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L’indispensable en des mots faciles et peu nombreux

HISTOIRE DU DROIT ET DES


INSTITUTIONS MEDITERRANEENNES
ET AFRICAINES
DES ORIGINES À LA FIN DU MOYEN-ÂGE EUROPÉEN

3ème Edition 2019

Revue, Actualisée et Augmentée

Par

Séraphin NENE BI
Agrégé des Facultés de Droit
Le pictogramme qui figure ci-contre mérite une
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NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

« Interroge ceux des générations passées, Sois attentif à


l'expérience de leurs pères. Car nous sommes d'hier, et nous ne
savons rien, Nos jours sur la terre ne sont qu'une ombre.
« Ils t'instruiront, ils te parleront,… »
(La Sainte Bible, Job 8 : 8-10 a, Version Louis Second, 1910)

Introduction 5
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Sommaire
SOMMAIRE .................................................................................................... 7
INTRODUCTION............................................................................................. 9
PREMIERE PARTIE:LES INSTITUTIONS AFRICAINES............................ 30
TITRE1:LES INSTITUTIONS POLITIQUES ................................................ 32
SOUS-TITRE 1:LES INSTITUTIONS POLITIQUES TRADITIONNELLES . 33
CHAPITRE 1:LES SOCIETES ANETATIQUES .......................................... 35
CHAPITRE 2 :LES SOCIETES A POUVOIR POLITIQUE
INSTITUTIONNALISE .................................................................................. 47
SOUS-TITRE 2.:LES INSTITUTIONS DU MOYEN AGE AFRICAIN .......... 65
CHAPITRE 1:LES INSTITUTIONS SYNCRETIQUES ................................. 66
CHAPITRE 2:LES INSTITUTIONS « NOUVELLES » ................................. 72
TITRE 2:LES INSTITUTIONS JURIDIQUES ET JUDICIAIRES .................. 83
SOUS-TITRE 1:LE DROIT TRADITIONNEL AFRICAIN ............................. 83
CHAPITRE 1:LES SOURCES DU DROIT ................................................... 87
CHAPITRE 2:LES GRANDS DOMAINES DU DROIT NEGRO AFRICAIN
.................................................................................................................... 109
CHAPITRE 1:LE CRIME ET LE JUGE ...................................................... 162
CHAPITRE 2:LA PROCEDURE JUDICIAIRE ........................................... 170
CHAPITRE 3:LA SANCTION JUDICIAIRE ............................................... 183
DEUXIEME PARTIE ....... :LES INSTITUTIONS DES CIVILISATIONS DE LA
MEDITERRANEE ....................................................................................... 188
TITRE I:LES INSTITUTIONS DE L’ANTIQUITE........................................ 189
SOUS-TITRE I :LES INSTITUTIONS THEOCRATIQUES EGYPTIENNE ET
ISRAELIENNE ............................................................................................ 190
CHAPITRE I:L’ÉGYPTE ANCIENNE ......................................................... 191
CHAPITRE II:LES INSTITUTIONS HEBRAÏQUES ................................... 243
SOUS -TITRE 2:LES INSTITUTIONS ANTHROPOMORPHIQUES
GRECQUES ET ROMAINES. .................................................................... 264
CHAPITRE 1:LES INSTITUTIONS GRECQUES ....................................... 265
Sommaire 7
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

CHAPITRE 2:LES INSTITUTIONS ROMAINES ........................................ 310


TITRE 2:LES INSTITUTIONS DU MOYEN AGE MEDITERRANEEN ...... 461
CHAPITRE I:L'EGLISE .............................................................................. 462
CHAPITRE 2 .....:LES INSTITUTIONS DE LA CIVILISATION CIVILISATION
ARABO-ISLAMIQUE .................................................................................. 487
BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE .................................................. 543
TABLE DES MATIERES ............................................................................ 521

Sommaire 8
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

INTRODUCTION
Histoire du droit et des institutions. Dans cet intitulé, les mots histoire,
droit et institutions qui le structurent transversalement forment un
ensemble d’expressions fortement connotées qu’il faut décrypter pour
éclairer sémantiquement l’objet de la discipline avant d’exposer la
méthodologie que nous allons suivre et les cadres spatial et
chronologique.
Section 1. Opération définitoire et problématique
Comment définir les concepts pluriels que sont : histoire, droit,
institution ?
Paragraphe 1. Définitions des concepts
A. Le Droit
Le droit appartient à la famille assez étendue des concepts qui
ne sont clairs qu’entrevus de loin1. Les juristes eux-mêmes avouent en
être incapables, les uns par pudeur, parce qu’ils répugnent aux
définitions, les autres par crainte d’explications trop vastes ou trop
restrictives2.
En 1787, Kant écrivait dans son fameux ouvrage La critique de la
raison pure : « les juristes cherchent encore une définition pour leur
concept du droit ». Le doyen Vedel commença même la sienne par ces
mots : « Voilà des semaines et même des mois que je « sèche »
laborieusement sur la question, pourtant si apparemment innocente
[…] : « Qu’est-ce que le droit? ». Cet état déjà peu glorieux, s’aggrave
d’un sentiment de honte.
« Le droit est un phénomène social trop complexe pour se laisser
enfermer dans une définition précise… l’on commencera à
comprendre, le droit comme une forme de réaction face évidemment
aux besoins d'une société. »3

1 Norbert ROULAND, Anthropologie juridique, Paris, PUF, coll. « Que sais-je ? »


n° 2528, 1990, p. 6
2 Jean-François BREGI, Introduction historique au droit, Paris, Ellipses, 2005, p. 5
3 DURAND Bernard, CHENE Christian et LECA Antoine, Introduction historique au

Droit, Montchrestien, Paris, 2004, p. 13


Introduction 9
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Les fondements et les fonctions du droit s'impliquent dans la culture,


dans la civilisation dont il n'est que l'expression normative à une
réponse donnée. Il n'est pas par conséquent le fruit de l'imagination du
législateur. Cela signifie qu'il n'existe pas de droit pur compréhensible
en dehors du contexte social, du cadre socio-économique, des idées
politiques, de la religion. Cela veut dire également que l'étude du droit
implique la connaissance de son cadre de création, l’on parle de lien
de causalité entre le contexte et le droit4. Ainsi à chaque contexte
culturel, son droit. C'est pourquoi, en principe, à la diversité des
contextes socio-économiques, correspond la diversité des systèmes
juridiques.
C'est dans ce sens que converge la remarque pertinente de Roger
Vigneron : « le droit est en soi un phénomène historique dont on ne
peut saisir la signification ni interpréter les règles au moyen d’une
approche uniquement logique. L’intelligence d’une norme juridique
nécessite la connaissance de son origine et de son évolution. L’issue
de cette évolution, la règle aujourd’hui en vigueur, risque sinon
d’apparaître le plus souvent comme arbitraire et artificielle »5
On le voit, le droit est une discipline essentiellement historique.
Brégi dira même que « le Droit est histoire »6.
Aujourd’hui, « le droit est pensé comme anhistorique, c’est-à-
dire, que le juriste pense le Droit qu’il applique comme n’ayant pas
d’histoire, comme n’ayant ni précédents ni évolution nécessaire : inscrit
dans l’éternité supposée… du texte juridique… De ce fait, les
contingences de l’histoire qui ont guidé le législateur sont oblitérées
ainsi que les valeurs que le Droit est censé consacrer dans la société
pour lequel il a été mis en œuvre… »7.
« Le Droit se prétend neutre d’effets sociaux. Il n’exprimerait
pas les attentes, priorités ou exigences de la classe sociale au pouvoir
ou du groupe qui le contrôle mais celle de l’ensemble de la population
au nom de procédures caractéristiques d’une société « libre et

4 Bernard DURAND, Histoire Comparative des Institutions. Afrique, Monde arabe,


Europe, les Nouvelles Editions Africaines, 1983, p. 7.
5 Roger VIGNERON, Droit romain, Syllabus, Université de Liège, 1994, p. 1 ; B. DURAND

et autres, Introduction historique au droit, op. cit., p. 25


6 Jean-François BREGI, op. cit., p. 6
7 Etienne Le Roy, Les Africains et l’Institution de la Justice. Entre mimétismes et

métissages, Paris, Dalloz, 2004, p. 6


Introduction 10
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

démocratique … Ces prétentions à la neutralité sociale reposent sur la


théorie de la représentation et sur la théorie de la souveraineté
populaire qui se sont affinées depuis le XVIIIème siècle. Bien
qu’essentielles pour le jeu démocratique…, ces théories n’en reposent
pas moins sur des fictions qui, en tant que fictions, peuvent aussi
apparaître comme des fantasmes et ainsi se diluer comme un simple
effet d’une illusion… pour ceux qui n’ont pas été endoculturés… »8.
Enfin, notons que « le droit présente cette différence radicale avec la
littérature et la philosophie que sa langue est univoque et précise, elle
n’invente pas son propre discours, que chacun pourrait modeler à sa
guise »9.
B. L’Institution
L’institution est une notion polysémique ayant « une part de
mystère »10. Aussi Georges GURVITCH mettait-il en garde contre sa
polysémie et recommandait même d’en proscrire l’usage.
Le Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du
droit (DETSD) donne une description de la notion par Danièle
Loschak : « la genèse du concept moderne d’institution fait remonter
l’utilisation du terme à la tradition juridique canonique médiévale, et
plus précisément à l’œuvre du juriste Sinibaldo de Fieschi (devenu
pape sous le nom de Innocent IV). En fait, celui-ci recourut le premier
au terme latin institutio pour désigner un type de persona ficta et
repraesantata différente de la persona ficta de la corporation autant
que de la fondation. L’élément caractéristique (et nouveau) de
l’institutio est la présence constitutive d’une auctoritas supérieure
externe qui, par la suite, acquiert le caractère immanent de la structure
organisationnelle et performative de l’institutio elle-même. Dans
l’institutio le donné social et matériel se conjugue inextricablement
avec l’aspect spirituel et symbolique : l’institutio est un corpus
mysticum véritable et particulier (DETSD, 1993 – 304)»11

8 Etienne Le Roy, Les Africains et l’Institution de la Justice. Entre mimétismes et


métissages, op. cit. p. 7
9 Antoine LECA, Institutions publiques françaises (avant 1789), Marseille, Presses

Universitaires d’Aix-Marseille, 1994, p.9


10 Etienne Le Roy, Les Africains et l’Institution de la Justice. Entre mimétismes et

métissages, op. cit. p.XII


11Ibidem

Introduction 11
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Le concept d’institution viendrait également du verbe latin


instituere qui signifie « établir quelque chose qui demeure ». Ainsi,
nombreuses sont les institutions qui subsistent à travers les siècles,
gouvernant des générations successives. Cependant, « les institutions
subissent partiellement ou globalement des transformations dans leurs
fondements et leurs finalités. Elles changent en même temps que les
fondements de la société. Elles ne sont donc pas éternelles encore
moins le produit d’une création fantaisiste des hommes, mais
reproduisent des objectifs poursuivis par la société » 12.
Œuvres de l’homme et œuvre consciente, les institutions
expriment cette capacité organisatrice, cette puissance de l’homme sur
lui-même. Cet ensemble propre à chaque groupe constitue un héritage
collectif que chaque génération reçoit de la précédente, modifie
quelque peu, et transmet à la suivante.
Ainsi, les institutions s’impliquent-elles toujours dans l’histoire d’une
société dont elles révèlent les relations causales. On notera par
conséquent que l’histoire est le lieu où se forment et se transforment
les institutions.
Les institutions peuvent être politiques, administratives ou sociales.
Les institutions politiques
Les institutions politiques sont celles qui concernent le pouvoir
supérieur de « l’Etat », sa mise en œuvre et son fonctionnement. Elles
s’opposent aux institutions privées. Mais, dans la mesure où cette
distinction est relativement récente, il sera souvent fois difficile pour ce
qui est de la période d’étude (de l’antiquité à la fin du Moyen-Âge) de
distinguer les institutions politiques des institutions privées. Il y a bien
d’imbrications dans la réalité et parfois des confusions entre les deux
types d’institutions.
Les institutions administratives
Les institutions administratives sont très imbriquées aux institutions
politiques, en constituent le prolongement normal dans la mesure où
elles constituent l’ensemble des moyens dont se dote le pouvoir central
pour conduire son action, qu’il s’agisse des services publics ou des
agents qui en assurent le fonctionnement. Mais cette définition est
12H. LEGRE Okou, Cours d’histoire des Institutions politiques, 1ère année, Université
de Cocody, UFR SJAP, 2010-2011.
Introduction 12
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

sans doute trop moderne, les notions de service public et d’agent


public étant apparues bien tardivement. Toutes ces institutions sont
animées par des hommes dont on ne peut négliger l’action.
Les institutions sociales
Les institutions sociales sont un ensemble de faits sociaux organisés
et qui s’imposent au corps social. Les institutions sociales jouent un
rôle important en modelant les valeurs et les croyances, en maintenant
l’ordre et en contribuant au fonctionnement efficace de la société. Des
exemples d’institutions sociales : les écoles, les médias, la famille.
Au total, « Droit et Institutions émergent, se développent,
deviennent caducs et disparaissent quand ils ne répondent plus aux
exigences matérielles, intellectuelles et spirituelles des sociétés. Leur
émergence, leur développement ne participent pas de l’arbitraire mais
résultent de la conjugaison de facteurs objectifs et subjectifs. Produits
d’une époque et d’une société, droit et institutions en résument l’esprit,
disons la logique »13. Ce qui explique leur pluralité. Mais comment
comprendre cette pluralité, cette diversité du droit et des institutions à
travers le temps et les aires de civilisations ? Faut-il analyser le droit et
les institutions d’une seule aire de civilisation ou de plusieurs aires de
civilisation ? Et à quelle période ? Comment faire saisir que droit et
institutions sont consubstantiels à toutes les sociétés ?
Les réponses à ces questions traduisent l’objet de l’histoire
comparative des institutions qui se définit comme des institutions des
différentes aires culturelles observées dans des cadres historiques.
Cadres historiques qu’il convient maintenant d’appréhender.

C. Histoire
L’Histoire n’est pas aisée à définir, à appréhender et, aurait
pour géniteur Hérodote selon Cicéron (Des Lois, I, 1, 5 ; patrem
historiae)14. Cependant, « dans le monde oriental, en particulier en
Egypte ou en Mésopotamie, dès les IVè et III millénaires, sont
élaborées de savantes annales royales. De même, les récits qui
composent la Torah juive se présentent comme des livres historiques,

13H. LEGRE Okou, Cours d’histoire des Institutions politiques, op. cit.
14François CADIOU et autres, Comment se fait l’Histoire. Pratiques et enjeux, Paris,
La découverte, 2005, p. 17
Introduction 13
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

dont la rédaction débute dès la seconde moitié du VIè siècle avant


Jésus-Christ. En ce sens, il est clairement abusif de prétendre que
l’histographie naquit en Grèce avec Hérodote, puis Thucydide… »15
Pour certains : « l’Histoire est une science des hommes dans le temps
et qui, sans cesse, a besoin d’unir l’étude des morts à celle des
vivants »16. Elle « consiste, comme toute science, à constater des faits,
à les analyser, à les rapprocher, à en marquer le lien »17.
« Au moyen-âge européen, l’histoire se présente comme une forme
culturelle parmi d’autres pour les chrétiens militants… Le choix de se
livrer à ce type d’activité rejoint celui du pasteur. Pour les évêques, il
faut enseigner l’histoire depuis l’origine tout en transmettant un amour
de l’église, locale s’entend à l’époque »18.
Cependant, « contrairement à la pratique historique de l’Antiquité
classique, qui voulait rappeler les hauts faits dans un style magnifique
pour les embellir, la pratique historique chrétienne se veut modeste,
accessible au plus grand nombre possible de lecteurs. De là, l’idée
selon laquelle la langue choisie se doit d’être simple (sermo simplex),
l’historien lui-même échappant par là au spectre du péché d’orgueil. Le
fait est, en tout cas, que l’on écrit pour être lu, et cela restera… Par
nature, l’histoire n’est donc pas fondamentalement différente de la
prophétie. Mais ils ne nécessitent pas les mêmes dons et les
contemporains le savent bien : Dieu a déjà révélé l’histoire »19.
Au moyen-âge, les historiens (évêques et moines) « sont des
professionnels de la datation et vont naturellement appliquer leur
savoir-faire à leur pratique historienne. Dater avec précision absolue
chacun des événements relatés, tel devient leur souci exclusif,
remplaçant celui de leurs prédécesseurs païens d’enchaîner avec tout
leur talent rhétorique des récits captivants. »20

15 Idem, p. 18
16 Défintion donnée par Wilhelm von Humboldt (1821), défintion reprise par Marc
Bloch cité par François CADIOU et autres, op. cit p.6
17 François CADIOU et autres, op. cit p.6
18 Idem, p. 36
19 François CADIOU et autres, op. cit, p. 37
20 Idem, p. 38

Introduction 14
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

La rationalité historique, le ratio temporum, repose « sur les principes


de simultanéité, de l’antériorité et de la postérité. … Cette rationalité
de la démarche historique est un phénomène qui dépasse le seul
domaine de la chronologie. A partir du XIIIè siècle, les historiens se
mirent également à spartialiser leur exposé, à localiser précisément les
faits qu’ils dataient mieux… »21.
L’histoire devint, à partir du début du XVè siècle, le mode d’expression
et le siège d’une véritable identité collective de type moderne que les
historiens d’aujourd’hui désignent commodément sous l’expression un
peu anachronique d’identité nationale et qui surpassa, en les coiffant,
les identités collectives d’autrefois structurées autour des reliques de
saints22.
Et, jusqu’à la fin du Moyen-âge, « sur le plan académique (les
universités avaient déjà vu le jour depuis le XIIè - XIIIè siècles),
l’histoire demeurerait encore bien longtemps une science auxiliaire,
jamais enseignée. Pourtant, la plupart des disciplines « littéraires » y
ont, de fait, recours à un stade ou à un autre de leur enseignement, à
l’exception notable du droit, pour une large part atemporel. Mais les
juristes se rattrapent ensuite dans leur pratique qui nécessite, quant à
elle, une manipulation courante des documents anciens et, plus
généralement, un recours permanent à la légitimation par
l’antériorité. »23.
L’Histoire est une science, avons-nous noté plus haut. « Mais, c’est
une science de l’homme… ce qui signifie … un ancrage littéraire, une
pratique rivée au langage commun dans l’art de l’écriture… »24. Et cette
science peut « se concevoir de deux manières distinctes. On peut
étudier le passé, comme on regarde derrière soi, par pure curiosité,
tout en sachant bien que l’important c’est ce que l’on a devant soi. Et
assurément, il y a dans l’histoire du droit bien des choses
passionnantes, bel et bien mortes cependant. Mais le passé ce n’est
pas seulement ce qui est derrière nous, ce qui est révolu. C’est
aussi quelque chose qui est en nous, le passé c’est encore les
racines d’un arbre immense, dont le présent et l’avenir pourraient être

21 Idem,, p.43
22 Idem, p. 46
23 Idem,, p. 40
24 Idem, p. 7
Introduction 15
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

figurés comme le tronc et les branches25. Cette métaphore souligne


bien que le passé est vivant et qu’il évolue sans cesse26. Le passé est
un fleuve qui coule en continu27.
Les hommes croient être les instruments de leur destin. Mais le plus
souvent ils vont dans l’existence comme de petits bouchons de liège
flottant sur l’eau et ballotés par le courant. Il y a certainement une part
incontestable d’auto détermination humaine, mais elle ne peut jamais
aller jusqu’à transformer les conditions extérieures qui président à
notre existence. La formule de Marx est célèbre : « les hommes font
l’histoire, mais sur des bases et dans des conditions… déterminées et
indépendantes de leur volonté »28. « Malgré la part incontestable de
libre arbitre qui appartient à l’individu, celui-ci se situe dans un cadre
qu’il ne peut abolir. On ne peut pas méconnaître certaines lois
historiques… En clair, on ne se libère jamais du passé »29.
L’histoire se donne par conséquent comme le produit intellectuel le
plus élaboré qui se moule dans le temps et l’espace en fixant, à l’instar
du caméléon, les données spécifiques du temps et de l’espace.
Cependant, comme ces données sont le produit matériel et intellectuel
de l’homme, l’histoire les met en rapport avec ses lois d’interprétation
qui vont lui permettre d’en dégager l’intelligibilité.
Ce qui nous amène à comprendre l’utilité de l’Histoire du droit et des
Institutions.
Paragraphe 2. Utilité de la discipline et
problématique
« L'histoire passe souvent pour un luxe dans les facultés de
droit. En ces temps de chômage, on valorise toujours plus la finalité
professionnelle des enseignements, qui s'essoufflent à suivre l'inflation
des normes juridiques. Reconnaissons-le : beaucoup de professions
juridiques ne requièrent aucune compétence historique. On peut être
un très bon fiscaliste ou avocat d'affaires sans connaître le moindre
mot du Digeste de Justinien, du Décret de Gratien, sans parler du
25 Antoine LECA, Institutions publiques françaises (avant 1789), op. cit, p.9
26 Idem, p.11
27 Idem, p.9
28 Idem, p.11
29 Ibidem
Introduction 16
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Miroir des Saxons. De manière logique, l'enseignement du droit reflète


en grande partie ce constat. On lui prescrit de s'adapter toujours plus
aux demandes des milieux professionnels. Parallèlement, parmi les
universitaires, dominent les positivistes, attachés à une approche
purement technique du droit qui laisse loin derrière elle la nécessité
d'une réflexion théorique et critique. La détermination du contenu et de
l'orientation des enseignements s’en ressent nécessairement. »30
« Par ailleurs, il n'est nullement prouvé que, même sur un plan
théorique, l'histoire serve à quelque chose. Ses partisans soulignent
toujours qu'elle peut éclairer le futur. Mais le célèbre constat de P.
Valéry donne à réfléchir : « L'histoire justifie ce que l'on veut. Elle
n'enseigne absolument rien, car elle contient tout et donne des
exemples de tout. Elle est le produit le plus dangereux que la chimie
de l’intellect ait élaboré ». L'histoire annonce-t-elle l'avenir ?
Certainement, mais d'une manière qui nous demeure opaque : les
historiens qui ont pris le risque le prédire se sont presque toujours
trompés. Au-delà du court terme, l'enchevêtrement des facteurs
engendre une complexité trop grande pour qu'on puisse tracer son
évolution … On peut même soutenir que si l'histoire ne prédit pas
l'avenir, le présent explique histoire. En effet, nous interrogeons le
passé en fonction des transformations de notre époque (…). Le
présent modèle le passé : on y cherche des solutions – les intégristes
poussent cette démarche à l'extrême – alors qu'il faudrait se satisfaire
d'y trouver des idées... et aussi du plaisir (l'étude du passé fait voyager.
« L’histoire invite au dépaysement, ce qui ne veut pas dire au
délassement »31), ce qui ne compte pas pour rien. »32.
« L’Histoire du droit a longtemps accompagné le candidat juriste (…).
Le transfert dans le temps était donc nécessaire. Puis, au nom de la
modernité, l’histoire a perdu son attrait. Les déplacements ne sont plus
aujourd’hui dans le temps, mais dans l’espace. Il plait davantage à

