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Ohadata D-13-47

LES POUVOIRS DU DIRIGEANT DE SOCIÉTÉ


COMMERCIALE EN DROIT UNIFORME DE L’OHADA

Par François Kuassi Deckon,


Agrégé, Doyen de la Faculté de droit, Université de Lomé -Togo
Revue des sociétés 2013 p. 467

L’essentiel
Le dirigeant de société commerciale est investi d’un pouvoir légal de représentation générale.
Ce pouvoir étant conféré par la loi, toute clause statutaire le limitant est inopposable aux tiers.
Son étendue est au fond variable suivant que la société est à risques limités ou à risques
illimités. Ainsi présenté, le pouvoir du dirigeant de société commerciale n’échappe pas au
contrôle du juge qui le réduit là où la loi l’étend ou l’étend là où la loi le réduit.1

1. Le dirigeant social est investi de pouvoirs légaux dont l’étendue est fonction de l’objet
social. Tel se présente le système en droit uniforme de l’OHADA (Organisation pour
l’harmonisation en Afrique du droit des affaires) des pouvoirs du dirigeant de société
commerciale, c’est-à-dire du dirigeant d’une entité juridique « créée par deux ou plusieurs
personnes qui conviennent, par un contrat, d’affecter à une activité des biens en numéraire ou
en nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en
résulter »2.

Le système ainsi décrit peut à l’épreuve se révéler plus complexe qu’il n’y paraît. La présente
étude va s’efforcer de le démontrer. Elle est consacrée aux pouvoirs du dirigeant de société
commerciale en droit uniforme de l’OHADA.

2. La première difficulté de l’exercice réside dans la définition de la notion de pouvoir. A


partir des faits, M. Marmoz a dégagé deux critères du pouvoir. En premier lieu, il est une
prérogative juridique permettant à une personne au moins d’agir sur les droits subjectifs
d’autrui, et d’une manière plus générale sur un tiers (la personne d’autrui). En second lieu, la
mise en œuvre du pouvoir doit se faire dans l’intérêt du sujet d’imputation et par conséquent
jamais dans l’intérêt exclusif de celui qui l’exerce. Ces deux critères sont ceux habituellement

1
L'auteur remercie le professeur Jean du Bois de Gaudusson (président honoraire de l'Université Montesquieu-
Bordeaux IV) qui l'a accueilli dans le cadre de cette recherche au CERDRADI. Il remercie également le
professeur François-Xavier Lucas (Université Paris I) qui a bien voulu éclairer cette recherche de ses précieux
conseils.
2
Art. 4 AUSCGIE.

1
avancés par la doctrine, même si parfois les formulations peuvent varier3. On les retrouve
dans la définition proposée par le professeur Emmanuel Gaillard. Le pouvoir, selon cet auteur,
est « la prérogative qui permet à son titulaire d’exprimer un intérêt au moins partiellement
distinct du sien par l’émission d’actes juridiques unilatéraux contraignants pour autrui »4. Il se
déduit de cette définition que le terme pouvoir implique une pluralité de sujets de droit, d’une
part, et d’autre part que l’intérêt dans lequel est exercé le pouvoir n’est pas celui de son
titulaire, en l’occurrence le dirigeant social, c’est-à-dire, strictement, l’organe social investi du
pouvoir de représenter la société dans ses rapports avec les tiers. Ainsi présenté, un tel organe
peut être le gérant de la société en nom collectif, ou de la société à responsabilité limitée ou le
président-directeur général ou le directeur général, ou l’administrateur général de la société
anonyme5.

3. La notion de pouvoir étant définie, la seconde difficulté de l’exercice consiste à déterminer


les pouvoirs du dirigeant de société commerciale. Au fond, la question des pouvoirs de ce
dirigeant est inséparable de celle de l’existence de la société commerciale et appelle à
remonter aux années de formation du droit des sociétés, c’est-à-dire au cours du XIXe siècle.
A cette époque, les sociétés les plus habituelles étaient la société en nom collectif et les
sociétés civiles. Les dirigeants de ces sociétés étaient considérés comme de simples
mandataires sociaux agissant aux lieu et place de la collectivité des associés et tenant leurs
pouvoirs de la délégation qui leur était consentie. Mais depuis la fin du XIXe siècle, certains
concepts du droit public ont été peu à peu introduits dans le droit privé. Il en est ainsi
notamment de la théorie de l’institution, qui domine l’ensemble des droits des collectivités.
Une partie de la doctrine défend depuis l’idée que le mandat social n’est pas un mandat au
sens du droit civil (C. civ., art. 1984). Il serait un mandat au sens du droit public. Bien
entendu, la question oppose les auteurs. On retrouve ici le clivage entre les partisans de la
thèse contractuelle et ceux de la thèse institutionnelle.

4. La loi française du 7 mars 1925 tendant à instituer des sociétés à responsabilité limitée6
marque un tournant. Cette loi n’a eu d’autre but que d’introduire en France, la Gesellschaft
Mit Beshränkter Haftung (GMBH) allemande créée par la loi allemande du 29 avril 18927 et
dont le trait caractéristique est la Prokura. Théoriquement le mandat, au sens de l’article 1984
du code civil, ne devrait plus expliquer les pouvoirs du gérant de la société à responsabilité
limitée parce que cette loi consacre le système des pouvoirs légaux. De même après la
promulgation de la loi du 24 juillet 1966 relative aux sociétés commerciales, le mandat ne
devrait plus expliquer dans la société anonyme le pouvoir du dirigeant social. C’est pourquoi
l’analyse a été renouvelée, la société anonyme paraissant véritablement « une institution de
droit privé, c’est-à-dire un groupement de personnes réunies dans un intérêt commun, en vue
de réaliser une idée-mère - l’objet social - par le moyen d’une organisation permanente, dans

3
F. Marmoz, La délégation de pouvoir, Paris, Litec, 2000, n° 203 s.
4
E. Gaillard, Le pouvoir en droit privé, th. Paris II, Paris, Economica, 1985, p. 232.
5
Le terme générique d'« organes de gestion, de direction et d'administration » est fréquemment utilisé dans
l'Acte uniforme pour faire référence aux différents dirigeants sociaux des sociétés commerciales. Selon le
contexte, ce terme peut couvrir les fonctions suivantes : administrateur général, administrateur, directeur général,
directeur général adjoint et gérants.
6
Dr. publ. 1925. 4. 169, comm. R. Gain.
7
Ph. Didier, L'avenir des pouvoirs du président de la SAS après la loi, LPA 12 juill. 2002, n° 139, p. 68.

2
laquelle, en vertu d’une réglementation légale, chacun des organes sociaux a une fonction
déterminée, dont on ne peut le priver et à laquelle il ne peut renoncer »8. Le cas de la société
anonyme a suscité un vif intérêt chez les auteurs. Tout se passe comme si c’est l’organisation
du pouvoir dans ce type de société qui doit fonder la théorie du pouvoir dans la société
commerciale.

5. Dans les Etats membres de l’OHADA, avant la mise en vigueur de l’Acte uniforme relatif
aux sociétés commerciales et au GIE (AUSCGIE), le droit des sociétés était inspiré du code
civil français (art. 1832 à 1873), du code de commerce français (art. 18 à 46), de la loi du 24
juillet 1867 sur les sociétés par actions et de la loi du 7 mars 1925 sur la société à
responsabilité limitée. Depuis les indépendances quelques lois spéciales ont dérogé aux textes
de base ou les ont complétés. Mais, dans l’ensemble, tout ce droit cristallisait des archaïsmes
et était peu adapté aux préoccupations du moment. De plus, il était épars, ce qui n’était pas de
nature à faciliter les relations commerciales. Une harmonisation et une modernisation du droit
des sociétés étaient alors nécessaires. Elles ont été réalisées par l’Acte uniforme relatif aux
sociétés commerciales et au GIE. Cet Acte a été adopté à Cotonou le 17 avril 1997 et publié
dans le journal officiel de l’OHADA à Yaoundé le 11 octobre 1997. Il est entré en vigueur le
1er janvier 1998 conformément à son article 920-2.

