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Résumé cours de droit international privé des

contrats :

Introduction :

 Le DIP du contrat fait partie du DIP en général : il est une branche

du DIP.
 Cependant, le DIP à un domaine large et même étendu : il comprend
plusieurs branches que la doctrine résume en :
1. Première branche : Les conflits de loi : C’est-à-dire, la matière qui
s’intéresse à la compétence législative, c’est-à-dire, la
détermination de la norme applicable à la règle juridique (la loi
applicable à la solution internationale litigieuse)
 La compétence législative se distingue de la compétence
juridictionnelle :

- La compétence législative = ordre juridique compétent.

-La compétence juridictionnelle = ordre juridictionnel compétent.

 On en déduit que, la compétence internationale répond à un conflit

entre, ordre juridique et ordre juridictionnel. C’est pour cela qu’il
s’agit d’une compétence indirecte, une compétence générale.

-La matière de conflit des lois suppose le recours à des techniques

propres pour le DIP pour désigner : la norme compétente et la règle
applicable au fond du litige.

 Les méthodes du DIP sont au nombre de trois :

-La méthode conflictualiste (la méthode traditionnelle)

- La méthode des règles matérielles : c’est-à-dire, celle qui pose des

règles du DIP applicables directement au fond, qu’elles soient édicté
par un législateur national ou par une source internationale du DIP ;
donc c’est la méthode qui régit les matières des conflits des
juridictions+ la nationalité…

-La méthode impressionniste de la Proper Law anglo-américaine (la loi

la plus approprié au litige) : qui consiste à laisser au juge la désignation

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de la loi la plus approprié au litige sur la base de certains principes et

certaines valeurs dit de préférence.

Parmi ces principes par exemple : l’intérêt de la victime/ l’intérêt de

l’enfant/ l’intérêt fédérale…

2. Deuxième branche : Les conflits de juridictions :

C’est-à-dire, les systèmes de résolution des conflits de
compétence juridictionnelle entre ordres juridictionnels.
3. Troisième branche : Les conditions des étrangers ou la matière de
l’ordre et de la sécurité.
4. Quatrième branche : La nationalité : le principe de la nationalité
fictive.
 Le DIP suppose l’internationalité parce qu’il s’applique aux
situations et aux rapports à caractères international : L’article 2 du
code de DIP qui dispose que « Est international le rapport de droit
rattaché au moins par l’un de ses éléments déterminants, à un ou
plusieurs ordres, autres que l’ordre juridique tunisien. »
 Le DIP du contrat est l’ensemble de normes et de techniques
appliqués ou applicable aux opérateurs économiques dans leurs
relations contractuelle internationales, donc le droit du commerce
international, mais le DIP du contrat rappelle aussi la notion du
commerce mondiale.
 Ces 3 branches se distinguent par les sujets de chaque droit :
 Le commerce mondial : est une branche du DIP/ les sujets de cette
branches sont les économies nationales ou régionales dans les Etats.

-Les intérêts en conflits sont des intérêts économiques des Etats.

-Ce droit est régit par le droit de l’OMC (L'Organisation mondiale du

commerce).

-Les conflits sont trancher par un genre spécifiques dit arbitrage auprès
de l’OMC à travers le système des collèges dit d’arbitrage qui ne
rendent pas de jugement ni de sentence arbitrale ; mais concluent les
procédures par des rapports qui n’ont pas l’autorité de la chose jugé,
mais sont susceptible d’appel par une voie spéciale et susceptible
d’exécution sous certaines conditions e par des moyens de pression
spécifique.

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 Le commerce international : S’intéresse aux relations économiques

privées international ce qui rappelle le DIP.

-Cependant, la notion de commerce n’est pas entendu dans le sens du

droit interne ni dans le sens économique ;

-C’est-à-dire tout rapport économique international qu’il soit

commercial ou non commercial et qu’il s’agisse de commerçants ou de
simple acteurs non commerçants.

-Il ne suppose pas l’activité actuelle ni même lucratif.

Quels sont les acteurs du commerce international ?

-Se sont les opérateurs économiques.

-La notion des opérateurs économiques englobe les opérateurs privés et

les opérateurs publics internes ou internationaux impliqués dans des
relations économiques internationales. Il peut s’agir du personne
physique du droit privé, de personne morale du droit privé des Etats,
des organisations internationales…

Le droit applicable au commerce international est le DIP de fond,

c’est toutes les sources du DIP(En tête il ya la L’ex mercatoria/ les
conventions internationales/les lois uniformes/ les principes
Unidroit/ la coutume…)
Il en découle des caractéristiques du DIP d’une façon générale, du
droit de commerce international et du DIP du contrat que cette
branche du droit qui est le DIP du contrat exprime à coté du
caractéristique technique et instrumentaliste, le caractère
volontariste.
Volontarisme en DIP du contrat :
 Le caractère volontariste évoque la question du rôle de la volonté,
c’est-à-dire, le rôle que joue la volonté en DIP.
 D’ailleurs, la doctrine du DIP explique et justifie l’existence d’un
DIP par la volonté commune des Etats.
 Le contrat joue un rôle moteur en DIP.
 Le rôle de volonté s’exprime à travers la volonté collective ainsi
qu’a travers la volonté individuelle.
 S’agissant du rôle de la volonté collective :

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-Il s’agit de la volonté collective exprimé dans le droit étatique comme

source de DIP, donc par les règles de DIP de sources internationales.

-Il s’agit aussi de la volonté collective des Etats ou de la société

internationale exprimé à travers les conventions et les traités
bilatéraux.

 Cependant, ce qui marque le plus en DIP c’est le

rôle de la volonté individuelle d’une part et
l’instrumentalisation de contrat d’autre part.
 La volonté individuelle joue un rôle dans la
détermination du contenu du DIP, il s’agit de
l’internationalité subjective qui donne à une
relation internationale ou à une institution
internationale le caractère international par la
volonté des parties.
 Les rapports internationaux sont généralement des
rapports contractuels.
 La volonté joue aussi un rôle déterminant dans le
choix de la loi applicable et dans le choix de l’ordre
juridictionnel compétent+ elle joue un rôle non
négligeable en matière de qualification.
 Une certaine doctrine va jusqu'à dire que la volonté
à travers la liberté contractuelle constitue le siège
de la souveraineté de l’arbitre.
 Selon la doctrine dominante, l’arbitrage est la
justice naturelle en matière de commerce
international ; donc en matière de DIP du contrat.
 La convention d’arbitrage prend généralement la
forme de la clause compromissoire.
 En plus de l’instrumentalisation de la volonté, il ya
l’instrumentalisation du contrat à plusieurs
manifestation : Nous proposons les manifestations
suivante :
 Le contrat loi : Il s’agit d’un contrat international ou les parties
réservent un espace des articles à la détermination des règles du
fond qui régiront le contrat. Il peut s’agir d’un empreint fait à une

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loi quelconque ou un empreint juste opposé à plusieurs lois ou un

empreint copié à plusieurs lois.
 Les accords procéduraux : il s’agit des rapports relatifs à la
détermination du tribunal compétent : c’est les clauses attributives
de compétence + les conventions d’arbitrage+ des clauses relatives à
l’attribution de la compétence du choix de la loi applicable.
-Parmi les manifestations de l’instrumentalisation des contrats on
peut ajouter la standalisation, c’est-à-dire l’établissement de
standard juridique dont les plus célèbres sont ; les contrats
standards, les incoterms…
 La contractualisation : Le phénomène de contractualisation est
devenu un phénomène général, il envoyait toutes les branches du
droit y compris le droit pénal.
 La notion d’internationalité : Le DIP à pour objet soit une
relation, soit un rapport, soit un statut ayant le caractère
international ; c’est-à-dire comme l’indique l’Art2, comportant un
élément d’extranéité.

