’une des parties conteste la compétence de l’arbitre en invoquant
la nullité de l’arbitrage. Toutes les questions devront être soumises à l’arbitre qui du
reste est seul habilité à se prononcer sur sa propre compétence. C’est la Compétence
Compétence.
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 L’incompétence des juridictions étatiques : elle n’est pas absolue car le tribunal ne
peut pas de son propre chef prononcer son incompétence. C’est l’une des parties, en
l’occurrence le défendeur (il soulève l’exception d’incompétence in limine litis, c’est-
à-dire avant le début du procès et avant tout autre moyen de défense de fond) qui
peut l’informer de l’existence de la convention. Alors deux cas peuvent se présenter :
soit un arbitre a déjà été saisi et le tribunal se déclare incompétent, soit un arbitre
n’a pas encore été saisi et le tribunal se déclare incompétent sauf si la convention
est manifestement nulle. La convention est manifestement nulle si un examen
superficiel permet d’en déceler la nullité. Ex : litige à propos d’héritage, de
succession

B/ La sentence

L’arbitre ou le tribunal arbitral doit respecter les règles de procédure, mais il peut en être
dispensé par les parties. Il devra tout de même respecter le Principe du Contradictoire (Nul ne
peut être jugé sans être entendu). Chaque partie doit être informée des arguments et des moyens
de preuve de son adversaire.
L’arbitre doit trancher le litige conformément aux règles de droit, il doit appliquer la loi,
mais les parties peuvent l’en dispenser. On dit qu’il est institué Amiable Compositeur. Dans ce cas, il
devra statuer en Equité (il devra retenir la décision la plus équitable).
En tranchant le litige, l’arbitre doit respecter sa mission telle que fixée par les parties. C’est
dans le compromis que les parties fixent la mission de l’arbitre. Par exemple s’il est saisi pour
résiliation de contrat, il se prononce seulement par rapport à cette affaire et sur toute cette
affaire. Dans le cas d’une clause compromissoire, il n’est pas possible pour les parties de fixer la
mission de l’arbitre puisque le litige n’est pas encore né. On y attend la naissance d’un litige et on
dresse un Acte de Mission qui fixe le Périmètre Contentieux.
La décision rendue par l’arbitre s’appelle Sentence Arbitrale. Elle entraîne le
Dessaisissement de l’arbitre : sa mission terminée, il ne peut plus se prononcer. Cependant il a
toujours la possibilité de rectifier les erreurs matérielles par lui commises. Il peut aussi réparer les
omissions. Par exemple s’il omet de se prononcer sur un chef de demande, il peut réparer en rendant
une sentence additionnelle. La sentence est dotée de l’Autorité de la Chose Jugée, mais elle n’a pas
de Force Exécutoire. Elle ne peut faire l’objet d’une exécution forcée car l’arbitre n’a pas le pouvoir
de contraindre. Mais le bénéficiaire de la sentence peut demander l’Exequatur. C’est une procédure
qui permet d’obtenir du juge la possibilité de contraindre à l’exécution par l’apposition de la formule
exécutoire.
Dans le cas d’un arbitrage Ad Hoc ou par une institution interne, c’est le président du
tribunal régional qui fait apposer la formule exécutoire.
Dans le cas de l’arbitrage par la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, c’est le président de la
CCJA qui délivre l’exequatur.
L’intérêt de l’arbitrage CCJA est que lorsqu’on y reçoit l’exequatur, on peut la faire appliquer
dans tous les Etats parties ; cela n’est pas possible lorsqu’il s’agit de l’exequatur délivré par le
Président du tribunal régional qui n’est valable qu’au Sénégal.

 Les voies de Recours


 Les trois Voies de Recours Fermées
1. L’Appel : C’est une voie de recours ordinaire de réformation qui permet de
porter une affaire ayant fait l’objet d’un jugement en premier ressort
devant une juridiction hiérarchiquement supérieure avec toutes les questions
de fait et de droit que l’affaire comporte. Il n’existe pas en matière
d’arbitrage.
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2. L’Opposition : C’est une voie de recours ordinaire de rétractation qui permet
de faire revenir devant la même juridiction une affaire qui a fait l’objet d’un
jugement par défaut. Il n’existe pas en matière d’arbitrage.
3. Le Pourvoi en Cassation : C’est une voie de recours extraordinaire (elle
n’est ouverte que dans les cas prévus par la loi) qui permet de faire contrôler
la régularité formelle ou la conformité aux règles de droit des décisions
rendues en dernier ressort. Il n’existe pas en matière d’arbitrage.

 Les trois Voies de Recours Ouvertes


1. Le Recours en Annulation : Cette dénomination est propre à l’arbitrage Ad
Hoc et à celui organisé les institutions internes. S’il s’agit d’arbitrage CCJA,
on l’appelle Recours en Contestation de Validité. Cette voie s’ouvre si
l’arbitre a statué sans convention d’arbitrage, ou s’il a statué sur la base
d’une convention nulle, ou lorsqu’il n’a pas respecté sa mission, ou lorsque le
tribunal arbitral a été irrégulièrement constitué (ex : 2 arbitres) ou l’arbitre
irrégulièrement désigné. Elle s’ouvre également dans le cas où la sentence
n’est pas motivée, lorsqu’il y a violation de l’ordre public international des
Etats parties ou encore dans le cas ou il y a non respect du Principe du
Contradictoire. Le recours est porté devant le tribunal régional dans le cas
d’un arbitrage Ad Hoc ou par une institution interne, et devant la CCJA s’il
s’agit d’un arbitrage qui a été organisé par elle-même.
2. La Tierce Opposition : Lorsque la sentence porte atteinte aux droits d’une
personne qui n’a été ni partie ni représentée, cette personne peut exercer ce
recours. L’affaire revient devant le même arbitre ou tribunal arbitral.
3. Le Recours en Révision : Il est ouvert lorsqu’il y a découverte après la
sentence de faits décisifs jusque là inconnus de l’arbitre et de la partie
contre laquelle la sentence a été prononcée. L’affaire revient également dans
ce cas devant le même arbitre ou tribunal arbitral.

Ces deux voies de recours – Tierce Opposition et Recours en Révision – peuvent à la limite
être considérées comme des voies de rétractation.

Paragraphe 3 : Les Usages

Ce sont les pratiques suivies par les commerçants. Il existe deux types d’usages : les usages
conventionnels et les usages de droit.

 L’Usage Conventionnel.
C’est un usage qui tire son autorité de l’autonomie de la volonté. Il y faut un accord des parties, une
manifestation de volonté de leur part. S’il s’agit de commerçants, on n’a pas besoin d’une acceptation
expresse. Le silence vaut acceptation. S’il s’agit de civils par contre, l’adhésion doit être expresse.
Il en est de même pour un commerçant dont l’usage ne s’applique pas dans la branche d’activité. Quoi
qu’il en soit, il faut l’accord de volonté. C’est pourquoi certains auteurs assimilent l’usage
conventionnel à une loi supplétive. Cette assimilation procède évidemment d’une erreur puisque celui
qui demande l’application d’un usage conventionnel en apporte obligatoirement la preuve de son
existence et de son contenu alors que celui qui demande l’application d’une loi supplétive n’est pas
obligé d’en apporter quelque preuve que çà soit, le juge étant sensé connaître la loi fut-elle
supplétive.
 L’usage de droit.
Il a un caractère impératif c’est-à-dire qu’il s’applique avec ou sans la volonté des parties. Lorsqu’on
demande l’application d’un usage de droit, on n’est pas obligé d’en apporter la preuve ni de l’existence
ni du contenu, le juge étant sensé connaître la loi.
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PREMIERE PARTIE :
LES COMMERCANTS PERSONNES PHYSIQUES

(L’acte Uniforme sur le Droit Commercial Général servira de support à ce cour)

L’étude de cette partie devra, pour être exhaustive, répondre aux deux questions suivantes :

 Comment accède-t-on à la Profession Commerciale ?


 Comment s’exerce la profession Commerciale ?

Titre 1 : l’Accès a la Profession Commerciale

L’examen de l’acte uniforme en question permet de lire : « Sont commerçants ceux qui
accomplissent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. » On a l’impression
que les actes sont à l’origine de la qualité de commerçant. Mais dans la suite, les dispositions
révèlent que l’accomplissement d’actes de commerces ne suffit pas pour accéder à la profession
de commerçant. Il faut en plus remplir des conditions subjectives c’est-à-dire liées à la personne.

Chapitre 1 : Les Conditions Subjectives

Pourquoi ces conditions ?


Le législateur veut répondre à deux types de préoccupations :
- Protéger ceux qui veulent être Commerçants : « être capable »
- Protéger l’intérêt général : « Ne pas être empêché »

Section 1 : Conditions destinées à protéger ceux qui veulent devenir


commerçants.

C’est essentiellement la condition de la capacité d’exercer (Art. 6 de l’Acte Uniforme).

Paragraphe 1 : La situation des incapables

Les incapables sont les personnes auxquelles la loi a enlevé le droit de participer au
commerce juridique, et cela en vue de les protéger soit contre leur inexpérience, soit contre la
défaillance de leurs facultés mentales.

I/ Les mineurs

L’article 6 de l’Acte Uniforme précise que : « […] le mineur, sauf s’il est émancipé, ne peut
devenir commerçant. »
Le mineur est la personne de l’un ou l’autre sexe qui n’a pas encore 18 ans accomplis. L’âge
de la majorité est donc le même pour le garçon et pour la fille. L’âge du mariage par contre n’est
pas le même pour les deux : il est de 16 ans pour la fille et 20 ans pour le garçon. Et étant donné
que l’émancipation ne se réalise de nos jours que par le mariage, le garçon ne peut être émancipé
car son mariage devient nul avant 20 ans.
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Avant 1993, la majorité civile était de 21 ans alors que celle électorale et pénale était de
18 ans. Il existait dans ce cas 2 voies d’émancipation : le mariage et la décision des parents qui
n’était valable qu’à 18 ans.

II/ Les Majeurs Incapables

Si chez les mineurs c’est l’incapacité qui est la règle et la capacité l’exception, chez les
majeurs c’est bien le contraire : la capacité est la règle et l’incapacité l’exception.
Les majeurs incapables sont ceux dont la défaillance des capacités mentales et corporelles est
telle qu’elle empêche l’expression de la volonté.
La défaillance, pour empêcher la capacité, doit être médicalement constatée. Il faut
également que l’adulte soit placé sous un régime de sauvegarde par le juge. Trois régimes de
cette nature existent.

• Le Régime de la Tutelle : Il s’ouvre pour les majeurs dont les facultés mentales et/ou
corporelles sont durablement altérées par une maladie, une infirmité ou un
affaiblissement lié à l’âge. Cette altération doit atteindre un niveau tel que le majeur soit
hors d’état d’agir. Il est représenté par son tuteur. S’il agit lui-même, l’acte est frappé
de nullité relative. Le majeur en question ou son tuteur peut attaquer en justice cet acte.
Le délai de prescription est de 2ans à compter du jour où le vice en l’occurrence ici
l’incapacité, a cessé. Au terme du vice, le juge prononce la Main levée de la tutelle.
• Le Régime de la Curatelle : Il s’ouvre dans 2 cas :
o 1er Cas : Le majeur, sans être hors d’état d’agir, a besoin d’être contrôlé, conseillé
dans les actes de la vie civile.
o 2ème Cas : Le majeur, en raison de son intempérance, de son oisiveté ou de sa
prodigalité s’expose au risque de tomber dans le besoin ou compromet l’exécution
de ses obligations familiales.
Le majeur est dans ces cas assisté par un Curateur. Il ne peut pas devenir un
commerçant.
• Le Régime de la Sauvegarde de Justice : Il s’ouvre pour le majeur malade interné à
domicile. C’est une semi incapacité. Ce majeur n’est ni assisté ni représenté. Le seul effet
de ce régime est de faire présumer l’absence de consentement. De l’avis de M. Ndiaw
DIOUF, cet adulte peut accéder à la profession commerciale.

Paragraphe 2 : La situation de la femme mariée.

L’examen de la situation de la femme mariée présente un intérêt purement historique


parce que de nos jours, elle peut comme son mari accéder à la profession. Il faut cependant
qu’elle accomplisse des actes de commerce séparément de ceux qu’accomplit son mari. Elle n’est
pas commerçante si elle se contente de détailler le commerce de son mari.
Avant, elle était frappée d’une incapacité totale d’exercer. En 1938 une réforme a levé
l’incapacité, mais imposé par la même occasion l’autorisation du mari. En 1942, une autre réforme
a supprimé l’autorisation du mari et accordé à la place la possibilité pour lui de s’opposer en
portant son opposition devant les tiers. En 1972 avec la naissance du Code de la famille adopté en
1973, on assiste à la remise de la pleine capacité, mais les pouvoirs et les droits de la femmes
commerçante sont régis par…. L’article 154 dudit code reprend au demeurant la disposition de la
loi de 1942 mais ajoute en plus la possibilité pour la femme de demander au juge l’autorisation de
passer outre l’opposition de son mari dans le cas où celle-ci n’était pas motivée par l’intérêt de la
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famille. En 1954, on assiste à la suppression de l’article 154 et le retour de la pleine capacité tout
court.

Section 2 : Conditions destinées à protéger l’intérêt général.

Pour protéger les clients et les populations de manière générale, deux conditions sont posées
aux personnes qui désirent accéder à la profession commerciale.

• 1ère Condition : Ne pas faire l’objet d’une interdiction ;


• 2ème Condition : Ne pas exercer une profession incompatible avec la profession
commerciale (Sont visés les Magistrats, les Fonctionnaires, les Avocats …)

Paragraphe 1 : L’absence d’interdiction.

Les personnes qui ont fait l’objet d’une interdiction ne peuvent être commerçantes. On
distingue dans ce cas trois catégories.

 Les personnes qui ont fait l’objet d’une mesure d’interdiction prononcée par une
juridiction d’un Etat signataire du Traité ;
 Les personnes qui ont fait l’objet d’une mesure d’interdiction prononcée par une
juridiction professionnelle ;
 Les personnes qui ont fait l’objet d’une condamnation définitive à une peine privative de
liberté (prison, travaux forcés) pour crime de droit commun ou à une peine
d’emprisonnement d’au moins trois (3) mois non assortie de sursis pour un délit contre les
biens (escroquerie, vol, abus de confiance ou recel) ou pour un délit en matière
économique ou financière (abus de biens sociaux, fraude fiscale, distribution fictive de
dividendes…).
Lorsqu’une personne dans l’une ou l’autre de ces situations exerce une activité
commerciale au mépris de ces règles, l’acte uniforme dispose que : « Sans préjudice d’autres
sanctions, les actes par lui posés sont inopposables aux tiers de bonne foi ». Cependant, ceux-ci
peuvent bien se prévaloir de ces actes. La sanction est donc l’inopposabilité aux tiers de bonne
foi qui n’exclut d’ailleurs pas d’autres sanctions non ici citées.

Nota : Les différentes infractions sont le crime, le délit et la contravention.


- Le crime : infraction que la loi punit d’une peine afflictive et infamante ou simplement infamante.
- Le délit : infraction punit par la loi d’une peine correctionnelle. Le délit civil est le fait qui cause un
dommage à autrui et oblige à une réparation. Le délit politique est le fait qui porte atteinte à
l’organisation et au fonctionnement des pouvoirs publics.
- La contravention : infraction qui relève des tribunaux de police et qui est sanctionnée par une
amende. Peut aussi désigner l’amende ou le PV de l’infraction.

Paragraphe 2 : L’absence d’incompatibilité.

Certaines professions sont incompatibles avec la profession commerciale. Pour devenir


commerçant, il ne faut donc pas les exercer. Il s’agit des fonctionnaires et du personnel des
collectivités publiques. Il s’agit également des auxiliaires de justices : avocats, notaires,
huissiers, commissaires priseurs et greffiers. Il s’agit enfin des experts comptables agréés, des
comptables agréés, des courtiers maritimes et des conseillers juridiques.
Tous les cas d’incompatibilité ne se trouvent pas dans l’acte uniforme. Certains se
trouvent dans les textes régissant l’une ou l’autre profession.
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Lorsqu’une personne en situation d’incompatibilité exerce une activité commerciale, « ses


actes n’en sont pas moins valables à l’égard des tiers de bonne fois ». Ceux-ci peuvent s’en
prévaloir contrairement à elle qui ne peut les opposer à ces dits tiers.

Nota : Le commissaire priseur est un officier ministériel chargé de l’estimation et de la


vente de biens mobiliers dans les ventes aux enchères publiques.

Chapitre 2 : Conditions liées à l’activité.

L’article 2 de l’Acte Uniforme dispose que pour être commerçant, il faut accomplir des
actes de commerce et en faire sa profession habituelle.

Section 1 : La Nécessité d’accomplissement d’actes de commerce.

Une profession qui n’inclut pas l’accomplissement d’actes de commerce n’est pas une
profession commerciale.

Paragraphe 1 : La détermination des actes de Commerce.

L’acte uniforme ne définit pas l’acte de commerce. Il se contente d’énumérer des actes
considérés comme des actes de commerce.

I/ Les Actes énumérés.

Il y a deux listes : une liste dans l’article 3 et une autre dans l’article 4. En étudiant les
deux listes, on se rend compte que les actes de commerce par la nature sont dans l’article 3 et
ceux par la forme dans l’article 4. Cependant, tous les actes de l’article 3 ne sont pas des actes
de commerce par la nature. Il y en a qui le sont par accessoire. En revanche, tous les actes de
commerce par la forme ne se trouvent pas cités dans l’article 4. On en retrouve dans l’Acte
Uniforme sur les sociétés commerciales et le groupement d’intérêt économique.

A/ Les Actes de Commerce par nature

L’article 632 du Code de commerce, puis la loi de 1976 donnaient déjà liste des actes de
commerce. Aujourd’hui, c’est l’Acte Uniforme qui en donne la liste. On note cependant des
différences en la matière entre les législations antérieures et la législation actuelle. Trois
catégories d’actes de commerce peuvent être identifiées : l’achat pour revendre, les services et
enfin les activités industrielles.

1 – L’Achat pour Revendre.

Il vise aussi bien les biens meubles que les biens immeubles. Pour l’application du
caractère commercial, il faut une vente précédée d’un achat motivé lui-même par l’intention de
réaliser des bénéfices. L’achat, la revente et l’intention de revendre en réalisant des bénéfices
constituent donc les trois éléments qui fondent le caractère commercial de l’acte.
Nota :
- Un bien est meuble par nature, par détermination de la justice ou par anticipation.
- Un bien est immeuble par nature, par destination ou par l’objet auquel il s’applique.
12

2 – Les Services.

On identifie deux types de services : d’une part ceux qui ont pour objet de mettre à la
disposition de la clientèle l’usage temporaire d’un bien (ex : location de meubles comme chaises et
bâches) et d’autre part ceux ayant pour objet l’exécution d’une prestation au profit de la
clientèle (ex : opérations financières, opérations de banque, de bourse, de change, opérations
d’intermédiation – courtage, commission-, agence commerciale, opérations de transit, de
télécommunication – Sonatel, Sentel -, opérations de transport …)

Nota : En matière de location, on ne vise que les meubles, la location d’immeubles étant considérée comme
un acte civil.

3 – Les Activités Industrielles.

Il s’agit principalement des activités de manufacture. Même si elles ont pour objet
l’exploitation d’une mine, d’une carrière…, l’activité industrielle est commerciale. La précision est
de taille du fait qu’avant, tout ce qui touchait à la terre était considéré comme civil.

B/ Les Actes de Commerce par la Forme.

1 – Les actes de commerce visés par l’AU/DCG

Le siège est l’article 4 dudit Acte Uniforme. Il vise d’abord la lettre de change parce
qu’utilisée exclusivement par les commerçants, ensuite le billet à ordre et enfin le warrant.

Nota :
- La Lettre de Change : C’est un titre par lequel une personne appelée tireur donne l’ordre à une
autre appelée tiré de payer une somme d’argent déterminée à une personne appelée bénéficiaire à une
échéance déterminée à son créancier.
- Le Billet à Ordre : C’est un titre par lequel une personne appelée souscripteur s’engage a payer
une somme d’argent à une échéance déterminée à l’ordre d’une autre personne qu’on appelle bénéficiaire.
- Le Warrant : C’est un titre dérivé du billet à ordre qui permet de constituer et de transmettre un
gage qui porte sur des marchandises. Il n’existe pas dans la pratique.
- Le Chèque : C’est un titre par lequel une personne appelée tireur donne l’ordre à une autre
appelée tiré (toujours une banque) de payer à vue une somme déterminée à une personne appelée
bénéficiaire (qui peut être le tireur lui-même).

Remarque : Le chèque ne fait pas partie des actes de commerce par la forme. S’il est acte de commerce, il
le devient par accessoire.

2 – Les Actes de Commerce visés par l’AU/SC et GIE

Il s’agit des sociétés commerciales par leur forme : la Société en Nom Collectif (SNC), la
Société en Commandite Simple (SCS), la Société à Responsabilité Limitée (SARL) et la Société
Anonyme (SA) ?
Est commerciale toute société constituée sous cette forme quel que soit son objet par
ailleurs civil ou non. Lorsqu’une société de cette forme a un objet civil et accomplit un acte civil,
l’acte civil suit le caractère commercial de la forme : la forme l’emporte sur le fond.

II/ Caractère de l’énumération

Il s’agit de voir si l’énumération est limitative ou indicative.


13

Si l’on considère que la liste est limitative, on devra admettre que les actes n’y figurant
pas ne sont pas des actes de commerce. A l’opposé, si l’on considère que la liste n’est
qu’indicative, on pourra affirmer que tous les actes de commerce n’y figurent pas.
A notre avis, la liste est purement indicative. L’utilisation de l’adverbe « notamment »
donne à l’affirmer. Mais comment dans ce cas savoir si un acte qui n’y figure pas est ou non un
acte de commerce ?
Trois critères sont retenus :

 L’idée de circulation : L’acte de commerce est celui qui se trouve entre la production et
la consommation. Ce critère ne correspond pas à la réalité. En effet, des actes se
trouvent au début de la chaîne et ne sont pas des actes de commerce. C’est l’exemple de
l’agriculteur qui vend sa récolte.
 L’idée de spéculation : C’est l’intention de vendre pour réaliser des bénéfices qui
soutient l’acte et qui lui donne son caractère commercial. Mais des actes accomplis sans
intention spéculative sont des actes de commerce (c’est le cas de la signature d’une
lettre de change). A contrario, des actes accomplis dans l’intention de réaliser des
bénéfices peuvent ne pas être des actes de commerce.
 L’idée d’entreprise : L’acte de commerce suppose l’existence d’une entreprise. Mais des
actes isolés peuvent être des actes de commerce. C’est le cas de la signature d’une lettre
de change. A contrario, il arrive que des actes accomplis dans le cadre d’une entreprise
soient civils.

Finalement, aucun de ces indices, pris individuellement ne donne satisfaction, d’où la


nécessité de les combiner.

Paragraphe 2 : Le Recours à la Notion d’Acte de Commerce pour la distinction des


Professions commerciales et des professions non commerciales.

Si la profession exercée n’implique pas l’accomplissement d’actes de commerce, elle n’est


pas commerciale. Les Activités Agricole, Artisanale et Libérale ne sont pas commerciales.

I/ L’Agriculture

Elle a toujours été considérée comme non commerciale. L’agriculture est liée à la terre et
tout ce qui est lié à la terre est civil. L’agriculteur n’accomplit pas d’actes de commerce ; ce qu’il
vend ne provient pas d’un achat mais d’une production. Cependant on assiste à un phénomène
nouveau qui est la tendance à la transformation par l’agriculteur de ses produits pour faciliter
l’écoulement. Doit-on considérer qu’il reste dans ce cas un civil ? La jurisprudence invite à
comparer les revenus issus des deux activités : si l’activité agricole domine, il reste civil ; par
contre si c’est l’activité de transformation qui est prépondérante, il doit être considéré comme
un commerçant. Cela est applicable à l’agriculteur éleveur qui achète des animaux pour les
revendre après un très bref séjour en les nourrissant avec des produits de l’extérieur.

II/ Les Professions Libérales

Elles sont traditionnellement considérées comme civiles. L’explication nous est donnée par
les trois idées ci-après :

• Les membres de ces professions ne réalisent pas de bénéfices mais recueillent des
honoraires.
14

• Les activités des membres sont essentiellement intellectuelles tandis que celles du
commerçant sont purement manuelles.
• Il y a un lien de confiance personnel entre le membre des professions libérales et son
client. C’est pourquoi la clientèle y est considérée comme civile et non cessible
contrairement à ce qui se passe en commerce avec le fonds commercial. Il y a cependant
évolution et les membres desdites professions ne sont plus de nos jours insensibles à
l’argent. Le lien de confiance personnel est même en train de disparaître avec l’exercice
en groupe de la profession. Par ailleurs, les membres trouvent le moyen détourné de
vendre leur clientèle et font recours à la publicité.

III/ Les Artisans

L’artisan est traditionnellement considéré comme non commerçant. Trois critères


permettent de le définir :

 L’indépendance ou encore l’autonomie : l’artisan est un travailleur autonome, ce qui


permet de le distinguer du salarié qui est tenu par un lien de subordination.
 L’absence de spéculation sur le travail d’autrui et les machines : l’artisan ne doit pas
spéculer sur le travail des machines, ni employer le plus grand nombre de collaborateurs.
Il vit de son travail manuel et familial. S’il spécule ou emploi plus de cinq personnes, il
devient commerçant.
 L’absence de spéculation sur les produits et les biens. Certes il peut acheter des biens
qu’il revend en l’état, il reste civil si l’activité est accessoire à son travail d’artisan. Il
devient commerçant dès l’instant que son activité d’achat pour revendre devient
prépondérante au travail d’artisan.

Aujourd’hui il existe un texte sur l’artisanat le définissant. C’est le décret n° 87-1275 du


10 septembre 1987. Ses règles peuvent être utiles pour la distinction entre artisan et
commerçant. Mais pourquoi donc ce texte ?
Certaines personnes nanties ont souvent le désir d’investir dans le secteur sans avoir la
qualité d’artisan et parallèlement, les professionnels du secteur ont de la difficulté à créer des
entreprises du fait de leur peu de moyens. Le décret intervient à ce niveau pour distinguer le
statut d’entreprise artisanale et le titre de qualification professionnelle.

1 – Le Statut de l’entreprise artisanale.

L’Entreprise Artisanale se distingue de l’Entreprise Commerciale et des autres par deux


critères :

 La nature de l’activité de l’unité de production : il faut qu’il s’agisse d’une activité de


production, de réparation, de transformation ou de services. En application de ce critère,
est considéré comme entreprise artisanale celle qui a activité de production, de
réparation, de transformation ou de services à l’exception des entreprises agricoles, de
pêche, des entreprises de transport et des activités exclusivement commerciales ou
spécifiquement intellectuelles.
 Le nombre d’employés : il ne doit pas dépasser cinq. En application de ce critère, est
considérée comme entreprise commerciale toute entreprise ayant plus de cinq employés.
Cependant, on ne tient pas compte des apprentis, du conjoint du chef d’entreprise, des
descendants, ascendants et alliés jusqu’au troisième degré. On ne tient pas compte non
plus des travailleurs journaliers ou saisonniers.
15

2 – Les titres de qualification professionnelle

Trois titres sont identifiés :

• Le titre de Maître Artisan : Il est donné au chef d’une entreprise immatriculée qui a
une qualification élevée reconnue par une commission de qualification professionnelle.
• Le titre d’artisan : il est reconnu au chef d’entreprise artisanale immatriculée au
registre des entreprises et qui justifie d’une qualification professionnelle reconnue par
une commission de qualification.
• Le titre de compagnons : Il est reconnu aux employés des entreprises artisanales qui
justifient d’une qualification professionnelle reconnue par une commission de
qualification.

Section 2 : Le Mode d’Accomplissement des Actes.

Paragraphe 1 : L’accomplissement des Actes à titre de Profession Habituelle

Une personne peut accomplir des actes sans avoir la qualité de commerçant parce qu’elle
n’en fait pas sa profession habituelle. L’expression « Profession Habituelle » indique que la
personne doit en tirer l’essentiel de ses revenus. Il en résulte deux conséquences :

 Lorsque l’accomplissement des actes se fait de manière isolée, la personne n’a pas la
qualité de commerçant.
 Lorsque la personne accomplit des actes de manière répétée sans en tirer l’essentiel de
ses revenus, elle n’a pas la qualité de commerçant. Exemple tiré de la Jurisprudence : Une
personne loue des appartements et tire régulièrement des lettres de change sur ses
clients ; elle n’a pas pour autant la qualité de commerçant même si l’acte de signer
régulièrement des lettres de change est un acte de commerce : son activité est civile.
L’accomplissement d’actes qui octroie la qualité de commerçant vise en réalité les actes
de commerce par nature et non ceux par la forme ou par accessoire.

Il faut que la profession commerciale soit exercée à titre principal surtout dans le cas où
elle cohabite avec une autre profession principale de nature civile. Il n’est, en fait, pas
nécessaire qu’elle soit exclusive.
Autre exemple tiré de la Jurisprudence : Un notaire spéculait en bourse avec les dépôts
effectués par ses clients au lieu de les verser dans un compte ouvert pour la cause jusqu’au jour
où il acheta beaucoup d’actions d’une société dont le cours de l’action ne cessait de baisser. Cela
l’obligea à ne pas revendre les actions déjà achetées. Devant les nombreuses réclamations des
clients, il fut contraint au règlement judiciaire qu’il tenta d’éviter sans succès au motif que cette
procédure n’était pas applicable à lui civil. En réalité, il exerçait deux professions principales
dont l’une était commerciale par nature et n’était pas directement liée à celle civile.
L’exercice simultané de deux professions dont l’une est commerçante ne doit cependant
pas être confondu avec l’accomplissement de manière accessoire à une profession civile d’actes
de commerce.
L’accomplissement à titre accessoire d’actes civiles par un commerçant fait de ces actes
civils des actes de commerce par accessoire : c’est la Théorie de l’Accessoire – Accessori
sequitur principale (c’est-à-dire l’accessoire suit le principal).

Paragraphe 2 : L’Accomplissement d’Actes de commerce de manière indépendante et


16

Personnelle

On s’accorde pour reconnaître que la profession commerciale s’accomplit de manière


indépendante.

I/ Les Auxiliaires non Commerçants

Ceux qui accomplissent des actes de commerce pour le compte d’autrui et qui ne sont pas
indépendant n’ont pas la qualité de commerçants : c’est le cas des salariés des commerçants tels
que les gérants salariés de fond de commerce.
Le Gérant salarié opère pour le compte du propriétaire du fond de commerce et reçoit en
contrepartie un salaire. Il est un civil.
La notion d’indépendance est capitale pour la détermination de la qualité de commerçant.
Mais il est important de savoir qu’il s’agit d’indépendance juridique.
Le Locataire gérant par exemple est un commerçant. Il opère pour son compte personnel
et paie une redevance au propriétaire du fond. Il est indépendant.

II/ Les Intermédiaires Commerçants.

Ils sont commerçants parce qu’ils exercent en toute indépendance pour leur compte et en
leur propre nom. Il s’agit essentiellement de ceux que l’on appelle dans l’AU/DCG les
intermédiaires de commerce. L’article 137 les définit comme ceux qui ont le pouvoir d’agir ou
entendre agir habituellement et professionnellement pour le compte d’une autre personne, le
représenté, pour conclure avec un tiers un contrat de vente à caractère commercial.
A ce niveau, il y a problème car toutes les ventes n’ont pas un caractère commercial et les
intermédiaires ne concluent pas que des contrats de vente. D’où le texte de l’acte est visiblement
mal fait parce que ne couvrant pas le champ qu’il devait.
On identifie trois types d’intermédiaires : les Commissionnaires, les Courtiers et les
Agents Commerciaux.
Deux types de règles s’appliquent à ces intermédiaires : les Règles Communes aux
intermédiaires et les Règles Propres à chaque type d’intermédiaires.

A/ Le Droit Commun de l’intermédiation Commerciale

Les règles communes traitent de quatre problèmes : le statut des intermédiaires, la


constitution et l’étendue des pouvoirs, les effets des actes accomplis et la fin du mandat.

1 – Le Statut

Ce sont des mandataires commerçants. Ils doivent remplir toutes les conditions requises
pour accéder à la profession : capacité, absence d’interdiction, absence d’incompatibilité.

2 – La Constitution et l’étendue des pouvoirs

Les intermédiaires tirent leurs pouvoirs d’un mandat. On applique les règles du mandat
dans leurs rapports avec les tiers. Le mandat peut être écrit ou verbal. En l’absence d’écrit, il
peut être prouvé par tout moyen, y compris le témoignage.
C’est le contrat de mandat qui fixe les pouvoirs de l’intermédiaire. Mais il se peut qu’il y
ait silence du mandat sur l’étendue des pouvoirs de l’intermédiaire. Dans ce cas, il accomplit tous
les actes nécessaires à l’exécution du mandat. Mais il y a des actes qu’il ne peut accomplir qu’en
vertu d’un mandat spécial. Il s’agit de l’introduction d’une procédure judiciaire, de la transaction,
17

de la signature d’une convention d’arbitrage, de la souscription d’engagement de change, de la


constitution d’hypothèque, de l’aliénation d’immeuble, de donation.

3 – Les Effets des actes accomplis.

Il convient de les examiner à travers deux types de rapports : rapports avec les tiers
d’une part et rapports entre les parties au contrat de mandat d’autre part.

a- Les effets des actes dans les rapports avec les tiers

Il s’agit de voir quel va être le sort des actes accomplis par l’intermédiaire devant les
tiers. Deux cas de figure sont envisageables :

a – 1 : La situation de l’intermédiaire qui a agi dans la limite de ses pouvoirs : il faut là aussi
distinguer deux cas possibles :

 1er Cas : Le tiers avec lequel il a traité devait connaître ou connaissait le statut de
l’intermédiaire. L’acte dans ce cas lie directement le tiers et le représenté.
L’intermédiaire s’efface sauf s’il manifeste son désir de s’engager. Les obligations
naissent directement à la charge du mandant et les droits lui profitent dans le même
ordre.
 2ème Cas : Le tiers ne connaît pas ou n’était pas sensé connaître le statut de
l’intermédiaire. C’est l’intermédiaire qui est engagé et non le représenté. Exemple :
cas du commissionnaire qui opère en son nom.

a – 2 : La situation de l’intermédiaire qui a agi sans pouvoirs ou en dépassement de ses


pouvoirs :

L’acte ne lie pas le représenté ni le tiers. L’intermédiaire est tenu d’indemniser le tiers
pour le mettre dans la même situation que si lui intermédiaire avait agi avec les pouvoirs
nécessaires. L’intermédiaire supporte à la limite les obligations. Cette règle selon laquelle si
l’intermédiaire agit sans pouvoirs ou avec dépassement de se pouvoirs l’acte ne lie ni le mandant ni
le tiers est écartée dans deux cas :

• 1er Cas : lorsque le comportement du représenté laisse croire au tiers raisonnablement


et de bonne foi qu’il entendait s’engager : le représenté ne peut se prévaloir de
l’absence de pouvoirs. Il va être engagé. C’est la théorie de l’apparence en droit
commercial.
• 2ème Cas : lorsque le représenté ratifie l’acte : on fait comme si l’intermédiaire avait
agi avec les pouvoirs nécessaires dès l’origine ; donc, la ratification va avoir un effet
rétroactif. L’acte produit les mêmes effets que s’il avait été accompli par un
intermédiaire ayant les pouvoirs nécessaires dès l’origine.

b- Effets des Actes dans les rapports entre les parties

Les parties sont le représenté et l’intermédiaire. Le contrat est par ailleurs un contrat
synallagmatique, c’est-à-dire qui crée des obligations à la charge de chacune des parties.

b – 1 : Les obligations du Représenté.


18

 Le représenté doit rembourser à l’intermédiaire en principal et intérêts, les avances


et frais opérés pour l’exécution régulière du mandat. Si l’acte n’est pas régulier, les
frais qui l’accompagnent ne donneront pas lieu à remboursement.
 Le représenté doit libérer l’intermédiaire des obligations qui ont été contractées.

b – 2 : Les obligations de l’intermédiaire.

 L’intermédiaire doit rendre compte de sa gestion en tout à la demande du représenté.


 L’intermédiaire doit verser les sommes perçues à temps. En cas de retard dans le
versement, des intérêts de retard doivent être payés au titre de dédommagement. Il
peut même être poursuivi pour abus de confiance dans le cas où il ne rend ni ne fait un
usage déterminé de ces sommes après mise en demeure.
 L’intermédiaire doit exécuter correctement le contrat. En cas d’inexécution ou
d’exécution défectueuse, il doit indemniser le représenté.

4 – Le Fin du Mandat

Certains évènements mettent fin au mandat. Ils sont prévus par les articles 156 et 157
de l’AU/DCG.

a- Les évènements prévus par l’article 156 sont :

• L’accord des parties ;


• L’exécution complète de l’opération ;
• La révocation de l’intermédiaire : cette révocation ne doit cependant pas être
abusive, elle donnerait lieu le cas échéant au paiement de dommages et intérêts.
L’intermédiaire est un mandataire commercial, il est donc révoqué ad nutum, sans
explication. Mais si la révocation s’accompagne de certains faits, elle ouvre à
dédommagements. Retenir qu’on n’abuse jamais d’un droit.
• La renonciation au mandat. Elle ne doit pas non plus être abusive, ce qui donnerait lieu
le cas contraire au paiement de dommages et intérêts.

Nota : L’abus d’un droit découle de l’exercice de ce droit dans l’intention de nuire ou de l’exercice
de ce droit en le détournant de son objectif.

b- Les événements prévus par l’article 157 : Ces évènements ne découlent pas de la
volonté des parties. On peut noter :

 Le décès de l’une des parties ;


 La survenance d’une incapacité : si au cours de l’exécution du mandat une des parties
est placée sous tutelle ou sous curatelle, le mandat prend fin.
 L’ouverture d’une procédure collective : lorsque l’une des parties fait l’objet d’une
liquidation ou d’un règlement judiciaire, le mandat prend fin.

B/ Les Règles Propres

Le texte vise trois types d’intermédiaires :

1 – Les Commissionnaires
19

Ils sont régis par les articles 160 à 175 de l’AU. D’après l’article 160, le commissionnaire
en matière de vente ou d’achat, est celui qui se charge d’opérer en son propre nom mais pour le
compte du commettant, la vente ou l’achat de marchandises moyennant une commission.
Ce contrat fait naître des obligations spécifiques à la charge du commettant et du
commissionnaire.

a- Les Obligations du commissionnaire

 Le commissionnaire a l’obligation d’exécuter les opérations conformément aux directives


du commettant. Ces directives concernent une opération ponctuelle qu’il est chargé
d’exécuter et non sur la manière d’exécuter le mandat.
 Le commissionnaire a l’obligation de loyauté vis à vis du commettant : il ne doit pas
vendre ses propres marchandises au commettant s’il est chargé d’acheter, ni acheter les
marchandises du commettant s’il est commis pour vendre. Il signerait dans ces deux cas
aussi bien en qualité de vendeur qu’en qualité d’acquéreur, ce qui amènerait un conflit
d’intérêt.
 Le commissionnaire a l’obligation de renseignement parce qu’il doit communiquer au
commettant toutes les informations relatives à l’opération.
 Le commissionnaire a l’obligation de sauvegarder les intérêts du commettant : lorsque les
marchandises expédiées pour vente sont dans un état manifestement défectueux du fait
du transport, il doit sauvegarder les recours du commettant en désignant un huissier de
justice pour constater le préjudice. Il doit aussi vendre les marchandises le plus vite
possible lorsque pèse sur elles le risque de détérioration.
 Le commissionnaire doit vendre les marchandises au prix fixé : s’il vend à un prix
inférieur, c’est lui qui est tenu de la différence. S’il vend à un prix supérieur, il pèche par
déloyauté.

b- Les obligations du commettant

• Le commettant a l’obligation de payer une rémunération appelée commission dès que le


mandat est exécuté même si l’opération est déficitaire.
• Le commettant doit rembourser les frais et débours normaux qui se révèlent
nécessaires à l’exécution du mandat. Pour l’obliger à payer, le commissionnaire a un droit
de rétention sur les biens du commettant.

2 – Le Courtier

Il est visé par les articles 176 à 183 de l’AU. L’article 176 le définit comme celui qui fait
habituellement profession de mettre en rapport des personnes en vue de faciliter ou de faire
aboutir la conclusion de conventions, d’opérations ou transactions entre ces personnes.
Le coutier n’intervient pas dans la signature du contrat, il n’est donc pas engagé.
Le courtier est lié à un représentant appelé donneur d’ordres.

a- Les Obligations du courtier

 Le courtier a l’obligation de rester indépendant à l’égard des parties et de se garder


d’intervenir dans le contrat.
 Le courtier doit faire tout ce qui est utile pour la conclusion du contrat. Il doit donner
tous les renseignements utiles.
 Le courtier doit s’abstenir d’accomplir des actes de commerce pour son propre compte,
cela pour éviter le conflit d’intérêt.
20

b- Les Obligations du donneur d’ordres

Elles correspondent aux droits du courtier.

 Le courtier a droit à une rémunération constituée en pourcentage du montant de


l’opération. Cette rémunération est supportée par le donneur d’ordres. Si le vendeur est
le donneur d’ordres, c’est lui qui supporte la rémunération qui vient dans ce cas en
déduction du prix de vente ; l’acquéreur ne paie pas même en partie. Si l’acquéreur est le
donneur d’ordres, il supporte la rémunération qui vient en sus du prix d’achat. Cette
rémunération est due dès lors que les indications données aboutissent à la conclusion du
contrat. Il existe cependant deux cas où le courtier peut être privé de sa rémunération.
Ces cas traduisent une certaine déloyauté à l’égard du donneur d’ordres.
o 1er Cas : Lorsque le courtier agit dans l’intérêt du co-contractant au détriment du
donneur d’ordres ;
o 2ème Cas : Lorsque le courtier se fait remettre une rémunération par l’autre partie
à l’insu du donneur d’ordres.
 Le courtier a droit au remboursement de frais si cela avait été convenu, même si
l’opération n’est pas conclue. En revanche, le remboursement n’est pas dû lorsque cela
n’avait pas été prévu.

3 – L’Agent Commercial

Il est régi par les articles 184 à 201 de l’AU. L’article 184 le définit comme un mandataire
qui, à titre de profession indépendante est chargé de façon permanente, de négocier et
éventuellement de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de
services au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres
agents commerciaux sans être lié envers eux par un contrat de travail.
On peut noter à partir de cette définition les différences entre agent commercial et
commissionnaire.

• L’agent commercial agit de manière permanente alors que le commissionnaire


intervient de manière ponctuelle ;
• L’agent commercial a un champ d’action plus large que celui du commissionnaire.

a- Les obligations de l’agent commercial

 L’agent commercial a une obligation de loyauté envers le mandant;


 L’agent commercial a un devoir d’information ;
Ces deux obligations pèsent aussi sur le mandant.
 L’agent commercial a l’obligation de s’abstenir d’accepter la représentation d’une
entreprise concurrente sauf s’il y a accord de son mandant ;
 L’agent commercial doit s’abstenir d’utiliser ou de révéler des informations ayant
un caractère confidentiel même après la fin de son mandat ;
 L’agent commercial doit restituer ce qui lui a été remis pour la durée de son
mandat par le mandant lui-même ou par un tiers pour le compte du mandant. Cette
obligation ne fait cependant pas obstacle au droit de rétention qui lui appartient.

b- Les Droits de l’agent commercial


21

 L’agent commercial a droit à une commission. Le montant de la commission est en


principe fixé par contrat. En cas de silence du contrat, la commission est calculée selon
les usages conventionnels en vigueur dans le secteur d’activité couvert par le mandat.
 L’agent commercial a droit au remboursement des frais et débours exposés en vertu
d’instructions spéciales. Il n’a pas droit au remboursement de frais engagés dans
l’exercice normal du contrat, ceux-ci étant pris en compte dans le calcul de la commission.
 L’agent commercial a droit en cas de rupture du contrat ou de cessation d’activité, au
paiement d’une Indemnité Compensatrice Pour Perte de Clientèle en vertu de la
permanence des liens avec le mandant. L’acte uniforme fixe un minimum pour le calcul de
l’indemnité. Elle est égale au moins à un mois de commission à compter de la première
année entièrement exécutée, deux mois de commission à compter de la deuxième année
entièrement exécutée, et trois mois de commission à compter de la troisième année
entièrement exécutée. Au delà de la troisième année, le montant de la commission est
librement négocié pour la fraction qui excède les trois ans. La commission est par ailleurs
variable sur l’année, mais le montant retenu est obtenu en faisant la moyenne pondérée
des douze derniers mois d’activité.

Il y a des règles d’ordre public relatives à cette indemnité. Ce sont des règles publiques
de protection, on peut y déroger pourvu que cela soit dans l’intérêt de l’agent.

Nota : Il existe deux types de règles d’ordre public : les règles publiques de direction et les règles
publiques de protection.
- Les règles publiques de direction sont celles que l’Etat fixe. Elles n’admettent aucune convention
contraire. On ne peut donc y déroger par l’application d’une convention contraire.
- Les règles publiques de protection ont pour vocation de protéger une catégorie jugée faible. On peut y
déroger mais seulement dans un sens favorable à la partie qui a fait objet de protection. La règle
relative à l’indemnité citée peut en conséquence être dérogée mais seulement dans un sens favorable à
l’agent commercial. Art 200

Il existe trois cas dans lesquels l’agent commercial n’a pas droit à l’indemnité
compensatrice pour perte de clientèle :

 1er Cas : Lorsque la cessation des relations est provoquée par sa faute grave ;
 2ème Cas : Lorsque la cessation des relations résulte de l’initiative de l’agent ;
 3ème Cas : Lorsqu’il y a cession à des tiers avec accord du mandant (l’agent se fait
remplacer par un ou d’autres agents) des droits et obligations qui résultent du
contrat.

Titre 2 : L’Exercice de la Profession de Commerçant.

Chapitre 1 : Le Statut du Commerçant


22

Le commerçant a des droits qui, en principe ne profitent pas au civil. Il a aussi des
obligations qui ne pèsent pas sur les civils.

Section 1 : Les Droits du Commerçant.

Ils sont divers, mais on peut les classer en partant de l’objectif visé par le législateur.
Certains ont pour but de faciliter l’exercice de la profession. C’est le cas par exemple de la
liberté de preuve par opposition à la préconception de la preuve chez le civil. D’autres ont pour
vocation de le protéger contre les concurrents et les bailleurs.

Paragraphe 1 : Les Droits destinés à faciliter l’Exercice de la Profession

On en retient deux : le droit d’invoquer la liberté de la preuve d’une part, et le droit


d’invoquer la théorie de l’accessoire de l’autre.

I/ Le Droit d’invoquer la liberté de la preuve.

D’emblée, il faut noter qu’en matière de preuve, deux systèmes sont concevables.

• Le Système de preuve morale ou intime conviction : Il n’y a pas une limitation


arbitraire des modes de preuve. L’essentiel est que le mode de preuve adopté soit de
nature à administrer la conviction. Et le Juge n’est pas obligé de décliner le système
qu’il a adopté.
• Le Système de preuve légale ou Système de la légalité : Trois règles à retenir
o 1ère Règle : Enumération limitative des modes de preuve dans la loi, les sept
différents modes cités étant : l’écrit, le témoignage ou preuve testimoniale, le
serment décisoire, le serment supplétoire, l’aveu judiciaire, l’aveu extra
judiciaire, la présomption judiciaire.
o 2ème Règle : La loi détermine la recevabilité ou l’admissibilité des modes de
preuve en indiquant pour chacun le domaine d’application.
o 3ème Règle : La loi fixe la force probante des différents modes de preuve. On
parle de preuve parfaite et de preuve imparfaite.

Dans le cas de la preuve parfaite, le juge doit s’estimer convaincu, il n’a rien à apprécier.
La preuve parfaite est constituée de l’écrit, de l’aveu judiciaire et du serment décisoire.
La preuve imparfaite ne lie pas le juge. Il s’agit du témoignage, de l’aveu extra judiciaire,
de la présomption judiciaire et du serment supplétoire.
Ces règles sont écartées en matière commerciale parce qu’il y a absence d’énumération
limitative des modes de preuve, et donc absence également de conditions de recevabilité des
modes de preuve. Quel que soit en matière commerciale le montant de l’opération, tous les modes
imaginables sont admis. Il y a absence enfin de hiérarchisation des modes de preuve. Tous les
modes de preuve se valent.
Il peut arriver cependant que le législateur dispense le défendeur d’apporter la preuve.
Dans ce cas, il y a application de la présomption légale qui est une dispense de preuve. On
distingue deux types de présomptions légales :

 La présomption légale irréfragable : Elle ne souffre d’aucune preuve contraire. C’est le


cas de la Présomption Pater Is Est qui dispose que la naissance de l’enfant intervient au
plus tôt 180 et au plus tard 300 jours après sa conception.
23

 La présomption légale simple : Elle tombe devant la preuve contraire, c’est-à-dire qu’elle
l’admet. C’est l’adversaire qui apporte la preuve d’un fait contraire. C’est le cas par
exemple de la présomption Pater Is Est qui dispose que l’enfant légitime est né au plus
180 jours après la conclusion du mariage ou au plus tard 300 jours après la rupture du
contrat de mariage. C’est le cas également de la remise volontaire du titre de créance qui
est une présomption de paiement de la dette.

Nota : La liberté de la preuve concerne les actes de commerce et non les actes civils. Elle ne concerne par
ailleurs que les commerçants.
Dans les actes mixtes, si le demandeur est un commerçant et le défendeur un civil, le droit civil s’applique.
Mais si en revanche c’est le civil qui est demandeur, le commerçant bénéficie de la liberté de preuve. En
d’autres termes, si la charge de la preuve incombe au commerçant, il utilise les modes de preuve cités ci-
dessus. Mais si la charge de la preuve pèse sur le civil, il bénéficie de la liberté de la preuve. En effet, s’il
existe entre les deux, quelqu’un qu’on doit protéger, c’est bien le civil.

II/ Le Droit d’invoquer la théorie de l’accessoire

Cette théorie signifie que tous les actes accomplis par le commerçant pour les besoins de
son commerce sont des actes de commerce. Un auteur la résume bien dans ces termes : « La
commercialité part de l’acte et frappe la personne avant de retomber sur les actes pour en
saisir le plus grand nombre. »

A/ Condition liée à l’auteur de l’acte.

Pour qu’un acte civil devienne acte de commerce par application de la théorie de
l’accessoire, il faut que la personne soit commerçante. Aucune difficulté pour définir le caractère
commercial ou non de la personne physique eu égard à la définition du commerçant. Cependant la
difficulté existe pour les personnes morales étant donné la cohabitation chez ces personnes
d’une forme commerciale et d’un objet civil. Dans ce cas, il faut toujours se poser la question de
savoir si l’acte subit le caractère commercial de la forme ou le caractère civil de l’objet. La
Jurisprudence a en fait réglé le problème après beaucoup d’hésitations : le caractère commercial
de la forme doit prévaloir, sinon des personnes morales commerciales n’accompliraient que des
actes civils.

B/ Condition liée au but de l’acte.

L’acte doit être accompli pour les besoins du commerce. Si l’acte n’est pas accompli pour
les besoins du commerce, il ne peut pas être commercial par accessoire. Cela implique qu’un même
acte accompli par les mêmes parties peut avoir deux qualifications différentes, compte tenu de
son but. Le problème est propre aux personnes physiques qui peuvent avoir à la fois une vie civile
et une vie commerciale.

Paragraphe 2 : Les Droits destinés à Protéger le commerçant

Le commerçant doit être protégé contre les Concurrents d’une part, et contre le Bailleur
de fonds de l’autre. Il a le droit d’exercer l’action en concurrence déloyale et le droit au
renouvellement du bail.

I/ Le Droit d’exercer l’action en concurrence déloyale


24

Il est prévu par l’annexe 8 de l’accord portant révision de l’accord de Bangui du 2 Mars
1977 dont l’objet était d’instituer une Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle
(OAPI). Il faut voir quelles sont les conditions puis les résultats.

A/ Les Conditions d’exercice de l’action

Elles sont au nombre de trois : la Faute, le Préjudice et le Lien de Causalité.

1- La Faute

Le système libéral dans lequel nous sommes encourage la concurrence pour protéger les
consommateurs, mais encore faut-il que cette concurrence soit saine, ou encore ne soit pas
déloyale. Concernant la concurrence déloyale, l’article 1er vise deux cas.

• D’abord les actes ou pratiques qui sont contraires aux usages honnêtes du commerce ;
• Ensuite de manière spécifique les actes ou pratiques énumérés par les articles 2 à 6 de
l’annexe 8 :
o Les actes ou pratiques qui sont de nature à créer la confusion avec l’entreprise
d’autrui ou ses activités et en particulier avec ses produits et services (confusion
pouvant porter sur une marque, sur le nom commercial, sur un signe distinctif, sur
l’aspect extérieur des produits)
o Les actes ou pratiques qui portent atteinte ou qui sont de nature à porter atteinte à
l’image ou à la réputation d’une entreprise appartenant à autrui (publicité
comparative)
o Les actes ou pratiques qui induisent en erreur ou qui sont de nature à induire le public
en erreur au sujet d’une entreprise ou au sujet des activités d’une entreprise
(tromperie). On vise ici la publicité sur la fabrication d’un produit, sur sa qualité, sur
son aptitude à un emploi particulier, sur son origine géographique etc. (publicité
mensongère)
o Le dénigrement : C’est l’allégation fausse ou abusive qui discrédite ou qui est de
nature à discréditer l’entreprise d’autrui et en particulier ses produits et ses
services. Il peut résulter d’une publicité ou d’une promotion et peut porter sur des
procédés de fabrication, sur l’aptitude du produit à un usage déterminé, sur son
origine etc.
o L’acte ou la pratique qui entraîne la divulgation, l’acquisition ou l’utilisation par des
tiers d’une information confidentielle sans le consentement de la personne habilitée à
disposer de cette information (espionnage industriel, divulgation de secrets de
fabrication …)
o La désorganisation de l’entreprise concurrente ou du marché. Ex : la suppression de la
publicité, le détournement des commandes, la pratique de prix anormalement bas, la
désorganisation du réseau de vente, le débauchage du personnel, l’incitation du
personnel à la grève, le non respect des règles d’exercice de l’activité concernée.
2 – Le Préjudice

L’annexe 8 de l’accord donne le droit à toute personne physique ou morale lésée ou


susceptible d’être lésée d’exercer l’action en justice.
Le préjudice peut prendre deux formes :

 Il peut s’agir d’une perte pure et simple de clientèle : cela suppose que l’entreprise qui a
commis l’acte et celle qui a été victime ne sont pas dans le même secteur d’activité. La
25

clientèle perdue n’est pas récupérée par le coupable. On parle de « Concurrence


Parasitaire ».
 Il peut aussi s’agir de transfert de clientèle : cela se produit souvent lorsque coupable et
victime sont dans le même secteur d’activité. La clientèle passe du fonds de commerce de
la victime au fonds de commerce de l’auteur.

3 – Le Lien de Causalité.

Il faut que celui qui exerce l’action en justice apporte la preuve que le préjudice subi est
provoqué directement par un acte de concurrence déloyale. On part souvent d’indice pour établir
la preuve. On compare le chiffre d’affaires d’avant l’acte et celui d’après l’acte et on pondère
avec l’évolution du marché.

4 – Les Résultats de l’action en concurrence déloyale.

Lorsque le commerçant qui s’estime victime d’une action en concurrence déloyale saisit le
tribunal, il peut obtenir le paiement d’indemnités, il peut également obtenir du Juge injonction au
coupable de cesser l’action déloyale. Il peut même obtenir du Juge une publication dans la presse
de la condamnation aux frais du coupable. Toutes autres sanctions prévues par le Droit Civil.
L’action en concurrence déloyale s’exerce indépendamment et en plus des autres actions
destinées à protéger la propriété intellectuelle. Ex : Quelqu’un imite les produits ou utilise le nom
commercial d’un autre et lui cause une perte de clientèle, il peut exercer l’action en contrefaçon
ou l’action destinée à assurer le nom commercial et en plus l’action en concurrence déloyale.
Le Juge peut aussi prononcer une astreinte pour assurer l’exécution de la sanction.

II / Le Droit au Renouvellement du Bail.

Pour comprendre ce droit, il faut partir du fait que très souvent, le commerçant est
locataire du local qu’il exploite, et si le propriétaire ou encore le bailleur lui donne congé, c’est-à-
dire demande la résiliation du contrat, il perd sa clientèle. Il doit dans ce cas bénéficier d’une
indemnité.