6. L’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et au GIE est une œuvre de codification
incontestable. C’est un code qui a modernisé le droit des sociétés commerciales et du GIE. Il
s’inspire des modifications du droit français des sociétés et des droits des autres Etats de
l’Union Européenne avec lesquels, pour des raisons historiques, les Etats membres de
l’OHADA entretiennent des relations privilégiées. Il s’ouvre aussi aux progrès significatifs
réalisés par certains Etats africains comme le Sénégal, le Mali et la Guinée et par le projet du
code des sociétés de l’Union douanière et économique des Etats de l’Afrique Centrale
(UDEAC), aujourd’hui Communauté économique et monétaire de l’Afrique Centrale
(CEMAC). Fondamentalement cet Acte uniforme vise à adapter le droit africain des sociétés
aux impératifs de l’économie moderne. Il a, bien entendu, sur certains points, innové. Ainsi, la
société anonyme avec administrateur général constitue une innovation propre au droit de
l’OHADA. De même, la faculté de choisir entre la structure de gestion duale (président du
conseil d’administration et directeur général) et la structuration unitaire avec le directeur
général assurant aussi les fonctions de président du conseil d’administration est une
innovation. Le droit de l’OHADA était, à cet égard, en avance sur les évolutions récentes du
droit des sociétés français issu de la loi (n° 2001-420) du 15 mai 2001 relative aux nouvelles
régulations économiques (NRE).

Il a, par ailleurs, modernisé la théorie générale des sociétés commerciales en renforçant


l’analyse institutionnelle de la société. Mais sur le point précis des pouvoirs du dirigeant de
société commerciale, l’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et au GIE n’a pas
innové, il paraît globalement avoir repris les solutions de la loi française du 24 juillet 1966
précitée.

8
J. Leblond, Les pouvoirs respectifs de l'assemblée générale du conseil d'administration, du président-directeur
général, et du directeur-général adjoint, dans la doctrine institutionnelle, Gaz. pal. 1957. 1. Doctr. p. 29.

3
7. Étudier les pouvoirs du dirigeant de société commerciale plonge dans la théorie de la
personnalité morale. En réservant le débat académique sur sa nature juridique, entre la fiction
et la réalité, la personne morale a un patrimoine. Ce patrimoine appelle un effort de gestion et
lorsque la personne morale est une société commerciale, c’est au dirigeant de la société
commerciale de l’accomplir. On perçoit alors l’intérêt du sujet. C’est un aspect du statut des
dirigeants sociaux qui est envisagé dans les pouvoirs du dirigeant de société commerciale.
Certes, cette question a préoccupé les auteurs. Mais les études consacrées au sujet sont
partielles en ce qu’elles sont réservées à un type de société commerciale9. Il est devenu
nécessaire d’étendre l’analyse à toutes les sociétés.

8. Ainsi envisagé, le sujet est intéressant en ce qu’il est clair qu’une entreprise ne peut
durablement fonctionner que si elle est placée sous l’autorité d’un chef investi des pouvoirs
nécessaires à son exploitation. Les pouvoirs « patronaux » sont connus, ils forment ce qu’il est
convenu d’appeler la « direction et l’organisation » et ils se décomposent en un pouvoir que le
chef d’entreprise exerce « sur les personnes » (la direction du personnel) et en un pouvoir
qu’il exerce sur les biens (la direction patrimoniale)10. C’est ce dernier aspect du pouvoir qui
est concerné par cette étude. Vu sous l’angle du droit des personnes morales, le dirigeant
social est investi d’un pouvoir de représentation. Le rapport juridique concerné est alors celui
du dirigeant social avec les tiers, autrement dit, il s’agit strictement d’étudier les pouvoirs du
dirigeant social dans l’ordre externe à la société11.

En examinant l’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et au GIE, on remarque que
le législateur a, en premier lieu, consacré le système des pouvoirs légaux. En second lieu, il a
attribué au dirigeant social des pouvoirs en fonction de l’objet social. C’est cette double
remarque qui offre la matière du développement. Celui-ci portera, d’une part, sur la
consécration du pouvoir légal et, d’autre part, sur l’attribution de ce pouvoir en fonction de
l’objet social.

I. La consécration du pouvoir légal

9
V. par ex., J. Leblond, Les pouvoirs respectifs de l'assemblée générale du conseil d'administration, du
président-directeur général, et du directeur général adjoint, dans la doctrine institutionnelle, préc., p. 29 ; R.
Badinter, Les pouvoirs de président-directeur général de la société anonyme de type classique après la réforme
du droit des sociétés commerciales, Dr. sociétés 1969. chron. 185 ; D. Martin, Les pouvoirs des gérants de
sociétés de personnes, RTD com. 1973. 185 ; Ph. Didier, L'avenir des pouvoirs du président de la SAS après la
loi NRE, préc., n° 139, p. 68 ; J.-P. Bouère, Président-directeur général ou président et directeur général, préc., p.
695.
10
H. Le Nabasque, Le pouvoir dans l'entreprise. Essai sur le droit d'entreprise, th. Rennes I, 1986, n° 7.
11
L'art. 9-I, al. 1er, de la directive n° 68/151 du Conseil des Communautés européennes du 9 mars 1968 tendant
à coordonner, pour les rendre équivalents, les garanties qui sont exigées des sociétés pour protéger les intérêts
des associés et des tiers, exclut les actes ne relevant pas de l'objet social s'ils excèdent les pouvoirs que la loi
attribue ou permet d'attribuer aux organes sociaux. Les commentateurs de cette disposition se sont interrogés sur
le sens de la formule utilisée par le Conseil. Il semble que la réserve des droits des associés ait été insérée pour
faire pendant à celles qui figurent aux art. 98, al. 1er, L. 113, al. 2, et L. 124, al. 1er, en ce qui concerne
respectivement le conseil d'administration, le président du conseil d'administration et le directoire, mais ces
textes ne débutaient pas, comme l'article L. 49, al. 5 nouveau, par la formule « dans les rapports avec les tiers ».
La question s'était donc posée de savoir quels seraient, au sens de ce texte, les pouvoirs que la loi attribue
expressément aux associés dans les rapports avec les tiers. Aucun, ont répondu les commentateurs, car les
associés n'ont jamais qualité pour entrer en rapport avec les tiers au nom de la société. V. J. Hémard, F. Terré, P.
Mabillat, La réforme de la réforme des sociétés commerciales (suite...), JCP 1970. II. chron., p. 51.

4
9. Dans l’organisation des pouvoirs en présence dans la société commerciale, le législateur n’a
pas ignoré le pouvoir des associés, mais il l’a neutralisé en rendant les clauses statutaires
l’exprimant inopposables aux tiers. La loi prime la volonté des associés. Il n’y a là rien
d’anormal quand on se réfère à la théorie des sources du droit. La figure rappelle la théorie de
la pyramide des normes. Certes, dans cette théorie, les règles purement individuelles sont
classées parmi les règles de droit. Mais elles sont situées au bas de la hiérarchie des règles
juridiques. C’est ce qui explique qu’à l’occasion la norme supérieure évince la norme
inférieure12. La cohérence de l’organisation de la société commerciale repose donc sur la
primauté de la loi et l’inopposabilité des clauses statutaires.