30 Norbert ROULAND, Introduction historique au droit, Paris, Les Presses


universitaires de France, 1988, 722 p Collection : Droit fondamental, droit politique
et théorique, p. 18
31 Michel HUMBERT et David KREMER, Institutions politiques et sociales de

l’Antiquité, 12ème édition, Paris, Dalloz, 2017, VII


32 Norbert ROULAND, Introduction historique au droit, op. cit., p. 19

Introduction 17
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

l’étudiant d’être initié à la common law que de fréquenter les


glossateurs du temps jadis »33
Cependant, « le droit contemporain (…) est le fruit d’une très vieille
histoire ; il ne saurait, pour sa compréhension, être question de le
séparer des évolutions ininterrompues de toute nature – humaines,
philosophiques, religieuses, politiques – qui, au cours des siècles, ont
contribué à le modeler. Maitriser le droit positif actuel, en passant sous
silence les événements sociaux et économiques qui ont fréquemment
modifié l’environnement humain et culturel, comme aussi les
institutions et organes, mis en place par les populations »34
« Le contact quotidien avec les justiciables permet d’affirmer que le
fonds de la nature humaine n’a pas tellement changé, au cours des
siècles, ainsi que le spectacle affligeant de la criminalité grandissante,
du terrorisme aveugle et de l’impuissance notable des institutions
publiques. Le monde est un délabrement permanent, le constat est fait
depuis Salluste »35
Aussi, l’Histoire du droit permet-elle de saisir la marche progressive de
l’esprit humain et la nature intime du droit ;
Puisque l’Histoire du droit ne se réduit pas à une « démarche d’ordre
inférieur », une simple exploitation des données matérielles du passé,
puisque, par la méthode historique, il est possible de parvenir à
« l’investigation du réel à travers toutes ses mutations successives »,
à la compréhension du développement organique du droit à partir de
la conscience du peuple ; puisque, loin d’être une discipline
propédeutique et subordonnée à la dogmatique, l’Histoire du droit a
également vocation à investir toute la science juridique, le droit étant
appréhendé de manière quasi génétique ; parce que l’Histoire du droit
est la reine des disciplines juridiques ou encore le noyau dur de la
science du droit ; enfin, parce que l’Histoire du droit se présente
comme un outil de rénovation juridique.
L’histoire scientifique peut ainsi, dans la mesure de ses moyens,
contribuer à sauvegarder l’autonomie du citoyen face à ceux qui

33 Frédéric-Jérôme PANSIER, Avant-propos à Histoire du droit des obligations


(Emmanuelle CHEVREAU et al), 2ème édition, Paris, LexisNexis, 2011, p. IX
34 Ibidem
35Ibidem

Introduction 18
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

seraient tentés de rechercher dans le passé âges d’or et autres leçons


de nature à justifier telle ou telle décision36. En effet, « l’histoire
convainc vite qu’aucun « langage » n’est neutre. Un texte normatif, ou
un système de recrutement des juges sont porteurs d’idéologie…
Pratiquer l’histoire convie donc à un art : celui de soulever les masques
et de démêler les écheveaux »37. Par ailleurs, « l’Histoire fournit aux
hommes des leçons : elle est magistra uitae, riche en exemples à imiter
(ou à rejeter).
Pour les Anciens, la qualité d’historien avait ainsi un rapport
consubstantiel à la vérité, et on attendait de l’histoire qu’elle offre ce
que l’on n’exigeait pas de la même manière d’autres discours en
relation avec le passé.38 « La règle sur laquelle repose le modèle
histographique défini à partir d’Hérodote, puis de Thucydide, est
d’assigner à l’historien le devoir de dire la vérité à propos des
événements qu’il juge digne de rapporter. La véracité du discours
apparût ainsi comme l’élément constitutif de l’historia »…Aussi,
« Cicéron, dans son traité De l’orateur publié en 46 avant J.C., place
dans la bouche d’Antoine cette définition de l’histoire : « En effet, qui
ignore que la 1ère loi de l’histoire est de ne rien oser dire de faux, la 2ème
d’oser dire ce qui est vrai ? » (II, 62) … je le répète, l’unique devoir de
l’historien : ne sacrifier qu’à la vérité quand on se mêle d’écrire
l’histoire, et négliger tout le reste »39. A la différence du poète,
l’historien ne doit pas inventer les faits (ou les embellir), mais en
certifier (autant qu’il le peut) l’authenticité : il doit dire ce qui s’est passé.
L’écriture de l’histoire est ainsi l’aboutissement d’un processus de
recherche… »40
Les objectifs visés par cette « résurrection » du temps et de
l’espace supposés morts s’apparentent à une œuvre de restauration
pour replacer, recontextualiser ces produits de l’intelligence qui au
demeurant permettent de saisir ce qu’il était possible de faire à une
période précise eu égard à la conception du monde, aux techniques,
aux relations sur lesquelles s’appuyaient les hommes ; voilà pourquoi

36 François CADIOU et autres, op. cit, p. 9


37 Michel HUMBERT et David KREMER, Institutions politiques et sociales de
l’Antiquité, op. cit, p. VII
38 François CADIOU et autres, op. cit, p. 21
39 Idem, p. 19-20
40 Idem, p. 23

Introduction 19
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

au terme d’une telle analyse, il faut rappeler que l’histoire fonctionne


comme un miroir qui renvoie l’intellect, l’image de l’espace et du temps.
Ce travail de photographie des éléments constitutifs du temps et de
l’espace passés requiert que celui s’y livre porte le scaphandre
d’objectivité.
Cette tâche est ardue, difficile mais non moins passionnante
parce qu’exigeante. Tâche difficile en ce sens que l’historien est
immergé dans une culture ambiante qui l’a façonné. C’est pourquoi,
pour tendre vers l’objectivité, la tangente de la vérité, il doit cultiver en
permanence la quête de la vérité, c’est-à-dire s’interroger sur le
pourquoi, le comment, la causalité qui sous tend l’architecture globale
de la société. Pour cela, il évitera d’être l’avocat d’une cause mais de
l’interaction de toutes les données constitutives de la culture, de la
civilisation. De là suit la caractéristique passionnante qui anime la
recherche historique.
L’historien s’enracine dans « ce continent science » et son
intelligence fonctionne comme une sorte de phare.
Un regard de phare pour éviter le nombrilisme dans la démarche
scientifique qui consiste à surévaluer, sublimer sa propre histoire au
détriment de celle des autres civilisations. Ce n’est que cette position
d’observateur avisé qui permettra à l’historien de se départir des
préjugés en entrant objectivement dans la culture des autres, c’est-à-
dire en les acceptant telles qu’elles sont et non telles qu’il aurait voulu
qu’elles fûssent.
Au total, « l’histoire du droit révèle la relativité des phénomènes
juridiques… ; et comme un organisme vivant, chaque droit a des
marqueurs génétiques qui le rendent à nul autre pareil. Tous les droits
modernes, même ceux dont les tendances paraissent révolutionnaires,
sont nés de la transformation des systèmes juridiques qui les ont
précédés. Le droit d’aujourd’hui porte l’empreinte des siècles. Et bien
davantage que des solutions, c’est une culture, dans toute son
épaisseur historique, prépare le juriste à l’innovation avec des armes
solides… Aux mutations en cours, l’histoire du droit offre la perspective

Introduction 20
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

de la longue durée. Elle nous parle, selon de Claudel « de ce passé


dont l’avenir est faite une seule étoffe indéchirable »41
Section 2. La méthodologie et les cadres spatial et
chronologie
Paragraphe 1. La méthode de l’histoire du droit
La méthode implique un processus. Celui qui conduit à la
découverte de la vérité scientifique. C'est donc le cheminement de
l'esprit.
Et cette méthode se veut "comparative". L’adjectif « comparative »
renvoie à l'idée de rapport entre des réalités pour en déceler l'ordre de
grandeur, de qualité ou de quantité. Il suggère l'idée de mesure pour
découvrir des similitudes ou des différences entre les réalités.
Appliquée à l'histoire, la méthode comparative implique l’étude des
Institutions à travers les cadres historiques et les aires culturelles pour
comprendre ce qu'elles ont de commun entre elles ou de différents. Ce
qu’elles ont de commun traduit leur universalité ; alors que ce qu'elles
ont de différent s'appelle leur particularité.
La méthode comparative des Institutions permet de découvrir à
travers les aires culturelles des pratiques auxquelles ont recours des
peuples de cultures différentes. Cette similitude résulte soit du contact
des cultures soit de l'influence du milieu géographique.
Mais comment distinguer les Institutions produites par le contact
des cultures de celles établies par l'influence du milieu géographique ?
L’Histoire des Institutions replacée dans son contexte historique
ne se saisit qu’à travers l’analyse synchronique.
Tandis que celle de l'évolution est dite diachronique. Les deux
démarches informent l'historien des Institutions sur l'existence
d'influences extérieures ou non sur l'émergence de l'Institution.
L’étude de l’histoire du droit et des institutions est fondée sur l’analyse
de deux axes : des sources écrites et des sources orales.

41
Claire LOVISI, Introduction au droit, 4ème édition, Paris, Dalloz, 2011, pp. 1-3
Introduction 21
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Les sources écrites


« L’Histoire s’élabore à partir de documents du passé. L’Historien
du droit et des Institutions fait essentiellement appel à des textes de
nature juridique, ou, du moins, il examine les documents avec le regard
du juriste. La diversité des textes dont il peut disposer est
considérable :
Les sources juridiques stricto sensu (textes de nature législative,
coutumes rédigées, sentences de tribunaux, décisions ou instructions
administratives, contrats, actes notariés, doctrine,…).
Les sources a priori non juridiques, mais qui peuvent renseigner
le juriste (récits historiques, chroniques, correspondances, œuvres
poétiques, récits hagiographiques, archéologie, numismatique,…) »42
L'analyse des sources écrites est une tâche ardue. Elle exige
une méthode appropriée à laquelle l'historien doit se plier pour faire
parler les faits et non pas pour parler à la place des faits.
En effet, ces faits s'ils sont authentiques servent de fiches de
lecture des Institutions.
« Chaque document doit être appréhendé selon une méthode adaptée
à sa nature propre… »43, Cependant, les textes anciens sont
susceptibles de subir des modifications, des falsifications du fait des
copistes maladroits ou mal intentionnés.
Mais comment distinguer le vrai du faux document ?
Pour reconnaître un document authentique l'Historien doit
analyser son support matériel et linguistique.
Le support matériel porteur du message historique à partir
duquel l'Historien échafaude son hypothèse pour éclairer l'intelligence
des faits, se ramène à la « source du matériau et des moyens utilisés
pour le confectionner », le produire. Ce qui pose le problème de sa
durée, de ses rapports avec l’époque de sa production ; il s'agit pour

42 Brigitte BASDEVANT-GAUDEMET et Valérie GOUTAL-ARNAL, Histoire du droit et des


Institutions, 2ème édition, Paris, L.G.D.J., 2000, p. 57
43 Ibidem

Introduction 22
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

l'Historien d'établir les rapports entre le temps de la production et


l'espace de la production.
L’historien du droit aura également recours à la langue de production,
tant il est vrai que les « copistes et les falsificateurs ont piégé des
historiens de toutes les époques ». C'est la raison pour laquelle
l'Historien aura recours à la linguistique et singulièrement à la
sémiotique qui offre encore à l'analyse des possibilités inouïes.
Les sources orales
Pour bien des sociétés, comme les sociétés africaines « sauf en ce qui
concerne l’Ethiopie et le Soudan nilotique », la tradition écrite n’ouvre
que des horizons limités. Par contre la tradition orale est la grande
source de l’Histoire »44.
Les sources orales en tant que sources de l'histoire des Institutions
constituent encore un terrain vierge. Elles ont été explorées dans une
certaine mesure par les Anthropologues, les Ethnologues, les
Historiens, les Linguistes, mais demeurent encore une terra incognita
pour certaines Facultés de Droit. Il s'est amorcé, soulignons-le, ces
dernières années un engouement pour les Institutions traditionnelles.
Le discours oral présente des difficultés particulières : la
connaissance du terrain, les moyens techniques de déplacement, des
pluri-linguistes. Quoi qu'il en soit, la tradition orale constitue l'une des
sources importantes sinon fondamentales de l'histoire des Institutions
africaines. Evidemment cette source n'est pas exempte d'altération,
de manipulation, c'est-à-dire d'un lent appauvrissement.
La réflexion sur la méthode de l'histoire des Institutions négro-
africaines indique comment s'appréhendent aussi bien les sources
écrites qu'orales. Elle prévient par conséquent contre soit une idolâtrie
de l'oralité soit contre un positivisme à tous crins qui regarde souvent
avec dédain les sources orales et les institutions traditionnelles,
expression certainement d'une conscience honteuse qu'entretiennent
certains intellectuels par rapport aux civilisations africaines pour
sacrifier au culte de la modernité « mondialisante ».

44Robert CORNEVIN, Histoire des peuples de l’Afrique noire, Paris, Ed Berger-


Levrault, 1960, p. 51
Introduction 23
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

On le voit, la méthode comparative du droit et des institutions


permet de découvrir à travers les aires culturelles des pratiques
similaires auxquelles ont recours des peuples de cultures différentes.
Cette similitude résulte soit du contact de cultures soit de l’influence du
milieu géographique. Mais comment distinguer les institutions
produites par le contact des cultures de celles établies par l’influence
du milieu géographique ? L’Histoire des institutions pour opérer cette
distinction replace l’institution dans son contexte historique pour en
suivre l’évolution dans le temps et dans l’espace.
Au total, notons que l’étude des institutions politiques et
sociales des vieilles civilisations n’a pas pour principal objet de
satisfaire une curiosité d’érudit. Elle présente pour le juriste moderne
un double intérêt.
Tout d’abord, celui de montrer comment sont apparus peu à
peu les notions et les cadres institutionnels qui dominent encore le
monde contemporain. Chacune des sociétés anciennes eut à faire
régner l’ordre, à assurer la justice, à déterminer la forme des actes
juridiques privés. Elle le fit selon des modalités diverses, avec plus ou
moins de succès.
C’est là qu’apparaît le second intérêt d’une étude historique qui
porte sur plusieurs sociétés. Elle permet des comparaisons, révèle les
liens qui existent entre une société et son droit, invite à réfléchir sur les
conditions dans lesquelles naissent les institutions et les règles, les
raisons de leur succès ou de leur déclin.
Paragraphe 2. Les cadres spatial et chronologique
Certains Auteurs dont Montesquieu employèrent l'expression
"l'esprit des lois" pour mettre l'accent sur les fondements et les objectifs
que sous-tendent le droit et les Institutions, mais aussi et surtout pour
souligner certainement leur pluralité. Comment donc comprendre cette
pluralité, cette diversité du droit et des Institutions à travers les aires
culturelles ? En analysant le droit et les Institutions d'une seule aire
culturelle ou de plusieurs ? Comment faire saisir que droit et Institutions
sont CONSUBSTANTIEL à toutes les sociétés et non plus seulement
aux sociétés gréco-romaines, asiatiques et occidentales ? Et pour
quelle période ?

Introduction 24
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

A. Le cadre chronologique45
Il s’agit donc d’étudier le passé, sans doute, mais quel passé ?
Tout le passé, ou une partie seulement ? Jusqu’où convient-il de
remonter, compte-tenu de la dépendance du présent par rapport au
passé ? Car, ce qui est vrai aujourd’hui l’a été du présent d’hier et du
présent d’avant-hier, et de proche en proche, on peut être conduit à
remontrer jusqu’à l’origine du passé connu, à ce qu’on appelle : la
nuit des temps. Même les révolutions les plus radicales, celles qui
entendent faire table rase du passé, n’y réussissent pas totalement.
On est donc conduit de proche en proche à remonter loin dans le
passé. Il est cependant nécessaire de poser des bornes. Ce sont des
conventions ne signifie pas arbitraire. La limite arbitraire est celle que
rien ne justifie ; la limite conventionnelle est une limite dont on sait
qu’elle est relative, mais qu’on adopte en connaissance de cause, sans
perdre de vue qu’elle a un caractère relatif.
L’étude comparative est d’autant plus fructueuse que la période est
plus longue et les sociétés plus variées.
Un tel travail, secteur par secteur, serait interminable, fastidieux et de
peu de profit ; en outre, il échapperait largement à mes compétences.
Je ne me dissimule pas qu’il y a dans ce propos quelque faiblesse. La
principale est que l’homme et sa société que je vais étudier doit être
insérer dans un cadre qui est celui de mes sources, du moins celles
que je peux maîtriser46.
Je ferai le choix, comme tous les autres et avec les mêmes arguments
discutables, de la période étudiée. Pis, encore : je choisirai largement
mes exemples dans les zones qui me sont familières47 : l’Afrique et la
Méditerranée.
B. Le cadre spatial
Nous visiterons les espaces méditerranéen et africain.

45 Sur ce point, voir Robert FOSSIER, op. cit., p. 9


46 Ibidem
47 Robert FOSSIER, op. cit., p. 10.
Introduction 25
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

La méditerranée
La Méditerranée, du latin mare medi terra : mer au milieu des
terres, est une mer intercontinentale presque entièrement fermée. Le
bassin méditerranéen fut l’une des régions les plus importantes pour
l’histoire du monde. Ce bassin servi de veine intellectuelle nourricière
à l’Europe par la densité de sa production.
Culturellement, la Méditerranée se saisit dans une double
composante géographique et intellectuelle. Cette Méditerranée
géographique et intellectuelle s’est développée dans une double
perspective politique et institutionnelle.

L’Afrique
L’Afrique est immense, l’Afrique est plurielle. Elle est
traditionnelle ; elle est moderne. Elle est fascination ; elle est énigme.
Elle est complexe. L’Afrique, ce continent meurtri, chosifié plusieurs
siècles durant, dont les pays sont dominés et les peuples désemparés,
en proie au doute et ayant souvent perdu confiance en eux-mêmes du
fait d’un passé récent douloureux et d’un présent très sombre48. Sans
un renouveau, il n’y aura sur le continent ni authentique Etat de droit,
ni développement durable, pas plus qu’un réveil des intelligences et un
rassemblement des événements qui font si cruellement défaut à
l’Afrique49. Aussi « les valeurs véhiculées par les sociétés
traditionnelles ne sont nullement infantiles ou inférieures par rapport
aux nôtres, c’est-à-dire celle d’aujourd’hui50 ». De plus, il est du plus
grand intérêt de tenter de comprendre les sociétés africaines de
l’intérieur, d’en démêler la trame depuis que l’Etat colonial a dessiné
leurs nouveaux contours.
L’Afrique est en effet, le continent qui a, dans l’Antiquité, été le
plus visité par les explorateurs venus de la Méditerranée pour
s’abreuver de la culture égyptienne. C’est un continent qui s’inscrit
dans les écritures de l’Antiquité et donc qui a participé à l’ouverture
d’un esprit altruiste qui a concouru à dessiller le regard des

48 A. M. ASSI, « Enseignement de l’histoire et développement » in La natte des autres,


op. cit., p. 481.
49 Tshiyembé MWAYILA, « L’Afrique face au défi de l’Etat multinational » in Le monde

diplomatique, septembre 2000 p. 14-15.


50 N. ROULAND, Anthropologie juridique, Paris, PUF, coll. « Que sais-je ? » n° 2528,

1990, p. 6.
Introduction 26
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Méditerranéens, qui a questionné leur certitude sur leur propre


civilisation. Mais comme leur regard n’a pas pu pénétrer les
profondeurs de l’Afrique pour en révéler les complexités, l’Afrique fut à
la fois connue et inconnue d’eux. De là, s’explique non seulement
l’intérêt de l’Afrique mais l’attraction qu’exerçait l’Afrique sur les
pensées méditerranéennes, surtout les peintures différentes qui ont
résulté de leurs investigations. Dans l’Antiquité, les Grecs ont sublimé
l’Afrique, ont réduit la distance entre l’Afrique et le divin à telle enseigne
qu’ils en firent un temple ouvert aux dieux et la sacralisèrent : Homère
dans son hommage à l’Afrique n’écrit-il pas entre autres : « Zeus, du
côté de l’océan, chez les Ethiopiens irréprochables est allé hier à un
banquet et tous les dieux l’ont accompagné »51. Ainsi, « les dieux grecs
dînent avec les Ethiopiens (étant entendu que l’Ethiopie désignait toute
l’Afrique) »52. Autrement dit, dans la hiérarchie des existants, les
Africains sont mis sur le même pied que les divinités grecques.
Les Africains transcendent donc la barrière qui sépare
l’immatériel de la réalité matérielle. Ce qui, à l’évidence, leur confère
une sur-nature, une « surhumanité » »53. Ce regard hyper sacralisant
d’Homère sur l’Afrique sera déconstruit plus tard. En effet, au Moyen
Age et plus tard, on assistera à une décomposition de l’Afrique pour
l’inscrire dans la négativité : tant ses ommes que sa faune et sa flore
n’ont pas été épargnés par des peintures à produire des « images
d’Epinal », à créer des monstres, des êtres anthropozoomorphes,
c’est-à-dire des êtres à mi-chemin entre l’extraordinaire et l’ordinaire,
des inachevés anthropologiques.
L’Afrique devient alors un continent de monstres, de laideur, de
la négativité de l’homme. On est donc passé de la beauté chantée par
les Grecs aux images insoutenables de la laideur, de la putréfaction.
On est passé d’un continent de rêve au continent insultant,
nauséabond, au continent de tous les dangers, de la mort ambiante,
au continent des inachevés ontologiques. Ainsi, au Moyen Âge et plus
tard, les représentations européennes ont fait des Noirs un bloc de
sauvages au-delà de l’islam.