-Il découle des termes de cet article que l’extranéité provient de

l’existence d’un élément dans le rapport ou la situation juridique ou
statut qui met la dite situation en contrat avec au moins 2 ordres
juridiques dont chacune peut réclamer la compétence que ce soit
juridictionnel ou législative.

-Cependant, ce n’est pas n’importe quel élément car l’élément

d’extranéité retenu par L’Art2+la jurisprudence et la doctrine doit
obéir à certaines conditions on cite parmi les quelles :

1. L’élément d’extranéité doit mettre un terme à la situation juridique

examiné.
2. L’élément d’extranéité doit être déterminant : le caractère
déterminant implique que l’élément retenu doit établir un rapport
véridique, réel, consistant avec les ordres juridiques en conflits ;
c’est-à-dire, qu’il peut légitimement et logiquement permettre à
l’ordre juridique de réclamer la compétence à propos cette
situation. Le rapport doit être effectif et en liaison direct aussi bien
avec la situation juridique que l’ordre juridique. L’appréciation du
caractère déterminant est de la compétence du juge de saisi : c’est
une question du droit soumise au contrôle direct de la cours de
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cassation, elle relève de la qualification qui est une question de

droit.
3. L’élément d’extranéité à un rôle important qui dépasse la
qualification de la situation juridique en question, en effet, il va
aussi servir comme élément de rattachement ou comme élément de
localisation.

*L’élément de rattachement : C’est l’élément qui sert à rattacher la

situation juridique pour lui attribuer la compétence législative.

Il est d’une grande importance dans la technique conflictualiste car il

constitue l’une des 3 éléments constitutifs des règles de conflits qui est
la règle qui permet au juge de saisi de désigner la loi compétente.

C’est pour cela que la méthode conflictualiste est dite une méthode
indirecte, car il faut nécessairement saisir la situation juridique, la
qualification, puis la classer dans une catégorie juridique pour la
rattacher à travers l’élément de rattachement retenu par la règle de
conflit à l’ordre juridique compétent.

L’élément de rattachement joue aussi un rôle important dans la

méthode du Proper Law car il permet au juge anglais ou américain de
déterminer l’ordre juridique avec lequel les liens de la situation
juridique sont les plus étroits donc la loi la plus approprié en se
fondant sur les principes de préférence. ( ?????)

*L’élément de localisation : C’est une technique de DIP utilisé en

matière de conflit des juridictions essentiellement pour déterminer
« le siège », le point d’appui, le centre de gravité, dans chaque
situation ou rapport juridique litigieux, pour localiser le litige ; c’est-à-
dire, lui attribuer un lieux de situation.

A titre d’exemple, on cite le lieu de situation de l’immeuble pour les

litiges immobilier.
(L’élément de localisation est aussi l’élément de rattachement utilisé pour
déterminer la compétence juridictionnelle)

Alors qu’en matière contractuelle, la question demeure problématique

aussi bien par la compétence législative que la compétence
juridictionnelle, mais le lieu d’exécution du contrat ou de l’obligation

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essentielle demeurent les plus retenus pour la localisation et le

rattachement.

 L’exigence du caractère déterminant entraine 2 conséquences

essentielles :

-Première conséquence : Le caractère retenu est le caractère effectif,

notamment en matière de conflit de nationalité.

La nationalité retenue en cas de pluralité, c’est la nationalité

effective.

Sauf que le législateur TN fait prévaloir la nationalité TN en cas de

conflit de nationalité où la nationalité Tunisienne est impliquée.

-Deuxième conséquence : Le rattachement ou l’élément d’extranéité

ne doit pas être fictif.

-C’est l’application de la théorie de la fraude à la loi fondée sur le

principe « La fraude corrompt tout » (=mabda2 al2athar al mobtél lel
ta7ayol).

-La théorie de la fraude à la loi à été retenue par le législateur TN

parmi les techniques du DIP dans l’article 30 du C.DIP.

-L’extranéité est une notion clé en matière de DIP.

-La qualification est une technique d’usage dans toutes les branches du
droit (on a déjà affirmé que c’est une question juridique soumise au
contrôle direct de la cour de cassation).

-En matière de conflit de loi, la qualification permet au juge d’analyser

la situation juridique en vue de retenir sa nature juridique pour la
classer dans la catégorie juridique de rattachement et lui appliquer la
norme compétente.

L’Art26 du C.DIP donne une directive générale dans le choix du droit

applicable ; c’est la directive du rattachement objective.

L’art26 dispose que : « Lorsque le rapport juridique est international,

le juge fera application des règles prévues par le présent code, à
défaut de règles, il dégagera la loi applicable par une détermination
objective de la catégorie juridique de rattachement. »
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-La classification de la situation juridique dans une catégorie juridique,

est tributaire de la qualification, c’est pour cela que l’Art27 expose le
régime juridique de la qualification.

L’article27 « La qualification s’effectue selon les catégories du droit tunisien si elle
a pour objectif d’identifier la règle de conflit permettant de déterminer le droit
applicable.

Aux fins de qualification, l’analyse des éléments d’une institution juridique inconnue
du droit tunisien s’effectue conformément au droit étranger auquel elle appartient.

Lors de la qualification, il sera tenu compte des différentes catégories juridiques

internationales et des spécificités du droit international privé.

La qualification dans le cadre des traités internationaux sera effectuée en fonction des
catégories particulières des traités en question. »

Il découle des termes de l’art27 que la qualification est problématique

en DIP, car il ya un conflit entre au moins 3 systèmes de qualifications
qui sont :

-Le système de la qualification légéfori : C’est-à-dire, la qualification

suivant la loi de juge.

-La qualification legi cause : c.à.d. la qualification selon la loi

étrangère de la cause de la situation juridique analysée.

-La qualification internationale : suivant les concepts et catégories

internationaux.

-L’Art27 pose des directives qui essayent de concilier entres ces 3

systèmes, donc on peut dire que cet article établit un régime
conciliateur de qualification ; en effet on peut relever ce caractère
conciliateur à travers les remarques suivantes :

 Le parag1 de l’article27, s’intègre dans le choix de la méthode

conflictualiste par le code de DIP.

Cette méthode repose sur le système de conflit dont le moteur est la

règle de conflit.

Dans cette méthode il est reconnu que la priorité est pour le système
de conflit du for.

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La directive dans ce paragraphe se limite à la qualification pour le

besoin de la qualification, car la règle de conflit n’est pas un choix
général pour tous les cas de qualification.

Le domaine de la qualification légéfori est limité.

 Le parag2 de l’article27, réserve un domaine à la loi étrangère en

matière de qualification, c’est lorsqu’il s’agit d’une institution
inconnue du droit TN.

-La directive énoncée à cet égard dispose que l’analyse des éléments
d’une institution juridique inconnue du droit TN s’effectue
conformément au droit étranger auquel elle appartient.

-Le domaine réservé au droit étranger est aussi limité, car il concerne
uniquement les étapes de l’analyse des éléments constitutifs de
l’institution étrangère inconnue en droit TN.

-L’analyse des éléments relève de l’appréciation de la situation en tant

que fait.

-Cependant, l’insertion de cette institution dans une catégorie

juridique, après avoir déterminé sa nature juridique, se fait suivant le
droit de for.

-Il s’agit donc d’une application distributive entre droit de for (qui
constitue la règle du droit) et le droit étranger (qui à un rôle
subsidiaire).