A. La primauté de la loi

10. La loi est l’unique référence. C’est elle qui est la source du pouvoir. C’est également elle
qui en détermine le contenu.

L’article 121 AUSCGIE dispose qu’« à l’égard des tiers, les organes de gestion, de direction
et d’administration ont, dans les limites fixées par le présent Acte uniforme pour chaque type
de société, tout pouvoir pour engager la société, sans avoir à justifier d’un mandat spécial.
Toute limitation de leurs pouvoirs légaux par les statuts est inopposable aux tiers ».

11. Cette disposition générale a été reprise en des termes plus ou moins identiques, en premier
lieu, par l’article 277, alinéas 2 et suivants, AUSCGIE, applicable à la société en nom
collectif, en second lieu, par l’article 329 AUSCGIE, applicable à la société à responsabilité
limitée et en dernier lieu, par l’article 436 AUSCGIE, applicable à la société anonyme avec
conseil d’administration et l’article 498, alinéas 2 et 3, AUSCGIE, applicable à la société
anonyme avec administrateur général. Elle a généralisé la règle du pouvoir légal des
dirigeants sociaux, jusque-là en vigueur dans la seule société à responsabilité limitée.

Dans les rapports avec les tiers, c’est-à-dire les personnes n’ayant pas la qualité d’associé, les
pouvoirs du dirigeant social ont une origine légale, quel que soit le type de société. Cette
affirmation ne doit pas détourner du problème de fond que pose l’origine du pouvoir du
dirigeant de société commerciale. Ce problème se pose dans des termes particuliers et il faut
pour son bon traitement le détacher du problème de la nature de la société.

12. Deux solutions sont envisageables. On peut imaginer, en premier lieu, que c’est la
collectivité des associés qui, par une convention, investit le dirigeant social de ses pouvoirs.
On peut imaginer, en second lieu, que c’est la loi qui l’investit de ses pouvoirs.

Dans la première hypothèse, la convention par laquelle la collectivité des associés investit le
dirigeant social de ses pouvoirs est une technique d’agissement pour autrui ou en d’autres
mots, un acte juridique habilitant à agir au nom et pour le compte d’autrui. L’idée est alors
venue de voir dans le mandat la source du pouvoir du dirigeant social.

Dans la seconde hypothèse, on peut imaginer que le dirigeant de société commerciale tient
son pouvoir de la loi. En effet, il allait se produire un changement de perspective dans la loi

12
V. J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 2003, 4e éd, Méthodes du droit, n° 43.

5
du 16 novembre 1940 relative aux sociétés anonymes13, modifiée par la loi du 4 mars 1943
relative aux sociétés par actions14. Cette loi avait confié la direction de la société au président
du conseil d’administration, devenu le président-directeur général. Il n’est pas douteux alors
que le mandat n’explique plus l’origine du pouvoir du président-directeur général. Celui-ci
tire ses pouvoirs de la loi et non plus de la délégation à lui consentie par le conseil
d’administration. En dépit de la pertinence de cette analyse la doctrine paraît toujours divisée
entre les partisans du mandat et ceux de la loi.

13. En envisageant les rapports du dirigeant social aux tiers, on ne peut s’empêcher de se
demander quel est le contenu de son pouvoir. En dépit de la différence des termes utilisés par
le législateur de l’OHADA, le dirigeant social, quelle que soit la société considérée, est investi
d’un pouvoir nécessaire à l’accomplissement de l’objet social. Il est titulaire d’un pouvoir de
représentation générale.

14. Il se déduit des termes de l’article 121 AUSCGIE que les pouvoirs du dirigeant social sont
des pouvoirs de représentation, c’est-à-dire une habilitation à engager la société à l’égard des
tiers. Le sens de la formule légale (art. 121, 329, 465, al. 2, AUSCGIE) est de poser que cette
habilitation ne pouvait pas être réduite15. Plus concrètement, le dirigeant social a pouvoir pour
accomplir un acte juridique, entendu comme une manifestation de volonté destinée à produire
des effets de droit16. La limite entre le pouvoir de représentation et l’administration de la
société n’est pas nette.

15. Pour Ripert et Roblot, l’administration de la société par ses organes résulte à la vérité de la
mise en œuvre de deux pouvoirs différents et complémentaires, qui sont parfois cumulés par
les mêmes personnes. Le pouvoir de décision concerne le processus de l’élaboration de la
volonté sociale. Le pouvoir de représentation concerne l’exécution, dans les rapports avec les
tiers, des opérations autorisées par les organes de décision compétents. Une délibération prise
par une assemblée d’associés relève du pouvoir de décision ; son exécution par le dirigeant
met en œuvre le pouvoir de représentation.

16. Il faut retenir de ce développement que c’est la loi qui est la source des pouvoirs du
dirigeant de société commerciale. C’est également la loi qui en fixe le contenu. En dépit de la
différence des termes (gestion et direction) utilisés par le législateur, le dirigeant social est

13
JO 26 nov. 1940, p. 5828, DC 1941. L. 1, comm. P. Cordonnier ; P.- H. Conac, La dissociation des fonctions
de président du conseil d'administration et de directeur général des sociétés anonymes selon la loi relative aux
nouvelles régulations économiques. Ce dernier article est téléchargeable à l'adresse suivante :
wwwen.uni.lu/research/fdef/law/laboratoire_de_droit_economique/team/pierre_henri_conac
14
JO. 6 mars 1943.
15
Ph. Didier, L'avenir des pouvoirs du président de la SAS après la loi NRE, préc., p. 70, n° 8.
16
Ph. Pétel, Rép. civ. Dalloz, V° Représentation. En principe, tous les actes juridiques peuvent faire l'objet d'une
représentation : conventions, actes unilatéraux (options, renonciations, confirmation d'un acte nul, résiliation
unilatérale d'un contrat, exercice d'une action en justice et actes de procédure qu'elle implique), actes collectifs
(acte constitutif d'une personne morale, délibération d'un organe collégial, convention collective).
Le paiement d'une somme d'argent est généralement considéré comme un acte juridique et peut donc donner lieu
à représentation. De même, certaines notifications sont des actes juridiques et peuvent donc être faites par
représentation : notifications de volonté, qui ne sont que l'extériorisation d'un acte juridique (congé donné au
locataire, par exemple) ; notification d'un fait lorsque la connaissance qui en résulte pour son destinataire ne
produit d'effet de droit qu'en raison de cette notification (notification d'un jugement, par exemple).

6
investi des pouvoirs nécessaires à l’accomplissement de l’objet social. Il est titulaire d’un
pouvoir de représentation générale. Ce pouvoir n’a d’autre limite que celle fixée par la loi.
Pour la cohérence du système conçu, le législateur a rendu inopposables aux tiers les
limitations statutaires.

B. L’inopposabilité des clauses statutaires

17. En rendant inapplicables aux tiers les clauses statutaires, le législateur de l’OHADA a
reconduit une solution ancienne. Certes, la règle est connue. Mais l’interprétation que pourrait
en faire la Cour commune de justice et d’arbitrage échappe à toute prévision. Sa jurisprudence
est attendue sur le caractère de l’inopposabilité des clauses statutaires.

Dans les rapports avec les associés, les pouvoirs des dirigeants sociaux peuvent être
valablement limités par les statuts.

18. La règle est posée par l’article 123 AUSCGIE, qui dispose que : « dans les rapports entre
associés et sous réserve des dispositions légales spécifiques à chaque forme de société, les
statuts peuvent limiter les pouvoirs des organes de gestion, de direction et d’administration.
Ces limitations sont inopposables aux tiers de bonne foi »17.