51HOMÈRE, Iliade, I, 412-450, traduction E. LASSERE, Paris, 1965, p. 33. M. WANYOU, « Les
rapports, entre les dieux-rois éponymes et mythiques méditerranéens et l’Afrique
noire » in Annales de l’Université d’Abidjan. Série A Droit, t. X, 1995, p. 30.
52 Okou LEGRE, Cours de HIP, 4ème année de science politique, UFRSJAP, UCA, 2003-

2004.
53Ibidem.

Introduction 27
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Ce brusque revirement de la pensée européenne s’explique par


la manifestation de l’impérialisme et par l’esclavage qui, pour être
acceptés des « bons esprits », devaient véhiculer un tel message.
 Par ailleurs parce que l’Afrique reste méconnue (la terra incognita
des Romains) : « les sciences historiques en effet, ont laissé l’Afrique
hors de leur prise jusqu’à des années récentes. Ce disant, on met de
côté maints savoirs élaborés dans les sociétés africaines, qui relèvent
d’autres types historiographiques. Hormis l’Afrique septentrionale
(dans la mesure où elle était une composante de l’ensemble
méditerranéen), le reste du continent (et même des pans sociaux
entiers de l’Afrique septentrionale) était méconnu. L’Afrique noire
restait un continent officiellement et scientifiquement sans histoire, et
de bons esprits la réputaient telle, par nature ou par la grossièreté
chaotique de ce qui s’y était passé ou de la malchance documentaire
d’être sans écriture »54.
Il s’agit donc pour nous de contribuer par l’Afrique, au portrait
des sciences, parce que les sociétés « sans écritures » ont des
expressions organisées et des savoirs, des façons sociales de les
transmettre, des raisons sociales de les entretenir. Aussi, parce que
l’Afrique est un grand répertoire de formules sociale et culturelle, apte
à nourrir la science sociale générale55. Enfin, parce que depuis que
l’Europe a dessiné les nouveaux contours des sociétés africaines, on
assiste à une sorte d’implosion marquée à la fois par une instabilité
politique et par une prolifération de mesures législatives, qui, jugées
impulser le développement économique et social, présentent un bilan
mitigé quelques cinquante ans après les indépendances.

Mais, l’ouvrage que nous nous présentons ici « ne peut avoir qu’un
caractère de compilation. Nul ne peut se flatter d’être compétent en
toutes les parties d’un aussi vaste sujet. A chaque pas on doit
s’appuyer sur les travaux de ses prédécesseurs et de ses
contemporains »56. Nous ne revendiquons peut-être pour nous que
quelques idées57

54 E. BURGUIERE, Dictionnaire des sciences historiques, Paris, PUF, 1986, p. 1-2.


55Ibidem.
56 Ferdinand LOT, La fin du monde antique et le début du moyen âge, Paris, Ed. Albin
Michel, 1989, p. 13
57 Ibidem

Introduction 28
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

PLAN
1ère Partie : Les Institutions africaines
2ème partie : Les institutions des civilisations méditerranéennes

Introduction 29
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Prémière Partie
Les institutions africaines

L
’Afrique étudiée sera la noire. La blanche étant rattachée au
monde méditerranéen de par son histoire.
L’Afrique blanche se situe de « la Mer Rouge à l’Océan
Atlantique et des rives méditerranéennes aux limites méridionales du
Sahara : Égyptiens anciens et modernes, Phéniciens et Puniques,
Libyens ou Berbères, Arabes et Maures. »58. De même, seront hors
de mes propos, les îles africaines situées dans l’Océan indien. Ceci
étant, la première interrogation qui vient à l’esprit : « d’où viennent les
Noirs africains. Mais est-il possible de se prononcer sur leur origine
première ? Il semble que l’état actuel de nos connaissances ne permet
pas encore de répondre à cette question d’une manière définitive ni
même seulement satisfaisante.»59. Dans tous les cas, les Noirs au
temps d’Hérodote sont appelés Ethiopiens.
Seront examinées dans cet espace, les institutions politiques, puis les
institutions judiciaires et juridiques.

58 Maurice DELAFOSSE, Les Noirs d’Afrique, Paris, Payot et Cie, 1922, Édition réalisée
pour le site d'Histoire herodote.net p. 7
59 Idem p. 8

Les institutions africaines 30


NENE BI BOTI Séraphin
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Titre1

Les Institutions Politiques

eront analysées ici, les institutions politiques de l’Afrique

S originelle, c’est-à-dire traditionnelle, puis celles de l’Afrique


rencontrée ou partie à la rencontre de la Méditerranée et des
Méditerranéens.

Les institutions Politiques 32


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Sous-Titre 1
Les Institutions Politiques Traditionnelles60

L
e milieu physique intervient, directement, en imposant à
l’organisme humain des conditions de vie plus ou moins dures.
Et, « les grandes aires géographiques et climatiques africaines
ont fortement influencé la formation des institutions africaines,
attestant d’une symbiose entre milieu et système politique mais aussi
statut juridique reconnu à l’autorité »61.
Toutefois, la principale base de différenciation entre les
sociétés reste la manière dont s’exerce le pouvoir politique dans les
sociétés africaines.
L’Afrique traditionnelle offre un éventail remarquable de sociétés
politiques. Ces dernières jusqu’alors ont été surtout le sujet favori des
ethnologues et c’est vers leurs études qu’il faut nécessairement se
tourner. Ils ont été contraints d’adopter une démarche particulière,
remettant en cause certains postulats élaborés pour aussi réfléchir sur
les problèmes relatifs à la naissance des sociétés politiques. C'est-à-
dire sur les conditions de leur apparition et les caractères généraux qui
en découlent. Ils ont enfin proposé certains critères permettant de
classer les sociétés politiques africaines sans cependant parvenir à
une typologie définitive.
Il existe des sociétés à pouvoir politique institutionnalisé et des
sociétés à pouvoir politique diffus. Ainsi, l’opposition essentielle se
situe au niveau des « gouvernants »; dans les sociétés dites étatiques,
nous trouvons un gouvernement individualisé monopolisant l’emploi de
la force et éventuellement un corps administratif et des services de

60 Pour ce sous-titre, confère Bernard DURAND, Histoire comparative des


institutions, op. cit.
61 Bernard DURAND et autres, Introduction historique au Droit, op. cit. p. 374. /

Cependant, il arrive que la société produise son espace indépendamment des


accidents du paysage. « Simplement parce que la légende et la superstition en
éloignent l’indigène » (G. JOSEPH, La Côte d’Ivoire, le pays, les habitants, Paris, Emile
la Rose, Librairie, 1917, p. 90).
Les institutions Politiques Traditionnelles 33
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

gestions. Dans les sociétés « anétatiques » ou « acéphales »62, il n’y


a pas de gouvernants, pas d’administration, pas de hiérarchie
correspondant à un degré de participation au pouvoir. Gouvernants et
gouvernés sont confondus.

62 Rüdiger SCHOTT préfère lui parler de sociétés « polycéphales » pour caractériser


ces sociétés sans autorité supême ; car, écrit-il : « il y a chez elles une pluralité
d’autorités et de puissances… chaque ferme (ou concession, agglomération de
cases…) est elle-même, un petit royaume… » in « le jugement chez deux peuples
« acéphales » en Afrique occidentale : les Bulsa (Ghana) et les Lyéla (Burkina Faso) »,
Droit et cultures n° 29, 1995, éd. L’Harmattan, p. 180.
Les institutions Politiques Traditionnelles 34
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Chapitre 1
Les sociétés anétatiques

L
es sociétés anétatiques se caractérisent par l’absence de
pouvoir centralisé mais aussi par l’existence de mécanismes qui
suffisent à assurer la permanence du groupe. Ajoutons qu’elles
sont le plus souvent implantées sur un territoire très étroit (mais
cela ne constitue pas un élément indispensable) et profondément
marquées par des structures égalitaires. Elles sont excessivement
nombreuses, disséminées à travers tout le continent africain.
Deux critères nous paraissent dominer leur organisation. Le
premier, valable pour toutes, est le poids considérable reconnu aux
coutumes de l’existence de mécanismes régulateurs qui permettent
leur respect. La cohésion du groupe, l’obéissance à des principes
reconnus par tous est rendue possible par la mise en œuvre de ces
mécanismes. Mais il peut se faire qu’apparaisse une certaine
individualisation de l’autorité, sans cependant que l’on puisse voir dans
ces organes ou ces individus des gouvernants. Ce sont certainement
des germes qui pourraient conduire à la différenciation entre
gouvernants et gouvernés
Section 1. Les mécanismes de régulation politique
Il existe dans les sociétés anétatiques un ensemble de règles qui
déterminent la place et le rôle de chaque individu et de chaque groupe.
Ce sont des règles très simples, connues de tous et qui régissent les
rapports des individus entre eux, les comportements sociaux ou
familiaux. La cohésion de l’ensemble est par l’ordre, c’est-à-dire le
respect par chacun de ses devoirs. La tradition véhicule ces règles et
veut que chacun s’y conforme. Si l’on veut, chaque individu ou sous-
groupe occupe une position particulière dans la société globale, a un
statut auquel il se soumet. Dans ces sociétés, le conservatisme est
grand, les bouleversements peu fréquents. De même, il est possible
que la soumission à cet ordre, prévu dans la société, ait pour base la
notion de réciprocité : chacun en accomplissant ses devoirs, oblige
autrui à se conformer aux siens. Ce conformisme aux coutumes peut
toutefois être contredit. En l’absence d’une autorité individualisée,
détenant le pouvoir de conciliation ou l’emploi de la force, il existe des
Les Sociétes Anetatiques 35
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mécanismes, des moyens de régulation, obligeant chacun à se


conformer aux normes. Ce sont très exactement des « schémas
institutionnalisés de comportement » mis en branle par le groupe.
D’une manière générale, ces mécanismes sont plutôt modérés.
C’est d’abord, qu’il s’agit moins de sanctionner les contrevenants que
de rétablir la cohésion. Ensuite, leur nature même implique
l’approbation de tout le groupe, l’unanimité.
Tantôt ce sera une « sanction satirique » ; le rire, la raillerie sont
très efficaces dans les sociétés à effectifs réduits où la notion
d’honneur est une valeur importante ; d’autant qu’ils peuvent n’être
qu’un palier dans l’échelle des sanctions et constituer une menace de
mis en quarantaine ou d’ostracisme, d’exclusion du groupe. Aussi,
existe-t-il dans certaines sociétés une cérémonie de mise en garde.
Chez les Bunyro, les querelles entre villageois sont réglées par un
groupe officieux de voisins qui a le droit d’imposer une pénalité à la
partie jugée dans son tort. Toutefois, l’assimilation ne peut être
poussée trop loin : la pénalité, toujours acquittée en viande et en bière,
sera consommée par tous, parties et voisins, réalisant ainsi la
réconciliation.
Il existe cependant des cas plus graves qui appellent une
intervention plus vigoureuse. Ainsi, chez les Kamba du Kenya, une
coutume veut qu’en présence d’un sorcier ou d’un voleur incorrigible,
ait lieu une mise à mort par le groupe tout entier. En agissant tous
ensemble, les villageois évitaient que cette mort puisse donner
naissance à une guerre entre lignages et clans.
On remarquera d’ailleurs ici que l’emploi de la force, ou de sa
menace, caractéristique des Etats, n’est pas absent de ces sociétés.
Mais bien sûr, elle n’apparaît qu’in fine. Souvent, il ne sera pas
nécessaire d’aller jusque-là. D’autant que la cohésion est renforcée par
les croyances communes ; les rites ne produisent d’effets qu’accomplis
conjointement par tous et l’on expliquera un accident, une maladie, par
un manque d’harmonie, voire un manque d’assiduité auprès des
autels. Mais la moindre violation de l’harmonie verra la mise en place
de pressions « diffuses » dans tout le groupe.

Les Sociétes Anetatiques 36


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Section 2. Les organes d’intervention.


Si respectueuses soient-elles des traditions, les populations
sont, au sein de ces sociétés, réparties en groupes qui les encadrent.
Inévitablement ces groupes exercent une autorité sur l’activité des
individus. C’est en premier lieu la famille, dirigée par un patriarche dont
le rôle est essentiel. Mais ce sont aussi des associations, soit
confréries, parfois secrètes, soit classes d’âge regroupant les individus
à raison de leur appartenance à une génération. De près ou de loin,
tous ces organes contribuent à maintenir l’ordre, à assurer un contrôle
social, jouent un rôle politique. Mais, et sans que les organes
précédents ne soient mis à l’écart ni ne perdent une parcelle de leur
influence, il arrive qu’apparaissent dans certaines sociétés des
individus à prestige, chargés d’une fonction particulière, bénéfique au
groupe, voire un individu qui symbolise l’unité de la société, sans que
pourtant lui soit reconnu l’exercice du commandement.
Afin de faciliter l’exposé et d’illustrer par quelques exemples le rôle de
ces organes, nous distinguerons les sociétés dans lesquelles la
stabilité est assurée par les groupes de parenté, associés ou non à des
individus à prestige, celles qui laissent un rôle essentiel aux structures
d’associations, conseils ou classes d’âge.
Paragraphe1. Les groupes de parenté et les individus
à prestige.
La parenté joue dans toutes ces sociétés un rôle essentiel, au
point que certaines classifications l’utilisent en distinguant les sociétés
où les relations politiques se confondent avec l’organisation du
système de parenté, des sociétés où la parenté reste relativement
étrangère à l’organisation politique. Mais le rôle théorique de la parenté
se combine volontiers avec d’autres structures que dévoilent des
exemples concrets.
A. Le rôle théorique de la parenté
L’importance de la parenté se dévoile à deux aspects : elle situe
l’individu dans la société politique, elle assure la cohésion
Chaque individu appartient à un groupe déterminé en fonction de
l’ancêtre dont il descend. Il en descend par les hommes ou par les
femmes selon que la société est patrilinéaire ou matrilinéaire.
Les Sociétes Anetatiques 37
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Il descend d’un ancêtre réel et il est capable de désigner le


maillon intermédiaire avec tous ceux qui peuvent faire comme lui ; ainsi
se constitue le groupe lignager. Mais avec d’autres groupes lignagers,
les membres d’un groupe ont en commun un ancêtre plus lointain,
auquel on ne parvient pas sans quelque faille dans la généalogie : ces
lignages forment un clan. Enfin, ces clans sont groupés en une société
globale ou si l’on veut une tribu : tous les membres ont un ancêtre
commun, très lointain et peut-être même hypothétique. Autrement dit
tout individu a trois ancêtres qui comptent pour sa place dans la
société : l’un qui le situe dans un lignage, l’autre dans un clan, le
troisième dans la société tout entière, la tribu ; l’unité de la tribu repose
sur la conscience qu’ont les individus d’appartenir à une cellule
ethnique caractérisée par un nom collectif, parlant un même dialecte,
pratiquant la même coutume.
Parmi ces groupes, le lignage est essentiel. D’une part parce
que, l’ancêtre étant proche, tous les membres se sentent plus
solidaires et c’est dans le cadre du lignage que se déroule la vie : travail
et contributions pour le lignage, aide économique ou judiciaire de la
part du lignage, etc., bref un réseau de réciprocité. D’autre part parce
que les relations au sein du lignage sont organisées à l’occasion de
l’assemblée des hommes. Le plus âgé des descendants vivants de
l’ancêtre, le patriarche, exerce la primauté. Il est le relais entre les
générations éteintes et les générations présentes et il a la redoutable
capacité de maudire, c’est-à-dire de bannir du groupe ; sous lui, les
plus anciens sont aussi très écoutés, d’où la qualification de
« gérontocratie » souvent proposée par les auteurs. Mais tous ces
pouvoirs supposent un consensus social, faute de quoi la décision du
patriarche serait sans effet. Dans ce sens alors le lignage est
démocratique.
Le lignage est enfin essentiel parce que tous les problèmes
intéressant deux de ses membres en relation entre eux sont réglés
dans le cadre du lignage.
Que se passe-t-il lorsqu’un problème dépasse le cadre de celui-
ci ? Là, les deux patriarches vont intervenir pour arriver à une
conciliation. Le principe est que l’on veut continuer à se côtoyer, que
l’on ne veut pas rompre le contrat social et par conséquent qu’il y aura
un terrain d’entente. Enfin pour les affaires intéressant la société dans
son ensemble, tous reconnaissent la primauté d’un lignage ou d’un
Les Sociétes Anetatiques 38
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clan, soit parce qu’il est arrivé le premier dans la région, soit parce que
son ancêtre direct est plus ancien que les autres ; son patriarche a
donc prééminence, il parlera le dernier, mais ce sont tous les chefs de
lignages qui, avec lui, adopteront une position commune.
Bien sûr, tout cela ne peut fonctionner qu’en raison de la pression
collective qui sera d’autant plus forte que la société globale sera plus
étroite ; la crainte d’être exclu n’est déterminante que dans les petites
sociétés. Il n’en reste pas moins qu’ici politique et famille sont
inséparable : solution des litiges, respect des règles sociales, activités
économiques, décisions d’intérêt général relèvent des réseaux de
parenté.
B. La parenté et les réalités politiques
La manière dont les structures parentales interviennent pourrait
très certainement servir de base à une classification ordonnée : d’une
part, des sociétés où les relations politiques se limitent aux relations
familiales (le lignage est l’unité politique) ; d’autre par les sociétés où
l’armature politique est constituée par un équilibre entre lignages. Mais
il est très rare en fait que la parenté soit la seule à jouer un rôle. Dans
la réalité, certaines situations favorisent la mise en évidence
d’individus à prestige et parfois même ces individus, nombreux,
symbolisent une unité politique supérieure.

Le lignage, fondement de l’unité politique


Le lignage apparaît dans certaines sociétés comme jouant un
rôle essentiel.
Les Bochiman, par exemple, connaissaient une extension territoriale
très vaste, pratiquement toute l’Afrique du Sud. Ils constituaient des
bandes de chasseurs et de cueilleurs, comprenant entre 20 et 80
personnes, possédant chacune un territoire déterminé, délimité par
des bornes naturelles et centré autour d’un point d’eau. Chaque bande
est extrêmement jalouse de son sol. L’organisation intérieure est fort
rudimentaire, basée sur la famille. Il faut dire qu’une autorité ne
s’impose guère pour les groupes d’une vingtaine de sujets ; cela réunit
tout au plus le patriarche et sa femme, les filles et leurs maris ainsi que
les enfants, enfin les fils célibataires. Toutefois dans certaines bandes,
numériquement plus importantes, on trouve un chef de la chasse et

Les Sociétes Anetatiques 39


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parfois un chef héréditaire dont le seul pouvoir est d’organiser les


mouvements de la bande.
Quant aux pygmées dont la plus grande partie habite le Congo, mais
qui débordent jusqu’au Gabon, au Cameroun et en République
Centrafricaine, la seule entité constituée est la famille dont
l’association forme le campement, groupe de production et de
distribution, au sein duquel ne se signale aucun dirigeant. Le groupe
comprend une cinquantaine de membres où les problèmes sont réglés
par la décision collective des adultes des deux sexes et sa cohésion
est assurée par le terrain de chasse qui est l’objet d’une réserve
d’exploitation vis-à-vis des étrangers. L’ordre est maintenu sans
intervention judiciaire et sans sanction. Les infractions bénignes font
l’objet d’interventions informelles du groupe social telles que l’arbitrage
ou le ridicule ; les plus graves peuvent entraîner l’exclusion du groupe.

L’équilibre entre lignages, armature essentielle


La stabilité au sein des tribus est réalisée par toute une série de
croisements qui placent les différents groupes en « opposition
équilibrée ». Les tribus Nuer en sont une belle illustration. Installées au
Soudan, elles semblent à première vue obéir à des structures doubles :
d’une part, les autorités familiales et chaque famille mène ses affaires
à sa guise ; d’autre part, pour maintenir l’ordre entre les différents
lignages, interviennent certains individus à prestige sans grands
pouvoirs sinon moraux ; « le chef à peau de léopard » qui est en
association mystique avec la terre « ce qui lui vaut certains pouvoirs
rituels notamment celui de bénir et de maudire »; il interviendra, à
propos d’un meurtre ou d’un différend sur la propriété du bétail, lorsque
la cohésion de la communauté est menacée, c’est-à-dire lorsque
l’affaire a pris des proportions graves. Il n’a pourtant aucun moyen
d’imposer son avis ou sa décision, mais la peur de troubles plus
graves, ou l’appui de parents, peuvent faire troupeau, responsable de
l’ouverture et de la clôture des périodes d’initiation ; « le possesseur
de la lance » dont l’office est « d’agiter une lance à la face de l’ennemi
en lançant une invocation contre lui », etc.
Mais le dualisme familles/leaders ne rend pas exactement
compte ici des réalités, beaucoup plus complexes. Ce qui domine tout
d’abord, c’est le mouvement incessant des populations qui tantôt, à la
saison des pluies, se regroupent en villages, tantôt, après les pluies,
Les Sociétes Anetatiques 40
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éclatent en petits camps aménagés le long des points d’eau


permanents ; or ces mouvements affectent l’unité car les gens d’un
même village relèvent de camps différents. La première conséquence
est donc l’enchevêtrement des groupes. Ces groupes relèvent
cependant d’une même tribu.
Cette tribu est divisée en segments territoriaux qui se considèrent
comme des communautés séparées ; or chaque individu, selon les
situations, se considère comme appartenant tantôt à un segment,
tantôt à un autre.
Enfin, ni les lignages ni les clans ne sont des communautés
localisées. Tout village est associé à un lignage, mais il peut se faire
que les membres du lignage ne soient pas majoritaires dans le village.
Quant aux clans, ils sont partout dispersés et on trouve dans n’importe
quel village des représentants de différents clans ; mais un clan occupe
une position dominante dans la tribu au point d’y être associé, et ceci
concourt à maintenir la cohésion.
En définitive, ce sont ces tendances contradictoires à la fragmentation
et au regroupement, qui réalisent un compromis permanent entre les
intérêts de chacun. Le réseau de croisements garantit le désir d’arriver
à un compromis quand un conflit éclate.