-Le caractère conciliateur du systéme de qualification TN apparait

surtout à travers la Troisième directive contenue dans le Parag3 de
l’art27 qui dispose que lors de la qualification il sera tenu en compte
des différents catégories juridiques internationales et des spécificités
du DIP.

-En effet, cette directive est générale, car elle concerne surtout tout
les cas de qualification.

- Cette directive consacre le but conciliateur et unificateur de DIP.

-La qualification peut aussi se faire dans le cadre d’un traité ou d’une
convention internationale, c’est pour cela l’art27 pose une quatrième

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directive conciliatrice qui dispose que dans le cadre des traités

internationaux la qualification sera effectué en fonction des catégories
particulières des traités en question.

-Cette directive consacre en plus de la pluralité de système de

qualification en DIP Tunisien la pluralité de source en DIP, elle se
justifie aussi par la supériorité de l’ordre international sur l’ordre
juridique interne et par la valeur juridique qu’attribue le droit TN aux
conventions et traités internationaux dans la hiérarchie des sources de
droit.

-Mais, le conflit de qualification peut toujours résister aux dites

directives ; notamment lorsqu’il s’agit de la qualification (après renvoi)
au second degré.

-La qualification après renvoi, c’est la qualification qui se fait lorsque 2

systèmes de conflits étrangers rejettent la compétence qui lui à été
attribué par la règle de conflit du for.

-L’article 57 du Code de DIP donne compétence à la loi du lieu de

situation des biens pour la qualification de meuble ou de l’immeuble.

L’art57 « Les biens sont qualifiés meubles ou immeubles selon la loi de

l’Etat sur le territoire duquel ils se trouvent. »

Le droit étranger :

-La notion du droit étranger en DIP et le concept de la loi étrangère,

font allusion à l’ordre juridique étranger en conflit ou désigné comme
compétent, car le conflit en DIP est un conflit entre ordre et non pas
un conflit entre droits spécifiques.

-C’est un conflit entre ordres juridiques étranger dans leur globalité

(c.à.d, qu’il englobe le système de conflit, le droit de fond, le droit
processuel.)

-L’attribution de compétence s’adresse donc à tout ordre juridictionnel

Chapitre1 : L’internationalité du contrat :

-La volonté qu’elle soit collective ou individuelle, joue un rôle
essentielle voir moteur en DIP d’une façon générale.

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-Qui dit volonté, dit acte juridique, donc contrat, notamment le

contrat international.

-Il découle que l’art2 qui définit l’internationalité dans les rapports
internationaux reste le siège de la matière en DIP Tunisien, notamment
qui concerne la notion d’élément déterminant.

-On peut résumer les directives générales dans le traitement des

matières de conflits de loi, conflits des juridictions, dans les directives
suivantes :

1-S’il ya lieu à rattacher un rapport ou une situation donc un contrat à

une norme juridique, ce rattachement doit être un rattachement
objectif.

-L’objectivité de rattachement exige le caractère neutre et le

caractère abstrait.

-C’est pour cela que la règle de conflit qui est une règle de
rattachement à 3 éléments qui sont :

1. La catégorie juridique dans laquelle on va classer le rapport.

2. L’élément de rattachement.
3. La loi applicable.

-Cette directive de rattachement objectif, découle aussi de l’article26.

-La doctrine et la jurisprudence ont tirée les conséquences suivantes de

cette exigence :

 Première conséquence : consiste dans l’exclusion de privilège de

nationalité.
 Deuxième conséquence : l’exclusion de la proximité.
 Troisième conséquence : l’exclusion des clauses d’exceptions qui
sont une manifestation du principe de la proximité.

2- Le principe de traitement égalitaire des lois en conflit, rejoint aussi

le rattachement objectif.

-Il doit y avoir un traitement égalitaire des lois étrangères avec la loi
du for, et entre l’ordre public étranger et l’ordre public de for.

3- Le rejet de la proximité et des privilèges.

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4-Cette directive concerne aussi bien la compétence législative que la

compétence juridictionnelle. Elle est aussi une conséquence des deux
premières directives, c’est le caractère concurrentiel dans la
compétence, c’est-à-dire, que le principe en matière de compétence
juridictionnelle de celle si doit se faire suivant le rattachement
objectif.

Elle doit être ouverte, concurrentielle entre les ordres juridiques ayant
un rattachement avec le litige ou le rapport ou le statut juridique en
conflit.

 Il se dégage de l’analyse du droit comparé de la doctrine+la

jurisprudence+ de l’évolution du DIP TN, que l’internationalité du
contrat à été et demeure encore conflictuelle.
 Cependant ; elle dépend des critères d’internationalité du contrat.
 En effet, il ya une pluralité de critères en conflit : les uns ont
caractères subjectif et les autres ont un caractère objectif.
Parmi les critères subjectifs : la doctrine relève le critère de
nationalité des parties / de la résidence des parties/le critère du
siège social de la personne morale/ le critère de la volonté des
parties/ le critère de la qualité des parties. (Ces critères subjectifs
expriment une internationalité subjective).
Parmi les critères objectifs : La doctrine évoque le lieu de
conclusion du contrat/ le lieu d’exécution du contrat/ l’objet du
contrat. (Ces critères expriment l’internationalité objective).
-La concurrence entre les critères objectifs et les critères subjectifs
et l’évolution du traitement législatif et jurisprudentiel de
l’internationalité ; ont débouchés sur l’énumération par la doctrine
dominante de critère qualifié de traditionnel non déterminant pour
les évincer et l’énumération d’une série de critères qu’elle à
qualifié d’objectifs et de déterminant pour les retenir.

Section1 : Les critères traditionnels non déterminants :

-Il s’agit de critères qui ont été retenu dans une première étape de
l’évolution du DIP, que ce soit dans les textes ou par la jurisprudence.

- Ils sont aussi des critères juridiques, mais le caractère juridique de

ces critères ne suppose pas forcément le caractère international du

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contrat, il peut être un critère non effectif, voir fictif sans incidence
notable sur le contrat.

-Il peut s’agir d’un critère non déterminant pour le fond du contrat,
mais déterminant pour sa forme.

-Il peut être retenu pour un rattachement distributif en matière du

contrat : c’est le cas notamment de la nationalité et du lieu de
conclusion voir du domicile.

Paragraphe1 : Le critère de la nationalité :

-La nationalité est classée parmi les critères subjectifs.

-Cependant, elle (la nationalité) a joué un rôle essentiel, voir

déterminant dans l’histoire du DIP, car elle est le critère retenu dans la
phase du personnalisme qui consiste à lier le droit applicable à la
nationalité de la personne, ainsi la personne qui se déplace à l’étranger
porte avec elle son droit national. (Le statut personnel de la personne
la suit où elle va).

-La nationalité, joue encore un rôle essentiel en matière d’état et de

la capacité de la personne notamment en matière de statut personnel.
-L’Art39 du C.DIP dispose que « Le statut personnel est régi par le droit national
de l’intéressé. (parag1)

Si l’intéressé bénéfice de plusieurs nationalités, le juge retiendra la nationalité

effective. (parg2)

Si le plurinational est également de nationalité tunisienne le droit applicable est

le droit tunisien. (parag3) »

-L’Art40 ajoute que « La capacité d’exercice des personnes physiques est régie
par la loi nationale, celle des personnes morales est régie par la loi de l’État ou
elles exercent leurs activités. (parag1)

Lorsque l’une des parties à une transaction pécuniaire est considérée capable
au regard de la loi de l’État où a été conclue la dite transaction, elle ne peut
opposer son incapacité ou sa capacité limitée, en application de sa loi
nationale, ou de celle de l’État où elle est née ou y a exercé son activité, à
moins que la partie cocontractante n’ait connu, ou dû connaître son incapacité
ou sa capacité limitée lors de la conclusion du contrat. (parag2) »

-C’est aussi le cas de l’Art45 pour les conditions du fond de mariage.