La règle s’applique à toutes les formes de société18. Elle est justifiée par l’organisation de la
société19. En effet, plus cette organisation est complexe, plus les associés ressentent le besoin
de l’infléchir20. Ce sont par conséquent les statuts des sociétés à responsabilité limitée et le
plus souvent encore ceux des sociétés anonymes qui stipulent des infléchissements. On peut
déduire d’une lecture rapide de l’article 123 AUSCGIE que les infléchissements visés
intéressent plusieurs organes21. Mais à l’analyse, rien ne fait obstacle à ce que les

17
Pour les différents cas de limitation des pouvoirs du dirigeant de société commerciale dans leurs rapports avec
les associés, V. Y. Guyon, Traité des contrats. Les sociétés, Paris, LGDJ, 2002, 5e éd., n° 157 s.
18
Pour une réserve par rapport à l'application de la règle aux sociétés de personnes et à la société à responsabilité
limitée, Y. Chartier, Droit des affaires, Paris, PUF, 1992, 3e éd., t. 2, Sociétés commerciales, n° 60.
19
En effet, plus cette organisation est complexe, plus les associés ressentent le besoin de l'infléchir (Y. Guyon,
Traité des contrats. Les sociétés, préc., n° 157 s.). Ce sont par conséquent les statuts des sociétés à responsabilité
limitée et le plus souvent encore ceux des sociétés anonymes qui stipulent des infléchissements. On peut déduire
d'une lecture rapide de l'article 123 AUSCGIE que les infléchissements visés intéressent plusieurs organes. Mais
à l'analyse, rien ne fait obstacle à ce que les infléchissements se limitent à un seul organe.
20
Y. Guyon, Traité des contrats. Les sociétés, préc., n° 157 s.
21
L'objet des infléchissements communs à plusieurs organes est de modifier les attributions des organes légaux
(Civ. 4 juin 1946, JCP. 1947. II. 3518, note D. Bastian ; Gaz. pal. 1946. 2. 136, Arrêt Motte). Ils poursuivent des
objectifs opposés. Tantôt les statuts cherchent à élargir les pouvoirs de la collectivité des associés, ce qui revient
à diminuer ceux des organes d'administration et de direction. Tantôt ils poursuivent l'objectif inverse, c'est-à-dire
une réduction des pouvoirs de la collectivité des associés (Y. Guyon, Traité des contrats, préc., n° 175 s.).
Les infléchissements communs à plusieurs organes sont d'une validité contestable, parce que le droit de
l'OHADA (copiant sur ce point le droit français) reste imprégné d'une conception où la société anonyme est
organisée selon le principe d'une séparation rigide (à la Montesquieu) des pouvoirs. Dans cette figure tout ce qui
est donné à un organe est nécessairement pris à un autre, ce qui cause un préjudice aux actionnaires minoritaires.
En outre, les tiers risquent d'être perturbés ou désorientés par une répartition statutaire des compétences, autre
que celle voulue par la loi. Les infléchissements, dans les rares cas où ils sont valables, seraient dès lors
inopposables aux tiers. Cette rigidité est de nature à gêner dans les filiales communes et dans les sociétés
contrôlées par des étrangers (autres que les Français), qui peineront à comprendre l'absence de pragmatisme du
droit de l'OHADA. V. sur ce point, Y. Guyon, Traité des contrats. Les sociétés, préc., n° 187.

7
infléchissements se limitent à un seul organe22. La règle ainsi présentée a un double but. Elle
assure la protection des tiers, en premier lieu, et le bon fonctionnement des sociétés, en
second lieu.

19. Mieux que la thèse contractuelle, c’est la thèse institutionnelle qui explique la règle de
l’inopposabilité des clauses statutaires. Cela ne veut point dire que la thèse contractuelle est
vouée à la disparition. En effet, depuis le code de commerce de 1807, le droit français des
sociétés a toujours hésité entre l’approche contractuelle, d’inspiration anglo-saxonne, et la
conception institutionnelle qui caractérise le droit germanique23.

20. Pour résumer, l’article 121 AUSCGIE investit, dans les rapports avec les tiers, le dirigeant
social des pouvoirs les plus étendus pour engager la société, sans avoir à justifier d’un mandat
spécial. Toute limitation de son pouvoir légal par les statuts est inopposable aux tiers.
Inévitablement il va se poser la question du caractère de l’inopposabilité des clauses
statutaires.

Un avis de la Cour commune de justice et d’arbitrage donne une idée des difficultés que
réserve l’application de l’article 121 AUSCGIE. L’apport du droit comparé est décisif.
L’examen de la jurisprudence française révèle des solutions qui peuvent à l’occasion inspirer
la Cour commune de justice et d’arbitrage.

21. Le problème soumis à la Cour commune de justice et d’arbitrage est de savoir si les statuts
peuvent instituer un poste de vice-président dans les organes dirigeants des sociétés
anonymes. En effet, la Cour commune de justice et d’arbitrage (CCJA) a émis le 26 avril
2000 l’avis que « l’article 909 de l’Acte uniforme relatif aux sociétés ayant édicté que « la
mise en harmonie a pour objet d’abroger, de modifier et remplacer, le cas échéant, les
dispositions statutaires contraires aux dispositions impératives du présent Acte uniforme et de
leur apporter les compléments que le présent Acte uniforme rend obligatoire », il s’ensuit
qu’il ne peut être possible, sans dénaturer et violer l’objet de cette mise en harmonie ainsi

22
La pratique du droit des sociétés anonymes révèle des limitations des pouvoirs d'un organe dirigeant au profit
d'un autre organe ou au profit de l'assemblée générale des actionnaires.
Les statuts pourraient accroître les pouvoirs du conseil d'administration afin de lui conférer un rôle plus actif
dans la gestion de la société. L'accroissement des pouvoirs du conseil d'administration équivaut à une restriction
des pouvoirs du président-directeur général ou du directeur général. De même, les statuts pourraient limiter les
pouvoirs des dirigeants sociaux au profit de l'assemblée générale. A ce propos, il faut faire observer que la
répartition des compétences entre l'assemblée générale ordinaire et les organes d'administration ou de direction
n'a pas été clairement opérée par l'Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et au groupement d'intérêt
économique. D'un côté, l'art. 546 AUSCGIE attribue à l'assemblée générale ordinaire une compétence de
principe, au moins dans l'ordre interne. Elle est l'organe social souverain qui a qualité pour connaître de toutes
les questions que la loi n'a pas attribuées à un autre organe. D'un autre côté, le conseil d'administration précise
les objectifs de la société et l'orientation qui doit être donnée à son administration, ce qui est extrêmement
général (art. 435, al. 3-1°, AUSCGIE). Il est donc malaisé de savoir si la compétence de droit commun appartient
à l'assemblée générale, comme semble l'indiquer l'art. 546 AUSCGIE ou au contraire, selon le cas, au conseil
d'administration. Par conséquent, il est tout aussi malaisé de déterminer les pouvoirs de gestion que les statuts
peuvent retirer au conseil d'administration pour les confier à l'assemblée générale. Les problèmes se posant dans
les mêmes termes qu'en droit français, l'analyse du professeur Yves Guyon (Traité des contrats. Les sociétés,
préc., n° 177) des dispositions équivalentes du code de commerce peut être étendue au droit de l'OHADA.
23
Ph. Marini, La modernisation du droit des sociétés, Rapport au Premier ministre, Paris, 1996, Doc. fr.,
collection des rapports officiels, p. 9 ; Y. Guyon, Liberté contractuelle et droit des sociétés, RJ com. 2003, p.
147-158.