La variété des individus à prestige, symbole d’une


nouvelle unité
Les sociétés à pouvoir politique diffus ne sont pas rares qui
laissent apparaître l’émergence d’un chef.
Chez les Tetela du Nord-Kasai divisés en commandements
indépendants et constitués par des lignages, chaque communauté a
un chef nominal, l’aîné. Mais à la différence des patriarches
traditionnels, cet aîné bénéficie d’un prestige et d’un statut qui annonce
l’apparition d’un pouvoir central. Certes, l’aîné reste la réplique de
l’ancêtre fondateur, et la référence biologique est-elle permanente ;
mais plus d’un trait font de lui un symbole politique ; tout d’abord dans
sa désignation : la primogéniture n’est pas la règle absolue ; le groupe
peut choisir le meilleur et prendre en compte les qualités personnelles,
l’aptitude à respecter les valeurs culturelles. D’autre part dans son rôle,

Les Sociétes Anetatiques 41


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il représente l’ordre dans la société et sous-tend une discrète ébauche


de sacralisation. En lui, réside la force vitale de la société, si bien qu’à
sa mort, les guerriers soumettront le village à un début de pillage rituel.
Il en va de même chez les Dogon du Mali, chez qui le rôle essentiel de
commandement est représenté par un conseil de vieillards, qui
prennent les décisions intéressant les affaires publiques. Au-dessus
d’eux cependant se tient un grand prête, qui participe à l’essence du
génie, maître du feu et du soleil : écrasé d’interdits (ne pas marcher
pieds nus car le contact de ses pieds roussirait les récoltes et brûlerait
les villages, ne pas transpirer, et ne pas se laver car la buée vivifiante,
déposée chaque soir par le serpent lébé, sur son corps, lui donne la
force de faire marcher le monde…), le grand prêtre doit rythmer sa vie
sur le cycle de la nature ; ainsi pendant la période de croissance
végétale, il ne doit pas quitter l’enceinte de ses champs. Résidant dans
une maison sanctuaire, isolée et interdite aux femmes et aux enfants,
il assure l’ordre dans le pays.
Dans d’autres sociétés à pouvoir diffus, la souveraineté est symbolisée
par une quantité de chefs, spécialisés dans des activités sociales
précises ; le chef de terre, intermédiaire obligatoire et seul qualifié
entre le groupe et la terre qu’il habite. Il décide du lieu et du calendrier
des cultures, il est responsable magiquement de la récolte ; son
ressort, variable, tient à l’histoire ; le chef des initiés qui dirige le
déroulement de l’initiation par laquelle les jeunes gens deviennent
socialement adultes et membres à part entière du groupe ; le chef de
pluie qui doit faire pleuvoir à bon escient et agit en collaboration avec
le chef de terre… il y a aussi des chefs de brousse, de chasse, de
pêche et aussi une sorte de conseil des anciens où s’exerce l’autorité
morale des vieux.
A titre d’exemples, prenons les cas du bagnon et du doubehi et
du kalegnon en pays bété, une société acéphale.

Le bagnon
Le Bagnon (ou la Bahonron pour la femme) est le bel homme
du pays. Sa désignation n’est ni faite par classe d’âge ni par hérédité.
Mais publiquement par voie de compétition en s’appuyant sur les
critères d’élégance et de grâce. Il doit donc être de taille moyenne,
avoir une forme proportionnelle (pas de ventre gros, pas de pieds
exagérément arqués) être de teint soit clair (différent de l’albinisme et
Les Sociétes Anetatiques 42
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du roux), soit noir (ciré et brillant) ; le bagnon doit en outre être bon
chasseur et savoir esquisser des pas de danse.
Dans cette société bété, le bagnon se voit confier divers rôles
dont celui d’être la mascotte du village et celui d’appât pour attirer de
jeunes filles et jeunes gens au village en vue de la formation de liens
matrimoniaux.

Le doubehi63
Le doubéhi est un mot composé de « dou » qui signifie village
et « béhi » pour ami intime. Mais cette dénomination n’est pas la seule.
Chez les bété d’Issia on dit gôlôbéhi chez ceux de Daloa, c’est
gbeuhbéhi. Ainsi, le doubéhi pourrait se traduire par « ami du village ».
Le doubehi est « l’ami, le frère ou la sœur choisie parmi les gens du
village ou de la contrée », le gardien des secrets, le protecteur, le
confident, le conseiller.
Il est choisi librement. Mais les doubéhi sont de sexes opposés.
Toujours une fille et un garçon. La fille doit être à ses premières
menstrues et le garçon à ses premières éjaculations nocturnes. Ce
sont les parents et aînés du village qui les mettent en rapport sans les
contraindre. Le jeune garçon doit offrir un présent à la jeune fille. Une
fois l’alliance tissée, les jeunes gens sont dits doubéhis.
Les doubéhis ne vivent pas ensemble. Chacun d’eux demeure dans la
maison de ses pères. Ainsi, ce n’est pas un mariage, même pas à
l’essai. Ils n’ont pas le droit d’avoir des relations sexuelles. Les
doubéhis ne peuvent pas se mariés quelles que soient les
circonstances. Aussi, les doubéhis sont-ils soumis à une surveillance
de tous les instants : faits et gestes sont épiés afin d’éviter
l’irréparable : le sexe.
Il s’agit, pour la société bété, à travers cette institution,
d’encadrer les jeunes gens, les préparer à entrer dans la vie
matrimoniale en toute quiétude. Cet encadrement se réalise comme
suit :
- Le garçon est formé par les hommes du village qui lui montrent
comment être un bon époux, un bon chef de famille, un mâle viril qui
peut s’occuper d’une femme, des femmes et d’une famille. On lui

63Séraphin NENE BI, Introduction historique au droit ivoirien, Abidjan, CNDJ, 2016,
p. 25-26
Les Sociétes Anetatiques 43
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enseigne la façon d’éduquer sa progéniture en prenant de bonnes


décisions. Il apprend à chasser (notons que la société bété est une
société cynégétique), à gérer les conflits familiaux.
- La jeune fille reçoit elle aussi, une formation particulière par
les femmes du village. On lui donne les bases d’une relation
ménagère : l’entretien d’une maison, faire la cuisine, être soumise à
son mari.
Au sein de la société, les doubéhis jouent un certain nombre de
rôles :
Le rôle du doubéhi dans la conclusion du mariage de son
doubéhi. Il est intermédiaire entre son doubéhi et la future conjointe
ou le futur conjoint de son doubéhi. C’est à lui que le prétendant
s’adresse.
Le rôle du doubéhi pendant le mariage. Même mariés, les doubéhi
peuvent se rendre visitent mutuellement. Et leurs époux respectifs
doivent les recevoir avec loyauté, honneurs, comme des « frères » ou
« sœurs » de leur conjoint(e).
Le doubéhi intervient également en cas de conflit conjugal. C’est elle
qui calme le mari de son doubéhi ou qui raisonne sa doubéhi. Il / elle
est porteur (teuse) et faiseur (seuse) de paix.

8. Le kalegnon
Le kalegnon est le dominateur, le guerrier intrépide qui protège
sa communauté. En cas de déficit de femmes à épouser, c’est lui qui
enlève les femmes d’autres communautés afin de les donner comme
épouses à ceux de sa communauté.

Paragraphe 2. Les associations


On peut ranger sous le terme d’associations deux sortes de
groupements, l’un à recrutement systématique : les classes d’âge ;
l’autre à recrutement sélectif : les sociétés de masques ou confréries,
voire « secrètes ».

Les Sociétes Anetatiques 44


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A. Les sociétés de masques


Les sociétés de masques sont des groupements sélectifs qui
soumettent leurs membres à une discipline, à une initiation,
progageant une instruction religieuse et sociale; certains membres ne
franchissent que le premier degré mais les initiés portant masque
prennent les décisions importantes, sous l’autorité d’un grand initié,
choisi et surveillé par les anciens.
Ces sociétés ont des buts variés, utilitaires, religieux, ludiques,
mais dont le rôle politique peut être essentiel. Ces activités, en effet,
ne concernent pas seulement les membres, mais la société tout
entière ; ainsi par exemple, elles rendront un culte à certains esprits au
nom de la société tout entière. Veilleront à ce que certains travaux
soient accomplis (par exemple nettoyage des lieux sacrés), agiront
comme voix de l’opinion publique, exerceront des pressions contre
ceux qui ne respectent pas les règles établies. Elles peuvent donc, sur
certains points, pallier l’inefficacité de sanctions non coercitives.
Mais souvent elles accaparent une partie de la puissance
politique et des fonctions juridiques, ou tout au moins le maintien de
l’ordre. Ainsi, les sociétés et corporations initiatiques locales jouent-
elles un rôle essentiel dans tous les domaines intéressant la vie du
groupe : éducation, cohésion sociale, maintien de l’ordre. Certains
mêmes jouent un rôle préventif en agissant contre certaines pratiques
occultes, attribuées à des individus isolés ou à d’autres sociétés
secrètes.
Fait remarquable, il arrive que ces groupements débordent le
cadre local, les initiés se reconnaissant d’une région à l’autre.
B. .Les classes d’âge
Les classes d’âge peuvent avoir un rôle plus important. Le
principe en est simple ; chaque individu appartient, dès son initiation,
à une classe et franchit par étape périodique la frontière qui le sépare
de la classe suivante. Il est vrai que dans certaines sociétés, ce ne
sont guère que des rassemblements qui interviennent au moment des
fêtes. Mais dans d’autres groupes, elles peuvent jouer un rôle
essentiel, rituel et économique, voire constituer l’armature même de la
société politique (les Ebrié et les Adjoukrou de Côte d’Ivoire).

Les Sociétes Anetatiques 45


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Dans l’ensemble, les membres d’une classe sont liés entre eux
par des droits et des devoirs mutuels et chaque classe avance en
grade, en même temps, par bonds. La cohésion et la répartition des
fonctions sont les deux intérêts d’un tel système. Il est rare cependant
que ces systèmes n’acceptent pas la prééminence de certains
hommes âgés, réunis en conseil où ne fassent pas place en même
temps aux sociétés secrètes.
Ainsi les Ebrié sont-ils divisés en tribus et les tribus en six
classes. Chaque individu passe pendant les quarante premières
années de sa vie à travers une série de cinq périodes d’initiation de
huit ans, puis par une autre série de cinq périodes après quarante ans.
La quatrième est celle des guerriers ; elle dispose du pouvoir politique
mais ne peut l’exercer qu’avec l’aide de conseillers choisis parmi la
classe des anciens (5e classe). Toute la tribu s’identifie avec le groupe
des guerriers et avec son chef nommé pour huit ans, à la fois prête,
chef de guerre, autour des lois discutées en conseil de groupe.

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Chapitre 2
LES SOCIETES A POUVOIR POLITIQUE
INSTITUTIONNALISE

P
ar opposition aux sociétés acéphales, les sociétés à pouvoir
politique institutionnalisé ont tout un pouvoir central qui tend à
confisquer le pouvoir politique. Le pouvoir politique n’est plus ici
le jeu de mécanismes particuliers, il n’est plus aux mains de
structures parentales, il n’est pas le fruit d’un équilibre précaire entre
groupes variés ; il tend à se concentrer dans des institutions qui se
spécialisent dans la fonction politique.
Le pouvoir politique est ici différencié des autres pouvoirs ; il se
concrétise dans des individus et plus particulièrement dans un
personnage central ; mais celui-ci ne se contente pas de symboliser
l’unité, d’être un raccourci du groupe tout entier, de résumer l’existence
politique d’une société, il tend en plus à confisquer l’exercice du
pouvoir politique, à monopoliser les moyens de coercition, peut-être
même à développer les structures d’encadrement de la société qu’il
dirige.
Dans les sociétés anétatiques, le chef ne donnait pas d’ordres, il était
siège d’un rite et tirait de cette situation une importance politique ; ici
au contraire, son aspect séculaire, son rôle d’exécutif est renforcé.
Mais les sociétés à pouvoir politique institutionnalisé sont plurielles.
Une classification s’impose.

Section 1. Classification des sociétés à pouvoir politique


institutionnalisé
On distingue habituellement entre les chefferies, les cités-Etats, les
Royaumes.

Paragraphe1 : Les chefferies


On peut définir la chefferie comme une « unité territoriale
généralement réduite et peu structurée qui fonctionne sous l’autorité
d’un chef »; tel semble être le premier critère significatif.

Les sociétés à pouvoir politique institutionnalisé 47


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La chefferie rassemble aussi quelques lignages dans un seul


village ou regroupe quelques villages, dans le cadre d’une unité
territoriale que les premiers explorateurs ont qualifié de canton, et
autour d’une famille prédominante, au sein de laquelle sera choisi le
chef. Ici apparaît le deuxième critère ; la chefferie, loin de mettre
l’accent sur l’existence de lignages différents en privilégie un, celui du
chef ; les généalogies des différents lignages tendent à s’effacer tandis
que celle de la dynastie régnante s’allonge, rattachant le chef à
l’ancêtre fondateur. Bien sûr, la généalogie n’a pas obligatoirement de
lien réel avec l’histoire, elle est plutôt une manière de justifier la société
politique ; relativement proche des lignages, le pouvoir du chef
conservera un aspect familial ; s’il n’est plus le père, il sera au moins
le frère aîné chargé de la gestion d’un patrimoine commun. Les
relations qu’il entretient avec les membres du groupe, au lieu de se
résumer en termes de pouvoir pesant le groupe, devrait plutôt
s’analyser en une régulation de la vie en commun.
Enfin, et c’est un troisième critère, le chef n’a pas encore à sa
disposition les puissants moyens de coercition qui caractérisent les
royaumes et notamment une organisation administrative structurée. Et
sans doute l’étroitesse de la chefferie ne justifie-t-elle pas la mise en
place de structures complexes et la délégation de prérogatives à des
« fonctionnaires » ! La chefferie ne dépasse pas le territoire qu’un chef
peut administrer personnellement avec l’aide de ses proches. Dans
certaines régions, dès que la chose devient difficile, les chefferies se
divisent et se subdivisent ; ainsi, dans la zone comprise entre la côte
orientale d’Afrique où domine la civilisation Swahili et la région des
Grands Lacs, les chefferies Nyamouezi, Béna, Namouanja, etc., ne
comptent guère en permanence que quelques milliers de sujets ; les
Nyakyoussa instaurèrent même un système selon lequel les chefferies
étaient divisées automatiquement tous les trente ans.
Ici s’arrêtent les critères qui semblent rassembler sous ce terme de
chefferie les innombrables sociétés politiques, les petits Etats, qui
couvraient le continent africain. Car ni les pouvoirs plus ou moins
importants reconnus aux chefs, ni le caractère sacré on non qui lui est
attribué, ni l’existence de structures inégalitaires fondée sur la
naissance, ne semblent particulières ni aux chefferies ni aux
royaumes. Et parmi les chefferies, les variantes sont peu étendues
dans l’espace et très homogènes et parfois d’une assise territoriale
Les sociétés à pouvoir politique institutionnalisé 48
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plus large mais aussi plus anarchiques, la plupart dirigées par des
chefs qui n’apparaissent que comme symboles de l’unité, voire des
mandataires contrôlés par les familles ou les associations, certaines
au contraire par un roi puissant.

Paragraphe 2. Les cités-Etats


La frontière paraît souvent bien mince entre chefferies et
cités-Etats. Pourtant, si l’on prend l’expression au pied de la lettre, on
devrait la réserver à des sociétés politiques qui s’organisent autour
d’une ville, d’une capitale, tout en s’étendant à la campagne
environnante et qui sont indépendantes des cités voisines sauf à se
soumettre à l’hégémonie de l’une d’entre elles.
Communauté territoriale très homogène, la Cité-Etat grouperait
des éléments ethniques divers et créerait des liens qui suppléent à
ceux d’une parenté réelle. C’est-à-dire que la ville donne son nom à
ses habitants et ceux-ci, pour se situer les uns par rapport aux autres,
lui adjoignent celui de leur quartier, aucun ne possédant d’appellation
propre à une famille ou à un groupe plus large de parents. Pour cette
raison, le chef mettra l’accent moins sur les attaches biologiques que
sur l’institution dont il a la charge ; il adjoindra à son nom celui de son
prédécesseur et se prévaudra moins de l’ancienneté de la dynastie
que de l’ancienneté de l’institution elle-même.
Parfois même le rituel d’intronisation mettra justement l’accent
sur la rupture avec la parenté ; ainsi le Miarre des Kotoko « meurt et
renaît des sources mêmes de la création » et cette épreuve est à
l’origine de son pouvoir. Ce refus de la parenté apparaît même ici dans
la règle de succession ; ce ne sont pas les épouses qui donnent les
héritiers au trône, mais des concubines pour la plupart esclaves, qui
ont rompu toute attache familiale ; l’institution « royale » est hors de la
parenté et n’a pas à défendre les intérêts de telle ou telle famille. De
même, la cité à un culte collectif (par exemple un animal tutélaire qui
vit dans les remparts et figure l’ancêtre commun ou un Dieu créateur,
lié au siège royal) et une administration relativement élaborée. Des
Cités-Etats de ce type ont effectivement existé en Afrique ; ainsi en
était-il des cités Yorouba ou des Cités-Etats Ashanti, où
l’administration de l’Etat se confondait avec celle de la capitale et où
l’autorité s’exerçait sur des chefferies subordonnées, reproduisant
parfois, à petite échelle, l’organisation centrale.
Les sociétés à pouvoir politique institutionnalisé 49
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Paragraphe 3. Les royaumes


L’expression déjà est plus facile à cerner encore que la
présence d’un roi ne soit pas un motif suffisant pour user du terme. On
peut attribuer aux royaumes les caractères suivants. D’abord une
envergure plus large : le royaume regroupe plusieurs tribus ou même
plusieurs ethnies; il ne se réduit pas au cadre de la famille large ou
d’une association entre lignages. Ensuite le royaume dispose d’une
administration appréhendant l’ensemble du pays et qui assure, à des
degrés divers, la gestion de l’Etat. Le roi est dans la nécessité de
déléguer ses prérogatives à des fonctionnaires qui les exercent en son
nom. Enfin il dispose d’une autorité centrale très forte et de moyens de
coercition. De même peut-on dire qu’il établit au sein de la population
des relations d’obéissance, une distinction entre gouvernants et
gouvernés, etc.
On le voit, l’Afrique était divisée en une multitude de petits ou
de grands Etats. Par référence avec ce qu’ils connaissaient, les
premiers explorateurs, puis les administrateurs coloniaux, les
chercheurs enfin, ont qualifié ces sociétés politiques de royaumes,
lorsque les structures rappelaient de très près les sociétés politiques
européennes du XVIIe et du XVIIIe siècle, de royaumes féodaux
lorsque les liens entre roi et souverains locaux paraissaient rappeler
les liens vassaliques du Moye-Age européen, de cités-Etats ou de
principautés lorsque les caractéristiques n’étaient pas sans éveiller le
souvenir des cités grecques : la présence d’une ville autour d’un
sanctuaire et une autorité sur la campagne environnante, cité
monarchique bien sûr, mais cité quand même. Enfin ils parlèrent de
« confédération » ou d’Etats fédéraux lorsque ces petits Etats venaient
à se réunir sous la direction de l’un d’entre eux. La liste même de ces
dénominations, largement fluctuantes, montre le large éventail des
systèmes politiques africains mais ne facilite pas les définitions.

