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Université Jean Moulin Lyon III Année universitaire 2004-2005


Faculté de Droit
Licence en droit
Majeure droit public / Mineur droit complémentaire
Droit des sociétés
Mme S. DANA-DEMARET
Titre I : La constitution et la disparition des sociétés
Section I : le contrat de société
§1 : Les associés
§2 : Les apports
§3 : l’affectio societatis
§4 : La participation aux résultats
Section II : La personnalité morale

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Thème I : constitution et disparition des sociétés


Thème II : conflits entre associés
Thème III : les principales formes de société
Thème IV : technique de rapprochement entre sociétés (fusion par exemple)
Examen : Code autorisé, 01h30 à l’écrit au choix : question de cours ou plus de réflexion,
théorique

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TITRE I
LA CONSTITUTION ET LA DISPARITION DES SOCIÉTÉS
La constitution est une notion contractuelle présentant un aspect institutionnel. La
société est donc toujours un contrat. Mais pour qu’elle soit un agent économique, elle doit
posséder la personnalité morale.

I/ Le contrat de société

L’art 1832 du Code civil donne la définition du contrat de société avec les quatre
éléments.

§1 : Les associés

Est associé celui qui transfert une valeur économique à la société et qui reçoit en
contrepartie des titres sociaux pour un montant équivalent. Quand on est associé d’une société
par action on est actionnaire. Pour le reste on est juste associés (pour une société civile).
Deux questions se posent lorsqu’on est associés : qui peut être associé ? Et combien faut-il
d’associés ?

A/ Qui peut-être associé ?

Cette qualité est très largement ouverte. Il peut s’agir d’une personne physique comme
d’une personne morale (de droit privé ou de droit public). Lorsqu’une personne morale est
associée, elle va agir par l’intermédiaire d’un représentant qu’elle doit nommer et qui est
nécessairement une personne physique.
L’associé peut être français ou étranger. Pour les étrangers, les ressortissants de l’UE
et de conventions bilatérales peuvent bénéficier d’un principe d’assimilation aux nationaux et
ont donc accès à toutes les fonctions et tous les postes. Les étrangers non ressortissants de
l’UE ou sans convention doivent dans certains cas être titulaires d’une carte spéciale. C’est le
cas s’ils veulent être associés d’une SNC ou dirigeant social. Dans la SNC cette carte est
nécessaire parce que tous les participants doivent avoir la qualité de commerçant.
La capacité juridique requise est différente selon les formes de société. Dans les
sociétés à risque limité, aucune capacité spécifique n’est nécessaire. Cela signifie qu’un
mineur ou un incapable majeur peuvent être associés d’une SARL, SA, SEM, … Mais comme
ils n’ont pas la capacité d’exercer ils doivent être représentés par leur représentant légal. Dans
les sociétés à risques illimités, la situation de l’associé est plus précaire sur le plan
patrimonial, donc la réglementation est plus stricte (art L221-1 du Code du commerce).
L’associé étant responsable indéfiniment, il doit avoir la qualité de commerçant donc une
capacité commerciale est exigée laquelle est strictement liée à la majorité.

B/ Combien faut-il d’associés ?

Il faut au moins deux associés. La loi du 24 juillet 1966 exige parfois un nombre. Par
exemple pour une SA il faut au moins sept actionnaires. La loi du 11 juillet 1985 a permis la

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création de société d’une seule personne mais il ne peut s’agir que d’une EURL. La loi de
1999 permet la création de société par action simplifiée d’une seule personne : la SASU.
Un seuil est prévu pour le maximum seulement pour les SARL : 100 associés
(ordonnance du 25 mars 2004). Cette limite ne vaut que pour les SARL parce que le
législateur ne voulait pas que la SARL devienne une forme sociale trop importante. Cette
limitation ne vise que le nombre d’associé et non les salariés.
Le non respect du seuil : cela est inconcevable à la constitution parce qu’il y aurait un
refus d’immatriculation. Cependant en cours de vie sociale une société peut devenir une
société unipersonnelle, par le rachat de l’ensemble des titres par un seul associé, par suite du
décès de deux seuls associés époux laissant un héritier unique, … Selon l’art 1844.5 du Code
civil l’associé unique dispose d’un délai d’un an pour régulariser. A l’issue de ce délai, tout
intéressé peut demander la dissolution judiciaire. Le tribunal peut donner un délai
supplémentaire de six mois. Le tribunal ne prononcera pas la dissolution si la régularisation
est intervenue le jour où il statue. Dans le cadre d’une SARL ou d’une société par actions, il
n’y a aucune sanction quand on bascule vers une EURL ou une SASU.
Lorsqu’une SARL a un nombre explosif d’associés (par exemple une SARL est composée de
100 associés mais l’un décède et laisse six héritiers qui deviennent associés), l’art L223-3 du
Code du commerce donne deux ans pour régulariser. A l’issue de ce délai, il y a dissolution
d’office. La régularisation peut être une transformation de la forme de la société ou tout
simplement réduire le nombre pour atteindre 100.

§2 : Les apports en société

Ils ont une fonction économique parce que la société en cours de constitution a besoin
d’un patrimoine, d’un financement pour commencer son activité (argent, matériel, …)
Ils ont une fonction juridique car ils témoignent de la volonté de chaque associé de
participer à la création de la société par la mise en commun des biens transmis. Ils
correspondent à l’objet du contrat de société : l’art 1844-10 dispose que l’absence d’apport
entraîne la nullité du traité. L’absence totale d’apport est impossible. Cependant il est possible
que parmi tous les apports, l’un soit irrégulier et donc nul. C’est le cas de l’apport « à non
domino » ; c'est-à-dire l’apport fait par quelqu’un qui n’est pas propriétaire, de même pour un
apport fictif (apport d’un bien évalué à 150 000€ mais grevé d’un passif de 200 000€) car le
passif absorbe la valeur du bien. On apporte que la dette ce qui est fictif.
La nullité de ces apports entraîne-t-elle la nullité de la société ? La jurisprudence raisonne par
rapport à l’utilité économique de l’apport annulé. Si l’apport n’est pas indispensable à
l’activité, la société survit à l’annulation de l’apport. L’associé devra faire un nouvel apport
ou disparaître. Si l’apport était essentiel la société ne peut survivre à l’annulation. L’apporteur
doit souscrire et libérer son apport. La souscription est la promesse de l’apport. La libération
est la réalisation matérielle de l’apport. Ces deux étapes peuvent ne pas coïncider dans le
temps, la libération peut être plus tardive.
Que peut-on apporter et de quelle manière ?

A/ Que peut-on apporter ?

L’art 1843-3 du Code civil énonce plusieurs apports :


-l’apport en numéraire : c’est une somme d’argent transmise à la société en contrepartie de
titres du même montant. En général cet apport doit être souscrit et libérer intégralement dès la
constitution de la société. Cependant la libération connaît parfois des modalités différentes.
Dans les SARL le principe est une libération du cinquième à la constitution, le reste sur appel

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du garant, le tout dans un délai de cinq ans. Dans les SA la libération doit être de moitié à la
constitution, l’autre moitié sur appel du conseil d’administration dans les cinq ans maximum.
Il y a un besoin de protection des apporteurs : les fonds provenant de la libération doivent être
déposés chez un intermédiaire agrée (notaire, compte bancaire bloqué) et sont bloqués jusqu’à
l’immatriculation de la société.
-l’apport en nature : c’est l’apport d’un bien autre que de l’argent mais évaluable en argent
(immeubles, marchandises, brevet, marque, …). Cet apport doit toujours être intégralement
libéré à la constitution de la société. Cet apport pose problème à l’évaluation. Cette dernière
est nécessaire car c’est elle qui détermine le nombre de titres donnés à l’apporteur en
contrepartie. Elle doit donc être la plus précise possible aussi bien dans l’intérêt de l’apporteur
que dans celui de la société ou des créanciers parce qu’ils sont directement intéressés de la
valeur d’un bien qui entre dans le patrimoine. L’évaluation est librement fixée par accord
entre l’apporteur et les autres associés. Cette liberté est limitée dans les sociétés où le capital
social joue un rôle de protection (SARL et société par action), le risque étant une évaluation
excessive et préjudiciable à la société et à ses créanciers. La loi impose une vérification faite
par un commissaire aux apports nommé par décision de justice sur la liste des commissaires
au compte : il rend un rapport à l’assemblée générale dans lequel il donne sa propre
évaluation. Ce rapport n’a pas de force obligatoire. Pour les SARL et un apport de faible
importance (inférieur à 7500€), les associés peuvent décider de ne pas faire appel à un
commissaire mais deviennent solidairement responsables pendant 5 ans vis-à-vis des
créanciers.
L’apport en numéraire et l’apport en nature composent le capital social qui représente toujours
une somme d’argent qui est toujours inscrite au passif du bilan parce qu’au moment de sa
dissolution la société devra rendre cette somme. A l’actif du bilan on trouve le descriptif des
apports transmis. Le capital social est toujours en haut du passif du bilan parce qu’en haut du
bilan il s’agit des éléments à rembourser à très long terme. C’est un élément des fonds
propres, c'est-à-dire un élément qui appartient à la société pour toute sa durée de vie sociale.
-L’apporte en industrie : c’est l’engagement pris par l’associé de consacrer tout ou partie de
son activité aux affaires sociales par la mise à disposition de son travail, son talent ou ses
connaissances techniques. Cet apport n’est pas évaluable en argent et est donc exclu du capital
social et il est donc interdit dans les sociétés par action parce que le capital est essentiel. Il est
toléré dans les SARL et sous les conditions prévues par les statuts. Il est librement admis dans
les sociétés où le capital n’a aucune importance. Quand il est admis cet apport est considéré
comme le « parent pauvre » des apports. Il confère à l’apporteur les droits conférés aux plus
petits des autres apporteurs. Ce dispositif n’est pas impératif et les statuts peuvent prévoir un
régime juridique plus intéressant.

B/ Les modalités de l’apport

L’apport peut être en pleine propriété. Cela ressemble à une vente parce qu’il en
produit certains effets comme le plein transfert de propriété à la société. L’apporteur doit les
mêmes garanties qu’un vendeur. Cependant ce n’est pas une vente parce que l’apporteur
devient associé, soumis aux aléas de l’entreprise et perçoit des titres sociaux alors que le
vendeur reste un tiers et reçoit une somme d’argent. D’autre part l’apporteur a vocation à
récupérer son bien à la dissolution de la société alors que la vente opère un transfert définitif.
Si le bien a été vendu en cours de vie sociale, l’apporteur récupère un montant équivalent à
son bien.
L’apport en jouissance. Il n’entraîne pas transfert de propriété mais une simple mise à
disposition. L’apporteur reste propriétaire et se trouve dans une situation proche d’un bailleur.
Il récupère son bien qu’à la dissolution de la société. Cette modalité d’apport est rare parce

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que l’évaluation est difficile et la durée de jouissance dépend de la durée de vie de la société.
Il faut donc anticiper une durée moyenne d’utilisation, ce qui est très variable : conflit entre
associés, société en faillite, … peuvent diminuer le temps d’utilisation et il se peut que la
société vive plus longtemps que prévu dans les statuts. L’apporteur est lésé parce que le bien
est utilisé plus longtemps que prévu mais lui n’a été payé que pour la durée prévue.
L’apport en usufruit : Cet apport constate le démembrement du droit de propriété et
confère à la société le droit d’utiliser le bien, de le louer et d’en percevoir les fruits mais non
le droit d’en disposer. L’art 618 du Code civil dispose que l’apport en usufruit à une personne
morale ne peut dépasser 30 ans.

§3 : L’affectatio societatis : l’élément intentionnel

C’est la volonté de s’associer pour un but commun : la bonne marche de l’exploitation


et réaliser des bénéfices. Cet élément n’est pas dans le Code civil mais est réaffirmé sans
cesse par la jurisprudence : c’est un élément de qualification du contrat de société permettant
de le distinguer des contrats assez proches. C’est une collaboration volontaire et égalitaire.
L’idée de collaboration entraîne l’idée de participation à la gestion, et cela permet de
distinguer le contrat de société d’un contrat de prêt.

§4 : La participation au résultat

Cette participation est la résultante de l’apport en société et elle traduit la notion d’aléa
de l’entreprise car le contrat de société est un contrat aléatoire, l’associé doit accepter un
certain risque financier, ce qui est la participation au résultat. Si le résultat est positif, c’est un
aléa positif et inversement.
Quand l’aléa est négatif, l’associé est impliqué dans la vie financière et il devra contribuer à
éponger le passif.
Cette participation est prévue à l’art 1844-1 du Code civil avec le principe de proportionnalité
c'est-à-dire que la part de bénéfice et la contribution aux pertes est fonction du capital social
détenu par l’associé c'est-à-dire égal à l’apport. L’apporteur en industriel est le plus de tous
les apporteurs.
Ce principe n’est pas d’ordre public. En conséquence les statuts peuvent y déroger et prévoir
des modalités de répartition différentes. L’apporteur en industrie peut donc percevoir plus que
prévu parce qu’on considère que son apport est essentiel. Cependant quand les statuts
prévoient un régime différent, l’art 1844-1 interdit l’insertion de clauses léonines : c’est une
clause par laquelle on attribuerait l’intégrité des bénéfices à un associé ou au contraire on
l’exclurait totalement. Idem si la clause attribue ou exonère un associé du passif, une telle
clause est directement contraire à la notion d’aléa.

A/ La part des bénéfices

On distingue la notion de bénéfice distribuables et distribution proprement dite. L’art


L232-11 du Code du commerce dispose que le bénéfice distribuable est constitué par le
bénéfice de l’exercice augmenté des reports à nouveau créditeurs (bénéfices non distribués
des exercices précédents) et diminué des pertes antérieures et des sommes mises en réserve
par application de la loi et des statuts. Dans certaines formes sociales (SARL, société par
action, …) la loi organise une certaine forme d’épargne forcée par prélèvement sur les
bénéfices et impose la constitution d’une réserve légale dont la vocation est de renforcer le
capital social dans sa fonction de financement et de protection des tiers. Cette réserve est
intangible c'est-à-dire qu’on ne peut puiser dedans pour payer des bénéfices. Chaque année il
faut prélever 5% des bénéfices et les affecter à cette réserve jusqu’à ce qu’elle atteigne 10%

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du capital statutaire. Une fois les 10% atteints l’affectation d’une part des bénéfices à cette
réserve est facultative.
En plus de cette réserve légale, les statuts des sociétés peuvent prévoir une réserve statutaire
qui fonctionne comme la réserve légale. Dans les deux cas de réserve, la distribution des
bénéfices est un délit de distribution. Si l’exercice est positif les associés peuvent décider la
mise en réserve intégrale des bénéfices : la mise en réserve est libre. Ce système est souvent
utilisé quand la société prévoit un investissement : autofinancement, …
L’assemblée générale de la société peut également décider la distribution intégrale des
bénéfices. Cette décision entraîne un appauvrissement de la société. Enfin l’assemblée
générale peut distribuer une partie et met en réserve le reste.
Pour les SA, aux vues d’un bilan provisoire certifié les dirigeants sociaux peuvent décider le
versement, anticiper le versement d’une part des bénéfices : acomptes sur dividendes.
Néanmoins il faut que le bilant fasse apparaître un bénéfice distribuable supérieur aux
acomptes, sinon il y a un délit de distribution que les dirigeants devront régulariser.
L’assemblée générale peut proposer aux actionnaires un paiement en argent ou en actions
gratuites créées à cet effet. Ce mode de paiement est favorable à l’actionnaire parce qu’il
augmente son nombre de part (donc une augmentation de bénéfices et de voix à l’assemblée
générale) et favorable à la société parce que l’argent reste dans la société et va directement
dans le capital social.

B/ La participation aux pertes

Cette participation est inhérente au statut d’associé. Nul ne peut y échapper. Cette
notion se traduit par :
-l’obligation aux dettes : elle vise les rapports juridiques entre les associés et les tiers
créanciers de la société. Cette obligation est à géométrie variable et dépend de la forme
sociale. Par exemple elle est illimitée (tout le passif), indéfinie (tout le patrimoine) et solidaire
(tous les associés) pour les SNC. Les associés en nom collectif doivent donc avoir le statut de
commerçant. C’est très défavorable à l’associé parce que son apport peut être faible et il peut
être responsable de toute la dette sur tout son patrimoine.
Pour les sociétés commerciales et SARL cette obligation à la dette n’existe pas parce qu’elle
est remplacée par l’obligation d’avoir un patrimoine minimum, un capital social minimum.
-la contribution au passif : elle s’examine dans les rapports internes à la société (entre associés
eux-mêmes). Elle est commune à toutes les sociétés et correspond à ce qui restera
définitivement à la charge des associés. Dans les sociétés à risques illimités (SNC) l’associé
qui aura payé l’intégralité du passif par application de l’obligation à la dette peut se retourner
ensuite contre ses co-associés pour demander à chacun le remboursement de la côte part
proportionnelle du passif. Par exemple une SNC est composée de 4 associés chacun détenant
le quart du capital social. Il y a un passif de 100 000€. Avec l’obligation à la dette le créancier
s’adresse à n’importe lequel des associés et le n°1 doit payer les 100 000€. Avec la
contribution au passif, le n°1 ne doit payer que 25% du passif et va se retourner contre les
trois autres associés. Si deux sont devenus insolvables, le quatrième associé pourra
rembourser donc 75% du passif pour l’associé. C’est un danger de la SNC. L’associé n°1
subit le risque d’insolvabilité des autres associés.
Pour les sociétés par action et les SARL la contribution au passif correspond simplement au
montant des apports effectués que l’associé pourra éventuellement ne pas récupérer. Avec un
capital est sensé assurer une protection suffisante et il n’y a donc pas d’obligation à la dette.
La société fait écran entre créanciers et associés. Si la société est en grande difficulté
financière et qu’il y a une mise en liquidation judiciaire, les associés ne pourront pas

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récupérer les apports initiaux (=contribution au passif). Leur responsabilité financière est
limitée au montant des apports.