8
juridiquement et restrictivement circonscrit, d’instituer dans ce cadre spécifique, un poste de
vice-président dans les organes dirigeants des sociétés commerciales... ». Cet avis a été
critiqué24. Le professeur Joseph Issa-Sayegh ne l’approuve qu’avec réserve. Il est favorable à
la création d’un tel poste s’il y va de la meilleure organisation interne de la société anonyme
et dès lors que le caractère essentiellement contractuel des dispositions statutaires ne s’y
oppose pas25. Bien entendu, cette organisation interne de la société anonyme sera inopposable
aux tiers. Cette précision ne règle pas définitivement la question. Encore faut-il déterminer le
caractère de l’inopposabilité. La Cour commune de justice et d’arbitrage ne paraît pas l’avoir
indiqué. Tel n’est pas le cas en droit français, la Cour de cassation a en la matière affiché sa
position.

22. La Cour de cassation française jugeait déjà sous le régime de la loi du 7 mars 1925
(tendant à instituer des sociétés à responsabilité limitée) précitée que le gérant ne pouvait pas
se prévaloir de l’inopposabilité aux tiers des limitations statutaires de ses pouvoirs pour les
outrepasser26 et qu’à l’inverse un tiers ne pouvait invoquer ces limitations pour répudier les
engagements contractés avec le gérant, dès lors qu’ils entraient dans l’objet social27. Elle avait
interprété strictement la règle édictant l’inopposabilité des clauses statutaires. Sur ce point, sa
jurisprudence n’a pas varié.

23. En effet, dans un arrêt en date du 2 juin 1992, la chambre commerciale de la Cour de
cassation a interprété strictement la règle de l’inopposabilité des exceptions28. Mais la portée
de cet arrêt est incertaine. Il a été jugé nécessaire que la Cour de cassation indique sa position
dans un arrêt de principe. Elle n’a pas été insensible à l’appel qui lui a été lancé à cet effet, la
troisième chambre civile ayant rendu le 24 janvier 2001, un arrêt qui ne laisse plus aucun
doute sur le caractère et la portée de l’inopposabilité. Elle a jugé que « les clauses statutaires
limitant les pouvoirs des gérants sont inopposables aux tiers, sans qu’il importe qu’ils en aient
eu connaissance ou non... »29.

En définitive, le législateur de l’OHADA a consacré le système des pouvoirs légaux qui


repose sur la primauté de la loi et l’inopposabilité des clauses statutaires. Il a attribué au
dirigeant de société commerciale un pouvoir de représentation générale en fonction de l’objet
social.

II. L’attribution en fonction de l’objet social

24
M. O. Salah, A. Cissé, Quelle place pour les vice-présidents dans les sociétés anonymes ? (Avis de la CCJA n°
2/2000/EP du 26 avr. 2000), Africajuris, n° 19 du 6 au 12 juin 2002, p. 4-5.
25
Ohadata J-02-03, Demande d'avis n° 02/2000. République du Sénégal.
26
Com. 17 oct. 1962, JCP 1963. II. 13086, note J. R. ; D. 1963, Somm. 33.
27
Trib. civ. Belfort, 19 nov. 1958, JCP 1959. II. 10987, note D. Bastian.
28
Com. 2 juin 1992, société Altech médical et autres c/ Le crédit du Nord, Defrénois 1992, art. 35412, obs. J.
Honorat.
29
Civ. 3e, 24 janv. 2001, SA VGC Distribution c/ SCI Malama Gonesse, n° 99-12.841, D. 2001. 704 , obs. M.
Boizard ; ibid. 2002. 471, obs. J.-C. Hallouin ; AJDI 2001. 471 , obs. S. Porcheron ; JCP G 2001. II. 10496.

9
24. L’étendue des pouvoirs du dirigeant de société commerciale n’est pas fixée par l’article
121 AUSCGIE, mais plutôt par l’article 122 AUSCGIE30. La lecture juste de ce dernier article
doit s’éclairer des dispositions applicables aux sociétés à risques limités (SARL et SA), d’une
part, et aux sociétés à risques illimités (SNC), d’autre part. On découvre alors qu’il y a une
ligne de partage entre ces deux types de société qui passe par l’objet social. Dans les sociétés
à risques limités, les pouvoirs des dirigeants sociaux sont indépendants de l’objet social. Dans
les sociétés à risques illimités, au contraire, ils sont dépendants de l’objet social. Il s’agit alors
d’envisager les deux cas évoqués, à savoir, en premier lieu, des pouvoirs indépendants de
l’objet social dans les sociétés à risques limités et, en second lieu, des pouvoirs dépendants de
l’objet social dans les sociétés à risques illimités.

A. Des pouvoirs indépendants de l’objet social dans les sociétés à risques limités

25. Le législateur de l’OHADA a reconduit une règle ancienne. Il affirme que dans les
sociétés à risques limités (sociétés par actions et SARL), les pouvoirs du dirigeant social sont
indifférents à l’objet social. La règle est prévue par l’Acte uniforme relatif aux sociétés
commerciales et au GIE.

26. En effet, l’article 122 AUSCGIE dispose que « la société est engagée par les actes des
organes de gestion, de direction et d’administration qui ne relèvent pas de l’objet social, à
moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait
l’ignorer compte tenu des circonstances, sans que la seule publication des statuts suffise à
constituer cette preuve ». Cette disposition générale est reprise par l’article 329, alinéa 2,
AUSCGIE, applicable à la société à responsabilité limitée et l’article 465, alinéa 4,
AUSCGIE, applicable à la société anonyme.

27. En rendant dans les sociétés à risques limités les pouvoirs des dirigeants sociaux
indépendants de l’objet social, le législateur de l’OHADA n’a pas innové. Il a en la matière
repris une règle ancienne exprimée par les articles 49, alinéa31, (applicable à la société à
responsabilité limitée) et 113, alinéa 332, (applicable à la société anonyme) de la loi française
du 24 juillet 1966 précitée, modifiée par l’ordonnance n° 69-1176 du 20 décembre 1969
visant à harmoniser le droit français avec les exigences de l’ancienne Communauté
européenne33. La règle tend notamment à protéger les tiers. Elle n’est efficace que si le
dépassement d’objet est sanctionné.

28. En ce sens, le régime applicable aux actes pris en violation de la règle, c’est-à-dire des
actes pris en dépassement de l’objet social, est protecteur de la société anonyme. En effet,
lorsque le dirigeant de la société anonyme accomplit au nom de celle-ci un acte qui ne relève
pas de l’objet social, la société est tout de même engagée, par principe. Ce n’est que lorsque la

30
Pour une application stricte de ces deux articles, V. Douala, 22 sept. 2003, n° 197, Douala Moutome et deux
autres c/ Beneficial Life Insurance SA, OHADA, Jurisprudences nationales, n° 1, déc. 2004 (OIF, Cabinet
BeCG), Cotonou, Bénin, 3CM36, p. 97.
31
C. com., art. L. 223-18, al. 4.
32
C. com., art. L. 225-56, al. 2.
33
Ord. n° 69-1176 du 20 déc. 1969 modifiant la loi du 24 juill. 1966 sur les sociétés commerciales, JO 28 déc.,
p. 12679 ; D. 1970 Lég. 17.

10
société pourra prouver que le tiers savait que l’acte dépassait le cadre de l’objet social ou qu’il
ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances qu’elle ne sera pas engagée.

En cas de bonne foi du cocontractant, le contentieux relatif à l’application de ce système sera


en règle générale interne à la société, le tiers étant par principe protégé. La société pourra, en
revanche, reprocher à son dirigeant d’avoir accompli des actes en dépassement de son objet
statutaire, et lui demander réparation de la violation des statuts ainsi commise, ou mettre en
œuvre une procédure de révocation à son encontre34.