A/ Conditions de Renouvellement du Bail.

Deux types de conditions existent : des conditions liées aux locaux et des conditions liées
à la durée du bail.

1 – Les Conditions liées aux locaux.

 1ère Condition : La nature du local : le droit au renouvellement du bail trouve son siège
dans les dispositions qui régissent le bail commercial et qui s’appliquent à la seule
condition que le local rentre dans l’une des catégories visées par l’article 69 de l’acte
uniforme. Dans cet article, Trois Types de locaux sont ainsi visés :
o Premièrement, les locaux à usage industriel, artisanal, commercial ou
professionnel ;
o Deuxièmement, les locaux accessoires qui dépendent d’un local à usage industriel,
commercial, artisanal ou professionnel. Mais si le local principal et les locaux
accessoires n’appartiennent pas au même propriétaire, il se pose le problème de la
situation de ces locaux accessoires vis à vis du droit au renouvellement du bail.
Dans ce cas, pour que l’on puisse bénéficier du droit au renouvellement du bail, il
faut qu’on ait fait la location des locaux accessoires pour une utilisation jointe à
26

celle du local principal. Il faut aussi que cette utilisation ait été connue du
bailleur au moment de la conclusion du contrat.
o Troisièmement, les terrains nus sur lesquels ont été édifiés avant ou après le bail
des locaux à usage industriel, commercial, artisanal ou professionnel, mais cela,
avec le consentement du bailleur ou à sa connaissance.
 2ème Condition : Elle tient à l’emplacement du local. Il faut que le local soit situé dans une
ville de plus de 5000 habitants.

2 – Conditions liées à la Durée du Bail

Pour qu’un commerçant puisse bénéficier du droit au bail, il faut qu’il ait exploité son
activité depuis au moins deux ans dans le local et sans distinction entre le bail à durée
déterminée et le bail à durée indéterminée.

B / La mise en œuvre du droit au renouvellement du bail.

Si les conditions sont remplies par le commerçant, le droit au renouvellement existe à son
profit mais il doit prendre certaines initiatives.

1 – Les Diligences (initiatives) que doit effectuer le commerçant.

Tout dépend du type de bail :

 S’il s’agit d’un bail à durée déterminée, le locataire commerçant doit demander le
renouvellement au plus tard trois mois avant la date d’expiration du bail. La demande doit
être faite par « acte extra judiciaire » (le huissier par exploit). Hors de ce délai et de
cette forme, le locataire perd son droit au renouvellement.
 S’il s’agit de bail à durée indéterminée, la date d’échéance n’étant pas connue à l’avance,
le locataire doit attendre que le bailleur lui notifie le congé. Chaque partie peut prendre
l’initiative du congé en le signifiant à l’autre par exploit de huissier au plus tard six mois
avant la date d’effet.

Si le bailleur prend l’initiative, le locataire qui ne veut pas partir lui notifie la contestation
du congé par acte extra judiciaire. On parle alors de « Signification » qui doit se faire au plus
tard à la date d’effet du congé. La suite dépendra alors de l’attitude du bailleur.

2 – L’attitude du bailleur

Il y a deux possibilités : soit le bailleur accepte le renouvellement, soit il le refuse.

a- L’Acceptation du Renouvellement

Elle peut prendre deux formes : elle peut être expresse ou tacite.
L’acceptation est expresse lorsque le bailleur fait connaître sa volonté de manière
formelle. Elle est tacite si à la suite d’une demande de renouvellement, le bailleur ne fait pas
connaître sa réponse dans le délai (un mois avant la date d’effet dans le BDD).
Quelle que soit sa forme, l’acceptation produit toujours les mêmes effets : s’il y a
renouvellement, il se fera pour trois ans sauf stipulation contraire.

b- Le refus du bailleur
27

Si le bailleur refuse le renouvellement, il paie une indemnité d’éviction. Aujourd’hui, ce


sont les parties qui fixent le montant de cette indemnité. Cependant, en cas de désaccord, elles
doivent saisir le tribunal qui fixe le montant de l’indemnité en considération des investissements
réalisés par le preneur, de son chiffre d’affaires et de l’emplacement du local. La loi ne fixe
cependant pas les règles d’évaluation.
Il y a des cas où le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans payer d’indemnité
d’éviction.

• 1er Cas : Lorsqu’il justifie d’un motif légitime à l’encontre du preneur. C’est l’inexécution
d’une obligation essentielle, par exemple un locataire qui ne paie pas les loyers.
• 2ème Cas : La reprise par le bailleur du local en vue de le démolir et de le reconstruire.
Dans ce cas, il est dispensé de l’indemnité à la double condition qu’il ne change pas la
destination du local et qu’il offre au locataire un bail dans les nouveaux locaux.
• 3ème Cas : Lorsque le bailleur reprend les locaux d’habitation accessoires parce qu’il veut y
habiter lui-même ou parce qu’il veut y loger ses proches (conjoints, descendants,
ascendants et ceux de son conjoint). Le bailleur devra cependant rembourser au locataire
déchu les investissements qu’il y a faits.

Section 2 : Les Obligations du Commerçant.

Elles se composent des obligations comptables et de l’obligation de se faire immatriculer


au RCCM.

Paragraphe 1 : Les Obligations Comptables.

Il y en a qui résultent de la loi de 1994 mais aussi celles qui résultent de l’AU/DCG.

I/ Les Obligations qui résultent de la loi de 1994

La loi 94 – 63 du 22 Août 1994 sur les prix, la concurrence et les contentieux fait peser
sur les commerçants l’obligation de réunir en liasse les originaux et les copies des factures
revêtus des mentions obligatoires. Ces originaux et copies doivent être tenus par ordre de date
et conservés pendant trois ans à compter de la transaction. D’où il faut obligatoirement les avoir.
C’est pourquoi la loi fait peser, à la charge de certaines personnes, l’obligation de délivrer et de
réclamer des factures : les vendeurs en cas d’achat de produits destinés à la revente en l’état ou
après transformation, en cas d’achat pour le compte ou au profit d’un industriel ou d’un
commerçant pour les besoins de son commerce, et les prestataires en cas de prestations de
services effectuées par un professionnel pour les besoins d’un commerce ou d’une industrie. Les
acheteurs professionnels également doivent réclamer une facture.
Ces diverses obligations sont sanctionnées en cas d’inexécution d’une amende allant de 10
000 à 3 000 000F.

II/ Les Obligations qui résultent des actes uniformes.

L’AU/DCG dit que le commerçant doit tenir des livres de commerce. Il y a d’abord un
intérêt fiscal mais aussi un intérêt privé.
L’AU/DCG prévoit également que le commerçant doit se conformer aux dispositions de
l’acte uniforme portant organisation et harmonisation de la comptabilité des entreprises qui dit à
son tour que le commerçant doit faire des états financiers.
28

Nous allons insister sur les livres de commerce : Règles de tenue des livres puis
utilisations des livres comme mode de preuve.

A / Règles de tenue des livres

Ces règles ne s’imposent que pour les livres obligatoires.

1 – Les livres obligatoires

Il s’agit :

 Du Journal qui enregistre au jour le jour les opérations courantes effectuées ;


 Du Grand Livre avec balance générale récapitulative ;
 Du Livre d’inventaire.

Ces Livres doivent être cotés et paraphés par le Président du Tribunal Régional ou par le
Juge Délégué.
Ils doivent être tenus sans blanc ni altération. Ils doivent comporter le numéro
d’immatriculation au RCCM. Et si on s’en tient aux dispositions de l’AU, sont visés, le Journal et le
Livre d’inventaire.

2 – Les livres facultatifs

Ils sont facultatifs parce que le commerçant n’est pas obligé de les tenir et lorsqu’il les
tient, il n’est pas tenu de respecter des règles de tenue. Exemple : le livre des effets à payer ou
à recevoir, le livre de caisse.

B / L’utilisation des livres en justice.

1 – La valeur des livres en tant que mode de preuve.

L’art. 15 de l’AU dit que les livres visés peuvent être acceptés par le Juge comme mode
de preuve.
Mais pour que ces livres puissent servir de preuve, les quatre conditions suivantes doivent
être remplies. Certaines sont prévues par l’article 15. Il s’agit :

 Les livres doivent être tenus régulièrement ;


 Le litige doit opposer des commerçants
La troisième condition résulte de l’article 39 :
 L’immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier doit être faite.
La quatrième condition découle de l’article 5 qui parle de la liberté de la preuve.
 L’acte objet du litige doit être un acte de commerce et opposer deux commerçants.

2 – Les techniques d’utilisation des livres

Deux techniques sont concevables :

 La Technique de la Communication qui consiste à communiquer tous les livres à


l’adversaire qui peut les consulter dans toutes leurs parties. Cette technique porte
atteinte au secret des affaires.
29

 La Technique de la Représentation : on extrait du livre ce qui se rapporte au litige et


c’est cela qui est communiqué à l’adversaire.

L’acte uniforme ne retient que cette dernière technique dans son article 16 qui dit : « La
représentation des livres peut être ordonnée par le Juge même d’office à l’effet d’en extraire ce
qui concerne le litige ».

Paragraphe 2 : L’obligation de se faire immatriculer au RCCM.

Cette obligation présente des intérêts publics – besoins de statistiques et calcul


d’agrégats – et des intérêts privés – informations pour les tiers sur tout ce qui se rapporte à la
vie et à l’activité du commerçant.
Le Registre reçoit l’immatriculation du commerçant, les inscriptions relatives au
nantissement du fonds de commerce, au nantissement du matériel, des véhicules, des stocks, aux
privilèges du Trésor Public, de la Douane et des Institutions de Sécurité Sociale, à la Réserve de
propriété, au contrat de Crédit bail.
Il reçoit également les décisions intervenues dans les procédures collectives, les
décisions qui prononcent des sanctions patrimoniales contre les dirigeants, l’inscription des
décisions de réhabilitation, toutes les informations relatives à la vie du commerçant.

I / L’organisation du Registre du Commerce

Il se compose de trois éléments à savoir le RCCM proprement dit tenu au greffe du


Tribunal Régional, le Fichier Central qui est tenu au greffe de la Cour d’Appel et enfin le Fichier
Régional tenu au greffe de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage.

A / Le Registre tenu au greffe du Tribunal Régional

Il comporte :

• Un Registre d’arrivée qui mentionne dans l’ordre chronologique la date et le numéro de


chaque déclaration acceptée ainsi que les nom, prénoms, raison sociale ou dénomination
sociale du déclarant et l’objet de la déclaration.
• La Collection des dossiers individuels : ils sont tenus par ordre alphabétique.

B / Le Fichier National tenu au greffe de la Cour d’Appel.

Il contient les extraits de chaque dossier individuel et est tenu par ordre alphabétique. Il
s’agit de la Cour d’Appel de Dakar et non de celle de Kaolack.

C / Le Fichier Régional tenu au greffe de la Cour Commune de Justice et


d’Arbitrage.

Il centralise toutes les informations contenues dans les fichiers nationaux.

II / Le Fonctionnement du Registre.

Deux types d’opérations existent en gros. Il s’agit de l’immatriculation au début de son


activité, et des modifications ou compléments dans la situation juridique du commerçant jusqu’à
la radiation.
30

A / L’Immatriculation.

1 – Les Personnes Assujetties.

- Les commerçants personnes physiques doivent demander l’immatriculation dans le mois


qui suit le début de l’exploitation ;
- Les sociétés et autres groupements visés par l’AU/DCG et GIE doivent se faire
immatriculés dans le mois de leur constitution.

2 – Les Modalités

Il faut déposer une demande d’immatriculation au greffe. S’il s’agit d’une personne
physique, c’est le greffe de la juridiction (tribunal régional) dans le ressort de laquelle elle se
trouve. S’il s’agit d’une personne morale, c’est le greffe de la juridiction dans le ressort de
laquelle se trouve le siège social.
L’immatriculation a un caractère personnel et une personne ne peut pas être immatriculée
à titre principal dans plusieurs registres ; elle ne peut pas non plus être immatriculée dans le
même registre sous plusieurs numéros.
Le greffier attribue un numéro mentionné sur le formulaire remis au déclarant. Une
évolution dans le rôle du greffier est à noter. Avant l’AU, il recevait sans contrôle les
déclarations. Aujourd’hui, il vérifie, s’assure sous sa responsabilité que les déclarations sont
conformes avec les pièces produites. En cas d’inexactitude ou de non conformité, il saisit le
Président du Tribunal.

B / Les Inscriptions Modificatives ou complémentaires.

Il faut que le Registre soit constamment tenu à jour. Il faut alors déclarer toutes les
modifications juridiques de du commerçant immatriculé.
Lorsqu’il y a des modifications dans l’état civil, dans le régime matrimonial ou dans la
capacité du commerçant, ces modifications doivent être mentionnées au RCCM.

C / La Radiation

Il y a radiation quand le commerçant cesse son activité. Il doit demander la radiation un


mois après la cessation. Quand il y a décès, ses héritiers ont trois mois à compter du décès pour
demander la radiation. Il peut arriver que ces derniers veuillent continuer l’exploitation, ils
doivent dans ce cas demander l’inscription modificative.
En cas de dissolution d’une personne morale, le liquidateur demande la radiation dans le
délai d’un mois à compter de la clôture des opérations. Si la radiation n’est pas demandée dans le
délai, le greffier peut y procéder sur la base d’une décision qui émane de la juridiction
compétente à la demande de tout intéressé.

III / Les Effets attachés à l’accomplissement ou au défaut d’accomplissement des


formalités.

A / Les Effets de l’immatriculation ou du défaut d’immatriculation.

1 – Les Effets de l’Immatriculation


31

L’immatriculation fait présumer la qualité de commerçant, mais ne la confère pas. Elle


constitue donc une présomption légale simple qui tombe à ce titre devant la preuve contraire. La
présomption légale est de manière générale une dispense de preuve. Mais celle liée à
l’immatriculation est écartée lorsqu’il s’agit d’un GIE.

2 – Les Effets du défaut d’Immatriculation

Lorsqu’une personne est assujettie à l’immatriculation, tant qu’elle n’est pas immatriculée,
elle est privée des droits du commerçant. Elle ne peut dans ce cas invoquer le défaut
d’immatriculation pour se soustraire aux obligations du commerçant. En revanche, aucun des
droits du commerçant ne lui est reconnu. C’est un commerçant de fait.

B / Le défaut de Mentions Modificatives ou Complémentaires

Pour les mentions postérieures, le législateur s’intéresse seulement au défaut


d’inscription.
Lorsqu’un acte ou un fait devant être mentionné ne l’a pas été, l’intéressé ne peut pas s’en
prévaloir devant l’administration ou les tiers. L’acte ou le fait leur est inopposable. Le
commerçant ne peut non plus invoquer le défaut de mention pour se soustraire à ses obligations.
La règle est cependant écartée si le commerçant apporte la preuve que l’Administration ou les
tiers en ont eu connaissance par d’autres moyens.

C / Les Effets du défaut de Radiation

On ne s’intéresse qu’aux effets du défaut d’accomplissement. C’est la Jurisprudence qui


dégage les règles. « Il y a une présomption irréfragable d’inopposabilité de la perte de la qualité
de commerçant ». Cette règle est tirée des dispositions des procédures collectives selon
lesquelles le commerçant dispose d’un an pour demander la radiation à compter de la cessation de
paiement.

Chapitre 2 : L’Activité Commerciale

Sous-Chapitre 1 : Le Fonds de Commerce

L’article 113 de l’AU/DCG donne définition du fonds de commerce. « Le fonds de


commerce est constitué par un ensemble de moyens qui permettent au commerçant d’attirer
et de conserver une clientèle ».

Section 1 : Les Eléments Constitutifs du Fonds

Ils se répartissent en deux catégories : les éléments obligatoires et les éléments


facultatifs.
32

Paragraphe 1 : Les éléments obligatoires.

Le paragraphe 1 de l’article 104 donne liste de ces éléments. Il s’agit de la Clientèle et de


l’Enseigne ou du Nom Commercial. Donc deux éléments dans le fonds commercial, mais si les trois
existent, les prendre tous.

I / La Clientèle

L’Acte Uniforme évoque des notions sans en donner des définitions. Mais
traditionnellement, on distingue Clientèle et Achalandage. La clientèle est constituée des
personnes attirées par la personnalité du commerçant alors que celles attirées par les
installations forment l’achalandage.
L’AU ne parle pas d’achalandage, il regroupe ces deux catégories sous le nom de Clientèle.
La clientèle est une valeur constituée par un courant d’affaires qu’il est possible ou probable de
réaliser.

II / Le Nom Commercial

La définition se trouve dans l’accord de Bangui. « Le Nom Commercial est l’appellation


sous laquelle est connu et exploité un établissement industriel, commercial, artisanal ou
professionnel ».
Le Nom Commercial peut être transmis en même temps que l’établissement qu’il sert à
désigner. Il existe des mesures dites préventives de protection du Nom Commercial.

III / L’Enseigne

Cela peut être l’inscription, le Nom, la Dénomination de fantaisie ou l’emblème. Elle sert à
attirer et à retenir la clientèle.

Paragraphe 2 : Les Eléments Facultatifs.

Une liste d’éléments qui font partie du fonds de commerce, mais à condition d’être
nommément désignés.

I / Les éléments incorporels

Ce sont les éléments dont la matérialité ne peut pas s’appréhender par les sens. Il s’agit
des licences, droits au bail et monopoles d’exploitation.

A / Les Monopoles d’exploitation

Ils confèrent à leur titulaire un droit exclusif d’exploitation. Il y a les brevets d’invention
qui confèrent le droit exclusif d’exploitation d’une invention nouvelle, c’est-à-dire d’une création
résultant d’une activité inventive susceptible d’une application industrielle. Il y a aussi les
marques de fabrique qui sont des signes qu’on utilise pour individualiser ses produits ou ses
services. Il y a également les dessins et modèles qui confèrent à leur titulaire un monopole
d’exploitation sur les créations à caractère esthétique ou ornemental. Il y a enfin les droits de
propriété littéraire et artistique : droit moral – Nom Propre et Signature - et droit
d’exploitation qui est cessible. L’AU ne vise pas les secrets de fabrique
33

B / Les licences d’exploitation

Ce sont des autorisations à caractère réel attachés au fonds de commerce.

C / Le droit au bail

Il résulte d’un contrat de bail et donne le droit d’occuper les locaux. Le droit au bail a un
caractère mobilier, incorporel, et cessible. In fait partie du fonds de commerce que s’il est
nommément désigné. Mais encore faut-il qu’il ait un caractère mobilier. Le bail emphytéotique est
donc exclu.

II / Les Biens Meubles Corporels

Ce sont les éléments dont la matérialité peut s’appréhender par les sens. On peut les
classer en trois catégories :

 Le Matériel : C’est l’ensemble des biens meubles corporels utilisés par le commerçant
pour les besoins de son exploitation ;
 Les marchandises : Ce sont les biens meubles corporels destinés à être revendus soit en
l’état, soit après transformation ;
 Les Installations, Agencements et Aménagements : S’ils sont destinés à l’exploitation de
l’immeuble et si le Fonds de commerce appartient au propriétaire de l’immeuble, ils sont
des immeubles par destination. Or, dans le fonds de commerce, il ne peut y avoir
d’immeuble. Ils ne font donc pas partie du fonds de commerce, ils sont des immeubles par
destination.

Section 2 : Les Opérations qui portent sur le Fonds de Commerce.

Il s’agit de la Location-Gérance, de la Vente ou encore Cession et du Nantissement.

Paragraphe 1 : La Location-Gérance.

C’est la convention par laquelle le propriétaire du fonds de commerce qui peut être une
personne physique ou morale, en concède la location à une autre personne physique ou morale qui
l’exploite à ses risques et périls.

I / Les Conditions de la Location-Gérance.

Elle concerne les parties au contrat de location-gérance. Le locataire-gérant est


commerçant et à ce titre, doit remplir toutes les conditions requises pour l’exercice de la
profession.
Le bailleur doit être commerçant depuis au moins deux ans ou Directeur Commercial ou
Technique d’une société. Il faut en plus qu’il ait exploité le fonds en qualité de commerçant
depuis au moins un an.
Ces délais peuvent être réduits ou supprimés par le Tribunal à la demande du propriétaire
s’il apporte la preuve qu’il était dans l’incapacité d’exploiter le fonds lui-même ou par
l’intermédiaire de ses préposés.
Le propriétaire ne doit pas être frappé d’interdiction ou de déchéance.
34

Toutes ces conditions exigées pour la location-gérance sont écartées lorsque le


propriétaire entre dans la catégorie des personnes visées ci-dessous :

 Il y a d’abord l’Etat ;
 Il y a ensuite les Collectivités locales ;
 Il y a aussi les Etablissements publics ;
 Il y a également les incapables, mais uniquement pour les fonds qu’ils exploitaient avant la
survenance de l’incapacité ;
 Il y a enfin les héritiers, mais pour les seuls fonds qu’ils ont trouvés dans la succession.

Ces conditions ne sont pas exigées lorsqu’il s’agit d’un mandataire de justice par exemple
l’administrateur dans le cadre d’un redressement judiciaire.

II / Les Mesures de Publicité

Le locataire gérant doit se conformer aux dispositions réglementant l’immatriculation au


RCCM. Le propriétaire doit lui aussi requérir une mention modificative s’il était commerçant. Il
doit en outre commettre une insertion des extraits du contrat dans un journal d’annonces légal,
par exemple Le Soleil, le plus tôt possible. Et il a tout intérêt à le faire le plus tôt possible parce
que jusqu’à ce que cela soit fait, il est tenu solidaire, avec le preneur, des dettes qui sont nées de
l’exploitation.

III / Les Effets du Contrat.

On applique d’abord les règles de droit commun :

• Le bailleur assure au locataire la jouissance paisible du local ;


• Le locataire lui paie en contrepartie une redevance.

Il y a aussi des règles spécifiques :

• Le gérant est tenu de faire figurer sur tous les documents qui émanent de lui pour les
tiers, sa qualité de locataire-gérant ;
• La location-gérance peut entraîner une déchéance du terme (toutes les dettes deviennent
immédiatement exigibles), mais cela doit être demandé par tout intéressé dans un délai
de trois mois à compter de la publicité en apportant la preuve que la location-gérance
compromet le recouvrement de sa créance.

Paragraphe 2 : La Cession du Fonds de Commerce.

I / Les Conditions de la Cession

A / Les Conditions de fond

Il faut partir de l’idée que la cession du fonds de commerce est un contrat et un contrat
de vente. Donc, elle doit remplir à ce titre, toutes les conditions liées à ces deux caractères. Il y
a en plus des conditions spécifiques à cette vente. Elles portent sur l’objet.
Le contrat de vente porte sur la clientèle et l’enseigne ou le nom commercial. Si
l’opération doit comporter d’autres éléments, il faut que cela soit expressément dit.
35

Le Prix doit être sincère ; la loi condamne la convention qui a pour objet de dissimuler
tout ou partie du prix. C’est le cas de la simulation qui consiste à établir un acte pour les tiers et
un autre appelé Contre-lettre pour les parties.

Nota : En Droit Commun, la simulation est admise à l’égard des parties mais elles ne peuvent s’en
prévaloir devant les tiers. En matière de Cession de Fonds de Commerce, elle n’est pas admise même entre
les parties. Les Contre-lettres sur ventes simulées de Fonds de Commerce sont donc nulles.

B / Les Conditions de Forme.

L’article 117 pose le problème de l’exigence de l’écrit. La vente du fonds de commerce


peut être réalisée par acte authentique ou par acte sous seing privé. Des mentions obligatoires
font que l’écrit est obligatoire.
Les mentions prévues par l’article 118 :
• Les éléments d’identification des parties : L’état civil pour les Personnes Physiques et la
forme juridique, la dénomination, le siège et l’objet pour les Personnes Morales ;
• Le numéro d’immatriculation au RCCM ;
• L’état des privilèges, des nantissements et inscriptions qui grèvent le fonds ;
• L’origine de la propriété du chef du précédent vendeur s’il y a lieu ;
• Le chiffre d’affaires réalisé au cours de chacune des trois dernières années, ou depuis la
création si la cession est intervenue avant la fin des trois premières années ;
• Les résultats commerciaux pour chacune des trois dernières années ;
• Le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du cédant (cela vise la sous-
location)
• Le prix convenu : c’est celui qui est payé par l’acquéreur. S’il existe un autre stipulé dans
un autre acte, on pourra demander son annulation ;
• La situation et les éléments du fonds ;
• Une mention qui n’est exigée que si la cession a été constatée par acte sous seing privé.
C’est le Nom et l’Adresse de l’établissement bancaire désigné en qualité de Séquestre.
Les fonds y sont bloqués pendant un mois pour permettre aux éventuels créanciers du
vendeur de pouvoir faire opposition. Le créancier qui fait opposition saisit le tribunal qui
va reconnaître sa créance pour lui permettre de se faire payer.
Si la cession est constatée par acte authentique, le notaire fait office de Séquestre.
Il y a donc une exigence qui est un écrit comportant un certain nombre de mentions. Il y a
aussi une sanction au manquement de l’exigence. C’est la nullité du contrat.
Face à cette exigence et à sa sanction, on peut croire qu’on est en présence d’un contrat
solennel. Le contrat solennel est celui dont la formation exige une formalité qui est l’écrit.

Cette analyse est une erreur pour deux raisons :


 La formalité d’un contrat solennel, lorsqu’elle consiste en l’écrit, cet écrit est un acte
authentique ;
 Dans le contrat solennel, l’absence d’écrit entraîne la nullité absolue alors que dans le cas
de la cession du fonds de commerce, la nullité est relative, c’est-à-dire ne pouvant être
demandée que par l’acquéreur dans le délai d’un an en prouvant que le vice a
substantiellement affecté la consistance des fonds et qu’il a de ce fait subi un préjudice.
Exemple : Pertes qui courent depuis trois ans et que l’on n’a pas inscrites.

II / La Publicité
36

L’article 120 dispose que l’acte de Cession doit être déposé en deux copies certifiées
conformes par le vendeur et par l’acquéreur au RCCM. On peut penser que l’acte est déposé par le
vendeur et par l’acquéreur ou que ce sont les deux qui certifient conforme.
En fait, il faut comprendre qu’il y a deux copies certifiées conformes par le vendeur et
l’acquéreur que l’un d’eux va déposer.
L’acte doit faire l’objet d’une publication sous forme d’avis dans un journal d’annonces
légal qui paraît dans le lieu où le vendeur est immatriculé, et cela dans un délai de quinze (15)
jours à compter de la vente.
Les parties doivent en outre requérir une mention modificative au RCCM, mais si
l’acquéreur n’était pas commerçant, il doit s’inscrire.

III / Les Effets

L’acte produit des effets à l’égard des parties et des tiers dont il faut assurer la
protection des droits.

A / Effets à l’égard des parties

La vente du Fonds de Commerce est un contrat synallagmatique.

1 – Les obligations du vendeur

L’acte Uniforme a mis à sa charge deux obligations :

• La mise du fonds à la disposition de l’acquéreur ;


• La garantie.

a- La mise du fonds à la disposition de l’acquéreur

Le vendeur doit mettre l’acquéreur en possession de tous les éléments du fonds à la date
indiquée dans l’acte. Il peut arriver que l’obligation ne soit pas exécutée à ladite. C’est le cas s’il
s’agit d’une vente au comptant et s’il n’y a pas paiement complet du prix. Cette règle n’est pas
d’ordre public, elle peut être écartée par une stipulation contraire.

b- La Garantie

Elle se présente sous diverses formes :

 La Garantie contre l’éviction totale. Le vendeur doit assurer à l’acquéreur une possession
paisible et la protection contre les droits que tiers pourrait prétendre avoir sur le fonds.
 La Garantie contre l’éviction partielle. Il y a éviction partielle lorsqu’un tiers prétend
avoir droit sur certains éléments du fonds. Le vendeur doit garantir l’acquéreur contre
ces dits droits.
 La Garantie contre les vices cachés. Le vendeur doit garantir l’acquéreur à raison des
vices cachés et l’acquéreur peut demander la résolution s’il découvre après la vente, des
vices cachés ou des charges non déclarées à la vente. Mais pour qu’il puisse avoir gain de
cause, il faut qu’il apporte la preuve que la perte de jouissance qu’il subit est telle que s’il
avait eu connaissance du vice, il n’aurait pas contracté.
 La Garantie du fait personnel. Il y a obligation de ne pas faire, c’est une sorte d’obligation
de Non-concurrence. Le vendeur doit éviter tout acte pouvant lui permettre de conserver
tout ou partie de sa clientèle. Cette obligation légale est parfois précisée par les parties
37

dans le contrat, notamment dans les termes de la clause de non-établissement. Cette


clause doit avoir une limite dans le temps ou dans l’espace pour être valable au vu de
l’acte.

2 – Les Obligations de l’acquéreur

L’acquéreur doit payer le prix à la date convenue dans l’acte de vente et cela, soit chez le
notaire qui a établi l’acte authentique, soit dans l’établissement bancaire qui a été désigné en
qualité de Séquestre en cas d’acte sous seing privé, les étant indisponibles pour le délai d’un mois
à compter de la date de publication de l’acte. L’opposition d’un tiers créancier du vendeur
prolonge le délai d’indisponibilité des fonds jusqu’à la main-levée de l’opposition qui peut être
prononcée par le créancier lui-même.
Si l’acquéreur ne paie pas, le vendeur a la possibilité de demander la résolution. Mais
l’exercice de l’acte résolutoire est subordonné à :

• La Notification aux créanciers inscrits sur le fonds ;


• La Pré-Notation conformément à l’acte uniforme portant organisation des sûretés pour
informer les tiers de l’action résolutoire en cours. La pré-notation est une inscription au
RCCM avertissant de l’anéantissement en cours du contrat de vente. Son autorisation est
donnée par le Président du Tribunal du lieu où la vente a été faite, a été inscrite.

Lorsque la Pré-Notation a été régulièrement faite, la validité des inscriptions


postérieures va être subordonnée à la décision que le Juge va rendre à propos de l’action
résolutoire entreprise. Le Tribunal du lieu où le vendeur est inscrit est compétent pour
rendre la décision relative à l’action résolutoire.
S’il s’agit de vente à crédit, le vendeur a un privilège appelé « Privilège du Vendeur » qui
est spécial et assis sur le fonds de commerce. Il doit être inscrit au RCCM.

B / Effets à l’égard des tiers créanciers du vendeur.

La vente du Fonds Commercial présente pour eux un risque lié au fait que le vendeur peut
dilapider les fonds et organiser son insolvabilité. Pour préserver leurs droits, on leur a donné
deux prérogatives :

• Le droit de faire opposition pour rendre les fonds indisponibles et cela dans un délai d’un
mois à compter de la date de publicité en notifiant l’opposition au Séquestre, à
l’acquéreur et au greffe du tribunal dans lequel est tenu le registre où le vendeur est
inscrit. Cette opposition est simplement une mesure conservatoire destinée à rendre les
fonds indisponibles. Le créancier doit alors, dans le délai d’un mois à compter de
l’opposition, saisir le Tribunal pour faire reconnaître sa créance et se faire payer. Si le
créancier qui a fait opposition ne saisit pas le tribunal dans le délai, le vendeur peut
demander en justice la main-levée de l’opposition. La main-levée de l’opposition n’est pas
toujours judiciaire, elle peut être amiable. Le vendeur et le créancier s’entendent dans ce
cas et le créancier procède à la mainlevée.
• Le droit de faire une surenchère : La surenchère est un acte qui consiste à demander la
remise en vente du fonds de commerce en proposant un prix supérieur à celui stipulé dans
l’acte. Peuvent faire surenchère, les créanciers qui ont une sûreté réelle spéciale, les
créanciers qui ont fait opposition. Le créancier qui entend faire opposition devra, pour ce
faire :
o Intervenir dans un délai d’un mois à compter de la publicité de l’acte ;
38

o Consigner la somme au greffe de la juridiction compétente dans le délai d’un mois à


compter de la publicité ;
o Respecter le taux de la surenchère qui est du sixième du prix stipulé.

Les Effets de la Surenchère :


La vente du fonds de commerce à la barre du Tribunal se fait à la forme des criées.

Paragraphe 3 : Le Nantissement du Fonds de Commerce

Le Nantissement est l’opération par laquelle le débiteur du fonds de commerce consent à


son créancier une sûreté qui a pour assiette le fonds de commerce.
Le nantissement du fonds de commerce n’est pas régi par l’AU/DCG, mais dans l’AU portant
organisation des sûretés.

I / Les Conditions

A / Les Conditions de Fonds

Elles concernent essentiellement l’objet. Le nantissement porte sur la clientèle,


l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail et les licences d’exploitation. Il peut porter aussi
sur d’autres éléments tels que les éléments incorporels et le matériel mais à deux conditions :

 D’abord il faut une stipulation désignant spécialement ces éléments ;


 Ensuite il faut aussi une mention spéciale au RCCM.

B / Les Conditions de Forme

Il faut un écrit contenant un certain nombre de mentions obligatoires visées par l’article
70 de l’AU portant organisation des sûretés. Cet écrit peut être un acte authentique ou un acte
sous seing privé.

II / Les Mesures de Publicité

Il faut une inscription au RCCM. Si le nantissement porte sur les autres éléments
incorporels et le matériel, il faut en plus de l’inscription au RCCM, des mesures de publicité
prévues par l’Accord portant révision de l’accord de Bangui sur l’OAPI et des mesures de
publicité sur le matériel.
 Le créancier doit notifier le bordereau d’inscription au bailleur du fonds sur lequel porte
le nantissement ;
 L’inscription conserve les droits du créancier pendant cinq ans ; elle doit être renouvelée
avant l’expiration du délai par le créancier s’il n’est pas payé.

III / Les Effets du Nantissement

Le nantissement confère au créancier nanti :

• Le droit de suite : C’est le droit de saisir le fonds en quelques mains qu’il se trouve (art.
89)
• Le droit de préférence : C’est le droit d’être payé avant les autres ;
• Le droit de faire surenchère ;
39

• Le droit à l’information :

Le créancier doit être informé par le propriétaire du fonds 15 jours à l’avance en cas de
déplacement du fonds avec indication du nouvel emplacement. Faute de quoi, il y a déchéance du
terme. En cas de notification dans le délai, le créancier a deux possibilités :

 Soit il refuse de consentir au déplacement et dans ce cas il demande dans le délai de 15


jours la déchéance du terme en établissant qu’il y a diminution de sa sûreté ;
 Soit il accepte le déplacement et il conserve dans ce cas sa sûreté, mais il faut qu’il
mentionne son accord en marge de l’inscription initiale dans un délai de 15 jours à
compter de la notification.

Le créancier doit être informé par le bailleur en cas de résiliation du bail. Le bailleur sera
tenu de lui notifier sa demande de résiliation, laquelle résiliation ne pourra intervenir que dans le
délai de deux mois à compter de la notification.
Le nantissement produit des effets à l’égard des créanciers chirographaires :

• Les créanciers chirographaires peuvent demander en justice la déchéance du terme s’il


est inscrit un nantissement postérieurement à leur créance qui est née de l’exploitation
du fonds ;
• Lesdits créanciers peuvent également demander la déchéance du terme lorsque les
éléments affectés à la garantie du créancier nanti sont vendus.

Sous-chapitre 2 : Les Opérations qui s’exercent dans ce Cadre : la Vente


Commerciale.

Dans le COCC, aucune disposition spécifique à la vente commerciale ne figure. L’apport est
de l’AU/DCG dans ses articles 202 à 288 inspirés de la convention de Vienne de 1980.
Les dispositions dérogent à bien des égards aux règles de droit commun.

Le Champ d’Application

L’article 202 de l’AU dit que ces dispositions ne s’appliquent qu’au contrat de vente de
marchandises entre commerçants.
On entend par « vente de marchandises », la vente de meubles corporels à l’exclusion
des immeubles et des biens incorporels. Il y a des contrats expressément exclus de cette
réglementation.
L’article 203 vise un certain nombre :

 Les ventes aux consommateurs : le consommateur est la personne qui accomplit l’acte à
des fins qui n’entrent pas dans l’exercice de son activité professionnelle (définition
réductrice).
 Les ventes sur saisie et les ventes aux enchères ;
 Les ventes de valeurs mobilières, d’effets de commerce, de monnaies ou devises et les
cessions de créances ;

A ces exclusions prévues par l’article 203, il faut ajouter celles de l’article 204 :
 Les contrats dans lesquels la part prépondérante de la partie qui fournit la marchandise
consiste en une main d’œuvre ou en une prestation de services.
40

Ces dispositions qui s’appliquent à la vente commerciale ne sont pas les seules à s’appliquer
à cette vente. Elles doivent être complétées par les dispositions de la Loi Nationale qui ne leur
sont pas contraires.
L’ensemble de toutes ces dispositions doit être combiné aux usages qui lient les parties
parce qu’elles y ont consenti.

Section 1 : La Formation de la Vente Commerciale.

Paragraphe 1 : Les Mécanismes de Formation

L’Acte Uniforme indique clairement comment l’offre et l’acceptation peuvent conduire à la


conclusion du contrat.

I / L’Offre

C’est une proposition de conclure un contrat adressée à une ou plusieurs personnes. Pour
qu’elle puisse produire des effets, il faut qu’elle remplisse deux conditions :

• Elle doit être précise : L’article 210 en son alinéa 2 dit qu’une proposition est
suffisamment précise lorsqu’elle désigne les marchandises et lorsqu’elle fixe la quantité
et les prix.
• Elle doit indiquer la volonté de son auteur de s’engager

Lorsqu’elle est faite dans ces conditions, l’offre, dit l’AU, prend effet dès qu’elle parvient
à son destinataire. L’offre prend fin de deux manières : Soit à l’initiative de l’offrant - on parle
alors de Révocation, soit à l’initiative du destinataire – il s’agit alors de Rejet.
La Révocation ne peut intervenir que dans deux cas :

 1er Cas : La volonté de l’offrant de se rétracter parvient au destinataire avant que ce


dernier n’expédie son acceptation ;
 2ème Cas : Lorsque le délai est fixé et qu’il n’y a pas eu acceptation à l’expiration.

Dans certains cas, on interdit à l’offrant de révoquer l’offre :


 L’offrant ne peut pas révoquer l’offre si dans celle-ci il avait précisé qu’elle est
irrévocable.
 De même, l’offrant ne peut pas révoquer l’offre avant l’expiration du délai si elle en
contenait un.

En revanche, il est mis fin à l’offre dès qu’il y a rejet, même si le pollicitant avait fait
connaître le caractère irrévocable de l’offre. Il faut dans ce cas que ce rejet parvienne à
l’offrant.

II / L’Acceptation

C’est une déclaration ou tout autre comportement du destinataire indiquant qu’il


acquiesce à l’offre. Le simple silence ne suffit pas, pas plus d’ailleurs que l’inaction.
L’article 212 dit à cet effet : « Le silence ou l’inaction à eux seuls ne peuvent valoir
acceptation ».
41

L’article 81 du COCC dit en son alinéa 3 : « Le silence vaut acceptation lorsque les
relations entre les parties les dispensent de tout autre forme de manifestation de volonté.
L’acceptation prend effet au moment où l’indication d’acquiescement parvient à l’offrant,
cela signifie que l’acceptation forme le contrat. Mais si l’offrant avait fixé un délai, l’acceptation
ne forme le contrat que si elle parvient à l’offrant dans le délai.
Si le délai est fixé par télégramme ou par lettre recommandée, il commence à courir à
compter du jour de l’émission, le cachet de la poste faisant foi et non le jour de réception par le
destinataire.
Si le délai est fixé par téléphone, télex, télécopie ou tout autre moyen de communication
instantané, il commence à courir au moment où l’offre parvient au destinataire.
Si aucun délai n’est fixé, l’acceptation doit parvenir dans un délai raisonnable, apprécié
compte tenu de la transaction et du moyen de communication.
Si l’offre est verbale, l’acceptation doit être immédiate sauf si les circonstances
impliquent le contraire.

Le contenu de l’acceptation :

Le destinataire de l’offre doit peser les termes qu’il utilise dans sa réponse. Si la réponse
contient des éléments complémentaires ou différents qui n’altèrent pas la nature de l’offre, elle
vaut acceptation. Si en revanche elle contient des additions, des limitations ou d’autres
modifications, elle correspond à un rejet et consiste en une contre offre qui entraîne formation
du contrat que si l’offrant accepte cette contre offre.
L’acceptation peut être rétractée. Cela est possible mais il faut, d’après l’article 216 que
la rétractation parvienne au destinataire (ici l’offrant) avant le moment où l’acceptation aurait
formé le contrat. Il peut être difficile de déterminer le moment où l’acceptation parvient à
l’offrant. Il en est de même pour la rétractation ainsi que pour l’offre.
L’article 218 donne à cet sujet un certain nombre d’indications :
- L’offre, une déclaration d’acceptation ou tout autre manifestation d’intention est considérée
comme parvenue au destinataire lorsqu’elle lui a été faite verbalement ou délivrée par tout autre
moyen au destinataire lui-même, à son principal établissement ou à son adresse postale.

Paragraphe 2 : Les Conditions de Validité

Elles sont regroupées en deux catégories : les conditions de fonds et les conditions de forme.

I / Les Conditions de Fonds

La Vente Commerciale est avant tout un contrat ; il faut qu’elle respecte les conditions de
formation du contrat d’abord, et ensuite du contrat de vente.
En plus de ces règles générales, il y a des règles spécifiques prévues par l’AU/DCG. Elles sont au
nombre de deux.

 L’article 206 sur l’interprétation de la volonté des parties : Ce texte prévoit que la
volonté et le comportement des parties doivent être interprétés selon l’intention des
parties si cette intention était connue de l’autre ou ne pouvait pas être ignorée de celle-
ci.
Il est prévu aussi que la volonté et le comportement d’une partie doivent être
interprétées selon le sens qu’une personne raisonnable, de même qualité que le contractant,
placée dans la même situation lui aurait donné. Pour déterminer l’intention d’une partie ou d’une
42

personne raisonnable, on tient compte des circonstances de fait qui entourent la signature du
contrat.
Par circonstances de fait, il faut entendre les négociations qui ont été conclues entre les
parties avant la signature du contrat, les usages en vigueur et les pratiques habituelles entre les
parties.
 La deuxième disposition spécifique qui concerne le Prix : Pour que le contrat soit valable,
le prix doit être fixé dans le contrat. Quand on ne fixe pas de prix dans le contrat, celui-
ci est frappé de nullité. Mais il y a une dérogation à la règle. Il est admis que les parties
peuvent se référer au prix habituellement pratiqué sur le marché au moment de la
conclusion du contrat pour des marchandises de même type vendues dans des
circonstances comparables.

II / Les Conditions de Forme

C’est pour signaler que l’AU n’a pas prévu de conditions de forme particulières. C’est le
Principe du Consensualisme ; Rien ne s’oppose cependant à ce que les parties établissent un écrit
pour constater le contrat. Mais rien non plus ne les y oblige ; le texte peut verbal ou écrit.
Si les parties entendent établir un écrit, elles ne sont pas obligées d’établir un acte
authentique ni un acte sous seing privé. Pour l’AU, l’écrit s’entend de toute communication qui
utilise un support écrit. Cela peut être une télécopie, un télex, un télégramme. L’écrit n’est même
pas requis Ad Solemnitatem. Il n’est pas exigé Ad Probationem.
En l’absence d’écrit, on peut prouver le contrat par tout moyen y compris par le
témoignage.

Section 2 : Les Effets

Ici il faut envisager d’abord la situation des parties, ensuite le sort des marchandises.

Paragraphe 1 : La Situation des Parties

Le contrat de vente de marchandises est un contrat synallagmatique.

I / Les obligations

A / Les Obligations du Vendeur

Il y a trois types d’obligations à la charge du vendeur : l’obligation de livraison,


l’obligation de conformité et l’obligation de garantie.

1 – L’obligation de Livraison.

Il faut que le vendeur livre les marchandises. Il faut qu’il remette les documents qui s’y
rapportent notamment ceux qui constatent un droit réel.

a- Le Lieu de Livraison

Normalement, les parties indiquent un lieu où doit s’effectuer la livraison. Dans ce cas, la
livraison s’effectuera en ce lieu. Mais que se passe-t-il en cas de silence du contrat sur le lieu de
livraison ?
43

Dans ce cas, le vendeur doit tenir les marchandises à la disposition de l’acquéreur au lieu
de fabrication, au lieu de stockage ou au lieu de son principal établissement, sauf s’il est prévu un
transport des marchandises par le vendeur. Celui-ci devra, dans ce dernier cas, conclure les
contrats nécessaires pour que les marchandises soient transportées jusqu’au lieu prévu par le
contrat de transport, et le transport devra être effectué selon les moyens appropriés et selon
les conditions d’usage. Le vendeur devra par ailleurs donner à l’acquéreur les renseignements
nécessaires pour que celui-ci puisse souscrire une assurance de transport.

b- Le Moment de la Livraison

La livraison doit être faite à la date indiquée. Elle peut se faire aussi à la date qui est
déterminante par référence au contrat.
Si une période est fixée ou déterminée par référence au contrat, la livraison peut se faire à
n’importe quel moment au cours de cette dite période.
S’il n’y a aucune indication dans le délai, la livraison devra se faire dans un délai
raisonnable.

2 – L’Obligation de Conformité

Elle est prévue par l’article 219 : « Le vendeur s’oblige à s’assurer de la conformité des
marchandises ».
Cette obligation de conformité est ensuite précisée aux articles 224 et suivants : « Le
vendeur doit fournir des marchandises correspondant à celles qui ont fait l’objet du contrat de
vente ».
Mais sur quels éléments s’appuie t-on pour apprécier la conformité des marchandises ?
On s’appuie sur plusieurs éléments que l’on peut classer en deux catégories. Il s’agit des
caractéristiques matérielles et de l’aptitude fonctionnelle.

a- Les Caractéristiques Matérielles

D’après l’article 224 en son alinéa 1er, le vendeur doit livrer les marchandises dans la
quantité, la qualité, la spécification, le conditionnement et l’emballage correspondant à ceux qui
sont prévus dans le contrat.
En partant de cette énumération, on peut considérer qu’il y a manquement à l’obligation de
conformité si le vendeur livre une quantité de marchandises différente de celle prévue dans le
contrat, lorsque la qualité des marchandises livrées est différente de celle qui est prévue dans le
contrat.
Il peut arriver que dans le contrat, on ait pas précisé la qualité des marchandises. Dans
ce cas, le vendeur doit livrer des marchandises de qualité loyale et marchande.
On peut considérer enfin qu’il y a manquement à l’obligation de conformité si la marchandise
livrée est différente de la marchandise prévue dans le contrat par sa nature, son espèce, son
type, sa spécification ou si l’emballage et le conditionnement étaient différents.

b- L’Aptitude Fonctionnelle

C’est l’article 224 en son alinéa 4 qui en parle. D’après ce texte, « sauf stipulation
contraire, les marchandises qui sont livrées ne sont conformes au contrat que si elles remplissent
les conditions suivantes :

 1ère Condition : Elles sont propres aux usages auxquels sont habituellement destinées les
marchandises de même type ;
44

 2ème Condition : Elles sont propres à tout usage spécial qui a été porté à la connaissance
du vendeur au moment de la conclusion du contrat ;
 3ème Condition : Elles possèdent les qualités d’une marchandise dont le vendeur à remis
l’échantillon ou le modèle ;
 4ème Condition : Elles sont emballées ou conditionnées selon le mode habituel pour les
marchandises de même type, ou à défaut du mode habituel, elles sont emballées de
manière à les conserver et à les protéger.

Si ces conditions ne sont pas réunies, on peut considérer qu’il y a inaptitude fonctionnel
et par le fait même, il y a manquement à l’obligation de conformité. Mais il faut que l’inaptitude
soit totale.
Pour apprécier l’inaptitude fonctionnelle, le Juge prend en considération les usages
auxquels servent habituellement les marchandises de même type. Si les marchandises livrées ne
permettent pas l’usage auquel servent habituellement les marchandises de même type, on doit
considérer qu’il y a manquement à l’obligation de conformité. Ce qu’il faut considérer en priorité,
c’est donc l’usage normal de la chose. C’est de manière exceptionnelle que le Juge va prendre en
considération l’usage spécial que veut faire l’acquéreur de la chose. C’est dans le cas où le
vendeur a été informé au moment de la conclusion du contrat. Dans le cas contraire, le Juge ne
prend en compte que l’usage normal.
Mais l’appréciation de l’aptitude fonctionnelle ne se fait pas seulement par rapport à
l’usage de la chose. Elle se fait également par rapport au critère de l’identité avec l’échantillon ou
le modèle remis, ainsi qu’à celui de l’emballage et du conditionnement comme on l’a vu plus haut.
Le vendeur est responsable de tout défaut de conformité qui existe au moment du
transfert des risques, même si ce défaut apparaît postérieurement. Il peut arriver qu’il y ait une
livraison anticipée et qu’il y ait défaut de conformité. Dans ce cas, le vendeur a la possibilité de
réparer jusqu’à la date normale de livraison en livrant une quantité manquante ou en remplaçant
des marchandises non conformes par des marchandises nouvelles. Cette réparation n’est
cependant possible qu’à la condition de ne causer ni dommage, ni frais à l’acquéreur.
Si les marchandises ne sont pas conformes, deux obligations pèsent sur l’acquéreur pour
lui permettre de préserver ses intérêts. Il s’agit de l’obligation de vérification et de l’obligation
de dénonciation. Ces dites sont soumises à un délai.

L’Obligation de Vérification :

La vérification doit être faite dans le délai prévu par l’article 227 : « L’acquéreur est
tenu de vérifier ou de faire vérifier les marchandises dans un délai aussi bref que possible
compte tenu des circonstances ».
Pour apprécier le délai, on prend en compte la nature du vice. Il y a des vices que l’on peut
déceler sans examen approfondi. C’est le cas d’un vice apparent ; sa détection doit être
immédiate, concomitante à la prise de livraison. Lorsqu’en revanche le défaut ne peut être décelé
qu’après un usage prolongé ou après des investigations, le délai est plus long.
On apprécie aussi les circonstances de la livraison. Dans les alinéas 2 et 3 de l’article 227,
le législateur a prévu la possibilité de différer le délai lorsque le contrat implique un transport
des marchandises. Ce texte prévoit également la possibilité de différer le délai lorsque les
marchandises ont été déroutées ou réexpédiées par l’acquéreur sans qu’il ait eu raisonnablement
le temps de les vérifier.

L’Obligation de Dénonciation :
45

L’article 228 dit que l’acquéreur est déchu du droit de se prévaloir du défaut de
conformité s’il ne dénonce pas ce défaut dans un délai raisonnable à compter du jour où il a
découvert le vice ou encore du jour où il aurait dû découvrir le vice.
L’article 229 apporte lui aussi quelques indications en ce qui concerne le délai : « Dans
tous les cas, l’acquéreur est déchu du droit de se prévaloir du défaut de conformité s’il ne le
dénonce pas au plus tard dans un délai d’un an à compter du jour où les marchandises ont été
livrées, sauf si ce délai est incompatible avec la durée d’une garantie contractuelle».
Au vu des articles 228 et 229, on a deux délais qui donnent l’impression d’être
contradictoires. En réalité, les deux textes ne sont pas contradictoires. Pour comprendre les
deux textes, il faut en avoir la lecture suivante : il se peut que le vendeur ait accordé, en vertu
du contrat de vente, une garantie plus favorable. Dans ce cas, on prend en compte le délai
accordé par le vendeur. S’il n’y a pas de garantie contractuelle plus favorable, le vice doit être
dénoncé au plus tard dans un an. Mais le Juge peut considérer que l’acquéreur aurait dû dénoncer
le vice alors même que le délai entre le jour de la remise des marchandises et le jour de la
dénonciation est inférieur à un an. L’article 229 fixe donc un délai maximal qui peut être modulé
raisonnablement par le Juge compte tenu des circonstances et de la nature du vice.

3 – L’Obligation de Garantie

Cette obligation se présente sous deux formes :

• D’abord le vendeur doit livrer des marchandises libres de tout droit ou prétention d’un
tiers. Cette règle n’est pas d’ordre publique ; le texte ajoute : « A moins que l’acquéreur
n’accepte de prendre les marchandises dans ces conditions ».
• Il y a aussi la garantie contre les vices cachés. Dans certaines législations, on a tendance
à supprimer la distinction entre l’obligation de conformité et l’obligation de garantie.
L’article 231 dit que la garantie est due lorsque le défaut caché diminue tellement l’usage
de la chose que l’acquéreur ne l’aurait pas achetée ou aurait donné un prix moindre s’il en
avait eu connaissance au moment de l’acquisition.

S’il y a inaptitude totale, c’est-à-dire si la marchandise ne permet pas l’usage auquel elle
était destinée, il y a manquement contre l’obligation de conformité alors que si la marchandise
permet seulement un rendement inférieur, il y a manquement contre l’obligation de garantie.
La garantie est due par le vendeur à l’acquéreur. Elle est due aussi par le fabricant au
vendeur intermédiaire et par le vendeur intermédiaire au sous acquéreur.

B / Les Obligations de l’Acquéreur

Deux obligations pèsent sur sa tête : l’obligation de payer le prix et l’obligation de


prendre livraison des marchandises.

1 – L’obligation de payer le prix de vente des marchandises

L’acquéreur doit non seulement payer le prix, mais aussi prendre toutes les mesures,
accomplir toutes les formalités nécessaires pour permettre le paiement du prix. Ce paiement
n’est subordonné à aucune demande, à aucune formalité de la part du vendeur.
Où se fait le paiement ? En principe dans l’établissement du vendeur. Mais la règle n’est
pas d’ordre public parce qu’une stipulation peut indiquer un autre lieu, par exemple celui de
livraison ou de remise des marchandises.

A quel moment se fait le paiement ?


46

C’est au moment où le vendeur met à la disposition de l’acquéreur les marchandises ou les


documents représentant les marchandises. Mais rien ne s’oppose à ce que l’on indique un autre
moment.
Pour s’assurer du paiement des marchandises, le vendeur peut prendre un certain nombre
de mesure : par exemple ne livrer les marchandises ou ne remettre les documents qu’après
paiement du prix, subordonner la remise des marchandises ou des documents au paiement
desdites marchandises.
Mais l’acquéreur peut exiger l’examen par lui des marchandises avant paiement.

2 – L’obligation de prendre livraison des marchandises

Pour prendre livraison des marchandises, l’acquéreur doit prendre deux initiatives :

 Accomplir tous les actes nécessaires pour permettre au vendeur d’exécuter son
obligation de livraison : par exemple faciliter l’accès au local où la livraison doit être
effectuée, ou mettre à la disposition du vendeur le personnel nécessaire ;
 Retirer les marchandises.

Si l’acquéreur tarde à prendre livraison, le vendeur peut prendre des mesures


conservatoires : par exemple déposer les marchandises dans le magasin d’un tiers aux frais de
l’acquéreur, ou encore vendre les marchandises par tous moyens appropriés.

II / L’Inexécution des Obligations

Deux types de règles sont prévues par l’article : des règles générales et des règles
spécifiques.

A / Les Règles Générales

Il y a un certain nombre de sanctions prévues :

1 – Les Sanctions prévues

Elles sont au nombre de trois : l’Exception d’inexécution qui n’est pas tout à fait identique
à celle qui existe en droit commun, la Résolution et les Sanctions Pécuniaires.

a- L’Exception d’Inexécution

Ici, on donne à toute partie la possibilité de demander au Juge l’autorisation de différer


l’exécution de ses propres obligations s’il apparaît après la conclusion du contrat que l’autre
partie n’exécutera pas une partie essentielle de ses obligations. Il faut nécessairement
l’autorisation du Juge car l’exception d’inexécution a un caractère préventif.
Pour apprécier l’agissement futur de l’autre partie, on peut se fonder sur son
insolvabilité, sur une grave insuffisance dans sa capacité d’exécution, sur la manière dont le
cocontractant s’apprête à exécuter son obligation.

b- La Résolution

Elle permet de sortir du cadre contractuel.

α – Les Causes de Résolution


47

Deux textes sont consacrés aux causes de résolution :


 D’abord l’article 246 : « S’il est manifeste avant même l’exécution que l’une des parties
commettra un manquement essentiel à ses obligations, l’autre partie peut demander la
résolution ».
 L’article 247 consacré plus spécifiquement aux contrats à livraisons successives : Dans
ces contrats, si l’inexécution constitue un manquement essentiel à une seule livraison, on
peut demander résolution.