Section 2. L’architecture constitutionnelle de l’Etat


africain
Les sociétés étatiques africaines sont presque toujours des
sociétés monarchiques. Le roi apparaît toujours comme le pivot
essentiel des institutions de la société qu’il symbolise. Certes, le
pouvoir du roi peut être absolu ou tempéré, les structures

Les sociétés à pouvoir politique institutionnalisé 50


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d’encadrement de la société fortes ou faibles, toujours subsistent le


principe royal.

paragraphe1. Le roi
La conception que les sociétés africaines se font du pouvoir
royal apparaît à plusieurs niveaux. D’abord au niveau de la personne
même qui abrite le pouvoir royal ; quel que soit le nom qu’on lui donne
et quel que soit le contenu que l’on peut donner au concept, le roi est
toujours un personnage sacré. Ce qui implique l’étendue de son
pouvoir. Ensuite, au niveau des règles qui président à la transmission
du pouvoir royal

A. La personne du roi
Le roi est partie intégrante de la communauté qu’il dirige. Mais
en même temps, il « est d’essence divine. Il représente les ancêtres,
le passé (de la communauté) et sa gloire, (son futur). Il concentre en
sa personne l’ensemble des forces magiques du pays »64. En somme,
il est « le parent, l’homologue, le médiateur des dieux »65. Ses relations
avec le sacré sont inséparables de son autorité politique.
De lui dépendent la prospérité du groupe et la bonne marche de
l’univers. En effet, la prospérité est liée à sa présence qui fortifie la
société tout entière : il est le « roborateur » de son peuple. Pour cela,
on écartera du pouvoir tous les candidats ayant des tares physiques
car c’est signe que le prince n’a pas la faveur des dieux. Ainsi la reine
des lovedu doit-elle être sans imperfection physique, ni susceptible des
maladies qui atteignent les humains ordinaires. La moindre blessure
ou tâche sur le roi ashanti, physique ou mentale, est intolérable.
Certaines sociétés favorisent périodiquement la vitalité du roi ; à
Porto-novo a lieu chaque année le rituel de purification de la personne
royale, dédoublée en la personne d’un petit enfant, enterré vivant. Ainsi
le roi « échange- t- il la mort » ; il est lavé, l’enfant porte ses habits et
tout est enterré. La purification est ailleurs plus symbolique ; au
Rwanda, le souverain et sa mère sont périodiquement liés en public

64Robert CORNEVIN, Histoire des peuples de l’Afrique noire, op. cit, p. 204
65Balandier, Georges. Anthropologie politique. Presses Universitaires de France, cité
par Sophie, Goedefroit C. C. Y. B. La Ruée Vers L'or Rose. s.l.: IRD Éditions, 2002.
Internet resource.
Les sociétés à pouvoir politique institutionnalisé 51
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et l’on immole leurs substituts, un taureau et une vache ; le roi expie


ainsi les fautes de la nation et renaît, du sacrifice, plus jeune et plus
puissant.
Il ne doit pas y avoir sous un règne trop de catastrophes ou alors
c’est que le roi a perdu ses pouvoirs.
La santé, la force du roi sont le symbole de la force de la société
elle-même et dans les deux cas, il faut le chasser ou le mettre à mort.
Là encore, les exemples sont innombrables. Dans le royaume du
Monomotapa, il fallait que le corps, la santé, la vitalité du roi fussent
intacts. Le moindre signe d’impuissance, la moindre atteinte de la
maladie ou de la vieillit (comme la perte d’une dent), exigeait la mort
du souverain, car ces faiblesses pouvaient porter atteinte à la fonction
sacrée dont il était investi et, par là même, à tout le corps social. Chez
les Shilluk au Soudan, dès que le roi vieillit (par exemple sa santé est
visiblement atteinte ou ses femmes se plaignent d’être délaissées), les
ministres avertissent symboliquement le roi en sécret, où l’on enferme
le roi avec une vierge et on les abandonne là après avoir muré les
issues. Dans le royaume Nkolé, sur les lacs de l’Afrique orientale, le
roi doit se suicider en cas de blessure ou d’affaiblissement.
Chez les Djoukoun du Nigeria, si le roi viole un tabou, s’il est
malade, s’il éternue (perdant ainsi sa force spirituelle), la coutume
autorise sa mise à mort. Chez les Yoruba le roi est mis à mort tous les
sept ans ou quatorze ans à Oyo.
La disparition nécessaire du roi trop âgé atteste, semble-t-il, le
lien qui existe entre une société dynamique et un roi en pleine
possession de ses moyens. Cette idée a sa source de développements
intéressants sur la conciliation entre la jeunesse et la maturité d’une
société politique.
Toutefois, dans d’autres sociétés, le roi dieu garde encore des vertus
importantes que tentera d’assimiler le successeur en mangeant
rituellement un morceau de son corps ; chez les Djoukoun, le cerveau,
le cœur et les reins étaient conservés puis mangés par le successeur
afin d’opérer la transmission des charismes. A Oyo, celui qui succède
doit manger la langue rôtie du roi et boire dans sa voûte crânienne la
bière de mil, etc. ces pratiques rejoignent en réalité la cérémonie
d’intronisation qu’il faut respecter point par point « car il s’agit de mettre

Les sociétés à pouvoir politique institutionnalisé 52


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le chef nouvellement choisi en relation magico corporelle avec son


prédécesseur, ses habits, ses armes et ses objets familiers ». C’est
pourquoi dans la cérémonie de l’intronisation, les ancêtres,
interviennent : remise des tambours sacrés, ou encore prise de
possession du trône sacré. Par exemple, chez les Ashanti, le trône
symbolise l’unité des Etats, il incarne l’âme de la nation car il est
descendu du ciel vers le fondateur. C’est un objet de culte ; recouvert
de plaques d’or, il n’est utilisé qu’une fois, le jour de l’intronisation. Le
chef nouvellement désigné fait le simulacre de s’asseoir à trois
reprises. Il reçoit ainsi la force des ancêtres.
Par ailleurs, la dimension cosmique du roi fait de lui le centre
de l’univers physique et mental, l’axe du monde, l’animateur du
cosmos et une source de prospérité. Une illustration de cette idée est
fournie par de nombreux royaumes.
Chez les Mossi, le souverain, le Mogho Naba, symbolise l’univers
et le peuple mossi. Il est détenteur du Nam. Ce Nam, qui est le concept
clé, a une double origine, divine, il est la force reçue de Dieu ;
historique, c’est lui que les ancêtres ont mis en œuvre pour fonder le
royaume. Le titulaire du Nam a donc la suprématie, la capacité de
gouverner. Mais en même temps, le Nam désigne l’ordre, le contraire
du chaos, indispensable à l’existence de la société. Le roi doit donc
rituellement manger le Nam, ce qui garantit et la légitimité du pouvoir
et, qu’en accord avec les ancêtres fondateurs, le roi en usera dans
l’intérêt du peuple mossi.
Chez les Mossi encore, une étiquette minutieuse rappelle que la
royauté est avant tout une sacralité ; une assimilation est faite entre le
roi et le soleil, responsable des évolutions astrales, de l’alternance du
jour et de nuit, du cycle des saisons. Deux moments « forts » des
cérémonies interviennent au lever et au coucher du soleil ; le matin, le
Mogho Naba effectue une sortie solennelle drapé dans un habit rouge,
qu’il quitte peu après ; le soir, il préside à la mise en conserve du
soleil » au cours d’une opération secrète faite au palais dans une
poterie, le Koaga, contenant des braises.
Chez les Kotoko, le rituel lie la personne du prince à l’ordre de la
nature, du temps, au point qu’il est difficile de dire si c’est la saison qui
règle son comportement ou le contraire ; il change de place et d’activité

Les sociétés à pouvoir politique institutionnalisé 53


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en fonction des saisons, s’identifiant à leur travail et à celui de la


société.
Aussi, pour garder intactes ces forces favorables, la personne du
chef/roi est-elle entourée d’un ensemble d’interdits et de
prescriptions66. L’interdit extrême est la claustration presque totale.
Chez les Mossi, le roi ne se montre jamais à son peuple. L’Oba du
Bénin est comme un dieu dont l’apparition est à la fois bénéfique et
dangereuse ; on ne l’aperçoit que rarement et il doit se comporter
comme le roi dieu, immobile. Il laissera même pousser un ongle de
chaque main sans jamais le couper pour bien montrer qu’il n’a pas
d’activité manuelle et apparaîtra dans les grandes occasions, en
immobilité parfaite, les bras soutenus par deux personnages. La reine
des Lovedu, elle aussi, est généralement inaccessible, exception étant
faite pour ses parents et ses grands conseillers. A Kétu, au Bénin,
l’Alakétu est coiffé de l’aidé, garni de franges de perles, qui dissimule
sa figure. Il est comme une image immobile qui ne parle pas (le roi
parle très bas à l’oreille d’un interprète qui transmet ses paroles). A
Oyo, il n’est permis à personne de voir le roi et encore moins de lui
parler, excepté un tout petit nombre à qui on accorde cela par faveur.
On le voit, le roi est indispensable. C’est la raison pour laquelle, il
convient de pourvoir à son remplacement quand le pouvoir en vient à
être vacant.

B. La transmission du pouvoir royal


Incarnation de la communauté entière, son absence constitue
un danger pour le groupe. Et la mort du souverain est à peu près
partout l’occasion de mettre en valeur deux principes qui expliquent la
royauté. Ils concernent d’une part la nécessité d’un successeur, donc
d’un roi, et d’autre part, le choix suivant une procédure toute
particulière.

1. La nécessité d’un roi67


La personne du roi est sacrée. Il est l’habitacle du pouvoir
politique, l’intermédiaire entre les ancêtres, les divinités et les

66Robert CORNEVIN, Histoire des peuples de l’Afrique noire, op. cit, p. 204
67Voir Séraphin NENE BI, « L’inversion sociale et pouvoir politique en Afrique noire
traditionnelle » in
Les sociétés à pouvoir politique institutionnalisé 54
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

hommes. Son absence ou sa mort privent la collectivité de l’assistance


matérielle dont elle a besoin, et constituent une rupture. Rupture de
l’ordre. La société vit donc un désordre, est désorientée, est livrée à
elle-même ; la société retourne au chaos initial jusqu’à ce que
l’héritier du trône, le nouveau catalyseur, soit désigné et intronisé.
Chez les Kotoko, l’interrègne correspond à une dangereuse
période de désordres. La communauté ne connaît plus ni règle ni
contrainte, vols et adultère sont autorisés sur tout le territoire de la
principauté, d’où bien sûr le souci de réduire l’interrègne à quelques
heures seulement, puisque tout cesse dès que le nom du nouvel élu
est proclamé. Et à Porto-Novo, pendant les funérailles personne ne
cultive plus la terre, chacun peut voler, voire tuer.
De même chez les Mossi (singulier = Moaga), à la mort du Mogho
Naba, s’ouvre une période d’anarchie, chacun a le droit de piller, de
voler, les condamnés sont libérés et les troubles ne prennent fin qu’au
jour de la désignation du successeur.
Ce désordre est également joué dans le be di murua des Agni
de Côte d’Ivoire afin de conjurer le sort (b) et indiquer par la même
occasion que l’ordre ancien est de loin préférable au désordre actuel
(a).

a - L’ordre ancien est meilleur


Pour le Négro-africain, l’ordre ancien est meilleur.
Restons avec l’exemple agni pour le montrer. Dans le royaume de
l’Indénié à l’Est de la Côte d’Ivoire entre le moment de la mort du roi
et celui de investiture de son successeur s’étend une période qui
peut durer plusieurs mois pendant laquelle s’inversent les rapports
entre hommes libres et descendants de captifs. Ce rituel, les Agni le
nomment be di murua. Le be di murua s’analyse comme des sortes
de parenthèses ménagées à l’intérieur de la vie sociale normale où,
pendant une brève période, les dominés jouissent des prérogatives
de leurs maîtres échangeant leur comportement habituel avec ceux-
ci.
Ce rituel agni n’est pas renouvelé à intervalles réguliers et n’a pas
sa place dans le calendrier de la vie sociale parmi les autres
manifestations qui permettent au cycle annuel de s’accomplir. Il est

Les sociétés à pouvoir politique institutionnalisé 55


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

lié à un accident, à un événement catastrophique, la mort du


détenteur de l’autorité. Aussitôt le roi mort, avant même que la
nouvelle ne se répande sous la forme détournée imposée par la
tradition (on dit que le roi a mal à la jambe), les aburua (les
descendants de captifs) prennent possession de la cour royale.
Entourant l’un d’eux, l’aburuaehenne (le roi des aburua qui est revêtu
de tous les insignes royaux), ils se tiennent à l’entrée de la cour royale
dont ils contrôlent accès. Aux côtés du roi aburuaehenne, une reine
de façade aburuaehema, des porte-cannes, des notables, des
serviteurs. En somme, ils reproduisent avec une certaine fidélité les
modèles proposés par la société agni des hommes libres. La
disparition du roi entraîne avec elle l’effacement de la véritable société
et l’émergence d’une autre qui serait son pôle opposé, son contraire
en même temps que son reflet, son décalque, l’organisation sociale
la plus aberrante, la plus antinomique par rapport à l’ordre existant
mais ne pouvant être conçue que sur le modèle de celui-ci.
La conduite des aburua et de leur chef, le roi de façade, est
profondément irrévérencieuse et sacrilège. Il tourne en dérision les
personnages les plus vénérés du royaume et les institutions les plus
considérées. Les aburua ne respectent aucune des contraintes que
le deuil fait peser sur les hommes libres. Alors que ceux-ci
observent un jeûne rigoureux et sont plongés dans la consternation,
les Aburua font de véritables festins en tuant moutons et volailles.
Ainsi jouée, la communauté aspire ardemment au retour de
l’ordre des choses. La communauté prend conscience que l’ordre
incarné par le roi véritable est de loin le meilleur. Nous sommes ici en
présence d’une société holiste qui, au demeurant, fonctionne à
partir de l’interaction de ses différentes composantes qui obéissent
au principe fondamental de la société, à savoir faire toujours prévaloir
l’intérêt général sur l’intérêt particulier. Autrement dit, dans cette
société holiste, l’individu est un maillon fonctionnel de l’ensemble.
Pour ce faire, selon son statut social, il doit accomplir les prescriptions
que commande l’intérêt général.
Cela signifie que sortir de son cadre rituel pour s’introduire dans un
autre cadre bouleverse l’harmonie globale de la société et donc
crée le chaos social, le désordre. Il résulte de cette approche qu’on
ne change pas son statut social sans provoquer le dysfonctionnement
Les sociétés à pouvoir politique institutionnalisé 56
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

de la société. La dynamique sociale est dans le fonctionnement de


chaque caste, dans son champ d’action tel que dégagé par l’ordre
cosmique. L’une des conséquences d’une telle démarche est que si
l’on change l’ordre tel que prescrit par le cosmos, l’on détache la
société de ses sources spirituelles, l’on crée une sorte de
déshydratation spirituelle et par conséquent, la mort de la société
car le cosmos prime sur l’homme et ses lois s’imposent à l’homme.
Ainsi, l’inversion sociale se présente comme une invite pour que le
souverain se comporte en souverain, le ministre en ministre, le père
en père, le fils en fils, l’esclave en esclave. On le voit, le rituel
d’inversion du be di murua est un moment d’enseignement donnant à
chacun l’occasion de comprendre que l’ordre ancien est de loin
préférable. Le be di murua est également un moment de brouillage de
sens, un moment de camouflage.

b - L’art du camouflage
Le roi possède des pouvoirs très forts. Il est la cible de bien des
forces du mal qui ont pour but de désagréger la société entière. Aussi
est-il enveloppé de nombreux interdits et le roi-captif sert de substitut,
de sosie, afin que la mort et les forces du mal ne voient que leur image
éclatée à travers ce roi- captif dans la société. Le be di murua est
destiné à donner le change non pas aux êtres humains mais aux
esprits.
Au total et au risque de nous répéter, ce que l’on veut opposer ici, c’est
le bon ordre, celui du temps du roi, et le chaos. Pendant ce temps, les
tractations ont lieu pour le choix du nouveau souverain, et lorsqu’il est
proclamé, le jour de l’enterrement du roi, le faux pouvoir est aboli et le
captif-roi est mis à mort. Autrement dit, l’inversion sociale qui
l’accompagne, permet au pouvoir de se donner une nouvelle vigueur.

2. La désignation du nouveau roi


« La procédure de succession varie d’une tribu à l’autre depuis
l’élection démocratique par l’assemblée du peuple ou celle plus
restreinte des notables jusqu’à la succession héréditaire automatique
en passant par les états où le futur souverain doit être initié, celui des

Les sociétés à pouvoir politique institutionnalisé 57


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

épreuves, avoir l’accord des prêtres, devins, etc. »68. Toutefois le


principe royal tel qu’il est ressenti par les populations, milite en faveur
de son maintien dans un lignage déterminé, éventuellement au sein de
plusieurs lignages à tour de rôle. En toute hypothèse, la royauté ne
peut être attribuée à un individu qui n’appartient pas à une lignée royale
mais peut l’être effectivement à tout individu appartenant à cette lignée
et cela même si dans certains royaumes est soigneusement
entretenue l’idée que le roi est un « étranger ». En réalité, choisi jeune,
le futur roi est fils de roi ; mais élevé loin de la capitale et des intrigues,
il est sans ami, ni ennemi ; ainsi en va-t-il chez les Yorouba. Chez les
fon et les Kotoko, les épouses du roi sont choisies dans les familles les
plus éloignées du monarque régnant, et chez les Vili, les maîtres du
pays dénichent secrètement à l’étranger quelqu’un qui puisse être leur
souverain et leur arbitre.
Malgré tout, les tendances héréditaires furent les plus fortes. Là
aussi, la transmission du pouvoir de père à fils aîné est très rare en
Afrique et lorsqu’elle apparaît, elle ne peut en rien être assimilée à une
règle ordinaire. Tout au plus peut-on dire qu’on voit apparaître cette
tendance dans certains royaumes. Ainsi au Bénin, on observe que, le
fils aîné succède au père. Mais certaines coutumes prennent même la
précaution d’écarter volontairement du pouvoir les fils aînés ; au
Buganda, le fils aîné qui portait le nom fonctionnel de Kiwema était
exclu de la succession au trône et chargé, à la mort de son père, de
surveiller ses frères et contrôler le déroulement des opérations. Chez
les Yorouba à Oyo, le fils aîné, l’Aremo, était associé au gouvernement
de son père mais, pour empêcher une tendance parricide, une
coutume l’invitait à se suicider sur la tombe du roi défunt.
Le type prédominant reste la succession de frère à frère dans l’ordre
des naissances, ce qui a l’avantage d’écarter les hypothèses de
minorité du roi, sauf exception. Lorsque la lignée est épuisée, on
revient au fils aîné du premier frère ou alors au fils du dernier roi. Ce
dernier système était en vigueur au Dahomey dès les origines avec
cette particularité que seules certaines femmes pouvaient enfanter
des enfants royaux et que la liste des frères est parfois courte. On a
donc ici alternance entre succession horizontale et succession

68 Robert CORNEVIN, Histoire des peuples de l’Afrique noire, op. cit, p. 205
Les sociétés à pouvoir politique institutionnalisé 58
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

verticale. Mais dans les sociétés matrilinéaires, le pouvoir se transmet


non aux frères ou aux fils du roi, mais au fils de la sœur du roi.

3. L’étendue du pouvoir royal69


La conception même de l’origine et de la nature sacrée du
pouvoir conduisait naturellement à la toute-puissance de l’autorité
royale et à l’exercice par le souverain lui-même de toutes les fonctions
supérieures.
Le roi, qui symbolise la société politique et l’intermédiaire nécessaire
entre les hommes et les divinités (s’il n’est pas lui-même !), est au
sommet de l’édifice gouvernemental. Il est l’Etat et par là, jouit
d’importants pouvoirs, tant dans le domaine religieux que temporel.
Il est évident que la conception même de son pouvoir favorise
tout naturellement sa puissance, au point que dans certaines sociétés,
elle soit rendue absolue et arbitraire.
Nulle part, cependant, et sauf exception rare et généralement
pour une période très courte, les freins et les limites au pouvoir royal
n’ont pas entièrement disparu. Dans la plupart des sociétés africaines
existent des contrepoids très efficaces à l’autorité monarchique, de
principe ou de fait, qui font des monarchies africaines des monarchies
tempérées. Le rôle même que l’on assigne aux souverains et qui
dépasse les préoccupations temporelles est un élément… de faiblesse
tant la prétention d’incarner l’ordre cosmique est ambitieuse et grand
est le fossé entre la théorie et sa pratique. Surtout les sociétés
politiques africaines semblent dominer par les structures sociales d’où
la royauté émane et dont elles parviennent mal à se débarrasser.
Certaines sociétés ont aussi essayé de dégager la royauté des
freins de toutes sortes qui pouvaient en limiter l’exercice. Chez les
Ashanti, le régime n’était pas à l’origine autocratique ; un équilibre des
pouvoirs s’était instauré entre l’asantehene70 et les Omanhene71,
même si en dernier recours l’asantehene pouvait imposer sa volonté.
L’Etat s’est superposé à toute une série de structures qu’il n’a
pas fait disparaître, continuant à se décharger sur elles de certaines
tâches accomplies non par délégation, mais de droit. Leur dimension
politique reste donc essentielle ; services économiques et militaires

69 Séraphin NENE BI, Introduction historique au droit ivoirien, op. cit, p. 33-34
70 Le Roi ou l’Empereur
71 Les chefs de provinces
Les sociétés à pouvoir politique institutionnalisé 59
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

sont assurés par l’organisation des classes d’âge, justice et police par
les groupes familiaux ou les sociétés secrètes, pouvoirs « religieux »
ou économiques ont été laissés à divers chefs, de terre, d’eau, de
guerre, etc.
Les chefs les plus puissants ont été obligés de tenir compte de
ces facteurs, renforcés par le caractère rural des sociétés. En d’autres
termes, ce pouvoir très étendu du roi était absolument limité, contrôlé.

Paragraphe 2. Le contrôle relatif du pouvoir royal


L’étendue du pouvoir royal se heurtait en fait à de nombreux
obstacles : distances et délais, respect des coutumes, danger d’un
échec témoignant de la perte du charisme et entraînant la déchéance
et la mort, impossibilité pour le conquérant de s’approprier la terre ou
même d’en déterminer l’usage, nécessité de s’en remettre à des
autorités locales assez autonomes. Bref, le pouvoir du roi subissait un
contrôle institutionnel (A) dont la nature est plurielle (B).