29. Dans le cas contraire, c’est-à-dire en cas de mauvaise foi du cocontractant, la sanction des
dépassements d’objet par le dirigeant social présente plusieurs faces en raison de la diversité
des cas et des rapports juridiques. Ce peut être l’inopposabilité de l’acte à la société et aux
associés, la nullité (lorsque l’acte relevait de la compétence légale d’un autre organe social),
la responsabilité... Certains auteurs évoquent même la résiliation du contrat de société35. Le
professeur Paul Le Cannu n’approuve pas cette dernière sanction parce que, fait-il valoir,
même s’ils sont associés, les représentants de la société n’agissent pas ici en tant que
signataires du pacte social, mais en tant que représentants de la personne morale issue de ce
pacte36. Il ne paraît pas possible de recueillir l’adhésion unanime sur ce point. Il ne paraît pas
non plus possible de la recueillir sur le point de savoir si les actes modifiant implicitement
l’objet social devraient être sanctionnés, même si la jurisprudence française sanctionne
résolument, par la nullité, de tels actes.

30. De manière générale, la jurisprudence française fait preuve d’un formalisme pointilleux en
refusant, en premier lieu, d’admettre la compétence de l’assemblée générale extraordinaire en
cas de modification implicite des statuts, et, en second lieu, de considérer que la cession de la
totalité des actifs entraîne une dissolution de la société.

Dans, le premier cas, le problème juridique posé est de savoir si une pratique contraire aux
statuts pouvait valoir modification de ceux-ci. La solution du juge a varié. En effet, après
avoir admis dans un premier temps que la pratique contraire aux statuts vaut modification de
ceux-ci37, la première chambre civile de la Cour de cassation française est revenue sur cette
position, et subordonne par conséquent la modification des statuts à un acte38. Certes, les
arrêts cités concernaient des sociétés civiles, soumises à l’article 1854 du code civil, qui
exige, lorsque les décisions collectives ne sont pas prises en assemblée ou par une

34
B. Dondero, Réflexions sur les mécanismes d'autorisation des sûretés et garanties consenties par les sociétés
anonymes (suite et fin), D. 2004. 489 , n° 42.
35
J. Prieur, Droit des contrats et droit des sociétés, Etudes Sayag, 1997, p. 371, spéc., p. 377.
36
P. Le Cannu, Droit des sociétés, Paris, Montchrestien, 2003, 2e éd., n° 229.
37
Civ. 1re, 22 nov. 1994, n° 92-21.792, RTD com. 1995. 445, obs. M. Jeantin ; Bull. Joly 1995. 169, note B.
Saintourens, décision qui faisait craindre au commentateur un risque de modification de fait des statuts.
38
Civ. 1re, 21 mars 2000, n° 98-14.933, Bull. civ. I, n° 99 ; D. 2000. 475 , note Y. Chartier ; ibid. 191, obs. A.
Lienhard ; Rev. sociétés 2000. 509, note Y. Guyon ; Defrénois 2000. 849, note B. Saintourens ; V. également,
dans la même affaire, Civ. 1re, 2 mars 2004, Bull. civ. I, n° 75 ; D. 2004. 807 , obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés
2004. 692, note Y. Chartier ; RTD com. 2004. 553, obs. M.-H. Monsèrié-Bon ; comp. Paris, 6 déc. 2007, n°
06/20667, Rev. sociétés 2008. 194, obs. I. Urbain-Parleani , infirmant le jugement qui avait annulé une
assemblée générale, la réforme étant fondée sur le fait que l'associé résidant à Dubaï avait été informé de la date
et de la teneur de l'assemblée par une convocation faite par courrier électronique, forme déjà adoptée pour les
assemblées précédentes.

11
consultation écrite, qu’elles résultent « du consentement de tous les associés exprimé dans un
acte ». Mais, rien n’empêche qu’une telle solution soit étendue à toutes les sociétés, peu
important qu’elles soient civiles ou commerciales. Adhérer à cette thèse c’est s’aligner sur la
position du professeur Dondero qui fait valoir que les arrêts convoqués peuvent être largement
interprétés comme s’opposant à la modification implicite des statuts d’une société39.

Dans le second cas, le problème juridique posé est de savoir si la cession de la totalité des
actifs entraîne la dissolution de la société. La solution du juge est nuancée. Tout paraît
fonction de la gravité de l’acte accompli par le dirigeant social. Le juge refuse ainsi de
considérer, de manière générale, qu’une telle cession entraîne une dissolution de la société40.
Cependant, une jurisprudence bien installée considère que certains actes particulièrement
graves pour la société peuvent avoir un effet sur le contenu de l’objet, selon la rédaction de
celui-ci, autrement dit qu’ils équivalent à une modification des statuts. Or, une telle
modification ne peut être décidée que par les associés en assemblée générale extraordinaire
(dans les sociétés par actions), ou en assemblée générale de l’article L. 223-30 du code de
commerce pour les sociétés à responsabilité limitée. Il en résulte que le gérant ou le président
ne peut prendre seul une telle décision, si du moins l’objet social est étroit par rapport à l’acte
accompli41.

31. Si l’objet implique nécessairement l’exploitation de tel fonds de commerce déterminé42, la


détention de telles valeurs43 ou l’exécution de tel contrat (exemple de la franchise), la vente
du fonds de commerce ou des valeurs, ou la résiliation du contrat, impliquent la modification
des statuts. Le pouvoir de l’assemblée générale extraordinaire étant affirmé par la loi, la
jurisprudence décide qu’un acte modifiant les statuts, accompli par un dirigeant seul,
n’engage pas la société à l’égard des tiers44. La jurisprudence est ferme en ce sens. En dépit de
cette restriction compréhensible, les pouvoirs du dirigeant de société à risques limités sont

39
B. Dondero, Note sous Com. 23 oct. 2007, Société MPF c/ Société Odile Luthier, Rev. sociétés 2008. 383 s. ,
n° 8.
40
V. par ex., pour une société civile de moyens dont la jurisprudence refuse la dissolution malgré le départ à la
retraite de l'un des deux associés, Com. 15 sept. 2009, n° 08-15.267, D. 2009. 2280, obs. A. Lienhard ; Rev.
sociétés 2010. 106, note I. Urbain-Parleani ; RTD com. 2010. 163, obs. M.-H. Monsèrié-Bon. V. également,
pour le refus d'assimiler à une dissolution la cession de la seule participation d'une société holding « ayant pour
objet l'acquisition, la gestion et l'administration de titres de sociétés », Com. 7 oct. 2008, n° 07-18.635, D. 2008.
2597, et les obs. ; ibid. 2010. 287, obs. J.-C. Hallouin, E. Lamazerolles et A. Rabreau ; Rev. sociétés 2009. 90,
note Y. Chaput ; RTD com. 2009. 150, obs. C. Champaud et D. Danet ; ibid. 166, obs. M.-H. Monsèrié-Bon ;
ibid. 381, obs. P. Le Cannu et B. Dondero.
41
Com. 18 oct. 1994, n° 92-21.485, Rev. sociétés 1995. 284, note F. Pasqualini et V. Pasqualini-Salerno ; RTD
com. 1995. 141, obs. critique C. Champaud et D. Danet ; Defrénois 1994. 1547, art. 35954, n° 2, obs. H.
Hovasse ; Bull. Joly 1994. 1330, note B. Saintourens.
42
Com. 1er févr. 1994, Françis Carricaburu c/ Sté comptoir général des cafés, n° 92-15.092, Rev. sociétés 1994.
697, note Y. Chaput ; Bull. Joly 1994, § 116, p. 390, note A. Laude ; V. aussi par ex., la vente du fonds exploité
par la société, ou celle de l'immeuble où le fonds est exploité : Paris, 30 nov. 1976, Rev. sociétés 1977. 688, note
D. Randoux ; pour un cas où le fonds de commerce représentait le seul actif de la société (la salle Gaveau) et où,
en plus, une clause des statuts exigeait une décision de l'assemblée générale ordinaire, Com. 24 juin 1997, Bull.
Joly 1997. 875, note J.-J. Daigre ; Rev. sociétés 1997, 792, note P. Didier.
43
Pour la cession en bloc des actions détenues pour une société de porte-feuille qui avait pour objet de les gérer :
Grenoble, 31 mai 1983, JCP 1984. II. 20177, note Y. Reinhard ; Trib. com. Paris, 28 juin 1982, RJ com. 1983.
99, note J. Mestre ; JCP CI 1983. II 14033, note A. Viandier ; Rev. sociétés 1983. 596, note J. Béguin.
44
Com. 12 janv. 1988, Editions Rohart et compagnie c/ Boulanger, Bull. civ. IV, p. 16 ; Rev. sociétés 1988. 263,
note Y. Chaput ; RTD civ. 1989. 304, obs. J. Mestre.