II/ La personnalité morale

Il s’agit de la personnalité juridique des sociétés et permet à la société d’exister et


d’avoir un patrimoine. Elle est liée à la formalité d’immatriculation au registre du commerce
et sociétés.

§1 : L’acquisition de la personne morale

A/ Première étape : la phase de rédaction des statuts

Ils vont tout simplement matérialiser le contrat de société. Il est obligatoire que ce soit
un acte écrit (art 1835 du Code civil) et un acte authentique (notarié) quand il y a un apport en
immeuble.
Ils doivent contenir (art 1835) un certain nombre de mentions obligatoires, notamment des
renseignements sur la forme sociale, le nom, le siège, la durée, l’objet, les apports et le
montant du capital et identités des associés fondateurs. En dehors, les autres mentions
statutaires visent à informer les associés en reprenant la loi, soit à aménager les relations
internes lorsque la loi l’autorise. (clause de limitation de pouvoir des dirigeants, clause
d’agrément avec laquelle l’associé devra demander l’autorisation pour vendre ses parts).
La signature des statuts par l’ensemble des sociétés fondateurs constatent la constitution de la
société dans son aspect contractuel.

B/ L’immatriculation au registre du commerce et des sociétés

Il s’agit de l’acte de naissance de la personne morale qui lui confère la personnalité


juridique. Aujourd’hui les démarches administratives ont été considérablement réduites avec
un interlocuteur unique au CFE (centre de formalités entreprises). Le fondateur doit procéder
à la publication d’un avis de constitution dans un journal d’annonces légales et il doit
enregistrer la société auprès de l’administration fiscale. Le greffier procède à
l’immatriculation et confère un numéro SIREN. La société existe sur le plan juridique et a
l’équivalent d’une carte d’identité, un extrait KBis.

§2 : Les attributs de la personnalité morale

A/ Les attributs liés à la notion même de personnalité juridique (classique)

Il s’agit de tous les attributs que possède n’importe quelle personne physique mais
adaptés au cas des sociétés.
 La capacité juridique est l’attribut fondamental de la personnalité juridique. C’est être
apte à être titulaire de droits avec une restriction liée a son objet social (conditionne la
capacité d’agir de la société) qui est la nature de l’activité qui doit être précise dans les statuts.
Ainsi on a intérêt à la rédaction des statuts de faire une vaste définition de l’objet social.
La société n’a pas la capacité d’exercice car elle n’a pas de consistance et il y a donc un
système de représentation légale notamment avec le dirigeant social, nommé au départ par les
statuts puis par la collectivité des associés et la nomination doit obligatoirement être publiée.
 La responsabilité est la conséquence logique de la capacité juridique : la personne
morale engage sa responsabilité contractuelle ou délictuelle dans les conditions du droit
commun. La société est tenue de réparer les préjudices causés aux tiers par son représentant

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légal, c'est-à-dire que la faute qu’il commet est considérée comme faute personnelle de la
société représentée. Elle assume la responsabilité du fait de ses préposés (salariés) et sur le
plan pénal la personne morale peut engager sa responsabilité pour les infractions
spécifiquement énoncées par le Code pénal. La sanction sera une peine d’amende égale à cinq
fois la peine encourue par une personne physique et la sanction ultime peut être la dissolution
de la société.
 Le nom est la dénomination sociale (élément d’identification) qui peut être une raison
sociale et qui peut reprendre le nom d’un ou plusieurs associés. La dénomination sociale est
protégée comme un nom commercial et donc il y a la possibilité d’utiliser l’action en
concurrence déloyale.
 Le domicile est le siège social qui doit être mentionné dans les statuts. Le siège social
ne s’impose pas aux tiers qui peuvent se prévaloir du siège social réel, c'est-à-dire du lieu
principal de l’établissement.
 La durée de vie est limitée dans le temps (le droit français ne permet pas l’engagement
perpétuel) : 99 ans maximum. Mais il y a prorogation possible.
 Le patrimoine est composé d’éléments actifs et passifs. En matière de société l’actif
social reprend tout ce que la société possède pour sa durée d’existence, c'est-à-dire ce qui a
été apporté à la constitution (les apports) et l’acquisition en cours d’existence. Le passif social
correspond aux dettes de la société à l’égard des tiers et il incombe normalement à la personne
morale sauf cas particulier notamment la SNC.
 La somme algébrique des deux donne l’actif net ou encore les capitaux propres, fonds
propres c'est-à-dire ce qui resterait dans le patrimoine après remboursement de tous les
créanciers. A la constitution de la société (comme il n’y a pas de dette) on peut considérer que
l’actif net est égal à l’actif social, qui correspond également au capital social. Dès que la
société commence son existence, elle va avoir des dépenses et des rentrées d’argent et donc
les trois notions vont se différencier. Le capital social (fixe) sera toujours le même, il est
indépendant de l’état financier. Mais l’actif et le passif social sont variables donc les capitaux
propres sont par essence variables, fluctuants en fonction de l’état financier.
Si l’on compare les capitaux propres avec le capital social, on peut vérifier la santé de la
société. Si les capitaux propres sont supérieurs au capital social, elle est en bonne santé, ce qui
est moins le cas si les capitaux propres sont inférieurs à la moitié du capital social car si la
société est dissoute, chaque associé ne peut récupérer que la moitié (manifestation de la
contribution au passif).

B/ Les attributs spécifiques à la personne morale

Pendant la période qui va du projet du statut jusqu’à l’immatriculation, la société


n’existe pas encore et donc ne peut pas passer un certain nombre de contrats essentiels : elle
ne peut pas signer de contrat de bail ou ouvrir un compte bancaire.
Tous ces contrats passés pendant la période de formation qui sont indispensables doivent
nécessairement être signés par un ou plusieurs fondateurs et seront exécutés par la société. Ce
mécanisme de substitution de personnes est réglementé par la loi. Le principe de base est posé
à l’art 1843 du Code civil et repris par l’art L226-6 pour les sociétés commerciales : les
personnes qui ont agi au nom de la société en formation sont personnellement responsables
des engagements nés de leur signature : cela vise à protéger les tiers. Il y a un tempérament :
la société peut reprendre pour son compte les contrats signés par ses fondateurs. La loi prévoit
trois modalités de reprise :

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-la reprise automatique pour tous les contrats signés avant la signature des statuts, il suffit
d’annexer une liste détaillée mentionnant chaque contrat et alors la signature des statuts
entraîne reprise automatique.
-les statuts peuvent donner mandat à l’un des fondateurs de passer tel contrat et la société
reprendra automatiquement le contrat signé par le mandataire.
-Pour tous les autres contrats il faudra convoquer une assemblée générale après la constitution
qui aura pour mission d’accepter ou refuser la reprise (aléatoire).
Pour que la reprise soit efficace et opposable au tiers contractant, il faut qu’il ait été prévenu.
Tous les contrats passé pendant la période de formation doivent avoir la mention au nom et
pour le compte de la société X, société en formation. La reprise est opérée de manière
rétroactive : la société est sensée avoir signé elle-même le contrat.

§3 : L’absence de personnalité morale

A/ L’absence volontaire

Il s’agit des sociétés en participation : les associés ont volontairement décidé de ne pas
immatriculer la société. C’est admis par la loi et réglementé par l’art 1871 du Code civil.
Cela présente deux intérêts :
-en tant que simple contrat, la société en participation est un instrument de coopération entre
entreprises. Cela permet l’établissement de lien de partenariat comme pourrait le faire une
filiale commune. Elle sera principalement utilisée quand ce partenariat sera de courte durée.
-Elle a un caractère discret car elle n’est pas immatriculée et il n’y a donc pas de publication
(société occulte). La société en participation est le moyen d’attirer des partenaires financiers,
des sponsors pour le lancement d’un sportif ou d’un artiste par exemple.
La société en participation doit réunir tous les éléments du contrat de société. Pour les
apports l’absence de personnalité morale entraîne l’absence de patrimoine et il n’est donc pas
possible d’opérer un transfert de propriété. L’art 1872 du Code civil mentionne que les
apports sont mis à disposition de la société mai qu’ils restent la propriété de chaque apporteur.
Quand la société est occulte seul celui qui signe les engagements est responsable vis-à-vis des
tiers. Mais la société en participation peut être révélée aux tiers, résultant soit de la volonté de
tous les associés soit de leur comportement auquel cas tous les associés deviennent
solidairement responsables. Cette révélation peut être totale et faire apparaître l’existence de
la société entière ou partielle et ne peut faire apparaître que certains associés seulement et ces
derniers seront les seuls responsables.

B/ L’absence involontaire

C’est valable pour les associations créées de fait. La qualification n’est pas
contractuelle et volontaire mais judiciaire et curative c'est-à-dire pour résoudre un conflit qui
va être né soit dans les relations entre les pseudos associés. C’est un instrument subsidiaire
pour solutionner un litige. C’est le seul moyen qu’avait trouvé le tribunal pour assurer la
protection de l’intérêt légitime atteint.
Deux critères d’appréciation sont utilisés par le juge :
-La qualification sur demande des tiers : souvent le tiers est un créancier qui constate que son
débiteur principal ne pourra pas assumer les échéances. S’il apparaît que le débiteur n’était
pas seul mais qu’il agit dans le cadre d’une collaboration informelle avec d’autres personnes,
la qualification de sociétés créées de fait va permettre au créancier d’étendre ses droits à
l’égard des autres intervenants. La société créée de fait est assimilée à une société en
participation dont les associés sont révélés (art 1873 du Code civil).

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Par exemple une personne est propriétaire d’un fonds de commerce et l’exploite dans un local
prêté par un membre de sa famille (pas de contrat). Il est aidé de son frère (aucun contrat) :
c’est un schéma de participation mais aucun contrat. Le problème est lorsque le commerce
périclite. Le créancier va donc s’adresser au commerçant parce qu’il ne connaît que lui.
Quand on constate que le local a été prêté et qu’il y a eu aide du frère, il a tous les éléments
pour demander au juge la qualification de société en participation. Normalement une telle
qualification suppose que le créancier apporte la preuve de la réunion des éléments du contrat
de société. La preuve de ces éléments n’est pas toujours facile à donner donc la jurisprudence
s’en tient le plus souvent à la preuve de la simple apparence appréciée de manière globale
indépendamment de l’existence éventuelle de chacun des éléments du contrat de société.
Quand cette qualification est faite sur demande des tiers, les tiers créanciers n’ont pas à subir
les conséquences d’une situation qu’ils ne pouvaient pas contrôler : l’apparence a pu
légitimement les trompés.
-La qualification sur demande des associés : c’est le cas de figure le plus fréquent est la
société de concubin. Par exemple M. A est propriétaire de son fonds de commerce et il
l’exploite depuis 20 ans avec l’aide de Mm B avec laquelle il vit en concubinage. Le couple
se sépare. Mm B, la concubine évincée, a contribué à l’exploitation du fonds de commerce
pendant 20 ans mais elle n’a aucun statut juridique. S’ils avaient été mariés, il y aurait eu un
régime matrimonial. Mme B aurait également pu être salariée, … Ici la concubine évincée
part sans rien. Dans cette hypothèse la jurisprudence considère que Mme B peut demander la
qualification d’associé de fait. Avec la reconnaissance de cette qualité, la société devra être
dissoute et Mme B pourra demander la moitié des bénéfices.
La jurisprudence est plus sévère. Les tribunaux considèrent que cette situation a été
provoquée par l’attitude de l’associé. Ils existent donc la preuve de tous les éléments
individuels du contrat de société. La théorie de l’apparence n’est pas admise. La durée du
concubinage n’est pas prise en compte. Une fois les différents éléments du contrat prouvés, le
tribunal va qualifier la société de société de fait et en prononcera la dissolution par
mésentente.

§4 : La disparition de la personnalité morale

A/ Les causes de disparition

1. L’annulation de la société
Le caractère contractuel est très important dans cette hypothèse. D’après le législateur
les causes de nullité du contrat de société sont limitées : art L1244-10 et L235-1 du Code du
commerce : la nullité est possible en cas de violation des art 1852 et 1833 du Code civil. En
conséquence, la société peut être annulée pour absence totale d’apport, d’illicéité de l’objet
social et si elle a été utilisée comme moyen de fraude à l’égard des créanciers. La faculté de
régularisation est largement offerte à une exception : l’illicéité de l’objet social. Quand le
contrat est annulé, l’art 1844-15 du Code civil supprime la rétroactivité de la dissolution.
2. La dissolution
Il s’agit de l’art 1884-7.
-La dissolution de plein droit ou d’office : c’est une dissolution qui s’impose, même au
tribunal. La dissolution parce qu’il y a survenance du terme (99 ans maximum renouvelable
indéfiniment). Si le renouvellement n’a pas été décidé, la société disparaît de plein droit à sa
date anniversaire. Par exemple la société Dormeuil est créée pour 99 ans et a crée une marque.
Au bout des 99 ans il n’y a aucun renouvellement. Plus tard quelqu’un utilise la même marque
et la société a réagi mais comme elle n’existait plus elle a perdu son procès.

Droit des Sociétés


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-L’extinction de l’objet social : C’est le cas pour une société dont l’objet social est très
ponctuel : la réalisation de l’objet social entraîne la dissolution de la société.
-La dissolution volontaire : c’est la dissolution anticipée. Elle résulte d’une décision des
associés réunis en assemblée générale extraordinaire et elle intervient avant le terme
statutaire. Cette décision de dissolution est provoquée par le constat de difficultés financières
et cela permet la disparition de la société dans le respect des créanciers.
Si les dirigeants ont provoqué ces problèmes financiers, ils peuvent être poursuivis sur leur
patrimoine personnel.
-La dissolution judiciaire : souvent c’est une dissolution pour juste motif (art 1844-7 5e). Et
souvent il s’agit d’une mésentente entre associés ayant entraîné une carence de pouvoir ou la
paralysie de la société : c’est une atteinte radicale et définitive à l’affectio societatis, la
mésentente qualifiant la disparition de l’élément intentionnel. L’action en dissolution pour
mésentente est d’ordre public c'est-à-dire qu’aucune clause ne peut l’interdire ou la
conditionner.
Le tribunal est souverain pour apprécier la véracité et la gravité des faits. Cette décision est un
échec et non un moyen de régler le conflit. Elle est subsidiaire c'est-à-dire qu’on opte pour
cette solution qu’après avoir tout essayé et que la survie de la société n’est absolument plus
possible.

B/ Les effets de la disparition

La disparition entraîne la liquidation de la société : réclamer l’argent donné à la


personne morale et payer les dettes. La liquidation doit être publiée au registre des commerces
et sociétés et dans un journal local. Il faut une mention obligatoire sur l’ensemble du papier
commercial.
Afin de réaliser les différentes opérations, il faut faire survivre la personnalité morale
temporairement (art 1844-8 alinéa 3). C’est alors une société de fait c'est-à-dire qu’elle est
maintenue en survie pendant la liquidation et jusqu’à la clôture de cette dernière.
Un liquidateur est nommé par les associés (volontaire) ou par le tribunal (judiciaire). Il
remplace les organes sociaux traditionnels et devient le représentant légal. Il a une mission
patrimoniale, c'est-à-dire qu’il gère les affaires courantes et procède à la liquidation. Il agit en
recouvrement des sommes dues à la société et réalise les éléments d’actifs (il les vend). Après
il rembourse les créanciers. Si l’actif est insuffisant, il peut y avoir mise en cause des associés
(obligation à la dette), ouverture d’une mise en cause collective (SARL).
Enfin il va restituer les apports (reprise des apports). Cette phase peut se faire en nature ou par
équivalent. S’il reste quelque chose (boni de liquidation), cela sera distribué aux différents
associés comme les bénéfices.
Une assemblée générale est convoquée pour constater la clôture de liquidation et il y a une
publication de cette clôture dans un journal d’annonces légales : c’est la disparition définitive
et une radiation au registre des commerces et des sociétés. Au plan fiscal il y a cessation
d’activité avec imposition immédiate de l’ensemble des bénéfices et l’ensemble des plus
values.

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TITRE II
LES CONFLITS ENTRE ASSOCIÉS
I/ les conflits horizontaux

Ce sont des conflits d’un même niveau hiérarchique.