L’article 247, alinéa 2 précise qu’on peut demander la résolution pour les livraisons déjà
reçues, mais aussi pour celles futures si en raison de la connexité entre elles, on ne peut utiliser
ces livraisons aux fins qui étaient prévues pour elles.
Dans tous les cas, on parle de manquement essentiel. Qu’est-ce à dire ?
L’article 248 du CGI donne réponse : « Un manquement est essentiel lorsqu’il cause à
l’autre partie un préjudice tel qu’il la prive substantiellement de ce qu’elle était en droit
d’attendre du contrat.

β – Les Effets de la Résolution

Il y a annulation rétroactive et libération des parties de leurs obligations. La résolution


est en revanche sans effets sur les stipulations relatives au règlement des différends telle que
la Convention d’arbitrage.
Avec la résolution, il va y avoir répétition des prestations : le vendeur restitue le prix et
l’acquéreur rend les marchandises. Le vendeur restitue aussi les intérêts du prix à compter du
jour du paiement. L’acquéreur doit payer au vendeur l’équivalent de tout profit qu’il en a tiré.

c- Les Sanctions Pécuniaires

Il en existe deux types : le paiement des intérêts et celui de dommages et intérêts.

α – Le Paiement d’Intérêts
Lorsqu’une partie ne paie pas le prix ou toute autre somme due, l’autre partie a le droit de
réclamer les intérêts calculés au taux légal applicable en matière commerciale.

β – Le Paiement de dommages et intérêts

C’est la réparation d’un préjudice subi lorsqu’il y a une faute. Si une partie n’exécute pas
son obligation, l’autre partie a le droit de réclamer des dommages et intérêts égaux au gain
manqué ou à la perte subie. Pour ce faire, l’Acte Uniforme donne un certain nombre d’indications.
Deux cas de figures se présentent selon que c’est l’acheteur ou le vendeur qui est responsable :

• Si la Résolution du contrat est un fait du vendeur et oblige l’acheteur à effectuer un


achat de remplacement qui lui fait subir un préjudice (prix d’achat > prix stipulé dans le
défunt contrat), les dommages et intérêts sont égaux à la différence entre le prix de
l’achat de remplacement et le prix d’achat initialement fixé.
• Si c’est l’acheteur qui n’a pas honoré ses obligations et oblige ainsi le vendeur à effectuer
une revente qui lui fait subir un préjudice (prix de revente < prix stipulé dans le défunt
contrat), les dommages et intérêts sont égaux à la différence entre le prix de vente
initialement prévu et le prix de la revente.
48

Les dommages et intérêts peuvent être dans tous les cas réduits lorsque la partie qui les
réclame n’a pas pris les mesures nécessaires pour limiter la perte ou le manque à gagner. Ils
seront réduits d’un montant égal au montant de la perte qui aurait pu être évitée.
Il peut arriver que le manquement aux obligations ne donne pas lieu au paiement de
dommages et intérêts. C’est le cas par exemple lorsque la partie recherchée en paiement de ces
dommages et intérêts prouve que l’inexécution est due au fait d’un tiers ou à un cas de force
majeure. C’est l’Exonération de Responsabilité.

2 – L’Exercice des actions

En matière de vente commerciale, c’est la courte prescription : le délai est de deux (2)
ans. Le point de départ de ce délai correspond selon l’AU au moment où chaque action peut être
exercée. Quelle est la date à laquelle l’action peut être exercée ?
Il faut faire une distinction entre l’acte qui résulte d’un manquement au contrat et l’acte
qui est fondée sur un défaut de conformité.

 Si l’acte résulte d’un manquement au contrat, elle peut être exercée à partir du moment
où ce manquement s’est produit. C’est le point de départ de son délai de prescription.
 Si l’acte est fondé sur le défaut de conformité, elle peut être exécutée à partir du
moment où le défaut est découvert ou aurait dû être découvert. Si en cas de vice de
conformité le vendeur a fait une offre qui a été refusée, c’est la date de l’offre qui
constitue le point de départ du délai. Si le vendeur a accordé une garantie contractuelle,
le délai d’exercice de l’action commence à courir à partir de la date d’expiration de la
garantie.

Il peut y avoir interruption de la prescription. Si l’une des parties, nécessairement le


créancier de l’obligation, accomplit un acte que la Loi nationale considère comme interruptif de la
prescription, le délai va cesser de courir et un nouveau délai recommence à courir. Exemple
d’acte interruptif de la prescription : La demande en justice.
Lorsqu’il y a une convention d’arbitrage, le délai cesse de courir à partir du jour où l’une
des parties engage la procédure d’arbitrage.
L’article 280, alinéa 1er a prévu un effet secondaire de la solidarité. D’après ce texte, s’il
y a des codébiteurs solidaires, l’acte interruptif de la prescription qui est accompli à l’égard de
l’un d’entre eux aura pour effet d’interrompre la prescription à l’égard de l’autre. Mais pour que
cet effet secondaire de la solidarité puisse se produire, il faut que le créancier informe le
codébiteur solidaire par écrit avant la date de l’expiration du délai de prescription. Il faut
signaler, pour terminer cette question de la prescription que, la Fin de non recevoir tirée de la
prescription n’est pas d’ordre public, c’est-à-dire que le Juge ne peut pas la soulever d’office. Il
faut donc qu’elle soit nécessairement soulevée par le défendeur.

B / Les Règles Spéciales

Elles dépendent de la qualité de l’auteur du manquement.

1 – Les Règles Propres au manquement commis par le vendeur

Elles sont prévues par les articles 249 à 255. Ces textes visent pour l’essentiel le
manquement à l’obligation de conformité et les défauts de livraison.
Lorsque le manquement est relatif à l’obligation de conformité, l’acquéreur a la possibilité
de demander la livraison de marchandises de remplacement ou d’une quantité complémentaire. Il
peut aussi demander la réparation du défaut de conformité.
49

Si les marchandises ne sont pas livrées, l’acquéreur peut demander la résolution. Il faut
noter qu’il y a une erreur dans la rédaction du texte. En effet, dans la section 3, des sanctions au
vendeur figurent alors qu’elles sont prévues dans la section 2ème.

2 – Les Règles Propres à l’inexécution des obligations de l’acquéreur

Elles sont prévues par les articles 256 et suivants. D’après l’article 256, le vendeur peut,
lorsque l’acquéreur n’exécute pas ses obligations, exercer les actions prévues dans la section 3 ème.
Il peut par exemple demander des dommages et intérêts ; il peut aussi demander la résolution du
contrat si l’inexécution constitue un manquement essentiel. Si l’acquéreur ne prend pas livraison,
le vendeur a le loisir de lui accorder un délai supplémentaire.
L’acquéreur a la possibilité de réparer même après la date de livraison, à ses frais, tout
manquement à ses obligations, à condition que cela n’entraîne pas un retard déraisonnable et ne
cause pas un inconvénient au vendeur.

Paragraphe 2 : Le Sort des Marchandises

Il faut ici, envisager deux points : le Transfert de Propriété et le Transfert des Risques.

I / Le Transfert de Propriété

Il s’agit ici de voir à partir de quelle date les marchandises deviennent la propriété du
vendeur.
D’après l’article 283, le transfert de propriété s’opère dès la prise de livraison. Contrairement à
ce qui se passe en Droit Français, l’accord sur la chose et le prix n’emporte pas transfert de
propriété.
L’Acte Uniforme a prévu la possibilité de différer le transfert de propriété. Les parties
peuvent convenir de transférer la propriété au jour du paiement entier du prix. C’est la Clause de
Réserve de Propriété. Donc la règle qui veut que le transfert de propriété se produise à la
livraison n’est pas d’ordre public.
Mais pour que la clause de réserve de propriété puisse produire des effets à l’égard des
parties, il faut que l’acheteur en soit informé par mention au bon de commande, de livraison ou
dans la facture au plus tard le jour de la livraison. Cette clause n’est opposable aux tiers qu’après
publication au RCCM.

II / Le Transfert des Risques

L’article 285 dit : « Le transfert de propriété entraîne le transfert des risques ». Donc c’est à la
livraison, sauf stipulation contraire, qu’il y a transfert des risques. En conséquence, à partir du
transfert de propriété, la perte ou la détérioration des marchandises ne dispense pas l’acquéreur
de payer le prix sauf si ces évènements sont dus à un fait du vendeur.
Ces règles contenues dans l’article 285 sont complétées par d’autres dispositions destinées à
régler des problèmes particuliers liés au transport des marchandises au moment de la vente. Il y
a un premier problème qui peut résulter du fait que les marchandises doivent être transportées.
Dans ce cas, les risques sont transférés à l’acquéreur à partir de la remise des marchandises au
premier transporteur (article 286).
Un autre problème résulte du fait que parfois, la vente est conclue pendant le transport
des marchandises. Dans ce cas, les risques sont transférés à l’acquéreur au moment de la
conclusion du contrat. Cette règle est défavorable à l’acquéreur, mais elle ne s’applique pas si le
50

vendeur qui a eu connaissance de la détérioration ou qui aurait dû en avoir connaissance n’en a pas
informé l’acquéreur.
Enfin un dernier problème est lié au fait que la vente porte sur des marchandises qui ne
sont pas encore individualisées. Dans ce cas, le transfert des risques n’intervient qu’après leur
identification parce qu’on considère qu’elles sont réputées identifiées aux fins du contrat.

DEUXIEME PARTIE :
LES PERSONNES MORALES COMMERCANTES

Il s’agit des Sociétés Commerciales et des Groupements d’Intérêt Economique. On


constate aujourd’hui qu’il y a une tendance à exercer l’action commerciale en société. Cet
engouement peut être expliqué par les deux arguments suivants :

• Il y a d’abord la volonté de limiter l’action des créanciers sur une partie du patrimoine.
C’est l’écran de la personnalité morale.
• Il y a ensuite que, pour l’exercice de certaines activités, on a besoin de moyens qui
dépassent largement les possibilités financières des personnes physiques prises
individuellement.

D’après Aubry et Rau, « Le Patrimoine est une universalité juridique. C’est la projection
de la personne sur le plan économique ».
De cette définition, découlent trois conséquences :
51

 Il n’y a pas de patrimoine sans une personne qui en constitue le support ;


 Il n’y a pas de personne sans patrimoine ;
 Le patrimoine est un et indivisible, et donc il n’y a pas de patrimoine d’affectation.

Quel droit pour les sociétés ?

Il y a deux (2) séries de textes qui s’appliquent aux sociétés commerciales :

 Il y a d’abord l’Acte Uniforme sur le Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement


d’intérêt économique.
L’article 1er de cet acte dit : « Toute société commerciale, y compris celle dans laquelle un
Etat ou une personne morale de Droit Public est associé, dont le siège est situé sur le territoire
de l’un des Etats parties de l’OHADA est soumise aux dispositions du présent acte uniforme ».
Donc, si la société est commerciale et si elle a son siège dans le territoire d’un Etat partie, elle
est soumise audit acte. Et la société peut être commerciale par sa forme ou par son objet.
Il suffit qu’elle soit constituée sous forme de SNC, de SCS, de SARL ou de SA pour que
la société soit commerciale par sa forme. L’acte précise même que si la société se veut
commerciale, elle doit être constituée sous l’une de ces formes.
La société peut être commerciale par son objet : achat pour revendre, services, activités
industrielles.
Il y a eu en 1990 une loi interne sur les sociétés…
Il y a problème dans certains articles de l’acte uniforme. Par exemple :
- L’article 916 : « Les dispositions présentes n’abrogent pas les dispositions législatives
auxquelles sont soumises les sociétés ayant un régime particulier.
Il faut savoir que l’article ne vise pas les sociétés dans lesquelles l’Etat détient des
participations. Il vise plutôt les sociétés bancaires et d’assurance à raison de leurs spécificités.
Pour elles, il faut laisser certaines dispositions tel le capital minimal.
 Il y a aussi la Loi nationale parce que :
o D’abord l’article 1er, alinéa 3 dit que les sociétés commerciales et groupements
d’intérêt économique demeurent soumis aux lois non contraires applicables dans
l’Etat où se trouve le siège. Les textes qui peuvent survivre en la matière sont les
articles 765 et suivants du Code des Obligations Civiles et Commerciales.
o Ensuite, c’est que l’acte uniforme comporte des incriminations en matière de
Droit des sociétés mais ne prévoit pas de sanctions applicables. En fait, il ne le
peut pas ; c’est une question de souveraineté propre à chaque Etat.

Titre 1 : Les Règles Communes à toutes les Sociétés.

Elles concernent la constitution, le fonctionnement, la dissolution et les liens entre sociétés.

Chapitre 1 : La Constitution des Sociétés Commerciales

Section 1 : Les Conditions de Constitution


52

Il y a des conditions de fond et un élément formel.

Paragraphe 1 : Les Conditions de fond

Il faut partir de l’idée que la création de la société résulte d’un acte juridique. Donc pour
créer une société, il faut remplir toutes les conditions de formation de cet acte. Mais ce n’est
pas un acte juridique comme les autres. C’est pourquoi il y a des conditions particulières.

I / La Volonté de s’associer

Elle doit être exprimée. Il faut aussi que cette expression soit constatée par écrit : c’est
les statuts.

A / L’expression de la volonté

Il faut un concours de volontés.

1 – La Nécessité d’un concours de volontés

a- Le Principe

Pour créer une société, il faut au moins deux (2) personnes. L’article 4 dit que la société
est créée par deux ou plusieurs personnes. On y utilise aussi le verbe convenir. La convention
implique une pluralité de personnes. On parle également de contrat c’est-à-dire accord de
volontés.
Ces volontés se présentent sous une forme particulière. C’est ce que l’on appelle
l’Affectio Societatis. C’est la volonté de collaboration effective à l’exploitation sociale dans un
intérêt commun et sur un pied d’égalité.

b- L’Exception au Principe

L’Acte Uniforme a prévu une exception au principe. Il dit dans son article 5 que la société
peut être créée par une seule personne, mais seulement dans les cas prévus par la Loi. Et la Loi a
prévu la société d’une seule personne dans deux (2) cas :
 S’il s’agit d’une SARL (article 309, alinéa 2)
 S’il s’agit d’une SA (article 385, alinéa 2)

2 – Des Volontés Intéressées

La société est un groupement qui a une finalité propre parce que les associés se
réunissent dans le but de tirer des avantages matériels de l’exploitation sociale.
Au départ, on considérait que le groupement n’était une société que si le but poursuivi
était la recherche de bénéfices. Et le bénéfice était entendu au sens de gain pécuniaire qui
venait s’ajouter à la fortune des associés.
Aujourd’hui, l’approche est différente. On ne vise plus seulement les bénéfices, mais aussi
l’économie.
Il ne suffit pas qu’il y ait recherche de gain matériel, il faut aussi que ce gain soit
partagé. Il faut donc la recherche et le partage de gains matériels.

Mais comment se fait le partage ?


53

Dans une coopérative, il peut y avoir partage de bénéfices tout comme dans une société.
Dans une coopérative, le partage se fait au prorata du nombre d’opérations réalisées. Dans une
société, on effectue le partage proportionnellement aux apports qui ont été réalisés. L’article 54
dit à ce propos : « Les droits visés à l’article 53 sont proportionnels aux montants des apports ».
Ces droits sont : le droit aux bénéfices réalisés ou le droit aux actifs nets de la société.
Donc si l’on combine les articles 53 et 54, on arrive à la conclusion que les bénéfices sont
répartis proportionnellement aux apports. Mais la règle n’est pas d’ordre public parce que le
texte réserve une clause contraire. C’est une règle supplétive.
Cependant, il y a une limite qu’il ne faut pas dépasser : il ne faut pas attribuer la totalité
des bénéfices à un associé ; il ne faut pas non plus exclure totalement un associé du partage. Ce
sont des Clauses Léonines qui sont réputées non écrites.

B / La Formalisation de la Volonté

Il faut un écrit pour constater l’expression des volontés. Il s’agit en l’espèce des Statuts.

1 – Le Mode d’établissement des Statuts

Les associés ont une option entre l’acte notarié et l’acte présentant des garanties
d’authenticité dans un Etat Partie.
S’il s’agit d’un acte présentant des garanties d’authenticité, il faut qu’il soit déposé avec
reconnaissance d’écritures et de signatures au rang des minutes d’un notaire.
Il peut arriver que les statuts soient établis sous seing privé. Dans ce cas, on établira
autant d’exemplaires qu’il est nécessaire pour le dépôt d’un exemplaire au siège social et
l’accomplissement des formalités. En outre, un exemplaire des statuts établis sur papier libre est
remis à chaque associé sauf s’il s’agit d’une société de personnes. Dans le cas d’une société de
personnes, il faut un exemplaire original pour chaque associé.

2 – Les Mentions Obligatoires des Statuts

L’article 13 de l’Acte Uniforme donne liste des mentions obligatoires. Il vise :

 La Forme de la société (SNC, SCS, SARL, SA) ; en général on donne la liste des associés ;
 La Dénomination suivie le cas échéant du Sigle ;
 La Nature et le Domaine de son activité (c’est cela qui constitue l’objet) ;
 Le Siège social ;
 La Durée (elle ne peut dépasser 99 ans)
 L’Identité des apporteurs en numéraires avec, pour chacun d’eux, le montant des
apports et le nombre et la valeur des titres sociaux remis en contrepartie de chaque
apport ;
 L’identité des apporteurs en nature, la nature et l’évaluation de l’apport effectué par
chacun d’eux, le nombre et la valeur des titres sociaux remis en contrepartie de chaque
apport ;
 L’Identité des bénéficiaires d’avantages particuliers et la nature de ceux-ci ;
 Le Montant du Capital ;
 Le Nombre et la valeur des titres sociaux émis en distinguant le cas échéant, les
différentes catégories des titres créés ;
 Les Stipulations relatives à la répartition du résultat, à la constitution des réserves et à
la répartition du boni de liquidation ;
 Les modalités de fonctionnement.
54

Si une mention obligatoire fait défaut, tout intéressé peut demander au Tribunal dans le
ressort duquel se trouve le Siège Social, d’ordonner la régularisation. Ce droit appartient
également au Ministère Public. L’action en Régularisation se prescrit par trois (3) ans et le point
de départ est le jour de l’immatriculation.

II / L’Affectation d’une Masse des Biens

L’article 37 prévoit expressément la mise en commun des apports. Chaque associé doit
faire un apport à la société.

A / Les Différents Types d’Apports

Il y a les apports capitalisés et l’apport non capitalisé.

1 – Les Apports Capitalisés

Il y a deux types d’apports qui entrent dans la composition du capital. Il s’agit des apports en
nature et des apports en numéraires.

a- Les Apports en Nature

Il s’agit de tous les apports en biens meubles ou immeubles, corporels ou incorporels, à


l’exception des espèces monétaires. Ils peuvent prendre deux formes :

• Il peut s’agir d’un Apport en Pleine Propriété. Il y aura un transfert de la propriété du


bien. L’associé perd définitivement le bien au profit de la société et ne pourra pas le
récupérer en cas de dissolution. Il y a des biens dont le transfert est soumis à publicité.
Dans ce cas, la publicité devra se faire pour que l’apport soit opposable aux tiers.
• Il peut s’agir d’un Apport en Jouissance. Dans ce cas, l’associé n’apporte pas la propriété
du bien, mais seulement la jouissance du bien. En cas de dissolution, le bien qui n’avait pas
quitté le patrimoine de l’associé ne lui échappera pas.
L’apport en nature pose un problème d’évaluation quelle que soit sa nature. En cas de
Surévaluation, l’apporteur sera privilégié par rapport aux autres associés et le capital social sera
artificiellement gonflé. En revanche, si l’apport est sous évalué, l’apporteur sera lésé. Compte
tenu de ces risques de sous évaluation et de surévaluation, on fait intervenir un commissaire aux
apports. Le commissaire aux apports est prévu aux articles 312 pour les SARL. D’après ce texte,
l’évaluation est faite par les commissaires aux apports dès lors que la valeur de l’apport ou de
l’ensemble des apports en nature excède cinq millions.
D’après l’Acte Uniforme, le commissaire aux apports est choisi parmi les commissaires
aux comptes. Il est désigné à l’unanimité des futurs associés ou à défaut d’unanimité, par le
Président du Tribunal du fondateur le plus diligent.
Ce commissaire établit un rapport qu’il va annexer aux statuts.
Dans les SA, c’est l’article 400 qui dit que l’évaluation doit être faite par un commissaire
aux apports. Comme dans les SARL, il est choisi parmi les commissaires aux comptes à l’unanimité
des futurs associés ou à défaut d’unanimité, par le Président du Tribunal du fondateur le plus
diligent.
Là aussi, le commissaire aux apports établit un rapport qui décrit chacun des apports,
indique sa valeur, précise le mode d’évaluation retenu, indique les raisons du choix. Il affirme que
la valeur des apports correspond au moins en valeur à la valeur nominale des actions.
55

Le rapport est déposé à l’adresse prévue pour le siège, au plus tard trois (3) jours avant
la date de l’assemblée constitutive et ce rapport est tenu à la disposition des souscripteurs.

b- Les Apports en Numéraire

Ce sont les apports de sommes d’argent dont la propriété est définitivement transférée à
la société. Ils posent deux (2) problèmes : la souscription et la libération.

2 – L’Apport non Capitalisé

C’est l’apport en industrie. L’Acte Uniforme semble limiter l’apport en industrie à l’apport
en main d’œuvre, alors que traditionnellement, il dépasse la main d’œuvre. Ce qu’il faut observer
par rapport à l’apport en industrie, c’est que l’Acte Uniforme n’a pas fixé son régime juridique.
D’ailleurs, il n’apparaît qu’une seule fois. En fait, l’option dans le projet, était de le supprimer aux
termes de l’article 40. C’est au jour de l’adoption du texte par le Conseil des Ministres que la
décision a été prise de réintroduire l’apport en industrie. Mais à ce moment, on a oublié d’ajuster
les articles 4 et 40.
Dans le partage, l’apporteur en industrie, en Droit Sénégalais, doit avoir une part égale à
celle de l’apporteur en numéraire dont l’apport est le plus modique.

B / Le Régime Juridique de l’Opération d’Apport

Dans ses grandes lignes, le régime de l’opération d’apport est calqué à celui de la vente.
L’opération d’apport fait naître des obligations réciproques à la charge de l’apporteur et de la
société.

1 – Les Obligations de l’Apporteur

Il y a une règle générale qui s’applique à tous les apporteurs (articles 37, alinéa 2).
« Chaque associé est débiteur envers la société de ce qu’il s’est obligé à apporter en numéraire ou
en nature ». En dehors de ces règles générales, il y a des règles spécifiques à chaque type
d’apporteurs.

a- Les Obligations de celui qui fait l’apport en nature

Pour analyser ses obligations, on peut distinguer selon qu’il s’agit d’apport en pleine
propriété, ou d’apport en jouissance.

α – Dans le cas de l’apport en pleine propriété

S’il s’agit d’apport en pleine propriété, l’apporteur est garant envers la société comme un
vendeur envers son acquéreur : garantie contre les vices cachés et garantie contre l’éviction.

β – Dans le cas de l’apport en jouissance

Là, il faut distinguer selon le type de biens apportés. S’il s’agit de choses fongibles, qu’on
appelle aussi choses de genre, l’apporteur est aussi garant envers la société comme un vendeur
envers son acquéreur, parce que s’il s’agit d’apport sur des choses de genre ou d’apport de choses
appelées à être renouvelées pendant la vie de la société, il va y avoir un transfert de propriété au
profit de la société. Mais en cas de dissolution, la société a l’obligation de restituer des biens de
même nature, de même valeur et en même quantité.
56

S’il s’agit d’apport en jouissance sur un corps certain, l’apporteur est tenu garant envers
la société comme un bailleur envers son locataire. Il doit garantir à la société une jouissance
paisible.

b- Les Obligations de l’Apporteur en Numéraire

L’apporteur en numéraire est tenu de verser à la date indiquée les sommes promises. S’il y
a un retard dans le versement, les sommes qui restent dues portent intérêt de plein droit au taux
légal, et ceci sans préjudice d’une condamnation au paiement de dommages et intérêts à la
société. La situation de l’apporteur est donc plus rigoureuse que celle du débiteur.

c- Les Obligations de l’Apporteur en Industrie

Ici, rien n’est prévu, mais on doit considérer que celui qui promet, doit réaliser pour la
société l’activité qui avait été promise.

Paragraphe 2 : L’Elément Formel : L’Immatriculation au RCCM

L’article 97 de l’Acte Uniforme pose que toutes les sociétés commerciales doivent faire
l’objet d’immatriculation au RCCM. Seules les Sociétés en Participation échappent à cette
obligation. C’est l’immatriculation qui confère à la société la Personnalité Morale.

I / L’Acquisition de la Personnalité Morale avec l’Immatriculation

C’est avec l’immatriculation que la société acquière la personnalité morale. Dans l’Acte
Uniforme, il n’y a que deux (2) articles consacrés à l’immatriculation. Il s’agit des articles 73 et
74.
L’article 73 alinéa 2 dispose que : « La demande de l’immatriculation est rejetée s’il n’y a
pas de déclaration de régularité et de conformité ». Cette déclaration est faite par les
fondateurs et le premier dirigeant qui y relatent les opérations effectuées.
Dans cette déclaration, il y a deux indications : la Régularité et la Conformité.
L’article 74 prévoit une dérogation à cette règle : « La demande peut être reçue malgré
l’absence d’une déclaration de conformité, si une déclaration notariée de souscription et de
versement des fonds a été établie et déposée ». Pour le reste des formalités, il faut se tourner
vers les dispositions de l’Acte Uniforme sur le Droit Commercial Général.
Sous le bénéfice de cette observation, on peut retenir qu’avec l’immatriculation, la
société va avoir tous les attributs de la Personne Morale.

A / Les Attributs de la Personnalité Morale

Il s’agit du Siège Social, de la Dénomination Sociale, du Patrimoine et de la Nationalité.

1 – Le Siège Social

La société a un siège qui est mentionné dans ses statuts. Il appartient aux associés de
fixer le siège, et l’article 25 de l’Acte Uniforme dit que le siège ne peut être constitué
uniquement par une domiciliation à une boîte postale, mais doit être localisable par une adresse
ou une identification géographique localisable. Le choix du siège par les associés ne peut être
arbitraire. D’après l’article 24 de l’Acte Uniforme, le siège doit être fixé soit au lieu du principal
établissement, soit au centre de direction administrative et financière.
57

D’après l’article 26, les tiers peuvent se prévaloir du siège statutaire, mais ce siège ne
leur est pas opposable si le siège réel se trouve ailleurs.

2 – La Dénomination Sociale

D’après l’article 14, toute société est désignée par une dénomination sociale mentionnée
dans les statuts. Elle peut comporter le Nom d’un ou plusieurs associés. Cette dénomination
sociale doit figurer sur tous les documents émanant de la société et destinés aux tiers. Elle doit
être suivie ou précédée immédiatement, en caractères lisibles, de la forme de la société, du
montant du capital, de l’adresse du siège et du numéro d’immatriculation au RCCM.

3 – Le Patrimoine

La société peut, avec l’immatriculation, avoir un patrimoine qui comprend l’ensemble de


ses droits, et ce patrimoine est distinct de celui des associés. Cette autonomie apparaît d’abord
dans les rapports avec les associés dans la mesure où ils ne sont pas copropriétaires des biens
avec la société, mais ont seulement des droits sociaux qui peuvent être patrimoniaux ou
extrapatrimoniaux (ex : le droit de vote). Ils ne répondent pas non plus des dettes de la société
sauf dans le cas où ils sont solidairement et indéfiniment responsables. Ensuite, dans les rapports
avec les tiers. Les créanciers personnels des associés ne peuvent pas saisir les biens appartenant
à la société parce que ces biens sont le gage des créanciers sociaux.

4 – La Nationalité

Il faut constater que l’Acte Uniforme ne définit pas la nationalité des sociétés. Elle ne
donne pas les critères de détermination de la nationalité. Le COCC retenait le critère du Siège
Social et du Contrôle (nationalité des détenteurs du plus grand nombre de parts) pour les SA et
SARL.
Dans l’Acte Uniforme, on n’a pas du tout parlé de la nationalité. Cela peut se justifier par
le fait que l’attribution de la nationalité est une question de souveraineté, et donc propre à
chaque Etat. Ce silence peut avoir une autre justification : la question de la nationalité des
sociétés ne s’est jamais posée à l’état pur, et donc elle va dépendre de la loi dont l’application ou
la non application est en cause. Cela fait que l’on a appliqué au Sénégal cumulativement, les deux
critères du siège et du contrôle.

Nota : Il ne faut pas confondre "Société Sénégalaise" et "Société de Droit Sénégalais".

B / Le Statut des Sociétés non encore Immatriculées.

La société qui n’est pas immatriculée n’a pas la personnalité morale. Mais l’absence de
personnalité morale n’empêche pas la société d’avoir une existence de fait. Au demeurant, étant
donné que la société n’a pas de personnalité morale, les obligations nées des actes accomplis pour
son compte ne peuvent pas peser sur elle, pas plus les droits nés desdits actes lui profiter.
L’Acte Uniforme distingue deux cas de figures :

• 1er Cas : Les actes accomplis pour le compte d’une société en formation, avant sa constitution
• 2ème Cas : Les actes accomplis pour le compte d’une société constituée, mais non encore
immatriculée.

1 – Les Actes accomplis pour le compte d’une société en formation, avant


sa
58

Constitution.

Observation préliminaire : D’après l’article 101, la constitution résulte de la signature des


statuts. Mais il ne faut pas perdre de vue que des actes peuvent être accomplis par les
fondateurs, pour le compte de la société en voie de constitution.
Le principe, c’est que les fondateurs sont indéfiniment et solidairement tenus des
obligations qui naissent de ces actes. Mais l’engagement des fondateurs est écarté s’il y a une
reprise par la société. La reprise a un effet rétroactif parce qu’elle fait comme si les actes
avaient été accomplis par la société depuis le départ. Cette reprise prend cependant effet à
partir de l’immatriculation. La reprise est donc importante dans la vie de la société.
Comment s’opère la reprise ?
Il faut d’abord une information des associés conformément à l’article 106. L’Acte
Uniforme distingue selon que c’est une société faisant appel public à l’épargne ou une société ne
faisant pas appel public à l’épargne.
S’il s’agit d’une société faisant appel public à l’épargne, les actes et engagements sont
portés à la connaissance des associés lors de l’Assemblée Générale Constitutive.
Si c’est une société ne faisant pas appel public à l’épargne, les actes et engagements
doivent être portés à la connaissance des associés avant la signature des statuts.
Dans tous les cas, les actes et engagements doivent être décrits dans un état intitulé
Etat des Actes et Engagements Accomplis pour le Compte de la Société en Formation. Et cet
état indique pour chaque acte ou engagement, la nature et la porté des obligations pour la société
lorsque celle-ci les reprend. En fait, il faut signaler que le texte est ambigu (mal fait) lorsqu’il
met en avant l’appel ou non à l’épargne public. Il devrait prendre en compte la tenue ou non d’une
Assemblée Générale Constitutive.
Pour la reprise proprement dite, il faut distinguer selon qu’il s’agit alors d’une société
constituée avec Assemblée Générale Constitutive ou sans Assemblée Générale Constitutive.

• S’il s’agit d’une société constituée avec Assemblée Constitutive, la reprise résulte d’une
décision, d’une délibération spéciale de cette Assemblée. Il s’agit en l’espèce de la SA
constituée avec apports en nature et de la SA constituée avec stipulation d’avantages
spéciaux.
• Si c’est une société constituée sans Assemblée Constitutive, l’état est annexé aux
statuts et la reprise résulte de la signature des statuts et de l’état. S’il n’y a pas reprise
au moment de la constitution, on peut la faire intervenir ultérieurement au cours d’une
délibération d’une Assemblée Générale Ordinaire, sauf stipulation contraire. Si l’on doit
faire reprendre les actes et engagements au cours d’une assemblée, cette assemblée
devra être informée sur la nature et la porté desdits. Pour protéger la société, l’Acte
Uniforme a prévu que les personnes qui ont accompli ces actes ne prennent pas part au
vote et leurs actions ou parts sont déduites du calcul du quorum et de la majorité.

2 – Les Actes Accomplis pour le compte d’une société constituée, non


encore
Immatriculée

Ceux qui agissent ici sont les dirigeants. La mission des fondateurs est en effet terminée
à la constitution. Pour ces actes, l’immatriculation entraîne automatiquement la reprise si ces
trois (3) conditions sont réunies :

 Il faut d’abord que les dirigeants aient reçu un mandat qui peut être donné soit dans les
statuts, soit par acte séparé ;
 Les actes doivent être déterminés, c’est pourquoi il n’y a pas de mandat général ;
59

 Les modalités doivent être précisées.

Il peut arriver que les dirigeants accomplissent un acte étranger au mandat, ou un acte en
dépassement de leurs pouvoirs. Dans ce cas, la société ne peut reprendre l’acte que s’il y a une
délibération de l’Assemblée Générale Ordinaire, sauf clause contraire. Là aussi, à l’occasion de
cette délibération, ceux qui ont accompli l’acte ne prennent pas part au vote et il n’est pas tenu
compte de leurs parts ou actions pour le calcul du quorum et de la majorité.

II / Le Statut des Sociétés ne faisant pas l’objet d’immatriculation.

Ici, l’absence d’immatriculation est une donnée permanente, constante soit parce que
c’est la volonté des associés – c’est le cas de la Société en Participation -, soit parce que
l’immatriculation est impossible du fait qu’on n’a pas établi d’acte écrit – c’est le cas de la Société
de Fait.

A / La Société en Participation

C’est l’article 114 de l’Acte Uniforme qui en est le siège : « Les associés peuvent
convenir que la société ne sera pas immatriculée ». Une telle société est dite Société en
Participation. L’Acte Uniforme a pris le soin de préciser qu’une telle société n’a pas la
personnalité morale. C’est cependant une société comme toutes les autres. Mais étant donné
qu’elle n’a pas la personnalité morale, elle n’a pas, en conséquence, les attributs de la personnalité
morale. Cette absence de personnalité morale produit des effets à l’égard des associés et des
tiers.

1 – Effets à l’égard des associés

La société n’ayant pas la Personnalité Morale, elle n’a pas de Patrimoine. Les associés
restent alors propriétaires de leurs apports, même s’ils décident de mettre leurs biens apportés
dans l’indivision.
Les rapports entre associés sont régis par les règles établies pour les Sociétés en Nom
Collectif.

2 – Effets à l’égard des tiers

La société ne peut pas supporter des obligations ; elle n’a pas la Capacité de Jouissance.
L’Acte Uniforme a prévu que chaque associé est seul engagé par les actes qu’il accomplit. Mais il y
a des dérogations à cette règle.

 1ère Dérogation : Lorsque les associés agissent au vu et su de tous en cette qualité, ils
sont solidairement et indéfiniment tenus ;
 2ème Dérogation : Si un associé s’immisce dans un acte accompli par un autre, il sera
engagé en même temps que cet autre, mais il faut que par son immixtion, il laisse
comprendre au cocontractant qu’il voulait s’engager. Il faut aussi que la preuve que
l’engagement a tourné à son profit soit apportée.

Les causes de dissolution communes à toutes les sociétés sont causes de dissolution pour
la société en participation. Mais la règle n’étant pas d’ordre public, les associés peuvent décider
que, malgré la survenance de tous ces évènements, il n’y aura pas de dissolution pour la société en
participation.
60

Lorsque la durée de la société n’est pas fixée, la dissolution pourra résulter d’une
notification adressée par un associé aux autres.

B / Les Sociétés créées de Fait et les Sociétés de Fait

Elles ont le même Régime Juridique mais sont de nature différente.

1 – Les Sociétés Créées de Fait

Dans les Sociétés créées de Fait, il n’y a pas d’immatriculation parce que celle-ci est
impossible. Et l’immatriculation est impossible parce que, pour elle, il faut les statuts, or ici, il n’y
a pas de statuts. L’article 115 dit : « Si contrairement aux dispositions du présent Acte
Uniforme, le contrat de société ou le cas échéant, l’acte unilatéral de volonté n’est pas établi par
écrit, et que de ce fait la société ne peut être immatriculée, la société est dénommée Société
Créée de Fait ».
Donc pour définir la Société Créée de Fait, on dira que c’est la situation de deux ou
plusieurs personnes qui se comportent comme des associés sans exprimer leur volonté comme la
Loi le veut – c’est-à-dire par écrit. Une telle société ne peut être immatriculée ; elle n’a pas, en
conséquence, la personnalité morale.
Pour le statut, l’article 115 renvoie aux dispositions des articles 864 et suivants. Or, ces
articles sont consacrés aux Sociétés de Fait.

2 – Les Sociétés de Fait

Il y a Société de Fait lorsque deux ou plusieurs personnes se comportent comme des


associés sans avoir créé une société reconnue.
Il y a également Société de Fait lorsque deux ou plusieurs personnes créent une société
qui n’est pas reconnue par l’Acte Uniforme. Exemple : La Société en Commandite par Action.
Il y a enfin Société de Fait lorsque deux ou plusieurs personnes créent une société
reconnue par l’Acte Uniforme sans accomplir les formalités légales constitutives.
On dit que tout intéressé peut demander la reconnaissance d’une société de fait. Dans ce
cas, il faut apporter la reconnaissance de l’Identité de la société et la Dénomination Sociale. La
Preuve de l’Identité d’une société de fait peut être apportée par tout moyen. Lorsque la
reconnaissance d’une société de fait est établie, on lui applique les règles prévues pour les
Sociétés en Nom Collectif dans les rapports entre les associés. Dans les rapports avec les tiers,
aucun régime n’est prévu du fait de l’absence de personnalité morale qui entraîne incapacité de
supporter des obligations.
A noter que la Société de Fait existait depuis longtemps en France, mais n’avait pas le
même sens que maintenant. En fait, elle existait entre concubins et se constatait à la séparation
qui voyait une des parties l’invoquer pour avoir sa part des richesses acquises. La reconnaissance
entraînait alors l’annulation qui avait elle-même un effet rétroactif. Ensuite, avec le changement
de sens de ladite société, la Jurisprudence a décidé que l’annulation ne produisait plus d’effet
que pour l’avenir, cela pour sauver les intérêts des uns et des autres. Aujourd’hui, c’est le
Législateur lui-même qui dit que l’annulation n’a pas d’effet rétroactif, elle agit pour l’avenir.

Section 2 : Sanctions de l’Inobservation des Conditions de Formation

Ici, on fait un parallélisme avec le Droit Commun.


En Droit Commun, lorsque les conditions de formation d’un acte juridique ne sont pas
remplies, il y a nullité. Ici, il y a également nullité, mais il y a, en plus, la Responsabilité des
61

Fondateurs et Premiers Dirigeants. Cette responsabilité est indépendante de la nullité et est


souvent engagée lorsque la nullité est en cause, ou le vice n’est pas cause de nullité.

Paragraphe 1 : La Nullité de l’Acte de Société

Ce qu’il faut avoir à l’esprit pour comprendre tous les systèmes de nullité en matière de
société, c’est que la Nullité est une catastrophe aussi bien pour les associés que pour les tiers.
C’est pourquoi le Législateur fait tout pour limiter les causes de nullité. Mais comment ?
Pour la réduction des causes de nullité, il a aménagé les causes de nullité pour que le Juge
ne puisse pas toujours prononcer la nullité.

I / Les Causes de Nullité de l’Acte de Société

Contrairement à ce qui se passe en Droit Commun, l’inobservation des conditions de


formation de l’acte n’entraîne pas forcément, en matière de société, la nullité. On dit même :
« Pas de nullité sans texte ». Il faut donc que la Loi ait clairement précisé que l’absence de telle
ou de telle autre condition entraîne la Nullité. C’est l’article 241, alinéa 1er qui dit : « La nullité de
l’acte de société ne peut résulter que d’une disposition expresse de l’Acte Uniforme, ou des
dispositions régissant la nullité des contrats en général et la nullité du contrat de société en
particulier ».

A / Les Causes de Nullité Prévues par l’Acte Uniforme

L’Acte Uniforme n’a prévu que deux (2) causes de nullité. Il y a une cause de nullité qui
est prévue dans les dispositions générales. C’est l’article 245 qui dit : L’accomplissement des
formalités de publicité est requis à peine de nullité ». Et ces formalités ne concernent que les
Sociétés de Personnes (SNC et SCS). La deuxième est prévue par l’article 315. Ce texte qui
concerne les SARL dit : «L’associé ou les associés doivent tous, à peine de nullité, intervenir dans
l’acte constitutif de la société en personne, ou par mandataire justifiant d’un mandat spécial ».
Ce sont ces deux seuls cas de nullité qui sont prévus.

B / Les Causes prévus par le Droit Commun et le Droit Spécial des Sociétés

Ici, le document concerné est le COCC dans ses articles 765 et suivants. En Droit
Commun, l’Absence de Consentement est une cause de nullité ; en Droit Spécial aussi. En Droit
Commun, l’Illicéité de l’Objet est une cause de nullité ; en Droit Spécial aussi. Mais certaines
causes en Droit Commun se présentent sous une forme particulière en Droit Spécial des sociétés.
C’est le cas du Vice du Consentement qui est une cause de nullité en Droit Commun, alors que dans
les Sociétés à Risque Limité (SA et SARL), il n’est jamais cause de nullité. C’est également le cas
de l’Incapacité qui est une cause de nullité en Droit Commun et dans les Sociétés de Personnes
alors que dans les Sociétés à Risque Limité, elle n’est cause de nullité que dans le cas où tous les
associés fondateurs sont frappés.
Dans ce Droit Spécial des Sociétés, l’absence d’Affectio Societatis est cause de nullité.

II / L’Action en Nullité.

A / Les Titulaires de l’Action

En Droit Commun, il existe deux sortes de nullité : la Nullité Absolue et la Nullité


Relative.
62

La Nullité Absolue se prescrit par dix (10) ans et peut être exercée par tout intéressé.
La Nullité Relative se prescrit par trois (ans) et seul l’intéressé peut la soulever.

B / Le Délai d’Exercice de l’Action en Nullité.

C’est là qu’apparaît véritablement la volonté de réduire les cas de nullité. En matière de


nullité du contrat de société, il n’y a qu’un seul délai qui est de trois (3) ans quelle que soit la
cause de la nullité. Et ce délai commence à courir le jour de l’immatriculation. Par ailleurs, on peut
arriver à réduire ce délai. En effet, l’Acte Uniforme a prévu que si la Nullité est fondée sur
l’incapacité ou sur un vice du consentement, tout intéressé peut mettre en demeure l’incapable ou
son représentant légal, ou l’associé dont le consentement est vicié, de régulariser ou à défaut,
d’agir en nullité dans un délai de six (6) mois à peine de Forclusion.
Régulariser signifie par exemple céder ses droits sociaux et quitter la société.
Mais lorsque la nullité est fondée sur l’Illicéité de l’objet, il n’y a pas de prescription.

C / La Régularisation

Le Législateur n’a pas seulement réduit les causes de nullité et le délai d’exercice de
l’action en nullité. Il a également mis en place un système permettant de limiter les possibilités
du Juge.
En effet, lorsque la cause de nullité disparaît au jour où le Tribunal siège en première
instance, le Juge ne pourra prononcer la nullité. Mais il faut que la cause disparaisse au plus tard
le jour où le Tribunal siège en première instance et non en appel par exemple.
Il y a un certain nombre de règles prévues par le Législateur pour favoriser la disparition
des causes de nullité :

 Le Tribunal ne peut prononcer la nullité moins de deux mois après l’acte introductif
de l’action en nullité en première instance ;
 Le Tribunal peut même d’office fixer un délai pour régulariser ;
 Si pour la Régularisation la tenue d’une Assemblée est nécessaire, et s’il est justifié
que l’Assemblée a été convoquée, le Tribunal peut accorder le délai nécessaire pour
permettre à l’Assemblée de délibérer.

Corrélativement, la Législateur a mis en place un système (dispositif) qui permet d’éviter


la nullité malgré l’existence d’une cause de nullité. En effet, si la nullité est fondée sur
l’incapacité ou un vice du consentement, tout intéressé peut soumettre au Tribunal toute mesure
de nature à supprimer l’intérêt du demandeur, notamment le rachat de ses droits sociaux. Le
Tribunal peut, lorsqu’il est saisi d’une telle demande, soit rendre obligatoire la mesure proposée,
soit prononcer la nullité.

II / Les Effets de la Nullité

Petite Observation : Lorsque la nullité est prononcée, la décision doit faire l’objet d’une
mention au RCCM.
La Nullité entraîne à proprement parler deux (2) effets :

 1er Effet : La Disparition sans rétroactivité de l’acte de société.


 2ème Effet : La Responsabilité de ceux à qui la nullité est imputable.

A / La Disparition de l’acte de société pour l’avenir


63

En Droit Commun, quand il y a nullité, il y a rétroaction. En matière de société, la nullité


opère seulement pour l’avenir. Pour le passé, tout est maintenu. La société va disparaître pour
l’avenir. Elle va être liquidée comme si elle avait fonctionné normalement avant d’être irrégulière.
S’il s’agit d’une société unipersonnelle, il n’y a pas de liquidation ; il y a Transmission Universelle
du Patrimoine à l’associé Unique.
La société est donc liquidée comme si elle avait fonctionné régulièrement. C’est pourquoi
ni la société, ni les associés ne peuvent se prévaloir de la nullité pour se soustraire aux
engagements qui avaient été pris à l’égard des tiers. Cette règle ne s’applique pas lorsque la
nullité est fondée sur un vice du consentement ou sur l’incapacité.

 Si la nullité est fondée sur le vice du consentement, l’associé dont le consentement


est vicié peut se prévaloir de la nullité mais non les autres ;
 Si la nullité est fondée sur l’incapacité, l’associé incapable peut se prévaloir de la
nullité pour se soustraire aux obligations à l’égard des tiers, mais pas les autres.

Si la nullité est fondée sur un autre vice, aucun associé ne peut se soustraire.

B / La Responsabilité Consécutive à la nullité

Ici, la Responsabilité est une conséquence directe de la nullité. C’est pourquoi on traite de
cette responsabilité dans les dispositions prévues pour la nullité. On part de l’idée que, si on se
contente de la nullité comme sanction, tous les associés vont être frappés de la même manière.
Or il faut punir plus sévèrement les associés à qui la nullité est imputable. C’est pourquoi on a
prévu la Responsabilité de ceux à qui la nullité est imputable. Ceux qui peuvent être déclarés
responsables, ce sont les associés et les dirigeants et ils peuvent être déclarés responsables
solidairement à l’égard des tiers qui ont subi un préjudice.
Si une irrégularité est une cause de nullité, la responsabilité de ceux à qui la nullité est
imputable peut être engagée même si la nullité n’a pas été prononcée. Il n’est donc pas nécessaire
que la nullité soit prononcée pour engager la responsabilité. L’action en responsabilité se prescrit
par trois (3) ans à compter du jour où la décision d’annulation est passée en force des choses
jugées. Dans le cas où il y a régularisation ou disparition de la cause, le délai commence à courir à
partir du jour où la nullité a été couverte, c’est-à-dire à partir du jour où elle a disparu.

Paragraphe 2 : La Responsabilité indépendante de la nullité

Il y a des irrégularités qui n’entraînent pas la nullité ; elles entraînent la Responsabilité.


L’article 78 prévoit que certaines personnes peuvent être déclarées responsables du préjudice
subi par un tiers résultant soit d’un défaut de mention dans les statuts, soit de l’omission ou de
l’accomplissement irrégulier d’une formalité. Les personnes qui peuvent être déclarées
responsables sont les fondateurs et les premiers dirigeants.
Donc les deux responsabilités ne doivent pas être confondues.
L’action en responsabilité se prescrit ici par cinq (5) ans et le point de départ, c’est le
jour de l’immatriculation au RCCM.

Chapitre 2 : Les Règles Communes de Fonctionnement


64

Dans la Société, le pouvoir souverain appartient aux associés. Mais ils ne peuvent pas
accomplir les actes quotidiens d’administration de la société. C’est pourquoi, ils nomment des
dirigeants.

Section 1 : Les Associés

Les associés ont des droits et des obligations.

Sous Section 1 : Les Droits des Associés

Ils ont deux types de droits : le droit de participer, de prendre part aux décisions
collectives d’une part, et de l’autre, le droit de participer au résultat de l’exploitation sociale.

Paragraphe 1 : Le Droit de prendre part aux décisions collectives

Ce droit est prévu par l’article 125 de l’acte uniforme et il correspond principalement au
droit de vote : « Tout associé a droit de participer aux décisions collectives ». Le texte prévoit
que toute clause contraire est réputée non écrite et c’est une règle d’ordre public. C’est pourquoi
il n’est pas possible de créer des actions prioritaires sans droit de vote comme cela existe en
France.
L’attribution du droit de vote ne pose pas problème sauf dans deux (2) cas : c’est d’abord
lorsque l’action ou la part fait l’objet d’une propriété collective ; c’est ensuite lorsque l’action ou
la part fait l’objet d’un démembrement.

I / L’action où la part fait l’objet d’une propriété collective

C’est l’exemple d’un associé qui décède, laissant derrière lui plusieurs héritiers qui
héritent de ses parts qui, elles-mêmes sont encore dans l’indivision au moment de la tenue de
l’assemblée. La question est de savoir qui va voter à la place du défunt associé.
Dans ce cas, les indivisaires sont représentés par un mandataire unique qui est désigné
parmi eux. En cas de désaccord, le mandataire est désigné par le Président du Tribunal, à la
demande de l’indivisaire le plus diligent.

II / L’action ou la part fait l’objet d’un démembrement

Il y a démembrement de l’action ou de la part lorsque l’usufruitier est différent du nu-


propriétaire. C’est le cas par exemple quand un associé décède, laissant derrière lui ses enfants
et son épouse. L’épouse détient l’usus et le fructus qui constituent l’usufruit, les enfants sont les
nus-propriétaires. Dans ce cas, à qui profite le droit de vote ?
Le droit de vote appartient au nu-propriétaire sauf s’il s’agit de décisions relatives à
l’affectation des bénéfices qui concernent l’usufruitier.

Lorsque l’associé a un droit de vote, il peut l’exercer comme il l’entend, mais l’exercice du
droit de vote peut déboucher sur un abus. L’Acte Uniforme a prévu deux cas d’Abus de Droit
dans ce domaine : l’Abus de Majorité et l’Abus de Minorité.

A / L’Abus de Majorité

Il y a Abus de Majorité lorsque les associés majoritaires ont voté une décision dans leur
seul intérêt, contrairement aux intérêts des associés minoritaires et que cette décision ne puisse
65

pas être justifiée par l’intérêt de la Société. Cette définition prend en compte les divers
intérêts.
Exemple : Le vote systématique de la mise en réserve des bénéfices par des dirigeants
associés majoritaires qui s’attribue au même moment un salaire faramineux.
Les Sanctions encourues en cas d’abus de majorité sont deux (2) : la Nullité de la Décision et
la Responsabilité à l’égard des Minoritaires.

B / L’Abus de Minorité

Il y a Abus de Minorité lorsque, par leur vote, les minoritaires empêchent l’adoption d’une
décision nécessaire dans l’intérêt social alors qu’ils ne peuvent pas justifier d’un intérêt légitime.
Supposons par exemple qu’il y ait perte de plus de la moitié du capital d’une SA, que l’Assemblée
des associés soit convoquée pour décider d’une mesure à prendre pour sauver la société telle que
la réduction du capital. Les minoritaires qui votent contre cette décision commettent un abus de
minorité si leur vote n’est pas justifié par un motif légitime. Mais le texte est mal fait parce qu’il
parle de « celui qui, par son vote » alors que quelqu’un peut empêcher l’adoption d’une décision par
son absence ou son abstention.
S’il y a abus de minorité, les associés minoritaires peuvent engager leur responsabilité par
application de l’article 131. Mais ce texte n’est pas claire comme l’abus de majorité. Il ne dit pas
vis-à-vis de qui les minoritaires sont fautifs. Il faut comprendre que c’est vis-à-vis de la société.
Peut-on envisager d’autres sanctions pour cet abus ?
En France, on a envisagé le versement de dommages et intérêts. Certaines juridictions
ont prôné la prise quand même par les majoritaires, de la décision que les minoritaires ont voulu
empêcher, et qui serait inattaquable en justice. D’autres ont estimé que le Tribunal devait lui-
même prendre la décision appelée dans ce cas Décision valant adoption de la résolution qui n’a pas
pu être prise, mais la Cour de Cassation soutient que la justice ne peut se substituer aux
associés.

Paragraphe 2 : Le Droit de Participer aux Bénéfices

Tous les associés ont droit à une part des bénéfices de la société. Aucun associé ne peut
être exclu du partage. Mais tous les bénéfices réalisés par la société ne sont pas partagés. Le
partage porte sur les bénéfices distribuables. L’article 143 définit le bénéfice distribuable en
ces termes : « Le bénéfice distribuable est le bénéfice de l’exercice augmenté du report
bénéficiaire, diminué des pertes antérieurs ainsi que des sommes prélevées pour constituer la
réserve légale et la réserve statutaire ». A l’exception de la réserve légale, les prélèvements ne
posent aucun problème.
Pour la dotation à la réserve légale, il est prélevé sur le bénéfice de l’exercice, diminué
des pertes antérieures le cas échéant, un montant égal au dixième (1/10) au moins. Et le
prélèvement cesse d’être obligatoire si les sommes mises en réserve atteignent le cinquième
(1/5) du capital.
Si l’on distribue des dividendes en violation de ces règles, on commet un délit appelé
Distribution de dividendes fictifs. C’est l’AGO des associés qui détermine la part de bénéfice à
distribuer aux associés. Elle le fait après approbation des Etats Financiers de Synthèse et
constatation d’un bénéfice distribuable. C’est elle qui est compétente pour déterminer les règles
de paiement du dividende, mais elle peut déléguer les dirigeants. La mise en paiement du
dividende doit se faire dans le délai de neuf (9) mois à compter de la clôture de l’exercice. Ce
délai peut être prorogé par le Président du Tribunal.

Sous Section 2 : Les Obligations des Associés


66

Les associés ont l’obligation de réaliser les apports qui ont été promis.
Ils doivent contribuer aux pertes. Cette contribution aux pertes apparaît seulement au
moment de la dissolution et jamais en cours d’exploitation. Elle doit se faire proportionnellement
aux apports, mais la règle n’est pas d’ordre public. En effet, elle peut être écartée, mais il y a
une limite à ne pas dépasser : il ne faut pas faire supporter la totalité des pertes à un associé ; il
ne faut pas non plus exonérer totalement un associé de la contribution aux pertes.
Les associés ont enfin l’obligation à la dette. Dans les sociétés à risque limité, les associés
répondent des dettes jusqu’à concurrence de leurs apports. Dans les sociétés de personnes, les
associés répondent des dettes indéfiniment et solidairement. Ils peuvent donc être poursuivis
sur l’ensemble de leurs biens saisissables ( le lit n’est pas saisissable).

Section 2 : Les Dirigeants

Ils ont des pouvoirs très étendus pour engager la société, mais ils ont également des
responsabilités ;

Paragraphe 1 : Les Pouvoirs des dirigeants

Il y a les pouvoirs dans les rapports avec les associés et les pouvoirs dans les rapports
avec les tiers.

I / Les Pouvoirs des Dirigeants dans les Rapports avec les Associés

Dans ce type de rapports, les dirigeants peuvent accomplir tous les actes de gestion dans
l’intérêt de la société. Mais les associés ont la possibilité de limiter leurs pouvoirs dans les
statuts en interdisant par exemple l’accomplissement de certains actes ou en subordonnant
l’accomplissement de certains actes à l’autorisation d’un autre organe. Mais ces limitations de
pouvoirs ne sont pas opposables aux tiers de bonne fois. La société ne peut les invoquer pour se
soustraire aux obligations envers les tiers nées de l’accomplissement d’un acte en dépassement
de ces limites.
L’acte de gestion n’est pas défini dans l’Acte Uniforme, mais on peut considérer que c’est
tout acte dont l’accomplissement ne relève pas du Conseil d’Administration.
Si l’acte n’est pas accompli dans l’intérêt de la société, les dirigeants engagent leur
responsabilité.

II / Les Pouvoirs des Dirigeants dans les rapports avec les tiers

Il existe deux types de règles :

 D’abord une Règle Générale qui concerne tous les dirigeants de sociétés : Les dirigeants
d’une société commerciale ont tout pouvoir pour engager la société dans les rapports avec
les tiers sans avoir besoin de justifier d’un mandat spécial. Ils tirent leurs pouvoirs de la
Loi, et les tiers n’ont pas à s’enquérir des pouvoirs des dirigeants.
 Ensuite des règles propres à chaque catégorie : Règles propres aux sociétés de personnes
et des règles propres aux sociétés à risque limité.