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-Art. 45 – « Les conditions de fond du mariage sont régies, séparément,

par la loi nationale de chacun des deux époux. »

 Il découle que, la nationalité joue encore un rôle dans la

qualification du contrat en matière de statut personnel.
 Elle joue encore un rôle dans les contrats pécuniaire dans la phase
de l’établissement du contrat, puisqu’elle détermine la loi
applicable en matière de capacité d’exercice notamment pour les
personnes physique que pour la détermination du représentant
légal, ou dans la validité de la représentation qu’il s’agisse de
personne physique incapable ou de personne morale assimilé à
l’incapable (Art5 du C.O.C/ Art40 et 41 du C.DIP).
 La nationalité joue aussi un rôle en matière d’arbitrage au niveau de
la validité de la convention d’arbitrage (en matière du contrat
d’arbitre, qui lie l’arbitre aux parties).

Paragraphe2 : Le critère du lieu de conclusion du contrat :

-La doctrine justifie l’exclusion de ce critère par son ineffectivité,

notamment en ce qui concerne le fond du contrat.

-En effet, le lieu de conclusion du contrat peut être passager, c’est le

cas d’un contrat conclu dans une situation de transit, notamment en
matière de contrat de transport/ en matière de contrat hôtelier.

-C’est aussi le lieu de conclusion du contrat déterminé sur la base de

ce qu’on appelle « forum shopping » en vue de bénéficier du droit le
plus favorable à l’une des parties ou du contrat conclu en vue de faire
une fraude à la loi ou à la juridiction.

-Le critère de lieu de la conclusion du contrat à été retenu par le

législateur dans l’ancien Art2 du CPCC.

-Le critère du lieu de conclusion du contrat, joue un rôle important en

matière du contrat international.

-En effet, la loi du lieu de conclusion du contrat est une manifestation

de la règle traditionnelle du DIP qui soumet la forme de l’acte, à la loi
de lieu de création de l’action : le contrat est un acte juridique de
volonté.

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-La forme du contrat est traditionnellement et actuellement régit par

la loi de lieu de formation du contrat, et c’est en ce qui concerne le
contrat pécuniaire ou non pécuniaire comme le contrat de mariage (qui
suivant les articles40 et 41 de la loi de1957 sur l’Etat civil) peut être
conclu en Tunisie ou à l’étranger, donc conformément a la loi
Tunisienne ou la loi étrangère.

-Le critère de lieu de conclusion du contrat, joue un rôle important

même pour le for du contrat dans les contrats relatifs aux immeubles
et aux droits réels immobiliers qui sont traditionnellement soumis à la
loi de lieu de situation de l’immeuble, aussi bien pour la validité du
contrat en la forme que pour sa validité au fond.

Exemple : un contrat de vente immobilier d’un immeuble situé en

Tunisie doit être établie suivant la loi Tunisienne en la forme et au
fond.

+Il en est de même pour la loi applicable à la publicité foncière.

+il en est de même pour le contrat d’une société constitué suivant la

loi Tunisienne même si elle à un caractère international par l’un de ses
éléments déterminants, tel que la participation étrangère. (l’Art10 du
C.C).

Section1 : Les critères déterminants :

Paragraphe1 : le critère de domicile :

-Le domicile est considérer comme un élément d’individualisation des

parties au contrat et comme un élément de localisation et de
rattachement du contrat.

 S’agissant du domicile élément d’individualisation : Il opère

notamment en matière de statut personnel pour les personnes
physiques.
-En effet, le critère du domicile est retenu dans la détermination du
régime juridique applicable à la rupture du contrat de mariage et
dans la détermination du régime juridique applicable aux biens
entre époux qualifiés de contrat. (C’est-à-dire, le régime
matrimonial).

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 S’agissant du domicile élément de rattachement du contrat

international : il joue un rôle déterminant que ce soit directement
ou indirectement.
 -Le rôle direct, apparait notamment pour les personnes morales, et
précisément dans le contrat de société.
-En effet, le siège social domicile de la société est déterminant pour
la l’ex societatis, c’est-à-dire ; la loi applicable aux sociétés
internationales.
 -Le rôle indirect : le critère de domicile peut jouer indirectement le
rôle de rattachement, mais en le combinant avec le critère de la
partie qui assure l’obligation contractuelle.
-Ce rôle est retenu par : les principes de l’UNIDROIT/la convention
de Rome/par la jurisprudence/Code de DIP Tunisien.
-Il est aussi retenu en matière d’arbitrage international, dans les
conditions d’éviction de tout recours contre une sentence arbitrale.
-En effet, une sentence arbitrale n’est en principe susceptible que
du recours en annulation.
-Ce recours en annulation peut lui-même être évincé si aucune
partie de la convention d’arbitrage n’a son domicile en Tunisie,
c’est-à-dire que le critère du domicile à l’étranger des 2 parties est
posé comme condition pour l’éviction du recours en annulation.
-Le domicile d’une façon générale est conçu comme critère objectif
de rattachement.
Paragraphe2 : Le lieu d’exécution du contrat :
-Le lieu d’exécution du contrat, constitue un critère juridique
objectif (car il relève de l’objet du contrat).
-Il est considéré (par la doctrine) comme le lieu de concentration
des obligations contractuelle réciproques des parties.
-Cependant, le contrat international peut être exécuté dans
plusieurs lieux, voir dans plusieurs Etats.
-Il peut s’agir aussi, d’un contrat complexe ou d’un groupe de
contrat.
-L’exécution sera ainsi différé dans le temps et dans l’espace.
-La doctrine et la jurisprudence, en matière de compétence
législative et juridictionnelle retient comme critère de choix, le lieu
d’exécution de la partie la plus importante du contrat, sinon le lieu
de l’exécution de l’obligation essentielle.

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Paragraphe3 : L’objet du contrat :

-L’objet du contrat est l’élément essentiel dans la constitution du
contrat en soi. (Dans l’édifice contractuel, voir dans la période
précontractuelle).
-Qui dit contrat international, dit une opération économique relative
à une activité économique qui fait l’objet d’une transaction
entrainant généralement un transfert des biens, de fonds ou de
services, de savoir faire ou de technologie.
-C’est une opération généralement complexe à cause de
l’intervention de plusieurs acteurs.
-Il s’agit notamment des parties au contrat initial, il s’agit aussi de
la personne qui va financer l’opération contractuelle (La banque par
exemple).
-Il s’agit aussi de l’assurance (l’assurance devient de plus en plus
obligatoire notamment dans l’exportation).
-Il y a aussi l’intervention du transporteur/ du service douanier/ du
service de change.
-L’objet du contrat est l’élément essentiel dans l’offre de
contracter qui peut être ouverte ou public, voir dans l’offre de
négocier du contrat.
-L’objet du contrat est l’assiette des obligations réciproques des
parties.
 Le rôle que joue donc l’objet du contrat en tant que critère
juridique dans l’élaboration du contrat, va se doubler d’un critère
économique.
 Le critère économique va prendre le pas sur les critères juridiques.

Section 3 : Le critère économique : critère de substitution et de

consolidation :
-La notion du critère économique vient concurrencer la notion du
critère juridique.

-Cependant, la doctrine considère que le critère économique n’est pas

en réalité que le reflet des critères juridiques, notamment le critère de
l’objet du contrat.

-En effet, la relation entre critère économique et critère juridique à

connu une évolution dans la philosophie du droit.

