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Ohadata D-13-08

De la SARL en droits français et OHADA


par
Guillaume JEANSON
Avocat au Barreau de Paris

Revue congolaise de droit et des affaires, n° 8, 2012, p. 15

« Que j’entende le chœur des voix vermeilles des sang-mêlé ! Que j’entende le chant de
l’Afrique future1 ! »

L’illustre professeur Maurice Cozian introduisait son étude de la SARL, en rappelant qu’elle
était « née en 1925 en même temps que le Charleston2 », cette danse popularisée en France
par Joséphine Baker, justement considérée par beaucoup comme la première vedette noire
occidentale. Les liens qui irriguent nos cultures se découvrent aussi là ou on les attend le
moins.

Le Traité de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA)


a vu le jour il y a un peu plus d’une quinzaine d’années.

Présenté le 17 octobre 1993 au Sommet de Port-Louis à l’Ile Maurice, et signé par les
quatorze Etats africains de la zone franc, il est entré en vigueur le 18 septembre 1995. Inspiré
fortement par le droit français, ce nouveau corpus repose sur un certain nombre d’« Actes
uniformes » qui unifient les règles propres aux diverses matières du droit des affaires que sont
l’arbitrage, les sûretés, le traitement des difficultés des entreprises, la comptabilité, les
mesures d’exécution et de recouvrement, les contrats de transports de marchandises et, bien
évidemment, les sociétés commerciales.

Convaincus par le succès de cette aventure, plusieurs pays ont décidé, au fil des ans, d’adhérer
à ce Traité. Au nombre de ces pays, on compte évidemment la République Démocratique du
Congo3, dont l’adhésion accroît considérablement le nombre d’acteurs soumis aux règles
uniformes de l’OHADA. Plus significatif encore, cette expansion du Traité s’est traduite, lors
du Sommet de la Francophonie qui s’est tenu au Québec en 2008, par une modification des
textes, destinée à prendre désormais en compte les besoins des Etats membres non
francophones. L’OHADA sort donc peu à peu du giron français, pour gagner en originalité, au
service de son identité propre.

Le 1er janvier 1998 est entré en vigueur l’Acte uniforme de l’OHADA relatif au droit des
Sociétés Commerciales et au groupement d’intérêt économique (AUSCGIE). « Ce texte qui
rattrape plus d’un siècle de retard se veut complet, simple, flexible, moderne et adapté dans
une certaine mesure aux réalités économiques et sociales africaines4 ». Avant cette date, la

1
Léopold Sédar Senghor, Que m’accompagnent Kôras et Balafong, VII, Chants d’Ombre, Œuvre Poétique.
2
Cozian, Viandier, Debuissy, Droit des sociétés, Litec, 23e édition, 2010, §1018.
3
A.-M. Cartron et S. Thouvenot, Adhésion de la RDC à l’OHADA - Conséquences en droit congolais et impact
sur l’OHADA, Cahiers de droit de l’entreprise n° 1, janvier 2010, dossier n° 5.
4
Mamadou Ismaïla Konaté, préface de Droit des sociétés et de l’arbitrage international, pratique en droit de
l’OHADA, Benoît Le Bars, éditions Joly 2011.
plupart des Etats membres utilisaient des législations moribondes, remontant à 1867 et 19255.
C’est dire l’importance de ce texte, dont l’attrait se renforce encore à mesure que s’étend
l’emprise de l’OHADA sur le continent africain.

L’AUSCGIE ne reconnaît, contrairement au droit français, que deux formes de sociétés


commerciales à responsabilité limitée : la SA et la SARL. Destinée avant tout aux plus petits
entrepreneurs, cette SARL de droit OHADA semble s’inscrire dans la lignée de la loi du
7 mars 1925, qui avait introduit cette forme de société en droit français6. Pourtant, la doctrine
relève justement que « c’est à cette forme sociale que l’Acte uniforme apporte les
modifications les plus importantes par rapport au régime ancien de la loi de 19257 ».

Nous pourrions, dès lors, légitimement nous interroger sur le bien-fondé d’une telle démarche,
qui revient à prendre ses distances à l’égard d’une structure qui a connu un succès éclatant en
France, au point d’en faire le type de société le plus utilisé encore aujourd’hui. Cette
démarche n’en poursuit pas moins un objectif salutaire, puisque « ces modifications sont
motivées par la recherche d’une plus grande sécurité (...)8 ». Elle a, en revanche, un coût car
elle « (...) entraîne en contrepartie un alourdissement du formalisme et du fonctionnement de
la SARL9 ».