A. Les institutions de contrôle


Parmi les contrepoids à l’autorité du chef, il faut mettre à part
certains mécanismes de contrôle. Les uns sont de type aristocratique,
permettant à l’entourage royal d’intervenir dans les affaires du
royaume, tandis que les autres descendent plus bas dans l’échelle
sociale.
Certains membres de la famille royale ou certains dignitaires
exercent un contrôle sur les actes du souverain et interviennent dans
le gouvernement, non pas en tant que délégué par lui, mais en vertu
d’un droit qui leur est propre.
- Les parents du roi/la reine-mère. Faite « contre » la parenté,
la royauté n’a pu, dans l’ensemble, s’abstraire de ce puissant moyen
d’influence, au point même que certains empires ont cru indispensable
d’intégrer les règles parentales dans leur principe d’organisation. Ainsi,
la mère du roi ou sa sœur tient-elle le rôle de reine mère. Elle a son
palais, sa cour. Elle a une influence considérable.
Par une cérémonie majestueuse, elle remettait au roi son cordon
ombilical pour bien lui rappeler sans doute son origine et ses
obligations envers sa mère. Partout, elle a un rôle rituel et
indirectement politique, que l’on y voit le reliquat d’une organisation

Les sociétés à pouvoir politique institutionnalisé 60


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

matrilinéaire ou un symbolisme lié à la nature sacrée du pouvoir,


rendant le couple royal nécessaire.
- Les dignitaires. Plusieurs sociétés politiques laissent
apparaître, à côté du souverain, de grands dignitaires qui, loin d’être
des ministres exécutants, sont un contrepoids de taille à la monarchie.
Ils font office de gardiens de la coutume et de cour suprême par
l’intermédiaire d’oracles qu’ils rendent.
- Le chef de terre. Le chef de terre est l’homme de l’alliance
primordiale avec les forces telluriques et les esprits fertilisateurs du sol.
Et comme le culte de la terre se transmet par succession dans la même
famille, le chef de terre, aujourd’hui, est le descendant mâle – par ordre
de primo progéniture 72 – du premier occupant qui noua avec la terre
une alliance éternelle, sacrée.
Descendant du premier occupant, le chef de terre sacrifie à la
terre du pays et invoque les ancêtres.
Le chef de terre n’a que des fonctions strictement cultuelles. Il
convient de l’assimiler à un prêtre, un intercesseur, un médiateur entre
les forces surnaturelles et la société des hommes, car « il est tout à la
fois, le symbole vivant de l’alliance religieuse avec la terre comme
entité spirituelle et de l’unité de la communauté territoriale dans sa
triple dimension passée, présente et future. Il est celui en qui s’unissent
solidairement communauté de sang et communauté de sol ; en qui
fusionnent les deux sources complémentaires de la vie, la parenté et
la terre : en lui, la parenté se territorialise et la terre se parentalise ;
médiatisant l’ici-bas et l’au-delà. Il représente à la fois l’ancêtre
fondateur et le lien de fondation, ce nombril de la terre, qui donne
naissance à une vie commune, partagée par des descendants et alliés,
et unissant les compagnons d’âge et d’initiation, les proches, ceux qui
portent les mêmes interdits »(73). Ces rôles du chef de terre sont un
frein, l’empêchant de se transformer en propriétaire foncier.
Il est responsable devant les dieux du maintien des clauses du contrat
par lequel les « ancêtres » ont acquis le monopole incessible et

72 En pays gouro, nous y reviendrons infra, la succession se fait de façon horizontale


et en ligne agnatique. En plus, le chef de terre ou trεzã est toujours un homme (-
jamais une femme-), parce que, selon la tradition, seul un homme peut s’occuper
des fétiches et remplir les fonctions rituelles relatives au culte de la terre. La
disqualification des femmes tient également à leur nature et à leurs souillures
périodiques (leurs menstrues).
73 VERDIER (R.), « Civilisations paysannes et traditions » in Systèmes fonciers à la

ville et au village, Paris, L’Harmattan, 1986, p 21


Les sociétés à pouvoir politique institutionnalisé 61
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

insaisissable d’exploiter la terre. Il participe à l’équilibre global de la


société. C’est en cela même qu’il contrebalance le pouvoir du roi.
- Les sociétés initiatiques. « Les sociétés initiatiques
interviennent comme contrepouvoir, comme contre poids au
pouvoir, en jouant le rôle de véritables groupes de pression,
groupes hautement hiérarchisés, groupes à pouvoir magique,
redoutés de tous et capables de s’opposer aux chefs, de
contrebalancer leur pouvoir, de les évincer au besoin, ou tout
simplement d’introduire dans la régulation politique et
juridique de la société certaines procédures de type checks and
balances (poids et contrepoids) grâce à leur médiation entre
différentes hiérarchies du pouvoir ou différents groupes
sociaux ou sociétés politiques distinctes, empêchant très
souvent les décisions arbitraires, les abus de pouvoir et les
conflits ouverts ou latents. En effet, ces sociétés initiatiques
magico-religieuses étaient seules capables d’introduire dans le
jeu politique des procédures spéciales ayant pour effet
d’obliger les tenants du pouvoir à respecter eux-aussi le droit
qu’ils étaient censés sauvegarder ou appliquer. Ce dispositif
magico-religieux arrêtait tout abus de pouvoir contrairement
aux préjugés et préconceptions ethnocentriques faisant des
sociétés africaines, soit des anarchies ou sociétés sans chefs et
sans Etat, soit des chefferies dont les pouvoirs étaient dilués
dans les discussions oiseuses d’une vague gérontocratie, ou
alors des royaumes et empires dans lesquels l’autorité suprême
avait droit de vie ou de mort sur des sujets dociles et craintifs.
En fait, c’était à travers les sociétés secrètes, même de simples
classes d’âge, sociétés initiatiques, que s’exprimaient l’opinion

Les sociétés à pouvoir politique institutionnalisé 62


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

publique et la critique du gouvernement, qui constituent les


bases essentielles de toute démocratie »74.

B. La nature du contrôle
- Le contrôle est aristocratique ; jamais démocratique. Il se
réalise par un conseil d’anciens. Le contrôle est également spirituel et
mystique.
Les sociétés africaines sont profondément religieuses et leur
mysticisme commande l’ensemble de leur comportement. Les religions
traditionnelles pénètrent tous les domaines de la vie et il n’existe pas
de distinction formelle entre le sacré et le séculier, entre l’aspect
spirituel et l’aspect matériel de l’existence. De plus, la religion
s’adresse moins à l’individu qu’à la communauté et la participation à la
vie collective, à ses croyances, aux rites, n’est jamais séparée de la
religion.
Il est évident que, dans une société où religion et politique sont
étroitement imbriquées, la religion est tout autant un appui qu’un frein
à l’exercice du pouvoir royal : ainsi en est-il de l’association du poro qui
soutient et contrôle partout les chefs.
- Le contrôle se réalise également par la coutume. Les
sociétés politiques africaines sont toutes construites sur un réseau de
prescriptions coutumières, très strictes qui ne laissent aux individus,
quels qu’ils soient, roi compris, qu’une initiative réduite. La force de la
tradition, le poids des ancêtres, impose à tous des attitudes et des
conduites à respecter. Nous avons dit plus haut combien la coutume
était en réalité à la base de l’équilibre des sociétés sans chefs
politiques. Son rôle n’est guère différent dans les sociétés étatiques en
ce sens que le développement de la royauté s’est superposé aux
structures existantes et n’a pas su s’emparer du droit de modifier la
tradition, d’imprimer à la société une direction particulière.

Cette Afrique que nous venons de décrire n’a jamais vécu replié
sur elle-même. Et Robert CORNEVIN écrira : « L’Africain est
prodigieusement réceptif à tout ce qui est neuf. Doué pour les langues,

74
Lanciné SYLLA, Anthropologie de la paix. De la contribution de l’Afrique à la culture de la
paix. Abidjan, Les éditions du CERAP, 2007, p. 107
Les sociétés à pouvoir politique institutionnalisé 63
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

ayant un solide bon sens de terrien, il prend ce qui lui agrée dans les
nouveautés importées et laisse le reste. Ce caractère plastique, cette
faculté d’adaptation s’accompagne d’une polygamie foncière et de
métissages (institutionnels) innombrables »75. Discutons maintenant
de ces institutions issues de ces échanges avec les étrangers
méditerranéens et arabes76.

75 Robert CORNEVIN, op. cit., p. 155


76
Ces étrangers méditérranéens et arabes feront l’objet de la seconde partie du
présent ouvrage
Les sociétés à pouvoir politique institutionnalisé 64
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Sous-titre 2.
Les institutions du moyen-âge africain

S
i le Moyen-âge77 est caractérisé par la dépopulation et des
bouleversements socio-politiques et géopolitiques du fait
d’envahisseurs étrangers, alors, pour l’Afrique, ce Moyen-âge
commence vers le début du XIVè siècle pour s’achever au
milieu du XXè siècle avec les indépendances des Etats nouveaux
issus de la colonisation européenne. Cependant, nous n’allons pas
étudier toute cette période dans cet ouvrage qui, avons-nous indiqué
plus haut, a un objectif bien modeste, celui de donner des rudiments
de base pour l’étude de l’Histoire des Institutions en Afrique. Aussi, est-
ce la période qui part des traites négrières au début de la colonisation
européenne (période que l’on pourrait nommer abusivement : « haut
moyen âge » africain) que nous nous bornerons à évoquer ici, le « bas
Moyen-âge », pour l’Afrique, étant la période coloniale. Cette dernière
est étudiée dans un autre ouvrage78.
Il s’agira donc, et le lecteur l’aura deviné, d’analyser les institutions
issues des premiers chocs violents entre l’Afrique et la Méditerranée.

77 Le Moyen-Âge est la période entre l’Antiquité et les Temps moderne. Mais, « la


notion même d’une période intermédiaire entre les temps anciens et l’époque
moderne a eu peine à naître… Longtemps les historiens déroulèrent leurs récits sans
se préoccuper d’une ponctuation chronologique, sans éprouver le besoin de s’arrêter
à une pause majeure » (Ferdinand LOT, La fin du monde antique et le début du
moyen âge, op. cit, p. 11)
78 Notre ouvrage, Les institutions coloniales de l’Afrique occidentale française,

Abidjan, ABC, 2017


Les institutions du moyen age africain 65
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Chapitre 1
Les institutions syncrétiques

I
ci, il s’agira d’étudier les sociétés anciennes qui ont introduit les
éléments nouveaux dans leur système. Mais avant, il y a lieu
d’indiquer les facteurs et vecteurs de ce renouveau.

Sous-chapitre 1
Les vecteurs du syncrétisme

On peut distinguer à grands traits, deux courants d’influence : l’Islam


d’une part, et d’autre part, la traite transatlantique.

Section 1. L’islam79
« L’influence arabe, déjà sensible en de nombreux points
d’Afrique avant la prédication de Mahomet, se trouve brutalement
accrue par le choc extraordinaire de l’islam dans la péninsule
arabique… La poussée n’a certes pas partout la même intensité. La
conquête sera militaire et mystique en Afrique occidentale, elle sera
féodale, maritime, commerçante et pirate en Afrique orientale »80.

paragraphe1. Les caractères généraux


L’islam est introduit au soudan occidental par les Berbères.
A la fin du XIXème siècle, l’islam n’avait pas franchi la zone sèche du
sahel soudanais. Dans l’ouest africain, la région côtière humide avec
ses peuples divisés, ses marécages et ses forêts hostiles, et dans l’est
ces royaumes où le souverain demi-dieu est faiseur de pluie, ont
longtemps formé une barrière étanche81. La progression de l’islam en
Afrique noire ne correspond nullement à une courbe harmonieusement
croissante.

79Robert CORNEVIN, Histoire des peuples de l’Afrique noire, op. cit, p.197-199
80 Robert CORNEVIN, op. cit, p. 158
81 Idem, p. 193
Les institutions syncretiques 66
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

L’islam est une religion démocratique et sans clergé. Toutefois, il existe


de saints hommes : les marabouts, qui sont particulièrement nombreux
en Afrique noire. Leur activité religieuse s’accompagne tout
naturellement du commerce des amulettes, qui sont le plus souvent
des versets coraniques dans une gaine de cuir. Dans la société
africaine, le marabout remplace le devin qui est si nécessaire au païen
d’Afrique.
Paragraphe 2. Les succès de l’islam : les raisons
Les raisons du succès de l’islam sont essentiellement
religieuses et sociologiques.
A- Les raisons religieuses
Les raisons religieuses se réalisent dans la théologie islamique
et dans ses pratiques.

1. La théologie islamique
La religion prêchée par Mahomet est simple, un dieu créateur
répand la miséricorde sur l’humanité particulièrement celle des
croyants qui peuvent attendre de lui, victoire, bonheur et surtout le
paradis aux joies inexprimables. Allah est dieu en une personne. Il est
incréé et n’a pas été enfanté.
Ainsi donc la notion de conception divine et le difficile problème de la
trinité sont éludés. Satan, maître de l’enfer attend les infidèles. Cette
conception ne heurte en rien la conception négro-africaine de dieu. Elle
épouse même la leur.

2. Les pratiques religieuses


Les cinq piliers de la foi (profession de foi, les cinq prières
quotidiennes, le jeûne, l’aumône, le pèlerinage) ont permis de
sauvegarder l’unité du monde islamique.
L’islam n’exige en pays noir aucune transformation dans la manière de
vivre, ni même dans les conceptions religieuses.
B. Les raisons sociologiques
Les facteurs sociologiques sont également de plusieurs ordres.

Les institutions syncretiques 67


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

1. La conquête
La conversion a souvent été la suite logique de la conquête.
Le fanatisme et l’orgueil de certains les amenèrent soit à réduire les
païens en esclavage, soit à leur laisser le choix entre la mort ou la
conversion.
Après cela, le tribut payer est plus élevé pour l’infidèle que pour les
croyants. Cependant, les chefs musulmans laissaient le plus souvent
intact la cohésion de la société africaine.

2. La promotion sociale
L’islam a apparu en bien des endroits comme la religion des
riches. « Si tu te frotte à un riche, tu gagneras toujours quelque
chose ». Son vêtement, son chapelet, l’écriture mystérieuse, les
prières confèrent au musulman une importance et une valeur magique
très séduisante.
Ce prestige, et un prosélytisme qui n’est pas réservé à des spécialistes
mais concerne tous les croyants spontanément missionnaires,
expliquent l’importance de petits noyaux, qui se constituent dans tel
village d’Afrique en plein pays païen.
« L’Islam, par son essence, véhicule des formes de gouvernements,
une culture, un ensemble juridique susceptible d’imprégner
profondément les peuples qui l’adoptent »82.
Au total, l’islam a un caractère fluctuant dans son expansion. Il a joué
dans l’histoire africaine un rôle immense. Le fait que la religion de
Mahomet soit à la fois un code civil et une règle de vie, a complètement
transformé les sociétés négro-africaines qui ont souvent adapté cette
nouvelle religion à leurs anciennes coutumes. Il convient d’étudier ces
sociétés transformées par l’Islam. Ce qui fera l’objet du prochain
chapitre.

Section 2. Les traites négrières83

82Bernard DURAND, Histoire comparative des Institutions, NEA, 1983, p. 209


83John ILIFFE, Les Africains. Histoire d’un continent, Cambridge, Flammarion, 2009,
p. 257-291
Les institutions syncretiques 68
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Les traites négrières ont été conduites sur deux voies


principalement : le Sahara, par les Arabes et l’Atlantique, par les
Européens.
Contrairement à l'esclavage lignager ou parental, ce système
engageait surtout des hommes. Isolés dans des cases, ceux-ci étaient
privés de tout lien familial et travaillaient pour les couches
aristocratiques et pour les marchés régionaux. Présent dans les
savanes, où les réseaux transsahariens des trafiquants drainaient la
plupart des captifs, ce système engendra une couche d'individus
asservis, désocialisés, transformés en marchandises, qui constituaient
une véritable classe d'esclaves. À la fin du XVIIIe siècle s'amorce le
déclin de la traite vers le Nouveau Monde et, au XIXe siècle, le trafic
de captifs vers l'océan Indien diminue. Et, les circuits continentaux de
traite, après avoir approvisionné les marchés étrangers au cours des
siècles précédents, vont réorienter les ventes d'esclaves vers les
marchés intérieurs africains84.

Paragraphe 1. Les principaux acteurs


Dans cette tragédie, les prédateurs, d’abords arabes puis
occidentaux ont excité la cupidité et la rapacité de nombreux chefs
locaux. Les razzias étaient légalement organisées par des chefs ou
sultans, pour approvisionner les négociants qui travaillaient pour
l’exportation de captifs africains. Par exemple les princes des États
voisins de celui du sultan du Bornou (Kanem, Wadaï, Baguirmi et
Sokoto) dans l’actuel Nigéria, se livraient au trafic de captifs. Ils
imposaient des taxes de passage aux caravanes. Au pays des
Fellatas, les chasses à l’homme y étaient dirigées par Ahmadou, fils et
digne héritier de El Hadj Omar Seydou Tall, sur le sentier du Jihad. A
l’intérieur du continent, l’entreprise était encore plus répugnante avec
les monarques dahoméens, dont le plus grand des fournisseurs
d’esclaves fut Béhanzin. Pour disposer de plus d'armement et de
chevaux, gage de leur puissance, ils furent obligés de vendre
davantage de captifs en engageant des guerres contre les royaumes
voisins pour se fournir. L'arrivée des navigateurs a permis aux États
éloignés du Sahara, d’écouler leur surplus de captifs, moyennant
armes, chevaux, textiles ou Cauris (coquilles de gastéropodes qui
servaient de monnaies dans cette partie de l’Afrique précoloniale.) Ce

84 Léon l’Africain, Description de l’Afrique, J. Maisonneuve, Paris, 1981.


Les institutions syncretiques 69
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

dernier comme on sait, sera progressivement remplacé par l’argent,


qui se révélera être le plus pernicieux des instruments de corruption
introduits en Afrique. D’autres chefs faisaient aussi des razzias et
vendaient des hommes pour avoir des bœufs, des armes, des étoffes
ou tout autre bénéfice. Dans cette tragédie, force est donc, de
reconnaître qu’il y eut la collaboration d’autochtones qui, pour tirer
profit de ce mal, se souciaient peu de la destination ou de la mort de
leurs compatriotes. Il n’y eut pas seulement que les négriers berbères,
égyptiens, européens et autres ramassis et écume des nations. La
complicité de certains monarques et leurs auxiliaires africains dans ce
commerce criminel est une donnée objective. Ainsi, « Non seulement
la traite des Noirs a ralenti le développement des économies africaines
par ses effets démographiques et par les bouleversements qu'elle a
déclenchés, mais elle a empêché l'expansion d'échanges « normaux
» entre l'Afrique et le reste du monde à une époque où ces échanges
étaient un puissant moteur de développement économique dans un
certain nombre de pays »85.

Paragraphe 2. Les routes des esclaves et les marchés

« Avant que les îles atlantiques (Madère, Canaries, São Tomé)


et l'Amérique ne soient reliées au commerce négrier, des réseaux
caravaniers et maritimes approvisionnent déjà le nord de l'Afrique, le
Moyen-Orient, l'Inde et l'Insulinde en captifs originaires d'Afrique noire.
En outre, le Maroc, Tripoli, l'Égypte et l'Arabie du Sud se présentent
comme de véritables marchés régionaux d'esclaves »86. Les
populations Touaregs ont joué un rôle important à travers les déserts
du Maghreb
« La traite négrière atlantique, - quant à elle – commença en 1441,
quand le capitaine portugais Antam Gonçalvez enleva un homme et
une femme sur la côte occidentale du Sahara pour complaire à son
souverain »87. « Après les voyages des conquistadores et

85 La traite négrière du XVe au XIXe siècle, Documents de travail et compte rendu de


la Réunion d'experts organisée par l'Unesco à Port-au-Prince, Haïti, 31 janvier - 4
février 1978
86 Luiz Felipe de ALENCASTRO : professeur d'histoire du Brésil, directeur du Centre

d'études du Brésil et de l'Atlantique sud à l'université de Paris-IV-Sorbonne, Histoire


économique, La traite négrière transatlantique, l’esclavage colonial
87 John ILIFFE, op. cit, p. 258

Les institutions syncretiques 70


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

l’extermination presque complète des peuples autochtones de


l’Amérique, … Un commerce lucratif s’organisa : celui des négriers. De
grands marchés d’esclaves se créèrent … La plupart des grands Etats
maritimes de l’Europe eurent des établissements à la côte occidentale
d’Afrique »88. A la fin du XIXè siècle, se sont 12 à 20 millions d'Africains
qui ont été transférés de force en Amérique en manque de main
d’oeuvre89

« Le trafic des esclaves pouvait coexister avec n’importe quel système


de gouvernement. Les Igbo en fournir beaucoup, mais connurent peu
de changement. Les Igbo par exemple, en fournirent beaucoup, mais
connurent peu de changements politiques, et demeurèrent
majoritairement sans Etat. Pourtant, la plus grosse part du trafic fut
assurée par les populations des plus grands royaumes, souvent aux
dépens des peuples sans Etat. La conséquence politique essentielle
fut de leur donner un caractère mercantiliste ; en d’autres termes,
pouvoir politique et pouvoir commercial fusionnèrent, soit que les
souverains contrôlaient la traite, soit que les trafiquants gagnaient de
l’influence politique.

88 Roger VILLAMUR et Léon RICHAUD, Notre colonie de la Côte d’Ivoire, Paris,


Augustin Challamel, 1903, pp. 7-8
89 Alban DIGNAT, « XVIe au XIXe siècles La traite atlantique et le commerce

triangulaire»,https://www.herodote.net/XVIe_au_XIXe_siecles-synthese-
14.php, Consulté le 30/12/2017

Les institutions syncretiques 71


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Chapitre 2
Les institutions « nouvelles »

T
rois situations vont se réaliser du fait des facteurs précités. La
première, c’est qu’un certain nombre de sociétés vont
s’écrouler, d’autres au contraire, vont émerger et d’autres
encore vont intégrer à leurs systèmes les données nouvelles et
créer des institutions syncrétiques.
Section 1. Les sociétés effondrées et les sociétés
émergées90
Paragraphe 1. Les sociétés effondrées
Parmi les sociétés effondrées, l’on peut citer le Jolof du
Sénégal, le Royaume du Congo et celui d’Oyo.

A. Le jolof du Sénégal
« Le jolof du Sénégal était un empire terrestre, centré sur la
savane, dominé par des cavaliers profondément impliqués dans le
commerce transsaharien, qui n’exerçaient qu’une souveraineté assez
lâche sur quatre unités ouolof … et sur des sujets serer. En achetant
des esclaves aux Etats ouolof de la côte contre des chevaux, les
Portugais encouragèrent des forces centrifuges, mais le commerce
avec le grand nord demeura de loin le plus important, et le grand jolof
fut sans doute plus gravement affaibli par la création d’un Etat païen
dans le Fouta toro : celui-ci interrompit en effet toute relation
commerciale avec l’intérieur. Quarante ans plus tard, les autres Etats
ouolof cessèrent de payer tribut, et le jolof se désagrégea. Le
commerce avec l’Atlantique devint alors une force importante dans la
création des Etats qui lui succédèrent, surtout au XVIIè siècle avec
l’arrivée des armes à feu. Les nouveaux Etats ouolof étaient dominés
par une cavalerie d’esclave… Contre eux se dressa toute fois l’Islam,
en expansion continue vers le sud… Au cours des trois siècles qui
suivirent, les conflits politiques opposèrent les forces du mercantilisme
et celles de l’Islam représenté par des marabouts installés dans les

90 John ILIFFE, op. cit, pp. 280-290


Les institutions «« nouvelles »» 72
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

campagnes en vue de convertir les paysans et d’établir des théocraties


musulmanes. Chez les Ouolof, le mercantilisme l’emporta… »91
B. Le royaume du Kongo
« Le royaume du Kongo se désintégra lui aussi pendant la
traite. L’impact de l’Europe y fut plus important, en raison de la
proximité de l’Angola, colonie portugaise (…)
Après 1576, le commerce portugais depuis Luanda donna aux
dirigeants provinciaux du sud le moyen d’accéder aux armes à feu et
aux produits importés, tandis que les Hollandais, installés à Soyo en
1600, jouaient le même rôle au nord »92
« En 1665 lors de la bataille de Mbwila, provoquée par les Portugais
avides de contrôler les gisements de cuivre du Kongo, le roi fut tué.
Les habitants de Soyo mirent Sao Salvador à sac, et le royaume se
décomposa en provinces et en villages. Au début du XVIIIe siècle, une
jeune aristocrate nommée Beaticx Kimpa Vita tenta une spectaculaire
réunification de l’Etat : opérant une synthèse complexe de croyances
chrétiennes et locales, elle se déclara possédée par saint Antoine et,
portée au pouvoir par ses partisans, entra dans un Sao Salvodor
reconstruit, avant d’être brulée sur le bucher en 1706 »93.
C. L’Etat de Oyo
« L’Oyo fut le troisième grand Etat africain à s’effondrer
pendant le trafic des esclaves. Installé au sud-ouest de l’actuel Nigeria,
c’était le plus important des royaumes yoruba. Là encore, des
processus indigènes et le commerce avec l’étranger jouèrent de façon
complexe. L’Oyo était dans la savane, à l’intérieur des terres ; il
disposait d’une cavalerie d’élite, ainsi que d’un système politique
distribuant le pouvoir à des groupes et des institutions structurellement
opposés, d’une manière caractéristique des anciennes villes yoruba.
Dans la capitale, ce pouvoir était partagé entre l’Alafin, souverain qui
menait une vie de reclus, à l’autorité surtout rituelle, et l’Oyo Mest,
conseil de huit chefs des groupes de parenté les plus importants. Au
début du XVIIe siècle, l’Oyo était un important fournisseur d’esclaves.