17
 P a g e | 18

-Certains vont jusqu'à parler du rôle créateur de l’économique en droit

« On passe de l’étape de droit à l’économie du droit »

-Il est donc normal que le critère économique ait un rôle déterminant
sur la scène internationale, notamment en matière d’internationalité
du contrat.

-Cependant, l’approche du critère économique par les juristes du

commerce international à connu une évolution, en passant d’un critère
économique traditionnel constitué par le flux et le reflux à travers les
frontières, vers le critère des intérêts du commerce international.

Pragraphe1 : Le critère traditionnel : Le flux et reflux :

-On entend par flux et reflux, l’échange ou le transfert d’argent ou de

valeur à travers les frontières, c’est-à-dire, l’Etat.

-Ce critère a été retenu pour la première fois en France, par l’arrêt de
la cour de cassation en 1927.

-Dans cet arrêt, l’avocat général « Matter » à souligné l’importance des

conséquences de l’opération objet du contrat sur les 2 Etats concernés
par la transaction.

-Le contrat doit entrainer des conséquences réciproques ; donc des

obligations réciproques à travers leurs frontières.

 Exemple : le transfert de la marchandise du pays de vendeur vers le

pays d’acheteur et réciproquement le transfère de prix de la
marchandise du pays de l’acheteur vers le pays du vendeur.
-Ce critère à été retenu par la jurisprudence Tunisienne par la cour
d’appel de Tunis dans son arrêt du 22/12/1998. (Sur l’accord de
transfert des marchandises et des capitaux à travers la frontière
tunisienne).
-La cour d’appel de Tunis, dans un autre arrêt du 17/04/2004, à
décidé que le contrat de transfert, à pour objet le transfert d’une
marchandise d’un port étranger vers un port Tunisien.
Ce contrat est considéré comme international en vue de l’art163 du
code de commerce maritime+l’art2 de la convention de Hambourg.

18
 P a g e | 19

Paraghraphe2 : Le critère de mise enjeu des intérêts du commerce

international :

-Ce critère a été proposé et mis en œuvre pour la première fois en

matière d’arbitrage commercial international dans la jurisprudence
Française ainsi que dans la jurisprudence Tunisienne pour être consacre
finalement par le législateur Tunisien.

-L’arbitrage est considéré comme la justice approprié, voir naturel du

commerce international ; mais la question s’est posée à propos de
l’arbitrabilité des contrats d’Etats et à propos la capacité d’Etats et
des entreprises publiques à compromettre.

-En ce qui concerne la reconnaissance de la capacité de l’Etat à

compromettre en matière d’arbitrage international et le maintien de
son incapacité de compromettre dans les rapports internes :

 Dans la jurisprudence TN, la reconnaissance de la capacité de l’Etat

TN à compromettre à déjà été retenu par un jugement TPI en date
de 02/03/1976 dans une affaire opposant la STEG à une société
Française.
 Le tribunal à jugé que l’interdiction de compromettre ne s’applique
qu’aux contrats interne.
 Les entreprises publiques, donc l’Etat peuvent compromettre dans
les litiges relatifs au commerce international qui porte sur des
contrats conclu conformément aux usages du C.I.
-La notion de mise enjeu des intérêts du C.I à été retenu par la suite
dans le Code d’arbitrage TN, et plus précisément dans son Art48, qui
à cité plusieurs critères d’internationalité de l’arbitrage, combinant
des critères juridiques aux critères économiques.
-En effet, l’arbitrage est considéré comme international lorsqu’il
concerne le commerce international.
-Cette combinaison entre les critères juridiques et les critères
économique devient une constante (elle est soulignée par la
majorité de la doctrine).
-Dans la pratique, la jurisprudence a aussi optée pour la
combinaison des critères.

19
 P a g e | 20

 La cour de cassation Tunisienne dans son arrêt du 15/11/2006

a optée pour la combinaison entre les critères juridiques et les
critères économiques.

Chapitres2 : L’élaboration du contrat international :

-Le contrat international comme tout contrat, doit obéir à la théorie
générale des contrats (droit commun de contrat).

-A cet égard, on remarque la transposition sur le plan international du

régime juridique du droit commun relatif à l’élaboration du contrat/
son interprétation/son exécution et ses effets.

-Mais cette transposition ne doit pas occulter les spécificités du régime

juridique du contrat international dans toutes les étapes de l’opération
contractuelle.

Section1 : Les conditions de formation des contrats internationaux :

-Le contrat international doit obéir aux conditions traditionnelles (Art2
C.O.C) avec des assouplissements, mais sa formation demeure
complexe.

Paraghraphe1 : Les conditions de formation assouplie :

-Le contrat doit comporter les 4 éléments essentiels (Art2 du C.O.C).

-Cependant, l’appréciation de l’existence de ces 4 éléments comporte

une grande souplesse aussi bien au niveau des instruments juridiques
qu’au niveau de la jurisprudence.

*S’agissant de la capacité : l’exception d’incapacité est apprécié avec

une grande souplesse, car elle est soumise à la condition de bonne foi
et à la présomption de connaissance.

-En effet, l’Art40 alinéa2 du C.DIP dispose que « Lorsque l’une des parties
à une transaction pécuniaire est considérée capable au regard de la loi de l’État
où a été conclue la dite transaction, elle ne peut opposer son incapacité ou sa
capacité limitée, en application de sa loi nationale, ou de celle de l’État où elle
est née ou y a exercé son activité, à moins que la partie cocontractante n’ait
connu, ou dû connaître son incapacité ou sa capacité limitée lors de la
conclusion du contrat. »

20
 P a g e | 21

-Cette solution est retenue dans les principes Unidroit et en droit

comparé.

*S’agissant du consentement : Le principe retenu en matière de contrat

international est le consensualisme.

-L’expression de consentement peut être formelle ou tacite.

-Il est retenu que le commencement de l’exécution vaut

consentement.

-Aussi, la participation à l’élaboration même dans la phase de

négociation peut être retenue comme preuve de consentement au
contrat.

-Cette solution à été retenue en matière d’arbitrage, pour l’extension

de la convention d’arbitrage à la personne qui à participé à sa
négociation, voir à la personne qui n’a pas été partie à l’établissement
de la convention d’arbitrage et ce dans le cadre de la représentation
tacite ou présumé, lorsqu’il s’agit de groupe de société ou de groupe
de contrats sur la base des rapports économiques et des pouvoirs entre
les parties à l’arbitrage ou entre les opérations objet de l’arbitrage.

*S’agissant des vices de consentement : la souplesse apparait dans la

présomption de professionnalisme des acteurs du commerce
international et la présomption de connaissance ou d’aptitude des
circonstances qui pourraient vicier le consentement.

-Un acteur sur la scène internationale est en résumé, professionnel

averti, lucide et raisonnable.

Paragraphe2 : Le formalisme atténué :

-Le contrat étant une œuvre de volonté est vouée au libéralisme.

-En effet, la liberté contractuelle et l’autonomie de la volonté sont 2

principes en droit interne et même en droit international.

-On trouve ces 2 principes aussi, dans le droit commun des contrats et
dans la lex mercatoria ainsi que dans les principes UNIDROITS.

-Cependant, si le formalisme en droit interne du contrat prend de plus

en plus de pas sur le consensualisme sur le plan international du
21
 P a g e | 22

contrat, le formalisme reste l’exception pour le besoin de la sécurité

juridique ou dans le cadre limité des lois de police ou des exigences de
la publicité en vue de la protection des droits des tiers.

 La réglé c’est le consensualisme.

 L’exception c’est le formalisme.