§1 : Le traitement de l’abus de droit dans les assemblées générales

Le traitement de ce conflit n’est pas prévu par les textes spécifiques au droit des
sociétés, il faut se reporter à la théorie de l’abus de droit (art 1382 du Code civil). Cette
théorie permet de sanctionner le comportement abusif des actionnaires majoritaires. Celui qui
détient, individuellement ou en groupe, la majorité requise, décide de tout et contrôle
l’assemblée générale. Dans certains cas, le groupe majoritaire peut abuser de son droit de vote
c'est-à-dire faire prendre une décision contraire à l’intérêt de la société et des minoritaires
mais favorable à la majorité. Le problème c’est qu’on doit toujours agir dans l’intérêt de la
société. Par exemple la mise en réserve systématique des bénéfices dans le seul but de nuire
aux minoritaires est un abus de droit. Les minoritaires peuvent agir en justice en invoquant
l’abus de majorité et le tribunal peut annuler la décision litigieuse.
Les minoritaires peuvent également abuser de leurs droits : c’est un abus de minorité.
En effet ils disposent d’un droit de blocage pour toutes les décisions qui nécessitent la
majorité qualifiée. C’est notamment le cas pour les décisions des assemblées générales
extraordinaires. Cette possibilité de blocage constitue-t-elle un contrepouvoir car cela peut
empêcher le vote de décisions essentielles pour la société et sa survie. Ce contrepouvoir est
souvent utilisé pour augmenter le capital social. Dans l’abus de minorité on veut prendre une
décision mais on ne peut pas parce que les minoritaires bloquent tout. Les tribunaux
condamnaient les minoritaires à des dommages et intérêts mais sur un plan économique cette
solution ne convient pas car la société a besoin d’une augmentation de capital. Donc la
jurisprudence a décidé d’évincer les minoritaires et de valider judiciairement les décisions qui
ne pouvaient pas être prises. Cette décision est satisfaisante au plan économique parce que la
société peut faire son augmentation de capital mais elle est contraire à la loi parce que le
tribunal n’a pas le droit de s’immiscer dans la société : il y a eu cassation. Finalement le
tribunal nomme un administrateur provisoire qui va voter à la place des minoritaires.
On peut également avoir un abus d’égalité : c’est un cas spécial qui ne se rencontre
que dans les sociétés composées de deux associés détenant la moitié des titres chacun. Le
problème est qu’il faut que les deux soient toujours d’accord. En cas de désaccord il y a
dissolution par mésentente.

§2 : L’exclusion et le retrait d’un associé

La crise provient de l’attitude individuelle d’un associé : la solution est son départ de
la société. Mais cette solution n’est pas admise dans toutes les sociétés.
L’exclusion : l’associé est tenu de vendre ses titres. Elle n’est prévue que de façon
restrictive parce qu’elle se heurte au principe fondamental du droit de propriété. Par exemple
l’exclusion n’est admise que dans certaines formes sociales telles que la SAS ou dans
certaines situations comme la mise en faillite d’un associé d’une société civile.

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Cependant l’exclusion conventionnelle est-elle possible ? Une clause statutaire est-elle


possible ? La jurisprudence refuse au statut la possibilité de déroger à ce principe général. La
Cour de cassation considère qu’aucune disposition légale n’autorise les statuts ou les
tribunaux d’organiser le rachat forcé.
Néanmoins l’associé qui pose problème peut-il obliger la société à lui rembourser son
apport ? Cet associé retrayant imposerait une diminution du capital social alors qu’elle est en
cours de vie. Cette possibilité n’est donc valable que pour les sociétés civiles (art 1869). Pour
les sociétés cotées en bourse qui ont fait l’objet d’une offre publique d’acquisition (OPA)
ayant abouti à l’acquisition d’au moins 95%, l’initiateur de l’OPA peut obliger les 5% restant
à se retirer en leur achetant leurs titres au prix de l’OPA. Ces 5% peuvent obliger l’initiateur à
les racheter : c’est une opération publique de retrait.

II/ Les conflits verticaux

§1 : L’administrateur provisoire

C’est un mandataire de justice nommé par le tribunal qui est chargé de gérer la société
et débloquer la situation. Il peut intervenir dans tout type de société.
Il faut une crise grave c'est-à-dire une mésentente caractérisée entraînant un risque de
paralysie à cause d’une carence de pouvoir, ou un risque de gestion contraire à l’intérêt social.
L’administrateur est une immixtion du pouvoir judiciaire dans la société. Quand il est nommé,
il remplace les dirigeants sociaux qui sont temporairement suspendus. Il devient le
représentant légal et sa désignation a pour but de résoudre le conflit. Il devra trouver un
terrain d’entente afin de résorber la crise. Parfois la simple convocation d’une assemblée
générale peut suffire pour traiter la crise, car l’assemblée, une fois réunie, peut révoquer les
dirigeants sociaux ce qui est impossible sans l’administrateur (nommé ad hoc) car ce sont les
dirigeants qui décident de réunir l’assemblée mais comme ils ne veulent pas être révoqués ils
ne convoquent jamais l’assemblée générale.

§2 : Les expertises (de gestion / in futurum) :

Quand les associés ont des doutes sur l’opportunité, le bien fondé d’un acte de gestion,
ils ne peuvent pas faire une expertise.

A/ L’expertise de gestion

Elle est possible que dans les SA (art 225-231) et dans les SARL (art 223-37). Elle
permet aux associés de demander judiciairement la nomination d’un expert chargé de rédiger
un rapport sur un ou plusieurs actes de gestion jugés dangereux.
Les demandeurs peuvent être les associés, le comité d’entreprise, le ministère public et
l’organe de contrôle en bourse (AMF). Les associés doivent détenir au moins 5% du capital
pour les SA et 10% pour les SARL. Les associés peuvent se grouper pour atteindre ces seuils.
L’objet de la demande est clairement décrit par les textes et très contrôlé par les tribunaux. En
général l’objet est un contrôle des opérations de gestions c'est-à-dire des opérations qui
émanent des organes de gestion (conseil d’administration, directoire, …) et en aucun cas les
actes décidés en assemblée générale. La jurisprudence refuse toute demande tendant à obtenir
un contrôle sur l’ensemble de la gestion. Sur le plan procédural, depuis la loi du 15 mai 2001
(pour les SA), les associés doivent respecter une phase précontentieuse qui incite aux
dialogues : il faut adresser une question écrite au président du conseil d’administration sur
l’opération de gestion litigieuse. S’il n’y a pas de réponse au bout d’un mois ou une réponse
insuffisante, les actionnaires peuvent nommer un expert. Ce dernier doit faire un rapport sur

Droit des Sociétés


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les actes considérés et qui sera communiqué à la prochaine assemblée générale et annexé au
rapport annuel adressé au commissaire aux comptes. L’intérêt de cette expertise est double :
c’est une arme psychologique qui est souvent suffisante pour débloquer la situation. De plus
le rapport de l’expert peut être utilisé dans le cadre d’une action en responsabilité contre les
dirigeants à titre de preuve de la faute de gestion.

B/ L’expertise in futurum

Il s’agit de l’art 145 du nouveau code procédure civile : « s’il existe un motif légitime
d’établir ou de conserver avant tout procès, la preuve d’élément dont peut dépendre la
solution du procès, tout intéressé peut demander en justice, les mesures d’instruction
nécessaires ». Cet article est beaucoup plus souple que celui de l’expertise de gestion car
l’action est ouverte à toutes les sociétés et sans aucune condition de détention du capital
social. La demande est possible pour toutes les décisions prise dans la société, qu’elle émane
des assemblées générales ou des organes de gestion. Néanmoins il faut un contexte de
contentieux judiciaire : la jurisprudence est souple et n’exige pas du demandeur qu’il établisse
s’il envisage ou non un procès. Il suffit que les faites qu’il invoque soient susceptibles
d’influencer la solution d’un procès. On établit un rapport communiqué au demandeur et au
défendeur seulement.
Pour les SA ou SARL, à titre principal, on fonde la demande sur les arts 223-37 ou 225-231 et
à titre subsidiaire, on utilise l’art 15 du NCPC.

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TITRE III
LES DIFFÉRENTES FORMES DE SOCIÉTÉS
CHAPITRE I
LA SOCIÉTÉ PAR ACTION
I/ La société anonyme (SA)

§1 : Le financement de la SA

Les titres qu’elle émet en contrepartie des apports (des actions) sont des valeurs
mobilières librement négociables. Leur transmission est beaucoup plus simple que les parts
sociales. L’écrit n’est pas nécessaire. Le transfert de propriété est fait par la simple
modification du registre des actions de la société.
Le caractère négociable entraîne la liberté de transmission : c’est une société ouverte. Cela
facilite les échanges mais cela entraîne une certaine fragilité de la société : il est nécessaire
d’établir un agrément statutaire.
Emettre des valeurs mobilières donne à la SA l’accès au marché boursier ce qui augmente les
capitaux. C’est une société à responsabilité limitée.

A/ Le financement en fonds propres : le capital social

C’est un financement qui reste dans le capital social jusqu’à la dissolution de la


société : c’est un financement de haut de bilan.
1. La composition du capital social
La SA est astreinte à un capital social minimum obligatoire (art 224-2 du Code du
commerce). Quand la société fait un appel public à l’épargne le capital est supérieur ou égal à
225 000€. Cet appel est possible pour les sociétés cotées en Bourse, pour les sociétés qui font
de la publicité financière pour le placement du capital et pour les sociétés qui vont placer leur
capital social par l’intermédiaire d’établissements financiers. Toutes les SA doivent avoir un
capital de 37 000€.
a. Les catégories d’action
Depuis l’ordonnance du 24 juin 2004, il y a deux catégories d’actions :
 Les actions ordinaires (art 225-3) : elles sont émises en contrepartie des apports faits à
la société et sont appelés actions de numéraires. Elles sont intégralement souscrites à la
constitution et libérées à la moitié de la constitution et le reste au bout de cinq ans maximum.
Les fonds correspondant à ces actions sont bloqués jusqu’à l’immatriculation. Les actions
d’apports sont la contrepartie des apports en natures : elle est souscrite et libérée en totalité à
la constitution.
Ces deux actions ont une valeur nominale calculée par rapport au montant du capital social.
Elles ont également une valeur mathématique, réelle et marchande calculée par rapport aux

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capitaux propres. Si la société est en bonne santé, les capitaux propres peuvent être très
élevés : cela une véritable indication sur la santé de la société. La valeur boursière s’appuie
sur la valeur réelle et sur des éléments relatifs à l’économie nationale, à la notoriété de la
société. Les actions ordinaires confèrent un droit de contrôle grâce à un droit de vote en
assemblée générale (une action est une voix, cependant certaines actions peuvent avoir un
régime privilégié). Elle donne également un droit pécuniaire, le droit aux dividendes (principe
de proportionnalité mais n’est pas d’ordre public).
 Les actions de préférence : elles ont été nouvellement créées pour unifier l’ensemble des
anciens régimes dérogatoires qui prévoyaient des actions à dividende prioritaires sans droit de
vote et des binômes certificat d’investissement et certificat de vote. Les actions en dividende
prioritaire sans droit de vote permettant d’avoir un bénéfice plus important mais un droit de
contrôle plus faible. Le certificat d’investissement et le certificat de vote consistaient en
l’attribution à deux titres différents selon chacune des caractéristiques essentielles : le vote est
un contrôle et l’investissement est une caractéristique pécuniaire. L’ordonnance a réuni tous
ces titres dans une seule catégorie : l’action de préférence qui doit être prévue par les statuts et
est organisée très librement. Les actions dépourvues de droit de votes ne peuvent pas dépasser
les 50% du capital social : le capital sans droit de vote est le capital silencieux.
b. La négociation des actions
L’art 228-10 pose le principe de libre négociabilité : les actionnaires sont
interchangeables. Il est possible d’introduire un contrôle des cessions d’action de façon à
consolider le pouvoir de contrôle de la structure.
 Les restrictions au principe de libre négociation : Elles résultent des statuts. L’art 228-
23 modifié par l’ordonnance du 24 juin 2004 disposent que toute cession à un tiers ou à un
autre actionnaire peut être soumise à l’agrément de l’organe désigné par les statuts : c’est une
clause d’agrément. Le candidat cédant doit notifier son projet à la société en indiquant le nom
du candidat acquéreur. L’organe compétent doit décider dans les trois mois au-delà desquels
le consentement est présumé. Si l’agrément est refusé, la société doit proposer de faire acheter
les titres par les autres actionnaires ou par elle-même à un prix qui peut être fixé par expertise.
Si le rachat n’est pas fait dans les trois mois qui suivent le refus, le cédant retrouve toute
liberté pour vendre. La soumission à l’agrément est valable pour des cessions entre
actionnaires. Cependant la clause d’agrément ne peut pas concerner des cessions entre
conjoints, ascendants et descendants et transmissions successorales.
Il peut également avoir une priorité organisée par les statuts : c’est une clause de préemption
par laquelle le cédant doit proposer ses titres aux actionnaires avant de les proposer à une
personne déterminée. Il est possible de prévoir ces deux clauses en dehors des statuts, dans un
acte passé entre certains actionnaires seulement : c’est un pacte d’actionnaire ou
extrastatutaire. Ce pacte permet d’organiser une forme de convention dans un groupe
d’actionnaires (noyau dur du capital) lesquels s’engagent réciproquement à ne pas vendre en
dehors du noyau dur sans avoir préalablement proposer l’achat prioritaire.
 Les modalités : La cession d’actions est un contrat de vente qui doit respecter les
conditions générales de tous les contrats : sur ce fondement l’annulation peut être demandée
pour dol ou indétermination du prix. La seule formalité est l’ordre de virement signé par le
cédant. L’écrit est utile et indispensable parce que c’est un élément de preuve en cas de litige
et il va permettre d’insérer un certain nombre d’aménagements principalement financiers. Le
prix de cession dépend des capitaux propres qui prennent en compte le passif connu à la date
de la vente. Des éléments extérieurs peuvent intervenir et entraîner une diminution de la
valeur après la vente en raison d’un passif supplémentaire.

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Par exemple Le contrôle fiscal est notifié avec la cession et conduit à un redressement fiscal
signifié après la cession. Comment protéger l’acquéreur ? La protection passe par l’insertion
dans le contrat de vente de clauses de garantie de passif : le vendeur garantit l’exactitude des
données comptables du et garantit contre un certain nombre de risques décrits pouvant
entraîner un passif non comptabilisé à la date de la vente. Souvent l’acquéreur exige un audit
juridique et financière c'est-à-dire qu’il exige un certain nombre de renseignements sur la vie
juridique et financière de la société.
L’écrit permet de régler le sort des bénéfices : qui du vendeur ou de l’acheteur va percevoir
les bénéfices de l’année ? En général les dividendes sont attribués à celui qui est actionnaire à
la date de l’assemblée générale qui fixe les bénéfices.
Au plan fiscal, la cession entraîne deux types d’intérêt : un droit de mutation (environ 1%
c'est-à-dire 3049€ maximum) pour l’acheteur. Pour le vendeur c’est une imposition sur la plus
value s’il y en a.
 La nature juridique : En principe la cession d’actions est un acte de nature civile. Quand
cette cession conduit à un transfert de contrôle de la société, c’est un acte commercial. C’est
le cas pour la cession de la totalité ou la majorité des titres, de vente d’un bloc minoritaire qui
permet à l’acquéreur de devenir majoritaire grâce aux titres qu’il détenait avant. En cas de
litige, les tribunaux de commerce sont compétents avec le principe de liberté de preuve et une
prescription de 10 ans.
Le capital social ne dépend pas des résultats financiers mais il peut évoluer.
2. Les variations du capital
Le capital est une mention statutaire donc toute variation relève de l’assemblée
générale. La procédure de l’assemblée générale extraordinaire est longue ce qui est un
obstacle pour répondre aux urgences financières. L’ordonnance de 2004 permet à l’assemblée
générale extraordinaire de déléguer au conseil d’administration ou au directoire le pouvoir de
modifier le capital dans le montant et dans le temps.
a. L’augmentation du capital
∗ L’augmentation du capital par apports nouveaux
Il y a un enrichissement. Toute augmentation du capital n’est pas nécessairement
synonyme de bonne santé et d’enrichissement.
-L’apport en numéraire : c’est le procédé utilisé quand la société veut développer son activité
et qu’elle ne veut pas recourir à l’endettement bancaire. Cela permet également d’accueillir
dans le capital un nouveau partenaire financier. Il faut que le capital existant soit
intégralement libéré : tout l’argent des actionnaires doit être donné à la société (art L225-131).
Il faut également protéger les actionnaires en place. En effet ils ont contribué à faire les
réserves légales et statutaires grâce aux prélèvements sur les bénéfices. Si de nouveaux
actionnaires arrivent pour augmenter le capital social, ils vont avoir un droit immédiat sur
toute cette masse financière qu’ils n’ont pas contribué à faire. Par exemple si après l’entrée
des nouveaux actionnaires la société est liquidée, le boni de liquidation est réparti entre tous
les actionnaires et ce même avec les nouveaux : il est nécessaire de protéger les anciens qui
ont subi un sacrifice pour faire cette masse financière.
L’entrée de tiers peut bouleverser l’équilibre des assemblées générales, car suivant le montant
de l’augmentation, il peut y avoir un changement de contrôle.
Les actionnaires peuvent être protégés par : le droit préférentiel de souscription. Il consiste à
donner pendant un certain temps, une priorité de souscription aux actionnaires en place. Ce
droit est doublement proportionnel : au pourcentage de variation de capital et au nombre
d’actions déjà détenues par chaque actionnaire. Par exemple le capital est augmenté de 25%.