S’il s’agit d’une société de personnes, elle n’est engagée que par les actes des dirigeants
qui rentrent dans le cadre de l’objet social (article 286, alinéa 2 pour les SNC et 298
implicitement pour les SCS).
67

S’il s’agit d’une société à risque limité, elle est engagée par les actes des dirigeants même
si ces derniers dépassent l’objet social, à moins d’apporter la preuve que le tiers avec lequel le
dirigeant a traité savait ou était sensé savoir, compte tenu des circonstances, qu’il y avait un
dépassement de l’objet. Et cette preuve ne peut pas résulter de la seule publication des statuts.
Cette règle est prévue par les articles 436 pour le Conseil d’Administration, 465 pour le PDG,
488 pour le DG et 498 pour l’Administrateur Général dans les SA. Pour les SARL, c’est l’article
329, alinéa 2.
Il faut éviter de confondre "Actes Accomplis en Violation d’une Stipulation Prévue dans
les statuts en limitation des pouvoirs des dirigeants" et "Actes Accomplis en Dépassement de
l’Objet social".

Paragraphe 2 : Les Responsabilités des Dirigeants

Il y a plusieurs dispositions consacrées à la responsabilité des dirigeants : Des


dispositions communes et des dispositions propres.

 Articles 161 à 172 : Ces dispositions se trouvent dans les règles communes à toutes les
sociétés ;
 Articles 330 et 331 : Ces dispositions se trouvent dans les règles propres aux SARL ;
 Articles 740 à 743 : Ces dispositions se trouvent dans les règles propres aux SA.

I / Le Domaine de la Responsabilité

A / La Responsabilité dans le Droit Commun

Il y a la responsabilité à l’égard des associés et des tiers, mais également envers la


société.

1 – La Responsabilité à l’égard des tiers et des associés.

Deux articles : 161 et 162


L’article 161 prévoit que les dirigeants sont responsables envers les tiers pour les
préjudices causés à ceux-ci du fait des fautes commises dans l’exercice de leurs fonctions.
L’article 162 parle de la responsabilité des dirigeants envers les associés. Il peut arriver
que dans l’exercice de ses fonctions, le dirigeant cause un préjudice à un associé.
Dans l’un ou l’autre cas, on va exercer une action individuelle pour la réparation d’un
préjudice personnel subi. Il peut arriver que plusieurs dirigeants commettent en même temps la
faute ayant conduit au préjudice. Dans ce cas, le Tribunal les déclare solidairement responsables
et détermine la part de chacun dans la réparation dudit préjudice. On peut poursuivre l’un
quelconque d’entre eux pour le tout sans qu’il puisse opposer ni le bénéfice de discussion, ni le
bénéfice de division.

2 – La Responsabilité envers la société

Il peut arriver qu’un dirigeant commette, dans l’exercice de ses fonctions, une faute qui
porte préjudice à la société. Exemple : abus de biens sociaux. La société peut exercer une action
appelée Action Sociale pour obtenir réparation du préjudice subi.

B / Les Régimes Spéciaux


68

A rappeler qu’ils sont au nombre de deux (2).


On y traite de responsabilité pour les fautes suivantes : infraction aux dispositions
législatives et réglementaires applicables à ces types de sociétés, violation des statuts, et enfin
les fautes de gestion. Tous ces actes entrent dans la notion de faute commise dans l’exercice des
fonctions.
La responsabilité est engagée à l’égard de la société et à l’égard des tiers, mais dans la
mise en œuvre, on parle d’associés et de société. Cela rend le texte dangereux.

II / La Mise en Œuvre de la Responsabilité des Dirigeants

On distingue selon qu’il s’agit d’un régime de droit commun ou d’un régime spécial.

A / Mise en Œuvre dans le Régime de Droit Commun

1 – La Mise en Œuvre de l’Action Individuelle

C’est l’action qui est destinée à obtenir réparation du préjudice subi par un tiers ou un
associé. Cette action se prescrit par trois (3) ans, mais le délai est porté à dix (10) ans si le fait
est qualifié Crime. Le point de départ du délai, c’est le jour où le fait dommageable s’est produit.
Mais si le fait a été dissimulé, le point de départ du délai sera le jour de sa découverte.

2 – La Mise en Oeuvre de l’Action Sociale

L’action sociale est celle exercée au nom de la société pour la réparation du préjudice
subi par la société. Normalement, cette action est exercée par le dirigeant, mais comme il s’agit
d’une action en justice dirigée contre lui-même, cette action n’a de chance d’être exercée que s’il
est remplacé. C’est pourquoi la Loi donne à chaque associé la possibilité, le pouvoir d’exercer
l’action sociale au nom de la société. Et cette action exercée au nom de la société par un associé
s’appelle Action Ut Singuli (article 167).
Pour éviter des abus, on a prévu des garde-fous. L’associé ne peut exercer l’action
qu’après avoir mis en demeure les organes pendant un délai de trente (30) jours.
Pour éviter les obstacles qui peuvent être dressés devant les associés, l’Acte Uniforme a pris un
certain nombre de règles.

 1er type de règles : Il a prévu que toute clause insérée dans les statuts destinée à
subordonner l’exercice de l’action Ut Singuli à l’autorisation préalable ou à l’avis favorable
de l’assemblée ou d’un autre organe, est réputée non écrite. Toute stipulation qui
comporte une renonciation à l’avance à l’exercice de l’action Ut Singuli est également
réputée non écrite.
Mais ces règles ne s’opposent pas à ce que l’associé, après avoir exercé l’action Ut Singuli,
transige avec le dirigeant. La transaction est une renonciation à la poursuite de l’action en
contrepartie du paiement.
 2ème type de règles : Aucune décision ou délibération d’une assemblée ne peut avoir pour
effet d’éteindre l’action. En conséquence, si le Tribunal est saisi, il lui appartient de dire
si le dirigeant est ou non coupable, librement de ce que l’assemblée pourrait avoir dit.

B / Mise en Œuvre dans les Régimes Spéciaux

1 – Régime applicable aux dirigeants de SARL


69

On a prévu le Droit pour les associés d’exercer l’action contre les dirigeants pour obtenir
soit réparation du préjudice subi par les associés, soit réparation du préjudice subi par la
société. C’est l’article 331 qui pose la responsabilité.
Pour exercer l’action sociale, les associés doivent représenter le quart (1/4) du nombre total
d’associés et également le quart (1/4) des parts sociales. On retrouve par ailleurs les mêmes
dispositions prévues par le Droit Commun.

2 – Régime Prévu pour les dirigeants de SA

Ici, il faut préciser qu’on a prévu la Responsabilité des Administrateurs et la


Responsabilité de l’Administrateur Général. L’article 740 dit : « Les Administrateurs ou
l’Administrateur Général selon le cas, sont responsables envers la société et envers les tiers ».
L’acte uniforme ne vise pas le Directeur Général ou son Adjoint si ceux-ci ne font pas partie du
Conseil d’Administration. Il vise le Conseil d’Administration et l’Administrateur Général.
Les actionnaires, lorsqu’ils représentent un vingtième (1/20) du capital, peuvent charger à leurs
frais, un ou plusieurs d’entre eux, pour soutenir l’action tant à la demande qu’à la défense.
Lorsque l’action sociale est engagée, le retrait en cours d’instance de l’actionnaire (ex : perte de
la qualité d’actionnaire, désistement …) va être sans effet sur la poursuite de l’action.

Chapitre 3 : Les Règles Communes de Dissolution

Section 1 : Les Cas de Dissolution

Ces cas sont divers, très nombreux. C’est pourquoi il y a nécessité de les classer. On les
classe en deux (2) catégories : les cas de dissolution de plein droit et les cas de dissolution
décidés.

Paragraphe 1 : Les Cas de Dissolution de Plein Droit

Il y a : l’arrivée du terme, la réalisation de l’objet, l’annulation de l’acte de société, la


liquidation des biens et la survenance d’un événement prévu comme cause de dissolution.

I / L’Arrivée du Terme

Lorsqu’une société est constituée, la durée est nécessairement fixée dans les statuts. A
l’arrivée du terme, il y a automatiquement dissolution. Mais pour éviter de mettre fin à la vie
d’une société qui marche bien, on donne aux associés la possibilité de proroger la durée. Il faut
pour cela que les dirigeants consultent les associés un an à l’avance pour se prononcer sur
l’opportunité de la prorogation.
Si cela n’est pas fait, tout intéressé peut demander en justice, la désignation d’un
mandataire chargé de procéder à la consultation. La décision de prorogation est prise à la
majorité requise pour modifier les statuts. Mais que se passe-t-il lorsque la société, à l’arrivé du
terme, continue à fonctionner sans prorogation ? Dans ce cas, la société est considérée comme
dissoute, et celle qui fonctionne comme une Société de Fait.

II / La Réalisation ou l’Extinction de l’Objet


70

Il y a réalisation de l’objet lorsque l’opération pour laquelle la société a été créée a été
entièrement réalisée.
Il y a extinction de l’objet lorsqu’en raison d’un obstacle, la société ne peut plus exercer
son activité. Cet obstacle peut être de fait ou de droit.

III / L’annulation de l’acte de société

Lorsque l’acte de société est annulé parce que les conditions de formation n’ont pas été
respectées, il y a dissolution suivie de liquidation, ou transmission universelle du patrimoine.

IV / La Liquidation des Biens

Lorsqu’une société est en état de cessation de paiement, on peut demander au Tribunal


l’ouverture d’une procédure collective. Si la société est viable, il va y avoir Redressement
Judiciaire. Mais si la société est économiquement condamnée, il va y avoir liquidation des biens
qui entraîne Dissolution.

V / La Survenance d’un Evènement Considéré dans les statuts comme Cause de Dissolution

Les statuts peuvent prévoir que si tel ou tel autre événement survient, ce sera la
dissolution. Si tel est le cas, avec la survenance de l’événement, il y aura dissolution. Ex : Pertes
successives pendant trois (3) exercices.

Paragraphe 2 : Les Cas de Dissolution Décidés

La dissolution peut être décidée dans deux cas : par le Tribunal ou par les associés.

I / Dissolution Décidée par le Tribunal

S’il y a Juste Motif ou s’il y a Réunion des Parts entre les mains d’un seul associé dans
certaines formes de sociétés.

A / Dissolution pour un Juste Motif

L’article 200 dit : « Le Tribunal peut, à la demande d’un associé, prononcer la dissolution
pour motif juste de la société ». L’acte uniforme donne deux exemples de juste motif :
l’inexécution par un associé de ses obligations et la mésentente entre associés rendant impossible
le fonctionnement de la société.

B / Réunion des Droits Sociaux entre les Mains d’un seul Associé

Il y a des sociétés dans lesquelles on n’admet pas la forme unipersonnelle. C’est la SNC et
la SCS. Si dans ces sociétés les droits sociaux se retrouvent entre les mains d’un seul associé,
tout intéressé peut demander au Président du Tribunal la dissolution s’il n’y a pas régularisation
dans un (1) an.
Si avant la date où le Tribunal siège en première instance la régularisation intervient, il
n’y aura pas de dissolution.

II / Dissolution Décidée par les Associés


71

Les associés ont la possibilité de mettre un terme par anticipation à la vie de la société.
Pour cela, il faut respecter les règles requises pour la modification des statuts.

Section 2 : Les Effets de la dissolution

Il convient ici de faire une petite observation : la décision de dissolution doit faire l’objet
d’une publication au RCCM. C’est à partir de ce moment que la dissolution devient opposable aux
tiers.

Paragraphe 1 : Les Effets de la Dissolution d’une société dans laquelle les droits
sociaux sont détenus par un seul associé

Il faut observer qu’ici, on ne parle pas de société unipersonnelle. Le terme société


unipersonnelle est en effet trop réducteur, par contre le terme société dans laquelle les droits
sociaux sont détenus par un seul associé est plus large et englobe à la fois la société
unipersonnelle Ab Initio et la société unipersonnelle par dégénérescence (société
pluripersonnelle devenue unipersonnelle).
Si la dissolution concerne une société unipersonnelle, il n’y a pas de liquidation. Il y aura
Transmission Universelle du patrimoine de la société à l’associé unique. Cet associé unique devient
l’Ayant droit Universel de la société. Il recueille tout l’actif et tout le passif, tous les biens et
toutes les dettes de la société, toutes les actions, toutes les voies de recours mais aussi toutes
les dettes de la société. Il va y avoir une véritable cession de dettes et une véritable
substitution de débiteur. Cette transmission peut poser problème car l’associé unique avait ses
créanciers personnels et la société avait les siens. Les deux groupes entrent donc en
concurrence.
L’Acte Uniforme a prévu le droit pour les créanciers de faire opposition à la dissolution,
mais ne dit pas qui parmi eux peut faire opposition.
En Droit Français, on considère que ce droit de faire opposition à la dissolution de la
société appartient aux créanciers de la société et ils doivent l’exercer dans le délai de trente
(30) jours à compter de la dissolution. C’est cette disposition de la législation française qui a
inspiré les législateurs de l’acte uniforme.
Lorsque les créanciers font opposition, le Tribunal a deux (2) possibilités : soit il rejette
l’opposition parce que la dissolution ne met aucunement leurs droits en danger, soit il ordonne le
remboursement des créances ou la constitution de garanties si la société en offre et si elles sont
supposées suffisantes.
La transmission universelle, compte tenu de ce qui vient d’être dit, ne peut intervenir
finalement que dans trois (3) cas : cas où il y a absence d’opposition à l’expiration du délai de
trente (30) jours, cas où l’opposition est rejetée par le Tribunal et cas où les créances sont
remboursées ou les garanties constituées.

Paragraphe 2 : Les Effets de la Dissolution d’une Société Pluripersonnelle

L’effet principal est la liquidation qui est la réalisation de l’actif suivie du paiement du
passif. Malgré la dissolution, la personnalité morale subsiste pendant toute la durée de la
liquidation et pour les besoins de celle-ci.
I / Les Différentes Règles de liquidation Prévues

L’Acte Uniforme a prévu deux (2) types de règles :


72

• Il y a les règles qui constituent les dispositions générales. Elles forment le chapitre premier.
Ce sont les articles 203 à 222.
Elles s’appliquent dans deux (2) cas :
1er Cas : Lorsque la Dissolution de la Société est organisée à l’amiable conformément aux statuts ;
2ème Cas : Lorsque la Liquidation est ordonnée par voie de Justice ;
Mais ces règles ne s’appliquent pas lorsqu’il s’agit d’une liquidation consécutive à
l’ouverture d’une Procédure Collective. Dans ce cas, on applique l’Acte Uniforme portant
organisation des Procédures Collectives.
En outre, il faut distinguer la Liquidation qui est une conséquence de la dissolution d’une
société pluripersonnelle de la Liquidation des biens qui est une des mesures prévues par l’Acte
Uniforme portant organisation des Procédures Collectives.

• Nous avons ensuite les dispositions particulières à la Liquidation par voie de Justice.
Elles sont contenues dans les articles 223 à 241 et forment le chapitre deuxième. Elles
s’appliquent lorsqu’il n’y a pas de clauses statutaires ou de convention expresse. Elles s’appliquent
aussi lorsque ce régime est demandé au Juge des Référés (Président du Tribunal).
L’article 203 précise que les associés peuvent convenir que les dispositions des articles
224 à 241 peuvent s’appliquer lorsqu’ils procèdent à la liquidation amiable de la société. Lorsque
ces dispositions spécifiques s’appliquent, c’est sans préjudice des dispositions générales ; elles
viennent compléter les dispositions générales.

II / Le Déroulement des Opérations de Liquidation

A / Les Dispositions Générales (articles 20 à 222)

Elles règlent d’abord la question du statut du liquidateur. Il est prévu que, lorsque la
liquidation est décidé par les associés, ceux-ci procèdent à la nomination d’un ou plusieurs
liquidateurs. Cette désignation se fait conformément aux conditions de majorité fixées par
l’article 206. Lesdites conditions dépendent du type de sociétés :

 S’il s’agit d’une SNC, la désignation se fait à l’unanimité ;


 S’il s’agit d’une SCS, il faut l’unanimité des commandités et la majorité des
commanditaires ;
 S’il s’agit d’une SARL, c’est la majorité en capital ;
 S’il s’agit d’une SA, c’est aux conditions de quorum et de majorité fixées pour les
Assemblées Générales Extraordinaires des Associés : pour le quorum, les membres
présents ou représentés doivent avoir au moins la moitié du capital à la première
convocation, le quart à la deuxième et à la troisième convocation qui doit avoir lieu
deux mois après la deuxième. La majorité est des deux tiers (2/3) des voix
exprimées.

Si les associés, pour des raisons de quorum ou de majorité par exemple ne peuvent pas
nommer les liquidateurs, on procède à la désignation par voie de Justice qui doit être faite à la
demande de tout intéressé. Dans ce cas, la durée du mandat est de trois (3) ans renouvelables.
Le liquidateur est révoqué et remplacé dans les mêmes formes que pour sa nomination.
Ces dispositions ont prévu également les pouvoirs du liquidateur, mais aussi des actes
interdits au liquidateur. Exemple : la cession totale ou partielle de l’actif au liquidateur ou à ses
proches (employés, conjoint, ascendants et descendants).
Certains actes sont subordonnés à une autorisation préalable. Ces actes sont :
73

 Les cessions de tout ou partie de l’actif à une personne ayant dans la société la
qualité d’associé, de commandité, de commissaire aux comptes ou de dirigeant.
L’autorisation est donnée par les associés à l’unanimité. A défaut d’unanimité, il faut
l’autorisation du Tribunal, le liquidateur et le commissaire aux comptes entendus.
 La Cession globale de l’actif ou l’apport à une autre société. L’autorisation est donnée
par les associés dans les conditions prévues par l’article 215. Ces règles dépendent
du type de société.
o Dans les CNC, il faut l’unanimité des associés ;
o Dans les SCS, c’est l’unanimité des commandités et la majorité des
commanditaires ;
o Dans les SARL, c’est la majorité requise pour la modification des statuts
(majorité des ¾ du capital)
o Dans les SA, c’est aux conditions de quorum et de majorité prévues pour la
modification des statuts.

La Clôture des Opérations

Les opérations doivent être terminées dans un délai de trois (3) ans à compter du jour de
la dissolution. A défaut, tout intéressé peut saisir la juridiction compétente pour obtenir une
décision ordonnant au liquidateur de procéder à l’achèvement ou à la réalisation de la liquidation.
A la fin des opérations, les associés sont convoqués pour délibérer sur les comptes
définitifs de la gestion du liquidateur, sur la décharge du mandat du liquidateur. C’est au cours de
cette assemblée que les associés constatent la clôture de la liquidation. A défaut de convocation
des associés, tout intéressé peut saisir la Juridiction compétente en vue de la désignation d’un
mandataire chargé uniquement de convoquer cette assemblée.
Il peut arriver que l’assemblée régulièrement convoquée ne puisse pas délibérer (défaut
de quorum dans une SA par exemple). Il peut aussi arriver que l’assemblée refuse d’approuver les
comptes. Dans ces deux (2) cas, c’est le Tribunal qui va statuer à la place des associés. Il
constate la clôture des opérations.
Dans tous les cas, le liquidateur va déposer au greffe ses comptes définitifs auxquels il
annexe la décision de l’assemblée de clôture, ou la décision du Tribunal qui en tient lieu.
Après l’accomplissement de ces formalités, le liquidateur demande la Radiation. Il a un
mois à compter de la clôture des opérations pour ce faire.
La Responsabilité civile du liquidateur peut être engagée à l’égard de la Société ou à
l’égard des tiers lorsqu’il commet dans l’exercice de ses fonctions une faute ayant causé un
dommage. L’action en Responsabilité se prescrit par trois (3) ans à compter du jour où le fait
dommageable s’est produit. Mais si le fait a été dissimulé, le délai commence à courir le jour de
sa découverte. Le délai de dix (10) ans es requis si le fait est qualifié crime. Il est possible
d’engager sa responsabilité pénale.

B / Règles Propres aux Liquidations par Voie de Justice

Elles concernent d’abord la nomination du liquidateur. C’est la décision qui ordonne la


liquidation qui désigne un à trois liquidateurs. Le mandat de ou des liquidateurs ne peut excéder
trois (3) ans, sauf renouvellement. Cette décision met fin aux fonctions des dirigeants sociaux.
Mais les commissaires aux comptes restent en fonction malgré la nomination des liquidateurs.
Dans les six mois qui suivent sa nomination, le liquidateur convoque l’Assemblée des associés. Au
cours de cette assemblée, le liquidateur fait un rapport sur la situation active et passive de la
société, sur la poursuite des opérations de liquidation et le délai nécessaire pour les terminer. Il
74

demande à l’assemblée, au besoin, toutes les autorisations nécessaires. L’assemblée statue


conformément aux règles de quorum et de majorité requises pour la modification des statuts.
Si les liquidateurs ne convoquent pas l’assemblée dans les six (6) mois, tout intéressé
peut demander en Justice la désignation d’un mandataire chargé de procéder à la convocation.
Pour la liquidation proprement dite, le liquidateur procède à la réalisation de l’actif
(cession des biens et recouvrement des créances) ; il paie ensuite les créanciers. Après cela, il
procède à la répartition du solde disponible entre les associés. Pour cela, il rembourse d’abord le
nominal des actions ou parts. Si les sommes ne permettent pas le remboursement intégral, les
associés perdent proportionnellement à leurs apports. Mais s’il y a un reliquat, il correspond au
Boni de liquidation et sera réparti dans les mêmes proportions que la participation au capital. A
noter que rien ne s’oppose à ce qu’il y ait une répartition en cours de liquidation.
Les sommes qui sont affectées au paiement des créanciers et aux répartitions entre
associés doivent être déposées dans un compte ouvert dans une banque domiciliée dans l’Etat où
se trouve le siège social. Ce compte est ouvert au nom de la société en liquidation. Le dépôt doit
se faire dans un délai de quinze (15) jours à compter de la décision de répartition.
Il peut arriver que des sommes dues aux créanciers ou aux associés ne puissent pas être
versées. Dans une telle hypothèse, ces sommes sont déposées dans un Compte Séquestre ouvert
au Trésor Public.

Chapitre 4 : Les Liens entre Sociétés

Nous verrons d’une part les Liens de Droit, et d’autre part les Opérations de Fusion, de
Scission et d’Apport Partiel d’actif.

Sous-chapitre 1 : Les Liens de Droit

Dans le livre 4 de la première partie de l’acte uniforme, le Législateur consacre une


rubrique aux liens de droit entre sociétés. Dans cette rubrique, il traite des groupes de sociétés,
des participations et des sociétés mères et filiales.

Section 1 : Les Groupes de Sociétés

C’est l’article 173 qui définit le Groupe de Sociétés comme l’ensemble formé par les
sociétés unies entre elles par des liens divers qui permettent à l’une de contrôler les autres.
Dans le Groupe, deux (2) éléments sont extrêmement importants : les Liens et le Contrôle.

Paragraphe 1 : Les Liens Unissant les diverses Sociétés.

De quels types de liens s’agit-il ?


Si on s’en tient à l’intitulé du livre 4, il s’agit de liens de droit. Mais il (M. DIOUF) ne
pense pas qu’il s’agisse véritablement de ce type de liens. C’est plutôt des liens financiers et ces
liens peuvent résulter d’opérations diverses. Il peut arriver par exemple qu’une société fasse
apport d’une partie de ses actifs à une autre société. Elle reçoit en contrepartie, des parts ou
des actions dans la société bénéficiaire qui lui permettent de détenir un pourcentage du capital
qui débouche sur un contrôle. Cela peut également provenir d’une souscription lors d’une
75

augmentation de capital. Cela peut résulter enfin d’un rachat des parts ou actions d’une société
par elles émises.
Mais il ne suffit pas qu’il y ait des liens. Il faut que ces liens créent le contrôle.

Paragraphe 2 : Le Contrôle

Il est défini par l’article 174 comme la détention effective du pouvoir de décision au sein
d’une société. Cet article 174 est complété par l’article 175 qui évoque deux (2) cas dans lesquels
le contrôle est présumé.

 1er Cas : Lorsqu’une Personne Physique ou une Personne Morale détient directement ou
indirectement par personne interposée plus de la moitié des droits de vote ;
 2ème Cas : Lorsqu’une Personne Physique ou une Personne Morale dispose de plus de la
moitié des droits de vote dans une société en vertu d’accords conclus avec d’autres
associés.

NB :
 On fait référence au droit de vote et non à la part de capital détenue.
Exemple : A détient 30% du capital, ses actions ont un droit de vote double.
B détient 45% du capital, et C, 25%.
C’est A qui contrôle la société.
 Le contrôle peut être direct ou indirect. On tient compte des voix détenues
directement et des voix détenues indirectement par l’intermédiaire d’autres
sociétés qu’elle contrôle déjà.
Exemple : A détient 60% du capital de B et 30% de celui de C, B détient 55% du
capital de C.

L’Acte Uniforme parle de contrôle de groupe mais ne fixe pas le régime juridique du
groupe. Tout ce que l’on sait, c’est que le groupe n’a pas la personnalité morale. Chaque société
conserve sa propre personnalité morale. Mais le groupe constitue une communauté qu’on ne peut
ignorer. C’est pourquoi en France, la Jurisprudence a élaboré un certain nombre de règles visant
à protéger les créanciers, les salariés et les associés. Ex : Condamnation de la société
dominatrice à supporter le passif de la société dominée ; Conservation de l’ancienneté pour un
salarié qui transhume d’une société à une autre du groupe…

Section 2 : La Participation dans le Capital d’une autre société

L’article 176 de l’Acte Uniforme définit la participation à partir d’un critère financier
quantitatif : "Lorsqu’une société détient dans le capital d’une autre société une fraction égale ou
supérieure à 10%, il y a Participation". Ces participations peuvent être réciproques. Les
participations réciproques sont dangereuses pour deux (2) raisons :

 1ère Raison : Il y a Fictivité de l’Actif du fait que chaque société détient indirectement
une part de son capital ;
 2ème Raison : C’est le phénomène de Verrouillage : les dirigeants sont inamovibles, on ne
peut pas les changer.

Compte tenu de ces dangers, le Législateur est intervenu dans les articles 177 et 178
pour réglementer les participations réciproques.
76

L’article 177 vise l’hypothèse où une société détient dans le capital d’une société à risque
limité une part supérieure à 10%. Quand on dit société, peu importe la nature (le texte est mal
fait). Et dans une telle hypothèse, la société à risque limité ne peut pas détenir d’actions ou de
parts dans l’autre société. Si la situation se présente, il faut régulariser soit par la cession des
actions détenues par l’autre société jusqu’à 10% ou moins, soit par la cession totale des actions
ou parts de l’autre société détenues par la société à risque limité. Mais pour cela, il faut un
accord. A défaut d’accord, celle qui détient la fraction la plus faible doit céder ses actions ou
parts. [Mais logiquement c’est la société à risque limité qui devrait céder ses parts puisque c’est
elle qui est visée par l’interdiction]. Si l’investissement est de même niveau, chaque société doit
céder ses parts ou actions afin que sa participation ne dépasse pas 10%. En attendant la cession,
les parts ou actions qui doivent faire l’objet de la cession cessent de donner droit au vote et au
droit aux bénéfices. Et s’il s’agit d’actions, elles sont privées de droit préférentiel de
souscription en cas d’augmentation de capital.
L’article 178 vise le cas où une société autre qu’une société à risque limité compte parmi
ses associés une société à risque limité. Cet article fait une distinction : si la fraction détenue
par la société à risque limité est supérieure à 10%, l’autre ne peut pas détenir d’action ou de
parts de la première. Si maintenant la fraction détenue par la société à risque limité est égale ou
inférieure à 10%, l’autre ne peut détenir plus de 10%.
Dans l’un ou l’autre cas, par application de l’article 178, c’est l’autre société qui doit céder
en tout ou partie ses actions dans la société à risque limité. Là aussi, jusqu’à la cession effective,
les actions ou parts qui doivent être cédées sont privées du droit de vote et du droit aux
dividende.

Exemple 1 : SNC détient 15% du capital de SA et SA détient 11% du capital de SNC. La SNC doit
céder la totalité de ses actions.

Exemple 2 : SCS détient 11% du capital de SARL, et SARL détient 8% du capital de SCS. La SCS
doit céder la part de sa participation excédant 10% (ici 1%).

Section 3 : Les Rapports Sociétés Mères – Filiales

Le Législateur définit les Sociétés Mères – Filiales en partant d’un critère financier
quantitatif. Si une société détient dans le capital d’une autre société des participations
supérieures à 50%, elle est considérée comme Mère, et l’autre est une Filiale.
La Filiale a sa propre personnalité morale ; elle a un patrimoine distinct du patrimoine de
la Société Mère. La Filiale se distingue ainsi de la Succursale qui elle, n’a pas de personnalité
morale. Il faut souligner qu’une société peut être Filiale commune de deux (2) Sociétés Mères
(art. 180). Pour qu’il en soit ainsi, il faut deux (2) conditions :

 1ère Condition : Les sociétés mères doivent détenir dans le capital de la Filiale
séparément, de manière directe ou indirecte, une participation suffisante pour
qu’aucune décision extraordinaire ne puisse être prise sans leur accord ;
 2ème Condition : Il faut qu’elles participent à la gestion de la Filiale commune.

Sous-chapitre 2 : Les Opérations de Fusion, de Scission ou d’Apport Partiel


77

Section 1 : Présentation des Différentes Opérations

La Fusion : C’est l’opération par laquelle deux (2) ou plusieurs sociétés se réunissent pour n’en
former qu’une seule. La Fusion peut prendre deux (2) formes. Il peut s’agir de Fusion par création
d’une société nouvelle. Il peut s’agir aussi d’une Absorption d’une société par une autre.

La Scission : C’est l’opération par laquelle une société apporte son patrimoine à plusieurs
sociétés qui existent déjà ou qui doivent être créées.

L’Apport Partiel d’Actif : C’est l’opération par laquelle une société apporte une branche
autonome d’activité à une société qui existe déjà ou qui doit être créée. Il n’y a pas de
transmission universelle du patrimoine.

Section 2 : Les Conditions de Réalisation

Il faut signaler que ces différentes opérations peuvent intervenir entre des sociétés de
forme différente. Il faut aussi signaler qu’une société, même en liquidation peut participer à ces
opérations.
Ces opérations sont décidées dans chaque société à la majorité requise pour la
modification des statuts. Mais, si l’opération doit déboucher sur une augmentation des
engagements des associés, il faut l’unanimité.
Il faut également suivre les procédures prévues en matière d’augmentation de capital.
Il faut enfin respecter les procédures prévues en matière de dissolution des sociétés.

Pour la procédure proprement dite, il faut d’abord un projet de fusion ou de scission


arrêté par les organes dirigeants. Dans le projet, on doit indiquer les mentions qui sont prévues
par l’article 193. Il est déposé au greffe du Tribunal Régional dans le ressort duquel se trouve le
siège des sociétés concernées. Ce projet qui doit contenir les indication prévues par l’article 194
fait l’objet d’une publication sous forme d’avis dans un journal d’annonces légales.
Les sociétés qui participent à l’opération doivent faire une déclaration de régularité et de
conformité exigée à peine de nullité de l’opération.

Section 3 : Les Effets

La Fusion et la Scission entraînent la dissolution des sociétés qui disparaissent. Mais la


dissolution n’entraîne pas de liquidation. Il y a Transmission Universelle du patrimoine. Les
associés des sociétés qui disparaissent vont acquérir des actions ou parts dans la société
bénéficiaire. Et cette acquisition se fait selon les conditions prévues par le contrat. On établit un
rapport d’échange pour le fait, sur la base duquel l’attribution est faite.
Il faut signaler que l’on ne procède pas à l’échange des parts ou actions de la société
bénéficiaire contre des parts ou actions de la société qui disparaît dans deux (2) cas :

 1er Cas : Lorsque les parts ou actions sont détenues par la société bénéficiaire ou par
une personne agissant en son propre nom, mais pour le compte de la société
bénéficiaire ;
 2ème Cas : Lorsque les parts ou actions sont détenues par la société qui disparaît ou
par une personne agissant en son propre nom, mais pour le compte de cette société
qui disparaît.
78

Lorsqu’il s’agit d’apport partiel d’actif, il n’y a pas de dissolution de la société qui réalise
l’opération d’apport.

Titre 2 : Les Règles Propres à Chaque Type de Société

On a quatre (4) types de sociétés : la Société en Nom Collectif, la Société en


Commandite Simple, la Société à Responsabilité Limitée et la Société Anonyme.

Chapitre 1 : Les Règles Propres à la Société en Nom Collectif

La SNC est définie par l’article 270. Le texte dit que c’est la société dans laquelle tous
les associés sont commerçants et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales.

Section 1 : Les Caractères Généraux de la SNC

La SNC est le type de société où tous les associés sont commerçants. La qualité de
commerçant n’est pas une condition, mais une conséquence de l’entrée dans une telle société.
Les associés sont indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales. C’est
pourquoi l’Intuitu Personae est marqué dans ce type de société. Et la plupart des évènements qui
marquent la vie d’un associé frappent la société.
La SNC est désignée par une Dénomination Sociale qui doit être immédiatement précédée
ou suivie en caractères lisibles des mots "Société en Nom Collectif" ou du Sigle "SNC".

Section 2 : La Constitution de la SNC

Toutes les conditions générales relatives à la constitution d’une société commerciale se


trouvent ici. En plus, il y a les conditions spécifiques à ce type de société. Elles concernent :

 D’abord les Associés : Ils sont au moins deux, parce que la Loi interdit la forme
unipersonnelle dans une telle société. Les associés doivent être capables et c’est
pourquoi un mineur ne peut pas prendre part en tant qu’associé à la constitution d’une
SNC. En plus, le consentement ne doit pas être vicié. Les vices du consentement sont
causes de nullité.
 Ensuite le Capital : Dans la SCN, on n’exige pas de capital minimum.
 Enfin l’Objet : Il doit être précis parce que c’est cela qui fixe l’étendue des pouvoirs
des dirigeants.

Section3 : Le Fonctionnement de la SNC

Examinons successivement la Situation du ou des Gérant (s) puis celle des Associés.

Paragraphe 1 : La Situation des Gérants (La Gérance)

I / Le Statut des Gérants


79

Nous allons voir comment ils sont désignés et comment prennent fin leurs fonctions. Mais
au préalable, il faut noter que la SNC est dirigée par un ou plusieurs gérants.

A / La Désignation des Gérants

L’Acte Uniforme laisse une certaine liberté aux associés parce qu’il leur appartient de
désigner les gérants dans les statuts ou de déterminer les modalités de désignation dans un acte
postérieur. C’est lorsque rien de tout cela n’est fait que l’on considère que tous les associés sont
gérants.
Si les associés veulent désigner le ou les gérants, sur qui leur choix peut-il porter ?

 Les associés peuvent désigner l’un d’entre eux ;


 Les associés peuvent également désigner un tiers. Dans ce cas, leur chois peut porter
sur une personne physique ou sur une personne morale. Si le choix porte sur une
personne morale, les dirigeants de cette personne morale sont soumis aux mêmes
conditions et encourent les mêmes responsabilités que s’ils étaient eux-mêmes
gérants, sans préjudice de la Responsabilité Solidaire de la personne morale.

Il faut signaler enfin que la rémunération des gérants est fixée par les associés à la
majorité en nombre et en capital. Mais la règle n’est pas d’ordre public parce que l’article 278
envisage la possibilité d’une stipulation contraire.
Si le gérant est lui-même associé, la rémunération est fixée à la majorité en capital des
autres associés.

B / La Fin des Fonctions du Gérant

Les fonctions du gérant prennent fin par l’arrivée du terme de son mandat. La fin des
fonctions peut résulter d’un décès, de la survenance d’une incapacité, d’une démission ou d’une
révocation.
Pour déterminer les conditions de la Révocation, on distingue selon que le gérant est
statutaire ou non.
Si tous les associés sont gérants, la révocation de l’un d’entre eux est décidée à
l’unanimité des autres. De même, si un associé est nommé gérant dans les statuts, sa révocation
est décidée à l’unanimité des autres. Dans ces deux cas, la Révocation entraîne la Dissolution.
Mais les autres peuvent décider à l’unanimité de continuer la société. S’il y a continuation, le
gérant révoqué peut décider de se retirer et dans ce cas, il peut demander le remboursement de
ses droits sociaux. Il y a souvent des contestations sur la valeur nominale des parts sociales.
Dans ce cas, un Expert est désigné d’accord partie ou par la Juridiction compétente statuant à
bref délai (Juge des référés).
Il peut arriver que le gérant ne soit pas désigné dans les statuts. Il faut distinguer dans
ce cas selon qu’il s’agit d’un associé ou d’un tiers.
Si c’est un associé, la Révocation est décidée à la majorité en nombre et en capital des
autres.
Si c’est un tiers, la Révocation est décidée par les associés à la majorité en nombre et en
capital.

II / Les Pouvoirs du Gérants

Il faut les envisager dans les rapports avec les associés d’une part et dans les rapports
avec les tiers de l’autre. (Se référer aux dispositions communes relatives aux pouvoirs des
dirigeants).
80

Paragraphe 2 : La Situation des Associés

En principe, toutes les décisions qui excèdent les pouvoirs des dirigeants relèvent de la
compétence des associés.
Dans la SNC, les décisions sont prises à l’unanimité. Mais rien ne s’oppose à ce que les
statuts prévoient que certaines décisions soient prises à la majorité. Et dans ce cas, il appartient
aux statuts de fixer les règles de majorité.

I / La Responsabilité Solidaire et Indéfinie des Associés

Les associés sont indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales. C’est
pourquoi, pour sécuriser les biens du foyer, l’article 9 dispose que deux (2) époux ne peuvent pas
être associés dans la SNC. Mais le texte n’a pas prévu de sanction en cas d’inobservation.

A / Le Domaine de la Responsabilité Solidaire et Indéfinie

Il faut répondre à deux questions :

 D’abord, pour quel type de dettes y a-t-il cette responsabilité solidaire et indéfinie ?
Le texte vise exclusivement les dettes sociales. La dette propre au gérant (dépassement
de l’objet social par exemple) n’engage pas la responsabilité solidaire et indéfinie des associés.

 Ensuite, quelle est l’influence de l’acquisition ou de la perte de la qualité d’associé ?


Il peut arriver qu’un associé entre dans la société en cours de vie sociale. Dans ce cas, il
répond non seulement des dettes postérieures à son entrée, mais aussi de celles antérieures à
son entrée.
Il peut arriver aussi qu’un associé quitte la société . Il répond des dettes nées jusqu’à la
publication de son départ.

B / La Mise en œuvre de la Responsabilité Solidaire et Indéfinie

C’est une responsabilité solidaire et il y a une double solidarité.

o Il y a une Solidarité avec la Société parce que, si la société ne paie pas, on peut
poursuivre les associés. Mais il faut toujours avoir à l’esprit que c’est à la société de
payer ces dettes. Et donc il faut d’abord constater que la société ne peut pas payer
ses dettes avant d’engager la responsabilité des associés. C’est pourquoi l’AU dispose
qu’il faut d’abord adresser une Mise en Demeure à la Société puis observer une Délai
d’Attente de soixante (60) jours qui peut être prorogé d’au plus trente (30) jours par
le Président du Tribunal. C’est seulement au terme de ce délai et après avoir constaté
que cette mise en demeure est infructueuse que l’on peut engager la responsabilité
des associés
o Il y a une Solidarité entre Associés. Cela signifie que le créancier peut poursuivre l’un
quelconque des associés pour obtenir le paiement de toute sa dette . Et celui qui est
poursuivi ne peut opposer ni le bénéfice de discussion, ni le bénéfice de division. Il
pourra poursuivre les autres, chacun pour sa part.

C’est une responsabilité indéfinie et cela signifie que l’associé qui est poursuivi est tenu
sur l’ensemble de ses biens saisissables.
81

II / La Prépondérance des Qualités Personnelles

L’Intuitu Personae est très marquée dans ce type de société. On ne rentre pas dans une
telle société avec n’importe qui et un associé ne peut quitter la société sans le consentement
unanime des autres.

A / L’Influence des Qualités Personnelles sur la Cession des Parts

La Cession des parts n’est pas libre. Pour céder les parts, il faut nécessairement le
consentement de tous les associés. Et la règle est d’ordre public ; elle ne souffre d’aucune
modification. Les associés ne peuvent pas écarter le consentement des associés. Il ne peuvent
même pas écarter le caractère unanime du consentement. C’est pourquoi on peut facilement être
prisonnier de ce type de société.
Le Législateur a prévu pour les associés une procédure de rachat des parts : les parts
peuvent être rachetées par les autres associés, en cas d’absence d’unanimité. Mais il faut que les
statuts le prévoient.
Le consentement unanime ne suffit cependant pas. Il faut que la cession soit constatée
par écrit (acte sous seing privé ou acte notarié).
Cela dit, pour que la cession soit opposable aux tiers, il faut accomplir un certain nombre
de formalités.
Pour l’opposabilité à la société, il faut accomplir l’une des formalités suivantes : soit la
Signification (notification par voie de Huissier) de la cession, soit l’Acceptation de la Cession par
la société dans un acte authentique, soit le Dépôt contre Récépissé de l’original de l’acte de
cession.
Pour l’opposabilité aux tiers, il faut en plus de l’accomplissement de l’une de ces
formalités, la Publication par un dépôt de l’acte au RCCM.

B / L’Influence des Qualités Personnelles sur la Vie de la Société

Certains évènements qui jalonnent la vie des associés ont nécessairement des effets sur
la vie de la société. Il s’agit du décès d’un associé, de l’ouverture d’une procédure collective, de la
survenance d’une interdiction ou d’une incapacité.

1 – Le Décès d’un associé


Le décès d’un associé entraîne la dissolution de plein droit. Cette dissolution est une
cause de fragilité des SNC. C’est pourquoi l’Acte Uniforme a envisagé depuis longtemps des
clauses statutaires pour éviter la dissolution. Ces clauses peuvent prendre deux (2) formes :

 Il peut s’agir de clauses de continuation entre associés survivants : Avec ces clauses,
les héritiers de l’associé décédé n’entrent pas dans la société. Ils auront droit au
remboursement de la valeur des droits sociaux de leur auteur. Ici, la valeur est
déterminée d’accords partis (héritiers et associés survivants). S’il n’y a pas d’accord,
on désigne d’accords partis un expert, et en cas de désaccord sur la désignation de
l’expert, c’est le Tribunal qui nomme l’expert.
 Il peut s’agir de clauses de continuation avec les héritiers ou avec certains d’entre
eux, avec ou sans clauses d’agrément : Si des héritiers sont évincés, ils auront droit à
la valeur nominale des parts de leur auteur. Il peut arriver qu’il y ait un mineur parmi
les héritiers. Dans ce cas, il peut entrer dans la société, mais ne répond des dettes
sociales que jusqu’à concurrence des parts de son auteur et la société devra être
transformée en SCS (Société en Commandite Simple) dans laquelle il sera
82

commanditaire dans le délai d’un an à compter du décès. Faute de transformation


dans ce délai, il y a Dissolution de plein droit.

2 – L’Ouverture d’une Procédure Collective, la Survenance d’une Interdiction ou d’une


Incapacité
S’il y a Liquidation des biens d’un associé, cela entraîne automatiquement la Dissolution ;
S’il y a Faillite Personnelle d’un associé, cela entraîne automatiquement la Dissolution ;
S’il y a Survenance d’une Interdiction pour un associé, cela entraîne automatiquement la
Dissolution ;
S’il y a Survenance d’une Incapacité pour un associé, cela entraîne automatiquement la
Dissolution.
Mais dans chacun de ces cas, on peut éviter la Dissolution de deux (2) manières :

 On peut agir en amont en insérant une clause de continuation dans les statuts ;
 On peut aussi agir en aval en décidant à l’unanimité des autres associés la continuation.

Section 4 : La Dissolution

On retrouve toutes les causes communes de Dissolution. Il y a en plus les Causes Spécifiques.

Chapitre 2 : Les Règles Propres à la Société en Commandite Simple

La SCS est la société dans laquelle il y a deux (2) catégories d’associés : les Commandités
et les Commanditaires. Le Capital est divisé en Parts Sociales.

Section 1 : Les Caractères Généraux de la SCS

La Spécificité de la SCS se trouve dans la coexistence entre deux (2) catégories


d’associés : les Commandités qui sont solidairement et indéfiniment responsables des dettes
sociales et les Commanditaires qui ne sont responsables des mêmes dettes qu’à concurrence de
leurs apports.
Ce qui préside à la création d’une telle société, c’est l’existence conjointe de personnes
Seuls les Commandités peuvent être gérants, et ce ne sont pas les parts dans leur nature
qui déterminent la qualité de Commandité ou de Commanditaire. Ce sont les statuts qui disent qui
est commandité et qui est commanditaire.
La Dénomination Sociale est nécessairement précédée ou suivie, en caractères lisibles,
des mots "Société en Commandite Simple" ou du sigle "SCS".
Il est interdit de faire figurer dans ce type de sociétés, le nom d’un Commanditaire. En
cas de violation de cette règle, le Commanditaire sera tenu indéfiniment et solidairement
responsable des dettes sociales.

Section 2 : La Constitution de la SCS

On retrouve ici toutes les conditions de constitution des sociétés. En plus de ces
dernières, il y a des conditions propres.
Comme pour la SNC, il faut au moins deux (2) associés. Les associés doivent être capables
et leur consentement, exempt de vice.
Il n’y a pas de minimum fixé par la Loi pour le Capital Social.
83

Les Statuts d’une SCS doivent comporter un certain nombre de mentions. En plus des
mentions prévues par l’article 13, il y a des mentions spécifiques prévues par l’article …

 Le Montant ou la Valeur des apports de tous les associés ;


 La Part dans ce montant ou cette valeur de chaque associé commandité ou
commanditaire ;
 La Part Globale des commandités et la part de chaque commanditaire dans la
répartition des bénéfices et du boni de liquidation.

Section 3 : Le Fonctionnement de la SCS

Paragraphe 1 : La Gérance

En cas de silence des statuts, tous les commandités sont gérants. La règle n’est pas d’ordre
public. Il est donc possible de désigner dans les statuts, un ou plusieurs gérants parmi les
commandités. Il est possible de définir dans les mêmes statuts, les modalités de désignation du
ou des gérants dans un acte postérieur. Il faut remarquer que :

• Seuls les commandités peuvent être gérants ;


• Un tiers ne peut pas être gérant.

On interdit au commanditaire même l’accomplissement d’un acte de gestion externe, fut-il


isolé. Si le commanditaire accomplit un acte de gestion externe, même isolé, il est soumis à la
Règle de la Responsabilité solidaire et indéfinie.
Pour ce qui est des pouvoirs des gérants, voir les textes applicables aux gérants de la SNC.

Paragraphe 2 : Les Associés

I / Les Parts Sociales

Elles ne sont pas librement cessibles. Pour qu’il y ait cession, il faut le consentement de
tous les Associés. La règle n’est pas d’ordre public. Trois modifications sont possibles :

 Prévoir dans les Statuts que les parts des commanditaires sont librement cessibles
entre associés ;
 Prévoir dans les Statuts que les parts des commanditaires pourraient être cédées à
des tiers avec le consentement unanime des commandités et celui de la majorité en
nombre et en capital des commanditaires ;
 Stipuler dans les Statuts qu’un commandité peut céder une partie de ses parts à un
commanditaire ou à un tiers avec le consentement unanime des commandités et avec
celui de la majorité en nombre et en capital des commanditaires.

Le texte n’a pas prévu la cession totale des parts d’un commandité à un autre commandité.
Pour être valable, la cession doit être constatée par écrit. Il y a aussi l’opposabilité à la société
et aux tiers. Les formalités à accomplir sont celles prévues pour la SNC.

II / Les Décisions Collectives

Il y a une règle fondamentale prévue par l’article 302. Cet article dit : « Toutes les
décisions qui excèdent la compétence des gérants relèvent de la collectivité des associés ».
84

On donne une grande liberté aux associés. Il leur appartient par exemple de dire dans les
statuts si les décisions seront prises en assemblée ou par consultations écrites. S’ils optent
pour le dernier cas, seule l’Assemblée Générale Ordinaire qui statue sur les comptes de l’exercice
est obligatoire.
Il leur appartient aussi de fixer les règles de quorum et de majorité.
Mais pour les modifications des statuts, l’article 305 dit qu’elles peuvent être décidées
avec le consentement de tous les commandités et celui de la majorité en nombre et en capital des
commanditaires. Et le texte ajoute que toute clause édictant des conditions plus strictes est
réputée non écrite.

Section 3 : La Dissolution de la SCS

On a les causes communes de dissolution des sociétés. En plus de celles-ci, il y a les


causes propres à la SCS. Il s’agit :

 Du décès d’un commandité (article 308, alinéa 1er). Et si les statuts prévoient que
malgré la survenance de cet événement la société va continuer avec les héritiers
mineurs du défunt associé, ceux-ci seront commanditaires. Il peut arriver que
l’associé décédé ait été le seul commandité et que tous ses héritiers soient des
mineurs. On risque d’avoir une SCS dans laquelle il n’y a que des commanditaires.
L’Acte Uniforme prévoit le remplacement de ce seul associé décédé par un autre
choisi parmi les commanditaires ou les tiers. Il faut signaler que s’il n’est pas procédé
au remplacement dans le délai d’un an, il y aura dissolution de plein droit.

Chapitre 3 : Les Règles Propres à la Société à Responsabilité Limitée

La SARL est une société dans laquelle les associés qui ne répondent des dettes sociales
que jusqu’à concurrence de leurs apports ont des droits sociaux représentés par des parts. C’est
pourquoi on dit que c’est une société hybride. Elle est à mi-chemin entre la SNC et la SA.
Pour la ressemblance avec la SA, la responsabilité des associés est limité aux apports.
Pour la ressemblance avec la SNC, les droits sociaux sont représentés par des parts
sociales dont la cession n’est pas libre.
Cette société est désignée par une Dénomination Sociale qui est immédiatement précédée
ou suivie, en caractère lisibles, des mots "Société à Responsabilité Limitée" ou du sigle "SA".

Section 1 : La Constitution de la SARL

On a toutes les conditions communes de constitution. En plus, il y a des conditions


propres.

Paragraphe 1 : Les Conditions de Fond

Elles concernent le Capital et les Associés.


Le Capital Social : Il doit être d’un Million au moins (1 000 000). Il est divisé en parts
de valeur nominale minimale de Cinq Mille (5 000). Les parts doivent être intégralement
souscrites et entièrement libérées au moment de la constitution.
Les apports en nature doivent faire l’objet d’une évaluation conformément à l’article 312.
Pour les apports en numéraire, les fonds provenant de la libération doivent être déposés par les
85

fondateurs, soit à l’Etude d’un Notaire, soit en banque dans un compte ouvert au nom de la
Société en Formation. Ces fonds doivent rester indisponibles jusqu’à l’immatriculation. A partir
de l’immatriculation, ils sont mis à la disposition des gérants.
S’il n’y a pas d’immatriculation dans le délai de six (6) mois à compter du premier dépôt de
fonds, les associés peuvent demander au Président du Tribunal, l’autorisation de retirer leurs
fonds.
Quand les fonds sont déposés chez le notaire, ce dernier établit un acte appelé
Déclaration Notariée de Souscription et de Versement.

Les Associés : La forme unipersonnelle est ici admise. Dans la législation ancienne, ils
étaient limités à Cinquante, aujourd’hui, cette limitation a disparu.

Paragraphe 2 : Les Conditions de Forme

L’associé unique ou les associés doivent intervenir dans l’acte constitutif soit
personnellement, soit par mandataire.

Section 2 : Le Fonctionnement de la SARL

Il faut voir d’abord les Organes, ensuite la Vie Financière.

Paragraphe 1 : Les Organes

Il y a trois (3) types d’organes : les Gérants, les Associés et parfois les Commissaires
aux Comptes ou Organes de Contrôle.

I / Les Gérants

A / Le Statut des Gérants

Ils sont nécessairement des Personnes Physiques. Ils peuvent être choisis parmi les
associés ou parmi les tiers. Ils peuvent être désignés dans les statuts ; ils peuvent être désignés
dans un acte postérieur. Ici, il n’y a pas possibilité d’indiquer les modalités de leur désignation.
Les Gérants sont choisis par une majorité des associés représentant plus de la moitié du
capital. Il y a là une double majorité : une majorité en nombre et une majorité en capital. La
majorité en capital ne concerne ni les voix exprimées, ni le nombre de présents ou représentés,
mais le capital social. Les statuts ont la possibilité de modifier cette règle, mais dans un seul
sens : dans le sens de renforcer la majorité et non de l’affaiblir. Les fonctions du ou des gérants
peuvent être rémunérées ou gratuites. La fin des fonctions peut résulter de l’arrivée du terme.
Le mandat est de quatre ans sauf stipulation contraire. La fin des fonctions peut résulter de la
Démission. Mais en l’absence de juste motif, il peut y avoir lieu de paiement de dommages et
intérêts.
La Révocation peut mettre fin aux fonctions. Elle devra être prise par la majorité des
associés en capital. Toute stipulation contraire est réputée non écrite. La révocation sans juste
motif peut donner lieu au paiement de dommages et intérêts.
Enfin le Gérant peut être révoqué par décision du Tribunal à la demande de tout associé.

B / Les Pouvoirs des Gérants


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Pour ce qui est des pouvoirs, il faut distinguer deux (2) types de rapports : les rapports
avec les associés et les rapports avec les tiers. Voir pour cela les dispositions communes.

II / Les Associés de la SARL

Ils ont des droits sociaux représentés par des Parts Sociales. Ils ont également des
pouvoirs.

A / Les Parts Sociales

La Transaction des parts n’est pas libre. On va distinguer la Transmission entre Vifs et la
Transmission pour cause de Mort.

1 – La Cession entre Vifs

a) Les Conditions de Validité


On identifie des conditions de fond et des conditions de forme

α - Les Conditions de Fonds : Il faut distinguer selon qu’il s’agit de cession entre
associés ou à des proches et de cession à des tiers.
Pour la cession entre associés ou à des proches, il appartient aux statuts de déterminer
les modalités. En cas de silence des statuts, la cession est libre. Par proches, il faut entendre le
ou les conjoints, les ascendants et les descendants.
Pour la cession à des tiers, il appartient également aux associés de définir les modalités
dans les statuts. En cas de silence desdits, il faut le consentement de la majorité des associés
non cédant représentant au moins les Trois Quart (3/4) des parts, déduction faite de celles de
l’associé cédant. Donc double majorité.

Exemple : A détient 35 ; B, 25 ; C, 20 ; D, 15 ; E, 5. Si A veut céder, il faut que 3 sur les 4


non cédant votent pour et que les 3 qui votent pour aient au moins les ¾ des 65.

Le cédant établit un projet de cession qu’il notifie à la société et à chaque associé. La


société a Trois (3) mois à compter de la notification pour répondre. Le silence observé pendant
plus de trois mois équivaut à une acceptation. La solution est tout à fait différente de l’habituel :
le silence vaut acceptation. C’est pour éviter que le cédant soit prisonnier de la cession.
L’article 319 alinéa 4 prévoit que si le consentement n’est pas donné, les associés doivent
racheter les parts du cédant. Dans ce cas précis, il y a souvent des problèmes en ce qui concerne
la détermination de la valeur des parts. C’est pourquoi un expert est désigné d’accord parties ou
à défaut, par le Président du Tribunal. Les associés ont trois (3) mois à compter de la notification
du refus pour procéder au rachat. A défaut de rachat par les associés, la société peut, avec le
consentement du cédant, racheter les parts et réduire son capital du montant des parts car elle
ne peut détenir une partie de son capital. En l’absence de rachat dans le délai, le cédant retrouve
sa liberté (céder ou conserver).

β - Les Conditions de Forme : Il faut que la cession soit constatée par écrit.

b) Les Conditions d’opposabilité


Elles sont les mêmes que pour la SNC. Il faut donc distinguer opposabilité à la société et
opposabilité aux tiers.
87

2 – La Transmission à Cause de Mort

Contrairement à ce qui se passe dans les sociétés de personnes, le décès d’un associé
n’est pas cause de dissolution. Il y a possibilité d‘une Transmission aux héritiers et librement.
Mais les statuts peuvent prévoir une clause d’agrément. Si une clause de cette nature est prévue,
on détermine les modalités d’agrément et les conditions. En cas de refus d’agrément, les parts
devront être rachetées dans les mêmes conditions que pour la cession entre vifs.