Dans une perspective comparatiste plus générale, il n’est peut-être pas inutile de rappeler qu’à
l’heure où la SARL française apparaît, au gré des dernières réformes, sévèrement
concurrencée par l’extrême souplesse de la SAS10, le droit OHADA continue d’ignorer cette
dernière forme sociale11. Les plus petits entrepreneurs africains désireux de limiter leur
responsabilité n’ont ainsi d’autre choix que d’avoir pour cette Chimène de SARL, les yeux de
Rodrigue.

Qu’elle soit de droit français ou de droit OHADA, la SARL puise sa source dans sa nature
hybride, qui la rapproche à la fois des sociétés de personnes et des sociétés de capitaux. Sa
spécificité consiste en l’omniprésence de règles d’ordre public qui réduisent d’autant la liberté
contractuelle des parties. Cette règlementation détaillée, qui résulte des dispositions des
articles L.223-1 à L.223-43 du Code de commerce français ainsi que des articles 309 à 384 de
l’AUSCGIE, mérite d’être étudiée et comparée, tant lors de la phase de constitution de la
SARL (1) que dans celle de son fonctionnement (2).

5
B. Martor, N. Pilkington, D. Sellers, S. Thouvenot, Le droit uniforme africain des affaires issu de l’OHADA,
Litec 2004, §287.
6
Cette dernière s’inspire d’ailleurs de la GmbH allemande, elle-même issue d’une loi de 1892, tout comme
l’EURL française s’inspirera soixante ans plus tard de l’Einman GmbH.
7
Ph. Tiger, Droit des Affaires en Afrique - OHADA, Puf 1999, p. 79.
8
Ph. Tiger, Droit des Affaires en Afrique, précit.
9
Ph. Tiger, Droit des Affaires en Afrique, précit.
10
Certains auteurs ont souligné à ce titre, le fait que la faculté de désigner un commissaire aux apports par
simple décision de l’ensemble des associés, sans recours à l’ordonnance du juge, était l’un des derniers
avantages que réservait la loi aux SARL sur les SAS : F. Dannenberger et F. Roemer, Parts sociales et
obligations émises par les SARL, Actes Pratiques & Ingénierie Sociétaire - Revue Bimestrielle LexisNexis
Jurisclasseur, Juillet-Août 2010, p. 5.
11
Ce que regrettent d’ailleurs certains auteurs. voir notamment, Ibrahima BA, Observations sur l’Acte uniforme
relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE du Traité de l’OHADA, in Mélanges Africains,
Organisations Internationales Africaines, Etudes doctrinales OHADA-UEMOA, Editions juridiques africaines
2008, p. 84.
1.- Constitution de la SARL en droits français et OHADA
1.1. Nombre d’associés
i) Nombre minimum
Dans les deux systèmes, la SARL peut ne compter qu’un seul associé12. S’il en a toujours été
ainsi pour la SARL de droit OHADA13, il a fallu attendre une loi de 1985 pour que l’EURL
soit reconnue en droit français.

ii) Nombre maximum


Le nombre d’associés d’une SARL de droit OHADA ne comporte aucune limite. En France,
les dispositions de l’article L.223-8 al. 2 du Code de commerce interdisent de compter plus de
cent associés. En cas de dépassement, la société dispose d’un délai d’un an pour régulariser sa
situation, sous peine d’être automatiquement dissoute.

1.2. Capital social et parts sociales


i) Capital minimum
Le capital de la SARL de droit français est, depuis la loi du 1er août 2003, fixé librement dans
les statuts14. La loi française n’exige donc plus de capital minimum, là ou cette contrainte
demeure en droit OHADA, puisque le capital de la SARL ne peut alors être inférieur à
1.000.000 francs CFA.

ii) Valeur nominale minimum des parts sociales


Alors qu’aucune valeur nominale minimum pour les parts sociales de la SARL n’est exigée en
France – les associés pouvant même convenir de ne pas indiquer cette valeur nominale dans
les statuts –, le droit OHADA impose un montant nominal minimum de 5.000 francs CFA.