-A cet égard, l’Art68 du C.DIP dispose que : « Le contrat est valable quant
à la forme s’il satisfait aux conditions déterminées par la loi applicable aux
contrats ou par celle du lieu de sa conclusion.

La forme d’un contrat conclu, entre personnes qui se trouvent dans des Etats
différents, est valable si elle satisfait aux conditions fixées par le droit de l’un
des ces États. »

-Il découle des termes de cet article que le législateur TN opte pour le
faveur à la validité du contrat en le soumettant à la faveur de plusieurs
lois.

-Il cherche donc à sauver la forme du contrat.

-C’est aussi la position du droit comparé de la jurisprudence

internationale comparée et de la jurisprudence arbitrale.

-Cependant, le formalisme s’impose au niveau de la formation de

certains contrats, notamment en matière de droit de sociétés.

-En effet, le formalisme est parfois un formalisme fondamental, c’est-

à-dire, il est une condition de validité de contrat.

-C’est le cas en matière des biens immatriculés, et en matière

immobilière.

-C’est pour cela que l’Art58, soumis la possession/la propriété et les

autres droits réels à la loi de situation des biens.

-L’Art59 ajoute que les biens meubles inscrits ou immatriculés sont

soumis à la loi de l’Etat où ils sont immatriculés ou inscrits.

-En vertu de l’Art60, les droits réels portant sur des biens en transit
sont régies par le droit de l’Etat où il se trouve.

22
 P a g e | 23

-Généralement, la loi de situation des biens régit la forme et le fond

des opérations portant sur le dit bien. (L’écrit et la publicité sont
généralement de rigueur).

*S’agissant du formalisme en DIP, l’Art61 dispose que : « La publicité des

actes de constitution de conservation, de transfert et d’extinction des droits
réels est régie par la loi de l’Etat ou sont accomplies les formalités de
publicité »

-La notion des biens est une notion large suivant le Code des droits
réels, elle englobe les biens mobiliers et les biens immobiliers, corporel
ou incorporel pouvant faire faire l’objet d’un droit ayant une valeur
pécuniaire.

-Les droits réels sont multiples selon l’Art12 du C.DR.

-Les modes d’acquisition et de transfert des droits réels sont aussi

multiples en vertu de l’Art22 du C.DR.

-Il en découle que, l’établissement du contrat comme mode

d’acquisition ou de transfert d’un droit réel, est soumis au formalisme
de l’écrit et de la publicité exigé par la loi de situation qui est en
même temps la loi compétente même pour la qualification des biens
meubles ou immeubles.

-Certains biens mobiliers sont soumis aussi à un formalisme rigoureux :

c’est le cas pour le fond de commerce.

C’est aussi le cas pour les navires/ les avions/ les matériels
roulants/les biens d’équipement.

- Ils sont généralement soumis à la condition de l’écrit comme

condition de validité.

-Le formalisme est aussi la règle en matière de société.

-En effet, la constitution/l’administration/la liquidation des sociétés

sont soumis à la « lex societatis ».

-L’Art10 du Code de Sté commercial soumet la Sté à la loi du siège

social. Ce dernier est défini suivant un critère objectif : le critère de
l’administration effective de la Sté. (C’est la théorie du siège social
réel).
23
 P a g e | 24

-En droit TN, le contrat de Sté est soumis à la condition de l’écrit

comme condition de validité, à l’exception de la Sté en participation.

- La publicité de la Sté est une condition pour la naissance de la

personnalité morale de cette Sté.

-C’est aussi une condition pour bénéficier des garanties et de la

protection en matière de Droit de Sté.

-La constitution des sociétés jouit d’un particularisme, qui accentue le

formalisme ; notamment lorsqu’il s’agit des sociétés qui font appel
public à l’épargne ou des sociétés cotés en bourse.

-Ce formalisme additionnel réside essentiellement au niveau de la

constitution dans les matières suivantes :

 Les modalités d’établissement de l’acte constitutif de Sté : l’appel

public à l’épargne et la souscription au capital sont soumis à des
formalités de la Sté, la libération des actions est soumise au
formalisme de l’écrit et de la publicité.
 L’admission à la computation en bourse est soumise à un formalisme
et un contrat rigoureux.
 L’enregistrement en bourse pour les opérations relatives à la
participation dans la Sté est soumis à l’enregistrement pour toutes
les sociétés même celles non cotés en bourse.
Quelque soit la forme pour l’établissement d’un contrat
international, le contenu de ce contrat comporte des spécificités
aussi bien quand à son contenu en général que quant aux clauses
spéciales insérées dans le dit contrat.

Section2 : Le contenu spécifique du contrat international :

-Comme tout contrat, le contrat international doit comporter
l’indication aux parties du contrat/ l’objet du contrat/les obligations
réciproques des parties.

-Cependant, le contrat international en vertu de son extranéité, de sa

complexité et de sa valeur ; se caractérise par des énonciations
spécifiques.

Paraghraphe1 ; Enonciation spécifiques :

24
 P a g e | 25

-La constitution d’un contrat international est généralement lente,

complexe et coûteuse.

-Généralement, le contrat définitif est précédé d’une phase

précontractuelle ; C’est la phase de négociation, de précontrat, mais
c’est aussi la phase de l’établissement de l’objet du contrat/ de ces
conditions contractuelles/ des intervenants dans le contrat.

-Le contrat définitif doit donc fixer l’issu ou le sort de la période

contractuelle et obéir aux conditions et aux obligations contenu dans
cette phase sous peine de responsabilité sur la base des précontrats.

-Mais, à coté de l’issu de la phase précontractuelle, le contrat

international comprend généralement des énonciations relatives aux
parties du contrat, mais aussi l’indication des différents intervenants
dans l’opération contractuelle, notamment dans le financement de
l’opération / à l’exécution du contrat/aux garanties exigées pour le
financement/pour la bonne fin de l’exécution du contrat.

-Généralement, une assurance est exigée, soit par la loi, soit par la
volonté des parties.

-S’il s’agit d’un contrat d’importation ou d’exportation, il doit indiquer

notamment les conditions de fabrication / de produit/ ou les
spécificités requises pour la marchandise / la certification/le mode de
délivrance de la marchandise /le mode de transport et les garanties
relatives à toutes ces opérations.

-A cet égard, la technique des incoterms est d’un grand secours dans
l’établissement du contenu de contrat et de ses conditions.

-Les incoterms constituent un genre de lexique juridique qui contient

des clauses ou des conditions contractuelles abrégées et qui expriment
un contenu juridique précis.

-Ils sont généralement établis par des organismes professionnels ou par

des organisations non gouvernementales et sous forme de dictionnaires.

-Parmi les clauses d’usages de ces incoterms : La clause FOB (Free On

Board) / CAF/ clause clés en main matière d’entreprise.

25
 P a g e | 26

-Le contrat international pose aussi le problème du droit applicable au

contrat, c’est pour cela qu’il est d’usage que les parties insèrent dans
leurs contrat une clause de détermination de la loi applicable : le
principe c’est la liberté de choix de la loi applicable au contrat, soit e,
vertu de l’article62 du C.DIP ou de l’Art73 du Code d’arbitrage ou de
l’Art164 du Code de commerce maritime.

-Ils peuvent le soumettre à une seule loi, ou à plusieurs lois à travers le

dépeçage du contrat.

- Ils peuvent choisir un droit national comme ils peuvent opter pour la
lex mercatoria ou au principe de l’UNIDROIT ou au contrat type ou
suivant l’Art164 du CCM en criant de nouvelles conventions types, c’est
le contrat loi.

-Parmi les garanties recherchées en matière de contrat international,

celle relatives aux litiges et aux modes de résolution du litige.