B / Les Pouvoirs des Associés

1 – Les Modalités d’exercice des Pouvoirs

Les Associés ont le choix entre la prise de décisions en Assemblée et la prise de


décisions par Consultations écrites. C’est pourquoi dans la SARL, on ne fait pas la distinction
entre Assemblée Générale Ordinaire et Assemblée Générale Extra ordinaire. On distingue en
revanche les Décisions Collectives Ordinaires et les Décisions Collectives Extra ordinaires.
Chaque associé peut participer à la prise de décision soit en personne, soit par
mandataire. L’article 334 prévoit qu’un associé peut se faire représenté par son conjoint sauf si
la société ne compte comme associé que les deux (2) conjoints. Chaque associé peut se faire
représenté par son coassocié, sauf si la société ne comporte que deux (2) associés. Un associé
peut se faire représenté par un tiers si les statuts le prévoient.
Si l’on donne mandat, le mandat est intégral (article 336 alinéa 1er).
Quand un associé donne un mandat, c’est pour une assemblée ou plusieurs assemblées
successives convoquées avec le même ordre du jour.
Il faut signaler que chaque associé dispose d’un nombre de voix égal au nombre de parts
qu’il possède dans la société.
Si la SARL est unipersonnelle, l’associé unique prend toutes les décisions.

2 – La Prise de Décisions

On raisonne en terme de Décisions Collectives Ordinaires et de Décisions Collectives


Extraordinaires, et les deux (2) types de décisions sont prises à des majorités différentes.

a) Les Décisions Collectives Ordinaires

α - Le Domaine des Décisions Collectives Ordinaires


L’Acte Uniforme en donne une définition négative : Ce sont les décisions qui n’ont pas pour
objet la modification des statuts. Il s’agit :

 Des décisions par lesquelles les associés accordent les autorisations nécessaires pour
que les gérants puissent accomplir certains actes ;
 Des décisions par lesquelles les associés statuent sur les Etats Financiers de
Synthèse ;
 Des décisions par lesquelles les associés procèdent à la nomination et à la révocation
des gérants ;
 Des décisions par lesquelles les associés procèdent à la nomination des commissaires
aux comptes ;
 Des décisions par lesquelles les associés statuent sur les conventions passées entre la
société et un de ses associés ou dirigeants. Des articles 350 à 356, il résulte que les
conventions passées directement ou par personne interposée entre un dirigeant-
88

gérant ou un associé doivent être approuvées par l’Assemblée Générale Ordinaire. Il


convient de signaler que c’est la seule fois que les rédacteurs de l’acte uniforme
utilisent pour ce type de société le terme AGO. Il y a par ailleurs les conventions
passées entre la SARL et une entreprise individuelle dont le propriétaire est gérant
ou associé de la SARL. Doivent enfin faire l’objet d’approbation, les conventions
passées entre la SARL et une société dans laquelle un associé indéfiniment
responsable, un gérant, un administrateur, un directeur général, ou un secrétaire
général est simultanément gérant ou associé de ladite SARL.
Mais que se passe-t-il si la convention passée dans ces conditions ne fait pas l’objet
d’approbation ?
La Sanction n’est pas la nullité de la convention. La convention produit ses effets,
mais le gérant ou l’associé qui a passé la convention va supporter les conséquences
préjudiciables.

Il y a des cas où le Législateur n’exige pas l’approbation. Il s’agit :

- Des conventions conclues à des conditions normales et qui portent sur des opérations
courantes. L’article 352 définit les opérations courantes comme étant des opérations
effectuées par une société de manière habituelle dans le cadre de l’exercice de ses
activités. Ce même article dit en son alinéa 2 que les conditions normales sont celles qui
sont appliquées pour des conventions semblables dans la société en cause ou dans les
sociétés du même secteur ;

Il y a une dernière catégorie de conventions interdites. Il s’agit :

 Des Conventions par lesquelles un associé ou un gérant contracte un emprunt avec la


société ;
 Des Conventions par lesquelles un associé ou un gérant se fait consentir un découvert par
la société ;
 Des Conventions par lesquelles un associé ou un gérant fait avaliser par la société ses
engagements vis-à-vis des tiers.

β - Les Règles de Majorité dans les Décisions Collectives Ordinaires


Ces décisions sont prises par un ou plusieurs associés représentant plus de la moitié du
capital. Donc pas de majorité en nombre, et la base de calcul est le capital social : l’absent et
l’abstentionniste jouent un rôle actif. Si la majorité n’est pas obtenue, les associés sont
convoqués ou consultés une seconde fois. Dans ce cas, la décision est prise à la majorité des
votes émis (c’est-à-dire des votes positifs et négatifs) : les absents et les abstentionnistes
sont neutralisés. On ne tient pas compte du capital. La Révocation par exemple ne peut
intervenir qu’à la majorité absolue (moitié des voix + une voix).

b) Les Décisions Collectives Extra ordinaires.


Ce sont les décisions qui ont pour objet la modification des statuts. Ces décisions sont prises
par les associés représentant au moins les trois quart (3/4) du capital. Il s’agit là d’une seule
majorité et c’est nécessairement les trois quart (3/4) du capital. Il y a des cas dans lesquels il
faut l’unanimité des associés. Ils sont trois (3).

 1er Cas : Lorsqu’il s’agit d’augmenter les engagements des associés ;


 2ème Cas : Lorsqu’il s’agit de transformer la SARL en SNC ;
 3ème Cas : Lorsqu’il s’agit de transférer le Siège Social en dehors de l’espace OHADA.
89

III / Les Organes de Contrôle ou Commissaires aux Comptes

A / La Nomination des Commissaires aux Comptes

En principe, la nomination des Commissaires aux Comptes est facultative dans les SARL.
Mais il y a trois (3) cas dans lesquels la SARL a l’obligation de désigner des Commissaires aux
Comptes.

• C’est d’abord lorsque la société a un capital supérieur à dix (10) millions ;


• C’est ensuite lorsque la société réalise un chiffre d’affaires supérieur à deux
cent cinquante (250) millions ;
• C’est enfin lorsque la société a un effectif permanent supérieur à cinquante (50)
salariés.

Il faut cependant signaler que même dans les cas où la désignation n’est pas obligatoire,
elle peut être demandée par un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième (1/10) du
capital.
Pour le choix du ou des Commissaires aux Comptes, l’article 377 renvoie aux dispositions
applicables aux SA.
Il y a des personnes qui ne peuvent pas être désignées Commissaires aux Comptes. Il
s’agit du ou des gérants, de leurs conjoints, des apporteurs en nature, des bénéficiaires
d’avantages particuliers et des personnes qui reçoivent de la société ou des dirigeants une
rémunération périodique.
Les Commissaires aux Comptes sont désignés pour Trois (3) exercices. Ils sont désignés
par un ou plusieurs associés représentant plus de la moitié du capital. Si cette majorité n’est pas
obtenue, il y a une deuxième convocation dans laquelle ils sont choisis à la majorité des votes
émis quelle que soit la portion du capital.
Que se passe-t-il lorsqu’il n’y a pas désignation régulière d’un Commissaire aux Comptes ?
La sanction touche les délibérations. Si les associés adoptent une délibération en
l’absence d’une désignation régulière d’un Commissaire aux Comptes ou sur la base du rapport d’un
Commissaire aux Comptes resté irrégulièrement en fonction, la délibération est frappée de
Nullité. Mais l’Action en Nullité est éteinte si cette délibération est confirmée par une
Assemblée ayant statué sur la base d’un rapport d’un Commissaire aux Comptes régulièrement
désigné.

B / La Mission des Commissaires aux Comptes

C’est l’article 381 qui parle des conditions d’exercice des fonctions des Commissaires aux
Comptes. Ce texte très laconique dit que les dispositions concernant les pouvoirs, les fonctions,
les obligations, la responsabilité, la révocation et la rémunération du Commissaire aux Comptes
sont régies par un texte particulier réglementant cette profession. Ce texte pose pas mal
problème parce qu’il annonce un texte qui, jusqu’à aujourd’hui, n’existe pas.

Paragraphe 2 : La Vie Financière

Il y a deux (2) problèmes : l’Affectation des Résultats et les Modifications du Capital.

I / L’Affectation des Résultats


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Les associés de la SARL ont droit à une part du Bénéfice Distribuable.

II / Les Modifications du Capital

Il y a l’Augmentation et la Réduction du Capital.

A / L’Augmentation du Capital

Compte tenu du développement de l’activité, il peut arriver que le capital social ne soit pas
suffisant. Il existe techniquement plusieurs procédés d’augmentation du Capital.

 L’augmentation peut se réaliser par apport en nature ;


 L’augmentation peut se réaliser par souscription de parts en numéraire ;
 L’augmentation peut prendre la forme d’une incorporation dans le capital, des
bénéfices et des réserves.

Dans ce dernier cas, la décision est prise par les associés représentant au moins la moitié
du capital. C’est une dérogation aux règles normales parce que l’augmentation entraîne une
modification des statuts et à ce titre, elle devrait relever des Décisions Collectives Extra
ordinaires.
Lorsqu’il y a Augmentation du Capital, cela se traduit, soit par l’augmentation de la valeur
nominale des parts, soit par l’augmentation du nombre des parts.

B / La Réduction du Capital

On a deux (2) cas de réduction du Capital : la Réduction motivée par des pertes et la
Réduction non motivée par des pertes.

1 – La Réduction Motivée par des Pertes

Lorsque la société fait des pertes, son salut peut se trouver dans la Réduction de son
Capital. Pour comprendre le problème, il faut partir de l’article 371 de l’Acte Uniforme : « Si en
raison des pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres deviennent
inférieurs à la moitié du Capital, il faut convoquer les associés pour qu’ils se prononcent sur
l’opportunité d’une dissolution anticipée ».
C’est le gérant ou le commissaire aux comptes qui doit convoquer les associés, et il
doivent le faire dans les quatre (4) mois qui suivent l’assemblée ayant constaté le fait. Deux
problèmes peuvent se poser :
- 1er Problème :Il n’y a pas de convocation dans le délai ;
- 2ème Problème : Même convoquée dans le délai, l’assemblée ne peut pas valablement
délibérer.

Dans ces deux cas, tout intéressé peut demander en justice la Dissolution. Mais l’Action en
Dissolution est éteinte si la Régularisation est faite avant que le Tribunal ne siège en première
instance.
Si les associés sont régulièrement convoqués et ils délibèrent, ils ont deux (2) possibilités :
Soit ils optent pour la Dissolution – elle est alors suivie d’une Liquidation -, soit ils écartent la
décision de Dissolution ; ils doivent alors reconstituer les Capitaux Propres de la Société pour
qu’ils atteignent un montant au moins égal à la moitié du Capital dans les deux années qui suivent.
A défaut, ils doivent réduire le Capital d’un montant égal à celui des pertes qui n’ont pu être
91

imputées sur les réserves. La Dissolution est également encourue si aucune de ces solutions n’est
prise dans les deux (2) années qui suivent la clôture de l’exercice qui a constaté ce fait.
Il faut signaler enfin que les associés ne peuvent opter pour la réduction si celle-ci risque
d’amener le capital en dessous du minimum légal.

2 – La Réduction Non Motivée par des Pertes

Si l’on décide de réduire le capital, cela se traduit, soit par une réduction du nombre de
parts, soit par une diminution de la Valeur Nominale des parts.
Lorsqu’il y a réduction du capital, il faut respecter deux (2) conditions principales :

 Il ne faut pas que la Réduction ait pour effet de faire passer le capital en dessous du
minimum légal. Si c’est le cas, tout intéressé peut demander en justice la dissolution, un
mois après avoir mis en demeure les dirigeants de régulariser. Toutefois, s’il y a
Régularisation avant une délibération sur le fond, l’Action en Dissolution est éteinte.
 La Réduction ne doit pas avoir pour effet de porter atteinte à l’égalité des associés,
c’est-à-dire qu’elle ne doit pas être supportée seulement par une partie de ces derniers.

Ici, les créanciers peuvent faire opposition, contrairement à ce qui se passe quand la
Réduction est motivée par des pertes. C’est parce que le capital constitue leur garantie et, en
conséquence, les associés ne peuvent le réduire à leur guise. S’ils veulent faire opposition, ils
doivent saisir le Tribunal dans le délai d’un mois à compter de la date de la publication de la
décision de réduire. Cette décision doit faire l’objet d’un dépôt au Greffe.
Pendant le délai pour faire opposition, les opérations ne peuvent commencer, et si les
créanciers font opposition dans le délai, les opérations ne peuvent démarrer avant une décision
du Tribunal. Il y a une suspension du délai. Le Président du Tribunal qui est saisi a deux (2)
possibilités : Soit il rejette l’opposition s’il estime que celle-ci n’est pas fondée, soit il ordonne le
remboursement des créances ou la constitution de sûretés si la société en offre et si elles sont
jugées suffisantes.
Au regard de ce qui vient d’être dit, le démarrage des opérations ne peut intervenir que dans
trois (3) hypothèses :

 1ère Hypothèse : il n’y a pas d’opposition dans le délai ;


 2ème Hypothèse : l’opposition faite dans le délai a été rejetée ;
 3ème Hypothèse : les créances ont été remboursées ou les garanties constituées.

Section 3 : La Disparition de la SARL

On parle de ‘’Disparition’’ parce que la société peut disparaître en tant que Personne
Morale et il ne subsistera rien, mais aussi elle peut disparaître en tant que SARL et subsister
sous une autre forme.

Paragraphe 1 : La Dissolution de la SARL

La société disparaît et rien ne va subsister. Les causes en sont :

- Les Causes communes de Dissolution à l’exception de la réunion des parts entre les
mains d’un seul associé ;
- Les Causes de Dissolution propres à la SARL et qui sont liées au capital social : il s’agit
notamment de la perte de la moitié du capital son suivie de régularisation dans le délai.
92

La Survenance d’une Incapacité, d’une Interdiction, ou l’ouverture d’une Procédure Collective


et le Prononcé d’une Faillite Personnelle ne sont pas causes de Dissolution.
De même, le décès d’un associé n’est cause de Dissolution que si cela est prévu par les statuts.

Paragraphe 2 : La Transformation

La SARL peut être transformée en société d’un autre type. Un certain nombre de conditions
sont alors à remplir :

 D’abord, il faut que les Capitaux Propres soient d’un montant égal au Capital Social ;
 Ensuite, il faut avoir fait établir et approuver les Bilans des deux (2) premiers
exercices ; ce qui signifie aussi que la transformation ne peut intervenir moins de deux
ans après la constitution de la société.

La Transformation résulte d’une modification des Statuts et doit à ce titre découler des
Décisions Collectives Extraordinaires. Mais si la transformation doit aboutir à une SNC, il faut
l’unanimité.
Il faut, pour les besoins de la transformation, que le Commissaire aux Comptes, s’il y en a,
établisse un rapport pour certifier la réunion des conditions requises.
Toute transformation intervenue en violation des règles légales est sanctionnée par la
Nullité de l’opération.

Chapitre 4 : La Société Anonyme

La SA est la société dans laquelle les droits sociaux sont représentés par des titres
négociables détenus par des actionnaires qui sont responsables des dettes jusqu’à concurrence
de leurs apports.
Il existe deux types de SA :

 Les SA qui font Appel Public à l’Epargne ;


 Les SA qui ne font pas Appel Public à l’Epargne.

Les SA qui font appel public à l’épargne existent en cinq (5) types ou plutôt sont celles qui
remplissent un quelconque de ces critères :

 1er Critère : La Cotation des Titres : Toute société dont les titres sont cotés à la
Bourse des Valeur Mobilières est réputée faire Appel Public à l’Epargne ;
 2ème Critère : Le Placement des Titres en ayant recours à des intermédiaires
(Etablissements de crédit et agents de change) : Toute société ayant fait recours à
des intermédiaires pour le placement de ses titres est réputée faire APE ;
 3ème Critère : Le Recours à la Publicité pour le placement des Titres : Toute société
ayant fait recours à la publicité pour le placement de ses titres est réputée faire
APE ;
 4ème Critère : Le Recours au Démarchage pour le placement des Titres : Toute société
ayant fait recours au démarchage pour l’ placement de ses titres est réputée faire
APE;
93

 5ème Critère : La Diffusion des Titres dans le Public (Placement au-delà de 100
personnes). Il y a APE lorsque la diffusion des titres est faite dans le public.

A propos de la mise en œuvre de ces critères, les règles ne sont pas formulées de la
même manière : L’utilisation de l’expression « est réputé … » pour les quatre (4) premiers
critères traduit une présomption (le texte ne dit pas si elle est simple ou irréfragable), tandis
qu’avec l’expression « il y a … » pour le cinquième (5ème ) critère, on est en présence d’une
véritable Règle de fond.
Il faut aussi une Dénomination Sociale qui précédée ou suivie, en caractères lisibles, des
mots "Société Anonyme" ou du sigle "SA". Il faut en plus indiquer le Mode d’Administration.

Section 1 : La Constitution

Paragraphe 1 : Les Conditions de Fond

On retrouve toutes les conditions générales.

I / Les Actionnaires

Ici, il n’y a pas de minimum fixé par le Loi dans le nombre d’actionnaires. D’ailleurs, la
forme unipersonnelle est admise.
Les vices du consentement et l’incapacité ne sont pas causes de Nullité, sauf si tous les
associés sont atteints.

II / Le Capital

Il y a un capital social minimal fixé par la Loi :

 S’il s’agit d’une SA ne faisant pas Appel Public à l’Epargne, le minimum est Dix
Millions ;
 S’il s’agit d’une SA faisant Appel Public à l’Epargne, le minimum est Cent Millions.

Dans les deux cas, le capital est divisé en actions de valeur nominale d’au moins dix mille.
De même, les actions de numéraire peuvent n’être libérées que du quart au moment de la
souscription, et le reste dans les trois (3) années. Mais pour le point de départ de ce délai, il y a
un problème lié au fait que deux (2) textes donnent chacun un délai différent.

- D’abord l’article 389 alinéa 2 dit : « La libération du surplus doit être faite dans un délai
de trois ans à compter de l’immatriculation au RCCM ».
- Ensuite l’article 774 dit : « […] Le solde devra être libéré dans un délai de trois ans à
compter du jour de la souscription ».

Il faut signaler, toujours à propos des actions de numéraire, que tant qu’elles ne sont pas
entièrement libérées, elles restent sous la forme nominatif, c’est-à-dire qu’elles ne peuvent être
au porteur, parce que la société doit pouvoir procéder à la saisie et à la cession forcée au besoin.

Paragraphe 2 : La Procédure

Il y a la Procédure de droit commun et celle propre à la SA faisant Appel Public à l’Epargne.


94

I / Règles Générales

Elles s’appliquent aussi bien à la SA faisant Appel Public à l’Epargne qu’à celle ne le faisant
pas.
Pour l’analyse, il faut faire la distinction entre SA où il n’y a ni apport en nature, ni stipulation
d’avantages particuliers, et SA constituées avec apport en nature et/ou stipulation d’avantages
particuliers.

A / Constitution Sans Apports en Nature ni Stipulation d’Avantages Particuliers

Il faut d’abord une souscription des actions en numéraires constatée par un bulletin de
souscription qui existe dans deux exemplaires originaux.
Les fonds provenant de la souscription font l’objet d’un dépôt soit chez le notaire, soit dans
un établissement bancaire sur un compte ouvert au nom de la société en formation. Après cela, il
y a ce que l’on appelle la Déclaration Notariée de Souscription et de Versement établie sur la
base soit du bulletin de souscription, soit d’une attestation de dépôt délivrée par la banque qui a
reçu les fonds, tous deux devant être présentés au notaire.
Les Statuts qui sont établis conformément à l’article 10 sont signés par les souscripteurs en
personne ou par mandataire spécialement habilité. Mais, contrairement à ce qui se passe pour les
SARL, la nullité n’est pas prévue comme sanction en cas de violation de la précédente règle.

B / Constitution avec Apport en Nature et/ou Stipulation d’Avantages Particuliers

Il faut souligner d’abord que toutes les règles sus citées sont applicables ici, sauf si elles
sont incompatibles avec la nature de ce type de société. En plus de celle-là, il y a des règles
propres à ce type de société. Ces règles concernent la tenue de l’Assemblée Générale
Constitutive et l’Intervention du Commissaire aux Apports.

1 – L’Intervention du Commissaire aux Apports

Il faut faire évaluer les apports en nature et/ou les avantages particuliers. C’est pourquoi il y
a l’intervention du Commissaire aux Apports. Après évaluation, ce Commissaire aux Apports,
choisi dans la liste des Commissaires aux Comptes, établit un rapport qu’il dépose au plus tard
trois (3) jours avant la date de l’Assemblée Générale Constitutive au lieu prévu pour le Siège
Social.

2 – L’Assemblée Générale Constitutive

Elle est convoquée par les Fondateurs après la Déclaration Notariée de Souscription et de
Versement.

a- Les Délibérations
Il y a des règles de quorum et de majorité que la Loi prévoit uniquement dans ce type de
sociétés.
Le Quorum est le nombre minimal d’actions détenues par les membres présents et
représentés. L’assemblée ne délibère valablement que si les souscripteurs présents ou
représentés détiennent au moins la moitié des actions.
Si le quorum n’est pas atteint, il y a une deuxième convocation pour laquelle le quorum est
fixé au quart du nombre des actions. L’assemblée se réunira une troisième fois dans le délai de
95

deux mois à compter de la date fixée pour la deuxième convocation si celle-ci ne réunit pas le
quorum. Sur cette troisième convocation, le quorum reste au quart.

b- Les Règles de Majorité


Le principe, c’est que les décisions sont prises à la majorité des deux tiers (2/3) des voix
dont disposent les souscripteurs présents ou représentés. Et le texte prend le soin de préciser
que les bulletins blancs ne sont pas pris en compte, c’est-à-dire que les associés qui s’abstiennent
ne sont pas pris en compte.
Par dérogation à cette règle, il existe deux types de décisions adoptées selon une règle de
majorité différente de celle énoncé précédemment :

 1ère Dérogation : Elle concerne la Réduction des Apports pour laquelle l’article 406
renvoie à l’article 409 qui dit que l’assemblée ne peut réduire la valeur des apports ou des
avantages particuliers qu’en l’Unanimité et avec l’accord exprès de l’apporteur ;
 2ème Dérogation : Elle concerne la Modification des Statuts. Là aussi, il faut l’unanimité
des souscripteurs.

c- Les Missions de l’Assemblée


L’Assemblée s’assure d’abord que le Capital est entièrement souscrit. Elle vérifie que les
actions sont libérées conformément aux articles 388 et 389.
L’Assemblée adopte les statuts selon la majorité des deux tiers (2/3) des voix
valablement exprimées (votes positifs et négatifs). Mais s’il y a modification des statuts, il faut
l’unanimité.
L’Assemblée nomme les premiers organes de contrôle et de direction. Pour les organes de
direction, il faut distinguer le Conseil d’Administration et l’Administrateur Général selon le cas.
L’Assemblée statue sur les actes accomplis pour le compte de la société en formation.
L’Assemblée donne, le cas échéant, mandat à un ou plusieurs membres du Conseil
d’administration ou à l’Administrateur Général pour accomplir certains actes. C’est de cette
assemblée qu’il s’agit quand on parle, pour ce type de sociétés, d’acte postérieur.
Si l’Assemblée doit délibérer sur les apports en nature ou les avantages particuliers, il y a
des règles spécifiques qui s’appliquent.

 1ère Règle : Chaque apport en nature et chaque avantage particulier doit faire l’objet d’un
vote spécial des associés pour approuver ou désapprouver le rapport du commissaire aux
apport. A l’occasion de ce vote, l’associé concerné par l’apport ou l’avantage particulier
n’intervient pas. En conséquence, ses actions ne sont pas pris en compte pour le calcul du
quorum et de la majorité. L’intéressé est privé du droit de vote même s’il a fait en même
temps un apport en numéraire. Et cet actionnaire n’a pas voix délibérative ni pour lui-
même, ni comme mandataire.
 2ème Règle : L’assemblée ne peut réduire la valeur de l’apport en nature ou de l’avantage
particulier qu’en l’unanimité des associés e avec le consentement exprès de l’intéressé.

II / Les Règles Propres aux sociétés qui font Appel Public à l’Epargne

Il faut la publication d’un document destiné à informer le public. Il y a un projet de


document d’information qui est élaboré et qui doit être soumis au visa de l’organisme de contrôle
de la Bourse des Valeurs Mobilières de l’Etat sur le territoire duquel se trouve le siège social. Et
si le public d’autres Etats est sollicité, il faut le visa de l’organisme de ces Etats. Si cet
organisme n’existe pas (en Guinée par exemple), le document est soumis au visa du Ministre
chargé des Finances.
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Il faut ensuite la Notice qui doit être publiée dans les journaux d’annonces légales de
l’Etat avant le début des opérations. Et si l’on sollicite l’épargne d’autres Etats, il faut publier la
notice dans les journaux d’annonces légales paraissant dans ces Etats.
Il y a enfin la circulaire destinée à informer le public.

Section 2 : Les Valeurs Mobilières

C’est une particularité des SA. C’est l’article 754 alinéa 2 qui donne définition des Valeurs
Mobilières. "Les Valeurs Mobilières confèrent des droits identiques par catégorie et donnent
accès directement ou indirectement à une quotité du capital de la société émettrice ou à un droit
de créance général sur son patrimoine". Il s’agit d’actions ou d’obligations. Les Valeurs Mobilières
sont des titres négociables. Ces titres se caractérises par trois traits :

 Ce sont des écrits qui comportent un certain nombre de mentions même si aujourd’hui
il y a une tendance à la dématérialisation ;
 Ce sont des titres qui sont transmissibles selon des procédés simplifiés, c’est-à-dire
qu’il n’y a pas besoin d’informer les autres associés par signification. Les trois
procédés simplifiés de transmission sont : la Tradition (pour les titres au porteur,
transmission se faisant de main en main), l’Endossement (pour les titres à ordre) et le
Transfert (pour les titres nominatifs, inscription sur un registre détenu par
l’émetteur).
 Ce sont des titres qui représentent un droit. Celui qui a le titre est considéré comme
le titulaire du droit. Ce droit qui est incorporé dans le titre s’appelle droit de créance
sur une marchandise ; il constate un droit de créance à court terme (droit de
créance), ou un droit sur une société (valeur mobilière).

Paragraphe 1 : Les Actions

I / Classification des Actions

Trois classifications sont possibles :


• Il y a une première classification fondée sur la forme du titre ; elle permet de distinguer
les actions nominatives et les actions au porteur. On dit que l’action est nominative
lorsque les droits résultent d’une simple inscription sur les registres détenus par la
société. Lorsque les droits résultent d’une simple détention du titre, on dit que l’action
est une action au porteur. L’intérêt de cette distinction réside dans le procédé simplifié
de transmission. Lorsque l’action est au porteur, elle se transmet par la Tradition. S’il
s’agit d’une action nominative, elle se transmet par le procédé du Transfert.
• La deuxième classification est fondée sur la nature de l’apport. Elle permet de distinguer
les actions de numéraire et les actions d’apport. L’action de numéraire, c’est l’action dont
le montant est libéré en espèce, ou l’action dont le montant est libéré par une
compensation avec des créances certaines, liquides et exigibles. L’action de numéraire,
c’est aussi l’action émise à la suite d’une incorporation dans le capital des bénéfices,
réserves ou prime d’émission. C’est également l’action dont le montant résulte pour partie
de l’incorporation des bénéfices, réserves ou prime d’émission et pour l’autre partie, d’une
libération en espèces. Toutes les autres actions sont considérées comme des actions
d’apport. La distinction se trouve dans le mode de libération et dans le statut de l’action
depuis la souscription : l’action de numéraire doit rester à la forme nominative jusqu’à la
libération totale ; l’action d’apport n’est convertible en titre au porteur qu’après deux (2)
ans.
97

• La troisième classification est celle fondée sur l’étendue des droits au moment de la
dissolution. Cette classification permet de distinguer les actions de jouissance et les
actions de capital. Lorsque l’action est amortie, elle est considérée comme action de
jouissance. L’intérêt de la distinction se trouve dans le droit au dividende et le droit au
remboursement dont bénéficie l’action de capital et dont est privée l’action de
jouissance.

II / Les Droits et Obligations attachés à l’Action.

A / Les Droits Attachés à l’Action

1 – Les Droits ayant une valeur pécuniaire

Il y a d’abord le droit au dividende. Ce droit est proportionnel à la quotité du capital que


l’action représente.
Il y a ensuite le droit au remboursement du nominal en cas de dissolution.
Il y a enfin le droit à une part du boni de liquidation.

2 – Les Droits n’ayant pas de valeur pécuniaire

Il y a le droit au vote et le droit de quitter à tout moment la société.

a- Le droit de vote
Il est proportionnel à la quotité du capital que représente l’action, étant entendu que
chaque action représente au moins une voix, et qu’il y a possibilité de créer des actions à droit de
vote double. Cette décision de créer des actions à droit de vote double est prise par les statuts,
ou par une AGE. Mais on ne peut pas attacher le droit de vote double à n’importe quelle action. Il
ne peut en effet être attaché qu’aux actions nominatives justifiant de l’inscription au nom du
même actionnaire depuis au moins deux (2) ans.

b- Le droit de quitter
Les actions sont des valeurs mobilières, et les valeurs mobilières sont des titres
négociables selon des procédés simplifiés. Donc l’action peut être transmise selon des procédés
simplifiés. On n’a pas besoin du consentement des autres actionnaires, ni de l’écrit. Mais il y a des
limites à la transmission libre. Deux (2) types de limites :

 1ère limite : Elle est d’ordre légal et concerne les actions de numéraire qui ne sont
négociables qu’après avoir été intégralement libérées. Cela ne signifie pas qu’elles ne
soient pas cessibles, mais que dans ce cas, on devra recourir aux formalités de la
cession de créance.
 2ème limite : Elle est d’ordre légale aussi et concerne toutes les actions parce qu’il n’y a
pas de négociabilité avant l’immatriculation s’il s’agit de la constitution ou avant
l’inscription modificative s’il s’agit d’une augmentation de capital.
 3ème limite : Elle est d’origine conventionnelle et ici, la limite de la négociabilité résulte
de la volonté des associés qui la manifeste par une clause d’agrément. Mais pour
qu’une clause de cette nature soit valide, il faut qu’elle remplisse les deux conditions
suivantes : les actions doivent être nominatives ; il ne doit pas s’agir de transmission
par succession ou de liquidation d’une communauté entre époux ou de cession à un
proche.
98

Pour la mise en œuvre de l’agrément, lorsqu’il doit être donné par l’Assemblée
Générale, l’associé intéressé ne prend pas part au vote. Si l’agrément doit être donné
par le Conseil d’Administration et que l’actionnaire est membre dudit Conseil, il ne
prend pas part au vote.
Si l’agrément est refusé, le Conseil d’Administration ou l’Administrateur Général,
selon le cas, doit faire acquérir les actions, soit par les actionnaires, soit par un tiers,
soit par la société qui devra réduire son capital du montant des actions et avec le
consentement de l’actionnaire cédant.

B / Les Charges (Obligations) qui pèsent sur les Actionnaires

Il y a l’obligation de libérer les actions du quart (1/4) au moins, au moment de la


souscription. Le reste doit être libéré dans le délai de trois (3) ans. Si aux époques fixées pour la
libération du reste l’actionnaire ne paie pas, la société lui adresse une mise en demeure, et
lorsque celle-ci reste infructueuse pendant un mois, il y a sanction.
Pour les sanctions, il y a d’abord la privation du droit de vote parce que les actions
cessent de donner droit au vote dans les assemblées. On les déduit pour le calcul du quorum et de
la majorité. Il y a ensuite la suspension du droit au dividende et du droit préférentiel de
souscription. Il y a la vente forcée des actions par la société. S’il y a vente des actions, deux cas
de figure peuvent se présenter :

 Le Produit de la vente est supérieur au montant non libéré des actions. Dans ce cas,
l’actionnaire défaillant profite de la différence ;
 Le Produit de la vente est inférieur au montant non libéré des actions. Dans ce cas,
l’actionnaire défaillant reste débiteur de la différence et c’est lui qui supporte les
frais de la procédure.

Si l’action est cédée, l’actionnaire défaillant et les cessionnaires successifs sont


solidairement tenus du montant non libéré des actions. Donc la société peut agir contre l’un
quelconque d’entre eux pour obtenir le paiement du montant non libéré mais aussi le
remboursement des frais. Et celui qui est poursuivi ne peut opposer ni le bénéfice de discussion,
ni le bénéfice de division.
Celui qui paie peut ensuite exercer un recours pour le tout (recours intégral) contre les
cessionnaires successifs de telle sorte que la charge définitive du paiement revienne au dernier.

Paragraphe 2 : Les Obligations

Ce sont des titres négociables qui, au cours d’une même émission, confèrent les mêmes
droits de créance pour une même valeur nominale. Il faut signaler que seules les SA et les GIE
constitués exclusivement de SA peuvent émettre des obligations. La société qui veut émettre
des obligations doit respecter :

Avoir au moins deux (2) ans d’existence ;


voir fait établir au moins deux (2) bilans régulièrement approuvés par les actionnaires.
Avoir son capital entièrement libéré.

Pour ce qui est de l’organe compétent pour décider de l’émission, c’est l’Assemblée
Générale Ordinaire des actionnaires.
Lorsque les obligations sont émises, les titulaires appelés obligataires sont de plein droit
constituant une masse appelée Masse des Obligataires jouissant de la Personnalité Morale.
99

Cette masse qui a pour mission de défendre les intérêts des obligataires est représentée par un
à trois mandataires. Les obligataires d’une même masse peuvent se réunir à toute époque et lors
des délibérations, chaque obligataire a un droit de vote proportionnel à la quotité de l’emprunt
que représentent ses obligations.
Les obligataires ne peuvent pas exercer un contrôle individuel sur les opérations de la
société. Ils n’ont pas droit à la communication des documents. Ils ont droit à un intérêt et au
remboursement du nominal des obligations à la date indiquée. En l’absence de clause contraire,
on ne peut leur imposer un remboursement anticipé.

Section 3 : Le Fonctionnement

Paragraphe 1 : Les Organes

On a trois types d’organes : les organes d’Administration et de Direction, les organes de


Délibération et les organes de Contrôle.

I / Les Organes d’Administration et de Direction

Si on met l’accent sur ces organes, on peut distinguer deux (2) types de SA. On a les SA
avec Conseil d’Administration et les SA avec Administrateur Général. Le choix entre les deux
appartient aux associés, dans les statuts. Mais ce choix n’est pas vraiment très varié puisqu’on ne
peut opter pour la SA avec Administrateur Général que si les deux conditions suivantes sont
cumulativement remplies :

 Le nombre d’actionnaires est égal ou inférieur à trois (3) ;


 La SA ne fait pas Appel Public à l’Epargne.

S’il s’agit de SA faisant Appel Public à l’Epargne, le Conseil d’Administration est imposé.

A / Les SA avec Conseil d’Administration

S’il s’agit de SA avec Conseil d’Administration, on a en fait un Exécutif Bicéphale : il y a


l’Organe d’Administration (le Conseil d’Administration), et l’Organe de Direction (soit le
Président Directeur Général, soit le Directeur Général et le Président du Conseil
d’Administration).

1 – L’Administration de la SA

Elle est assurée par le Conseil d’Administration.

a- La Composition du Conseil d’Administration


Le Conseil est composé d’administrateurs dont le nombre peut être compris entre trois
(3) et douze (12). Mas s’il s’agit d’une SA qui fait Appel Public à l’Epargne, le nombre peut aller
jusqu’à quinze (15). Le choix peut porter sur des Personnes Physiques, il peut aussi porter sur des
Personnes Morales. Dans le dernier cas, la Personne Morale désigne un représentant permanent
pour la durée de son mandat. Elle saisit la société pour lui communiquer le nom du représentant,
par lettre recommandée contre récépissé. Le choix des Administrateurs peut porter sur des
actionnaires, mais aussi sur des tiers. L’Acte Uniforme a donné la possibilité de nommer dans le
Conseil, des administrateurs non actionnaires, à condition que leur nombre ne dépasse pas le tiers
(1/3) du nombre total d’administrateurs. Les modalités de désignation sont précisées dans les
100

statuts et l’Acte Uniforme donne la possibilité de répartir les sièges en fonction des catégories
d’actions. Mais cette répartition ne doit pas avoir pour effet de priver des actionnaires de leur
éligibilité, ni de leur représentation au Conseil.
Les Administrateurs sont rééligibles sauf stipulation contraire des statuts. La durée du
mandat est fixée librement dans les statuts, mais ne peut excéder six (6) ans pour les
administrateurs qui sont désignés en cours de vie sociale, et deux (2) ans pour ceux qui sont
désignés par les statuts ou par l’Assemblée Constitutive. Il est interdit pour un administrateur
d’appartenir simultanément à plus de cinq (5) Conseils d’Administration de sociétés ayant leur
siège sur le territoire d’un même Etat partie.
Pour la rémunération, elle est fixée selon les modalités prévues par l’article 431 de l’Acte
Uniforme. Cet article dit que l’Assemblée peut allouer aux Administrateurs à titre d’indemnités,
une somme fixe annuelle qu’elle détermine souverainement. Et cette somme est librement
répartie par le Conseil d’Administration entre ses membres.
Cet article 431 est complété par celui 432 qui prévoit la possibilité d’allouer une
rémunération exceptionnelle lorsque des missions ou des mandats sont confiés aux
Administrateurs.
Le mandat d’Administrateur prend fin par l’arrivée du terme, par la démission, par le
décès ou par la révocation qui doit être prononcée le cas échéant par l’Assemblée Générale
Ordinaire. Il faut noter pour finir, que l’Administrateur est révoqué Ad Nutum.

b- Les Attributions du Conseil d’Administration


Le Conseil est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la société. Le
Conseil précise les objectifs de la société ainsi que l’orientation qui doit être donnée à
l’Administration. Il contrôle la gestion qui est assurée par le Président Directeur Général ou le
Directeur Général selon le cas. Il arrête les comptes de chaque exercice. Il intervient pour
autoriser les conventions passées entre la société et un Administrateur, le Directeur Général ou
un Directeur Adjoint. De même, s’il doit y avoir une convention dans laquelle ces personnes sont
directement intéressées, il faut l’autorisation du Conseil d’Administration.
Cette autorisation n’est pas nécessaire lorsqu’il s’agit de convention portant sur des
opérations courantes et conclues à des conditions normales. Dans les cas où l’autorisation est
nécessaire, son absence entraîne la nullité de la convention, si celle-ci a eu des conséquences
préjudiciables pour la société. La nullité, dans les hypothèses où elle est encourue, peut être
demandée par les organes de la société, mais aussi par tout actionnaire individuellement.
Cependant la nullité peut être couverte par un vote spécial de l’Assemblée Générale Ordinaire.
Le Conseil d’Administration intervient pour autoriser les cautions, avals et garanties à
première demande qui sont souscrits par la société pour des engagements pris par des tiers. Il y
a des actes qui ne peuvent pas être passés entre les Administrateurs ou leurs proches et la
société. Il s’agit :

 Des actes par lesquels ils se font consentir un découvert ;


 Des actes par lesquels ils contractent un emprunt.

L’interdiction ne s’applique pas lorsque l’Administrateur est une Personne Morale, mais à
son représentant permanent qui agit à titre personnel, lorsque la société exploite un
Etablissement bancaire ou financier, et lorsqu’il s’agit d’opération courante conclue à des
conditions normales.

2 – La Direction de la SA
101

On a deux (2) possibilités s’il s’agit d’une SA avec Conseil d’Administration : soit c’est une
SA avec Président Directeur Général, soit c’est une SA avec Président du Conseil
d’Administration et Directeur Général.

a- Le Président Directeur Général


Il est nommé par le Conseil d’Administration parmi ses membres. Et s’il y a empêchement,
le Conseil d’Administration peut déléguer un autre Administrateur dans les fonctions du
Président Directeur Général.
Pour la durée de son mandat, l’article 463 dit qu’elle ne peut excéder celle de son mandat
d’administrateur. Le mandat qui est renouvelable prend fin soit par l’arrivée du terme, soit par le
décès, soit par la démission, soit par la révocation.
Le Président Directeur Général préside le Conseil d’Administration et assure la direction
générale de la société. Il représente la société dans ses rapports avec les tiers. Rien ne s’oppose
à ce que le Président Directeur Général soit lié à la société par un contrat de travail. Il y a donc
possibilité pour lui de cumul si cela correspond à un emploi effectif.
D’après l’article 467, la rémunération du Président Directeur Général est fixée par le
Conseil d’Administration dans les conditions prévues par l’article 430. L’article 430 dit que les
Administrateurs ne peuvent percevoir d’autres rémunérations que celles prévues par les articles
431 et 432.
Le Conseil d’Administration peut, sur proposition du PDG, désigner une ou plusieurs
Personnes Physiques dans les fonctions de Directeur Général Adjoint. La durée de leurs fonctions
est fixée par le Conseil. L’étendue des pouvoirs de ces DG Adjoints est fixée par le Conseil en
accord avec le PDG. Dans les rapports avec les tiers, le DGA a les mêmes pouvoirs que le PDG.

b- Le Président du Conseil d’Administration et le Directeur Général


Ce sont des Personnes Physiques.
Le PCA est désigné par le Conseil parmi ses membres. Le PCA dirige les réunions du
Conseil et les Assemblées Générales. Il doit veiller à ce que le Conseil assure le contrôle de la
gestion du DG. A toute époque de l’année, il opère les vérifications qu’il juge utiles. Il ne peut pas
engager la société dans ses rapports avec les tiers. Sa rémunération est fixée par le Conseil dans
les conditions prévues à l’article 430.
Le DG est nommé par le Conseil d’Administration parmi ses membres ou en dehors des
membres. Il n’est pas forcément un Administrateur. Le DG peut être révoqué à tout moment par
le Conseil d’Administration. Le DG assure la direction générale de la société. Il la représente
dans les rapports avec les tiers. Le DG peut, lui aussi, être lié à la société par un contrat de
travail, en plus du contrat de mandat qui le lie en tant que Directeur Général. Le DG peut être
assisté de Directeurs Généraux Adjoints qui doivent être des Personnes Physiques nommées par
le Conseil d’Administration. Ces derniers sont dans la même situation que ceux du PDG.

B / La Société Anonyme avec Administrateur Général

Il faut signaler que la possibilité d’opter pour cette forme n’est ouverte que s’il s’agit
d’une SA qui comporte un nombre d’actionnaires égal ou inférieur à Trois (3). L’Administrateur
Général assume sous sa responsabilité, les fonctions d’Administrateur et de Directeur. Le
premier Administrateur est nommé dans les statuts ou par l’Assemblée Générale Constitutive. En
cours de vie sociale, l’Administrateur Général est nommé par l’Assemblée Générale Ordinaire. Cet
Administrateur Général peut être choisi parmi les actionnaires ou en dehors d’eux, parmi les
tiers. C’est dans les statuts qu’on fixe la durée du mandat, mais cette durée ne peut dépasser
deux (2) ans pour le premier Administrateur et six (6) ans pour les Administrateurs qui sont
nommés en cours de vie sociale. Dans cette limite, les associés fixent librement la durée. Les
102

fonctions prennent fin par l’arrivée du terme, mais le mandat est renouvelable. Elles prennent fin
par le décès, la démission ou la révocation qui peut être prononcée à tout moment par l’Assemblée
Générale Ordinaire. Il y a des conventions qui sont interdites à l’Administrateur Général et à ses
proches. Ce sont celles qui sont prévues pour les SA avec Conseil d’Administration.
Sur la proposition de l’administrateur Général, l’Assemblée peut désigner une ou plusieurs
Personnes Physiques avec le titre d’Administrateurs Généraux Adjoints. L’Administrateur
Général, comme le DG, le PDG et le Gérant, a la possibilité de signer un contrat de travail avec la
société. Mais il faut que ce contrat de travail corresponde à un emploi effectif. L’Administrateur
Général a droit à une rémunération qui est fixée dans les conditions prévues par l’article 501 :
"L’Assemblée lui alloue une somme fixe annuelle à titre d’indemnités de fonctions".

II / Les Assemblées d’Actionnaires

Il y a trois types d’assemblées : l’Assemblée Générale Ordinaire, l’Assemblée Générale


Extraordinaire et les Assemblées Spéciales.

A / L’Assemblée Générale Ordinaire

Elle est compétente pour prendre toutes les décisions qui ne relèvent pas de la
compétence de l’Assemblée Générale Extraordinaire ni des Assemblées spéciales. Elle a une
compétence résiduelle, de droit commun. C’est elle qui statue sur les Etats Financiers de
Synthèse ; c’est elle qui décide de l’Affectation des résultats, nomme les Administrateurs du
Conseil d’Administration, l’Administrateur Général, les Organes de Contrôle. Elle est compétente
pour statuer sur les conventions passées entre les dirigeants et la société.
Cette Assemblée émet les obligations et approuve le rapport du Commissaire aux
Comptes qui est prévu par l’article 747. Cet article prévoit l’obligation pour le Commissaire aux
Comptes d’établir un rapport toutes les fois que la société achète à un actionnaire un bien dont la
valeur est égale au moins à cinq millions (5 000 000).
L’Assemblée se réunit au moins une fois par an dans les six (6) mois qui suivent la clôture
de l’exercice, sauf s’il y a une prorogation décidée par le Président du Tribunal.
Les Statuts prévoient un nombre minimal d’actions à détenir pour pouvoir assister aux
délibérations de l’Assemblée. Ce nombre ne peut dépasser dix (10) actions. Si cette stipulation
existe, plusieurs actionnaires peuvent se regrouper pour atteindre le minimum et se faire
représenter par l’un d’eux.
Des règles de quorum et de majorité sont prévues. Sur première convocation, l’assemblée
ne délibère valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins le
quart (1/4) des actions ayant le droit de vote.
Sur deuxième convocation, aucun quorum n’est exigé. Il est prévu que les décisions sont
prises à la majorité des voix exprimées, et que si l’on procède à un scrutin, il n’est pas tenu
compte des bulletins blancs.

B / L’Assemblée Générale Extraordinaire

L’Assemblée Générale Extraordinaire est seule compétente à modifier les statuts. La


règle est une règle d’ordre public. L’AGE est seule compétente pour autoriser les fusions,
scissions, transformations et apports partiels d’actif, pour transférer le siège, pour dissoudre
par anticipation la société ou pour proroger la durée.
Contrairement à ce qui est prévu pour les Assemblées Générales Ordinaires, ici les
statuts ne peuvent pas subordonner la participation aux assemblées à la détention d’un certain
nombre d’actions. Tous les associés peuvent participer librement aux dites assemblées.
103

Il y a des règles de quorum et de majorité. L’AGE ne délibère valablement sur première


convocation que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins la moitié des
actions. Si le quorum n’est pas atteint, l’Assemblée est convoquée une deuxième fois, et dans ce
cas, il faut, pour atteindre le quorum, que les actionnaires présents ou représentés possèdent le
quart des actions. Si le quorum n’est pas atteint sur cette deuxième convocation, l’Assemblée est
convoquée une troisième fois dans un délai qui ne peut excéder deux mois à compter de la date
de la deuxième convocation, et le quorum reste fixé au quart des actions.
Pour la majorité, on dit que les décisions sont prises à la majorité des deux tiers (2/3)
des voix exprimées.

C / Les Assemblées Spéciales

Les Assemblées spéciales regroupent les actionnaires d’une catégorie déterminée. Ces
actionnaires interviennent pour approuver les décisions des Assemblées Générales qui modifient
les droits de cette catégorie. Ces délibérations qui modifient les droits ne deviennent définitives
qu’après cette approbation.
Il y a des règles de quorum et de majorité.
Pour le quorum, sur première convocation, l’Assemblée ne délibère valablement que si les
actionnaires présents ou représentés possèdent au moins la moitié des actions. Sur deuxième
convocation, le quorum est fixé au quart des actions. A défaut, l’Assemblée peut être convoquée
une troisième fois. Mais ce qui est curieux dans le texte, c’est qu’on dit que sur troisième
convocation, le quorum reste fixé au quart des actionnaires présents ou représentés possédant
au moins le quart des actions.
Pour la majorité, les règles sont fixées aux deux tiers des voix exprimées. Et s’il est
procédé à un scrutin, il n’est pas tenu compte des bulletins blancs.

III / Les Commissaires aux Comptes

A / Le Choix des Commissaires aux Comptes

Le choix ne peut porter que sur des Personnes Physiques ou des sociétés constituées de
Personnes Physiques. Et si la société a son siège dans un Etat où il y a un ordre des Experts
Comptables, seuls peuvent être désignés les Experts Comptables Agréés. Les fonctions du
Commissaire aux Comptes sont incompatibles avec certaines activités notamment celles visées
par l’article 597. Il s’agit d’abord des activités de nature à porter atteinte à l’indépendance des
Commissaires aux Comptes. Il y a ensuite les emplois salariés, mais rien ne s’oppose à ce l’expert
comptable exerce un activité d’enseignement se rattachant à l’exercice de sa fonction. Il y a
aussi les activités commerciales, qu’elles soient exercées de manière directe ou indirecte.

Les Personnes qui ne peuvent pas être nommées

La liste est dressée par l’article 698 qui dit que les personnes suivantes ne peuvent être
nommées commissaires aux comptes. Il s’agit :

 Des Fondateurs, Apporteurs, Bénéficiaires d’Avantages Particuliers, Dirigeants de la


société ou d’une de ses filiales ainsi que leurs conjoints ;
 Des Parents et Alliés jusqu’au quatrième degré ;
 Des Dirigeants de sociétés qui possèdent le dixième du Capital de la société
contrôlée, ou dont la société contrôlée détient 10% du Capital ainsi que leurs
conjoints ;
104

 Des Personnes qui, directement ou indirectement, reçoivent de ceux qui sont visés en
premièrement ou en troisièmement un salaire ou une rémunération quelconque en
raison d’une activité permanente autre que celle de commissaire aux comptes. Cette
interdiction vise aussi leurs conjoints ;
 Des sociétés de Commissaires aux Comptes dont l’un des dirigeants, associés ou
actionnaires se trouve dans l’un des cas précédents ;
 Enfin des sociétés de Commissaires aux comptes dont l’un des dirigeants, associés ou
actionnaires a son conjoint qui se trouve dans l’un des cas prévus au cinquièmement.

B / La Nomination des Commissaires aux Comptes.

Lorsque la société ne fait pas Appel Public à l’Epargne, elle désigne un commissaire aux
comptes titulaire et un suppléant. Pour celles qui font Appel Public à l’Epargne, il faut deux
titulaires et deux suppléants.
Les premiers Commissaires aux Comptes sont nommés soit dans les statuts, soit par
l’Assemblée Constitutive pour deux (2) exercices. Les autres, ceux qui sont nommés en cours de
vie sociale, sont désignés par l’AGO pour six (6) exercices.
S’il y a empêchement du Commissaire aux Comptes, ses fonctions sont exercées par un
suppléant jusqu’à la cessation de l’empêchement. En cas de démission ou de décès du titulaire, les
fonctions sont exercées par un suppléant jusqu’à la fin du mandat.
Il faut noter que le Commissaire aux Comptes peut être Récusé lorsqu’on a des raisons de
douter de son impartialité. L’article 730 ne donne pas les cas de Récusation. La Récusation est
demandée par un ou plusieurs actionnaires représentant au moins le dixième du capital. Elle peut
aussi être demandée par le Ministère Public. La demande de Récusation est présentée dans le
délai de trente (30) jours à compter de la date de l’AGO qui a nommé le Commissaire aux
Comptes. La demande est formulée contre le Commissaire aux Comptes et contre la société.
En cas de Récusation, la décision peut être attaquée dans un délai de quinze (15) jours à
compter de la Signification aux parties. Et la voie de recours contre la décision de Récusation est
l’Appel.
Le Commissaire aux Comptes peut aussi être Révoqué. Ici on indique les cas dans lesquels
il peut y avoir Révocation. C’est lorsqu’ il y a faute et lorsqu’il y a empêchement.
La Révocation peut être demandée par les actionnaires représentant au moins le dixième
(1/10) du Capital, ou le Conseil d’Administration, ou l’Administrateur Général selon le cas, ou
l’AGO ou encore le Ministère Public. La demande est présentée et traitée de la même manière
que la demande de Récusation.

C / L’Exercice des Fonctions de Commissaire aux Comptes

1 – Les Missions du Commissaire aux Comptes

Le Commissaire aux Comptes certifie que les Etats Financiers sont réguliers et donnent
une image fidèle des résultats des opérations, de la situation financière et du patrimoine au
cours de l’exercice.
Le Commissaire aux Comptes vérifie les valeurs et documents comptables, il contrôle la
conformité de la comptabilité à la Législation en vigueur.
Cette mission de contrôle et de vérification s’exerce de manière permanente mais exclut
le Commissaire aux Comptes de toute immixtion dans la gestion de la Société. Il vérifie la
sincérité des informations données dans les rapports des dirigeants et des documents adressés
aux actionnaires. Il vérifie aussi leur concordance avec les Etats Financiers. Il s’assure du
105

respect de l’égalité entre actionnaires et il veille notamment à ce que toutes les actions d’une
même catégorie bénéficient des mêmes droits.
Après les contrôles qu’il effectue conformément aux méthodes et directives du Droit
Comptable, il rédige un rapport. Selon l’organe destinataire, il existe deux types de rapports
dressés par le Commissaire aux Comptes :

 Il y a un premier rapport destiné à l’AGO. Dans ce rapport, il a trois (3) possibilités :


soit certifier la régularité et la sincérité des Etats Financiers, soit refuser la
certification en précisant les motifs, soit assortir la certification de réserves ;
 Il y a un deuxième rapport destiné aux dirigeants. Dans ce dernier, il porte à la
connaissance de l’organe les contrôles, les vérifications et sondages ainsi que les
résultats, les postes de bilan et autres documents comptables auxquels il faut
apporter des modifications, les irrégularités et inexactitudes découvertes, et enfin
les conclusions auxquelles conduisent les observations et rectifications sur les
résultats de l’exercice comparés à ceux du dernier exercice.

Le Commissaire aux Comptes a également des Obligations de Dénonciation et sa


Responsabilité peut être engagée s’il ne s’acquitte pas de cette tâche. Dans ce cadre, il doit
signaler à la prochaine assemblée, les irrégularités et les inexactitudes qu’il a relevées dans
l’exercice de ses fonctions. Il doit révéler au Ministère Public (Procureur) les faits délictuels
dont il a eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions.
Enfin le Commissaire aux Comptes doit déclencher la Procédure d’Alerte. S’il découvre
dans l’exercice de ses fonctions des faits capables de compromettre la continuité de l’exercice, il
demande des explications aux dirigeants, puis au Conseil d’Administration, puis enfin à l’AGO le
cas échéant.

2 – La Condition Juridique du Commissaire aux Comptes

a- Les Droits du Commissaire aux Comptes


C’est d’abord le Droit à l’Information. Il y a les informations qu’il recueille directement
en assistant aux délibérations de l’Assemblée et en assistant aux réunions du Conseil
d’Administration. Il a la possibilité également de recueillir des informations auprès des tiers qui
ont traité avec la société. Lorsqu’il s’adresse aux tiers dans ce cadre, le respect du secret
professionnel ne peut lui être opposé.
Il peut aussi obtenir les informations en effectuant les contrôles et les vérifications qu’il
juge opportunes.
Il y a aussi le Droit à une Rémunération. Il a droit à des honoraires ; il a droit également
au remboursement des frais de déplacement et de séjour engagés dans le cadre de ses missions.
Le Commissaire aux Comptes a droit à une rémunération exceptionnelle dans trois (3)
cas :

 1er Cas : Lorsqu’il exerce une activité professionnelle complémentaire à l’Etranger pour
le compte de la société ;
 2ème Cas : Lorsqu’il exerce une activité, une mission particulière de révision des
comptes des sociétés dans lesquelles la société contrôlée détient une participation ou
envisage de détenir une participation ;
 3ème Cas : Lorsqu’il accomplit des missions temporaires confiées par la société à la
demande d’une autorité Publique.

b- Les Obligations du Commissaire aux Comptes


106

Il y a le Code des Obligations Professionnels qui indique les obligations qui sont à la
charge de tous les membres du Conseil. Ce Code est homologué par l’arrêté du Ministre des
Finances du 11 octobre 2001.
Les devoirs et qualités qu’on attend du Commissaire aux comptes en tant que Membre de
l’Ordre :

 D’abord la Compétence, c’est-à-dire la Maîtrise du Métier, ce qui oblige le


Commissaire aux Comptes à développer ses connaissances générales et
professionnelles ;
 Ensuite la Conscience ;
 Egalement la Probité ;
 Aussi la Dignité ;
 Enfin l’Indépendance : Le Commissaire aux Comptes ne doit pas exercer une activité
qui est de nature à empêcher l’accomplissement des devoirs ou diminuer son libre
arbitre. Il doit notamment s’abstenir d’exercer toute activité dont les conditions le
placent dans un état de subordination.

D / La Responsabilité du Commissaire aux Comptes

Il y a la Responsabilité Civile, la Responsabilité Pénale et les Sanctions Disciplinaires.