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Chaque actionnaire peut souscrire une nouvelle action pour quatre anciennes détenues. Donc
un actionnaire détenant 24 anciennes actions peut en souscrire six nouvelles.
Quand le droit de souscription n’est pas « rond », il y a rompu. Ce rompu en sur ou sans est
négociable. La loi prévoit pour la société de verser une soulte en argent.
Ce droit préférentiel permet de conserver l’équilibre dans la répartition du capital mais il
empêche l’ouverture du capital vers de nouveaux partenaires. La suppression de ce droit est
légalement prévue. Cette suppression peut être collective, décidée en assemblée générale
extraordinaire et au profit d’un actionnaire désigné. Dans les petites sociétés cette suppression
peut être individuelle ce qui permet d’éviter la lourdeur d’une assemblée générale
extraordinaire.
Quand les actionnaires renoncent au droit préférentiel, le nouvel actionnaire aura accès aux
ressources.
Ils peuvent être protégés également par la prime d’émission : c’est une somme
d’argent que doit verser le souscripteur, nouvel actionnaire, et qui constitue un droit d’entrée
dans les réserves. Elle est égale à la différence entre la valeur mathématique calculée par
rapport aux capitaux propres et la valeur nominale payée dans le cadre de l’augmentation de
capital. Il y a donc deux sommes d’argent à payer : la valeur mathématique et la valeur
nominale. Cette prime est à la disposition de l’assemblée générale qui peut la distribuer aux
anciens actionnaires ou la mettre en réserve. Elle doit être intégralement souscrite mais ne
sera libéré que du quart, le reste dans les cinq ans. Si la souscription est partielle, en principe
il faut renoncer à l’augmentation, mais le conseil d’administration peut décider de limiter
l’augmentation au montant souscrit, s’il atteint au moins les trois quarts de ce qui était prévu
Dans un souci de favoriser l’actionnariat des salariés, les réformes récentes (Loi du 1er
août 2003, ordonnance 24 juin 2004 et décret du 8 février 2005) imposent à l’assemblée
générale extraordinaire de se prononcer sur un projet de résolution tendant à la réalisation
d’une augmentation en faveur des salariés. Quand l’actionneras des salariés est inférieur à 3%
du capital, la question doit être posée tous les trois ans. A défaut tout intéressé peut demander
aux tribunaux de convoquer ladite assemblée.
-L’apport en nature : on nomme un commissaire aux apports. La protection des anciens
actionnaires passe par la prime d’émission. L’apport peut être un immeuble, brevet,… qui
sont évaluables en argent.
∗ L’augmentation du capital par incorporation de réserves
Il arrive que les réserves soient supérieures au capital initial. La situation financière
réelle est beaucoup plus confortable que la situation apparente résultant de la mention
statutaire du capital social. Il peut être intéressant de faire basculer ces sommes du compte
réserve au compte capital social. Cette opération va être faite dans le cadre d’une
augmentation de capital par incorporation de réserves, la société créant des actions gratuites
pour un montant équivalent et qu’elle distribuera aux actionnaires.
Cette augmentation de capital relève de l’assemblée générale extraordinaire statuant dans les
conditions d’une assemblée générale ordinaire car elle ne fait que traduire une opération
comptable. La société n’est pas plus riche qu’avant, car l’augmentation du capital est faite
grâce à de l’argent qu’elle avait déjà.
Cette opération renforce le crédit de la société surtout quand l’incorporation englobe des
réserves libres et améliore l’information financière. De plus même si elle ne renforce pas les
fonds propres dans l’immédiat, elle permet de vider les réserves légales obligeant, à l’avenir, à
les reconstituer par des prélèvements obligatoires jusqu’au minimum de 10%.
∗ L’augmentation par conversion de dettes
Il y a trois catégories de dettes :

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-la dette née d’emprunt obligatoire convertible ou remboursable en action. Cette augmentation
par conversion d’obligation présente un caractère purement technique.
-la dette née de dividende : dans la SA, la loi prévoit que les dividendes peuvent être payés
soit en espèce, soit en action gratuite émise à cet effet (art 223-18). L’assemblée générale
ordinaire qui statue sur les bénéfices doit proposer le choix espèce ou action.
-la dette dont la société est tenue vis-à-vis de ses créanciers et notamment de ses fournisseurs :
la société n’a plus assez d’argent dans sa trésorerie pour payer ses créanciers. Pour éviter la
cessation de paiement et une procédure collective qui aboutira à la liquidation des biens, elle
peut proposer de rembourser en actions qu’elle va créer pour ses besoins : c’est un
remboursement par compensation. Ce procédé permet à la société de rembourser ses créances
et pour les créanciers souvent n’ont pas le choix car s’ils refusent la société risque une
procédure collective. Dans le même temps accepter cette augmentation de capital va permettre
au créancier de devenir acteur aux assemblées générales voire de prendre le contrôle de la
société.
Donc quand on constate qu’une société a augmenté son capital, il faut toujours rechercher les
raisons de cette augmentation : enrichissement ou situation financière désespérée.
b. La réduction de capital
La réduction est opération grave qui porte atteinte à la substance même du capital.
∗ La réduction d’assainissement
La réduction est motivée par des pertes. Les pertes diminuent les capitaux propres.
Quand ces capitaux deviennent inférieurs à la moitié du capital social, la loi exige qu’une
assemblée générale extraordinaire soit convoquée pour statuer sur la situation financière. La
régularisation financière est souvent l’ouverture du capital à un nouvel actionnaire. La
condition préalable d’intervention de ce nouveau partenaire est l’assainissement comptable.
La diminution d’assainissement constate cet apurement du passif. La réduction du capital au
montant actuel des capitaux propres va passer par l’annulation des titres sans remboursement :
manifestation de la contribution au passif. C’est une réduction à hauteur du patrimoine réel.
Chaque actionnaire perd la moitié de ce qu’il avait apporté. Par exemple les capitaux propres
sont de 25 000€ et le capital social 50 000€. Le patrimoine réel est de 25 000€ donc le capital
social doit être diminué à 25 000€. La réduction du capital social peut être à zéro.
Cette mesure est une mesure de sauvegarde de la société donc elle s’impose à tous notamment
aux créanciers.
∗ La réduction d’allègement
Cette diminution n’est pas motivée par des pertes. La réduction peut être faite parce
que la société le juge trop important par rapport à ses besoins financiers et que le paiement des
dividendes est trop lourd.
La société peut être amenée à racheter elle-même des actions dans le cadre d’une procédure
d’agrément. Ces actions doivent être annulées donc la société diminue son capital social.
Cette réduction entraîne un appauvrissement de la société ce qui est préjudiciable pour le
créancier qui voit le capital réduit. Les créanciers disposent d’un droit d’opposition c'est-à-
dire qu’ils peuvent judiciairement demander le remboursement immédiat de leurs créances ou
demander la constitution de garanties (hypothèques, …).

B/ Le financement en fonds d’emprunt

1. L’emprunt obligataire ordinaire

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Une obligation est une valeur mobilière, titre négociable, qui confère un droit de
créance sur la société. L’obligation ne participe pas au capital social de l’obligataire n’a pas
droit aux bénéfices, de vote, … c’est juste un créancier qui a prêté de l’argent à une société.
L’obligation est temporaire (souvent huit ans) et donne droit à un taux annuel. A expiration,
elle sera remboursée à sa valeur nominale. L’obligation est un placement de bon père de
famille : il n’y a aucune responsabilité, on est sûr d’être remboursé, …
2. Les quasi-fonds propres
Ce sont des titres passerelles parce que le titre à valeur mobilière et obligatoire
permettant de devenir actionnaire. L’ordonnance du 24 juin 2004 a annulé cette catégorie
mais la pratique est toujours possible.
L’émission de ces titres est faite par l’assemblée générale extraordinaire (art L228-92). Les
actionnaires en place ont un droit préférentiel de souscription sur ces titres donnant accès au
capital social. Dans les groupes de sociétés il est possible pour une société mère d’émettre des
valeurs mobilières donnant accès au capital de l’une de ses succursales et inversement.
Il peut s’agir d’obligations convertibles ou remboursables en action : l’obligataire, à échéance,
devient actionnaire (pas de cumul de statut).
Cela peut être des obligations avec bons de souscriptions d’actions. Il y aura possibilité d’un
cumul de statut. Le titulaire du bon peut garder son obligation et utiliser le bon pour souscrire
à une augmentation de capital : c’est un cumul de statut. Chacune des parties de titre est
négociable de façon autonome.
Il y a possibilité de créer toute variante de titres donnant accès au capital, telles des actions
avec bon de souscription d’actions. L’art 228-91 alinéa 5 dispose que les titres de capital ne
peuvent, en aucun cas, être transformés en titre de créances.

C/ L’introduction en bourse

Une bourse de valeur est un marché des valeurs mobilières et instruments financiers,
dont l’accès est réservé aux titres des SA, société en commandite par action et certaines
sociétés civiles.
Les marchés français, belge et hollandais ont fusionné et sont gérés par Euronext. La Bourse
de Paris (Euronext Paris) a été réaménagé en février 2005 pour permettre une meilleure
présentation des sociétés cotées. Elle possède deux grands marchés : le marché réglementé
(Eurolist) et le marché libre (compartiment spécial). L’accès au marché réglementé est soumis
à des conditions :
-Toutes les sociétés doivent offrir 25% de leur capital au public : le flottant.
-Elles doivent avoir une comptabilité d’au moins trois ans (donc trois ans d’existence
minimum).
-Le capital social est de 22 500€ minimum et toute clause statutaire d’agrément doit être
annulée. Les sociétés sont soumises au contrôle de l’AMF (autorité des marchés financiers).
Ce marché était divisé en trois marchés : le premier marché, deuxième marché et le nouveau
marché. Aujourd’hui il y a une liste unique de toutes les sociétés cotées qui les recense par
ordre alphabétique et les identifie suivant l’importance de capitalisation boursière : catégorie
A : plus d’un milliard, catégorie B : entre 150 millions et un milliard et la catégorie C avec les
moins de 150 millions.
Le marché libre n’est pas contrôlé par l’AMF et l’admission sur ce marché n’est pas soumise
à condition mais elle est décidée par Euronext. La cotation sur le marché permet une première
approche de la vie boursière et une évaluation de la négociabilité des titres. Le fait d’être
introduit sur un marché boursier a plusieurs intérêts : la levée des fonds est infinie par la loi de
l’offre et de la demande, la valeur boursière peut plus importante que la valeur mathématique.

Droit des Sociétés


22

Cela instaure également une certaine notoriété : une société cotée en bourse bénéficie d’une
meilleure notoriété.
Pour que l’introduction en bourse soit intéressant, il faut suffisamment de titres
flottants pour qu’un marché soit réellement concevable. Dès lors qu’une fraction importante
de capital circule sur le marché la société est fragilisée en terme de contrôle et peut être la
cible intéressante dans le cadre des OPA.

§2 : L’organisation de la SA

C’est une forme hiérarchisée où chaque organe a des pouvoirs spécifiques.

A/ L’organe délibérant : l’assemblée des actionnaires

C’est l’organe souverain de la SA car il nomme par les organes de gestion et de


contrôle et prend les décisions qui dépassent la gestion quotidienne.
C’est également elle qui modifie les statuts ; deux membres du comité d’entreprise peuvent
participer (loi de 2001).
1. Les règles communes aux différentes assemblées
Elles sont convoquées par le conseil d’administration ou de surveillance. La loi
accorde aux actionnaire un droit d’information préalable car ils doivent exercer leur vote en
pleine connaissance de cause et après un délai de réflexion préalable. Ainsi les documents
obligatoires sont envoyés avant le vote (quinze jours avant au moins) et on annule la
délibération si ce n’est pas respecté.
Pour les documents, les actionnaires doivent en leur possession les rapports de gestion établis
par le conseil d’administration et depuis la loi du 1er août 2003, ce rapport de gestion doit
mentionner la rémunération totale et les avantages en nature (véhicule de société, appartement
de fonction, …) pendant l’exercice donner à chaque mandataire social et il doit également
mentionner les rémunérations perçus dans les sociétés contrôlées. Avant les actionnaires ne
connaissaient en effet que le montant global des dix plus grosses rémunérations.
Les actionnaires peuvent consulter au siège le montant des sommes versées au commissaire
aux comptes. La loi prévoit l’établissement par le président du conseil d’administration d’un
rapport spécial portant sur les travaux du conseil d’administration et sur l’ensemble des
procédures de contrôle interne : il doit être joint au rapport de gestion.
C’est l’introduction dans la loi française de grands principes américains, comme celui de
« corporate governance » ou le « gouvernement d’entreprise » en français. En effet les
structures avaient à la fois un rôle d’audit (conseil) et de contrôle ; une réglementation était
donc nécessaire pour une transparence accrue et une protection des actionnaires.
Les actionnaires ne peuvent voter que sur les propositions mentionnées à l’ordre du jour
(envoyé quinze jours au moins avant l’assemblée générale), cela afin d’éviter des manœuvres
surprises du conseil d’administration.
Il y a deux exceptions (sous couvert d’annulation de l’assemblée générale irrégulière) :
- La révocation des administrateurs ou des membres du conseil de surveillance peut être
décidée à n’importe quel moment, n’importe quelle assemblée générale, sans être mentionnée
à l’ordre du jour.
- La pratique des questions diverses. Cela permet de faire voter sur des éléments ne figurant
pas à l’ordre du jour, mais sous condition que ce ne soit que des propositions secondaires ou
se rattachant à une question déjà évoquée lors de l’assemblée générale.

Droit des Sociétés


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L’ordre du jour est normalement rédigé par le conseil d’administration mais les
actionnaires représentant 5% peuvent demander judiciairement la fixation d’un ordre du jour.
Le droit de vote est d’ordre public et ne peut être atteint que dans les cas prévus par la loi :
-la convention de vote est une pratique très fréquente par laquelle plusieurs actionnaires
décident de voter ou ne pas voter dans le même sens (coalition). La jurisprudence fait la
distinction : « est nulle toute convention par laquelle un actionnaire se dépouillerait
définitivement de son droit de vote ». Mais sont admises les conventions à caractère ponctuel.
C’est par exemple la possibilité de renoncer à un droit de vote et le transmettre provisoirement
pour une certaine assemblée générale ou pour tel type de décision. Pour l’exercice de son
droit de vote l’actionnaire absent a plusieurs possibilités : il peut se faire représenter par son
propre conjoint au même non actionnaire ou par un autre actionnaire. Il peut envoyer un
pouvoir en blanc c'est-à-dire sans indication de nom du mandataire. D’après la loi le président
de l’assemblée générale va émettre un vote favorable aux propositions agrées par le conseil
d’administration. Il peut également voter par correspondance si cette technique est prévue par
les statuts.
Quelque soit l’assemblée générale, un procès verbal sera établi sur un registre spécial côté et
paraphé au siège. Il est possible de tenir une assemblée générale par visioconférence.
2. Les règles propres à chaque assemblée générale
a. L’assemblée générale ordinaire
Elle est compétence pour toutes les décisions qui excèdent la gestion courante à
l’exception des modifications statutaires. Elle doit être obligatoirement réunie au moins une
fois par an dans les six mois qui suivent la clôture de l’exercice pour approuver la gestion et
affecter les résultats. Tout actionnaire a le droit d’y participer.
La réunion de cette assemblée est soumise à une condition de quorum, c'est-à-dire le nombre
de titres devant être présents ou représentés au minimum. Sur première convocation il faut un
quart des titres votants. Pour la deuxième convocation, il n’y a aucun quorum exigé en
assemblée ordinaire.
Après le débat, le vote intervient sur chaque résolution et il faut obtenir la majorité absolue
(majorité plus un) des titres présents ou représentés. En conséquence les votes blancs ou votes
annulés sont décomptés comme des voix opposées.
b. L’assemblée générale extraordinaire
Une modification des statuts est envisagée. On change le pacte fondateur et donc les
règles sont beaucoup plus sévères. Le quorum est de un tiers sur la première convocation, un
quart sur la seconde convocation (prorogation avec un quorum d’un quart). Si à la troisième
convocation le quorum n’est pas atteint la situation est bloquée.
Lorsque le quorum est atteint, il faut la majorité des deux tiers (66.6%) des actionnaires
présents ou représentés. Pour certaines décisions les règles sont encore plus sévères,
notamment pour le transfert du siège à l’étranger, aggravation de l’engagement des
actionnaires : l’unanimité est requise. D’autres décisions peuvent être prises dans les
conditions de quorum et de majorité d’une assemblée générale ordinaire car il n’y a aucun
danger, comme l’augmentation du capital par incorporation de réserves.
Il est tout à fait possible de convoquer les actionnaires en assemblée mixte au cours de
laquelle seront prises des décisions qui relèvent d’une assemblée ordinaire et d’autres d’une
assemblée extraordinaire. Mais il faudra respecter chaque réglementation spécifique pour les
décisions relevant de chaque assemblée.
L’assemblée va également pour mission de nommer les organes de gestion.