1.3. Apports
i) Libération des apports
Si dans les deux systèmes de droit, la libération de l’apport en nature est intégrale, celle de
l’apport en numéraire diverge cependant. Intégrale en OHADA, elle n’est obligatoire en droit
français, qu’à hauteur du cinquième de l’apport. Le reliquat doit alors être fourni dans les cinq
ans.

ii) Intervention du commissaire aux apports


L’intervention du commissaire aux apports ne répond pas non plus exactement aux mêmes
conditions. En droit français, il résulte des dispositions de l’article L.223-9 al. 2 du Code de
commerce que, son intervention est facultative si aucun apport en nature n’a une valeur
supérieure à 7.500 euros et si la valeur totale de l’ensemble des apports en nature n’excède
pas la moitié du capital social. L’article 312 de l’AUSCGIE dispose quant à lui que, les

12
Il existe toutefois encore quelques exceptions. En droit français, il s’agit des sociétés coopératives artisanales
et des sociétés coopératives ouvrières de production régies respectivement par les lois du 20 juillet 1983 et du
19 juillet 1978.
13
Cette approche est remarquablement étudiée par un auteur, qui indique notamment qu’« il convenait de faire
cesser ce divorce malsain entre le droit et le fait, et de répondre à l’insistante aspiration du monde des
affaires vers l’entreprise à responsabilité limitée. » Ibrahima BA, Observations sur l’Acte uniforme relatif au
droit des sociétés commerciales et du GIE du Traité de l’OHADA, précit., p. 101.
14
Il peut même être variable et devra alors se conformer aux exigences des dispositions de l’article L. 231-1 et
suivants du Code de commerce.
apports en nature doivent être obligatoirement évalués par un commissaire aux apports,
lorsque le montant global est égal ou supérieur à 5.000.000 de francs CFA.

iii) Apport en industrie


La différence la plus significative existant entre les deux systèmes de droit tient sans doute
davantage à la question de l’apport en industrie15.

Ouvert dans un premier temps aux seules SARL familiales de droit français, par une loi du
10 juillet 1982, l’apport en industrie a été étendu par la loi du 15 mai 2001, à l’ensemble des
SARL suivant les dispositions de l’article L.223-7 al. 2 du Code de commerce.

Bien que le droit OHADA reconnaisse de manière générale l’existence de cet apport à
l’article 40 de l’AUSC, il l’interdit néanmoins pour les SARL16.

D’aucuns pourraient le regretter, car il en ressort que, la souplesse est ici française. La
recherche sous-jacente de sécurité au travers de cette interdiction nous paraît excessive. En
effet, l’apport en industrie n’est pas pris en compte pour la formation du capital, les parts
auxquelles il donne droit ne sont pas cessibles et doivent être annulées en cas de retrait de
l’associé. Les statuts doivent obligatoirement prévoir l’existence de cet apport17, ce qui incite
les parties à en déterminer précisément ses conditions d’application et partant, à réduire
l’insécurité qui pourrait menacer le fonctionnement de la société.

1.4. Intervention du notaire


Dans les deux systèmes de droit, les fonds peuvent être déposés par les apporteurs en
numéraire de la SARL en formation chez un notaire. En revanche, l’article 314 de
l’AUSCGIE dispose que, même si les fonds provenant de la libération des parts sociales sont
déposés sur un compte bancaire – et non chez un notaire –, le dépôt des fonds doit être
constaté par un notaire, qui établit une déclaration notariée de souscription et de versement
indiquant la liste et les coordonnées de tous les souscripteurs. Ce souci de sécurité
supplémentaire nous paraît certes louable, mais il n’en présente pas moins un coût auquel les
associés auraient pu préférer échapper18.

1.5. Gérance
i) Similitudes
Les règles gouvernant la gérance présentent de nombreuses similitudes, qu’il nous paraît
inutile de lister en détail. On y retrouve par exemple, les mêmes règles gouvernant les
situations de dépassement d’objet social, la même obligation d’avoir un gérant personne
physique.

15
C’est d’ailleurs la reconnaissance conférée par la loi du 4 août 2008 aux SAS de cet apport, qui rapproche
encore cette dernière de la SARL française.
16
Nous regrettons à ce titre, qu’une partie de la doctrine semble pouvoir justifier artificiellement cette
interdiction par le fait qu’un tel apport ne saurait être le gage des créanciers ni être libéré intégralement, alors
même qu’il ne constitue pas plus le droit de gage des créanciers en droit français et que sa libération doit être
appréhendée autrement que celle d’un apport en numéraire. B. Martor, N. Pilkington, D. Sellers,
S. Thouvenot, Le droit uniforme africain des affaires issu de l’OHADA, précit., §312.
17
A défaut d’être prévu dans les statuts, l’apport en industrie sera considéré comme inexistant. Cass. Com.
14 décembre 2004 n° 1830 RJDA 4/05 n° 383.
18
Pour plus de développement sur ce point, voir le Guide pratique des sociétés commerciales et du GIE –
OHADA 1998, Editions L’Harmattan, §1303.
ii) Durée d’exercice du mandat
Demeurent néanmoins quelques petites divergences : en droit OHADA, lorsque les statuts ne
fixent pas la durée du mandat, le gérant exerce ses fonctions pendant quatre ans. En droit
français, dans la même situation, il le fera pour toute la durée de la société.