12
étendus45. Ils débordent, en règle générale, l’objet social. Tel n’est pas le cas des pouvoirs du
dirigeant de sociétés à risques illimités qui sont dépendants de l’objet social.

B. Des pouvoirs dépendants de l’objet social dans les sociétés à risques illimités

32. Il y a un changement de perspective dans les sociétés à risques illimités. Dans de telles
sociétés, les pouvoirs des dirigeants sont contenus dans les limites étroites de l’objet social.
La règle est expressément prévue par le législateur de l’OHADA. Il est loisible de s’interroger
sur sa portée. L’exercice s’impose, parce qu’en la matière certains actes dépassant l’objet
social ont la faveur de la jurisprudence française. La lettre de la règle contraste avec la
pratique judiciaire.

45
En réalité, la mise en œuvre de la règle fixant les pouvoirs du dirigeant d'une société anonyme n'est pas
toujours simple. Deux exemples illustrent le propos. Le premier est celui des art. 449 et 506 AUSCGIE qui
soumettent l'octroi d'une garantie ou d'une sûreté au tiers par le dirigeant social à l'autorisation préalable du
conseil d'administration ou de l'assemblée générale ordinaire. Le second exemple est celui de l'énoncé confus de
la règle de détermination des pouvoirs dans la société anonyme.
S'agissant du premier exemple, On peut considérer que le pouvoir de conclure l'engagement appartient
concurremment au conseil d'administration et au président-directeur général ou au directeur général. Il résulte
que le président-directeur général ou le directeur général, à la différence du conseil d'administration, ne peut
exercer librement son pouvoir. Il est soumis à une interdiction d'exercice. En vertu de son pouvoir de direction,
le conseil d'administration pourrait décider, par exemple, de la conclusion d'un cautionnement déterminé. Il
appartiendrait au président, sur le fondement de son pouvoir de représentation de la société, d'appliquer cette
décision prise par le conseil. En qualité d'autorisant, le conseil serait amené à contrôler les actes projetés par le
président que ce dernier, une fois autorisé, pourrait décider de conclure. On peut donc admettre que le président
du conseil d'administration est titulaire du pouvoir de conclure ces conventions dont seul l'exercice est entravé. Il
en résulte normalement qu'en cas de refus injustifié de l'autorisation, le président du conseil ou le directeur
général peut exercer un recours afin de l'obtenir. En pratique, un certain nombre d'obstacles s'opposent aussi bien
à l'exercice d'un recours judiciaire qu'à l'exercice d'un recours interne (B. Thullier, L'autorisation, Étude de droit
privé, Paris, LGDJ, 1996, Bibliothèque de droit privé, tome 252, n° 133), de sorte qu'il n'est pas possible
d'accréditer l'analyse défendant l'interdiction d'exercice. Celle défendant l'interdiction de principe susceptible de
dérogation lui est préférable.
Dans l'analyse défendue par J.-P. Langlade (Le pouvoir de fournir des sûretés dans les sociétés anonymes, RTD
com. 1979. 355 s., spéc., n° 21 bis), le président-directeur général ou le directeur général, n'est pas titulaire du
pouvoir d'octroyer des cautionnements, avals et garanties. Il serait dépourvu d'une telle prérogative. Ainsi, l'«
autorisation » du conseil d'administration n'en serait pas une, parce que le conseil ne se borne pas à accorder une
possibilité d'exercice préexistante. Il octroie une prérogative nouvelle. L'organe social titulaire du pouvoir serait
le conseil d'administration. L'autorisation serait en réalité une dérogation au principe général.
Cette analyse a été critiquée. Il avait été soutenu que la loi (art. L. 225-35, al. 1er, C. com. ou anc. art. 98, al. 1er,
L. 24 juill. 1966. ou art. 435 AUSCGIE) investit le conseil d'administration des pouvoirs les plus étendus pour
agir en toutes circonstances au nom de la société. Le qualifier alors d'autorisant, c'est le réduire à la qualité de
contrôleur alors qu'il possède le pouvoir de gérer la société. En dépit des critiques dont elle a fait l'objet, cette
analyse paraît plus convaincante que celle qui défend l'interdiction d'exercice. Il faut retenir de ces deux analyses
qu'une interdiction pèse sur le président-directeur général ou le directeur général, de manière qu'il ne peut
octroyer aucune garantie pour les engagements du tiers sans l'autorisation du conseil d'administration.
S'agissant du second exemple, des différentes formules utilisées pour exprimer la règle qui détermine les
pouvoirs des dirigeants sociaux dans les rapports avec les tiers, il y en a une qui retient l'attention. C'est la
formule « est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société ». Elle
génère un effet pervers dans la société anonyme avec conseil d'administration en ce qu'elle est employée
indifféremment comme règle d'organisation interne ou comme règle d'habilitation à l'égard des tiers. Son emploi
traduit l'absence de toute distinction des rapports internes et externes qui pourtant paraît dans l'Acte uniforme
relatif aux sociétés commerciales et au groupement d'intérêt économique la summa divisio. La cause profonde de
cette confusion résiderait dans une déformation de la Prokura. Dans son effet, cette confusion crée un conflit de
compétence entre le président du conseil d'administration et le conseil d'administration. V. Ph. Didier, L'avenir
des pouvoirs du président de la SAS après la loi NRE, préc., p. 68.

13
33. Le législateur de l’OHADA n’a pas innové. Il a reconduit une règle déjà prévue, en droit
français, par l’ancien article 14, alinéa 1er, de la loi du 24 juillet 1966 précitée, applicable à la
société en nom collectif46. Plus exactement, il l’a reprise dans les dispositions de l’article 277,
alinéa 2, AUSCGIE, applicable à la société en nom collectif. En effet, relayant le principe de
spécialité, cet article dispose que, dans les rapports avec les tiers, le gérant engage la société
par les actes entrant dans l’objet social. On retrouve dans l’énoncé de la règle l’affirmation du
rôle originaire de l’objet social face aux pouvoirs du dirigeant. Ce rôle est décisif, puisqu’il
détermine l’étendue de la capacité de la personne morale, tout en constituant un moyen de
contrôle des pouvoirs du dirigeant par les associés47.

34. Ceci étant précisé, dans les rapports entre la société avec les tiers, tout acte accompli par
le dirigeant engage la société dès lors qu’il entre bien dans les limites de l’objet social48. La
société est engagée même si l’acte accompli par le dirigeant est contraire à son intérêt.