B/ Les organes de gestion de la SA

Droit des Sociétés


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La SA se caractérise par deux modes de gestion possibles, les statuts devant opter (pas
de cumul possible mais basculement possible par modification des statuts).
1. La SA avec le conseil d’administration
C’est un organe d’administration et un organe de direction. Le schéma de gestion a été
modifié par la loi du 15 mai 2001, toujours dans l’esprit de réforme « gouvernement
d’entreprise ».
Avant la loi l’organe suprême de la société était le président directeur général (PDG) :
directeur général et président du conseil. Cela était considéré comme relativement dangereux
car il n’y a pas de réel contrepouvoir. La plupart des cas, le conseil d’administration était
plutôt considéré comme une chambre d’enregistrement des décisions du PDG. Donc la loi a
clairement scindé les pouvoirs en dissociant physiquement les fonctions de président du
conseil de celle de directeur général.
La loi a prévu la possibilité pour les statuts de choisir une seule personne pour les deux
fonctions.
a. L’organe d’administration : le conseil d’administration avec son président.
C’est un organe collégial composé de trois à dix-huit membres au plus. En cas de
fusion, le maximum est porté à 24 pendant trois ans.
Les administrateurs sont nécessairement actionnaires, avec une exception dans le secteur
public et doivent être titulaires du nombre d’actions requis par les statuts. Ils peuvent être
indifféremment des personnes physiques ou morale auquel cas la personne morale doit
désigner un représentant permanent.
Certaines limites sont posées par la loi :
-une limite d’âge : sauf clause contraire, il ne faut pas que plus du tiers des administrateurs
soient âgés de plus de 70 ans. Sinon le plus âgé est réputé démissionnaire.
-le cumul des mandats : une personne physique ne peut pas exercer simultanément plus de
cinq mandats d’administrateurs dans des SA ayant leur siège sur le territoire française. Cela
ne concerne que les personnes physiques et cette limite ne prend pas en considération les
mandats exercés à l’intérieur d’un même groupe de société. En cas de dépassement,
l’administrateur doit se démettre dans les trois mois mais les délibérations auxquelles il a pris
part irrégulièrement sont maintenues.
∗ La nomination
A la constitution de la société, les administrateurs sont nommés par les statuts ou par
assemblée constitutive. En cours de vie sociale, ils sont normalement nommés par l’assemblée
générale ordinaire.
En cas de décès ou de démission d’un administrateur, la loi admet la technique de cooptation,
c'est-à-dire la désignation par le conseil d’administration avec simple approbation par la
prochaine assemblée générale.
Il y a trois cas de figure : la cooptation est obligatoire (art 225-24 du Code des sociétés)
lorsque le nombre d’administrateurs est devenu inférieur au minimum statutaire tout en étant
supérieur au minimum légal. Elle est facultative quand le nombre d’administrateurs reste
supérieur au minimum statutaire. Elle est interdite quand le nombre est devenu inférieur au
minimum légal, il faut la convocation immédiate d’une assemblée générale ordinaire.
Les premiers administrateurs statutaires sont nommés pour trois ans, sinon pour six ans
renouvelables indéfiniment. Les nominations sont publiées au registre du commerce et au
journal des annonces légales.
∗ La rémunération

Droit des Sociétés


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Les administrateurs reçoivent des jetons de présence, c'est-à-dire une somme fixe
indépendante des résultats financiers. Une somme globale annuelle est fixée par l’assemblée
générale ordinaire. Les administrateurs peuvent voter, la répartition est décidée ensuite par le
conseil d’administration ou elle peut être faite en parts viriles (parts égales), ou encore en
fonction de critère comme l’assiduité. Sur le plan fiscal ces jetons de présence sont assimilés à
des revenus mobiliers.
Ils peuvent recevoir une rémunération exceptionnelle, pour des missions spécifiques mais il
faut alors l’autorisation préalable du conseil d’administration. Toute autre rémunération à
l’exception des salaires en cas de cumul autorisé et des remboursements de frais est
absolument interdite. La sanction est à la fois la nullité et la restitution des sommes et il peut y
avoir une condamnation pénale pour abus de biens sociaux.
La loi limite les cas dans lesquels le cumul entre un mandat social et contrat de travail est
possible de manière à interdire toute tentative de fraude à la révocation des administrateurs.
Un administrateur déjà nommé en place ne peut absolument plus devenir salarié de la société
dont il est administrateur : c’est un cas de nullité absolue insusceptible de régulation
(cependant démission et redevenir simple actionnaire : contrat de travail).
Une personne déjà salariée peut devenir administrateur (et ensuite coopté par le conseil
d’administration), sous certaines conditions notamment le contrat de travail doit être effectif,
c'est-à-dire que l’individu doit être dans un réel lien de subordination et que le cumul soit lui
aussi effectif c'est-à-dire que la personne ait deux fonctions bien distinctes. Il y a un problème
lorsque le cumul concerne un poste de direction administrative ou direction commerciale, car
en étant que salarié, il doit faire ce qu’il doit faire, c'est-à-dire avoir des contacts avec
l’extérieur. La situation est discutable. Il n’y a pas de problème quand la fonction salariale est
purement technique.
Pour la condition quantitative, le nombre d’administrateurs liés par un contrat de travail ne
doit pas excéder un tiers du conseil d’administration.
∗ La cessation de fonction
De manière générale, les fonctions prennent fin par le décès, la démission ou la
révocation.
Si le départ est volontaire, l’assemblée générale ne peut pas le refuser, mais il ne doit
pas être abusif (intention de nuire) et une condamnation à des dommages et intérêts est
possible.
La démission forcée est utilisée notamment lorsque l’administrateur est frappé d’interdiction
commerciale (gérant d’une autre société mise en redressement judiciaire et banqueroute).
L’art 225-18 du Code des sociétés dispose pour la révocation : elle est ad nutum (c'est-à-dire
d’un geste de la main), et décidée en assemblée générale. La révocation est libre, sans préavis
c'est-à-dire à tout moment de l’assemblée générale, sans motif, sans indemnité. Cela est en
principe d’ordre public et il n’y a aucune dérogation mais la jurisprudence l’a passablement
assouplie, notamment elle considère comme abusive une révocation ne laissant pas à
l’intéressé la possibilité d’organiser sa défense. Elle admet la validité des conventions
prévoyant une indemnité en cas de révocation (golden parachute) ; la seule condition est que
le montant ne doit pas être dissuasif de la révocation. La cessation des fonctions devra être
publiée au registre du commerce et au journal des annonces légales.
∗ Le président
Les administrateurs vont élire parmi eux un président du conseil d’administration,
obligatoirement une personne physique (art 224-47). Le statu des administrateurs est
applicable au président avec quelques différences. La limite d’âge est fixée à 65 ans et le
cumul de mandat de président est plafonné à deux. Il peut être salarié dans les mêmes
conditions que les administrateurs.

Droit des Sociétés


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Sa rémunération en tant que président est intégralement déterminée par le conseil


d’administration. Il est révocable ad nutum par le conseil d’administration mais on considère
qu’il est sur un double siège éjectable : en tant qu’administrateur il est révocable par
l’assemblée générale et s’il n’est plus administrateur il doit démissionner.
Sa mission a été fondamentalement modifiée par la loi du 15 mai 2001. En effet le
président était aussi directeur général. En tant que président il ne représente plus la société
vis-à-vis des tiers, il a un rôle strictement interne. Il organise et dirige les travaux du conseil
d’administration dont il rend compte devant l’assemblée générale, il veille au bon
fonctionnement des organes de la société.
∗ Le rôle du conseil d’administration
Ce sont les statuts qui doivent déterminer les modalités de convocation et
délibérations. Le comité d’entreprise doit être convoqué à chaque réunion. Le commissaire
aux comptes doit être convoqué pour la réunion qui va arrêter les comptes. Le quorum est de
la moitié et les décisions sont prises à la majorité des présents ou représentés. C’est un vote
par tête. En cas de partage des voix, la voix du président est prépondérante.
Le conseil d’administration détermine les grandes orientations de l’activité de la société et
veille à leur mise en œuvre. Le conseil peut procéder à tous les contrôles qu’il juge nécessaire.
Il a un certain nombre de missions spécifiques comme la convocation de l’assemblée générale
et c’est lui qui doit autoriser certaines conventions passées entre la société et ses dirigeants.
b. L’organe de direction : le directeur général
Il peut être assisté par des directeurs généraux délégués. C’est le nouvel homme fort
de la société ; en effet c’est le directeur général qui a le pouvoir de représentation devant les
tiers (exécutif).
Il y a un seul directeur général d’après la loi, une personne physique obligatoirement. Il est
librement choisi par le conseil d’administration. Il peut ne pas être administrateur voire même
pas actionnaire. On le choisit donc pour ses compétences.
La loi ne prévoit pas de durée de fonction et doit être prévue au moment de la nomination. Il
est révocable à tout moment par le conseil d’administration mais pas ad nutum : en cas
d’absence de juste motif, des dommages et intérêts sont possibles.
Sa rémunération est déterminée par le conseil d’administration et peut pleinement cumuler sa
fonction avec un contrat de travail. Par contre il ne peut pas cumuler plusieurs postes de
directeur général.
Il a le pouvoir d’engager la société qui est tenue d’accomplir tous les engagements pris par le
directeur général même en cas de dépassement de l’objet social.
Sur sa demande le conseil d’administration peut nommer un ou plusieurs directeurs
généraux délégués (au maximum cinq) dont les pouvoir internes doivent être précisés mais
vis-à-vis des tiers le directeur général délégué a exactement même pouvoir de représentation
que le directeur général.
Le directeur général délégué est révocable à tout moment par le conseil d’administration sur
proposition du directeur général. En cas de démission du directeur général le directeur général
délégué pourra le remplacer et donc un nouveau directeur général délégué sera nommé par le
nouveau directeur général.
2. La SA avec le directoire et le conseil de surveillance
Le législateur a voulu dissocier nettement le pouvoir de gestion et de direction confié
au directoire et le contrôle de cette gestion confiée au conseil de surveillance.
Cette forme est toujours utilisée dans les sociétés nationales ou internationales de grande
envergure.

Droit des Sociétés


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a. L’organe de contrôle : le conseil de surveillance


Le statut est assez proche du conseil d’administration : collégial, trois à dix-huit
membres élus par et parmi les actionnaires. Les règles sont identiques pour la limite d’âge, le
cumul et la durée des fonctions, la rémunération et la révocation.
Leur mission est double (art 225-68 du Code des sociétés) :
-Il a une mission générale de contrôle permanent de la gestion. Il peut à tout moment se faire
communiquer tout document nécessaire et doit recevoir un rapport trimestriel du directoire sur
la gestion et les comptes. Il a un pouvoir de contrôle réel d’opportunité.
-Il a également des missions ponctuelles : il nomme et révoque les membres du directoire, il
autorise les conventions passées avec la société mais il n’a aucun pouvoir de représentation de
la société vis-à-vis des tiers.
b. Le directoire
En principe c’est un organe collégial : deux à cinq membres mais la loi admet la
possibilité d’un directeur général unique pour les sociétés dont le capital est inférieur à
150 000€. Les membres sont désignés par le conseil de surveillance librement choisis parmi
les actionnaires ou les tiers. Ce doit être obligatoirement des personnes physiques qui ne
peuvent en aucun cas faire partie du conseil de surveillance. La durée du mandat est prévue
par les statuts (de deux à six ans), à défaut cinq ans renouvelables.
La révocation est prononcée par l’assemblée générale ou par le conseil de surveillance si c’est
prévu par les statuts. C’est une révocation simplement libre et pas ad nutum : s’il n’y a pas de
motif, une condamnation à des dommages et intérêts est possible.
Ils ont des pouvoirs importants et reprennent ceux du directeur général classique : ils ont donc
des pouvoirs d’administration et de représentation.
C’est une formule intéressante en ce qu’elle organise un véritable contrôle permanent
de gestion, mais il y a une trop grande lourdeur et de frais de fonctionnement qui la
cantonnent aux sociétés qui en ont vraiment besoin.

C/ Les règles communes

1. Le contrôle : le commissaire aux comptes


C’est un contrôle indispensable
-Pour la protection et l’information des associés face aux données comptables et financières
qu’ils devront approuver en assemblée générale ordinaire.
-Pour la protection des tiers qui auront la certitude de la régularité et la fiabilité des
documents comptables.
-Pour la protection de la société elle-même car le commissaire aux comptes peut détecter les
signes avant-coureurs de problèmes futurs.
Le commissariat aux comptes est obligatoire dans toutes les sociétés par actions et
devient obligatoire pour toutes les autres formes de sociétés à partir de certains seuils,
notamment du chiffre d’affaire. C’est un expert comptable inscrit sur une liste tenue par la
cour d’appel. Il est extérieur à la société qu’il contrôle et doit rester indépendant : cela
explique le régime d’incompatibilité. Il est nommé par l’assemblée générale avec la
possibilité pour les minoritaires (5% des voix) de demander sa récusation judiciaire. Il ne peut
être révoqué que par décision de justice. Son mandant est de six exercices renouvelables, sa
rémunération n’est pas librement déterminée, elle est fonction du nombre d’heure passées en
contrôle. Ce nombre est fixé par barème en fonction du chiffre d’affaires. La seule marge de
liberté réside dans le taux horaire qui est encadré par les instances professionnelles.

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Il dispose de prérogatives : le droit à l’information (il est convoqué à toutes les


assemblées générales et aux séances du Conseil d’administration qui arrête les comptes de
l’année, la communication des comptes avant l’assemblée générale), droit à l’investigation
comme par exemple dans la comptabilité des sociétés groupées le commissaire aux comptes
d’une société mère peut contrôler les comptes des filiales. Il peut agir avec les tiers
(banquiers, …) il est soumis au secret professionnel.
Il est investi d’une double mission :
-c’est un contrôle de régularité comptable qui abouti à la certification des comptes. C’est un
contrôle de régularité et non d’opportunité. Il peut utiliser le contrôle par sondage donc on ne
lui demande pas de tout vérifier. Il doit justifier sa décision de certification ou de refus. Avec
le résultat du sondage il peut certifier la comptabilité c'est-à-dire que la comptabilité vérifiée
est conforme aux textes. Il peut refuser la certification s’il estime que des irrégularités ont eu
lieu. Enfin il peut certifier avec réserve. Dans le cadre de ce contrôle il peut constater des faits
pénalement sanctionnés : dans ce cas il doit révéler ces infractions au parquet : c’est une
obligation de révélation. Cette obligation est elle-même sanctionnée : s’il n’agit pas il peut
être condamné.
-la procédure d’alerte : de par ses contrôles le commissaire aux comptes peut déceler
facilement les faits de nature à conduire à un dépôt de bilan. Il doit infirmer le président du
conseil d’administration et en cas d’absence de réponse sous 15 jours ou réponse insuffisante
il informe le conseil d’administration, le comité d’entreprise et le président du tribunal du
commerce. Si les choses n’ont pas évolué il va faire un rapport spécial pour l’assemblée
générale. S’il n’y a toujours rien de fait, il en informe à nouveau le président du tribunal du
commerce qui va convoquer les dirigeants de la société pour qu’ils s’expliquent.
Il encourt trois types de sanction :
-la responsabilité civile en cas de faute faite dans l’exercice de ses fonctions. La jurisprudence
est de plus en plus sévère car le commissaire est tenu d’une obligation de moyen mais la
jurisprudence tend à lui imposer une obligation de moyen renforcé : c’est un renversement de
la charge de la preuve (comme pour l’obligation de moyen)
-l’infraction pénale : il y a eu rupture d’indépendance, non révélation, complicité de faux
bilan.
-responsabilité disciplinaire pour toute condamnation pénale subie ou tout fait contraire à
l’honneur de la profession : avertissement blâme, suspension et radiation.
2. La responsabilité des dirigeants et mandataires sociaux
Il s’agit de l’art 225-51 : il y a responsabilité des dirigeants en cas de violation de la
loi, violation des statuts, faute de gestion (négligence, acte contraire aux intérêts de la société,
…)
Vis-à-vis des associés, l’action en responsabilité est individuelle, quand l’action est faite par
un actionnaire seul qui a subi un préjudice individuel. Il percevra des dommages et intérêts.
L’action sociale vaut pour un préjudice subi par la société. Cette action peut être faite par les
actionnaires eux-mêmes dès qu’ils regroupent au moins 5% des titres : action sociale ut
singuli. Les dommages et intérêts sont attribués à la société.
Vis-à-vis des tiers la responsabilité civile doit rester exceptionnelle, la personnalité morale
faisant écran : c’est la société elle-même qui est condamnée. Le dirigeant ne sera condamné
qu’en cas de faute détachable de ses fonctions et qui lui est directement imputable.
3. Le régime des conventions passées avec la société
Les dirigeants peuvent essayer de s’octroyer des conditions avantageuses dans les
conventions : il faut donc un contrôle de ces conventions.
Il y a trois cas de figures prévus par les textes :

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-les conventions toujours prohibées (art 225-43) : c’est l’interdiction à un dirigeant


d’emprunter de l’argent à sa société ou de se faire cautionnée par elle sauf si l’objet de la
société est financier. Cette prohibition est étendue au conjoint, ascendants, descendants,
représentants permanents et à toute personne interposée. La sanction est la nullité absolue,
insusceptible de régularisation. Il peut également y avoir infraction d’abus de biens sociaux.
-les conventions libres : elles sont toujours autorisées (art 225-39) et ne présentent aucun
danger pour la personne morale. C’est le cas quand la convention porte sur une opération
courante c'est-à-dire relevant de l’objet social et lorsqu’elle est passée à des conditions
normales. Il n’y a aucune procédure préalable d’autorisation mais dans un souci de
transparence et lorsque la convention est relativement importante, le dirigeant concerné doit
communiquer la convention au président du conseil d’administration qui transmettra au
commissaire aux comptes.
-Les conventions réglementées (art 225-38) : ce sont des conventions passées directement
entre la société et ses propres dirigeants, passées entre la société et toute autre entreprise ayant
des dirigeants communs. Il y a trois étapes à respecter : la personne intéressée doit demander
l’autorisation préalable du conseil d’administration ou de surveillance. S’il y a absence
d’autorisation, la convention peut être annulée si la société a subi un préjudice (nullité relative
et régularisation possible avec un vote spécial). Une fois l’autorisation accordée, le président
du conseil informe le commissaire aux comptes qui établit un rapport spécial (le non respect
de cette étape n’emporte pas nullité). Après le rapport, l’assemblée générale vote sur toutes
les conventions passées dans l’année. Si elle désapprouve, la convention est quand même
maintenue mais les dirigeants concernés peuvent être condamnés à des dommages et intérêts
en cas de préjudice.