1 – La Responsabilité Civile

Elle peut être engagée à l’égard des tiers et de la société, lorsque le préjudice subi par
ces derniers trouve sa source dans une faute ou une négligence commise par le Commissaire aux
Comptes, dans l’exercice de ses fonctions. L’action en responsabilité se prescrit par trois (3) ans
à compter du jour du fait dommageable ou de sa révélation si le fait a été dissimulé. Le délai est
porté à dix (10) ans si le fait est qualifié crime. Il faut signaler ici que le Législateur OHADA a
prévu des cas d’exonération de la Responsabilité du Commissaire aux Comptes.

• La responsabilité du Commissaire aux Comptes ne peut être engagée pour les


informations et divulgations de faits auxquelles il procède dans le cadre de l’exercice
de ses fonctions, conformément aux dispositions de l’article 716 ;
• La responsabilité du Commissaire aux Comptes ne peut plus être engagée pour des
dommages résultant des fautes commises par les dirigeants sauf si, ayant eu
connaissance de ces fautes, il ne les a pas faits connaître à l’Assemblée dans son
rapport.

2 – La Responsabilité Pénale

Il y a deux (2) dispositions de l’Acte Uniforme qui prévoient la Responsabilité Pénale du


Commissaire aux Comptes. Ce sont les articles 898 et 899. Ces articles ne peuvent pas accéder à
une vie juridique autonome du fait de la Souveraineté dont bénéficie chaque Etat Partie. Il faut
les combiner avec la Loi nationale étant donné que l’Acte Uniforme ne prévoit pas de sanctions
applicables.
L’article 898 dit que le Commissaire aux Comptes commet une infraction s’il accepte,
exerce ou conserve ses fonctions nonobstant les interdictions légales. Et la Loi Sénégalaise
prévoit pour cette infraction une peine d’emprisonnement d’un mois à un an et une peine d’amende
de cent milles à un million ou l’une de ces peines.
107

L’article 899 lui, prévoit que le Commissaire aux Comptes encourt une sanction pénale s’il
donne ou confirme sciemment des informations mensongères sur la situation de la société ou s’il
s’abstient de révéler au Ministère Public les faits dont il a eu connaissance dans l’exercice de ses
fonctions. Et la Loi de 1898, par son article 14, prévoit une peine d’emprisonnement d’un an à
cinq ans et une peine d’amende de 500 000 à 5 000 000 ou l’une de ces peines.

3 – Les Sanctions Disciplinaires

Le Commissaire aux Comptes est membre de l’Ordre. En tant que tel, il s’expose aux
sanctions disciplinaires prévues par l’article 71 du décret 2001-283 portant approbation de
règlement intérieur de l’Ordre.
Les Sanctions disciplinaires prévues sont les suivantes :

• Il y a d’abord l’Avertissement ;
• Il y a ensuite la Réprimande devant le Conseil de l’Ordre ;
• Il y a aussi le Blâme avec une inscription au dossier ;
• Il y a également la Suspension d’une durée minimale de trois (3) mois et maximale de
trois (3) ans ;
• Il y enfin la Radiation.

L’organe compétent pour prononcer la sanction est la Chambre de Discipline de l’Ordre.

Paragraphe 2 : La Vie Financière de la Société Anonyme

La répartition des bénéfices ayant déjà été traitée, nous insisterons ici sur
l’Amortissement et les modifications du capital.

I / L’Amortissement du Capital

L’amortissement du capital, c’est l’opération par laquelle la société rembourse aux


actionnaires tout ou partie du nominal des actions et ceci, à titre d’avance sur le produit de la
liquidation future de la société.
La décision d’amortir le capital est prise par l’Assemblée Générale Ordinaire des associés
lorsque les statuts l’ont prévu. Dans le cas contraire, elle relève de l’Assemblée Générale
Extraordinaire.
L’amortissement du capital se réalise par voie de remboursement égal pour chaque action
d’une même catégorie et on ne peut pas toucher au capital social pour la réalisation de l’opération.
L’opération se fait sur la base des bénéfices ou réserves non statutaires. L’amortissement peut
être intégral ou partiel.
Pour ce qui est des effets de l’amortissement, il faut signaler que les actions amorties
conservent tous les droits à l’exception du droit au premier dividende et du droit au
remboursement du nominal qu’elles perdent à due concurrence.

II / Les Modifications du Capital

A / L’Augmentation du Capital

Il faut signaler en observation préliminaire que tant que le capital n’est pas entièrement
libéré, il ne peut y avoir Augmentation de Capital, sauf par Apport en nature (article 389, alinéa
dernier).
108

L’organe compétent pour décider de l’Augmentation est l’Assemblée Générale


Extraordinaire. Elle prend la décision sur le rapport du Conseil d’Administration ou de
l’Administrateur Général et du Commissaire aux Comptes. Cette augmentation se traduit soit par
l’augmentation du nombre d’actions, soit par la majoration du nominal des actions déjà existantes.
S’il s’agit d’augmentation de capital par Emission d’actions nouvelles, celles-ci sont
libérées soit en espèce, soit par compensation avec des créances certaines, liquides et exigibles
sur la société, soit par incorporation des réserves, bénéfices ou primes d’émission, soit par
apport en nature.
Lorsqu’il y a émission d’actions nouvelles, les actionnaires ont un droit préférentiel de
souscription, et ce droit est négociable s’il est détaché d’actions négociables. Ce droit de
souscription s’exerce d’abord de manière irréductible, c’est-à-dire chaque actionnaire a le droit
de souscrire un nombre d’actions nouvelles proportionnel au nombre d’actions anciennes qu’il
détenait avant l’augmentation.
Si l’Assemblée Générale Extraordinaire le prévoit, les actionnaires auront un droit
préférentiel à titre réductible pour les actions nouvelles qui n’ont pas été souscrites à titre
irréductible.
Les actions nouvelles sont émises soit à leur valeur nominale, soit à leur valeur nominale
majorée d’une prime d’émission. C’est l’Assemblée Générale Extraordinaire qui va déterminer le
prix des actions sur le rapport du Commissaire aux Comptes.
Lorsqu’il y a augmentation par apport en nature ou stipulation d’avantages particuliers, il
faut faire intervenir le Commissaire aux apports.

B / La Réduction du Capital

1 – La Réduction motivée par des Pertes

Il est prévu pour les SA que, si du fait des pertes constatées dans les documents
comptables, les Capitaux Propres deviennent inférieurs à la moitié du capital, le Conseil
d’Administration ou l’Administrateur Général convoque les Associés, pour se prononcer sur
l’opportunité d’une dissolution anticipée. Deux possibilités peuvent se présenter alors :

 L’Assemblée ne peut pas se réunir faute de convocation ou l’Assemblée ne peut pas


valablement délibérer faute de quorum : Dans ce cas, tout intéressé peut demander à
la Juridiction compétente la dissolution. Et la Juridiction peut accorder un délai de
quatre (4) mois pour la Régularisation. Et si la Régularisation intervient avant le jour
où la Juridiction statue sur le fond, elle ne peut prononcer la dissolution.
 L’Assemblée est convoquée et peut valablement délibérer. Dans ce cas, elle a une
option : soit elle prononce la dissolution anticipée, soit elle écarte la dissolution. Dans
le cas où elle écarte la dissolution, elle doit, au plus tard à la clôture du deuxième
(2ème) exercice qui suit la clôture de celui auquel les pertes ont été constatées,
réduire son capital d’un montant égal à celui des pertes qui n’ont pu être imputées
dans le délai, sauf si dans ledit délai, les capitaux propres ont pu être reconstitués
pour être au moins égaux à la moitié du capital social.

3 - La Réduction non motivée par des Pertes

Cette réduction est décidée ou autorisée par l’Assemblée Générale Extraordinaire. Mais
l’Assemblée peut déléguer ses pouvoirs à l’Administrateur Général ou au Conseil d’Administration
pour réaliser cette opération. Comme pour la SARL, il y a deux (2) règles à observer :
109

• D’abord le respect de l’égalité entre actionnaires ;


• Ensuite il faut éviter de faire descendre le capital en dessous du minimum légal.

Contrairement à ce qui se passe pour la réduction motivée par des pertes, ici les
créanciers ont la possibilité de faire opposition. Si les créanciers font opposition, et si
l’opposition est accueillie, la possibilité de la réduction est interrompue. Il y a donc différence
d’avec ce qui est prévu pour la SARL, parce qu’il y a interruption jusqu’à la constitution de
garanties si la société en offre et si elles sont jugées suffisantes ou jusqu’au remboursement des
créances.

Section 4 : La Disparition

Paragraphe 1 : La Transformation

Il faut que la SA ait été constituée depuis au moins deux (2) ans. Il faut aussi qu’elle ait
établi et fait approuvé le bilan de ses deux premiers exercices.
La décision de transformation est nécessairement précédée d’un rapport du Commissaire
aux Comptes. Dans son rapport, le Commissaire aux Comptes atteste que l’actif net est au moins
égal au capital social.
Si la société a émis des obligations, la décision est soumise à l’approbation de l’Assemblée
des Obligataires.
Si la transformation doit déboucher sur une SNC, il faut l’unanimité. Mais dans ce cas, les
conditions qui avaient été posées ne sont plus exigibles.
Si la SA doit être transformée en SARL, la décision est prise conformément aux règles
prévues pour les modifications des statuts.

Paragraphe 2 : La Dissolution

On retrouve ici toutes les causes de dissolution déjà vues, sauf la Réunion des droits
sociaux entre les mains d’un seul associé.
Il y a des causes propres notamment la Perte non suivie de régularisation dans le délai de
plus de la moitié du capital.

Titre 3 : Le Groupement d’Intérêt Economique

C’est dans les articles 869 et suivants que l’Acte Uniforme parle du Groupement
d’Intérêt Economique, et c’est l’article 869, alinéa 1er qui donne la définition : "Le Groupement
d’Intérêt Economique est celui qui a pour but exclusif de mettre en œuvre pour une durée
déterminée, tous les moyens propres à faciliter ou à développer l’activité économique de ses
membres, à améliorer ou à accroître les résultats de cette activité".
Le GIE suppose qu’il y ait des personnes qui ont déjà une activité économique. Le
Législateur Communautaire ajoute que l’activité du GIE doit se rattacher à l’activité économique
de ses membres, et ne doit avoir qu’un caractère auxiliaire à cette activité économique.
110

Chapitre 1 : Les Traits Distinctifs du Groupement d’Intérêt Economique

Section 1 : Le GIE n’est pas nécessairement Commercial

Le GIE tire son caractère de la nature de son activité. Si l’activité est commerciale, il
commercial, mais si l’activité est civile, il est civil. Il doit certes se faire immatriculer, mais
l’immatriculation ne fait pas naître une présomption de commerçant. L’immatriculation confère la
personnalité morale.

Section 2 : Le GIE peut se constituer sans Capital

Le GIE, c’est une personne comme les sociétés de personnes. La Responsabilité des
membres constitue la garantie des créanciers. Ici, on n’exige pas de capital et l’article 868,
alinéa 2 est très clair.

Section 3 : Le But du GIE n’est pas le Partage de Bénéfices.

L’article 870, alinéa 1er met et avant ce caractère non lucratif : "Le GIE ne donne pas lieu,
par lui-même, à la réalisation et au partage de bénéfices".

Section 4 : Le GIE peut émettre des Obligations

L’article 875 prévoit la possibilité pour le GIE d’émettre des obligations en respectant
les conditions générales d’émission des obligations. Mais pour qu’un GIE soit autorisé à émettre
des obligations, il faut qu’il soit exclusivement constitué de SA.

Chapitre 2 : La Constitution du Groupement d’Intérêt Economique

Section 1 : Les Conditions de Fond

Il faut toujours avoir à l’esprit que le GIE résulte d’un contrat. C’est pourquoi, pour créer
un GIE, il faut réunir les conditions générales de formation des contrats.
En plus de ces conditions générales, il y a des conditions propres concernant l’objet et les
membres.
Paragraphe 1 : L’Objet du GIE

Le GIE est la prolongation de l’activité des membres. Il est constitué pour faciliter ou
développer l’activité de ses membres, améliorer ou accroître les résultats de cette activité. Donc
il faut nécessairement que le GIE soit le Prolongement de l’activité des membres. Le GIE ne peut
donc pas se substituer aux membres et ôter à ceux-ci leur activité propre.
L’objet du GIE doit être économique. Il doit par ailleurs être licite.

Paragraphe 2 : Les Membres du GIE


111

Il en faut au moins deux. Ces membres peuvent être des Personnes Physiques, des
Personnes Morales ou les deux en même temps. Les membres doivent exercer une activité
commerciale ou civile.
Les membres de professions libérales qui sont commis à un statut particulier peuvent
former un GIE.
Les membres du GIE doivent avoir la pleine capacité civile. Même s’ils sont indéfiniment
et solidairement responsables, ils ne sont pas commerçants.
Les membres peuvent entrer dans le GIE au moment de la constitution comme en cours de
vie sociale. Ils ne sont pas tenus de faire des apports.

Section 2 : Les Conditions de Forme

Il faut un écrit. Cet écrit doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires
telles que la dénomination du groupement, les noms, raisons sociales ou dénominations sociales,
forme juridique, adresse du domicile ou du siège social et s’il y a lieu, les numéros
d’immatriculation de chacun des membres, la durée du groupement, l’objet, l’adresse du siège du
groupement.
Cet écrit doit faire l’objet de mesures de publicité, et ces mesures sont celles des
sociétés. Tous les documents qui émanent des sociétés membres et qui vont aux tiers doivent
comporter la dénomination du groupement, suivi des mots "Groupement d’Intérêt Economique" ou
du sigle "GIE".
S’il y a modifications du contrat, ces modifications doivent être établies et publiées sous
les mêmes formes que le contrat.

Chapitre 3 : Le Fonctionnement du Groupement d’Intérêt Economique

Section 1 : Les Membres du GIE

Paragraphe 1 : La Situation Individuelle des Membres

Ils ont des droits, ils ont des obligations.

I / Les Droits des Membres

Il y a le droit de profiter des services du groupement. Ils ont un droit de vote, ils ont
le droit de quitter le groupement, et l’article 876 dit que tout membre peut se retirer du
groupement dans les conditions prévues par le contrat, sous réserve qu’il ait exécuté ses
obligations.

II / Les Obligations des Membres

C’est essentiellement l’obligation à la dette du groupement. Il y a la responsabilité


indéfinie des membres qui est prévue par l’article 873, alinéa 1er : "Les membres sont tenus des
dettes sur leur patrimoine propre". Mais la question est de savoir pour quelle type de dettes du
groupement ils sont tenus.
L’article 873 dit qu’un membre qui entre dans le groupement peut être exonéré des
dettes nées avant son entrée, si le contrat le permet. Et dans ce cas, la décision d’exonération
112

doit être publiée. Cela veut dire à contrario que si le contrat ne prévoit rien, le nouveau membre
est tenu non seulement des dettes nées après son entrée, mais aussi de celles nées avant.
La Responsabilité indéfinie est aussi une responsabilité solidaire parce que les membres
sont solidairement tenus des dettes du groupement. Cela veut dire que si le Groupement ne paie
pas, on peut poursuivre n’importe lequel des membres pour le tout, après une mise en demeure
infructueuse d’un mois. Mais la règle n’est pas d’ordre public. On peut en effet écarter la règle
de la Solidarité, mais en insérant une clause, non pas dans le contrat de GIE, mais dans le contrat
liant le GIE au tiers contractant.
Celui qui est poursuivi et qui paie peut ensuite se retourner contre les autres. C’est dans
le contrat que l’on fixe la part contributive de chaque membre. Si le contrat ne prévoit rien, la
contribution se fait de manière égalitaire. Cette part contributive intervient entre les membres
et non avec les tiers.

Paragraphe 2 : La Situation Collective des Membres

Les membres sont réunis en Assemblée et les règles de quorum et de majorité dans cette
assemblée sont fixées dans le contrat. Si rien n’est prévu dans le contrat, les décisions sont
prises à l’unanimité.
Pour ce qui est règles de tenue, l’Acte Uniforme prévoit que l’Assemblée est à la demande
d’un quart des membres, et lors de l’assemblée, le vote se fait par tête, et chaque membre
dispose d’une voix. Dans le GIE, il y a plus de démocratie que dans les sociétés. Mais rien ne
s’oppose à ce que dans le contrat, on attribue à un membre un nombre de voix différent de celui
qui est attribué aux autres.
Quelle est la Compétence de l’Assemblée ?
L’Assemblée est habilitée à prendre toutes décisions, y compris celle de la Dissolution
anticipée ou de la Prorogation. Toutes ces décisions sont prises dans les conditions prévues par le
contrat.

Section 2 : L’Administration du GIE

Le GIE est administré par une ou plusieurs Personnes Physiques ou morales. S’il s’agit de
Personne Morale, elle désigne un représentant permanent qui encourt les mêmes responsabilités
que s’il était administrateur en son nom propre.
Celui qui administre est appelé Administrateur. Dans les rapports avec les tiers,
l’Administrateur n’engage le Groupement que pour les actes qui entrent dans l’objet de celui-ci,
et toute limitation de pouvoir est inopposable aux tiers.
Sous réserve de ces règles, le contrat ou à défaut l’Assemblée, organise librement
l’Administration du Groupement. Il appartient également aux membres de nommer soit dans les
statuts, soit en assemblée, les Administrateurs en déterminant leurs attributions, leurs pouvoirs
et les conditions dans lesquelles ils peuvent être révoqués.

Section 3 : Le Contrôle du GIE

Il existe deux (2) types de Contrôles : le Contrôle de Gestion et le Contrôle des Etats
Financiers.

Paragraphe 1 : Le Contrôle de Gestion


113

Là aussi, on donne une grande liberté aux membres parce qu’il leur appartient de
déterminer dans le contrat les conditions dans lesquelles le contrôle de gestion doit être
effectué.
Mais si le Groupement a émis des obligations, le Contrôle de Gestion doit être exercé par
une ou plusieurs Personnes Physiques nommées par l’Assemblée. La durée des fonctions et les
pouvoirs sont fixés dans le contrat.

Paragraphe 2 : Le Contrôle des Etats Financiers

Ce contrôle des Etats Financiers est exercé par un ou plusieurs Commissaires aux
Comptes dans les conditions prévues par le contrat. Les Commissaires aux Comptes sont choisis
sur la liste officielle des Commissaires aux Comptes et sont nommés par l’Assemblée pour une
durée de Six (6) exercices. Ces Commissaires aux Comptes ont le même statut, les mêmes
attributions et les mêmes responsabilités que ceux des SA. Mais c’est sous réserve des
dispositions propres au GIE.

Section 4 : La Disparition du GIE

Comme pour les autres groupements, le GIE peut également disparaître en tant que
Personne Morale. Il peut disparaître en tant que GIE et subsister sous la forme d’une société.

Paragraphe 1 : La Disparition du GIE

I / Les Causes de Dissolution

Il y a les causes de Dissolution de plein droit : l’arrivée du terme, la réalisation ou


l’extinction de l’objet, la survenance d’une incapacité, d’une faillite personnelle ou d’une
interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler une entreprise, sauf clause de
continuation prévue dans le contrat ou décision de continuation prise à l’unanimité.
Il y a aussi le décès d’une Personne Physique membre ou la dissolution d’une Personne
Morale membre, sauf clause de continuation.
Il y a par ailleurs des cas de dissolution décidée par les membres en assemblée ou par le
Tribunal pour juste motif.
Ne sont cependant pas prévues comme causes de dissolution : l’ouverture d’une procédure
collective, la faillite personnelle, l’annulation du contrat et la réunion des parts entre les mains
d’un seul membres parce qu’ici, il n’y a pas de parts.

II / Les Suites de la Dissolution

La Dissolution est normalement suivie d’une liquidation. Cette liquidation s’effectue


conformément aux stipulations du contrat. En cas de silence du contrat, un liquidateur est nommé
par l’Assemblée des membres. A défaut, il est nommé par le Président de la Juridiction
Compétente.
Le Liquidateur paie les dettes après avoir réalisé l’actif, et il répartit l’excédent d’actif
entre les membres dans les proportions prévues par le contrat. En cas de silence du contrat, la
répartition se fait par parts égales.

Paragraphe 2 : La Transformation du GIE


114

L’Acte Uniforme n’a prévu qu’un cas de transformation : c’est celle en SNC. L’article 882
dit clairement que le Groupement peut être transformé en SNC sans qu’il y ait lieu à dissolution,
ni création d’une Personne Morale nouvelle.

TROISIEME PARTIE :
LES INSTRUMENTS DE PAIEMENT

Dans le programme officiel, on parle d’effets de commerce. Nous allons, dans une
introduction, voir ce qu’est un effet de commerce, et pourquoi nous préférons l’appellation
Instruments de paiement.

Qu’est-ce qu’un "Effet de Commerce" ?


115

Un effet de commerce est un titre négociable. C’est un écrit comportant un certain


nombre de mentions. C’est un titre transmissible selon des procédés simplifiés. Et les trois
procédés simplifiés que l’on identifie sont : la Tradition, l’Endossement et le Transfert.
L’effet de commerce est un titre représentant un droit. Ce droit peut être réel, c’est-à-
dire qu’il porte sur une chose. On parle de Connaissement si le droit correspond à un droit de
propriété sur une marchandise et de warrant s’il consiste à un droit de gage sur une marchandise.
Ce droit peut porter sur une société. Il s’agit de la valeur mobilière.
L’effet de commerce est un titre négociable qui constate au profit d’une personne, le
porteur, un droit de créance à court terme et qui sert au paiement.
Dans l’effet de commerce, il y a certaines caractéristiques : négociabilité, indication de la
valeur, objet monétaire, engagement à payer, représente un droit de créance à court terme
(différent de l’obligation qui est un droit de créance à long terme).

En fait d’instruments de paiement, il y a :

 La Lettre de Change
 Le Billet à Ordre
Ces deux premiers sont des effets de commerce, mais aussi des actes de commerce par
la forme.
 Il y a enfin le Chèque dont l’appartenance à la catégorie des effets de commerce est
contestée même si les auteurs contestataires trouvent une certaine ressemblance.

Le chèque est le titre par lequel une personne appelée Tireur donne l’ordre à une autre
appelée Tiré, de payer à vue une somme d’argent déterminée à une autre personne appelée
bénéficiaire ou à soi-même. La contestation est liée à trois raisons :

• 1ère Raison : Le Tiré n’est pas n’importe qui, c’est toujours une banque ou un
établissement assimilé ;
• 2ème Raison : Le chèque est toujours payé à vue, il n’est donc pas un instrument de
crédit ;
• 3ème Raison : Le chèque ne peut être établi qu’à partir d’une formule pré imprimée qui
est détachée d’un carnet à souche délivré par le banquier tiré.

NB : Le chèque tiré sur papier ordinaire reste valable si les mentions exigées pour sa validité
figurent.

Pourquoi préfère t-on l’intitulé "Instruments de Paiement" ?

C’est parce que l’appellation "effets de commerce" n’inclurait pas le chèque dont
l’appartenance à cette catégorie est contestée.

Quels sont les textes applicables ?

D’abord le décret-loi du 30 octobre 1935 pour le chèque, et ensuite le Code de Commerce


pour les effets de commerce. Ces textes ont fait loi jusqu’au 1er mars 1997, date à laquelle la Loi
96-13 du 28 Août 1996 qui annule le décret-loi et les dispositions 116 et suivantes du Code de
Commerce est entrée en vigueur.
La Loi de 1996 devait entrer en vigueur six (6) mois après son adoption, en l’occurrence le
28 février 1997. Mais comme certains pays traînaient pour sa mise en application, le Conseil des
116

Ministres de l’UEMOA a adopté une loi qui s’applique directement dans tous les états membres.
C’est le Règlement n° 15/2002/CM/UEMOA relatif au système de paiement dans les Etats
membres. Mais les problèmes n’étaient pas entièrement résolus. En effet, les Etats tiennent à
leur souveraineté surtout en matière pénale. Ce règlement ne pouvait pas comporter de sanctions
pénales. Quelques articles de la Loi Uniforme comportent des sanctions pénales. Ces articles – 83
à 90 et 106 à 108 - ne sont pas abrogés, ils ont subsisté.
Il y a donc aujourd’hui deux textes applicables : le Règlement n°15/2002/CM/UEMOA
d’une part et les dispositions non abrogés de la Loi Uniforme relative aux instruments de
paiement de l’autre.

Chapitre 1 : La Lettre de Change

La Lettre de Change est un écrit par lequel un créancier appelé tireur, donne l’ordre à son
débiteur appelé tiré, de payer à une date déterminée, la somme qu’il lui doit, à l’ordre de lui-
même ou d’un tiers.
La lettre de change est née au Moyen Age en Europe, au moment où les commerçants
allaient de ville en ville pour les foires. La cause de sa création réside dans le fait qu’il n’était pas
prudent de circuler avec des espèces monétaires. Et c’est pourquoi le commerçant déposait ses
fonds chez un banquier de la ville de départ. Celui-ci lui livrait en contrepartie une lettre
destinée à son correspondant de la ville d’arrivée. A la réception de ladite lettre, ce dernier
devait remettre au commerçant la somme stipulée dans la lettre. La Lettre de Change était donc
un moyen, un instrument de transfert de fonds. Par la suite, c’est devenu un instrument de
paiement.
Dans un exemple, le procédé de création et de circulation de la lettre de change est le
suivant :

A, un demi grossiste vend des marchandises à B, commerçant détaillant, et tire sur lui
une lettre de change au profit de C, grossiste à qui il doit de l’argent. C endosse la traite pour
son créancier, le producteur D. Ensuite D endosse pour son banquier E, et enfin E endosse pour
son créancier, le déposant F.
A l’échéance, le porteur F de la lettre de change se présente chez B, et par le seul
paiement de ce dernier, toutes les dettes s’éteignent.
Pour perfectionner la lettre de change, on a introduit un certain nombre de règles :

• D’abord la Règle de l’Inopposabilité des Exceptions : cette règle signifie que le tiré
ne peut pas opposer au porteur les moyens de défense tirés de ses relations avec le
tireur. A supposer par exemple que le contrat de vente qui liait A et B soit résolu
pour une raison ou pour une autre, la dette de B envers A s’éteint. Mais B ne peut pas,
pour refuser à F le paiement de la lettre de change à l’échéance, lui opposer la
résolution passée du contrat de vente.
• Ensuite la Règle de l’Indépendance des Signatures : Cela vent dire que si
l’engagement d’un signataire est nul, cette nullité n’entraîne pas la nullité des
engagements des autres. Dans l’exemple ci-dessus, si A est incapable, son engagement
est nul, mais celui des autres reste valable.
• Enfin la Règle de la Solidarité des signatures (garantie …), c’est-à-dire que tous les
signataires sont solidairement garants du paiement de la dette, parce que si le tiré ne
117

paie pas, le porteur constate le défaut de paiement et se retourne contre n’importe


lequel des signataires.

Mais ce que l’on constate, c’est que la lettre de change subit aujourd’hui la concurrence
des autres instruments de paiement. Il y a le chèque, il y a aussi la carte bancaire. Mais même si,
sur le plan international la Traite n’est plus utilisée comme instrument de paiement, on peut
l’utiliser comme instrument de crédit, contrairement au chèque qui ne peut l’être. Quand par
exemple le créancier tire une lettre de change sur son débiteur, il lui accorde un crédit jusqu’à la
date d’échéance.

Pourquoi émet-on une lettre de change et pourquoi la fait-on circuler ?

L’émission et la circulation d’une lettre de change permettent l’extinction, par le seul


paiement qui est fait à l’échéance, de toutes les obligations des différents signataires, les uns
envers les autres.
Ce qu’il faut toujours avoir à l’esprit, c’est qu’à la base de l’émission et de la circulation de
la lettre de change, il y a toujours des rapports juridiques sous jacents que l’on appelle Rapports
Fondamentaux.
Si le tireur émet une lettre de change en désignant une personne comme tiré, c’est parce
qu’il est créancier de cette personne. Cette créance du tireur sur le tiré s’appelle Provision. Si le
tireur désigne un bénéficiaire autre que lui, c’est qu’il est débiteur de celui-ci. La créance du
bénéficiaire s’appelle Valeur Fournie, tout comme celle de l’endossataire sur l’endosseur. Ces
rapports juridiques qui existent avant l’émission et la circulation de la lettre de change
s’appellent Rapports Fondamentaux.
Avec l’émission et la circulation de la lettre de change, vont se créer les Rapports
Cambiaires. Ces rapports cambiaires qui naissent avec la signature de la lettre de change ne se
substituent pas aux rapports fondamentaux. Ils se superposent.

L’obligation cambiaire présente un certain nombre de caractères.

 C’est d’abord une Obligation Formaliste parce que sa validité dépend du seul respect
des formes ;
 C’est ensuite une Obligation Abstraite parce qu’elle est détachée de sa cause. La
seule apposition de sa signature fait du signataire un débiteur. Dans l’exemple, la
résolution du contrat de vente libère B de sa qualité de débiteur, mais du moment
qu’il a apposé sa signature, il devra payer au porteur.
 C’est aussi une Obligation Autonome parce que la nullité de l’engagement d’un
signataire n’engage pas la nullité de celui des autres.
 C’est enfin une Obligation Rigoureuse parce que lorsque le débiteur ne peut pas
payer, sa défaillance est constatée solennellement par un Protêt. Il y a ensuite que le
débiteur ne peut pas bénéficier d’un délai de grâce, c’est-à-dire d’un délai
supplémentaire que le Juge lui accorderait pour s’exécuter.

Celui qui appose sa signature sur une lettre de change est impliqué dans ces rapports,
dans ces obligations cambiaires.

Section 1 : La Création de la Lettre de Change


118

En matière de lettre de change, les règles de forme sont extrêmement importantes, elles
sont plus importantes que les règles de fond. Lorsqu’on ne respecte pas les règles de forme,
aucun engagement n’est valable, alors que le non respect des règles de fond entraîne uniquement
la nullité de l’engagement de la personne concernée.

Paragraphe 1 : Les Règles de Forme

Il faut un support, et ce support doit comporter un certain nombre de mentions.

I / Le Support

Le support est un écrit. Donc, il faut nécessairement un écrit. Et il peut être un acte
authentique ou un acte sous seing privé. Mais dans la pratique, c’est souvent un acte sous seing
privé.
Cet écrit peut être manuscrit, dactylographié ou tiré à la machine (ordinateur surtout).
Il peut s’agir de formule pré imprimée qu’on remplit.
La lettre de change peut être tirée en un ou plusieurs exemplaires identiques, numérotés
dans le texte. Au cas contraire, chaque exemplaire est considéré comme une traite, et le tiré
devra payer autant de fois qu’il y a d’exemplaires. On peut aussi faire des copies de la lettre de
change.

II / Les mentions

On a les mentions obligatoires et les mentions facultatives.

A / Les Mentions Obligatoires

1 – Enumération des Mentions obligatoires

Il y en a huit (8), et elles sont :

 La dénomination "Lettre de Change" : elle doit figurer dans le corps du texte et doit
être exprimée dans la langue utilisée pour la rédaction du titre. Et c’est cette langue
qui est utilisée pour donner l’ordre de payer ;
 Le Mandat pur et simple de payer une somme d’argent déterminée. Ici, chaque
mot a son importance et donc il faut les analyser tour à tour.
o Le Mandat : Ce n’est pas le mandat dans le sens du droit commun. Ici, c’est un
ordre (exemple : Payez …, Veuillez payer …) ;
o Pur et simple : l’ordre ne doit pas être assorti de condition, ni de réserve ;
o Payer une somme d’argent : l’objet doit être une somme d’argent. La lettre de
change ne peut pas avoir un objet non monétaire, l’objet est nécessairement
monétaire (pas de marchandise par exemple) ;
o La Somme doit être déterminée : On ne peut pas stipuler des intérêts, cela
est interdit. S’il y a des intérêts, ils doivent être calculés et intégrés dans le
montant de la lettre de change, sauf dans deux (2) cas :
- 1er Cas : Si la lettre de change est payable à vue ;
- 2ème Cas : Si la lettre de change est payable à un certain délai de vue.
La somme indiquée en chiffres peut être différente de celle indiquée en
lettres. Dans ce cas, on fait prévaloir la somme indiquée en lettres.
119

Il peut arriver également que la somme figure plusieurs fois pour des
montants différents, soit en chiffres, soit en lettres. La lettre vaut dans ce
cas, pour le moindre montant.
Si les sommes discordantes figurent plusieurs fois en lettres et en chiffres
avec des montants discordants pour chaque catégorie, il faut prendre le
moindre montant en lettres.

 Le Nom de celui qui doit payer, c’est-à-dire du tiré. Il faut noter ici que le tireur
peut se désigner comme tiré. C’est pour régler le problème des sociétés avec
succursalles ;
 L’Indication de l’échéance : Pour cela, il existe quatre (4) procédés :

o La lettre peut être payable à jour fixe (ex : le 31 mai)


o La lettre peut être payable à un certain délai de date : on fixe un délai qui
commence à courir le jour de l’émission de la traite, et l’échéance sera
l’expiration du délai (ex : à deux mois de date).
Dans ces deux cas, on connaît d’avance l’échéance. C’est pourquoi la stipulation
d’intérêts est interdite.
o La lettre peut être payable à vue : c’est le porteur qui choisit la date de
présentation, et le tiré doit payer à la présentation. Mais le porteur a
l’obligation de présenter le titre dans le délai d’un an à compter de l’émission ;
o La lettre peut être payable à un certain délai de vue. Ici, l’échéance
correspond à l’expiration d’un délai stipulé dont le point de départ est la
présentation du titre à l’acceptation. Et si le tiré n’accepte pas, ce sera le
jour du Protêt. Il faut cependant que le porteur présente la lettre dans le
délai d’un an à compter de l’émission. Le tireur peut allonger ou réduire ce
délai d’un an, mais les endosseurs ne peuvent que le réduire.
Dans ces deux derniers cas, l’échéance n’étant pas connue d’avance, la stipulation
d’intérêts est admise.

 Le Lieu de paiement : C’est souvent le domicile du tiré, mais on peut mettre le


domicile d’un tiers et on parle de clauses de domiciliation. Le tiers est dans ce cas
appelé le Domiciliataire.
 Le Nom du bénéficiaire : La lettre de change ne peut pas être tirée en blanc, ni au
porteur, contrairement au chèque.
 La Date et le Lieu de Création : La date permet en outre de vérifier la capacité et
les pouvoirs du tireur, et cette date fait fois même à l’égard des tiers. Mais ceux-ci
peuvent apporter la preuve d’une fausse date. Le lieu de création permet de régler les
conflits de loi dans l’espace UEMOA.
 La Signature du tireur : Elle peut être manuscrite ou apposée par tout procédé non
manuscrit (signature à la griffe par exemple).

2 – Sanctions encourues en cas d’irrégularité

On a deux (2) types d’irrégularités et les sanctions dépendent des irrégularités :

Parfois, c’est une omission ;


Parfois, c’est une inexactitude.
120

a- Les Sanctions en cas d’Omission

Lorsque dans la lettre de change une sanction obligatoire fait défaut, la sanction est la
Nullité. Mais attention, on dit que le titre qui ne comporte pas une mention obligatoire ne vaut
pas comme lettre de change, c’est-à-dire que le titre est nul en tant que lettre de change. Cette
nullité est absolue car elle peut être soulevée à tout moment et par tout intéressé. Le titre peut
être considéré comme billet à ordre s’il comporte la signature du tiré, comme commencement de
preuve par écrit, comme une promesse de payer. Cette nullité n’est pas toujours prononcée parce
que le Législateur a créé un système permettant d’éviter la nullité ou Système de Suppléance
Légale.

Il y a trois (3) cas de suppléance légale :

• 1er Cas : Si la lettre de change ne comporte pas la date d’échéance, elle est
considérée comme payable à vue ;
• 2ème Cas : A défaut d’indication spéciale, le lieu qui figure à côté du nom du tiré est
considéré à la fois comme le lieu de paiement et le lieu de domicile du tiré ;
• 3ème Cas : A défaut d’indication du lieu de création, la lettre de change est réputée
créée au lieu qui figure à côté du nom du tireur.

Il est aussi possible d’éviter la nullité en procédant à la régularisation. La régularisation


consiste à réparer le vice en ajoutant la mention qui fait défaut ou qui avait été omise. Pour que
la régularisation puisse se faire, il faut trois (3) conditions :

 1ère Condition : Il faut un accord des intéressés ;


 2ème Condition : Il faut que la régularisation intervienne avant la présentation au
paiement ;
 3ème Condition : Le vice qui affecte la lettre de change ne doit pas être trop grave ;

Que se passe-t-il s’il y a régularisation ?

Ici, il faut distinguer deux (2) cas :

 1er Cas : La régularisation est faite conformément à l’accord : Dans ce cas, on fait
comme si la lettre de change était valable depuis le début, c’est-à-dire ab initio.
 2ème Cas : La régularisation est faite en violation de l’accord : Dans ce cas, celui qui a
régularisé ne peut pas s’en prévaloir. Il peut arriver que quelqu’un qui a régularisé la
lettre de change en violation de l’accord la transmette à une autre personne : il faut
distinguer selon que celui à qui le titre est transmis est de bonne ou mauvaise foi :
o S’il est de bonne foi, pas de problème. Il peut se prévaloir de la régularisation ;
o S’il est de mauvaise foi, il ne pourra se prévaloir de la régularisation.

b- Les Sanctions en cas d’Inexactitude

L’inexactitude peut prendre deux (2) formes : la Supposition et l’Altération

α - La Supposition
121

On parle de Supposition lorsque toutes les mentions sont sur le titre et certaines d’entre
elles sont mensongères depuis l’émission. Exemple : mettre une date pour masquer l’incapacité.

Pour régler le problème de la supposition, on distingue deux cas de figure :

 1er Cas : La supposition n’est pas destinée à masquer l’absence d’une condition de
validité essentielle. Dans une telle hypothèse, c’est la réalité qui prévaut dans les
rapports entre les intéressés. Dans les rapports avec les tiers, les intéressés ne
peuvent pas se prévaloir des mentions mensongères : les tiers ont le choix entre
l’apparence et la réalité.
 2ème Cas : La supposition est destinée à masquer l’absence d’une condition de validité
essentielle. Ici, la nullité est encourue : on peut la prononcer.

β - L’Altération

L’altération est la modification illicite de la lettre de change après l’émission. Pour régler
le problème de l’altération, il faut distinguer deux (2) cas de figure :

• 1er Cas : Il y a ceux qui ont apposé leur signature avant l’altération. Ils seront tenus
dans les termes du texte initial.
• 2ème Cas : Il y a les personnes dont la signature est apposée après l’altération. Ils sont
tenus dans les termes du texte altéré.

Il appartient en outre à celui qui se prévaut de l’altération, d’en apporter la preuve, et


cela par tout moyen.

B / Les Mentions Facultatives

On les met pour enrichir ou aménager le mécanisme. Toutes les mentions facultatives ne
sont pas admises car il y a des limites :

 Il ne faut pas, en mettant une mention facultative, porter atteinte à l’ordre public ;
 Il ne faut pas, en mettant une mention facultative, qu’on remette en cause les
principes fondamentaux du Droit Cambiaire notamment l’Inopposabilité des
Exceptions et la Solidarité des Signataires.

La mention peut figurer dans la lettre de change, au départ ou après l’émission. Quand
une mention est insérée après l’émission, elle n’engage que ceux qui ont signé après l’émission.

Quelques exemples de mentions facultatives :

 La clause de domiciliation : c’est l’indication du domicile d’un tiers qui sert de lieu de
paiement. Le tiers est appelé Domiciliataire ;
 La clause de retour sans frais ou sans protêt : elle a pour effet de dispenser le
porteur de l’établissement d’un protêt. S’il établit le protêt, c’est lui qui va en
supporter les frais ;
 La clause de non à ordre : quand cette clause figure sur la lettre de change, celle-ci
ne pourra pas circuler par la voie de l’endossement ;
122

 La clause non acceptable : elle a pour effet d’interdire la présentation à


l’acceptation ;
 La clause interdisant un nouvel endossement : cette clause n’interdit pas en réalité
un nouvel endossement. On peut, malgré cette clause, endosser à nouveau la lettre.
S’il y a un nouvel endossement, celui qui a inséré la clause est exonéré de sa garantie.
 La clause de recommandation : elle a pour effet l’indication du nom d’une personne
appelée Recommandataire chargée au besoin d’accepter ou de payer en cas de refus
du tiré. Si cette clause figure dans la lettre de change, le porteur ne peut poursuivre
celui qui l‘a insérée et les signataires subséquents qu’après avoir demandé
l’acceptation ou le paiement au Recommandataire. Le Recommandataire n’est pas
engagé, sauf s’il appose sa signature.

Paragraphe 2 : Les Conditions de Fonds ou Règles de Fonds

On a deux (2) types de conditions :

• Les conditions tenant à la personne ou conditions subjectives ;


• Les conditions tenant à l’objet et à la cause ou conditions objectives.

I / Les conditions liées à la personne

Il s’agit du Consentement, de la Capacité et des Pouvoirs.

A / Le Consentement

Le Consentement doit exister. La signature d'une lettre de change crée une obligation
cambiaire qui repose sur le consentement de l'intéressé. Le consentement est indispensable et
est exigé de tout signataire, plus particulièrement du tireur. Il faut donc que le consentement
existe, qu'il s'exprime. Il faut que la volonté émane d'une personne saine d'esprit et voulant
réellement s'engager. Si le consentement n’existe pas, la sanction est la nullité de l’engagement,
mais pas la nullité de la lettre de change. C’est une nullité absolue, c’est-à-dire qu’on peut même
opposer au tiers porteur de bonne foi.
Mais en application de l’indépendance des signatures, la signature des autres est valable.
Le consentement doit exister, et ne doit pas être vicié. En cas de vice du consentement, il y a
nullité, mais cette nullité n’est pas opposable au porteur de bonne foi.

B / La Capacité

Il s’agit de la capacité d’accomplir un acte juridique.

1 – Les Mineurs

On dit dans le règlement de l’UEMOA que les lettres de change souscrites par les
mineurs non négociants (commerçants) sont nulles à leur égard. Il y a les mineurs ordinaires et
les mineurs émancipés.
Les mineurs ordinaires ne peuvent pas être des commerçants.
Les mineurs émancipés peuvent aujourd’hui être commerçants. Si c’est le cas, la lettre de
change tirée est valable.
123

Si le mineur ordinaire tire une lettre de change, on dit que la lettre est nulle à son égard,
c’est-à-dire que c’est son engagement qui est nul. On va utiliser la règle de l’indépendance des
signatures, ce qui rend les signatures des autres valables.

2 – Les Majeurs Incapables

Le Majeur sous Tutelle ne peut pas tirer une lettre de change. Il est comme le mineur
ordinaire. S’il tire une lettre de change, son engagement est nul. On applique la règle de
l’indépendance des signatures.
Le Majeur sous Curatelle ne peut tirer seul une lettre de change. Il doit être assisté de
son curateur. S’il tire seul une lettre de change, son engagement est nul.
Le Majeur placé sous Régime de Protection de Justice pourra parfaitement tirer une
lettre de change.

C / Les Pouvoirs

Le problème du pouvoir se rencontre lorsqu’on tire la lettre de change pour autrui. On a


deux (2) cas :

 L’émission en représentation d’autrui ;


 Le tirage pour compte.

1 – L’Emission en Représentation d’autrui

Si quelqu’un tire une lettre de change pour une autre personne, il doit révéler sa qualité
de mandataire. Sinon, il est personnellement engagé.

Comment révéler la qualité de mandataire ?

Tout dépend de l’origine des pouvoirs qui peut être :

 Un contrat de mandat passé avec le mandant ;


 La Loi : ici, le mandataire tire son pouvoir de la Loi. C’est l’exemple des dirigeants de
société.

Si un mandataire est spécialement désigné, avant de signer, il doit mettre la mention


« par procuration » et le nom du mandant. Sinon on considère qu’il signe pour lui-même.
Les dirigeants de sociétés doivent utiliser une signature sociale, sinon on considère qu’ils
signent pour eux-mêmes.

Que se passe-t-il si une personne signe une lettre de change alors qu’elle n’a pas les
pouvoirs nécessaires ?

Le soi-disant mandataire est personnellement engagé. Et s’il paie, il pourrait exercer les
recours qui auraient été ouverts à celui qu’il prétend représenter s’il avait les pouvoirs
nécessaires. Cet engagement du soi-disant mandataire est un engagement cambiaire. Le prétendu
représenté (celui qu’on prétend avoir représenté) n’est pas engagé sur le terrain du Droit
Cambiaire, mais pourrait être engagé dans le terrain du Droit Commun, en application de la
Théorie de l’Apparence, si les tiers étaient fondés à croire que le soi-disant mandataire avait les
pouvoirs nécessaires. Cette règle est valable aussi en cas d‘excès de pouvoirs.
124

L’abus de pouvoir consiste à utiliser à d’autres fins, les pouvoirs qui ont été donnés. Il y a
des solutions dans le règlement ; il faut chercher la solution dans le Droit Commercial Général ou
dans le Droit des Sociétés Commerciales et GIE.

2 – Le Tirage pour Compte.

Dans le tirage pour compte, une personne tire la lettre de change pour le compte d’autrui,
mais ne révèle pas sa qualité de mandataire. Elle fait comme si elle tire la lettre de change pour
son propre compte, tout cela, pour protéger le mandant.
Il y a des personnes qui ne veulent pas que leur nom apparaisse sur une lettre de change.
Il y a une convention qui est à la base du tirage pour compte : cette convention est
appelée Convention Extra Cambiaire, car elle est en dehors de la lettre de change. Le mandant
est appelé "Donneur d’ordres".
Celui qui va tirer la lettre de change est appelé le " Tireur pour compte". Le régime de ce
tirage pour compte est déterminé par les règles du mandat et celles du droit cambiaire. Pour
gérer la situation qui naît de ce tirage, il faut distinguer trois (3) types de rapports :

 Les rapports avec les tiers porteurs : ici on fait prévaloir le Droit Cambiaire, donc
c’est le tireur pour compte qui est engagé ;
 Les rapports entre le donneur d’ordres et le tireur : dans ce type de rapports, on
applique les règles du mandat. Le donneur d’ordre (mandant) doit rembourser les
frais ;
 Les rapports avec le tiré : il s’agit de savoir qui va fournir la provision. Si on applique
le Droit Cambiaire, c’est le mandataire qui est tenu de fournir la provision. Si on
applique les règles du mandat, c’est le donneur d’ordre qui fournit la provision.

II / Les Conditions Objectives

Il s’agit de l’objet et de la cause.

A / L’Objet

Il ne s’agit pas de l’objet de la lettre de change, il s’agit de l’objet de l’engagement de


chaque signataire. Cet objet doit être licite, et cet objet est nécessairement une somme
d’argent.

B / La Cause

Il y a le Rôle de la cause et le problème des effets de complaisance.

1 – Le Rôle de la Cause

Il ne s’agit pas de cause de la lettre de change, il s’agit de la cause de l’engagement de


chaque signataire. Cette cause se trouve dans un rapport juridique déterminé.
Il y a une controverse, les auteurs ne sont pas d'accord sur le rôle de la cause. Certains
disent que la cause n'a aucun rôle à jouer en matière de lettre de change. Pour eux, c'est un peu
abstrait (lettre de change), on se détache des rapports fondamentaux. Ce qui est important,
c'est l'aspect formel, c'est-à-dire la signature.
125

D'autres disent que la cause joue un rôle important. Pour eux, certaines règles ne peuvent
se justifier qu'à un recours à une notion de cause. Le tiré peut opposer au porteur l'exception
fondée sur le défaut de provision.
Il faut avoir une position médiane, se situer entre les deux parties pour ce problème. Il
faut réfléchir sur la cause de la lettre de change, mais il y a une cause pour l'obligation de
chaque signataire. C'est un rapport juridique en vertu duquel on a pris l'engagement cambiaire.
L’engagement du tiré a pour cause la provision.
L’engagement du tireur a pour cause la valeur fournie.
L’endosseur transmet la lettre de change parce qu’il est débiteur de la valeur fournie. Si
ce rapport juridique n’existe pas, on parle d’absence de cause. Si ce rapport juridique est illicite,
cela signifie que la cause est illicite. Si ce rapport juridique est immoral, cela signifie que la cause
est immorale.
Les trois choses – à savoir l’absence de cause, l’illicéité, l’immoralité de la cause –
entraînent la nullité de l’engagement. Mais cette nullité est limitée à deux (2) points de vue :

• On ne peut pas opposer cette nullité au porteur de bonne foi ;


• Cette nullité de l’engagement du signataire n’entraîne pas la nullité de l’engagement
des autres signataires (indépendance des signatures).

2 – Les Traites de Complaisance

Ici, nous étudions la notion et les sanctions.

a- La Notion

On parle de "Traite de Complaisance" lorsqu’il s’agit de tromper les tiers sur la véritable
nature des relations qui existent entre le tiré et le tireur. Et il n’est pas question dans l’esprit
des parties que le tiré soit obligé de payer. Il y a deux (2) procédés :

 Le tirage renouvelé : il s’agit dans ce cas de traite de cavalerie ;


 Le tirage croisé : chacun tire dans ce cas une traite sur l’autre.

Ces opérations sont extrêmement dangereuses. C’est pourquoi il y a un certain nombre de


sanctions.

b- Les Sanctions

α - La Sanction qui frappe l’acte

Cette sanction est la nullité. La nullité est fondée sur l’illicéité de la cause. Pour analyser
les effets de la nullité, on distingue deux types de rapports :

 Dans les rapports entre le tiré complaisant et le tireur complu : Ici le tiré n’est pas
tenu d’accepter. S’il a accepté, il n’est pas tenu de payer. Si ce tiré commettait
l’erreur de payer pour après l’annulation, demander la restitution, la Jurisprudence a
toujours dit non en appliquant la règle "Nemo auditur propriam turpitudinem allegans"
(Nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude). Cette Jurisprudence est critiquée
car la nullité n’est pas fondée sur le caractère immoral, mais sur l’illicéité de l’objet.
126

 Dans les rapports avec les tiers : Là on suppose que la lettre de change a fait l’objet
d’un escompte et est entre les mains du banquier. Il faut distinguer selon que le tiers
est de mauvaise ou de bonne foi.
o Si le tiers est porteur de bonne foi, il peut exercer les recours contre tous
les signataires quelle que soit par ailleurs leur foi bonne ou mauvaise ;
o Si le porteur est de mauvaise foi, il ne pourra exercer de recours contre
personne.

β - Les Sanctions qui frappent les personnes impliquées

β -1. Les Sanctions Civiles

On a deux types de sanctions civiles : des sanctions tirées du Droit des Procédures
Collectives et des sanctions tirées du Droit Commun.

• Les Sanctions tirées du Droit des Procédures Collectives sont de deux (2) types :
o Cas de Cessation de Paiement, ce qui permet la mise en œuvre des
inopposabilités de la période suspecte. Celui qui met en circulation un effet de
complaisance est considéré être en état de cessation des paiements, on
pourra le déclarer en liquidation des biens ou en redressement judiciaire.
o Cas de Faillite Personnelle : celui qui émet un effet de complaisance sera
déclaré en faillite personnelle (interdiction de gérer une entreprise ou de
diriger) et le juge est obligé de la prononcer.
• La Sanction tirée du Droit Commun, c’est la Responsabilité Civile. Si quelqu’un est
impliqué dans le paiement de traite de complaisance, il va être condamné à payer des
dommages et intérêts.

β -2. Les Sanctions Pénales

Ici, on distingue aussi deux types de sanctions : des sanctions tirées du Droit des
Procédures Collectives et des sanctions tirées du Droit Commun.

• Pour ce qui est des sanctions tirées des Procédures Collectives, la personne impliquée
peut être condamnée aux peines de la banqueroute ;
• Pour ce qui est des sanctions tirées du Droit Commun, on peut appliquer à la personne
impliquée les peines de l’escroquerie.

Section 2 : L’Acceptation

C’est l’engagement du Tiré de payer la lettre de change à l’échéance. Si le tiré accepte, il


est tenu de payer à l’échéance, même s’il n’est pas débiteur. Mais s’il n’accepte pas, il n’est pas
poursuivi sur le terrain du Droit Cambiaire, mais sur le terrain du Droit Commun.
Pour que le tiré accepte, il y a une initiative que le tireur doit prendre : c’est la
Présentation de la lettre à l’acceptation.

Paragraphe 1 : La Présentation à l’Acceptation

I / Le Caractère Facultatif de l’Acceptation


127

A / Le Principe

On dit que la lettre de change peut être présentée à l’acceptation. C’est l’utilisation du
verbe « pouvoir » qui imprime le caractère facultatif de la présentation. Deux conséquences
résultent de ce caractère facultatif :

 Le porteur a la possibilité de présenter le titre à l’acceptation ; rien ne s’y oppose ;


 Le porteur a la possibilité de ne pas présenter le titre à l’acceptation ; rien ne s’y
oppose.

B / Les Limites

Elles vont en sens contraire. En effet, il y a des cas où la présentation à l’acceptation par le
porteur est obligatoire, alors que dans d’autres, cette présentation est interdite.

1 – La Présentation Obligatoire du Titre

Dans certains cas, c’est la Loi qui rend obligatoire la présentation ; dans d’autres cas,
c’est une stipulation insérée dans la lettre qui impose la présentation.

a- La Présentation Imposée par la Loi

S’il s’agit d’une lettre de change payable à un certain délai de vue, le porteur a l’obligation
de présenter le titre à l’acceptation dans le délai d’un an à compter de l’émission. C’est la Loi dans
son article 163 qui impose cette mesure au porteur.

b- La Présentation Imposée par une Clause insérée dans la lettre de change

Il est possible d’insérer dans la lettre de change une stipulation qui rend obligatoire la
présentation à l’acceptation. C’est parfois le Tireur qui insère cette mention facultative avec ou
sans fixation de délai pour la présentation (payer à l’ordre de Monsieur X qui fera accepter avant
le 15 juin par exemple).
Mais que se passe-t-il lorsque le tireur insère cette clause et que le porteur ne fait pas
accepter ?
Le porteur qui ne présente pas le titre à l’acceptation est déchu de ses recours tant pour
le défaut d’acceptation que pour le défaut de paiement, sauf si le tireur n’a entendu s’exonérer
que de la garantie de l’acceptation.
Cette clause peut également être insérée par un endosseur. Dans ce cas, c’est au moment
de l’endossement que la clause est insérée, et le porteur qui ne fait pas accepter perd ses
recours contre l’endosseur seulement, mais il pourra exercer ses recours contre les autres
signataires.
A côté de ces cas où la présentation à l’acceptation est obligatoire, il y a des cas où la
présentation est interdite au porteur.

2 – La Présentation Interdite

C’est quand par exemple la lettre de change comporte la clause " Non Acceptable". Dans
ce cas, il s’agit d’une traite pro format.
Pourquoi sent-on la nécessité d’insérer cette clause ?
128

C’est dans le cas où l’on sait que le tiré, par principe, n’accepte pas les lettres de change.
On établit alors une traite Pro Format que l’on interdit au porteur de présenter à l’acceptation,
et on est tranquille jusqu’à l’échéance.
Il y a des cas où on interdit d’insérer cette clause. C’est quand par exemple la lettre de
change est payable à un certain délai de vue. C’est ensuite quand la lettre de change est payable
au domicile d’un tiers. C’est enfin quand la lettre de change est payable dans une localité autre
que celle du domicile du tiré.

II / Les Modalités de la Présentation

Ici, on va répondre à cinq (5) questions :

 Qui va présenter le titre ? C’est le Porteur ou un simple détenteur.


 A qui présente-t-on le titre ? Le titre est présenté au tiré ou à son mandataire.
 Où doit-on présenter le titre ? Le titre est présenté au domicile du tiré même en
l’existence d’une clause de domiciliation.
 Quand s’effectue la présentation ? La présentation s’effectue en principe dès
l’émission et jusqu’à l’échéance. Mais il y a des cas où on restreint la liberté du
porteur, c’est-à-dire qu’il est obligé de présenter le titre dans un certain délai. C’est
le cas lorsqu’il s’agit d’une lettre de change payable à un certain délai de vue ou
encore lorsqu’il s’agit d’une lettre de change avec clause rendant obligatoire la
présentation. Il y a aussi des cas où on peut interdire au porteur la présentation à
l’acceptation avant l’expiration d’un certain délai.
 Comment se fait la présentation ? On dit que le porteur n’est pas tenu de se dessaisir
entre les mains du tiré, c’est-à-dire qu’il peut exiger de repartir avec son titre. Mais
dans la pratique, on utilise souvent la voie postale. Si c’est le cas, il est conseillé
d’utiliser la lettre recommandée avec avis (accusé) de réception.