91 John ILIFFE, op. cit., p. 281


92 Idem, p. 283
93 Idem, p. 284
Les institutions «« nouvelles »» 73
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

C’est pour cela qu’il conquit dans la savane un corridor menant à la


mer à travers la trouée du Dahomey – le Dahomey lui-même devint
son tributaire en 1726-1727. L’Oyo soumit également de nombreuses
villes yoruba et exerça une certaine prédominance sur les Borgu et les
Nupes du nord. Mais le contrôle d’un tel empire (et pas seulement du
trafic d’esclaves) le déstabilisa… »94 L’Alafin y gagna de Nouvelles
fonctions administratives, exercées par l’intermédiaire des esclaves
royaux ; les chefs accrurent nettement leur pouvoir militaire (…).Par la
suite, le royaume fut déchiré par des conflits, les peuples soumis se
libérèrent, et en 1817 un kakanfo dissident sema parmi les nombreux
musulmans de l’Oyo une révolte qui s’acheva par l’invasion de la
capitale. Vers 1835 cette ville était déserte : les tensions structurelles
internes, l’expansion et l’islam militant avaient détruit l’Etat95.
Paragraphe 2. Les sociétés émergées
L’empire du Niger, la Fédération Ashanti, les royaumes du
Fouta-Djalon, du Dahomey, du Congo ou de l’Angola, ont tous
émergés car leurs économies reposaient essentiellement sur des
échanges assurés par d’immenses flottes de pirogues montant et
descendant les fleuves ou la mer afin de livrer les esclaves. Faute de
place, nous n’allons pas les examiner toutes.
« Tandis que les anciens empires s’effondraient, de nouveaux Etats
mercantilistes apparaissaient, qu’il s’agisse de marchands conquérant
le pouvoir, ou de souverains contrôlant le commerce.
A. Les nouveaux royaumes du delta du Niger et des côtes
gabonaises

Parmi les premiers, les plus heureux furent ceux du delta du


Niger : ces chefs des « maisons de pirogues » les plus puissantes
devinrent, au XVIIIe siècle, les « rois » de plusieurs petites villes
commerciales. En Afrique équatoriale, parmi les Vili, commerçants de
Loango, sur la côte gabonaise, un royaume existait avant que le
commerce extérieur prenne de l’importance, mais quand son
souverain chercha à le diriger, les traditionalistes insistèrent pour qu’il
restât à l’abri de la corruption en évitant tout contact avec les blancs ;

94 Ibidem
95 John ILIFFE, op. cit., p. 285
Les institutions «« nouvelles »» 74
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

la richesse et le pouvoir passèrent donc aux mains de marchands.


Ceux-ci chassèrent les chefs territoriaux du conseil royal, et finirent par
éclipser la monarchie, qui à dater de 1787 n’eut pas de titulaire pendant
un siècle. Loin de la côte, parmi les commerçants tio de Malebo
(Stanley Pool) sur le fleuve Congo, la royauté devint purement formelle
et le pouvoir fut assumé par des chefs-commerçants provinciaux. Le
pouvoir des grands hommes avait depuis longtemps prédominé dans
cette région, et s’accordait fort bien avec le commerce transatlantique.
C’est ainsi que parmi les marchands bogangi du moyen Congo, les
« maisons de pirogues » dominaient aussi fortement que dans le delta
du Niger, à ceci près qu’elles avaient moins d’ancienneté dans cette
région nouvellement ouverte au commerce.
B. Le royaume ashanti
Les peuples akan de la Côte-de l’Or surent le mieux tirer profit
du commerce transatlantique. Au XVIIe siècle, leur richesse en or avait
permis l’apparition d’une société côtière nombreuse, commerçante et
stratifiée, dominée par de Grands hommes qu’un négociant européen
décrivit comme « merveilleusement fiers et hautains ». Les chefs
militaires de l’intérieur des terres avaient toutefois plus de pouvoir : les
nouveaux mousquets à pierre leur permirent, à la fin du XVIIe siècle,
de créer des armées de sujets, d’agrandir leurs Etats et de contrôler
des ports sur la côte afin d’assurer leur approvisionnement en armes.
En 1680, le premier de ces nouveaux Etat, l’Akwamu, s’empara
d’Accra. Dix-huit ans plus tard, son rival, le Denkyira, conquit Assin.
Mais le vainqueur fut en définitive l’Ashanti, vassal du Denkyira dont il
rejeta la suzeraineté en 1701 sous la direction d’Osei Tutu, avant de
conquérir ses autres vassaux de devenir le plus puissant des Etats
akan.
La richesse du royaume ashanti venait de son agriculture. Comme sa
capitale était installée à Kumasi, à près de cinquante kilomètres au sud
des bordures de la forêt, il pouvait donc compter sur les produits de
celle-ci comme ceux de la savane. La terre était sous le contrôle des
lignages, mais demeurait largement disponible, et elle était cultivée
avant tout par des foyers paysans, dont les villages de petites huttes à
toit de chaume, dans les clairières de la forêt, formaient un vif contraste
avec une capitale dominatrice, dangereuse, concurrentielle, qui au
début du XIXe siècle pouvait accueillir entre 12 000 à 15 000
personnes, elle était entourée sur une vingtaine de kilomètres, de
Les institutions «« nouvelles »» 75
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

zones agricoles très denses, et d’artisanat spécialisés. Le royaume


ashanti était aussi un des grands Etats commerciaux ; quatre grandes
routes partaient de kumasi vers le nord, et quatre autres vers le sud
jusqu’à la côte. Dans le nord, le commerce surtout celui des noix de
kola, était ouvert aussi bien aux marchants privés qu’aux agents de
l’Etat, mais dans le sud, celui de l’or, de l’ivoire et des esclaves était
surveillé de plus près. Ces grandes voies de communication facilitèrent
également les conquêtes militaires, d’abord dans le sud entre 1701 et
1720, puis dans le nord entre 1730 et 1752. A son apogée, vers 1820,
l’empire ainsi créé couvrait plus de 250 000 kilomètres carrés, et se
divisait en trois grandes régions : les six chefferies métropolitaines qui
avaient composé la confédération militaire, d’Osei Tutu, un cercle
intérieur de peuples conquis, dans leur majorité akan, qui payaient
chaque année un tribut à des fonctionnaires d’Etat ; et à l’intérieur, les
tributaires non akan de Gonja et de Dagomba, dont on exigeait mille
esclaves par an, tout en réprimant leurs fréquentes rébellions. Le
royaume ashanti demeura toujours, en son fond, une société militaire
dotée d’une armée de sujets, d’une idéologie férocement militariste, et
caractérisée par une grande brutalité envers les faibles »96.
Le gouvernement d’un tel empire l’exposa à ces mêmes problèmes qui
avaient déstabilisé l’Oyo, Mais sa réussite donne la mesure, et la
raison, de son raffinement politique. Comme les Alafin d’Oyo, les
Asantehene – en particulier Osei Kwadwo (1764-1777) – chargèrent
des Fonctionnaires d’administrer les pays conquis, mais,
contrairement à eux, ils choisirent dans des lignages matrilinéaires,
leur confiant des pouvoirs alimentés par des dons de terre et de
peuple, et leur permettant de créer des circonscriptions administratives
aux compétences spécialisées. Le Trésor comme la chancellerie
recouraient aux services de musulmans sachant lire et écrire –
phénomène d’autant plus que les musulmans étaient généralement
tenus à distance. Cette bureaucratie, comme celle du buganda, était
patrimoniale : elle se développa à partir de la maisonnée royale,
dépendait de la faveur du roi, et ne touchait pas de salaire régulier. Elle
finit par devenir en partie héréditaire. Toutefois, bien que créée pour
administrer l’empire, elle devint aussi, pour les souverains, un moyen
d’affirmer leur suprématie sur les chefs militaires au sein des provinces
métropolitaines. Les rois, exploitant également les rivalités entre celle-

96John ILIFFE, op. cit., p. 285-287


Les institutions «« nouvelles »» 76
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

ci, créèrent une force de sécurité intérieure (l’ankobea), firent plaider


les procès devant les tribunaux royaux et conçurent un culte d’Etat du
Tabouret d’or, fête odwira annuelle qui mettait en scène le pouvoir
royal. Ils élaborèrent ainsi une culture composite très riche qui
empruntait aux peuples conquis leurs danses, leurs instruments de
musique, mais aussi leurs talents médicaux et leurs compétences
diverses. Pourtant, la force principale du royaume résidait dans ses
institutions politiques, qui ne plaçaient pas à face roi et chefs dans une
opposition structurelle, comme dans l'Oyo, mais les intégraient au sein
d'un conseil national annuel, l'Ashantimanhyiamu. Les rois étaient
choisis par la reine mère et les chefs les plus importants, parmi
plusieurs candidats matrilinéaires, de sorte que ce système épargna
en grande partie au royaume les conflits de succession si destructeurs
dans les autres Etats africains. Le royaume ashanti était seul en
Afrique à réunir richesses agricoles et minérales. Son or lui permit
d'acquérir des armes à feu et, au début, des esclaves, mais leur prix
très élevé au XVIIIe siècle l'amena à en échanger contre des
munitions et à réserver le métal précieux à l'économie domestique:
même quelques bananes avaient leur prix en poussière d'or, et aucun
homme de qualité ne se déplaçait sans sa balance et ses poids de
laiton, souvent très bien travaillés. C'est l'or qui donna aux Ashanti
leur spectaculaire opulence. Un émissaire venu de la côte nota, ébloui
: « Il y avait de l'or partout »... Le roi s'attachait des clients par des prêts
de métal précieux, Converti en main-d’œuvre servile, l'or protégeait
les Ashanti de la forêt qui les encerclait, en mousquets, il défendait le
royaume contre ses ennemis, Celui accumulé par un chef ne revenait
pas à ses descendants, mais à sa chefferie ou à l'État, qui (au XIXè
siècle tout du moins) imposait de lourds droits de succession aux
riches. La réussite personnelle était donc une vertu publique. L’or
donna aux Ashanti le moyen, inaccessible à la plupart des Africains,
de mettre l'esprit de compétition individuel au service de l'État, mais
seulement dans des limites fixées par le rang et le pouvoir royal97.
C. Le Dahomey
« Le Dahomey fut le second grand État côtier apparu en
réaction au commerce adamique, mais il ne possédait pas d'or, aussi
emprunta-t-il des voies différentes. À la fin du XV' siècle, les principales

97 John ILIFFE, op. cit., p. 289


Les institutions «« nouvelles »» 77
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structures politiques des peuples aja-ewe du golfe du Bénin étaient


l'Allada et le Ouidah. Le Dahomey fut au départ un État de l'intérieur
des terres, apparemment créé au XVIIème siècle comme un simple
appendice de l'Allada. Quand celui-ci tenta de contrôler l'intense
commerce d'esclaves et d'armes à feu qui commença à cette époque,
le Dahomey le conquit en 1724, et devint le pouvoir local dominant,
bien que vassal de l’Oyo. Son roi voyait son pouvoir restreint par les
chefs et les obstacles pratiques qu'imposent à l'absolu- toute société
pédestre, mais le Dahomey n'en fut pas moins un État autoritaire plus
efficace que ses prédécesseurs. Les règles de succession au trône –
essentiellement le droit de primogéniture – firent que dix rois
seulement régnèrent entre 1650 et 1889. Lançant des raids sur ses
voisins, mais sans jamais créer d'empire, le Dahomey demeura un petit
royaume administré de près par des chefs et des cours royales. La
religion était étroitement contrôlée par la royauté. L’armée se
composait essentiellement de mousquetaires connus pour leur
brutalité et leur adresse au tir. Son fameux corps d'amazones, sans
doute à l'origine une garde personnelle de palais, donna aux femmes
un rôle public important, peut-être parce qu'un État aussi agressif,
mais aussi petit, avait besoin de mobiliser toutes ses ressources
humaines. Le rang et l'étiquette demeuraient stricts, le militarisme
voyant, tous les esclaves capturés appartenaient au roi, et ils étaient
traités avec une extrême cruauté »98.
Section 2. Les institutions syncrétiques des
théocraties de l’afrique occidentale
L’Etat théocratique a vu le jour au Soudan occidental grâce à
l’association entre l’aristocratie militaire et les intellectuels musulmans.
Cette association va modifier l’organisation et le fonctionnement de
l’Etat au soudan occidental. Et ce, aussi bien au plan politique et
administratif que spirituel.
Sous-section 1. Les institutions politiques et
administratives
L’aristocratie militaire va associer les musulmans au pouvoir.
Ainsi, l’empereur Kankan Moussa va adjoindre à tous les gouverneurs
de province un cadi. Etroitement associés au pouvoir, les intellectuels

98 Idem, pp. 289-290


Les institutions «« nouvelles »» 78
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musulmans furent de hauts dignitaires de l’Etat soudanais dont


l’influence fut, aussi importante sur le plan religieux.
Paragraphe 1. Les intellectuels musulmans
La religion musulmane fut donc la religion de l’élite. Elle se
pratiquait essentiellement dans les villes.
Les intellectuels musulmans associés au pouvoir, devenus nombreux
et conscients de leur force, vont renverser l’aristocratie militaire
traditionnelle.
A. La noblesse musulmane
Partie intégrante de la classe dirigeante, les intellectuels
musulmans et les marabouts acquirent un statut spécial au Soudan.
En raison de leurs fonctions de technocrates et de mystiques. Ils
recevaient des terres, des esclaves et d’autres privilèges de la part des
souverains. Les marabouts constituèrent même la noblesse de turban.
Cette situation permit à ces hommes qui, au départ, étaient d’origine
modeste, à avoir assez d’influence pour prétendre prendre le pouvoir
à l’aristocratie traditionnelle militaire.
B. Le renversement du pouvoir traditionnel
La force politique croissance des musulmans au Soudan se
traduisit par un mouvement de contestation de l’autorité traditionnelle.
Ce mouvement mené par des réformateurs islamiques mis d’abord en
cause la légitimité du pouvoir de l’aristocratie militaire. Car, pour ces
musulmans, la souveraineté appartenant à Allah, elle doit être exercée
légitimement par son représentant, le commandeur des croyants et
successeur du prophète.
Par ailleurs, cette force musulmane estimait que l’aristocratie
gouvernante exploitait et asservissait le peuple. Dès lors, le
mouvement islamique se présente comme le mouvement de
délivrance, d’affranchissement des masses.
On le voit, les réformateurs musulmans s’estimaient fondés à prendre
le pouvoir à l’aristocratie traditionnelle même par la force. Ils se
croyaient ainsi chargés d’une mission divine en vue d’instaurer la foi.

Les institutions «« nouvelles »» 79


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Paragraphe 2. L’organisation du pouvoir islamique


au soudan
Dans l’Etat islamique, le pouvoir est exercé au nom et pour le
compte de Dieu. Il est la source de la souveraineté et justifie le califat.
A. Le Calife
L’islam gouverne la pratique du pouvoir. Le roi, dans sa
conduite, applique les préceptes islamiques. Il devient même le Calife
(ou Khalife) ou du moins son représentant pour la zone. Il en
est ainsi de l’Askia Mohammed qui, lors de son pèlerinage à la
Mecque, a sollicité au 14ème khalife abbasside d’Egypte, de le
designer comme son représentant au Soudan. Le Khalife accéda à sa
demande et l’Askia fut proclamé solennellement par le Khalife son
lieutenant spirituel en pays des noirs et reçut de ce fait un bonnet
et un turban. Sitôt cette reconnaissance faite, il déclencha la guerre
sainte pour propager sa religion notamment contre le roi mossi
Nasséré en août 1497.
Mais en principe le Calife est élu. Au Macina (royaume peul de la
boucle du Niger), il est élu dans la famille du fondateur de la dynastie
théocratique musulmane. Au Fouta Toro, tout homme libre pouvait
briguer la fonction.
Le calife cumule les fonctions politiques, administratives et judiciaires.
B. Le Grand Conseil
Le grand conseil est composé de marabouts réputés et
rompus dans la connaissance du coran. Le grand conseil est l’organe
de contrôle du pouvoir califal. Il exerce aussi des fonctions de conseil
et de législateur. Il constitue en outre la haute cour de justice.
Paragraphe 3. L’administration de l’Etat islamique
L’Etat islamique a une structure identique à celle des Etats
traditionnels du Soudan avec une Administration centrale (dirigée par
le Calife et le Grand conseil secondés par de hauts dignitaires
musulmans) et une administration locale de plusieurs échelons
(provinces, cantons et villages).

Les institutions «« nouvelles »» 80


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Sous-section 2. Les institutions religieuses


L’espérance de la félicité post-mortem fit convertir plusieurs
rois avec leur entourage. De nombreux commerçants auxquels la
pratique de la religion islamique offrait des facilités furent convertis. Il
en fut de même pour les intellectuels.
Paragraphe 1. L’UMMA
La Umma se développa très rapidement parmi l’élite
musulmane, hommes de cour, universitaires, juristes, marabouts,
commerçants ; un sentiment de solidarité fondé sur l’appartenance à
la même communauté.
Au plan idéologique, cette communauté affirme son caractère
universel. A ce titre, non seulement les musulmans du Soudan
fraternisaient entre eux, mais aussi avec les musulmans du pourtour
de la Méditerranée. Les lettrés du Soudan trouvaient en ces sociétés
musulmanes de la Méditerranée, des modèles et des maîtres à penser
qui vont leur ouvrir la voie de l’action.
Cependant, la direction de cette communauté soulevait des thèses qui
ne manquèrent pas de s’affronter.
Ainsi, pour les uns, comme El Naghili99, le pouvoir doit être arraché aux
non musulmans et aux mauvais musulmans. La direction de la
communauté doit être entre les mains d’un croyant qui soit à la fois
imam et sultan ;

99 El Naghili OU MUHAMMAD IBN ABD AL-KARĪM IBN AL-MAGHÎLÎ. Originaire de Tlemcen et


disciple du Shaykh Abd al-Rahman al-Tha'alībī (m. 1470), Al-Maghîlî (1425 – 1504)
est considéré comme un des plus grands érudits du XVe siècle en matière de
sciences religieuses, d'exégèse du Coran et de connaissance de la Sunna. De
tendance Malikite, Al-Maghîlî surnommé « le réformateur de Touat » ; de là il
entreprit son périple en Afrique au sud du Sahara. Il séjourna dans plusieurs villes
africaines et y dispensa des cours. Il fut consulté sur le plan juridique et rendit
des sentences (fatwâ) et conseils. L’influence d’Al-Maghîlî s’est longtemps
perpétrée en Afrique de l’ouest après sa mort, en raison notamment de ses
correspondances avec les sultans locaux. (« Aspects de la pensée du Cheikh
Abdelkarim Al-Maghîlî dans l’œuvre du Cheikh Osman dan Fodio » sur
http://www.crasc.dz/ouvrages/index.php/fr/52-carrefours-sahariens/657.
Consulté le 30/12/2017)
Les institutions «« nouvelles »» 81
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Pour les autres, comme Ali Abdourraziq100, Mahomet n’était pas un


chef d’Etat mais un guide spirituel. Aussi, est-il dénié à tout musulman
le droit d’insurrection contre un chef traditionnel fut-il infidèle.
Mais la particularité de l’islam au Soudan est qu’il réalisa un
syncrétisme entre les religions païennes traditionnelles et
musulmanes. Cette adaptation réussit grâce aux marabouts.
Paragraphe 2. Les marabouts
Le maraboutage est l’aspect de l’Islam qui intéresse les
Soudanais. En effet, chaque roi, chaque dignitaire, chaque prétendant
au trône, même les riches commerçants s’attachaient le service d’un
marabout.Les marabouts se substituent ainsi aux devins et autres
voyants traditionnels. Ils opéraient exactement comme les fétichistes.

100Ali Abderraziq (1888-1966) dont le nom complet est Ali Hassan Ahmed
Abderrazaq est un théologien réformiste égyptien. Il fut docteur à l'Université al-
Azhar et cadi (juge au tribunal islamique) de Mansurâ. "L'Islam et les fondements du
pouvoir" est son principal ouvrage.
(Surhttps://fr.wikipedia.org/wiki/Ali_Abderraziq. Consulté le 30/12/2017)

Les institutions «« nouvelles »» 82


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Titre 2

Les institutions juridiques et judiciaires

Sous-titre 1

Le droit traditionnel africain


Quelques observations préalables.
Le choix le l’intitulé de ce titre est, à lui seul, une réponse à un
double débat que nous ne saurions développer dans le cadre de cet
ouvrage ; le problème de savoir s’il faut parler de droit pour toutes les
sociétés africaines, celui de savoir s’il faut parler de droits ou de Droit.
Quant à la première question, certains auteurs refusaient ou
émettaient des doutes sur l’existence d’un droit véritable dans un
certain nombre de sociétés politiques africaines. Une société politique
peut très bien ne pas être organisée sous la forme d’Etat et être régie
par un droit. Peut-être sera-t-il difficile à l’observateur de séparer droit
et conduite sociale, droit et religion, et bien sûr, ce n’est pas l’autorité
publique qui se chargera d’édicter les règles et d’en sanctionner
l’application, mais il reste vrai que nous trouvons dans ces sociétés
« un ensembles de règles, constituant un ordre coordonné et
hiérarchisé, susceptibles d’exécution forcée, sanctionnée selon des
procédés propres au monde juridique, c’est-à-dire des procédés qui
peuvent atteindre l’individu dans ses biens, dans sa liberté ou dans sa
vie » (Gonidec).
Aucune société ne peut exister sans une discipline imposée à
ses membres et toute société est juridique par définition : ubi societas,
ibi jus disaient les Romains. Le droit africain n’a pas donné naissance
à une science juridique ; il n’a pas été objet de réflexion, comme il l’a
été à Rome, il est resté très imprégné de sacralité ou d’impératifs
sociaux, il n’en reste pas moins un droit.