II/ La société par action simplifiée (SAS)

Elle est créée par une loi du 3 janvier 1994 et modifiée par une loi de 1999. Elle peut
être instituée par une ou plusieurs personnes physiques ou morales qui supportent les pertes à
concurrence de leur apport. Elle peut être constituée entre conjoint, quelque soit le régime
matrimonial. Il y a très peu de règles impératives, on a voulu un schéma purement contractuel.
Cependant il y a une règle de prévue : il faut que le président soit une personne physique, il
n’y a pas vraiment d’assemblée générale obligatoire, les statuts établissant eux-mêmes le
domaine de compétence des assemblées. Les décisions peuvent relevées d’une simple
consultation écrite. Les statuts fixent les conditions de majorité (pour la modification de ces
derniers l’unanimité est exigée, comme les clauses d’agrément, d’exclusion, d’inaliénabilité,
…). Il n’y a aucune proportionnalité entre le nombre d’action et le droit de vote
correspondant. Des actions à vote multiple est donc possible, ainsi qu’une distinction en
fonction du statut de l’actionnaire est possible : il n’y a pas de principe d’égalité.
La SAS est un cadre juridique qui offre une très grande liberté mais qui suppose une
bonne maîtrise des conséquences à long terme des différents choix statutaires, donc le risque
majeur est du à une mauvaise maîtrise. C’est une forme intéressante mais qui restera une
forme financièrement limitée car elle n’a pas accès aux marchés boursiers. A moyen terme la
SAS devrait normalement devenir le cadre normal des PME, le schéma de la SA étant plutôt
réservée aux sociétés entrées en Bourse.

III/ La société en commandite par action (SCA)

C’est une société qui permet de cumuler les avantages des sociétés de personnes et des
sociétés de capitaux : elle émet des valeurs mobilières et ont accès au marché boursier
(capitaux).Cependant elle offre un cadre protecteur en terme de contrôle et c’est une bonne

Droit des Sociétés


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arme contre les OPA (personne) car ne sont introduites en Bourse que les actions appartenant
aux commanditaires et donc qui ne donne aucun pouvoir de gestion : il n’y a aucun risque de
perte de contrôle.
Il y a également une souplesse de réglementation : les règles contraignantes sont peu
nombreuses et une grande liberté est laissée aux statuts. Selon l’art 226-1 : il y a deux
catégories d’associés dans la SCA :
-Les associés commandités : il en faut au moins un (personne physique ou morale) et il doit
avoir la qualité de commerçant. Les commandités sont dans la situation d’associés collectif et
sont solidairement et indéfiniment responsables : ils subissent à plein l’obligation à la dette.
L’associé commandité peut être une personne physique ou morale donc si les trois associés
sont des associés commandités mais qu’ils ne veulent pas subir la responsabilité financière, ils
peuvent créer une société (SARL), qui devient associé commandité. Les commandités
peuvent effectuer tout type d’apport en numéraires, industriels, nature. Ces apports ne peuvent
pas figurer au capital social qui est réservé aux actions des commanditaires, mais ils sont
portés à une rubrique comptable spéciale (« autres fonds propres ») qui figure au passif. Cela
donne lieu à attribution de parts sociales qui sont identiques dans leur régime que les actions
émises par les sociétés en nom collectif (incessible).
La loi n’interdit pas à un commandité de souscrire en même temps des actions, il aura donc
deux statuts : commandité et commanditaire. Un commandité peut devenir commanditaire
mais l’inverse est impossible.
Des pouvoirs importants sont accordés aux commandités : leur accord est nécessaire
pour la nomination et la révocation du gérant. La modification des statuts exige l’accord
unanime des commandités (droit de veto donc) et ceci est une prérogative dangereuse pour
l’intérêt social.
Ils ont un réel pouvoir de contrôle.
-Les commanditaires : ils sont au moins trois (au minimum quatre donc). Cela peut être des
personnes physiques ou morales. Leur statut est celui d’actionnaire.
Ils sont responsables qu’à concurrence de leur apport, effectués en numéraire ou en nature qui
composent le capital social (37 000 ou 225 000e s’ils font appel à l’épargne public).
Les actions détenues par les commanditaires sont des valeurs négociables. Ils n’ont aucun
pouvoir de gestion externe et ne peuvent en aucun cas être nommés gérants. Ils ont
simplement un pouvoir de contrôle par l’intermédiaire du conseil de surveillance. Ils
représentent le financement quasi-muet.
La SCA est dirigée par un ou plusieurs gérants (personne physique ou morale). Les
premiers sont nommés par les statuts et il n’y a aucune durée de prévue par la loi. En cours de
vie sociale (quand prévu par les statuts), la nomination relève de l’assemblée générale avec
accord de tous les commandités. La révocation du ou des gérants est déterminée par les statuts
et à défaut elle peut être prononcée judiciairement pour motif justifié.
Les statuts peuvent rendre le gérant d’une SCA pratiquement irrévocable sauf judiciairement.
Le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances. Il a la
plénitude de la gestion des pouvoirs, c'est-à-dire internes et externes.
Pour rééquilibrer les pouvoirs du gérant la loi prévoit la mise en place d’un conseil de
surveillance qui représente les intérêts des commanditaires et qui doit intégrer au moins trois
commanditaires, les premiers nommés par les statuts et les suivants nommés par l’assemblée
générale lorsqu’une durée est prévue par les statuts. Le conseil de surveillance va assumer le
contrôle permanent de la gestion (contrôle d’opportunité) et établit un rapport annuel pour
l’assemblée générale.
L’adoption des décisions qui excèdent les pouvoirs du gérant nécessite toujours une double
consultation pour tenir compte de la dualité d’associés.

Droit des Sociétés


31

La réunion des commanditaires en assemblée générale se passe sous les mêmes conditions
que celle des SA. La consultation des commandités peut être réalisée soit en absence soit par
correspondance et le plus souvent l’unanimité des commandités est requise.
La double consultation nécessite une bonne entente mais la SCA ne présente pas plus
de risques de dysfonctionnement par mésentente que dans une SA classique.

Droit des Sociétés


32

CHAPITRE II
LA SARL
Elle est définie aux arts 223-1 et suivants du Code du commerce et représente environ
46% des formes de société.
Ce choix s’explique par les avantages que présentent la SARL qui offre une structure
protectrice et en même temps relativement sécurisée en terme de contrôle. Cependant un
certain nombre de faiblesses la cantonne aux PME, notamment une faiblesse financière car la
SARL devait avoir un capital social de 7500€ minimum et la loi de 2003 a supprimé cette
obligation et désormais il peut y avoir des SARL sans aucun capital social. Les créanciers
principaux vont demander aux dirigeants et associés de constituer des garanties (caution
solidaire, ce qui revient à une société en nom collectif).

I/ Les caractéristiques de la SARL

§1 : La limitation de responsabilité

L’art 223-1 dispose que les associés ne supportent les pertes qu’à concurrence de leur
apport. La responsabilité financière de chaque associé est donc nettement limitée. Mais le
risque est que si la surface financière est insuffisamment importante les principaux associés
sont amenés au cautionnement de la société. Mais la SARL peut avoir un capital qui doit être
intégralement souscrit et libéré au cinquième à la constitution, sauf clause statutaire.
La SARL ne peut accueillir que des apports en numéraire ou en nature. Il faut organiser une
évaluation par un commissaire aux apports mais dans un souci de simplification pour les
apports de moins de 7500€ quand tous les apports sont inférieurs à la moitié du capital des
statuts, les associés peuvent décider de renoncer à un commissaire aux apport à condition
d’être solidairement responsables de la valeur pendant cinq ans. Les apports en industriel sont
désormais possibles dans la SARL sous la seule condition que les statuts prévoient leurs
principes mais ils ne peuvent pas faire partir du capital social et il faudra prévoir leur
rémunération par le statut.

§2 : L’intuitus personae

C’est la considération de la personne et il explique fondamentalement le régime


concernant la cession des parts sociales, qui ne sont pas librement négociables et sont
cessibles sous certaines conditions.
La SARL est une société où la personne de l’associé est importante. Elle émet des parts
sociales qui ne sont pas librement cessibles, donc la vente de parts est soumise à une
procédure d’agrément.

A/ L’agrément légal (art 233-4)

Le tiers étranger à la société doit être considéré pour tous les actionnaires. La cession à
un tiers ne peut intervenir qu’avec le consentement à la majorité en nombre des associés
représentant au moins la moitié des parts sociales. Cette double majorité résulte d’une
ordonnance du 25 mars 2004. La SARL est une société dont on ne peut pas perdre le contrôle
contre sa volonté. Le projet de cession doit être notifié à la société et à chacun des associés.

Droit des Sociétés


33

La société dispose de trois mois pour faire savoir si l’agrément est donné ou non : le silence
vaut acceptation.
En cas de refus et si l’associé vendeur maintient sa volonté de vendre ses titres, ces derniers
doivent être rachetés par les associés ou la société elle-même, le prix pouvant être fixé
judiciairement en cas de désaccord. Si le rachat n’est pas intervenu dans les trois mois, la
vente initiale peut avoir lieu.
En cas d’agrément, la vente doit être constatée par écrit (pas une condition de validité), ce qui
est obligatoire vis-à-vis de la société. Il faut que la société connaisse qui va être investi du
droit de vote et à qui elle devra verser les bénéfices. Il faut donc l’en informer officiellement,
qui doit se faire par écrit.

B/ L’agrément statutaire (art 223-13 et 223-16)

La transmission des parts pour cause de succession, de liquidation de communauté est


libre, idem pour les cessions entre les conjoints, ascendants et descendants ou entre associés.
Cette transmission n’entraîne pas la perte de pouvoir mais elle peut permettre un changement
de majorité. Donc la loi prévoit la possibilité de les soumettre à une procédure d’agrément si
les statuts l’ont prévu. Cet agrément statutaire ne peut pas être plus sévère que l’agrément
légal.
Quand les parts sociales sont dans la communauté des biens des conjoints, elles ne peuvent
être vendues qu’avec le consentement de chacun des époux. Si l’un des époux utilisent des
biens communs pour acheter des parts sociales, l’art 1832-2 du Code civil exige que l’autre
époux en ait été informé et que cela soit justifié dans l’acte de vente. Le conjoint peut
revendiquer le statut d’associé pour la moitié des parts sociales. Si cette revendication
intervient au moment de l’opération juridique, l’éventuelle clause statutaire d’agrément est
inopposable. Si elle intervient après l’acte de vente les clauses statutaires sont opposables : on
ne peut pas devenir actionnaire.
Sur le plan fiscal l’acquéreur doit s’acquitter des droits de mutation de 4.8%. La fiscalité de la
mutation est plus lourde dans la SARL que dans la SA, ce qui laisse a réfléchir quant à la
transformation d’une SARL en SA. L’administration fiscale a réagi et considéré que cette
transformation est anormale. Pour la jurisprudence si entre la transformation en SA et la
cession il y a eu un minimum d’existence de la nouvelle société, la transformation n’est pas
anormale. Pour le vendeur c’est une imposition sur les plus values.

II. L’organisation de la SARL

§1 : La gérance

A/ Les conditions

Le gérant est obligatoirement une personne physique. Un ou plusieurs gérants est


possibles, qu’ils soient ou non associés. Ils peuvent être nommés par les statuts ou un acte
extérieur.
Il n’y a aucune condition d’âge et aucune durée des fonctions, (le gérant reste le temps de la
durée de la vie de la société). Il n’y a également aucune limitation des mandats mais il faut
une publication au registre des commerces et des sociétés.
Il est révocable par décision des associés représentants plus de la moitié des parts sociales. Le
gérant majoritaire ou égalitaire n’est pas révocable en assemblée générale mais seulement
judiciairement. Donc si aucune durée de fonction n’est prévue par les statuts, le gérant est
dans une situation stable.

Droit des Sociétés


34

B/ la rémunération

Le gérant peut être rémunéré ou non. S’il y a rémunération, elle peut être statutaire
(très rigide) ou décidée en assemblée générale (conseillé), le gérant-associé prenant part au
vote. Quand il n’y a pas de rémunération, c’est principalement lorsque le gérant est en même
temps salarié de la société. En effet la loi ne prévoit aucune condition spécifique concernant le
cumul de mandat social et contrat de travail. Les seules conditions relèvent du droit du
travail : seul un gérant minoritaire peut être dans un tel lien de subordination. Le cumul est
impossible pour un gérant majoritaire car il dispose également du pouvoir de décision ce qui
le rendrait trop puissant. Le gérant égalitaire ne dispose pas à lui seul du pouvoir du décision
mais il à lui seul il peut tout bloquer (vois indispensable).
Quand le gérant minoritaire est salarié il aura intérêt à faire absorber sa rémunération de
gérant dans son salaire de manière à minimiser ses charges de sécurité sociale.

C/ Ses fonctions

Le gérant est le représentant légal de la société. Quand il y a plusieurs gérants, vis-à-


vis de tiers, chaque gérant est le représentant légal. Dans la gestion interne il peut être
intéressant de répartir les pouvoirs en fonction des compétences (aspect financier,
commercial, …) avec les statuts. Toutes ces clauses statutaires de répartition ou de limitation
de pouvoir sont efficaces à l’intérieur de la société mais sont inopposables aux tiers. Le gérant
est toujours représentant ce qui est une protection pour les tiers. La société pourra se retourner
contre son agent fautif pour non respect des statuts et doit accomplir l’acte vis-à-vis des tiers
avant.

§2 : Les assemblée des associés non gérants

C’est une collectivité d’associés qui possède un droit à l’information principalement


avant l’assemblée générale (l’accès à l’information doit être fait avec un certain délai avant).
Les associés ont un droit de vote à l’assemblée générale qui a compétence pour toute décision
excédant les pouvoirs du gérant (qui sont cantonnés à l’objectif social).
A l’exception de l’assemblée générale annuelle doit être réunie physiquement, toutes les
autres assemblées générales (extraordinaire ou non) peuvent être remplacées par une
consultation écrite. L’assemblée générale extraordinaire va statuer à la majorité des trois
quarts de l’ensemble des parts sociales. L’assemblée générale ordinaire statut à la majorité
absolue des parts sociales. Donc dans la SARL la loi n’a pas besoin de poser des conditions
de quorum, mais il y a tout de même un quorum de fait puisque le décompte des voix ne se
fait pas par rapport aux associés présents mais à l’ensemble des titres sociaux.

Droit des Sociétés


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CHAPITRE III
LES SOCIÉTÉS À RISQUE ILLIMITÉ
Dans le domaine commercial ce sont des sociétés en nom collectif. En droit civil ce
sont des sociétés civiles.