iii) Nomination et révocation du gérant


La règle de vote destinée à procéder à la nomination du gérant de la SARL de droit OHADA
est particulière. L’article 323 de l’AUSCGIE dispose en effet que, le gérant de la SARL de
droit OHADA est nommé dans les statuts ou en cours de vie sociale par une majorité des
associés représentant plus de la moitié du capital social. La doctrine éveille sur ce point
l’attention des praticiens : « Il s’agit donc d’une double majorité, un associé détenant plus de
50 % des parts sociales ne peut choisir à lui seul le gérant si deux autres associés sont présents
au capital. Ce mode de nomination peut être source de blocage19 ».

Remarquons en revanche, la différence de rédaction avec les dispositions de l’article 326 de


l’AUSCGIE relative à la révocation du gérant, qui semblent ne pas retenir cette double
majorité.

L’absence de révocation ad nutum est, quant à elle, commune aux deux systèmes.

1.6. Commissariat aux comptes


En droit OHADA comme en droit français, la SARL peut déroger à son obligation de contrôle
par un commissaire aux comptes. Les seuils prévus à cet effet sont juste un peu différents. On
retrouve la condition des cinquante salariés. Mais, le droit OHADA exige l’hypothèse d’un
capital supérieur à 10.000.000 francs CFA et un chiffre d’affaires annuel supérieur à
250.000.000 francs CFA, là ou le droit français requiert un total du bilan supérieur à
1.550.000 euros et un chiffre d’affaires hors taxe de 3.100.000 euros. Les chiffres diffèrent
mais, sur ce point, la logique entre les deux systèmes de droit demeure la même.

2. Fonctionnement de la SARL en droits français et OHADA


2.1. Quorum d’AGE
Alors que les décisions prises en Assemblées générales extraordinaires ne sont soumises à
aucun quorum en droit OHADA20, celles prises par les SARL de droit français constituées
depuis le 4 août 2005 doivent respecter au minimum21 un quorum d’un quart sur première
convocation et d’un cinquième sur seconde convocation.

2.2. Action sociale


L’exercice de l’action sociale ut singuli ne répond pas aux mêmes conditions d’exercice dans
les deux systèmes. En droit OHADA, cette action ne peut être intentée que par le quart des
associés détenant le quart des parts sociales de la SARL. En droit français, il n’existe au
contraire, aucune fraction minimum du capital pour intenter une telle action. Il en va
autrement pour la question des frais de procédure, qui peut inciter les associés à se regrouper.

19
B. Le Bars, Droit des sociétés et de l’arbitrage international, pratique en droit de l’OHADA, Editions Joly
2011, §563.
20
B. Le Bars, Droit des sociétés et de l’arbitrage international, pratique en droit de l’OHADA, précit., §583.
21
Les statuts peuvent en outre renforcer ce quorum légal.
La reconnaissance de ce regroupement est en effet alors conditionnée à une détention
minimum de 10 % du capital de la société.

2.3. Expertise de gestion


L’expertise de gestion, qui permet de demander en justice la désignation d’un ou plusieurs
experts chargés de rendre un rapport sur une opération de gestion, est une arme décisive
ouverte aux associés minoritaires, qui constitue pour ces derniers, un véritable moyen de
pression et d’information à l’encontre du management en place et/ou des associés
majoritaires. En droit OHADA, les dispositions de l’article 159 de l’AUSCGIE requièrent
pour intenter une telle action, un seuil de détention minimum du capital de 20 %22 de la
société, là où en droit français, les dispositions de l’article L.223-37 al. 1er du Code de
commerce ne requièrent qu’un seuil de 10 %.23

2.4. Emission obligataire


La loi du 25 mars 2004 est venue autoriser les SARL de droit français à émettre des
obligations. Cette révolution a levé partiellement l’interdiction qui était faite à ces sociétés,
d’émettre des valeurs mobilières24. Le droit OHADA n’a pas encore rattrapé le droit français
sur ce point. Seules les SA et les GIE constitués de SA sont en effet à ce jour habilités à
émettre des obligations en droit OHADA25. Cette rigidité, qui prive les financiers d’un
instrument permettant de lever des fonds sans partager le pouvoir, et à des conditions souvent
plus intéressantes qu’un simple emprunt bancaire classique, est évidemment regrettable.