35. Pour finir, l’affirmation selon laquelle les pouvoirs des dirigeants de sociétés à risques
illimitées sont dépendants de l’objet social doit être nuancée, parce que certains actes
accomplis en dépassement de l’objet social ont, en droit français, la faveur de la jurisprudence
qui en admet la validité. En effet, en droit français, bien que n’étant pas incluses dans l’objet
social, certaines opérations peuvent néanmoins être valablement accomplies par les
représentants de la société. Le problème ne se pose pas dans une société à risques limités,
parce que les actes visés sont interdits par le législateur49 ou à défaut, soumis à l’autorisation
préalable du conseil d’administration50. En revanche, il n’existe aucun texte spécial les
interdisant ou les limitant dans les sociétés de personnes.

36. Ce qui est vrai en droit français l’est également en droit uniforme de l’OHADA. Afin de
garantir le respect de l’objet social par les dirigeants sociaux, l’Acte uniforme relatif aux
sociétés commerciales et au groupement d’intérêt économique a posé des interdictions
spécifiques. Il résulte aussi bien des articles 356 (SARL), 450 (SA avec CA) et 507 (SA avec
administrateur général) AUSCGIE que les gérants, directeurs généraux et directeurs généraux
adjoints, sauf dans le cas où ces fonctions sont occupées par une personne morale, ne peuvent
contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, se faire
consentir par elle un découvert en compte-courant ou autrement et faire cautionner ou avaliser
par elle leurs engagements auprès des tiers.

46
Art. L 221-5, al. 1er, C. com.
47
La société est représentée par son dirigeant qui ne peut l'engager que dans la limite de l'objet social ; mais en
agissant en dehors de l'objet social, le dirigeant peut engager sa responsabilité pour violation des lois et
règlements. V. R. Besnard-Goudet, J.-Cl. sociétés, fasc. 9-20, préc., n° 1.
48
M. Jeantin, Droit des sociétés, Paris, Montchrestien, 1994, 3e éd., n° 261.
49
Art. L. 223-21, al. 1er, C. com. (applicable à la société à responsabilité limitée) ; art. L. 225-43 et L. 225-91 C.
com. (applicable à la société anonyme).
50
M. Cozian, A. Viandier, Fl. Deboissy, Droit des sociétés, 2009, Paris, Litec, 2009, 22e éd., n° 1137. Il est
interdit à une société anonyme de cautionner les engagements de ses dirigeants ; elle peut en revanche accorder
sa garantie à un actionnaire, sous réserve d'une autorisation préalable du conseil d'administration. Dans la société
par actions simplifiée (SAS), il est interdit à la société d'accorder sa caution à l'un de ses dirigeants. Dans la
société à responsabilité limitée (SARL), les règles sont plus sévères puisque l'interdiction vise à la fois les
dirigeants et les associés personnes physiques.

14
37. Les actes accomplis en violation de ces dispositions sont frappés de nullité. Toutefois une
exception est prévue lorsque la société anonyme exploite un établissement de crédit. En ce
cas, l’interdiction est levée lorsque la convention apparaît comme une opération courante de
cette activité et qu’elle est conclue à des conditions normales51.

38. Comme en droit français, l’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et au GIE n’a
prévu aucun texte spécial interdisant ou limitant l’octroi de garanties par la société en nom
collectif à son dirigeant ou à ses associés52. Il se posera en droit uniforme de l’OHADA le
problème que le droit français a eu à résoudre. Ce problème s’est surtout posé à propos des
sociétés civiles et des sociétés en nom collectif, lorsque leur gérant leur fait souscrire une
garantie, et notamment un cautionnement ou une hypothèque, au bénéfice d’une autre
personne, physique ou morale. Si l’opération n’est pas prévue par l’objet statutaire, elle est
frappée de nullité53. Les auteurs se sont demandé alors s’il fallait déduire de l’absence
d’interdiction que les sociétés de personnes sont libres d’utiliser leur crédit pour garantir les
engagements personnels souscrits par leurs associés ou dirigeants54. La réponse est négative
puisque les limites naturelles de l’objet social et de l’intérêt social ont vocation à ressurgir et à
faire obstacle à l’octroi d’une telle garantie55. Malgré la rigueur de la règle, la jurisprudence
française valide l’opération dans deux cas. Le premier cas concerne la garantie consentie à
l’unanimité des associés. Le second cas est l’existence d’une communauté d’intérêts entre la
société garante et la personne garantie56. La communauté d’intérêts est une notion à définir.

Conclusion

39. L’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et au GIE a généralisé la règle du
pouvoir légal du dirigeant social, c’est-à-dire l’organe social investi du pouvoir de représenter
la société dans ses rapports avec les tiers.

40. A l’égard des tiers, ce dirigeant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir au nom
de la société commerciale. C’est le gage du bon fonctionnement de la société et la condition
de la réalisation de l’objet social ou du but de la société commerciale, c’est-à-dire la
réalisation d’un bénéfice ou d’une économie. Plus exactement, il est investi d’un pouvoir de
représentation dont l’étendue est variable selon qu’il dirige une société à risques illimités ou
une société à risques limités. Dans le premier cas, son pouvoir est dépendant de l’objet social,
dans le second cas, il ne l’est pas.

41. Cette affirmation doit être nuancée. En effet, en dépit de la règle qui affranchit dans les
sociétés à risques limités les pouvoirs du dirigeant de l’objet social, une jurisprudence

51
Art. 450, al. 3, 507, al. 2, AUSCGIE.
52
V. art. 270 à 292 AUSCGIE applicables à la société en nom collectif.
53
Civ. 1re, 6 mars 1979, Bull. civ. I, n° 81 ; Com. 26 janv. 1993, Bull. Joly 1993. 482, note P. Le Cannu. V. pour
l'ensemble, P. Le Cannu, op. cit., n° 231.
54
M. Cozian, A. Viandier, Fl. Deboissy, Droit des sociétés, n° 1137, préc.
55
H. Hovasse, Les cautionnements donnés par les sociétés et l'objet social, Dr. et patr. 2001. 76.
56
La Cour de cassation française admet une autre catégorie d'actes, ceux qu'un dirigeant social peut accomplir «
indépendamment de toute référence à l'objet social » (Com. 1er oct. 1996, Bull. Joly 1997. 22, note P. Le
Cannu). Le professeur P. Le Cannu (op. cit., n° 231) explique cet arrêt par la différence entre la fin (l'objet) et les
moyens (au moins les moyens courants, ici les effets de commerce).

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française constante sanctionne les actes juridiques qui confinent à une modification implicite
de l’objet social et par incidence, des statuts sociaux. Rien ne fait obstacle à ce que cette
jurisprudence prospère en droit uniforme de l’OHADA.

42. En outre, en dépit de la règle qui limite dans les sociétés à risques illimités les pouvoirs du
dirigeant à l’objet social, certains actes dépassant cet objet ont la faveur du juge français. Il
faut voir dans cette double tendance contradictoire l’expression de la volonté du juge de
contrôler les pouvoirs du dirigeant de société commerciale. Il n’y a là rien de particulier au
droit des sociétés. Le phénomène est général et il accrédite l’idée selon laquelle « la
qualification de pouvoir suffit à fonder le contrôle judiciaire de l’usage de la prérogative ainsi
qualifiée »57. Pourquoi la Cour commune de justice et d’arbitrage ne s’inscrirait-elle pas dans
le sens du progrès du droit en contrôlant le pouvoir du dirigeant de société commerciale ?

Mots clés : SOCIETE EN GENERAL * Droit des sociétés * Organisation pour


l’harmonisation en Afrique du droit des affaires * Dirigeant social * Pouvoir * Dirigeant
social * Pouvoir * Droit uniforme de l’OHADA.

57
E. Gaillard, op. cit., p. 232.

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