I/ La société en nom collectif (SNC)

Elle est définie aux arts L221-1 et suivants du Code du commerce. C’est une forme
relativement résiduelle (2.5% des sociétés) car la responsabilité des associés est ici indéfinie
et solidaire, sa mise en œuvre est simplement conditionnée par la mise en demeure préalable
adressée à la société et restée infructueuse de plus de huit jours.
Le caractère indéfini de cette responsabilité signifie que l’intégralité du patrimoine personnel
peut être saisi par les créanciers sociaux (partie privée). Donc il y a un intérêt essentiel
concernant le régime matrimonial pour les associés mariés (séparation des biens ou non).
Le caractère illimité signifie que chaque associé est tenu de l’intégralité du passif. La
solidarité permet aux créanciers de s’adresser à n’importe lequel des associés tenu de payer
l’intégralité des dettes, à charge pour lui de se retourner contre ses co-associés pour obtenir le
remboursement de la côte part de chacun.
Dans l’exercice de ces recours internes l’associé subrogé supporte le risque d’insolvabilité des
autres associés.
De cette responsabilité découle un certain nombre de conséquences. Sur un plan
économique la SNC inspire confiance puisque les créanciers multiplient leurs chances de
remboursement. Donc cette forme sociale a un assez bon crédit avec les banques. Sur le plan
juridique, comme la loi protège les créanciers par la solidarité entre associés, il n’y a aucun
capital minimum prévu par les textes, ce dernier n’est qu’un outil de financement donc tout
type d’apport est possible.
Le fait que les associés sont responsables solidairement suppose qu’ils aient la
capacité commerciale et donc le statut de commerçant. En conséquence les mineurs mêmes
émancipés et les majeurs incapables ou frappés d’interdiction commerciale ne peuvent pas
être associés dans une telle forme de société.
La SNC caractérise les micros entreprises, à caractère familial car les associés savent que dans
une SARL ils devraient se porter caution solidaire. Dans les très grosses structures, il arrive
que dans un groupe de sociétés la société mère soit une SNC. Ainsi la responsabilité est
totalement diluée dans le groupe dans toutes les sociétés.
La structure de la SNC est plus intéressante en matière de contrôle, car les titres
qu’elle émet sont toujours des parts sociales mais qui sont incessibles sauf consentement
unanime. Donc une société excessivement fermée (presque une prison) car en cas de refus
d’agrément, aucune obligation de rachat n’est imposée aux autres associés ou à la société. Il y
a donc une situation de blocage.
La SNC est dirigée par un gérant (même caractéristiques que le gérant d’une SARL) et
étant commerçant s’il est associé il ne pourra pas être salarié. Le gérant non associé n’est pas
responsable or les associés le sont et seront responsables des actes de gestion d’une personne
qui n’est pas responsable, ce qui est risqué et déconseillé.

Droit des Sociétés


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II/ Les sociétés civiles

Elles représentent 32% des sociétés. Leur définition est résiduelle : sont civiles toutes
les sociétés qui ne sont pas commerciales par leur forme ou objet. La commercialité par la
forme : sont présumées commerciales et énumérées par le Code du commerce.
Donc une société civile ne peut en aucun cas avoir une activité de nature commerciale et
encourt la nullité et dégénérerait en société créée de fait (plus de personnalité morale). A
l’inverse une société commerciale par sa forme peut avoir indifféremment un objet civil ou
commercial. Une société civile ne peut pas avoir d’activité commerciale et donc ne peut être
commerçant : être associé en nom collectif lui est impossible.
Les sociétés civiles se caractérisent principalement par le régime de responsabilité de
ses associés, qui découle des arts 1857 et suivants du Code civil. La responsabilité se
décompose en trois éléments : conjointe, proportionnelle et indéfinie.
La responsabilité conjointe s’oppose à la responsabilité solidaire des associés en nom
collectif. Le créancier d’une société civile qui souhaite poursuivre le patrimoine des associés
ne peut pas attaquer un seul des associés pour l’intégralité, il doit diviser ses poursuites en
autant d’actions qu’il y a d’associés. C’est le bénéfice de division.
Le créancier doit avoir épuise tous les recours contre le patrimoine de la personne morale pour
attaquer ensuite le patrimoine des associés : c’est le bénéfice de discussion.
La responsabilité est proportionnelle à la fraction de titres détenue par chaque associé.
La responsabilité est indéfinie pour ola fraction de passif mise à la charge de l’associé,
l’intégralité de son patrimoine personnel est saisissable si nécessaire.
Considéré comme suffisamment protecteur des créanciers, cela signifie que sauf cas
particulier donc la société civile n’est pas tenue d’avoir un capital sociale minimum
obligatoire.
La société civile est utilisée dans plusieurs cas.

§1 : Le secteur immobilier

Ce sont les plus nombreuses et sont utilisées principalement pour la gestion, pour la
construction et la vente d’immeubles.

A/ La SCI (société civile immobilière)

Elle a pour objet la gestion d’un patrimoine immobilier dont elle est devenue
propriétaire par achat ou par construction. Les plus fréquentes sont la SCI constituée pour
opérer une distinction patrimoine entre un immeuble et une entreprise commerciale (1) et
constituée entre héritiers pour éviter le démembrement d’un patrimoine familial en cas de
décès (2).
1. La SCI pour la distinction entre un immeuble et une entreprise commerciale
L’idée est de scinder l’entreprise globale en deux entités juridiques différentes : d’une
part une société commerciale pour exploiter le fonds de commerce et une SCI qui deviendrait
propriétaire de l’immeuble dans lequel le fonds est exploité par l’entreprise commerciale.
Cela permet de lutter contre le principe d’unité du patrimoine : on protège ainsi l’immeuble
contre les créanciers commerciaux.
Ce montage juridique sous-entend une certaine fraude au droit des créanciers, mais il n’est pas
frauduleux dès lors qu’il est réalisé à un moment où les créanciers ne sont pas en danger. La
société commerciale sera assurée d’utiliser l’immeuble avec un contrat de bail, va payer un

Droit des Sociétés


37

loyer à la SCI, qui est une charge déductible de ses impôts. La SCI aura des revenus fonciers
imposables et il y aura une déduction de tous les frais d’entretien de l’immeuble.
2. La SCI successorale
L’objet n’est plus ici la location de l’immeuble mais la gestion en commun par les
associés héritiers. Cela évite la vente du patrimoine immobilier familial lors des opérations de
partage successoral : au décès du propriétaire initial, les héritiers sont co-indivisaires
(copropriété abstraite) et il faut l’accord de tous les co-indivisaire pour chaque acte juridique
sur le patrimoine. Chaque co-indivisaire peut demander le partage successoral (attribution de
lots) mais ce partage peut rendre obligatoire la vente de l’immeuble. Donc pour éviter la
dispersion il est possible de créer une SCI pour l’ensemble de l’immeuble à laquelle chaque
héritier va apporter son lot successoral pour obtenir en échange des titres de la société. La SCI
devient propriétaire unique de l’immeuble chaque héritier devient associé et il revient au
statut de la SCI de fixer les conditions de gestion et d’utilisation du patrimoine.

B/ La SCPI (société civile de placements immobiliers)

C’est une société d’investissement cotée en Bourse qui a pour objet l’acquisition et la
gestion d’un patrimoine grâce à l’émission de titres dans le public. Elle est réglementée selon
le schéma de la SA.

C/ La SCA (les sociétés civiles d’attribution)

Elle a pour objet la construction ou l’acquisition d’immeubles en vue de leur


fractionnement et l’attribution par lots aux associés. Cette forme de société est utilisée pour
l’attribution d’immeuble en jouissance à temps partagé (timeshare, immobilier de loisirs,
multipropriété). Pendant longtemps cela a été une source de confusion car les consommateurs
qui investissent dans de telles sociétés deviennent juridiquement simplement associés alors
qu’ils pensent être devenus propriétaires, d’où deux problèmes juridiques : la revente est quasi
impossible et les acquéreurs devenus associés sont responsables de manière indéfinie. Il y a
donc eu une réglementation en posant deux principes : l’information claire des
consommateurs et une réforme de la responsabilité qui n’est plus indéfinie, elle est limitée au
montant de l’apport. Mais il y a de plus en plus de programmes immobiliers dans des pays
étrangers qui n’ont pas la même réglementation.

§2 : Le secteur professionnel

Les professions libérales prennent souvent une société civile.

A/ La SCM (société civile de moyen)

Il s’agit de la première forme. C’est une société de prestation de services, de fourniture


de moyen matériel, … en vue de faciliter l’exercice de l’activité de chaque associé. L’intérêt
est de ne pas avoir à supporter seul le coût du cabinet, …du fait de l’association. La SCM est
une forme de mise en commun des moyens d’exercice. Chaque associé reste
professionnellement indépendant des autres et de la société qui ne peut pas avoir d’activité
autonome et de clientèle personnelle. En cas de passif, chaque associé est responsable
solidairement et indéfiniment. La SCM peut être constituée par des membres de professions
libérales différentes (tout en restant dans le même secteur)

B/ La SCP (société civile professionnelle)

Droit des Sociétés


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Elle permet à des personnes physiques exerçant une profession libérale réglementée,
d’exercer leur profession en commun. Chaque associé n’exerce plus de façon autonome. C’est
la société elle-même qui détient les droits sur la clientèle et qui perçoit elle-même les
honoraires. Le professionnel associé a droit au partage des bénéfices faits par la société. Dans
la SCP le client n’est plus le client du professionnel : c’est une patrimonialisation de la
clientèle. Donc si le professionnel quitte la structure, ses parts sont rachetées par les associés
lesquels constituent la quote-part de clientèle. La loi du 29 novembre 1968, les associés sont
responsables indéfiniment et solidairement des dettes sociales et des conséquences
pécuniaires des fautes professionnelles faites par les autres associés. C’est un système qui
repose sur un fort intuitus personae : les associés sont interchangeables. La loi du 30
décembre 1990 institue les sociétés d’exercice libérale (SEL) qui sont des sociétés
commerciales par la forme et qui ont pour objet l’exercice en commun d’une activité
libérale :cela permet de neutraliser le mécanisme de la responsabilité solidaire.

§3 : Le secteur agricole

A/ GAEC (groupement agricole d’exploitation en commun)

C’est une société civile qui ne peut réunir plus de 10 associés, tous agriculteurs personnes
physiques. Cela permet la réalisation d’un travail, la vente du produit, … en commun. La
responsabilité de chaque associé est limitée à deux fois la fraction du capital détenu. Il n’y a
aucun capital minimum obligatoire et les terrains ne sont pas apportés dans le capital. Le plus
souvent ils sont loués au GAEC.

B/ Le GFA (groupement foncier agricole)

C’est une société civile de personne physiques dont l’objet est l’exploitation directe
des exploitations qui lui appartiennent ou la location de ces dernières. Il est crée pour neuf ans
et est utilisé pour des arrangements familiaux et ainsi créer une SCI ; dans ce cas il loue les
exploitations qui lui appartiennent à un GAEC composé des mêmes membres.

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CHAPITRE IV
LES SOCIÉTÉS D’ÉCONOMIE MIXTE
L’Etat peut parfois intervenir comme entrepreneur et il lui faut des structures pour encadrer
cette activité. Certaines formes permettent la réunion de capitaux publics et privés : il s’agit
de la SEM. Elle est nationale quand elle réunit des actionnaires privés et l’Etats et locale
quand il ne s’agit que de collectivités locales.
La loi du 18 juillet 1983 dispose sur le statut commun des SEM qui prend appui sur le régime
juridique des SA sauf dérogation législative. La loi du 2 janvier 2002 (art L1521-1 et suivants
du Code des collectivités territoriales).
L’objet des SEM est défini par l’art 1521-1 du Code général des collectivités
territoriales : réaliser des opérations d’aménagement ou de construction, exploiter des SPIC
ou toute autre activité d’intérêt général telle que le tourisme ou les services sociaux. L’objet
est assez souple, le principal étant de ne pas faire concurrence aux sociétés privées.
Une SEM peut avoir plusieurs activités différentes dès lors que ces activités sont
complémentaires. Elle peut participer au capital des sociétés privées sous forme de
filialisation mais sans aucune prise de contrôle possible.
Le contrat de la société est essentiellement conclu entre personnes publiques et a pour but
l’exercice de compétences publiques : les collectivités locales doivent détenir plus de 50% du
capital. La participation des actionnaires privés ne peut pas être inférieure à 15%.
En ce qui concerne l’organisation, l’assemblée générale a pour mission de nommer les
administrateurs. L’art 1524-5 du Code général des collectivités territoriales prévoit que toute
collectivité locale actionnaire a droit au moins à un représentant au conseil d’administration
désigné par la collectivité locale. Il y a la volonté du législateur de prolonger dans les organes
de gestion la prééminence du secteur public. Le président et le directeur général sont
nécessairement l’un des administrateurs issus de la collectivité locale majoritaire. Ces derniers
sont particuliers car ils sont mandataires sociaux classiques et en même temps ils sont
également mandataire de leur collectivité locale dont ils représentent les intérêts au sein de la
SEM. Ils sont libres de leurs décisions au conseil d’administration même ils doivent en rendre
compte à leur collectivité locale et lui transfère leur responsabilité civile.
Le contrôle de la SEM est double car d’une part en tant que SA la SEM est soumise au
contrôle classique des actionnaires en assemblée générale et du commissaire aux comptes et
d’autre part au contrôle de nature publique exercé en interne par les collectivités locales
actionnaires. L’art 1524-5 rend obligatoire un compte rendu financier annuel transmis aux
assemblées délibérantes des collectivités locales actionnaires : c’est un contrôle de légalité des
actes des collectivités locales actionnaires et de la SEM elle-même et un contrôle dans le
domaine financier par la chambre régionale des comptes.

Droit des Sociétés


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TITRE IV
LES RAPPROCHEMENTS ENTRE SOCIÉTÉS
CHAPITRE I
LA FUSION (ET OPÉRATIONS ASSIMILÉES)
I/ La réalisation de l’opération

La fusion est une opération juridique par laquelle une société transmet l’intégralité de
son patrimoine à une autre société qui augmente son capital social pour accueillir le
patrimoine transféré. La première société disparaissant après l’opération, c’est une dissolution
sans liquidation du fait de la transmission universelle du patrimoine.
Une société en participation ne peut pas faire l’objet d’une fusion, en revanche la liquidation
le peut mais seulement en tant que société absorbée.
La fusion peut intervenir entre sociétés de nationalité différente mais il y a des obstacles
tenant au droit fiscal et droit social.
∗ La fusion
On envisage les fusions absorptions (annexion) : une société A (absorbante) accueille
l’intégralité d’une société B (absorbée) qui disparaît.
La fusion peut être une fusion par création : deux sociétés (A et B) apportent l’intégralité de
leur patrimoine à une société C, créée à cette occasion.
La fusion à l’anglaise est une prise de participation supérieure à 75% mais il n’y a pas de
disparition de la seconde société (pas une véritable fusion)
∗ La scission
C’est l’éclatement d’une société qui transmet son patrimoine à plusieurs sociétés préexistantes
ou créées pour l’occasion et qui disparaît après l’opération.
∗ L’apport partiel d’actifs
Cela vise la transmission à une autre société d’une branche complète d’activité susceptible
d’exploitation autonome. Cet apport est soumis au même régime fiscal que la fusion : c’est
une assimilation fiscale et non juridique de la fusion.

§1 : L’évaluation des sociétés

On rédige un protocole qui est un document non publié et qui constate l’accord des
dirigeants sur le principe du rapprochement et en organise les modalités. Il y a une
responsabilité délictuelle parce qu’il n’y a pas encore de contrat.
Cette évaluation a pour objectif de déterminer la valeur des échanges des titres et le nombre
de titre que l’absorbante devra créer pour accueillir le patrimoine de l’absorbée. Les titres
nouvellement crées remplaceront les titres de la société absorbée.
Si les titres de la société A valent 300€ et ceux de la société B 100€, les actionnaires de B
doivent produire trois titres pour en avoir un seul de A : c’est la parité d’échange.
Plusieurs méthodes doivent être combinées pour réaliser l’évaluation la plus juste :

Droit des Sociétés


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-le premier critère : la valeur patrimoniale est une valeur fondée sur l’analyse mathématique
du titre c'est-à-dire sur les capitaux propres. Cette valeur est fiable car elle repose sur les
capitaux propres. Cependant cette valeur est statique puisqu’elle ne prend pas en
considération les perspectives d’évolution.
-Le deuxième critère : c’est la valeur de rendement ; c’est la projection de l’avenir de la
capacité bénéficiaire.
-Le troisième critère : c’est le potentiel humain. C’est l’aptitude de la société à organiser
l’ensemble de ses moyens humains et qui lui donne une valeur supérieure ou inférieure à celle
de ses composantes matérielles.
Après on fait une moyenne pondérée de ces trois valeurs. Le résultat donne la valeur de
chacune des deux sociétés. On compare les deux sociétés et on établit un rapport : c’est la
parité d’échange. Une fois cette parité réalisée, il suffit de l’appliquer au nombre de titres
émis par l’absorbée pour déterminer le nombre de titres que l’absorbante doit créer. On
multiplie le nombre de titres nouveaux par la valeur nominale des titres de l’absorbante pour
calculer le montant de l’augmentation de capital nécessaire.
Les rompus sont traités de la même manière que ceux résultant d’une augmentation de capital.

§2 : La rédaction du projet de fusion

C’est le document officiel publié et transmis au comité d’entreprise et aux associés (un
mois avant l’assemblée générale extraordinaire).
Il est publié au greffe du tribunal du commerce et dans un journal d’annonces légales.

§3 : Le contrôle de l’opération

A/ Le contrôle en droit des sociétés (art L236-10)

Il est nécessaire pour garantir la certitude des données financières à partir desquelles
les associés devront se prononcer pour ou contre la fusion. Ce contrôle est fait par un
commissaire à la fusion qui est un commissaire aux comptes nommé judiciairement à la
demande des sociétés. Il est chargé d’une mission générale de contrôle et a un pouvoir
d’information et d’investigation. Il fait un rapport sur les modalités, critères d’évaluation et
sur la parité d’échange de la fusion.