-C’est pour cela que généralement le contrat international contient

une ou deux clauses relatives aux modes de résolution, il s’agit des
clauses de juridictions.

-L’investisseur étranger, préfère généralement le recours aux ADR,

modes alternatifs de règlements de litiges, qui sont : la conciliation/la
médiation/ l’arbitrage. (La clause la plus retenue est la clause
d’arbitrage, c.à.d. la clause compromissoire).

-En plus des spécificités quant aux énonciations dans le contenu du

contrat international ; il y a une spécificité dans les clauses de
contrat.
Paraghraphe2 : Spécificité dans les clauses de contrat :
-Les contrats internationaux concernent généralement des
transactions ou des opérations économiques qui comportent un
transfert de fond ou de services étalés dans le temps.
-Elles sont exposées au changement dans les conditions du contrat
ou des fluctuations dans les prix ou dans le coût des changes, alors
que le contrat est basé sur l’équilibre contractuel.
-Cet équilibre risque d’être rendu par le cours des événements sous
l’effet de facteurs économiques politiques administratifs ou même
naturels.

26
 P a g e | 27

-Ces facteurs sont imprévisibles et même s’ils sont prévisibles, ils ne

dépendent pas de la volonté des parties, ils sont donc extérieurs, ils
peuvent même être irrésistible.
-On est donc dans la théorie de l’imprévision et de la force majeure.
-Cependant, le droit international du contrat est plus réticent quand
à ces 2 théories.
-La doctrine justifie cette réticence par la nature même des
transactions internationales qui sont des transactions à risque et par
le professionnalisme des acteurs, donc des contractants.
-C’est pour cela que des clauses spécifiques ont été retenu et
adoptées dans les contrats internationaux en prévision de ces
facteurs de déséquilibre contractuel. Et en vu de sauvegarder la
liberté contractuelle.
-Il s’agit essentiellement de certaines clauses relatives au prix et
des clauses relatives à l’adaptation du contrat.
*S’agissant des clauses relatives aux prix : il est d’usage d’insérer
dans les contrats internationaux, la clause dite du client le plus
favorisé.
-Cette clause permet au contractant d’exiger qu’il bénéficie dans
son contrat du même privilège, de la même souplesse et de la même
faveur que son contractant, même s’il s’agit d’un Etat, cette clause
rappelle la clause de l’Etat le plus favorisé.
-Elle rappelle aussi, la clause du traitement national, qui est retenu
par l’Art7 de la loi de l’investissement.
-Parmi les clauses relatives aux prix, la clause du prix le plus
compétitif. Elle permet au contractant d’exiger de payer le prix qui
a été octroyé à un autre client et qui est plus compétitif sur le
marché pour la même marchandise et pour le même service.
-Concernant la fixation des prix, il y a souvent recours à la clause
d’indexation ou clause d’échelle mobile. Cette clause permet
d’indexer le prix sur un critère général comme le critère de loyer ou
de salaire … ou un critère spécial comme le prix de cuivre ou du
pétrole.
-Concernant les clauses d’adaptation ; il s’agit des clauses qui ont
pour but d’adopter le contrat aux nouvelles situations ou aux
nouveaux changements ou aux nouvelles circonstances, il s’agit

27
 P a g e | 28

essentiellement de la « clause hardship » : elle permet de

renégocier le contrat pour rétablir l’équilibre rompu.
Elle est soumise à 2 questions essentielles : elle doit être formée sur
des circonstances extérieures à la volonté des parties.
Les circonstances doivent être rigoureux de façon à ce que les
conditions de contrat deviennent très honoreuses pour les
contractant qui se prévaut de la dite clause.
-Il y a aussi la clause de renégociation : elle n’est pas soumise aux
mêmes conditions, mais elle nécessite des circonstances (facteurs)
qui justifient la renégociation des contrats et ce en vertu des termes
même du contrat dans la volonté des partie.

Chapitre3 :

Section1 : Le contenu du droit applicable au fond du contrat :

Le contenu du droit applicable au fond du contrat international est
pluriel, diversifié mais qui tend à l’unité.

Paraghraphe1 : Un contenu pluriel ou diversifié :

-Le contrat international n’échappe pas au pluralisme en DIP,

notamment en matière de la norme applicable au fond du contrat.

-Cette pluralité est une pluralité conflictuelle.

-En effet, elle oppose des sources différentes, mais aussi elle peut
cumuler plusieurs sources.

-Ces sources peuvent être nationales, comme elles peuvent être

internationales.

-En effet, on à déjà constaté en traitant le volontarisme en DIP, que le

contrat international est un moyen de création de la norme, c’est le
contrat loi, comme il peut opter une pluralité de normes.

-Le principe directeur en matière de DIP, c’est la liberté de choix des

parties.

-Le choix se fait dans un double sen : soit dans le but de l’unification
du droit applicable, soit dans le but de dépeçage du contrat en vue de

28
 P a g e | 29

soumettre chaque partie du contrat à une loi ou ensemble de règles

différentes.

-Le pluralisme atteint même la « lex mercatoria » ; elle-même qui

constitue en réalité un fond des règles de sources différentes qui
tendent à se diversifier suivant les matières.

-En effet, la «lex mercatoria » recherche son contenu dans les

principes généraux du droit/ dans la coutume internationale/ dans la
jurisprudence internationale/notamment l’arbitrage dans les pratiques
professionnels/ les règles et les sources du commerce international.

 Ce qui ne fait pas de la lex mercatoria un ordre systématisé et

unifié.

-Actuellement, on parle de plusieurs lex mercatoria.

-On parle de la « lex societatis », c’est-à-dire, le droit applicable aux

sociétés internationales.

-On parle de la « lex electronica », c’est-à-dire, le corps de règles

applicables en transaction électronique, notamment en contrat
international.

-Récemment, on parle de la «lex islamica », c’est-à-dire, le corps de

règles issues du droit économiques islamique, notamment en matière
bancaire et financière.

 Les parties du contrat, sont les maitres de leur relation, ainsi

que de l’ordre juridique auquel elle sera soumise.
 Fautes de détermination par les parties, (à défaut de choix par
les parties), du droit applicable, elles seront confrontées au
pluralisme de source, d’où la grande problématique du choix
du droit applicable.
 La problématique du choix du droit applicable, trouve sa
source aussi dans la pluralité des méthodes parfois dans le
même ordre juridique et même dans l’ordre juridique national
lui-même.

*S’agissant de la pluralité de méthodes : l’approche de la « proper

law » ou de la méthode impressionniste à l’égard du contrat procède

29
 P a g e | 30

par la proximité en optant pour la loi la plus approprié au contrat en

procédant par des liens de rattachement, ou la technique de
faisceaux de liens, mais qui est l’œuvre du juge en droit américain.

-Cette technique de proximité, se trouve même dans le système

conflictualiste, dans la méthode indirecte à travers ce qu’on appelle
les clauses d’exception qui sont de deux sortes.

1. Des clauses d’exception générales ou spéciales : la clause

d’exception générale ou spéciale, donne une liberté au juge dans le
choix du droit applicable en fonction de critère de l’attachement de
proximité, en portant des circonstances spécifiques au contrat ou
d’une façon générale à la situation juridique conflictuelle.

-En effet, si le juge constate que la loi choisie par les parties n’a pas
de lien soumis avec le contrat, il peut en fonction de l’ensemble des
circonstances de contrat, soumettre ce dernier (le contrat) en
conflit à la loi avec laquelle il entretient les relations les plus
solides.