Paragraphe 2 : La Situation du Tiré auquel le titre est présenté

Nous allons voir qu’il y a une espèce de symétrie entre la Présentation et l’Acceptation.

I / Le Caractère Facultatif de l’Acceptation

A / Le Principe

La présentation à l’acceptation a un caractère facultatif chez le porteur. De même,


l’acceptation a un caractère facultatif chez le tiré. On donne au tiré cette faculté parce que le
Droit Cambiaire est plus fort que le Droit Commun.

B / Les Limites

Ici les limites vont dans le même sens. Il n’y a que des cas d’acceptation obligatoire. Il y a
deux cas :

1er Cas : C’est lorsqu’il y a une promesse d’acceptation ;


2ème Cas : C’est lorsque la lettre de change est émise en exécution d’un contrat de
fourniture de marchandises.
129

1 – Promesse d’Acceptation

Si le tiré fait une promesse d’acceptation, il a une obligation de faire qui est d’accepter la
lettre de change si on la lui présente. Cette obligation de faire est faite dans une convention
extra cambiaire que l’on appelle "Convention de Bon Accueil".
Que se passe-t-il si le tiré refuse ?
Il s’agit d’une inexécution d’obligation de faire. Il n’y aura pas d’exécution forcée, il y
aura condamnation au paiement de dommages et intérêts.

2 – Lettre de change émise en exécution d’un contrat de fourniture de


marchandises

Ici, le tiré est tenu d’accepter. Mais il faut pour cela quatre (4) conditions :

1ère Condition : Les parties doivent avoir l’une et l’autre, la qualité de commerçant ;
2ème Condition : Le montant de la LC doit représenter le prix de vente des marchandises ;
3ème Condition : Le tireur doit avoir exécuté les obligations qui résultent du contrat ;
4ème Condition : Il faut que la présentation se fasse après l’expiration d’un délai de
reconnaissance conforme aux usages.

Si ces quatre conditions sont réunies, le tiré à l’obligation d’accepter.


Mais que se passe-t-il si le tiré n’accepte pas ?
S’il n’accepte pas, il va y avoir déchéance du terme. L’échéance du paiement du prix de
vente des marchandises change. Le prix devient immédiatement exigible. L’échéance de la lettre
de change reste par contre inchangée, et la lettre continue à circuler. A l’échéance, le tiré pourra
refuser le paiement au porteur qui se présentera.

II / Le Terme de l’Alternative ouverte au tiré

L’alternative, c’est soit accepter la lettre, soit la refuser.

A – L’Engagement d’Acceptation

1 – Les Conditions de l’engagement

a- Les Conditions de Forme

L’acceptation est matérialisée par une mention sur la lettre de change. Il ne peut pas y
avoir d’acceptation en dehors de la LC. L’acceptation doit se faire nécessairement sur le titre.
Elle va être exprimée par le mot "accepté" ou par un terme équivalent, suivi de la signature du
Tiré. Mais une signature isolée suffit.
On s’est demandé si l’acceptation devait être datée.
En principe non, sauf si la présentation devait se faire avant l’expiration d’un délai, ou si la
présentation était interdite avant l’expiration d’un délai.
Nous avons vu que la LC pouvait être tirée en plusieurs exemplaires. Dans ce cas,
l’acceptation peut se faire sur n’importe quel exemplaire, mais sur un seul.
Nous avons vu aussi que la LC pouvait faire l’objet de copies. Dans ce cas, l’acceptation
doit se faire sur l’originale.
130

b- Les Conditions de fond

Il faut le consentement. Il doit exister et ne doit pas être vicié. Il faut la capacité. Il
faut le pouvoir. Il faut une cause pour l’engagement, et cette cause doit être licite ; elle ne doit
pas être immorale.

2 – Les Modalités

L’acceptation doit être pure et simple, c’est-à-dire qu’elle ne doit pas être assortie de
conditions ou de réserves, ce qui équivaudrait à un refus. Cette règle selon laquelle l’acceptation
ne doit pas comporter de conditions ni de réserves comporte des exceptions ou tempéraments :

 Le premier tempérament résulte de l’article 165, alinéa 3. Ce texte dit que le tiré
peut restreindre son acceptation à une partie de la somme. Le tiré adopte cette
attitude lorsque la provision n’est reçue qu’en partie ou lorsque la dette
correspondante est en partie éteinte. Quand le tiré adopte une telle attitude, le
porteur va dresser un protêt pour la différence et poursuivre les autres signataires
pour ce montant.
 Le deuxième tempérament résulte de l’article 165, alinéa 1er. Ce texte dit que lorsque
le tiré apporte des modifications au moment de l’acceptation, il est tenu dans les
termes de son acceptation. Il y a contradiction avec la règle qui pose le principe du
rejet (ou refus) en cas de conditions ou de réserves. Pour régler ce problème, la
doctrine estime que dans une telle hypothèse, le porteur a trois (3) possibilités : Soit
il considère que c’est un refus et dresse un protêt, soit il poursuit le tiré dans les
termes de son acceptation, soit enfin il fait comme s’il n’y avait pas de modification et
attend l’échéance pour demander le paiement et exercer éventuellement les recours.

3 – Les Effets de l’acceptation

Il faut signaler d’abord que l’acceptation crée un lien irrévocable, c’est-à-dire que lorsque
le tiré appose sa signature d’acceptation, il ne peut plus revenir sur sa décision. S’il se dessaisit,
il ne peut plus se rétracter.
Attention, il peut néanmoins revenir sur sa décision avant le dessaisissement, en biffant
l’acceptation.
Mais si une acceptation est biffée, qui va apporter la preuve ?
Le règlement stipule que la radiation est présumée faite avant la restitution. Cette règle
est favorable au tiré et c’est une présomption simple.
L’acceptation crée ensuite un lien direct, c’est-à-dire que le tiré devient directement
débiteur de celui qui va être le porteur, même si c’est le tireur.

Pour analyser ce lien, on distingue deux types de rapports :

 Dans l’hypothèse où c’est un tiers qui est porteur, le tiré est tenu de payer même s’il
n’est pas débiteur, et cela en raison de l’application de la règle de l’inopposabilité des
exceptions ;
 Si c’est le tireur qui est porteur, le tiré peut lui opposer les exceptions fondées sur le
défaut de provision. Mais il devra apporter la preuve du défaut de provision, car
l’acceptation fait présumer l’existence de la provision. Il convient de noter que la
règle de l’inopposabilité des exceptions ne s’applique que quand le porteur est un
tiers.
131

B / Le Refus de l’Acceptation

Pour analyser les effets du refus, il faut distinguer deux cas de figure :

 Dans les rapports entre le porteur et les garants ;


 Dans les rapports entre le tiré et les autres (tireur, endosseurs et porteur).

1 – Dans les rapports entre le porteur et les garants

Ici le refus d’acceptation a pour effet la possibilité d’exercer immédiatement les recours
contre les autres signataires, après avoir fait dresser un protêt pour constater le refus. Voilà
pourquoi on parle de "Recours Anticipés".

2 – Dans les rapports entre le tiré et les autres

Si la lettre de change avait été tirée en exécution d’un contrat de fourniture de


marchandises, il va y avoir déchéance du terme. Et si le tiré avait fait une promesse
d’acceptation, sa responsabilité civile va être engagée.
Pour éviter ces effets redoutables, on a trouvé un remède : c’est "l’Acceptation par
Intervention".
L’acceptation par intervention est celle qui est donnée par une personne autre que le tiré.
Mais elle peut être donnée par le tiré après refus parce qu’elle le protège mieux que l’acceptation
pure et simple. En effet, l’acceptation pure et simple fait naître une présomption de l’existence
de la provision alors que l’acceptation par intervention n’en fait pas autant.
L’acceptation par intervention est souvent le résultat de la mise en œuvre d’une clause de
recommandation.
Il peut arriver aussi qu’il y ait Acceptation par Intervention en dehors de toute clause de
recommandation. Mais dans ce cas, le porteur peut refuser parce que cette acceptation va lui
faire perdre ses recours contre le bénéficiaire et les signataires postérieurs. Il ne lui restera
que les recours contre les signataires antérieurs au bénéficiaire.
Quand une personne accepte par intervention, elle doit indiquer le nom du bénéficiaire. Au
cas contraire, l’intervention est réputée être faite pour le compte du tireur.

Les effets de l’Acceptation par Intervention sont au nombre de deux (2) :

• L’acceptation par intervention protège le bénéficiaire et les signataires postérieurs


contre les recours anticipés du porteur ;
• Celui qui accepte par intervention s’expose aux mêmes recours que celui pour qui il
intervient, et s’il paie, il pourra exercer ses recours contre le bénéficiaire de
l’acceptation et les signataires antérieurs.

Section 3 : La Circulation de la Lettre de Change

La lettre de change circule au moyen de l’endossement. Il y a trois (3) types


d’endossements :

 L’endossement Translatif ;
 L’endossement de Procuration ;
 L’endossement Pignoratif.
132

Paragraphe 1 : L’Endossement Translatif

Il a pour effet de transférer, de transmettre tous les droits résultant de la lettre de change.

I / Les Conditions de l’Endossement Translatif

A / Les Conditions de Forme

1 – Les Modalités

Il y a d’abord la mention de l’Endos qui est une réitération de l’ordre de payer, et elle
est suivie de la signature.
Mais l’endossement peut aussi résulter d’une simple signature isolée apposée au verso du
titre. C’est un endossement en blanc et il est réputé translatif.
Il faudra ensuite que le titre soit remis à l’endossataire.

2 – Les Mentions

a- Le Nom du Bénéficiaire

On peut mettre le nom du bénéficiaire, mais ce n’est pas une obligation. Si on met le nom
du bénéficiaire, ce sera un endossement nominatif.
Il peut y avoir un endossement en blanc ou au porteur. L’endossement en blanc se fait soit
par réitération de l’ordre de payer non suivie du nom du bénéficiaire (Payer à l’ordre de …), soit
par apposition d’une signature isolée. Quand quelqu’un reçoit une lettre de change qui a fait
l’objet d’un endossement en blanc, il a trois (3) possibilités : soit il remplit le blanc en mettant
son nom ou le nom d’une autre personne, soit il endosse à nouveau la lettre de change en blanc ou
au profit d’une autre personne, soit il se contente simplement de transmettre le titre sans
endosser ni remplir le blanc.
L’endossement au porteur est réalisé en mettant la mention "Payer au porteur" ou "Payer
à l’ordre du porteur"

b- Les Autres Mentions

Elles sont toutes facultatives. Il y a :

 La date : elle peut être utile pour la vérification de la capacité et des pouvoirs de
l’endosseur. Elle permet aussi de savoir si l’endossement a été fait avant ou après
l’expiration des délais pour dresser protêt ;
 La clause "Non à ordre" ;
 La clause rendant obligatoire la présentation à l’acceptation ;
 La clause interdisant un nouvel endossement.

B / Les Règles de Fond

1 – Le Moment de l’Endossement
133

L’endossement peut être fait dès l’émission. Il peut être fait jusqu’à l’échéance. Il peut
même être fait après l’échéance. Le Règlement prévoit que ce dernier endossement produit les
mêmes effets que celui fait avant l’échéance, mais à la condition qu’il soit fait avant protêt ou
avant expiration des délais pour dresser protêt. En effet, l’endossement fait dans une de ces
deux dernières conditions produit les mêmes effets que la cession simple de créance : le porteur
ne bénéficie pas de la Règle de l’inopposabilité des exceptions.
S’il n’y a pas de protêt, il peut être difficile de savoir si l’endossement a été fait avant ou
après l’expiration des délais pour dresser protêt, surtout si l’endossement n’a pas été daté. Le
Législateur a réglé ce problème en disant que l’endossement sans date est réputé avoir été fait
avant l’expiration des délais pour dresser protêt. C’est le porteur qui est protégé par le bénéfice
de la présomption simple suscitée. Il y a alors un renversement de la charge de la preuve. Ce
problème ne se pose pas en cas de protêt parce que le protêt transcrit la lettre de change avec
tous les endossements.

NB : Le protêt doit être fait l’un des deux (2) jours ouvrables suivant le défaut
d’acceptation ou celui du paiement.

2 – Les Personnes Impliquées

Il y a l’endosseur et l’endossataire.

a- L’Endosseur

Il doit avoir la qualité d’un porteur légitime, c’est-à-dire que son droit doit résulter d’une
suite ininterrompue d’endossements. Et il y a une suite ininterrompue d’endossements lorsque le
premier endossement a été fait par le bénéficiaire et que chaque endossement suivant a été fait
par l’endossataire qui a été désigné par l’endossement qui a immédiatement précédé.

Pour régler les problèmes qui pourraient survenir, deux prévisions :

 L’endossement biffé est réputé non écrit ;


 Si un endossement en blanc est suivi d’un autre endossement, le signataire de cet
autre endossement est réputé avoir acquis la lettre de change à la suite de
l’endossement en blanc.

b- L’Endossataire

C’est celui au profit de qui l’endossement a été fait. Il ne prend pas d’engagement
cambiaire tant qu’il conserve le titre.
Qui peut être endossataire ?
Ce peut être un tiers, le tireur et même le tireur accepteur qui peut à nouveau endosser
la lettre de change. Mais quand l’endossement a été fait au profit d’une personne qui avait déjà
pris un engagement cambiaire, cet endossataire ne peut pas faire de recours contre ceux qui
pouvaient exercer un recours contre lui.

II / Les Effets de l’Endossement Translatif

Il y en a trois (3) : la Transmission des droits, la Garantie de l’endosseur et


l’Inopposabilité des exceptions.
134

A / La Transmission des Droits

Avec l’endossement, tous les droits qui résultent de la lettre de change sont transmis à
l’endossataire. Ces droits sont d’abord ceux cambiaires (présenter à l’acceptation, demander le
paiement, dresser un protêt, exercer les recours …).
Ces droits sont ensuite des droits accessoires. Il s’agit des sûretés constituées pour
garantir le paiement de la créance de provision (gage, réserve de propriété …). Il s’agit également
des sûretés spécialement constituées pour garantir le paiement de la lettre de change (ex : A
vend des biens à B. Il tire ensuite une lettre de change sur B et il dit à C qui est le bénéficiaire
de la lettre de change voilà le document qui constate le transfert du droit de propriété en y
annexant un connaissement qu’il lui demande de ne remettre à B qu’après paiement de la dette.
C’est une Traite Documentaire).

B / La Garantie de l’Endosseur

Il est garant du paiement de la lettre de change parce que si le tiré ne paie pas,
l’endossataire peut se retourner contre lui pour lui demander le paiement. L’endosseur est tenu
plus sévèrement que le cédant dans la cession de créance car le cédant garantit seulement
l’existence de la créance. L’endosseur est garant non seulement de l’existence de la créance, mais
aussi de la solvabilité du débiteur.

C / L’Inopposabilité des Exceptions

Elle est prévue par l’article 160 qu’on peut résumer ainsi : "Le débiteur cambiaire ne peut
pas opposer au porteur les exceptions fondées sur ses relations avec un autre signataire".

1 – Les Conditions d’application de la règle

Pour bénéficier de la règle, il ne faut pas être de mauvaise foi. Celui qui est de mauvaise
foi, c’est celui qui a eu conscience de causer un préjudice au débiteur cambiaire en le mettant
dans l’impossibilité de se prévaloir d’un moyen de défense. Exemple : E est porteur d’une LC tirée
sur B, mais il est en même temps débiteur de celui-ci. Conscient que B lui opposera la règle de la
Compensation, il transmet la LC à F qui accepte. Si F était au courant de la dette de E envers B, il
est porteur de mauvaise foi.
Le Juge se place au moment de l’endossement pour apprécier la bonne ou mauvaise foi.

2 – Le Domaine de la règle

a- Le Domaine de la règle par rapport aux exceptions

Les exceptions fondées sur la nullité du rapport fondamental ne sont pas opposables au
porteur de bonne foi.
Les exceptions fondées sur l’extinction du rapport fondamental ne sont pas opposables au
porteur de bonne foi.
Les exceptions fondées sur un vice non apparent (vice du consentement, illicéité de
l’objet, immoralité de l’objet …) ne sont pas opposables au porteur de bonne foi.
Mais il y a des exceptions opposables à tout porteur : il s’agit de l’incapacité, du défaut de
consentement, des exceptions fondées sur un vice apparent (absence d’une mention obligatoire).

b- Le Domaine par rapport aux personnes


135

Ici, il y a deux questions que l’on doit se poser :

α - Qui peut profiter, se prévaloir de la règle de l’inopposabilité des exceptions ?

Toute personne qui reçoit le titre à la suite d’un procédé cambiaire, c’est-à-dire celui que
l’on qualifie de porteur légitime, mais aussi le bénéficiaire, si la lettre n’a pas circulé, ensuite la
personne qui, après avoir payé, redevient porteur (le recommandé qui paie par exemple).
A ces personnes, on attribut la qualité d’ayant causes universels ou à titre universel.
Il y a ceux qui ne peuvent pas bénéficier de la règle de l’inopposabilité des exceptions : il
s’agit de celui qui bénéficie d’un endossement après l’expiration du délai pour faire protêt ou
après protêt, il s’agit également de celui qui a reçu la lettre à la suite d’une cession de créance.

β - Qui ne peut pas se prévaloir de la règle de l’inopposabilité des exceptions ?

Si on parle de débiteur cambiaire, ce n’est pas seulement le tiré. Tous les signataires
poursuivis sont concernés et ne peuvent opposer les exceptions en question.

Paragraphe 2 : L’Endossement de Procuration

C’est la forme d’endossement qui consiste à désigner un mandataire chargé de procéder


au recouvrement de la lettre de change. Mais il faut mettre un certain nombre de mentions pour
pouvoir, au cas où le mandataire serait tenté de revendiquer la propriété de la lettre, apporter la
preuve de l’existence du mandat.

I / Les Conditions de l’Endossement de Procuration

A / Les Conditions de Forme

Il faut mettre la mention "Par Procuration" ou la mention "Valeur en Recouvrement", ou


toute autre formule impliquant l’idée de mandat.
Il faut aussi la signature.
Il arrive qu’une personne fasse un endossement en blanc réputé translatif, alors que dans
son esprit, elle entendait réaliser un endossement de procuration. Dans ce cas, que faut-il faire
prévaloir ? L’apparence ou la réalité ?
Il faut distinguer deux types de rapports :

 Dans les rapports avec les tiers : l’endosseur ne peut pas soutenir qu’il voulait
seulement réaliser un endossement de procuration. On fait donc prévaloir l’apparence.
 Dans les rapports entre les parties : on fait prévaloir la réalité ; l’endosseur pourra
prouver le mandat.

B / Les Conditions de Fond

Ici, l’endosseur ne prend pas d’engagement cambiaire. Il se contente de désigner un


mandataire. C’est pourquoi il n’est pas nécessaire qu’il remplisse les conditions du Droit
Cambiaire.

II / Les Effets de l’Endossement de Procuration


136

Il y a deux (2) types de règles : les règles du mandat et les règles du Droit Cambiaire.
Pour l’application des règles du Mandat, l’endossataire exécute les ordres du mandant et
exécute les recours au besoin, mais ne peut pas faire d’endossement translatif si l’endossement
de procuration est véritablement réalisé. S’il fait un endossement translatif, celui-ci ne produira
que les effets d’un endossement de procuration.
En cas de décès du mandant ou de survenance d’une incapacité, l’endossataire a encore les
pouvoirs, contrairement à ce qui se passe en matière de règles communes de mandat.

Paragraphe 3 : L’Endossement Pignoratif

Il a pour objet de mettre en gage la lettre de change.

I / Les Conditions de l’Endossement Pignoratif

A / Les Conditions de Forme

Ici, on met la mention "Valeur en Gage", ou la mention "Valeur en Nantissement", ou toute


autre formule impliquant l’idée de garantie.
Ici également, il arrive qu’une personne fasse un endossement en blanc alors qu’elle
entendait réaliser un endossement pignoratif.
Pour régler ce problème, il faut toujours distinguer deux types de rapports :

• Dans les rapports avec les tiers, on fait prévaloir l’apparence : l’endosseur ne pourra
pas soutenir qu’il entendait réaliser un endossement pignoratif ;
• Dans les rapports entre les parties, on va faire prévaloir la réalité : l’endosseur
pourra prouver le gage.

II / Les Effets de l’Endossement Pignoratif

L’endossataire va avoir cumulativement deux (2) qualités : il est porteur et créancier


gagiste. On retrouve aussi le cumul Droit Commun – Droit Cambiaire.
L’endossataire est Porteur. A ce titre, tous les privilèges en matière cambiaire lui
profitent. S’il présente la lettre de change au paiement et s’il est payé, il va y avoir
Compensation. Si le montant de la lettre de change est supérieur à la créance garantie, il devra
verser le surplus. Si le montant de la lettre est par contre inférieur au montant de la créance
garantie, il devient créancier chirographaire pour la différence.
Ce mécanisme apparemment simple est en réalité plus complexe. Cela suppose en effet
que les deux créances arrivent à échéance la même date. Dans le cas contraire, l’endossataire qui
obtient le paiement anticipé paie les intérêts à l’endosseur au taux légal jusqu’à l’échéance. Si par
contre l’échéance de la créance garantie arrive avant celle de la lettre de change, on peut
appliquer les dispositions de l’Acte Uniforme portant Organisation des Sûretés. Ce texte dit
dans son article 56 que le porteur devra attendre l’échéance de la lettre de change.
L’endossataire est Créancier Gagiste. A ce titre, il va répondre de la perte et de la
détérioration de la lettre de change. Ses droits cambiaires sont ici des obligations et sa
responsabilité civile pourrait être engagée.

Section 4 : Les Garanties


137

On a les garanties tirées du Droit Commun : Sûretés constituées pour garantir le


paiement de la créance de provision et Sûretés spécialement constituées pour garantir le
paiement de la lettre de change (Traite Documentaire).
On a par ailleurs les garanties tirées du Droit Cambiaire : Nous allons insister sur celles-
ci. Il y a la Provision, ensuite l’Aval, et enfin la Garantie Solidaire des Signataires.

Paragraphe 1 : La provision

C’est la créance du tireur sur le tiré.

I / La constitution de la Provision

Il faut voir les conditions de la Constitution et les Preuves.

A / Les Conditions de la Constitution

Qui doit constituer la Provision ?


C’est le Tireur, et s’il s’agit de tirage pour compte, c’est le donneur d’ordres.

Entre les mains de qui doit-on constituer la Provision ?


Entre les mains du Tiré.

En quoi consiste la provision ?


C’est une créance certaine, liquide et exigible. On parle de créance certaine, liquide et
exigible quand par exemple on a remis des marchandises ; ce qui constitue la provision, c’est le
prix de vente des marchandises. Ce peut être également la remise d’un effet de commerce ; le
produit de l’encaissement de l’effet constitue la provision. Ce peut être aussi l’octroi d’une
créance. Ce peut être enfin une ouverture de crédit ou un cautionnement.
Cette créance doit être disponible. Si elle est bloquée par une saisie, elle ne peut pas
constituer une provision.
Cette créance doit être suffisante. Si la créance n’est pas suffisante, le titre …
Cette créance doit exister à l’échéance.

B / La Preuve de la Constitution de la Provision

1 – La Charge de la Preuve

C’est celui qui prétend que la provision est constituée qui doit apporter la preuve.
Quand par exemple le porteur d’une lettre de change qui n’est pas acceptée prétend que
la provision est constituée, il doit apporter la preuve que le tireur a une créance sur le tiré qu’il a
recueillie.
Lorsque le porteur est négligent, il perd ses recours contre tous les signataires à
l’exception du tireur qui n’a pas fourni la provision. Donc quand par exemple le porteur négligent
poursuit le tireur, si pour échapper aux poursuites du porteur le tireur soutient qu’il a fourni la
provision, il doit en apporter la preuve.
Mais la personne qui invoque l’existence de la provision n’est tenue d’apporter la preuve
que si la lettre de change n’est pas acceptée. En effet, l’acceptation de la lettre par le tiré fait
présumer la constitution de la provision.
Dans les rapports entre tireur et tiré, cette présomption est simple. Mais dans les
rapports avec les tiers, cette présomption est irréfragable. Cet apport est de la Jurisprudence.
138

La Doctrine a critiqué cette distinction en disant que même dans les rapports avec les
tiers, c’est une présomption simple car même si le tiré prouve que la provision n’est pas
constituée, il devra payer. L’acceptation fait toujours naître une présomption simple de
constitution de la provision.

2 – Les Modes de Preuves

S’il s’agit d’une créance civile, on prouve selon les règles du Droit Civil ;
S’il s’agit d’une créance commerciale, la preuve peut se faire par tous moyens.

II / Les Droits du porteur sur la Provision

La propriété (on parle de titulaire d’une créance) de la provision est transmise de droit
aux porteurs successifs de la lettre de change. Il y a des conditions pour que la provision soit
transférée.

A / Les Conditions de la Transmission de la Provision

Il faut faire très attention parce que c’est très compliqué.

 1ère Condition : Le titre doit être valable en tant que lettre de change.
 2ème Condition : Le tireur doit avoir les pouvoirs nécessaires pour disposer de la
créance des sommes qui constituent la provision. C’est là que l’on rencontre des
difficultés lorsque le tiré est en Redressement Judiciaire ou en Liquidation des biens.
o 1er Cas : La provision est constituée pendant la "Période Suspecte", après
l’émission de la lettre de change. Ici, le porteur n’aura aucun droit sur la
provision. La provision n’a pas été transmise parce qu’on considère que c’est
une constitution de sûreté pour dette antérieurement contractée qui, elle, est
inopposable à la masse des créanciers.
o 2ème Cas : La provision est constituée pendant la période suspecte, mais au plus
tard, au jour de l’émission de la lettre de change. Dans ce cas le porteur aura
un droit sur la provision parce qu’on considère que c’est un paiement en effet
de commerce, or le paiement en effet de commerce est valable.
o 3ème Cas : La provision est constituée après le jugement. Le redressement
judiciaire et la liquidation des biens portent atteinte aux pouvoirs. Si la
personne est en redressement judiciaire, elle doit être assistée. Et si elle
agit seule, son acte est inopposable à la masse des créanciers et le porteur
n’aura aucun droit sur la provision. Si elle est en liquidation des biens, elle doit
être représentée par le syndic. Et si elle agit, son acte est inopposable à la
masse des créanciers et le porteur n’aura aucun droit sur la provision.
 3ème Condition : L’absence de toute convention contraire.
NB : La période suspecte est la période comprise entre la date de la cessation des paiements et
celle du jugement.
B / La Porté des Droits du Porteur

Ici, il faut distinguer selon que la lettre de change est acceptée ou non.

1 – Les Droits du Porteur d’une lettre de change acceptée


139

Rappelons que si le tiré accepte, il est tenu de payer au porteur, même s’il n’est pas
débiteur. Et s’il a commis l’erreur de payer au tireur après acceptation, il devra payer une
deuxième fois car, "Qui paie mal paie deux fois".
L’acceptation a pour effet de bloquer entre les mains du tiré la provision au profit du
porteur. A partir de l’acceptation, le tiré ne peut plus payer à quelqu’un d’autre que le porteur. Le
tireur ne peut plus céder la créance, parce qu’elle est sortie de son patrimoine. Les créanciers du
tireur ne peuvent plus faire une saisie-attribution entre les mains du tiré. Si le tireur est en
Redressement Judiciaire, ou en liquidation des biens, le syndic ne pourra pas récupérer cette
créance.
NB : La saisie-attribution consiste à faire défense au débiteur de son débiteur de lui payer et de
payer à soi.

2 – Les Droits du Porteur d’une lettre de change non acceptée

Quand la lettre de change n’est pas acceptée, les droits du porteur sont fragiles parce
que la créance peut disparaître. Le tiré peut par exemple valablement payer au tireur. Et si le
tiré devient créancier du tireur, il va y avoir compensation. Et rien ne s’oppose à ce qu’un
créancier du tireur vienne opérer une saisie-attribution. Mais la situation du tiré n’est fragile que
jusqu’à l’échéance. A partir de l’échéance, si le tiré sait qu’il y a une lettre de change, il est obligé
de bloquer la provision.

Est-il possible de consolider les droits du porteur avant échéance ?


La réponse est Oui. Il y a des procédés que le porteur peut mettre en œuvre.
 1er Procédé : La Saisie-conservatoire. C’est celle qui rend indisponible un bien de son
débiteur –ici la provision- jusqu’à échéance.
 2ème Procédé : La Défense de payer : le porteur adresse au tiré un acte pour lui faire
défense de payer à un autre que lui. Elle a pour effet de bloquer la provision. Mais
encore faut-il que la provision existe.
 3ème Procédé : L’affectation spéciale : Par une convention extra cambiaire, le tireur
affecte la créance sur le tiré au paiement d’une lettre de change déterminée.

Paragraphe 2 : L’Aval

C’est l’engagement que prend une personne de garantir l’exécution de l’obligation


cambiaire d’un signataire. C’est un peu comme le cautionnement en Droit Civil.

I / Les Conditions de l’Aval

A / Les Conditions de Forme

Il faut dire que l’Aval peut être donné sur la lettre de change. Il peut aussi être donné
par acte séparé.

1 – L’Aval donné sur la lettre de change

Si l’aval doit être donné sur la lettre de change, il peut figurer au recto tout comme au
verso. Si c’est au recto, une simple signature suffit. Une signature isolée au verso, c’est un
endossement ; une signature donnée au recto, c’est un aval sauf si c’est le tireur ou le tiré. Dans
ces deux derniers cas, il faut ajouter la mention "Bon pour Aval"
140

Si c’est au verso, il faut nécessairement faire précéder la signature de la mention "Bon


pour Aval". L’aval doit indiquer le Nom du débiteur garanti. A défaut d’indication du nom du
bénéficiaire, l’aval est réputé donné pour le tireur. Et il ne sera pas possible de prouver que l’aval
est donné pour le compte d’une autre personne.

2 – L’Aval donné par Acte Séparé

Il est donné ailleurs que sur la lettre de change. C’est l’un des rares cas dans lesquels on
prend un engagement cambiaire en dehors de la lettre de change.
Il y a une seule exigence : c’est l’indication du lieu où l’aval est donné.

B / Les Conditions de Fond

1 – Le Donneur d’Aval (ou Avaliste)

Il doit avoir la Capacité et les Pouvoirs nécessaires. Il doit avoir valablement exprimé
sons consentement. La question qui se pose est de savoir qui peut être avaliste. Ce peut être un
tiers ou un signataire de la lettre de change à condition que ce dernier apporte un avantage au
porteur. Celui qui est garant de l’engagement de quelqu’un ne peut l’avaliser.

2 – Le Bénéficiaire

N’importe quel signataire peut être débiteur garanti, même le tiré non accepteur, mais
dans ce cas, les effets de l’aval vont être suspendus jusqu’à l’acceptation.

3 – Le Moment de l’Aval

L’Aval peut être donné dès l’émission. On peut même le donner avant l’émission s’il s’agit
d’un aval par acte séparé.

II / Les Effets

Pour analyser les effets, on va distinguer deux types de rapports :

 Dans les rapports entre le donneur d’aval et le porteur : Le donneur d’aval est soumis
à la règle de la Solidarité des Signataires, c’est-à-dire que si le tiré ne paie pas, le
porteur peut se retourner contre lui pour lui demander le paiement de tout après
avoir fait dresser protêt, et il ne pourra opposer ni le bénéfice de discussion, ni le
bénéfice de division. Il est soumis également à la règle de l’Inopposabilité des
Exceptions : il ne peut opposer au porteur les exceptions tirées de ses relations avec
un autre signataire. Enfin il est soumis à la règle de l’Indépendance des Signatures,
c’est-à-dire que son obligation est valable lors même que l’engagement du bénéficiaire
ou du tiré est nul, sauf si la nullité est fondée sur un vice de forme. Il y a cependant
deux moyens de défense que le donneur d’aval peut opposer :
o Il peut opposer au porteur les exceptions inhérentes à la dette du débiteur
garanti si le porteur se confond avec le bénéficiaire de l’aval ;
o Il peut dire qu’il est déchargé lorsque par la faute du porteur il ne peut être
subrogé dans les droits de celui-ci. Cette règle est empruntée au
cautionnement.
141

 Dans les rapports entre le donneur d’aval et les autres signataires : Si le donneur
d’aval paie, il peut exercer un recours contre les autres signataires. Mais attention, il
exerce un recours contre le débiteur garanti et les signataires antérieurs. Et lorsque
le donneur d’aval exerce un recours, c’est un recours intégral, sauf si plusieurs
personnes ont avalisé le même engagement. Ils sont des Cofidéjusseurs. Entre eux, on
divise les recours.

Paragraphe 3 : La Garantie Solidaire des Signataires

Tous ceux qui ont signé la lettre de change sont solidairement garants, qu’il s’agisse du
tireur, du tiré accepteur, de l’endosseur, du donneur d’aval ou de l’accepteur par intervention.
Le porteur peut les poursuivre tous, individuellement ou collectivement, dans l’ordre qu’il
lui convient. Mais il a une obligation, une seule qui est de demander le paiement au tiré.
Celui qui paie va exercer un recours contre les autres signataires, ceux antérieurs. Et ce
recours est intégral car on ne divise les recours en matière cambiaire que s’il s’agit de
Cofidéjusseurs.

Les Effets Secondaires de la Solidarité

L’effet principal de la Solidarité, c’est qu’on peut poursuivre n’importe lequel des
débiteurs. Mais si on accomplit un acte interruptif du délai de prescription contre un signataire,
cela porte effet pour les autres.
En matière de lettre de change, on n’applique pas les effets secondaires de la Solidarité.

Section 5 : Le Dénouement du Mécanisme

Le porteur présente le titre au tiré ; cela est nécessaire. Si le tiré paie, tant mieux, mais
s’il ne paie pas, le porteur constate le défaut de paiement et poursuit les autres. Dans la
pratique, souvent cela se termine dans une banque. Le porteur d’une lettre de change l’escompte,
l’endosse ou la domicilie.

Paragraphe 1 : La Présentation au Paiement

Il faut partir d’une idée simple : l’obligation cambiaire n’est pas portable, elle est
quérable. En fait, le tiré ne peut pas savoir entre les mains de qui se trouve la lettre de change.

Qui présente le titre au paiement ?


Normalement c’est le porteur légitime ou son mandataire. Il faut noter la différence avec
la présentation à l’acceptation qu’un simple détenteur peut effectuer.

Où présenter le titre ?
La présentation du titre doit se faire chez le tiré, même s’il n’accepte pas ou s’il y a
clause de domiciliation. La présentation en chambre de compensation équivaut à une présentation
au paiement.

Quand s’effectue la présentation ?


S’il s’agit d’une lettre de change payable à un certain délai de vue, ou à jour fixe, ou à un
certain délai de date, la présentation doit se faire le jour où elle est payable ou l’un des deux
jours suivants.
142

S’il s’agit d’une lettre de change payable à vue, la présentation doit se faire dans le
délai d’un an.

Paragraphe 2 : L’Attitude du Tiré

I / Le Paiement et l’Extinction des recours

A / Les Personnes Impliquées dans le Paiement

Il y a celui qui effectue le paiement ou Solvens et celui qui le reçoit ou Accipiens.

1 – Le Solvens

C’est en principe le Tiré. Mais au moment de payer, le tiré doit vérifier la régularité de la
chaîne des endossements. S’il y a rupture dans la chaîne, il ne paie pas.
Il peut arriver que le paiement soit fait par une personne autre que le tiré. C’est le cas
lorsqu’il y a une clause de domiciliation. Le domiciliataire paie dans ce cas, mais doit attendre que
le tiré lui donne des instructions. Et s’il paie contre ou sans les instructions du tiré, il engage sa
responsabilité.
Il peut arriver aussi qu’il y’ait "Paiement par Intervention". Le paiement par intervention
est fait par une personne autre que le tiré. Son but est d’éviter, pour un garant, les recours du
porteur. Lorsqu’on fait un paiement par intervention, il faut indiquer le nom de celui pour qui il est
fait. A défaut, il est réputé fait pour le compte du tireur. Le paiement par intervention protège
le bénéficiaire et les signataires postérieurs. Et le porteur ne peut le refuser, sauf s’il est
partiel. Si le porteur refuse le paiement par intervention, il perd ses recours contre tous ceux
qui auraient été libérés par ce paiement.
L’intervenant peut exercer des recours contre le bénéficiaire et les signataires
antérieurs.
Il est possible qu’il y ait concurrence de paiement par intervention, c’est-à-dire plusieurs
intervenants. Dans ce cas, il faut préférer la meilleure intervention, c’est-à-dire celle qui opère
le plus de libération parmi les signataires et autres garants.
L’intervenant qui paie en violation de cette règle perd ses recours contre ceux qui
auraient été libérés par la meilleure intervention.

2 – L’Accipiens

C’est le porteur légitime. Et le paiement qui lui est fait par le tiré libère ce dernier. Cette
règle conduit à sacrifier le porteur dépossédé. Celui qui paie au porteur légitime est libéré sauf
s’il y a fraude ou faute lourde. Certes le porteur dépossédé peut faire opposition, mais même s’il
fait opposition, il n’a de chance d’être payé que s’il y a fraude ou faute lourde. S’il n’y a ni fraude
ni faute lourde et si le porteur légitime est de bonne foi, le porteur dépossédé est sacrifié. Mais
ses droits sont pris en considération s’il n’est en concours avec personne. C’est le cas par exemple
s’il a perdu la lettre de change et que personne ne l’a ramassée, ou celui qui l’a ramassée n’ose pas
l’utiliser. Trois procédés de protection existent :

 1er Cas : Il a perdu le premier exemplaire d’une lettre de change tirée en plusieurs
exemplaires, mais il est en possession d’un autre : s’il présente celui qu’il détient, il
faut distinguer selon que l’exemplaire perdu avait été accepté ou non. S’il n’avait pas
été accepté, il peut obtenir acceptation de l’exemplaire présenté. Si par contre il
143

avait été accepté, on ne pourra obtenir le paiement que sur ordonnance du Juge,
après avoir fourni une caution.
 2ème Cas : Il n’y a pas d’autre exemplaire. Dans ce cas, le porteur peut obtenir
paiement par ordonnance du Juge en justifiant de sa propriété par ses livres de
commerce et en donnant caution.
 3ème Cas : Il n’y a pas d’autre exemplaire, et le porteur veut s’en procurer. C’est
lorsque par exemple la lettre de change n’est pas arrivée à échéance alors que le
porteur veut l’escompter. Dans ce cas, le porteur s’adresse à son endossataire
immédiat qui en fait autant et ainsi de suite jusqu’au tireur qui va créer une nouvelle
lettre de change.

B / Le Moment du Paiement

Le tiré doit payer dès que la lettre lui est présentée, et il ne peut pas bénéficier d’un
délai de grâce. On ne prévoit de délai de grâce en matière de lettre de change que pour le
signataire exposé à des recours anticipés. Le tiré ne peut pas imposer un paiement anticipé, et on
ne peut pas lui imposer un paiement anticipé.

C / Les Modalités du Paiement

1 – Les Modes de Paiement

Le paiement peut se faire en espèce ; il peut se faire également au moyen de la remise


d’un chèque ou d’un autre effet de commerce. Mais dans ces deux derniers cas, l’obligation
cambiaire va subsister jusqu’à l’encaissement.
Il y a des problèmes posés par les clauses de paiement en monnaie étrangère. Dans ce
cas, le paiement peut en être fait dans la monnaie du pays du lieu de paiement d’après sa valeur
au jour de l’échéance.
Il peut arriver qu’il y ait une clause de paiement effectif en monnaie étrangère. D’après
l’Article 185 du Code de Obligations, les clauses monnaie étrangère ou clauses or, ou les clauses
payables en or ou en monnaie étrangère ne sont valables que dans les paiements internationaux.

2 – Le Montant du Paiement

En principe, le paiement porte sur le montant total de la lettre de change. Mais il peut y
avoir un paiement partiel. Dans ce cas, le porteur peut l’accepter. Il peut aussi le refuser, mais
l’attitude la plus sage est d’accepter le paiement partiel.

D / La Preuve

Le tiré peut exiger que la lettre de change lui soit remise acquittée par le porteur. Si
c’est un garant qui paie, il peut exiger la remise du titre avec le protêt et un "contre acquitté".
Si le paiement est partiel, on ne peut exiger la restitution du titre. Il est fait dans ce cas
mention du paiement sur le titre, et une quittance est remise au tiré ou à l’auteur du paiement.

II / Le Défaut de Paiement

A / La Constatation du Défaut de Paiement


144

Si le tiré ne paie pas, le porteur fait constater cela en faisant dresser un protêt pour
faute de paiement. Le protêt est dressé par un Notaire ou un Huissier. Il doit être dressé l’un
des deux jours ouvrables suivant le jour où la lettre de change est payable.
Il y a un certain nombre de mentions qui doivent figurer sur le protêt :

 Le protêt doit porter la transcription littérale de la lettre de change, de


l’acceptation, des endossements et recommandations ;
 Il doit porter la sommation de payer ;
 Il doit énoncer la présence ou l’absence de celui qui doit payer, les motifs du refus de
payer, l’impossibilité ou le refus de signer ;
 Il doit être dressé au domicile de celui sur qui la lettre de change est tirée, au
domicile du recommandataire, ou de l’accepteur par intervention.

B / L’Exercice des Recours

1 – Les Conditions des Recours

Il faut remplir un certain nombre de conditions, faute de quoi on est considéré comme
porteur négligeant et on perd ses recours contre tous sauf le tireur qui n’a pas fourni la
Provision.

• 1ère Condition : Dresser un protêt. Mais il y a des cas où le porteur est dispensé de
dresser protêt. Certaines dispenses sont légales ; il y en a dans trois cas :
o 1er Cas : Lorsqu’ il y a ouverture d’une procédure collective contre le tiré ou
contre le tireur d’une lettre de change non acceptable. Dans ce cas, il suffit
de produire le Jugement qui prononce le Redressement Judiciaire ou la
Liquidation des biens ;
o 2ème Cas : Lorsqu’il y avait un protêt pour faute d’acceptation ;
o 3ème Cas : Lorsque la présentation au paiement et l’établissement d’un protêt
sont rendus impossibles par un cas de force majeure pendant plus de trente
jours.
o Il y a une seule dispense conventionnelle : c’est lorsqu’il y a une clause de
retour sans frais et sans protêt.
• 2ème Condition : Il faut donner avis à son endosseur du défaut de paiement et ceci
dans les quatre (4) jours ouvrables. Le point de départ de ce délai, c’est la date du
protêt. Et s’il y a une clause de retour sans frais et sans protêt, c’est la date de la
présentation. Chaque endosseur a deux (2) jours pour donner avis à son endosseur.

2 – Les Modalités de l’Exercice des recours

Les recours peuvent être exercés contre tous les signataires. Ils peuvent être amiables.
Mais il peut s’agir aussi de recours judiciaires. Cela peut prendre par exemple la forme d’une
procédure d’injonction de payer. L’article 2 de l’Acte Uniforme portant Organisation des
Procédures Simplifiées de Recouvrement et des Voies d’Exécution dit qu’une personne peut
engager la procédure d’injonction de payer lorsque l’engagement résulte de l’émission ou de
l’acceptation d’un effet de commerce ou d’un chèque dont la provision s’est révélée insuffisante
ou inexistante.
Cette procédure est simplifiée et permet de saisir le président du Tribunal Régional qui
rend une ordonnance portant injonction de payer si la créance est justifiée. Elle est adressée au
145

débiteur et s’il ne fait pas opposition ou demande, on demande l’apposition de la formule


exécutoire.
Autre procédé judiciaire qu’on peut utiliser, c’est l’assignation en vue de l’ouverture d’une
procédure collective.

3 – Les Délais d’exercice des Actions Cambiaires

Les actions cambiaires sont soumises à la Prescription abrégée. Elles sont plus courtes
que celles de Droit Commun.
Les actions contre les tirés accepteurs se prescrivent par trois (3) ans à compter de
l’échéance.
Les actions du porteur contre les garants se prescrivent par un (1) an à compter du
protêt. En cas de clause sans protêt, le point de départ du délai est le jour de l’échéance.
Les actions des endosseurs les uns contre les autres et contre le tireur se prescrivent
par six (6) mois à compter du remboursement ou de l’exécution forcée.

QUATRIEME PARTIE :
146

LES PROCEDURES COLLECTIVESD’APUREMENT DU PASSIF

Le commerçant est parfois confronté à des difficultés. Il peut s’agir de difficultés


purement passagères. Il peut aussi s’agir de difficultés graves parce qu’il ne peut plus faire face
à son passif exigible avec son actif disponible. On dit alors qu’il est en Etat de Cessation des
Paiements. La question qui se pose est alors de savoir comment gérer cette situation.

Faut-il le laisser seul en face de ses créanciers ? Chaque créancier exercerait une
action individuelle, ce qui créerait une certaine anarchie.

Faut-il alors éviter l’anarchie des procédures individuelles en organisant les


créanciers ? On soumettrait dans ce cas tous les créanciers à la même discipline.
C’est cette dernière solution qui est adoptée par l’Acte Uniforme et c’est pourquoi on
parle de Procédures Collectives d’Apurement du Passif.

Comment maintenant organiser les Procédures Collectives ?


Tout va dépendre des objectifs que l’on recherche.
Si on recherche seulement le paiement des créanciers, ces derniers vont constituer une
masse appelée Masse des Créanciers qui va se charger de défendre leurs intérêts. On va
procéder à une liquidation des biens et il va y avoir rupture des contrats.
Si maintenant on met en avant l’objectif du redressement de l’entreprise, la notion de
masse n’aura pas de sens. On ne pourra pas saisir les biens nécessaires à la liquidation. Il va y
avoir maintien des contrats.

Avant de dire quelle est l’option de l’acte uniforme, rappelons ce qui existait avant elle. Il
faut noter l’existence, avant l’OHADA de trois groupes de pays :

 Certains pays avaient gardé le Code de Commerce tel qu’il l’avait reçu du colonisateur.
Ce Code distinguait la Faillite et le Redressement Judiciaire en fonction de
l’honnêteté ou non du commerçant. Si le commerçant était honnête, il bénéficiait du
Redressement Judiciaire, et s’il n’était pas honnête, il était déclaré en faillite. Cette
Procédure conduisait toutes les entreprises en difficulté à la disparition ;
 D’autres pays avaient adopté, après l’indépendance, une législation qui était proche de
la Loi française de 1967. Ils faisaient la différence entre l’homme et l’entreprise. Il y
avait le Redressement Judiciaire et la Liquidation des biens. C’est le cas du Sénégal
et du Mali.
 D’autres encore s’inspiraient de la Loi française de 1984 et1985 et distinguaient le
Redressement Judiciaire et la Liquidation Judiciaire. C’est la cas du Gabon.

On remarque qu’il n’y avait pas, dans ces Législations, des mesures préventives. Il n’y avait
pas non plus d’intervention en aval : à la disparition de l’entreprise, les salariés étaient en
chômage, mais personne ne s’occupait de leur situation.
C’est dans ce contexte que l’Acte Uniforme portant Organisation des Procédures
Collectives d’Apurement du Passif est intervenu. Une avancée de cet Acte Uniforme par rapport
aux Législations anciennes, c’est l’existence de mesures préventives. Et c’est lorsqu’elles ne
donnent pas de résultats que l’entreprise est traitée.

Titre 1 : Les Mesures Préventives


147

Elles ont pour objet de détecter très tôt les signes annonciateurs des difficultés,
pour éviter l’évolution vers une situation irrémédiablement compromise. Ce qu’il faut retenir,
c’est que toutes les mesures préventives ne se trouvent pas dans l’Acte Uniforme sur les
Procédures Collectives. Il y a des mesures qui se trouvent dans l’Acte Uniforme sur les Sociétés
Commerciales et le Groupement d’Intérêt Economique.

Chapitre 1 : Les Mesures Préventives Prévues par l’Acte Uniforme Relatif au


Droit des Sociétés Commerciales et au GIE : Les Procédures d’Alerte.

Ces procédures d’alerte sont prévues par les articles 150 et suivants.

Section 1 : Les Procédures Prévues

On a deux types d’alertes :

• Il y a l’alerte par le Commissaire aux Comptes ;


• Il y a l’alerte par les Associés.

L’OHADA ne connaît pas les autres formes d’alerte qui existent dans d’autres pays. C’est
l’exemple de l’alerte, en France, par le Président du Tribunal, ou par les Groupements de
Prévention, ou encore par les Institutions représentatives du Personnel.

Section 2 : Le Déroulement des Procédures d’alerte.

Paragraphe 1 : L’Alerte par le Commissaire aux Comptes

On distingue deux (2) types de sociétés : les Sociétés Anonymes (SA) et les Sociétés
d’un autre type (SNC …)
Dans les SA, rappelons qu’il existe trois niveaux de prise de décisions : le Président
Directeur Général ou Président du Conseil d’Administration et Directeur Général selon le cas ; le
Conseil d’Administration ; et l’Assemblée des Associés.
Dans les autres types de sociétés, il existe deux (2) niveaux de décisions : le Gérant et
l’Assemblée des Actionnaires.

I / Dans les Sociétés Anonymes (SA)

On prévoit que lorsque le Commissaire aux Comptes découvre à l’occasion de l’examen des
documents qui lui sont communiqués ou dans le cadre de l’exercice de ses fonctions l’existence de
faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation, il doit demander des explications.
Il faut observer que le Commissaire aux comptes n’a pas à rechercher systématiquement
les faits de cette nature (ex : baisse des commandes, conflits sociaux répétés, rupture de
contrat avec un gros client).

A qui doit-il demander des explications ?


S’il s’agit de SA avec PDG, c’est au PDG qu’il doit s’adresser.
148

S’il s’agit de SA avec PCA et DG, c’est au PCA qu’il s’adresse.


De deux choses, l’une : soit l’organe interpellé répond dans le délai d’un mois en proposant
une solution satisfaisante et c’est la fin de la procédure, soit l’organe ne répond pas ou répond en
donnant une solution non satisfaisante. Dans ces deux derniers cas, s’il s’agit de SA avec Conseil
d’Administration, on saisit ledit Conseil.
S’il s’agit maintenant de SA avec Administrateur Général, on s’adresse à l’Administrateur
Général et le Commissaire aux Comptes assiste à la séance. Ce système est illogique.
L’Administrateur Général a deux possibilités : soit il répond en donnant une solution
satisfaisante et c’est la fin de la procédure, soit il ne répond pas ou répond en donnant une
solution non satisfaisante et dans ce cas, on s’adresse à l’Assemblée des Associés.

II / Dans les Sociétés d’un Autre Type

Ici, la demande d’explication est adressée au Gérant. Soit il répond et propose une
solution satisfaisante et c’est la fin de la procédure, soit il ne répond pas ou répond même, mais
en donnant une solution non satisfaisante. Dans ce cas, le Commissaire aux Comptes établit un
rapport spécial et il peut demander la communication du rapport aux associés ou sa présentation
à l’Assemblée.

Paragraphe 2 : L’Alerte par les Associés

Là aussi, on distingue selon qu’il s’agit de SA ou de société d’un autre type.

I / Dans les Sociétés Anonymes

S’il s’agit de SA, chaque actionnaire peut poser des questions sur tout fait de nature à
compromettre la continuité de l’exploitation. Mais il ne pose ses questions que deux (2) fois par
exercice au PDG, au PCA ou à l’Administrateur Général selon le cas.
Le Dirigeant interpellé a un mois pour répondre et pour adresser une copie de la question
et de la réponse au Commissaire aux Comptes. Mais rien n’est prévu contre le Dirigeant qui ne
répond pas.

II / Dans les Autres Types de Sociétés

Là aussi, on donne à chaque associé la possibilité de poser au Gérant, deux (2) fois par an,
des questions sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Et le Gérant
interpellé a un (1) mois pour répondre et adresser une copie de la question et de la réponse au
Commissaire aux Comptes.

Les Limites de la Législation


Elles sont de deux ordres :

 D’abord ces mesures ne peuvent être mises en œuvre que dans les entreprises
constituées sous forme de société ;
 Ensuite si la société n’a pas de Commissaire aux Comptes, l’alerte par le Commissaire
aux Comptes n’est pas possible.

C’est pourquoi la mesure prévue par l’Acte Uniforme sur les Procédures Collectives
semble plus adaptée.
149

Chapitre 2 : La Mesure Préventive Prévue Par l’Acte Uniforme sur


l’Apurement du Passif : Le Règlement Préventif.

Le Règlement Préventif s’applique quelle que soit la structure juridique de l’entreprise.


C’est une procédure destinée à éviter la Cessation de Paiement ou la Cessation d’Activité de
l’entreprise et à permettre l’apurement du passif au moyen d’un Concordat Préventif.

Section 1 : Les Conditions d’Application du Règlement

Paragraphe 1 : Les Conditions de Fond

On a deux types de conditions :

 D’abord des conditions relatives aux entreprises. Ici nous répondrons à la question :
"Qui peut bénéficier du Règlement Préventif" ? Il y a les Personnes Physiques
Commerçantes, les Personnes Morales de Droit Privé (qu’elles soient ou non
Commerçantes), et les Entreprises Publiques ayant la forme d’une Personne Morale de
Droit Privé.
 Ensuite des conditions liées à la situation économique et financière. La Situation
économique et financière doit être difficile, mais non irrémédiablement
compromise.

Paragraphe 2 : Les Conditions de Forme

Il faut une requête adressée au Président du Tribunal. Et la requête est déposée au


Greffe. Il s’agit, pour la Compétence d’Attribution, du Président du Tribunal Régional. Pour la
Compétence Territoriale, il faut distinguer selon qu’il s’agit de Personne Physique ou de Personne
Morale. S’il s’agit d’une Personne physique, c’est le Président du Tribunal Régional du lieu où se
trouve le Principal Etablissement. S’il s’agit d’une Personne Morale, c’est le Président du Tribunal
Régional du lieu où se trouve le Siège Social, ou à défaut, celui du lieu du Principal Etablissement.
Si le Siège se trouve à l’Etranger, c’est le Président du Tribunal Régional du lieu où se trouve le
Principal Centre d’exploitation.
Dans sa requête, le demandeur (débiteur) doit établir sa situation économique et
financière, et indiquer les perspectives de redressement du passif.
Notons que l’on ne peut pas introduire une requête si dans les cinq (5) années qui ont
précédé, on avait déposé une requête qui a abouti à un Règlement Préventif.
Il faut déposer un dossier. Il s’agit d’un document permettant de se faire une idée sur
la situation économique et financière et sur l’Identité du requérant.
Il faut déposer une offre de Concordat en même temps que le dossier ou au plus tard
dans les trente jours qui suivent, faute de quoi la demande est déclarée irrecevable. Dans l’offre,
le débiteur doit indiquer les modalités de continuation de l’exploitation, les garanties d’exécution,
les licenciements pour motif économiques envisagés s’il y en a, ainsi que le remplacement des
dirigeants le cas échéant. Le concordat est une convention passée entre le débiteur et ses
créanciers, lui permettant de bénéficier d’un délai.

Section 2 : Le Déroulement du Règlement Préventif


150

Il y a deux organes qui interviennent : c’est d’abord le Président du Tribunal ; c’est


ensuite le Tribunal.

Paragraphe 1 : Le Président du Tribunal

Il reçoit la Requête visant un certain nombre de créances ainsi que l’Offre de Concordat.
Il prend alors l’Ordonnance dans laquelle figurent deux mesures : la suspension des poursuites
individuelles et la désignation d’un expert. Il n’a aucun pouvoir d’appréciation. Dès qu’il est saisi, il
doit prendre l’Ordonnance.

I / La Suspension des Poursuites Individuelles

Le Président du Tribunal la prononce dans l’Ordonnance. A partir de ce moment, les


créanciers ne peuvent plus exercer de poursuites pour obtenir le paiement des créances qui sont
désignées par le débiteur et qui sont nées avant l’ordonnance. Ils ne peuvent plus engager des
voies d’exécution ou prendre des mesures conservatoires. Mais ils ont toujours la possibilité
d’exercer des actions tendant à obtenir la reconnaissance des droits contestés. Ils peuvent aussi
exercer les actions cambiaires contre les signataires d’effets de commerce autres que le
bénéficiaire de la suspension. Et tous les créanciers sont concernés par cette suspension, qu’ils
soient chirographaires ou munis d’un privilège spécial. Seuls échappent à la suspension, les
Créanciers de Salaire. Cette décision du Président du Tribunal produit également des effets à
l’égard du débiteur. En effet, ce dernier ne peut pas, sauf autorisation du Président du Tribunal,
payer les dettes nées avant l’ordonnance et visées par cette ordonnance. Il ne peut plus
accomplir un acte de disposition étranger à l’exploitation normale de l’entreprise. Il ne peut plus,
sans autorisation, consentir une sûreté. Il ne peut plus, sans autorisation, désintéresser les
cautions qui ont acquitté les dettes nées avant l’ordonnance. S’il accomplit un acte de ces natures
sans autorisation, l’acte est frappé d’inopposabilité.