B/ Le contrôle externe en droit de la concurrence

C’est le contrôle des concentrations qui peut intervenir en droit interne comme un
droit commun. La fusion va souvent avoir pour conséquence une augmentation de la taille et
de la puissance économique des entreprises fusionnées. L’entreprise issue de la fusion peut
atteindre une importance excessive sur le marché des produits concernés. Cette puissance
n’est pas interdite en soi mais elle peut déboucher sur une situation de monopole ou d’abus de
situation dominante.
Ce contrôle relève du ministère de l’économie et des finances pour la France ou de la
Commission pour l’Europe. Si la concentration dépasse un certain seuil en chiffre d’affaires,
il faut notifier le projet au ministère qui peut autoriser, interdire (fusion Coca Cola / Orangina)
ou conditionner.

§4 : La décision des associés

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La décision ultime de fusion revient à l’assemblée générale des deux sociétés. En cas
de clause d’agrément dans les statuts de l’absorbée, celle-ci peut être extensive et être
opposable à la fusion.

II/ Les effets de la fusion

En cas de fusion par création, la date de la fusion est celle de l’immatriculation au


registre des commerces et des sociétés. Pour les autres cas, c’est la date à laquelle la dernière
assemblée générale a accepté la fusion. Cette date n’est pas d’ordre public et le traité de
fusion peut prévoir une clause de rétroactivité : l’intérêt est fiscal. Ainsi si la société absorbée
est déficitaire, la société absorbante peut utiliser les déficits pour le temps après la fusion.
Avec la clause, on peut faire rétroagir et l’absorbante peut utiliser les déficits pour le temps
précédent la fusion en plus de celui post-fusion.
La transmission universelle de patrimoine est de plein droit sans aucune formalité.
Cependant, elle ne concerne pas la responsabilité pénale.
Pour les associés il y a échange des titres dans les conditions du projet. S’il y avait un
droit de vote double dans l’absorbée, ils le conservent dans l’absorbante si les statuts de
celles-ci le prévoient également. Pour les dirigeants le conseil d’administration peut être
composée de 24 membres pendant trois ans et tant que le nombre ne descend pas en dessous
du maximum légal de 18 membres aucune nomination ne peut être faite. Pour les salariés (art
L122-12 du Code du travail). Leur contrat de travail est maintenu mais ce n’est pas absolu.
Cela signifie juste que l’on ne peut pas motivé le licenciement par la fusion mais cela ne veut
pas dire qu’il n’y aura pas de licenciement. La fusion est une restructuration. Les créanciers
de la société absorbée deviennent ceux de la société absorbante. Cependant ils ne sont pas
forcément intéressés par la fusion. Ils disposent d’un droit d’opposition qui entraîne soit la
déchéance du terme (créance immédiatement exigible) soit le droit d’exiger une garantie
spécifique.

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CHAPITRE II
LES PRISES EN PARTICIPATION
Toutes les personnes morales intéressées survivent au jeu des relations financières. Le
but est d’opérer des rapprochements de manière concertée ou agressive.
La participation permet de parvenir à la constitution d’un ensemble, d’une entité
économique : un groupe de société dans lequel la société mère va contrôler et orienter
l’activité d’autres sociétés dans lesquelles elle détient plus de la moitié des titres ou des droits
de votes et qui deviennent des sociétés filiales. Ce groupe se caractérise par l’unité
économique qui préserve, cependant, l’autonomie juridique de chaque société.
La participation permet également la transmission d’entreprise : c’est une prise de contrôle de
la société transmise par la société bénéficiaire pour ensuite l’absorber.

I/ Les prises de participation directe

La société qui établit le lien de participation (qui achète) entre directement dans le
capital de la société. Cette entrée peut se faire par une augmentation de capital de la société
cible, augmentation qui est intégralement souscrite par la société participante.
L’entrée peut aussi se réaliser par une cession de titres. La société participante achète un
certain nombre de titres déterminés aux associés de la cible. Si cette cession de titre comprend
le transfert du contrôle de la cible aux mains de la participante, elle devient un acte de nature
commercial.
Quand les sociétés ne sont pas cotées en Bourse, cette cession devra respecter les conditions
de fond et de forme propre à chaque type de société. En revanche, lorsque la cession
intervient entre sociétés cotées en Bourse, la réglementation devient différente.

§1 : L’OPA (offre publique d’achat)

Cette technique ne concerne que les sociétés introduites sur un marché boursier, c'est-
à-dire SA ; société en commandite par action, SCPI qui sont toutes des sociétés émettant des
valeurs mobilières.
L’OPA s’adresse directement aux actionnaires de la cible. La société qui prend leur propose
d’acheter leurs titres à un prix supérieur à celui fixé par la Bourse (le tout surveillé par les
autorités boursières). L’opération dépend de l’acceptation ou le refus de l’actionnariat sollicité
et de la vulnérabilité de la cible.
L’OPA peut être amicale (c'est-à-dire concertée) et négociée en vue les dirigeants des sociétés
ou inamicale (OPA sauvage), qui est agressive et lancée contre l’avis des dirigeants de la
cible.
L’OPA peut être à finalité industrielle avec comme objectif, une stratégie axée sur la volonté
de continuation de l’exploitation. Elle peut être à finalité purement financière, reposant sur
l’idée d’une rentabilité immédiate. Dans cette hypothèse, la société initiatrice a l’intention de
revendre le plus rapidement possible les actifs de la cible : c’est le dépeçage.
L’OPA est obligatoire dans deux cas de figure :
-En cas de détention de plus du tiers des titres ou droit de vote.
-Quand un actionnaire détenant déjà entre un tiers et la moitié des titres votants acquiert au
moins 2% du nombre total d’actions en moins d’un an. L’OPA n’est plus obligatoire quand le
franchissement de ce seuil est involontaire et provoqué par une baisse du capital de la cible.

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On parle d’OPA quand la société initiatrice paye les actions en argent. On parle d’OPE
(échange) quand au lieu de les payer en argent, elle les paye en actions nouvelles qu’elle crée
pour l’occasion. Pour la société initiatrice est plus intéressante parce qu’elle ne s’appauvrit
pas.

A/ La situation de la société cible

Cette hypothèse concerne les OPA sauvages car la cible sous forme de SA est assez
démunie en terme de moyens de défense.
1. Les causes de vulnérabilité
Une société cotée est « opéable » à la fois pour des raisons économiques et juridiques.
a. Les raisons économiques
Les causes traditionnelles peuvent être la faible taille de l’entreprise. On vise ici les
sociétés qui ont voulu entrer en Bourse alors qu’elles sont encore à une phase de
développement et n’a pas réellement de taille importante. Ce n’est donc pas intéressant pour
une petite entreprise d’entrer en Bourse.
Il y a également la sous-évaluation de la société. De la valeur nominale et réelle qui ne bouge
pas on dégage la valeur boursière. Ensuite selon les périodes de récession ou d’offres, cette
valeur baisse ou augmente considérablement. Si elle baisse, la société est sous-évaluée car la
valeur patrimoniale reste importante : c’est une sous-capitalisation boursière.
Il y a de plus une grande facilité de dépeçage engendrée par une multitude d’activités ; cela
est ingérable à cause de la dispersion dans les activités.
Il y a enfin la présence trop importance d’investisseurs institutionnels dans le capital qui
seront plus sensibles à la perspective de réaliser des plus values et sont donc moins fidèles que
des partenaires industriels.
b. Les raisons juridiques
La principale cause de faiblesse réside dans la suppression obligatoire de toutes les
clauses d’agrément qui permettaient d’organiser un contrôle des cessions. C’est en effet une
condition impérative de l’AMF pour accepter l’introduction de la société en Bourse. Pourtant
ces clauses sont le seul rempart contre les cessions sauvages et la société devient plus fragile.
2. Les moyens de défense
Il faut toujours les concevoir en respectant l’intérêt social : c’est un critère utilisé par
les tribunaux.
a. Les procédés préventifs
La société a à sa disposition un système d’information légale sur la composition et la
répartition de son capital social. L’art L233-7 du Code du commerce rend obligatoire la
notification à la société du franchissement de certains seuils. L’actionnaire qui, par
acquisition, franchit l’un de ces seuils doit en informer la société dans les quinze jours ainsi
que l’AMF, sous peine d’être privé des droits de vote.
Les statuts peuvent ajouter des seuls supplémentaires sans pouvoir descendre en-dessous de
0.5%. Mais cela n’empêche pas la montée en puissance mais les dirigeants de la cible peuvent
savoir au pourcentage près les mouvements à l’intérieur de l’actionnariat.
La société peut organiser une concentration des pouvoirs entre certaines mains, par
exemple constituer des noyaux durs par la signature de pacte extrastatutaires. Ces noyaux durs
sont présumés fidèles et c’est obliger un groupe d’actionnaires de refuser de vendre ses titres
en cas d’OPA. C’est en fait un contrat d’une obligation de faire et il résulte du non respect de

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cette obligation seulement des dommages et intérêts, il n’y a pas d’annulation ou d’exécution
forcée.
Cette obligation repose sur la bonne fois des actionnaires composant le noyau dur.
La société peut également mettre en place un système de défense-retard (« pilule
empoisonnée », « poison pill ») destinée à rendre l’entreprise beaucoup plus chère à acquérir.
En pratique la société cotée en Bourse va émettre un nombre important de titres appelés BSA
et la place auprès d’un établissement bancaire ami et sont inactives. Lorsqu’il y a risque
d’OPA, la société cible va rapatrier tous les BSA et le déclarer à l’initiateur. Cela aboutit à a
des négociations et concertations : c’est une OPA négociée (la société Ubisoft va être achetée
par Electronic Arts par ce procédé).
La société cible peut également consentir des promesses de vente sur les éléments de
son actif qui sont convoités (« vente des bijoux de la couronne »). Si elle fait l’objet d’une
OPA elle va réaliser ses promesses de vente et vend donc à un tiers ses actifs réellement
importants. Cela pose problème en France et les tribunaux ne l’acceptent pas car ils la
considèrent comme étant contraire à l’intérêt social (il n’y a pas d’intérêt de la société à se
dépouiller elle-même), sauf s’il y a continuation avec la société partenaire.
b. Les procédés curatifs, en cours d’OPA
Le premier moyen est le recours à un « chevalier blanc ». La société cible va faire
appel à une société amie (chevalier blanc) qui va lancer une OPA concurrente contre elle-
même. D’après la réglementation boursière, il est tout à fait possible de surenchérir l’OPA à
condition que le prix augmente de 2%, l’initiateur doit de nouveau surenchérir (2%).
L’objectif n’est pas d’anéantir complètement l’OPA mais la première pour aboutir à une
négociation.
Cependant une alliance entre le chevalier blanc et l’initiateur est également possible.
La défense EPEDA provient d’une tactique de la société EPEDA qui avait fait l’objet
d’une OPA de Valéo. Pour la neutraliser, elle fait appel à la société les chargeurs réunis en
tant que chevalier blanc. Mais il y a un renversement d’alliance. Les dirigeants EPEDA
utilisent une société coquille financière créée par un établissement bancaire et augmente son
capital social et la font lancer une OPA contre EPEDA. Cette dernière l’opération.
Le meilleur chevalier blanc est celui qu’on crée soi-même et qu’on contrôle totalement.
La défense Pacman est une contre-attaque lancée par la cible contre le prédateur
primaire. En droit français, la validité est douteuse car c’est un procédé qui semble contraire à
l’intérêt social et cela risque d’aboutir à une participation croisée supérieure de 10%.

B/ La chronologie de l’offre d’achat

Le lancement de l’offre publique d’acquisition


La préparation du dossier commence par une phase de discussion entre l’initiateur et
un établissement bancaire, ce qui est obligatoire pour saisir l’AMF. L’objectif est de
constituer la base financière du lancement. En termes juridiques, l’offre doit obligatoirement
porter sur l’intégralité des titres en circulation de la cible. Il est interdit de plafonner dans un
souci de protection des actionnaires de la cible ; ces derniers doivent pouvoir vendre leurs
titres s’ils le souhaitent et il n’y a pas d’opposabilité.
En revanche l’initiateur peut prévoir un plancher, c’est un seuil de renonciation en dessous
duquel il ne donnera pas suite à son OPA et restituera les titres déjà proposés par les
actionnaires de la cible. Cela permet ainsi de prévoir son désengagement éventuel si l’OPA ne
rencontre pas le succès escompté.

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Le dossier présenté à l’AMF doit indiquer le prix proposé, l’objectif industriel et le nombre de
titres que possède déjà l’initiateur. Dès que l’AMF est saisie par l’établissement bancaire, il y
a suspension de la cotation des titres de toutes les sociétés concernées. L’AMF va exercer son
contrôle sur les éléments financiers et va se prononcer sur la recevabilité de l’offre.
Dès que l’offre est déclarée recevable, la cotation va recommencer. Chaque société doit
ensuite établir une note d’information qui sera publiée. Cette note permet à l’initiateur de faire
connaître son projet aux actionnaires de la cible et permet aux dirigeants de la cible de
transmettre leur position par rapport à l’OPA. Le comité d’entreprise de la cible, dans le
même temps, peut exiger l’audition de la société initiatrice (loi de 2001).
L’AMF doit aviser le ministère de l’économie et des finances au titre du contrôle des
concentrations Ce dernier peut interdire, autoriser, autoriser sous certaines conditions.
Le déroulement de l’opération doit se faire dans un délai de 25 jours de Bourse.
L’AMF peut accorder des dérogations pendant ce délai s’il y a des offres concurrentes qui
sont déposées.
Les ordres de vente déjà envoyés par les actionnaires de la cible sont déclarés nuls de manière
à ce que les actionnaires puissent bénéficier des 2% de surenchère. L’initiateur peut renoncer
à son projet initial, le modifier et pendant cette période les dirigeants de la cible doivent
informer l’AMF de tous les actes d’administration qui ne relèvent pas de la gestion courante.
A l’expiration du délai, l’AMF va faire le décompte et l’offre peut être déclarée sans suite si
le seuil éventuellement mentionné dans le projet n’est pas atteint et les titres sont restitués aux
actionnaires.
Dans tous les autres cas l’offre est déclarée positive. Le transfert de propriété intervient à la
date de modification des registres. Si le seuil de 95% est atteint les minoritaires restant de la
cible peuvent déposer une offre publique de retrait qui oblige l’initiateur à racheter leur
reliquat aux mêmes conditions que l’OPA. A l’issue de ce processus, la société ne peut plus
restée inscrite sur un marché public boursier et donc l’AMF va prononcer sa radiation.

§2 : Le ramassage des actions

Il s’agit d’une technique qui consiste à acheter sur le marché boursier des titres de la
cible de la manière la plus discrète. C’est une anticipation sur une OPA future et les prix sont
négociés de manière plus intéressante. Mais on diminue l’importance du ramassage pour
protéger les actionnaires par le biais de la déclaration de franchissement de seuil et
l’obligation de lancement de l’OPA à partir du tiers du capital social.
Donc le ramassage constitue un préalable intéressant et permet au futur attaquant de
renforcer sa participation à un prix attractif mais dans la limite du tiers.

II/ Les prises de participation indirectes

Il s’agit des holdings, les sociétés intermédiaires. Au lieu d’entrer directement dans le
capital de la cible, l’initiateur du projet passe par la création d’une société intermédiaire, une
holding de transmission (LBO : leverage buy out).
Par exemple une société cible pèse 100 millions, l’initiateur doit payer 51 millions si c’est en
achat direct. L’intérêt du holding est de diviser la mise de fond initial et le repreneur crée une
holding en partenariat avec des investisseurs institutionnels et la répartition du capital de la
holding s’effectue en général de la manière suivante : 51% appartiennent au repreneur, 49%
aux partenaires financiers. Le repreneur a en outre le contrôle de la holding mais il n’avance
que la moitié.
La holding va avoir ensuite pour unique but de prendre une participation majoritaire dans le
capital de la cible, c'est-à-dire qu’elle rachète avec ses capitaux 51% du capital de la cible (le

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repreneur n’aura avancé que 25% au final). Il y a également la possibilité de monter plusieurs
holdings. Il y a de plus un effet de levier fiscal dans la mesure où l’administration fiscale
consent deux régimes de faveurs concernant ce montage juridique :
-il bénéficie du régime fiscal des prises de participation qui permet à la société mère d’avoir
des remontées de bénéfices en franchise d’impôts
-l’intégration fiscale est de mise lorsque la participation dépasse 95%.
Ce mécanisme repose sur une point fondamental : la société cible doit réaliser des
bénéfices et ces derniers vont financer l’opération. La première année la holding a 51% du
capital de la cible et avec 51% de bénéfices qui sont réinvestis pour acheter de nouvelles
actions de la cible pour arriver jusqu’à un rachat à 100%.
Une fois que la cible est totalement rachetée, il y a fusion entre la cible et la holding dont les
repreneurs possèdent 81% du capital ; c’est la sortie des partenaires financiers qui sont
remboursés.

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