-La doctrine avance comme exemple de clause d’exception

générale, l’Art15 de la loi Suisse sur le DIP, qui permet au juge de
soumettre le rapport juridique en conflit à la loi avec laquelle il
entretient les liens plus solides que la loi choisie pour déterminer la
règle de conflit.

-La doctrine Tunisienne, donne comme exemple de clause

d’exception spéciale, l’Art67 du C.DIP relatif au contrat de travail
international.

- Cet article dispose que « Le contrat de travail est régi par le droit de l’État
dans lequel le travailleur accomplit habituellement son travail.

Si le travailleur accomplit habituellement son travail dans plusieurs Etats, le

contrat de travail est régi par le droit de l’État de l’établissement de
l’employeur, à moins qu’il ne résulte de l’ensemble des circonstances que le
contrat de travail a des liens plus étroits avec un autre État, auquel cas la loi de
celui-ci est applicable. »

-A coté de l’intervention de la clause d’exception, il intervient un

autre élément perturbateur dans le choix du droit applicable au

30
 P a g e | 31

contrat qui est en rapport avec la technique directe des règles

matérielles.

-Il s’agit des principes généraux de la « lex mercatoria » en matière du

contrat, et de l’ordre public de la « lex mercatoria » qui s’impose
quelque soit le choix ou la technique de choix du droit applicable.

-Et il s’agit d’autre part, des lois de polices et en général, des lois
d’application immédiate, ainsi que de l’exception d’ordre public qui
déroge généralement à la règle de conflit et qui s’impose quelque soit
le choix ou le rattachement fait par la règle de conflit, donc sans
passer par la règle de conflit.

-Par conséquent, ils peuvent déroger au choix des parties ces éléments
perturbateurs qui trouvent parfois le fondement de leur intervention
dans le droit étatique lui-même.

 C’est le cas du C.DIP Tunisien, qui semble cumulé les 3 méthodes

de DIP, et constaté les 3 éléments perturbateurs du choix :
 La proximité (Art67)
 Les lois d’application immédiate ou loi de police.
 L’exception d’ordre public (Art36, 37,38).

Mais tout en optant pour le traitement égalitaire entre le droit TN et le

droit étranger, ce qui est de nature à accentuer la diversité ou le
pluralisme, notamment en matière du droit de contrat.

-L’ordre public international du contrat, va intervenir aussi dans la

détermination du domaine d’application du droit applicable au contrat.

-Il s’agit essentiellement des contrats relatifs aux droits réels

immobiliers ou aux biens soumis à l’immatriculation…

-En résumé, on peut dire que le contenu du droit applicable au contrat

est un contenu diversifié, conflictuel voir antagoniste.

-L’Art63 ajoute un correctif relatif à l’exception des immeubles.

-Il dispose à cet effet « A défaut de désignation par les parties de la loi
applicable, les contrats relatifs à l’exploitation des immeubles sont régis quant
à leur forme et leur objet par la loi du lieu de la situation de l’immeuble . »

31
 P a g e | 32

-Il découle de cet article que, le défaut de choix n’est pas un obstacle
dans la détermination du droit applicable car le législateur TN s’inspire
des solutions retenues dans le droit conventionnel du contrat et de la
jurisprudence du droit comparé qui opte pour un critère de
rattachement objectif, c’est le critère du lieu, soit le lieu de domicile
de la partie qui assure l’obligation déterminant dans la qualification du
contrat, ou le lieu de son établissement lorsque le contrat est conclu
dans le cadre d’une activité professionnelle.

*S’agissant des immeubles : la situation de principe dans la matière qui

est d’ordre public international et qui fait l’unanimité, c’est la loi de
lieu de la situation de l’immeuble.

-L’Art69 fait l’écho de l’Art62 parag2, en optant pour le critère de

l’obligation déterminante.

-En disposant comme matière la propriété intellectuelle et à défaut par

les parties de désigner un droit différent, les contrats portant sur la P.I
sont régis par le droit de l’Etat du lieu de résidence habituelle de celui
qui transfert ou concède le droit de propriété.

-En effet, la partie qui concède le droit de P.I étranger, à toute

convention type ou en créant de nouvelles.

-Cette liberté en C.C.M confirme la remarque déjà avancé relatif au

pluralisme perturbateur dans le contrat.

-En effet, L’Art73 du C.A dispose que l’arbitre applique le droit choisi
par les parties.

-Cette règle de conflit est universelle.

-Cette solution de principe est confirmée par la loi du 30/09/02016

relative à l’investissement, qui a pour axe principale la liberté de
l’investissement.

-En effet, l’Art4 affirme que « L’investissement est libre »

-L’Art7 consacre la règle du traitement matériel dont le traitement est

égalitaire.

32
 P a g e | 33

*S’agissant de l’absence de choix (défaut de choix) : l’Art62 parag2

dispose que « A défaut par celles-ci de désigner la loi applicable, le contrat est régi
par la loi de l’Etat du domicile de la partie dont l’obligation est déterminante pour la
qualification du contrat, ou celle du lieu de son établissement, lorsque le contrat est
conclu dans le cadre de son activité professionnelle ou commerciale. »

Section2 : Détermination du droit applicable au contrat  :

-L’embarras du choix du droit applicable ne veut pas forcément dire
que la détermination de la norme applicable au contrat international
est laissé à l’arbitraire que ce soit des partie ou du juge étatique ou
arbitrale.

-En effet, l’unanimité est acquise en matière de détermination du droit

applicable au contrat sur une solution de principe et sur les
aménagements apportés à la solution de principe.

Paragraphe1 : la solution de principe :

-La doctrine constate l’unanimité sur le principe de la lex mercatoria,
c’est-à-dire, la loi choisie par les parties.

-En effet, c’est la solution adoptée par le droit universel du contrat

aussi bien par la convention des Nations Unies relatifs à la vente
internationale ou le règlement Rome I et Rome II en droit européen que
par les principes Unidroit de la jurisprudence comparé internationale
étatique et arbitrale.

-En droit Tunisien, le principe est expressément établit par l’Art62

alinéa1 du C.DIP « Le contrat est régi par le droit désigné par les
parties. »

-Cependant, le principe de libre choix des parties n’est pas une

invention du Code de DIP.

-Il à déjà été consacré par l’Art64 du C.C.M qui à affirmé le principe
tout en donnant liberté totale aux parties dans leurs choix, en les
autorisant sous réserve des restrictions et interdiction édictée par le
code, à régler leur convention comme elles l’entendent.

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-S’agissant du choix de la loi applicable au fond du contrat, certains

aménagements s’imposent, soit en fonction de la nature du contrat,
soit en fonction de l’autorité de choix.

Paragraphe2 : Les aménagements à la solution de principe :

-Les aménagements à la solution de principe, s’imposent lorsqu’il s’agit

d’une ambigüité dans le choix, ou lorsqu’il s’agit d’un choix multiple
ou même en absence de choix.

*S’agissant de l’ambigüité dans le choix : il s’agit éventuellement du

choix implicite.

-En effet, le problème s’est posé : est ce qu’il peut s’agir d’un choix
implicite ? Et qui apprécié ce choix ?

-La doctrine et la jurisprudence, optent pour la possibilité du choix

implicite, car la solution de principe n’impose pas un choix exprèsse.

-D’autres part, il s’agit de l’interprétation de la volonté des parties.

-Dans la règle générale, cette volonté peut être soit expresse, soit
implicite, à la seule condition que le choix implicite contient une
volonté réelle et non pas fictive, d’où il faut se référer à un élément
objectif déterminant dans l’interprétation de la volonté tacite.

-Il peut s’agir suivant la doctrine d’une clause de juridiction, car

généralement, le choix du juge compétent présume la lex fori donc la
loi du juge saisi.

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