II / La Désignation d’un Expert

L’Expert est chargé d’éclairer le Président du Tribunal en faisant un rapport sur la


situation économique et financière, les perspectives de redressement et les mesures proposées
par le débiteur. Il favorise un accord entre le débiteur et ses créanciers. Il va dénoncer les
violations des règles de restriction imposées au débiteur. Il a de puissants moyens
d’investigation. On ne peut pas par exemple lui opposer le secret professionnel. Après son travail,
l’expert fait un rapport qu’il doit déposer dans le délai de deux (2) mois. Ce délai peut être
prorogé à la demande de l’Expert par le Président du Tribunal. S’il ne dépose pas le rapport dans
le délai, sa responsabilité peut être engagée.

Paragraphe 2 : L’Intervention du Tribunal

C’est le Président qui prend l’initiative de saisir le Tribunal. Le débiteur est convoqué, de
même que l’Expert. Les créanciers ne sont convoqués que si le Tribunal estime leur présence
utile. L’audience exceptionnellement, ne sera pas publique, parce qu’on veut préserver le secret
des affaires.
A l’issue de l’audience, le Tribunal rend un jugement. Ici, deux éléments sont essentiels :

D’abord le Tribunal va opter pour une mesure. Il a le choix entre trois (3) mesures :
soit il prononce le Redressement Judiciaire ou la Liquidation des biens – c’est ce qui arrive
lorsqu’il estime que le débiteur est déjà en cessation des paiements -, soit le Tribunal annule
151

l’ordonnance – c’est ce qui se passe lorsque le Tribunal estime que la situation ne relève d’aucune
procédure collective -, soit il homologue le concordat et rend un jugement de règlement
préventif – c’est ce qui arrive lorsque la situation du débiteur rend possible le règlement
préventif. Pour que le Tribunal puisse prendre cette dernière mesure, il faut que plusieurs
conditions soient réunies :

 D’abord le Concordat doit être valable ;


 Ensuite il ne doit y avoir aucun motif tiré de l’ordre public ou de nature à empêcher
l’exécution du concordat ;
 Il doit aussi y avoir des possibilités sérieuses de redressement de l’entreprise et de
règlement du passif ;
 Il faut par ailleurs qu’il y ait des garanties d’exécution ;
 Enfin, les délais ne doivent pas dépasser un an pour les Créanciers de Salaire et trois
(3) ans pour les autres.

Si le concordat est homologué, il devient obligatoire pour les créanciers. Les créanciers
qui sont titulaires d’une sûreté réelle spéciale ne peuvent plus réaliser leur garantie. Ils
conservent leurs sûretés cependant. Le débiteur retrouve la libre administration et la libre
disposition de ses biens, mais seulement à partir du moment où la décision rendue par le Tribunal
passe en force de chose jugée. Les cautions ne sont pas libérées, c’est-à-dire que les délais
accordés au débiteur ne leur profitent pas ; les co-obligeants non plus. Il va y avoir suspension de
la prescription pour les créanciers.

Ensuite le Tribunal nomme obligatoirement un Juge Commissaire chargé de surveiller


l’exécution. Il y a des organes dont la désignation est facultative. C’est le Syndic et les
Contrôleurs.

Titre 2 : Le Traitement des Difficultés en Cas de Cessation


Des Paiements
152

Malgré les procédures d’alerte et le règlement préventif, il peut arriver que les
difficultés surviennent. Pour le traitement de ces difficultés, on fait la distinction entre l’homme
et l’entreprise dans la coexistence de deux (2) types de mesures :

• Les Mesures Patrimoniales qui concernent l’entreprise et dépendent de sa situation


économique et financière : c’est le Redressement Judiciaire qui est destiné à
remettre le débiteur à la tête de son entreprise. Il est destiné aux entreprises qui
sont viables. C’est aussi la Liquidation des Biens qui est destinée à éliminer les
entreprises qui sont économiquement condamnées. Ici, on réalise l’actif pour payer le
passif.
• Les Mesures Extra Patrimoniales, c’est-à-dire les sanctions qui concernent le chef
d’entreprise s’il s’agit d’un commerçant personne physique, ou les dirigeants sociaux
s’il s’agit d’une personne morale. Ces sanctions sont appliquées s’il y a faute.

Sous-Titre 1 : Les Mesures Patrimoniales

Il s’agit du Redressement Judiciaire et de la Liquidation des Biens. Pour que ces mesures
existent, il faut nécessairement un jugement. C’est le Jugement d’Ouverture. Il produit un
certain nombre d’effets. A partir de lui, il y a une situation nouvelle qu’il faut gérer et elle va se
poursuivre jusqu’au Dénouement.

Chapitre 1 : Le Jugement d’Ouverture

Section 1 : Les Conditions de Fond

Il y a des règles liées à la qualité du débiteur et des règles liées à la situation économique
et financière de l’entreprise.

Paragraphe 1 : Les Règles Liées à la Qualité du Débiteur

Il faut distinguer selon que le débiteur est une Personne Physique ou une Personne
Morale.

I / Le Débiteur Personne Physique

Si le débiteur est une Personne Physique, il faut qu’il ait la qualité de commerçant. Les
mesures qui font l’objet de cette étude ne sont pas prévues pour les artisans, ni les membres des
professions libérales, ni les agriculteurs. Mais même si le commerçant n’est pas immatriculé, il
peut être déclaré en liquidation des biens.
Il peut arriver qu’un commerçant qui a cessé ses activités soit déclaré en Redressement
Judiciaire ou en Liquidation des Biens. L’Acte Uniforme a prévu en effet que le commerçant qui a
cessé ses activités peut être déclaré en Redressement Judiciaire ou en Liquidation des Biens
dans le délai d’un an à compter de la radiation, si la cessation de paiement est antérieure à la
radiation. Un commerçant décédé peut faire également l’objet d’une procédure collective lorsqu’il
153

est décédé en état de cessation des paiements, et cela, dans le délai d’un an à compter du décès.
Ce ne sont pas les héritiers, même si ce sont eux qui acceptent.

II / Le Débiteur Personne Morale

Lorsqu’il s’agit de Personne Morale, il y a deux (2) particularités :

• D’abord on ne fait pas la distinction entre Personne Morale Commerçante et Personne


Morale non Commerçante ;
• Ensuite la Procédure peut avoir des incidences sur d’autres personnes.

A / Les Personnes Morales Visées

Pour les Personnes Morales, la Procédure perd son caractère d’institution professionnelle.
Sont visées les Personnes Morales de Droit Privé et les Personnes Morales non Commerçantes
(Associations, Coopératives, GIE) et même les Entreprises Publiques dès lors qu’elles ont la
forme d’une Personne Morale de Droit Privé. Mais il faut que le groupement ait la Personnalité
Morale. Sont à ce titre exclues : les sociétés crées de fait, les sociétés en participations et les
sociétés non encore immatriculées. Par contre, est concernée la Société en dissolution dont la
personnalité survit pour les besoins de la liquidation.

B / Les Personnes Susceptibles d’être Impliquées

On a les Membres et les Dirigeants.

1 - Les Membres

Si la procédure est ouverte contre un groupement comportant des membres indéfiniment


et solidairement responsables des dettes, elle va avoir des effets sur les membres parce qu’ils
sont considérés comme étant en cessation de paiements. En conséquence, le Tribunal prononce
contre chacun d’eux le Redressement Judiciaire ou la Liquidation des Biens (SNC, SCS et GIE).

2 – L’Implication des Dirigeants

Tous les dirigeants peuvent être impliqués, qu’ils soient des dirigeants de droit ou de fait
(ex : associés majoritaire non nommé gérant dans une SNC), aussi bien ceux apparents que ceux
occultes, ceux rémunérés que ceux non rémunérés, et même si le groupement n’a pas un objet
économique ni en fait, ni en droit.

Comment sont-ils impliqués ?


Ils peuvent être condamnés à combler le passif. L’Acte Uniforme prévoit que si le
Redressement Judiciaire ou la Liquidation des Biens d’une Personne Morale laisse apparaître une
insuffisance d’actif résultant d’une faute de gestion, le Tribunal peut d’office ou à la requête du
syndic, condamner ses dirigeants à supporter en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, les
dettes de la Personne Morale. C’est ce que l’on appelle le Comblement du Passif. Et lorsque le
Tribunal l’ordonne, il peut ordonner la vente des biens desdits dirigeants.
Une deuxième manière d’impliquer les dirigeants, c’est les déclarer personnellement en
Redressement Judiciaire ou en Liquidation des Biens. C’est l’extension de la Procédure aux
dirigeants. Mais pour que cette extension soit possible, il faut que le dirigeant soit dans un des
cas prévus par la Loi, à savoir :
154

 Avoir exercé une activité commerciale sous le couvert de la Personne Morale ;


 Avoir usé des biens ou du crédit de la société comme des siens propres ;
 Avoir poursuivi abusivement, dans son seul intérêt, une exploitation déficitaire qui ne
pouvait conduire qu’à la cessation des paiements ;
 N’avoir pas payé les dettes mises à sa charge lorsqu’on a été condamné à combler le
passif.

Paragraphe 2 : Les Règles Liées à la Situation économique et Financière

Il faut d’abord constater la cessation avant d’opérer le choix entre le Redressement


Judiciaire et la Liquidation des biens.

I / La Cessation des Paiements

On parle de Cessation des Paiements lorsque l’actif disponible ne permet pas de faire
face au passif exigible. A ne pas confondre avec l’Insolvabilité qui existe lorsque l’actif est
inférieur au passif. Une personne peut être insolvable sans être en cessation des paiements si
elle bénéficie de la confiance de ses créanciers.

II / Le Choix entre Redressement Judiciaire et Liquidation des Biens

Le choix est fait sur une base exclusivement économique. Si le débiteur propose un
concordat suffisamment sérieux, le Tribunal prononce le Redressement Judiciaire. Dans le cas
contraire, le Tribunal prononce la Liquidation des biens. Le concordat sérieux est celui qui permet
le Redressement de l’Actif et l’Apurement du Passif. Le Tribunal va voir aussi si les propositions
du débiteur sont réalisables. Dans le doute, le Tribunal prononce le Redressement Judiciaire,
quitte à le convertir ensuite en Liquidation des biens.

Section 2 : Les Règles de Forme

Pour qu’il y ait Procédure Collective, il faut nécessairement un Jugement, et ce dernier


est appelé Jugement d’Ouverture.

Comment saisit-on le Tribunal ?


Il y a trois (3) modes de saisie :

 L’Assignation des créanciers ;


 Une Déclaration du débiteur : c’est le dépôt de bilan ;
 La Saisine d’Office : le Tribunal se saisit lui-même.

Le Jugement d’ouverture fixe provisoirement la date de la cessation des paiements sans


toutefois aller au-delà de dix huit (18) mois. Notons pour l’instant que la période comprise entre
la date de la Cessation des paiements et celle du Jugement d’ouverture s’appelle Période
Suspecte (Pour cause, le commerçant peut être tenté d’y frauder).
Si le Juge ne dit rien, on considère que la date de la cessation des paiements correspond
à celle du Jugement d’ouverture.
La partie du jugement dans laquelle on fixe la date de la cessation des paiements n’a pas
l’autorité de la chose jugée, parce qu’on peut la modifier. C’est pourquoi on parle de date
provisoire.
155

Le Tribunal nomme dans le Jugement le Juge Commissaire et le Syndic (expert comptable


ou expert commercial). Le Syndic représente la masse des créanciers ; il assiste le débiteur en
cas de Redressement Judiciaire, ou le représente en cas de Liquidation des Biens. C’est là que
réside l’ambiguïté de sa situation. Le Syndic est également le poumon de la procédure, c’est
l’organe essentiel. Mais le Juge Commissaire peut nommer des contrôleurs parmi les créanciers.
Le Jugement est exécutoire par provision, c’est-à-dire qu’on peut l’exécuter nonobstant
opposition ou appel, même dans le délai. On veut éviter que le débiteur fasse disparaître ses
biens pendant le délai d’attente. Notons au passage que le Jugement peut faire l’objet d’appel et
d’opposition.

Chapitre 2 : Les Suites de la Décision

La décision va avoir des effets sur la situation du débiteur, des créanciers, des
revendicants et du conjoint.

Section 1 : Les Effets sur la situation du débiteur

Il y a des effets dans le passé, mais il y a aussi des effets pour l’avenir.

Paragraphe 1 : Les Effets dans le Passé : Les Inopposabilités de la Période Suspecte.

La période comprise entre la date de la Cessation des paiements et la date du Jugement


correspond à la période sur laquelle pèsent des suspicions.

I / Les Cas d’Inopposabilité

On a les inopposabilités de Droit et les inopposabilités facultatives.

A / Les Inopposabilités de Droit

Il ne s’agit pas d’inopposabilités de plein droit puisque dans ce cas, ils n’auraient pas
besoin de Jugement. Ici, il faut un jugement, mais le Juge n’a pas de pouvoir d’appréciation. Dès
qu’il constate que l’acte a été accompli dans la période suspecte, il le déclare inopposable.

Quels sont les actes ?


Il y a :

 Les actes à titre gratuit translatifs de propriété immobilière et mobilière ;


 Les contrats commutatifs dans lesquels les obligations du débiteur excèdent
notablement celles de l’autre partie ;
 Les paiements de dettes non échues sauf s’il s’agit d’effets de commerce ;
 Les paiements de dettes échues par un procédé anormal (ex : la dation en paiement) ;
 Les constitutions de sûretés pour dettes antérieurement contractées ;
 Les inscriptions provisoires d’hypothèques judiciaires conservatoires ou de
nantissement judiciaires conservatoires.

Dans ces six (6) cas, le Tribunal n’a pas de pouvoir d’appréciation. S’il constate que l’acte
a été commis dans la période suspecte, il prononce son inopposabilité.
156

B / Les Cas d’Inopposabilité Facultative

Il y a :

 Les actes à titre gratuit accomplis dans la période de six (6) mois qui précède la
période suspecte ;
 Les actes à titre onéreux accomplis dans la période suspecte si le cocontractant a eu
connaissance de l’état de cessation des paiements ;
 Les inscriptions de sûretés réelles consenties ou obtenues pour dettes concomitantes
lorsque le bénéficiaire a eu connaissance de l’état de cessation des paiements ;
 Les paiements de dettes échues si l’accipiens a eu connaissance de l’état de cessation
des paiements, sauf s’il s’agit de paiements faits au porteur diligent d’une lettre de
change, d’un chèque ou d’un billet à ordre. Sont visés les paiements par procédé
normal.

Ici, le Juge a un pouvoir d’appréciation parce qu’il peut déclarer l’acte inopposable, comme
il peut le déclarer opposable. L’appréciation porte sur le préjudice causé par l’acte à la masse des
créanciers.

II / La Mise en œuvre de l’Inopposabilité

Il faut une décision de Justice, même s’il s’agit d’Inopposabilité de Droit. Le Tribunal est
saisi à la demande du Syndic et la demande doit être déposée au plus tard au jour du dépôt de
l’arrêté de l’état des créances.
Pour les effets, l’Acte uniforme distingue cinq (5) cas de figure :

 1er Cas : C’est une sûreté qui est déclarée inopposable. Ce qu’il faut avoir à l’esprit,
c’est que quand l’acte est déclaré inopposable, on ne fait plus la distinction entre
inopposabilité de droit et inopposabilité facultative. Si la sûreté est déclarée
inopposable, c’est la masse qui est colloquée à la place du créancier.
 2ème Cas : C’est un acte à titre gratuit qui est déclaré inopposable. Si l’acte n’a pas été
exécuté, il ne sera pas exécuté. Si l’acte a été exécuté, le bénéficiaire doit rapporter
le bien. Mais il peut arriver qu’il y ait une sous-aliénation. On distingue selon que cette
sous-aliénation est gratuite ou onéreuse. S’il s’agit de sous-aliénation à titre gratuit,
le sous-acquéreur, même s’il est de bonne foi, doit rapporter le bien, ou en payer la
valeur, sauf si le bien a péri par cas de force majeure. S’il s’agit de sous-aliénation à
titre onéreux, le sous-acquéreur n’est tenu de rapporter le bien que s’il a eu
connaissance de l’état de cessation des paiements. Dans tous les cas où le sous-
acquéreur n’est pas tenu de restituer ou de payer la valeur, c’est l’acquéreur initial qui
est tenu.
 3ème Cas : C’est un paiement qui est déclaré inopposable. L’accipiens doit rembourser, il
doit rapporter la somme et produire sa créance, c’est-à-dire qu’il sera un créancier
dans la masse.
 4ème Cas : C’est un contrat commutatif déséquilibré qui a été déclaré inopposable. On
distingue selon que le contrat a été ou non exécuté. S’il n’a pas été exécuté, il ne le
sera pas. S’il a été exécuté, le cocontractant produit la créance au passif du débiteur
pour la juste valeur de la prestation fournie.
157

 5ème Cas : C’est un contrat à titre onéreux qui a été déclaré inopposable. On distingue
deux (2) situations : si le contrat n’a pas été exécuté, il ne le sera pas. S’il a été
exécuté, l’acquéreur doit rapporter le bien et produire sa créance, c’est-à-dire qu’il
devient créancier dans la masse. Mais il peut arriver qu’il y ait une sous-aliénation.
Tout dépendra alors du caractère de la sous-aliénation. S’il s’agit d’une sous-aliénation
à titre gratuit, le sous-acquéreur est tenu de rapporter le bien sans recours. S’il
s’agit maintenant de sous-aliénation à titre onéreux, le sous-acquéreur n’est tenu de
restituer le bien que s’il a eu connaissance de l’état de cessation des paiements. Et s’il
restitue, il va produire sa créance et devenir un créancier dans la masse.

Paragraphe 2 : Les Effets dans l’Avenir : Le Dessaisissement ou l’Assistance

Le Jugement qui prononce la Liquidation des Biens emporte de plein droit


dessaisissement pour le débiteur, de l’Administration et de la Disposition de ses biens. Avec
le dessaisissement, le débiteur doit être représenté par le Syndic. La situation du débiteur
ressemble ici à celle du majeur en tutelle, mais elle est différente de cette dernière en ce que si
le débiteur agit, l’acte est frappé d’inopposabilité et non de nullité.
Le Jugement qui prononce le Redressement Judiciaire emporte de plein droit
Assistance du débiteur pour l’Administration et la Disposition de ses biens. Ici, ce qu’on
interdit au débiteur, c’est d’agir seul. Cette assistance rend nécessaire une collaboration entre
Syndic et débiteur. Aucun des deux ne peut agir seul ; cela est source de blocages.

• Si le débiteur refuse de s’associer à un acte nécessaire à la sauvegarde du


patrimoine, le syndic peut obtenir du Juge Commissaire l’autorisation de l’accomplir
seul ;
• Si le syndic refuse son assistance, il peut y être contraint par le Juge Commissaire, à
la demande du débiteur ou des dirigeants, ou des contrôleurs s’il y en a.

NB : Le dessaisissement et l’assistance, c’est pour les actes d’administration et de


disposition et non pour les actes conservatoires.

Section 2 : Les Suites sur la Situation des Créanciers

Paragraphe 1 : La Constitution de la Masse

Le Jugement d’ouverture constitue de plein droit les créanciers en une Masse, une masse
dotée de la Personnalité Morale et représentée par le Syndic. Mais quand on dit tous les
créanciers, on vise en réalité ceux dont le droit est né avant le Jugement, d’une activité
régulière du débiteur.
Si le droit est né d’une activité irrégulière du débiteur ou du syndic, que cela soit avant
ou après le Jugement, on est un créancier hors de la masse. C’est quand par exemple l’acte est
déclaré inopposable ; c’est quand par exemple en cas de Redressement Judiciaire le débiteur ou
le syndic agit seul sans autorisation. Les créanciers hors de la masse sont sacrifiés parce qu’on
les ignore pendant la durée de la procédure.
Si le droit est né après le Jugement d’une activité régulière, on est un créancier de la
masse ou encore contre la masse. Ce créancier de la masse est choyé parce qu’il passe avant le
créancier dans la masse.
Il y a un droit de la masse que l’on appelle Hypothèque Légale.
158

Paragraphe 2 : La Modification des Droits Individuels

Les créanciers vont voir leurs droits individuels modifiés.

I / Le Sort Commun de tous les Créanciers

On a la Suspension des poursuites individuelles, la Déchéance du terme, l’Arrêt du


cours des intérêts.

A / La Suspension des Poursuites Individuelles

A partir du Jugement d’Ouverture, les créanciers ne peuvent plus exercer des poursuites
contre le Débiteur pour faire reconnaître leurs droits. Plus de voies d’exécution. Et tous les
créanciers sont concernés, qu’ils soient chirographaires ou munis de sûretés réelles spéciales.
Les dérogations à la règle touchent les actions en nullité ou en résolution. Ne sont pas non
plus concernées, les actions par lesquelles un créancier tente de faire reconnaître un droit
définitivement rejeté, ou provisoirement ou partiellement admis.

B / La Déchéance du Terme

Les dettes deviennent immédiatement exigibles. Mais cette déchéance ne se produit


qu’en cas de liquidation des biens.

C / L’Arrêt du Cours des Intérêts

A partir du Jugement d’Ouverture, il y a arrêt du cours des intérêts à l’égard de la


Masse. La dette ne produit plus d’intérêts, et cela concerne tous les créanciers. On cherche
l’égalité des créanciers et la facilitation du paiement. Après la clôture des opérations, les
créanciers pourront, individuellement, demander les intérêts concernant la période entre le
Jugement et la Clôture.

II / Le Sort Particulier de Certains Créanciers

A / Les Créanciers ayant Plusieurs Coobligés

Il peut arriver que certains créanciers aient plusieurs co-obligés déclarés en cessation
des paiements. C’est le cas par exemple des associés dans une SNC. Dans cette hypothèse, le
créancier va produire pour le montant total de la créance dans chacune des masses. On fait
comme si chacun lui devait le montant total, parce qu’en général, celui qui est en état de cessation
des paiements ne paie pas tout. Et avec le cumul des dividendes, ce créancier pourrait tout
recouvrer …
Il se peut que l’un des co-obligés ait versé un acompte avant la date de la cessation. Dans
ce cas, le créancier va déduire le montant de l’acompte. Et celui qui a versé l’acompte et qui est
devenu créancier des autres pour le montant de cet acompte va produire pour le montant de
l’acompte chez chacun des autres. Ceci dit, il n’y a pas de recours des coobligés les uns envers les
autres pour les paiements qui ont été faits après le Jugement d’Ouverture, c’est-à-dire pendant
la procédure, sauf si le cumul des dividendes dépasse le montant total de la créance en principal,
intérêts et frais. Dans ce cas, l’excédant sera dévolu selon l’ordre des engagements aux obligés
qui auraient les autres pour garants. Mais il peut arriver qu’il n’y ait pas d’ordre dans les
159

engagements. Dans ce cas, l’excédant sera dévolu du marque le franc, c’est-à-dire


proportionnellement.

B / Les Créanciers Munis de Sûretés Réelles

1 – L’Arrêt du Cours des Inscriptions

A partir du Jugement, il n’y a plus de possibilité de procéder à des inscriptions de


sûretés. Notons au passage que les sûretés qui font l’objet d’inscription sont le Nantissement du
Fonds de Commerce et l’Hypothèque.

2 – La Garantie des Droits de Certains Créanciers

a- Les Salariés

Il s’agit des travailleurs et apprentis. Ils ont deux (2) privilèges :

• Un privilège général qui garantit les sommes qui leur sont dues pour exécution ou
résiliation des contrats de travail durant la dernière année ayant précédé l’Ouverture
de la Procédure ;
• Ensuite un privilège qui garantit la fraction incessible et insaisissable du salaire. C’est
ce qu’on appelle le Super privilège des Salaires.

Pour le calcul de cette fraction, prenons l’exemple d’un salaire de 300 000.

Tranche Portion Saisissable Quotité Saisissable Quotité Insaisissable


Sal ≤ 20 000 20 000 10% x 20 000 = 2000 18 000
20 001 à 30 000 10 000 20% x 10 000 = 2000 8 000
30 001 à 100 000 70 000 30% x 70 000 = 21 000 49 000
100 001 à 200 000 100 000 40% x 100 000 = 40 000 60 000
Sal > 200 000 Sal – 200 000 100%(Sal – 200 000) = R (Sal – 200 000) – R = 0

Soit pour la dernière ligne de notre exemple :


Portion saisissable = (300 000 – 200 000) = 100 000
Quotité saisissable = 100 000 x 100% = 100 000
Quotité insaisissable = 0

Cela donne un total Saisissable de 165 000 et un total insaisissable de 135 000.

Il ne suffit pas de dire au salarié qu’il va être payé avant les autres, il faut lui assurer un
paiement rapide. En effet, le salaire a un caractère alimentaire. C’est pourquoi le Syndic doit le
payer dans les dix (10) jours après le Jugement d’Ouverture. A défaut, il doit le faire dès les
premières rentrées de fonds.

b-Le Bailleur d’Immeuble

Il a un privilège qui garantit les loyers échus durant les douze (12) derniers mois
précédant le Jugement, et les loyers qui sont à échoir ou échus dans les douze (12) mois après le
Jugement. Il garantit aussi les dommages et intérêts en cas de résiliation du bail.
160

c- Les Créanciers Gagistes, Nantis ou Hypothécaires

c-1. Les Créanciers Gagistes ou Nantis

Le Gagiste est dans une position particulièrement forte. Il détient un bien dont la valeur
est souvent supérieure à sa créance. Le syndic peut retirer le bien donné en gage, mais à la
double condition d’obtenir une autorisation du Juge Commissaire et de payer la créance.
En cas de liquidation des biens, s’il n’y a pas de retrait du bien par le syndic, ni de
procédure de réalisation forcée, le créancier reprend son droit de poursuite individuelle. Le délai
donné au syndic est de trois (3) mois.

c-2. Les Créanciers Hypothécaires

Ici, on n’a pas prévu de procédure de retrait. On dit simplement que si le syndic n’engage
pas de procédure de réalisation forcée pendant trois (3) mois, le créancier hypothécaire
retrouve son droit de poursuite individuelle.

Section 3 : La Situation des Revendicants

Ici, les concernés ne sont pas des personnes qui se présentent avec un droit de créance,
mais avec un droit réel sur un bien détenu par le débiteur.

Paragraphe 1 : La Situation des Propriétaires

I / Les Propriétaires de Titres

L’Article 102 dit : "Peuvent être revendiqués les effets de commerce ou autres titres
non payés remis par le propriétaire au débiteur pour être spécialement affectés à des paiements
déterminés". Mais la revendication suppose que le titre se retrouve en nature.

II / Les Propriétaires de Marchandises consignées ou d’objets remis au débiteur pour être


Vendus pour le compte desdits propriétaires

Ils peuvent revendiquer les marchandises, mais cela suppose qu’elles se trouvent en
nature dans le patrimoine du débiteur.

III / Le Vendeur de Meubles lorsque la vente comporte une Clause de Réserve de


Propriété.

Le vendeur qui est resté propriétaire en raison de la clause peut revendiquer le bien, mais
cela suppose qu les marchandises se retrouvent en nature. Si les marchandises ont été
revendues, le vendeur ne pourra revendiquer que le prix ou la partie du prix qui a été reçue.
Dans tous les cas, l’exercice de l’action en revendication est subordonné à la production
de la créance, et le respect des formes et délais prévus par les articles 78 à 88.

Paragraphe 2 : La Situation du Vendeur de Meubles

Si le vendeur n’a pas livré, ni expédié les marchandises, il exerce son droit de Rétention.
161

Si les marchandises sont expédiées mais ne sont pas encore reçues, le vendeur peut
exercer une action en revendication. Cette action est en fait dirigée contre le Transporteur.
Si les marchandises sont arrivées à destination, c’est-à-dire qu’elles ont été livrées, en
principe on ne peut pas exercer une action en revendication, sauf dans deux (2) cas :

• 1er Cas : Lorsqu’il y a une clause de réserve de propriété ;


• 2ème Cas : Lorsqu’il y a Résolution du contrat avant le Jugement, ou après le Jugement
mais pour une action introduite avant le Jugement.

Section 4 : La Situation du Conjoint

Il y a toujours des fraudes possibles parce que le débiteur peut faire passer une partie
de son patrimoine à son conjoint. Il existe deux types de règles à ce propos : les Règles
Concernant les Reprises et les Règles concernant les Avantages Matrimoniaux.

Paragraphe 1 : Les Règles Concernant les Reprises

On donne au Conjoint la possibilité de revendiquer contre la masse, des biens personnels


en établissant la consistance des biens conformément à son régime matrimonial.
Il y a ensuite la possibilité pour le syndic de demander au nom de la masse, que les
réquisitions faites par le conjoint soient réunies à l’actif, mais il faut apporter la preuve qu’elles
ont été faites avec les valeurs fournies par le débiteur.

Paragraphe 2 : Les Règles Concernant les Avantages Matrimoniaux

On dit que l’époux dont le conjoint était commerçant au moment de la célébration du


Mariage, ou celui dont le conjoint est devenu commerçant dans l’année qui suit celle de la
célébration du mariage ne peut exercer aucune action en raison des avantages consentis dans le
contrat de mariage ou pendant le mariage.

Chapitre 3 : La Gestion de la Procédure

Ici, on a deux types d’opérations : les opérations relatives au Passif et les opérations
relatives à l’Actif.

Section 1 : Les Opérations Relatives au Passif

L’idée, c’est qu’il faut que le Passif du Débiteur soit connu et vérifié, que cela soit dans le
Redressement Judiciaire, qu’il soit dans la Liquidation des Biens. Pour cela, il y a la Production des
Créances ; il y a la Vérification des opérations.

Paragraphe 1 : La Production des Créances


162

Tous les créanciers sont concernés par la Production des créances, qu’ils soient
chirographaires ou munis d’un privilège spécial, voire les revendicants. Ces derniers doivent
d’ailleurs faire savoir s’ils entendent exercer ce droit.

Comment se fait la Production ?


Elle se fait par la remise au Syndic d’une déclaration indiquant le montant de la créance
due au jour du jugement et la date d’échéance. Il faut indiquer aussi les éléments de nature à
prouver l’existence de la créance et son montant si la créance ne résulte pas d’un titre. Il faut
aussi indiquer les éléments permettant de l’évaluer si elle n’est pas liquide. Cette déclaration est
remise directement au Syndic ou par pli recommandé.

Qu’est-ce qui se passe à défaut de production ?


C’est la Forclusion et l’Exclusion du créancier fautif des dividendes et répartitions. Le
délai est de trente (30) jours à compter de la deuxième insertion dans un journal d’annonce
légales.
Mais le créancier qui ne produit pas peut être relevé de la Forclusion à la condition qu’il
démontre que la défaillance n’est pas due à son fait. Il pourra alors être réintégré, mais ne
pourra bénéficier des dividendes passés.

Paragraphe 2 : La Vérification des Opérations

Il y a trois (3) organes qui interviennent :


Il y a le Syndic qui fait le travail préparatoire en vérifiant les créances au fur et à
mesure des productions dans un tableau qu’il établit et remplit en indiquant nom du créancier,
montant de la créance, caractère privilégié ou chirographaire de la créance pour enfin finir par
une proposition d’admission ou de rejet. Quand c’est seulement la sûreté accordée pour une
créance qui est contestée, il propose l’admission provisoire de la créance au titre de créance
chirographaire. Parfois, c’est une admission partielle qui est faite d’une créance.
Après ce travail du Syndic, intervient le Juge Commissaire. Il prend une ordonnance par
laquelle il arrête l’état des créances dans un document intitulé Arrêté de l’état des Créances. Il
n’y prend en considération que les créances admises. Et c’est lui-même qui prend l’initiative
d’admettre ou de rejeter les créances. Les créanciers qui font l’objet de rejet n’y figure donc
pas. Le Juge Commissaire mentionne en face de chaque créance le montant, le caractère définitif
ou provisoire compte tenu de l’admission ou non de la sûreté qui l’accompagne, et enfin le
caractère privilégié ou non de la créance. Le Juge Commissaire signe ensuite l’arrêté et le dépose
au Greffe du Tribunal Régional. C’est au Greffe d’accomplir les mesures de publicité.
Le troisième organe qui intervient est le Tribunal. C’est là que le créancier peut exercer
une action pour faire reconnaître sa créance si elle avait été définitivement rejetée par le Juge
Commissaire ou la faire admettre en totalité ou définitivement si elle avait été admise
partiellement ou provisoirement. Le Tribunal est saisi au moyen d’une opposition. L’opposition peut
être formée par les créanciers inscrits au bilan, les créanciers dont la sûreté est régulièrement
publiée, ou ceux dont la créance est produite. Le droit de faire opposition appartient également
aux revendicants et enfin au débiteur. De deux choses l’une : soit l’affaire relève de la
compétence du Tribunal, soit elle relève de la compétence d’une autre Juridiction. Si l’affaire
relève de la compétence du Tribunal – et c’est souvent le cas car on constitue autour du
Tribunal un bloc de compétence -, elle est renvoyée à la première audience. Mais si le Tribunal ne
peut pas statuer avant la clôture des opérations, il admet la créance à titre provisoire. Si entre
temps il y a répartition, la part du créancier est mise de côté. Si l’affaire relève de la
compétence d’une autre Juridiction, le Tribunal se déclare incompétent et admet provisoirement
163

la créance. Le Greffe informe alors l’intéressé et celui-ci a un mois pour saisir la Juridiction
compétente à peine de Forclusion.

Section 2 : Les Opérations Relatives à l’Actif

On a les mesures conservatoires et les mesures d’administration de l’actif.

Paragraphe 1 : Les Mesures Conservatoires de l’Actif

Ici, on a les mesures destinées à fixer la consistance de l’actif, les mesures destinées à
conserver les droits du débiteur et les mesures propres aux dirigeants des Personnes Morales.

I / Les Mesures Destinées à Fixer la Consistance de l’Actif

On les met en œuvre pour empêcher que le débiteur fasse disparaître les biens. On a :

 La Remise des Livres et de la Correspondance au Syndic ;


 L’Inventaire des biens ;
 L’Apposition des scellées ;

II / Les Actes Destinés à Conserver les Droits du Débiteur

Le syndic va accomplir tous les actes nécessaires pour la conservation des droits du
débiteur contre ses propres débiteurs. C’est par exemple l’inscription d’une hypothèque ou d’un
nantissement de Fonds de Commerce dont il dispose et qu’il n’a jusque là pas encore faite. On va
lui allouer des secours pour lui et sa famille.

III / Les Mesures Propres aux Dirigeants des Personnes Morales

Il y a incessibilité des droits sociaux des dirigeants à compter du Jugement. Ils ne


peuvent céder leurs droits dans la société qu’avec l’autorisation du Juge Commissaire. Cela est
automatique.
Il y a ensuite l’incessibilité des droits de ceux qui se sont immiscés dans la gestion. Ici
l’incessibilité résulte d’une décision du Tribunal, c’est-à-dire qu’elle n’est pas automatique.
Enfin, les titres constatant les droits sociaux des dirigeants sont déposés entre les mains
du Syndic.

Paragraphe 2 : L’Administration de l’Actif

I / L’Exécution (la Gestion) des Contrats en cours

Il y a des règles de Droit Commun et des règles propres à certains contrats.

A / Les Règles de Droit Commun

Il existe un principe en la matière : la Cessation des Paiements n’est pas une cause de
résolution de plein droit des contrats en cours. Et toute clause contraire est réputée non écrite.
Il faut signaler que cette règle comporte des dérogations.
164

 Il y a d’abord les contrats conclus Intuitu personae : l’ouverture de la procédure


contre l’une des parties entraîne la résolution ou la résiliation ;
 Il y a ensuite les contrats visés par la Loi Nationale des Etats Parties.

En conséquence du principe énoncé, le Syndic a la faculté d’exiger l’exécution du contrat à


la condition de fournir la prestation promise. Notons bien que même s’il n’y a pas résolution, seul
le syndic peut demander l’exécution du contrat et non une autre personne.
A ce niveau, il peut y avoir problème parce que la Loi ne fixe pas de délai d’exécution au
syndic. Le cocontractant est alors exposé à attendre on ne sait pendant combien de temps.
Mais le Législateur a prévu une solution à ce problème. En effet, on dit que le
cocontractant peut mettre le syndic en demeure d’exercer sa faculté d’option ou de fournir la
prestation promise dans le délai de trente (30) jours sous peine de résolution de plein droit. Donc
dans le cas où le syndic ne s’exécute pas dans le délai, il y a résolution de plein droit du contrat,
et il devra payer au créancier des dommages et intérêts. Le créancier devra produire pour les
dommages et intérêts en étant dans la masse.
Cependant, il peut arriver que le créancier ne veuille pas sortir du cadre contractuel,
c’est-à-dire courir le risque de la résolution. Dans ce cas, il se contente d’opposer au syndic ce
que l’on appelle l’Exception d’Inexécution. Si le cocontractant s’exécute alors que le syndic n’a pas
fourni la prestation promise, il devient créancier de la masse.

B / Les Règles Propres à Certains Contrats

Les contrats visés sont des Contrats de Bail, d’Assurance et de Travail.

1 – Le Contrat de Bail

L’Acte Uniforme comporte des dispositions spécifiques au Contrat de Bail. Il est prévu en
effet que le Jugement qui prononce le Redressement Judiciaire ou la Liquidation des Biens
n’entraîne pas de plein droit la résiliation du bail des immeubles dans lesquels le débiteur exerce
son activité, y compris les locaux qui dépendent de ces immeubles et qui servent à l’habitation du
débiteur et de sa famille. Et toute clause contraire est réputée non écrite.
Cela dit, le syndic lorsqu’il s’agit de Liquidation des biens ou le débiteur assisté du syndic,
lorsqu’il s’agit de Redressement Judiciaire, a trois (3) possibilités : soit continuer le bail, soit
céder le bail, soit mettre un terme au bail en servant un congé par acte extra judiciaire.
En Droit Commun, l’option appartient au syndic seul, ici son option n’existe que dans le cas
d’une Liquidation des Biens. En Droit Commun, il y a une seule possibilité, ici il y en a trois.
Le droit de demander la résiliation appartient aussi au bailleur. Et cette demande peut
être motivée par des causes antérieures ou des causes postérieures.

2 – Les Contrats d’Assurance

Les contrats d’assurance sont régis par le Code CIMA. Il distingue selon que la procédure
est ouverte contre l’Assuré ou l’Assureur. Il convient de noter au passage que ce Code parle de
Faillite et Liquidation Judiciaires, ce qui ne convient plus.
Si la procédure est ouverte contre l’Assuré, il n’y a pas de Résiliation. Mais le Syndic ou le
Débiteur autorisé par le Juge Commissaire peut demander la Résiliation du contrat dans un délai
de trois (3) mois.
Si c’est contre l’Assureur que la procédure est ouverte, le texte dit qu’en cas de faillite
de l’Assureur, les contrats qu’il détient dans son portefeuille cessent de plein droit de prendre
165

effet le quarantième (40ème) jour à midi, à compter du jour de la publication de la décision de


retrait d’agrément publiée dans un journal d’annonces légales.
En cas de rupture, les primes sont dues proportionnellement.

3 – Les Contrats de Travail

S’il y a continuation de l’exploitation, les contrats de travail sont maintenus. Mais si des
licenciements pour motif économique présentent un caractère urgent et indispensable, le syndic
peut être autorisé par le Juge Commissaire à y procéder. Donc si le syndic estime urgent de
procéder à des licenciements pour motif économique, il doit en demander l’autorisation au Juge
Commissaire qui appréciera le caractère opportun avant de rendre sa décision.
L’ordonnance par laquelle le Juge Commissaire autorise ou refuse le licenciement peut
être attaquée par l’opposition. Avec l’opposition, l’ordonnance est portée devant le Tribunal. Et le
Jugement par lequel le Tribunal statue sur l’ordonnance ne peut pas faire l’objet d’appel.

NB : En matière de Procédures Collectives, l’opposition est la voie par laquelle une


décision rendue par le Juge Commissaire est soumise au Tribunal.

II / La Continuation de l’Activité

Lorsque le débiteur est en Redressement Judiciaire, il est nécessaire de continuer


l’activité parce que toute interruption dans l’exercice de l’activité est de nature à compromettre
la continuité de l’exploitation. Même en cas de Liquidation des biens, il peut être nécessaire de
continuer l’activité parce que le Fonds se vends mieux s’il continue de fonctionner. Mais le
maintien de l’activité présente un inconvénient : c’est qu’il y a un risque d’aggravation du passif.
Voilà pourquoi le Législateur autorise la continuation dans certains cas en s’entourant de
précautions.
En cas de Redressement Judiciaire, il va y avoir continuation de plein droit sauf décision
contraire du Juge Commissaire.
En revanche, en cas de Liquidation des biens, il faut une autorisation, et l’autorisation ne
peut être donnée que par le Tribunal, pour les besoins de la Liquidation uniquement. Et le Tribunal
ne peut donner l’autorisation que si elle n’est pas de nature à compromettre l’intérêt public ou
celui des créanciers. Quand le Tribunal donne l’autorisation, c’est pour une période de trois (3)
mois renouvelables. Mais même avec les renouvellements, on ne doit pas aller au-delà d’un an, sauf
décision spécialement motivée.
Pour les modalités, il y en a deux (2) :

 L’exploitation directe : par le débiteur et le syndic en cas de Redressement


Judiciaire ; par le syndic en cas de Liquidation des biens.
 La location-gérance.

Chapitre 4 : Le Dénouement des Procédures

Nous avons soit le Redressement, soit la Disparition.

Section 1 : Le Redressement
166

Il peut y avoir redressement par le Vote d’un Concordat ; il peut y avoir Redressement en
cas de Clôture pour Extinction du Passif.

Paragraphe 1 : Le Redressement par le Vote d’un Concordat

Le Concordat est une convention passée entre le débiteur et les créanciers sous le
Contrôle de la Justice, et qui a pour objet de bénéficier des délais ou des remises. Ceux qui
votent, ce sont les créanciers chirographaires.

I / La Formation du Concordat

Il y a trois étapes fondamentales :

D’abord le Dépôt des Offres Concordataires (Convention d’Atermoiement) par le


débiteur dans le délai d’un mois. C’est sur la base de ce concordat que le Tribunal prononce le
Redressement Judiciaire ou la Liquidation des biens. Le syndic intervient à ce niveau pour
essayer de rapprocher les positions du débiteur et des créanciers. Il y a le Greffier qui informe
les créanciers munis de sûretés réelles spéciales, qu’ils doivent faire savoir s’ils acceptent les
propositions du débiteur, ou s’ils accordent des délais et des remises différents et lesquels,
parce qu’ils n’assistent pas à l’Assemblée.
Ensuite l’Assemblée Concordataire. Y siègent le débiteur ou les dirigeants sociaux s’il
s’agit d’une Personne Morale, les organes de la Procédure, le Ministère Public et les créanciers
chirographaires. Les créanciers titulaires de sûretés réelles spéciales peuvent y assister s’ils
n’ont pas fait la déclaration. Cette Assemblée peut prendre deux types de décisions possibles :

 Soit elle rejette les propositions du débiteur par un vote majoritaire des créanciers
et dans ce cas on convertit le Redressement Judiciaire en Liquidation des biens ;
 Soit elle vote pour le Concordat. Pour cela il faut une majorité des créanciers
détenant au moins la moitié des créances.

Si ces conditions ne sont pas réunies lors de la première Assemblée, l’Assemblée se


poursuit à huitaine et celui qui vote lors d’une assemblée ne vote pas aux assemblées suivantes.
Si les conditions sont réunies, on dit que le concordat est adopté. Dans ce cas, il faut
l’homologuer.
Enfin l’Homologation du Concordat.

II / Les Effets

L’Homologation du Concordat le rend obligatoire à l’égard de tous les créanciers


antérieurs. Mais on ne vise que les créanciers antérieurs, c’est-à-dire dans la masse.

Mais est-ce que tous les créanciers antérieurs sont concernés ?


Il est évident que les créanciers chirographaires sont tenus. Mais les créanciers munis de
sûretés réelles spéciales ne sont pas tenus s’ils ont fait la déclaration. Ils sont tenus plutôt par
les délais et remises qu’ils ont accordés. Ceux d’entre eux qui n’ont pas fait la déclaration peuvent
par contre assister. Mais ceux qui n’ont ni fait la déclaration, ni assisté à l’Assemblée se voient
imposés le concordat.
Le Tribunal peut imposer aux créanciers qui ont fait la déclaration, des délais proposés
par le débiteur n’excédant pas deux (2) ans s’ils ont accordé des délais inférieurs.
167

Lorsque la décision d’homologation passe en force de chose jugée, le débiteur retrouve la


libre administration et la libre disposition de ses biens. A partir de ce moment, il va y avoir
dissolution de la masse et les créanciers retrouvent leurs droits de poursuites individuelles. Mais
le Concordat peut disparaître.

III / La Disparition du Concordat

A / Les Cas de Disparition

C’est d’abord l’Exécution Complète qui ne pose aucun problème. Mais deux cas posent
problème.
C’est l’Annulation du Concordat. Le concordat peut être annulé, mais uniquement pour
cause de Dol découvert après le Jugement d’Homologation. Et le dol dont on parle ici, ce n’est pas
le dol en Droit Commun. Ici, il s’entend uniquement de l’exagération du passif ou de la
dissimulation de l’actif. Et l’annulation ne peut être demandée que par le Représentant du
Ministère Public et il a un an à compter de la découverte du dol pour le faire. Lorsque le Tribunal
est saisi, il n’est pas obligé de prononcer la nullité. On lui donne souverainement le pouvoir
d’apprécier l’opportunité ou non de l’annulation. Il tient compte pour cela de l’intérêt collectif des
créanciers et des salariés.
C’est aussi la Résolution. Il y a une cause de résolution commune aux Personnes Physiques
et aux Personnes Morales. C’est l’inexécution des engagements. Il y a une cause de résolution
propre au débiteur Personne Physique, c’est l’interdiction d’exercer une activité commerciale. Il y
a une cause de résolution propre aux débiteurs Personnes Morales, c’est lorsque les dirigeants
contre lesquels a été prononcée la faillite personnelle assument à nouveau en fait ou en droit la
direction, ou lorsque les dirigeants sont frappés de sanctions personnelles en cours d’exécution
du concordat.

B / Les Effets de la Disparition

Il y a un effet commun à l’Annulation et à la Résolution du concordat : c’est la Conversion


du Redressement Judiciaire en Liquidation des Biens. Et il y aura une seule masse pour les
créanciers antérieurs et les créanciers postérieurs au concordat.
Il y a un effet propre à la Résolution : c’est le Maintien des Cautions.
Il y a un effet propre à l’Annulation, c’est que les cautions sont libérées sauf si elles ont
eu connaissance du Dol.

Paragraphe 2 : La Clôture Pour Extinction du Passif

Il peut arriver que le débiteur paie entièrement ses dettes avant la clôture des
opérations. Il y a un certain nombre de conditions.
Il faut naturellement que tout le passif exigible soit payé, ou que le syndic dispose de
deniers suffisants pour payer, ou alors que les sommes nécessaires pour le paiement soient
consignées.
Le jugement ne peut intervenir qu’après l’arrêté de l’état des créances et avant la clôture
des opérations. Le Tribunal est saisi par le débiteur ou le syndic. Il peut également se saisir
d’office.
L’Acte Uniforme n’a prévu qu’un seul effet : c’est la Réhabilitation de plein droit. Le
débiteur retrouve la libre administration et la libre disposition de ses biens et la masse disparaît.

Section 2 : La Disparition
168

On a l’Union, on a également la clôture pour insuffisance d’actif.

Paragraphe 1 : L’Union

L’article 146 dit que dès le Prononcé du Jugement de Liquidation des biens, les créanciers
sont en état d’Union. Avec l’Union, il va y avoir Réalisation de l’Actif pour le Paiement du Passif.

I / Le Déroulement des Opérations

Il y a la Réalisation de l’Actif ; il y a aussi le Paiement du Passif.

A / La Réalisation de l’Actif

Pour la Réalisation de l’Actif, le Syndic va poursuivre le recouvrement des créances que le


débiteur a sur ses débiteurs. Pour la vente des biens, on a deux (2) possibilités :

 Soit c’est la Vente des Biens individualisés, isolés. Dans ce cas, on vend séparément
les Meubles et les immeubles. le Syndic poursuit seul la vente des biens meubles, et le
produit de la vente après déduction des frais, va être déposé en banque dans un
compte ou au Trésor. Pour les Immeubles, ce sera la vente selon la procédure des
saisies immobilières, c’est-à-dire à la barre du Tribunal, en la forme des criées. Mais
le Juge Commissaire peut autoriser la vente par Adjudication amiable. Et dans ce cas,
c’est lui qui va fixer la Mise à Prix. Il peut aussi autoriser la vente de gré à gré en
fixant les conditions et les prix.
 Soit c’est la Cession Globale de l’Actif. Dans ce cas, le syndic va susciter les offres et
fixer les délais pour le dépôt desdites offres. Lorsque les offres sont faites, il va
choisir l’offre qui lui paraît la plus sérieuse et il la soumet au Juge Commissaire qui
est seul habilité à autoriser la vente. En cas de Cession Globale, le Juge Commissaire
va affecter une quote-part du prix à chaque bien, cela permet l’exercice du droit de
préférence.

B / Le Règlement du Passif

Le Règlement se fera sur décision du Juge Commissaire qui ordonne la répartition. On


commence par distraire les frais et dépens de la procédure ainsi que les secours alloués au
débiteur. Ces frais et dépens sont prélevés en proportion de la valeur de chaque bien dans
l’ensemble.
Si on enlève les frais et dépens, le reliquat sera distribué aux créanciers dont la créance
est vérifiée et admise. Il peut arriver qu’il ait des créances sur l’Admission desquelles il n’y a pas
encore de décision définitive

Dans quel ordre se fait la Répartition ?


Pour les Immobilisations, c’est l’article 166 qui donne le classement : il y a d’abord les
frais de justice au premier rang. Au deuxième rang, il y a les salariés pour le Super privilège
(fraction incessible et insaisissable du salaire). Au troisième rang, il y a les créanciers
hypothécaires selon l’ordre des inscriptions. Au quatrième rang, il y a les créanciers Masse. Au
cinquième rang, il y a les créanciers munis de privilège général. Au dernier rang, il y a les
créanciers chirographaires.
169

Pour les Meubles, c’est l’article 167 qui donne le classement : au premier rang, il y a les
créanciers de frais de justice. Au deuxième rang, il y a les créanciers de frais de conservation de
la chose. Au troisième rang, il y a les salariés pour le super privilège. Au quatrième rang, il y a les
créanciers gagistes. Au cinquième rang, il y a les créanciers nantis ou garantis par un privilège
soumis à publicité. Au sixième rang, il y a les créanciers munis d’un privilège mobilier spécial. Au
septième rang, il y a les créanciers de la masse. Au huitième rang, il y a les créanciers munis de
privilège général, et enfin les créanciers chirographaires au neuvième rang.
Le Syndic tire un chèque.

II / La Clôture de l’Union

A la fin des opérations, le Syndic rend ses comptes au Juge Commissaire. Le Juge
Commissaire constate par Procès Verbal la fin des opérations et communique le Procès Verbal au
Tribunal. Et le Tribunal rend un Jugement de Clôture.
A partir de ce moment, la masse est dissoute et les créanciers retrouvent leur droit de
poursuite individuelle et ils pourront réclamer le paiement de la différence entre la créance et le
dividende obtenu. Pour cela, ils peuvent se faire délivrer un titre exécutoire par le Président du
Tribunal. Ils attendront de saisir chaque bien que le débiteur acquerra.

Paragraphe 2 : La Clôture Pour Insuffisance d’Actif

Ici, la situation est tellement catastrophique qu’on ne peut pas commencer ou terminer
les opérations.
La condition donc, c’est que les fonds doivent manquer à un point tel qu’il soit impossible
d’entreprendre ou de terminer les opérations.
Avec le Jugement de clôture, il y a dissolution de la masse et les créanciers retrouvent
leur droit de poursuite individuelle. Ils peuvent se faire délivrer un titre exécutoire par le
Président du Tribunal.
Mais cette situation n’est pas véritablement une clôture parce que le Tribunal peut
rapporter le Jugement à la demande du débiteur ou de tout intéressé. Et pour que le Tribunal
puisse rétracter, il faut qu’on prouve que les fonds nécessaires sont consignés entre les mains du
syndic.
Si le Tribunal rapporte le Jugement, la procédure va recommencer là où elle s’était
arrêtée, et les créanciers vont à nouveau perdre leurs droits de poursuite individuelle.

Sous-Titre 2 : Les Sanctions

Chapitre 1 : La Sanction Civile

C’est la Faillite Personnelle.


Section 1 : Les Conditions

Les Personnes en cause sont :

 Les Personnes Physiques ;


170

 Les Personnes Physiques qui dirigent des personnes morales soumises aux Procédures
Collectives ;
 Les Personnes Physiques qui ont le statut de représentants permanents d’une
personne morale dirigeant une autre personne morale.

Il faut remarquer que la faillite personnelle existe seulement pour les Personnes
Physiques.
On a des cas de faillite personnelle obligatoire. Ils sont visés par l’article 196. On a
également des cas de faillite personnelle facultative qui ne concernent que les dirigeants sociaux.

Section 2 : Les Suites de la Faillite Personnelle

Paragraphe 1 : Les Effets de la Faillite Personnelle

La Faillite Personnelle entraîne des Interdictions.


Il y a l’interdiction d’exercer une fonction publique élective et d’être électeur.
Il y a l’interdiction générale de faire le commerce, notamment l’interdiction de diriger
une entreprise individuelle ou une Personne Morale ayant une activité économique.
Il y a l’interdiction d’exercer une fonction administrative, judiciaire ou de représentation
professionnelle.

Mais ces déchéances ne sont pas définitives. Le Juge qui prononce la Faillite Personnelle
doit indiquer la durée de l’interdiction qui ne peut être inférieure à trois (3) ans ni supérieure à
dix (10) ans.
S’il s’agit d’un dirigeant social, en plus de ces interdictions, il est privé du droit de vote
dans les délibérations de la Personne Morale. A partir de ce moment, le droit de vote sera exercé
par un mandataire désigné par le Juge Commissaire.

Paragraphe 2. La Réhabilitation

Quand le commerçant ou le dirigeant social déclaré en faillite se conduit bien, il pourra ou


même devra être réhabilité dans ses droits ou déchargé de ses déchéances.
Il y a des cas de réhabilitation de plein droit visés par l’article 204. Il y a des cas de
réhabilitation facultatifs.

Chapitre 2 : Les Sanctions Pénales

Ce qu’il faut signaler, c’est que certains actes commis par le débiteur ou les dirigeants
sociaux ou même par les tiers constituent des infractions et sont sanctionnés.
Mais l’Acte Uniforme ne prévoit que les incriminations et non les sanctions.

Section 1 : Les Infractions Imputables au Commerçant Personne Physique et


Dirigeants

C’est les Banqueroutes et Délits Assimilés.


171

Paragraphe 1 : Les Banqueroutes

Ceux qui peuvent être poursuivis pour Banqueroute, ce sont les commerçants Personnes
Physiques. Ce sont aussi les associés des sociétés commerciales ayant la qualité de commerçants.
Il existe deux types de Banqueroutes : les Banqueroutes Simples visées par l’article 228
(par exemple la tenue d’une comptabilité irrégulière) et les Banqueroutes Frauduleuses visées
par l’article 229 (par exemple le détournement).

Paragraphe 2 : Les Délits Assimilés aux Banqueroutes

Ceux qui peuvent être poursuivis, ce sont les dirigeants. Il y a les Personnes Physiques qui
dirigent des Personnes Morales ; il y a les Personnes Physiques qui ont le statut de Représentant
Permanent d’une Personne Morale dirigeant une autre personne morale soumise aux procédures
collectives.
Il y a les délits assimilés aux Banqueroutes simples visés par les articles 231 et 232 et
les délits assimilés aux Banqueroutes Frauduleuses visés par l’article 233.

Section 2 : Les Infractions Commises par les Autres

Il y a les infractions commises par les tiers. Ce sont les infractions de Recel et de
Dissimulation.
Il y a ensuite les infractions commises par les proches (conjoint, ascendants,
descendants, alliés).
Il y a les infractions commises par le créancier.
Il y a les infractions commises par le syndic (détournement par exemple des biens du
débiteur, ou acquisition par lui-même d’un bien du débiteur).