2.5. Cession de parts sociales à un tiers


Les deux systèmes reconnaissent une certaine liberté statutaire dans la détermination de la
majorité apte à agréer la cession de parts sociales, à un tiers.

A défaut d’indication précise, le droit OHADA se montre toutefois plus restrictif que le droit
français, puisque les dispositions de l’article 319 de l’AUSCGIE précisent que, la
transmission ne sera possible qu’avec le consentement de la majorité des associés non
cédants, représentant les trois quarts des parts sociales, déduction faite des parts de l’associé
cédant. Les dispositions de l’article L.223-14 al. 1er du Code de commerce retiennent la
majorité en nombre des associés représentant au moins la moitié des parts sociales.

2.6. Abus du droit de vote


Les deux systèmes sanctionnent l’abus du droit de vote, au travers des notions d’abus de
majorité et minorité.

22
Les dispositions de l’article 159 fixent en effet le seuil à l/5e du capital. Il convient de veiller à ne pas
confondre ce seuil, qui correspond à 20 % du capital, avec celui de 5 % repris à tort par une partie de la
doctrine. voir sur ce point, B. Le Bars, Droit des sociétés et de l’arbitrage international, pratique en droit de
l’OHADA, précit., §197.
23
Certains auteurs, relevant par ailleurs la moindre efficacité de la procédure d’injonction ouverte aux associés
de la SARL de droit OHADA, déclarent cependant que « l’associé minoritaire bénéficie de tous les outils
nécessaires pour participer activement à la vie politique, économique et sociale de la société et s’imposer
comme véritable contre-pouvoir à l’égard à la fois des dirigeants sociaux, mais aussi de ses coassociés ». A.-
M. Cartron et B. Martor, L’associé minoritaire dans les sociétés régies par le droit OHADA, Cahiers de droit
de l’entreprise n° 1, janvier 2010, dossier n° 2.
24
Cette faculté demeure limitée et lourdement encadrée. Pour une étude approfondie, se référer notamment à
F. Dannenberger et F. Roemer, Parts sociales et obligations émises par les SARL, Actes Pratiques &
Ingénierie Sociétaire - Revue Bimestrielle LexisNexis Jurisclasseur, Juillet-Août 2010, p. 14.
25
B. Le Bars, Droit des sociétés et de l’arbitrage international, pratique en droit de l’OHADA, précit., §511.
L’analyse comparative détaillée de ces notions dépasse le champ de notre étude. Nous
souhaitions juste saluer ici, l’originalité du droit OHADA qui, là où le droit français continue
de raisonner à partir d’une construction jurisprudentielle tirée de la notion d’abus de droit, « a
directement mis en place les éléments d’un régime juridique de l’abus de majorité et de
minorité dont les sanctions varient suivant le manquement commis26 », en insérant dans
l’AUSCGIE, les dispositions des articles 130 et 131.

En guise de conclusion, et loin de prétendre à une quelconque exhaustivité27, nous avons


souhaité mettre en lumière, la disparité entre les règles du droit français et du droit OHADA
régissant la SARL.

Cette disparité nous conduit à appeler de nos vœux, une réforme de l’AUSCGIE qui, tout en
respectant l’originalité de l’OHADA, offrirait, dans des conditions de sécurité plus strictes
que celles existant en droit français, la possibilité pour les SARL africaines, d’émettre des
obligations, de bénéficier d’apports en industrie et de protéger encore davantage les intérêts
des associés minoritaires. L’impératif de sécurité, condition indispensable à l’essor du
développement économique africain, ne doit pas faire oublier que c’est en offrant aux
entrepreneurs locaux les instruments juridiques les mieux adaptés à leurs besoins, que ces
derniers augmenteront nécessairement leurs chances d’optimiser la pérennité de leur
commerce.

__________

Revue Congolaise de Droit et des Affaires n° 8 (avril – mai – juin 2012), p. 15.

26
B. Le Bars, Droit des sociétés et de l’arbitrage international, pratique en droit de l’OHADA, précit., §210.
27
Une telle exhaustivité nous aurait évidemment conduits – en envisageant encore bien d’autres questions telles
que la quérabilité, le montant de la réserve légale ou la similitude du régime des conventions réglementées –, à
des développements autrement plus longs.