Les institutions juridiques et judiciaires 83


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Il faut se garder aussi de lier existence d’une coutume et


existence d’un pouvoir politique ; bien souvent, le territoire d’une
coutume ne coïncide pas avec celui sur lequel s’exerce une autorité
politique.
Quant à la seconde question sur la constatation qu’il existe une
multitude de coutumes en Afrique que ces coutumes, en outre mal
connues, ne sont pas semblables dans leurs dispositions, certains
auteurs estiment qu’il y’a plusieurs droits africains, sans unité entre
eux. Certes, les coutumes étant le reflet d’une société, il reste évident
que les mécanismes et les règles que l’on trouve dans la société
Gouro, par exemple ne sont pas semblables à ceux et à celles que l’on
rencontre dans la société fang ou Bété; le contenu des coutumes est
variable et leurs dispositions sont souvent différentes d’une société à
l’autre ; selon que l’économie est pastorale ou agricole, selon que les
structures parentales sont matrilinéaires ou patrilinéaires, selon que
ces sociétés ont subi des influences extérieures, selon que la période
à laquelle on se place est antérieure ou postérieure aux influences
constatées, selon que la région coutumière est isolée ou à un carrefour
de relations commerciales intenses, etc… les règles coutumières
seront différentes. Ainsi, pour n’en prendre qu’un exemple, il est certain
que partout où s’installe l’islam s’implante aussi le droit coranique ; sur
la côte orientale d’Afrique, il a favorisé le développement urbain et
l’établissement d’une véritable propriété citadine. Mais partout aussi
les applications furent élastiques et les survivances coutumières
fréquentes. En ce sens, on peut dire en effet qu’il y a plusieurs droits
africains.
Mais lorsqu’on parle de droit africain au singulier, on veut signifier
par là qu’il existe partout en Afrique un certain nombre de principes
juridiques communs qui constituent les fondements des coutumes
africaines. Si l’on veut distinguer le droit de la simple technique
juridique, si l’on pense qu’il est le reflet d’une certaine manière
d’envisager les rapports entre les individus, entre eux et le monde…,
alors le droit africain, né d’une civilisation originale, est bien commun
aux sociétés africaines, est bien en harmonie avec leurs valeurs
communes. Et même si l’on émet des doutes sur ce que sont ces
valeurs communes, cette conception du monde, il reste que le droit
africain est la projection d’une situation économique et sociale, qu’il est

Les institutions juridiques et judiciaires 84


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

commandé par un genre de vie et qu’alors il est le reflet de sociétés


essentiellement rurales.
Enfin nous parlons de droit originel101 ; l’origine des dispositions
juridiques africaines est née d’usages répétés, orale et n’en a pas
moins un caractère obligatoire très fort ; ensuite parce que les
dispositions juridiques sont essentiellement l’œuvre du groupe social
et son expression concrète ; enfin, et ceci explique cela, le droit africain
est un droit stable.
La stabilité s’explique par le fait que la coutume, expression des
ancêtres et appuyée sur la religion, reste fidèle au passé et répugne
aux nouveautés. Il reste cependant qu’on ne saurait en déduire un
quelconque aspect immuable et intangible. Reposant sur un tréfonds
ancestral, la coutume africaine n’en est pas moins capable de
s’adapter aux réalités nouvelles, sociales et économiques. La plasticité
du droit traditionnel est un fait et les Africains n’échappent pas à la
règle ; chaque fois qu’une règle devient inadaptée aux nécessités
nouvelles, cette règle est tournée ou supprimée. Certes la nature
religieuse de la règle exigera que des précautions soient prises, à
l’occasion d’une cérémonie ingénieuse qui soustraira les populations
à son application. Mais la religion n’est pas à elle seule le fondement
des coutumes ni le frein à leur évolution.
La stabilité se justifie aussi par cela que la société africaine n’a pas
pour souci essentiel l’individu considéré isolément ou en rapport avec
les autres. Les droits n’existent pour l’individu qu’autant qu’ils
participent de ceux de la communauté tout entière, que l’individu
appartient à une cellule large, une communauté. C’est celle-ci qui joue
un rôle essentiel, qui est titulaire de droits et de devoirs. Pour ces
raisons, la stabilité des règles juridiques des sociétés africaines
s’appuie sur des principes permanents : stabilité des lignages,
perpétuité de la terre, continuité entre les morts et les vivants. Ce sont
101Sous ce vocable on entend droits en vigueur avant la colonisation. Ces droits
n’étaient pas écrits, ils résultaient de la pratique. Durant la colonisation, on en a
mis par écrit, dans des ouvrages appelés coutumiers101 et on a parlé de droit
coutumier. Mais on s’est rendu compte plus tard que cette tentative n’avait fait que
déformer ces droits, on a même dit qu’on avait ainsi inventé une nouvelle catégorie
de droit, le droit coutumier. Aussi, aujourd’hui on parle de droits traditionnels ou de
droits originellement africains.

Les institutions juridiques et judiciaires 85


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

ces caractères généraux qui expliquent les règles relatives à


l’organisation familiales et au droit de la terre

Les institutions juridiques et judiciaires 86


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Chapitre 1
Les sources du droit
Le droit traditionnel vise formellement à exprimer
l’équité et la justice prescrites par les mythes et les ancêtres :
les sources matérielles (sous-chapitre 1), et prolongés par des
sources formelles (sous-chapitre 2).

Sous-Chapitre 1.
Les Sources Materielles102
« Chaque société sécrète son Droit, et les sociétés africaines
n'échappent pas à la règle (...). Mais ces sociétés sont assises sur un
humus de croyances cosmogoniques communes faites de mélanges
inextricables entre la vie et la mort, entre les vivants et les ancêtres
(...) »103. Aussi, pour l’Africain, le droit est un chemin, le chemin du
comportement droit, en conformité avec l’ordre institué dans l’univers
par Dieu, les ancêtres, et qui préside à la nature des choses. Par sa
relation avec cet ordre divin qui sacralise la religion, ce chemin du
comportement droit tracé dans la nuit couverte de mystères est sacré.
Et tout homme qui aime « la vie » doit respecter ce sacré ; car santé et
prospérité vont de pair avec le respect des règles de droit, maladie et
souffrance avec la transgression de ces règles104.

102Les sources matérielles constituent le matériau social sur le lequel le législateur


va élaborer le droit. Dans ce matériau social, on trouve des faits, des besoins et des
idées, des situations de problématique. On y trouve les valeurs culturelles,
religieuses, sociales, politiques et éthiques. Ces valeurs varient d'une société à
l'autre.
Les positivistes négligent les sources matérielles (dramatique erreur!) car pour que
le droit puisse fonctionner il faut qu'il soit acceptable. Or comment garantir
l'acceptabilité d'une norme si ce n'est en s'inspirant des valeurs d'une société donnée.
103Kéba M’BAYELe droit de la famille en Afrique Noire et à Madagascar. Études

préparées à la requête de l'Unesco sous la direction de Kéba M'Baye, Paris, Éditions


G.-P. Maisonneuve & Larose, 1968, 295 p.
104A. SCHWARTZ, La pertinence du concept de stratégie dans la l’approche de trois

sociétés africaines traditionnelles : Les Alladian, les Gouro et les Guéré (Côte
d’Ivoire), Abidjan, ORSTOM, 1969, 35 pages, p. 258.
Les Sources du droit 87
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

On le voit, « le droit africain postule à trois maîtrises essentielles :


la maîtrise du temps, la maîtrise des hommes et celle de l’espace,
répondant à des finalités complémentaires de relations sociales qui
déterminent le statut juridique des personnes et des biens »105.

Section 1- Les mythes106


La notion (§ 1) sera précisée avant la détermination des valeurs et
fonctions (§ 2)

Paragraphe 1. La notion de mythe


La notion de mythe sera saisie à travers la définition (A) et des
exemples (B).

A- Définition
« La notion courante fait du mythe une sorte de rêve, le rêve
des peuples simples. On emploie aujourd’hui aussi couramment le
terme « mythe » pour parler de quelque chose qui n’existe pas, mais
dont on parle. Dans les deux cas, l’emploi courant du terme est très
chargé de valeur et de sens péjoratif »107.
Et pourtant, « le mythe est une construction intellectuelle qui crée
une logique interne sur un problème, une histoire, ou une situation
sociale particulière. Il y a donc d’une part, la construction intellectuelle
qui doit être cohérente et logique, d’autre part, la situation réelle ; cette
tension entre le réel et la cohérence logique fait toute la signification et
l’utilité du mythe »108.
Abondant dans le même sens, E. Le Roy et M. Wané écrivent :
« les mythes symbolisent la pensée qui a la force d’imposer des règles
obligatoires déterminant les rapports sociaux dans une
communauté »109. Ainsi, les mythes constituent-ils le socle sur lequel

105 E. LE ROY et M. WANE, « La formation des droits non étatiques » in Encyclopédie


juridique de l’Afrique, tome I, op. cit., p. 358.
106S. NENE BI, La terre et les institutions traditionnelles africaines. Le cas des Gouro

de Côte d’Ivoire, Thèse de Doctorat, UCA, 2005, p. 124-125


107 H. MENDRAS, Eléments de sociologie, Paris, Armand Colin / Masson, 4è édition,

1996, p. 213.
108Idem, p. 214.
109 E. LE ROY et M. WANE, « La formation des droits non étatiques » in Encyclopédie

juridique de l’Afrique op. cit, p. 358.


Les Sources du droit 88
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

repose la pratique sociale et à laquelle, ils donnent par conséquent


sens et puissance. C’est par eux que nous connaissons le pourquoi et
le comment de telle structure, de telle relation, de telle possession, de
telle obligation. Ils expliquent et fondent entre autres, les règles de
droit.
« Le mythe n’est pas le moins du monde le récit d’un témoin ou
de son truchement ; il n’a aucunement pour but de nous apprendre ou
attester un événement constaté, comme tel. Il s’ensuit que sa vérité
n’est pas à rechercher dans la commensuration des faits qu’il nous
rapporte avec une série extramentale d’événements, qu’il n’aurait fait
qu’enregistrer ».
« Un mythe est un récit forgé pour répondre aux grandes questions
que les hommes se sont toujours posées quand ils réfléchissent à leurs
origines, aux raisons d’être et aux destins de notre univers et de notre
race, aux grands phénomènes énigmatiques qui s’y présentent à nous
de toutes parts…
« A l’origine, le mythos n’est qu’une composante du discours (logos)…
progressivement, le terme mythos tend à devenir péjoratif, en étant
réservé au récit irrél et irrationnel, contrairement à celui de logos, qui
désigne un discours vrai et rationnel (c’est Platon qui a formulé le plus
nettement cette opposition mythos/logos dans La République, 522a, 8)
… Thucydide emploie le terme de mythôdes pour désigner le
« merveilleux » dont l’historien doit se défier (I, 21 ; II, 22,
4)…Toutefois, ni les historiens du Vè siècle avant JC, ni leurs
successeurs, ne plaçaient pour autant le mythe entièrement en dehors
de l’histoire : à leurs yeux, … le mythe était de l’histoire déformée, dont
il s’agissait surtout de dégager le noyau de vérité, sans le rejeter
totalement »110
Un mythe n’est donc pas, au moins à sa naissance, un récit gratuit, de
pure fantaisie, destiné au seul plaisir, à l’art, à l’enchantement ; c’est
la réponse à une question, c’est la solution d’un problème, c’est
toujours une explication - quelque chose qui relèverait, en somme, de
la «philosophie», si l’on entend par là, la démarche de notre esprit
quand il « cherche à savoir» et à tirer au clair les grandes interrogations
qui nous viennent devant le monde et devant nous-mêmes, dans la
mesure où, pour les formuler et pour y répondre, nous ne nous plaçons

110 François CADIOU, op. cit., p20-21


Les Sources du droit 89
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

point dans l’orbite propre à la «science». Cet apparentement du mythe


et de la philosophie est si peu forcé, si obvie, que la première
philosophie de notre monde, telle que l’ont élaborée les Grecs, est
notoirement descendue en droite ligne de leur mythologie. Dans leurs
théogonies mythologiques, dont le parangon est celle d’Hésiode111, on
discerne déjà, non seulement les grandes questions et la
problématique essentielle qui occuperont tous les philosophes grecs
ultérieurs, mais même l’esprit général dans lequel ils y feront chacun
sa réponse: unité intégrale de l’Univers: divin et humain; unicité du
principe des choses; importance fondamentale du devenir, l’origine
absolue ne se trouvant jamais considérée... »112.
Ainsi, le mythe, système et mode de connaissance, devient presque
toujours le modèle qui structure l’action : le rite de passage, par
exemple, n’est rien d’autre que la reproduction vécue du mythe de la
création. C’est pourquoi le mythe n’a rien d’un objet inerte, d’un dogme
formel ; c’est au contraire, une chose vivante, intégrée dans le rythme
social, sentie, éprouvée par la collectivité ; loin d’être irréel, un tissu
d’incohérences, il exprime plutôt la victoire du symbolique sur le
quotidien vécu ou représenté. Il consacre le triomphe soit
cosmologique (structure du monde) soit étiologique (mythe d’origine),
il se situe toujours en relation directe avec les forces qui commandent
l’architecture du monde et le sens de l’univers, au point de jonction, par
le truchement du rite, de l’extemporané, et de la durée concrète,
source d’émotions indéfiniment renouvelées113 .
Au total, il est indispensable d’appréhender le mythe négro-
africain dans trois directions :
Comme récit, en tant qu’il exprime l’ordre du monde et se situe
dans la perspective du sacré, sans oublier son éventuelle historicité.
Par ailleurs, le mythe ou ensemble de représentations collectives
structurées en discours cohérent, organisées comme une « mise en
scène du désir » et fournissant un langage commun à l’individu et au
groupe ne saurait, comme on l’a trop souvent prétendu, se réduire à la
simple allégorie bien qu’il l’utilise souvent parce que celle-ci ne renvoie
pas systématiquement à autre chose qu’à elle-même.
111Hésiode est l’une des figures légendaires de l’aube de la culture hellénique.
112 Simone Manon citant Jean Bottéro, Naissance de Dieu, la Bible et l’historien,
Folio histoire, Gallimard, p. 281 sq.
113L.- V. THOMAS et R. LUNEAU, La terre africaine et ses religions, Paris,

L’Harmattan, 1995, 336 pages, p. 148.


Les Sources du droit 90
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Enfin, malgré leur étonnante diversité quant à leur dimension,


leur contenu, leur pouvoir de suggestion symbolique, les mythes
négro-africains traditionnels constituent des révélateurs de premier
ordre en ce qui concerne les structures profondes de la pensée, les
régulations de la vie sociale, la situation de l’homme dans le monde,
ses rapports étroits avec le sacré, les idées forces de sa cosmologie114.

B. Exemple
Dans la tradition africaine, le monde n’est que transitoire, il est
né de la différenciation des énergies qui étaient au sein du chaos, il est
le résultat fragile des luttes entre les forces de l’ordre et les forces du
désordre. Aussi, l’homme ainsi que tous les êtres rationnels ont-ils
pour mission de faire triompher l’ordre à tout moment.
La création par différenciation progressive des éléments du
monde actuel doit être distinguée de celles où ils sont tous tirés du
néant par le Créateur. Lorsqu’ils ont tous été tirés du néant, s’ils sont
unis, ce n’est pas par leurs différences, c’est par leur soumission au
même Dieu et à sa loi.
Dans la création par différenciation, ce sont les différences qui
rendent complémentaires et solidaires. Les sociétés africaines
obéissent ainsi à une logique plurale.
Le fait que dans un mouvement de différenciation analogue à
celui des cosmogonies, se sont peu à peu distingués le maître de la
terre, le chef politique, le maître des travaux agricoles collectifs, le
maître de la pluie, le maître des récoltes et le maître de l’invisible, a
pour résultat que nul ne peut exercer son pouvoir sans l’assentiment
des autres. Tous les mythes de fondation relatent avec soin l’origine
de ces différences créatrices de solidarité qui assurent la cohésion
sociale.
Outre la solidarité qui résulte de la différenciation, un système
social hiérarchique et gérontocratique, reflet lui aussi d’une cosmologie
filiatique, un état d’esprit unanimiste invitant à multiplier les conseils,
une préférence pour la conciliation et l’établissement incessant
d’alliances entre les éléments concurrents d’une société sont
considérés comme les meilleurs garants de la cohésion sociale.
Une telle perception des êtres et des choses, une telle place faite au
sacré dans le quotidien ne peut qu'engager l'homme des sociétés

114Idem., p. 149.
Les Sources du droit 91
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

traditionnelles - et partant la société elle-même - dans toute sa totalité.


Car s'il est un domaine qui caractérise les sociétés traditionnelles tant
en Afrique qu'ailleurs dans le monde, c'est la conception symbolique
et mystique du Cosmos, des éléments, de l'homme et de sa place dans
la Nature, qui en constitue le socle même, d'où part toute action.
En effet, l'Univers, lieu d'expérience et d'expérimentation du mystère
de la vie, de forces visibles et invisibles à l'œuvre dans les divers
phénomènes cosmiques et naturels, source de l'existence humaine et
matrice nourricière, ne peut que susciter l'étonnement,
l'émerveillement, la crainte, la révérence. Aussi l'homme, conscient de
ses limites et de sa finitude face à l'illimité et à l'infini, se subordonne-
t-il à toute cette dynamique imposante qui, non seulement lui échappe,
mais de surcroît l'entraîne dans l'indifférence vis-à-vis de sa volonté.
Pourtant, c'est bel et bien dans ce monde mu par quelque force
suprême, Dieu ou/et les esprits, que l'homme est comme propulsé, s'y
voit naître, vivre et mourir, c'est au sein de cet espace qu'il conçoit,
connaît et expérimente la vie : il y reconnaît une Nature qui,
fonctionnant selon un ordre mystérieux, lui procure la nourriture du
corps aussi bien que de l'âme, pour le faire vivre.

La nature apparaissant comme maîtresse de l'homme, cela est donc


perceptible. Les rapports sont fondés sur la conciliation avec les
esprits, les forces ou les êtres qui habitent et animent les éléments, le
culte à eux rendu pour s'attirer des grâces dans les affaires
quotidiennes ou en des étapes clés de l'existence. Quant au lien
affectif, parental, il est plus lointain, recouvert qu'il est par cette relation
essentiellement négociée qui lie l'homme à son

environnement. Les grands systèmes philosophico-religieux existent :


ainsi, chez les Baoulé, la triade Nyamé (le Ciel, Dieu) - Assié (la Terre-
Mère) - Assassi-oua (le fils de Nyamé et d'Assié). Assié, la Mère, la
Terre nourricière, divinité la plus directement en rapport avec les
humains, était l'objet d'un culte répandu. La cosmogonie sénoufo
évoque l'âge d'or universel, où tous les êtres vivaient dans l'harmonie.

Le monde africain est ainsi multiple et le droit africain en tient


compte. Ceci peut s’observer à différents égards, nous n’en donnerons
ici que quelques exemples, d’une part, nous verrons que le monde
invisible est à la source de l’autorité du droit africain, et d’autre part,
Les Sources du droit 92
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

que la définition et le traitement des infractions sont conçues en


fonction des deux mondes (visible et invisible).
Il en résulte que le droit traditionnel reconnaît la coexistence du
monde visible et invisible, que la société est organisée selon le modèle
communautariste, et que le droit africain est un droit de modèles
négociés.

Paragraphe 2. Valeurs et fonctions du mythe


Valeurs (A) et fonctions (B) du mythe seront examinées
successivement.

A- Les valeurs du mythe


Le mythe n’a rien d’un objet inerte, d’un dogme formel ; c’est
au contraire une chose vivante intégrée dans le rythme social, sentie,
éprouvée par la collectivité ; loin d’être irréel, un tissu
« d’incohérence », il exprime plutôt la victoire du symbolique sur
l’imaginaire, il consacre le triomphe définitif de la vie sur la mort, du pur
sur l’impur, de l’ordre sur le désordre. Il se situe toujours en relation
directe avec les forces qui commandent l’architecture du monde et le
sens de l’univers, au point de jonction, par le truchement du rite, entre
l’extemporané et la durée concrète, source d’émotion indéfiniment
renouvelée (répétition voir développement précédent). Le mythe est le
domaine par excellence où triomphe le symbolique115.
Par ailleurs, on est partout en présence d’ensembles –
homogènes, mythiquement fondés possédant une architecture
spécifique et dont les gestes prolongent et perpétuent le geste
primordial – d’un mythe ayant les caractéristiques d’un modèle unique
qui fonde l’identité du groupe et sa pérennité, et qui fournit une
explication des règles qui gouvernent le monde, notamment dans le
domaine foncier.

B- Les fonctions du mythe


Les rites contiennent des références directes aux mythes. Les
symboles culturels n’ont de sens que rattachés au mythe qui les a fait
naître. En effet, le mythe pénètre tout (rites, coutumes, etc.) Et hors du
contexte social qui l’a fait naître, il demeure inintelligible. « Coupé du

115Encyclopædia Universalis, p. 418.


Les Sources du droit 93
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milieu porteur », dépourvu du contexte sociohistorique, « sans le


support d’une foi incarnée dans les mœurs », il perd tout son sens,
reste sans vie, prêt à de fausses interprétations. Ce n’est donc pas
seulement le mythe comme globalité qui implique une mise en situation
mais encore le contenu qu’il recèle, sa sociologie.
Le mythe organise la société. Ainsi les institutions et les règles
fondées sur le mythe s’imposent aux hommes qui n’ont pas la
possibilité de les « modifier ». Aussi, certains auteurs ont-ils qualifié
cette apparente absence de liberté, d’absence de possibilité de
progrès, affirmant ainsi l’immobilisme et le fixisme des sociétés
traditionnelles. Cette confusion volontairement entretenue entre le
caractère autoritaire des règles et celui figé de la société relève d’une
profonde ignorance de la capacité d’évolution de la société
traditionnelle. Car, s’il est vrai que les hommes cherchent beaucoup
plus à rapprocher le présent du passé, en niant la marque du temps,
c’est moins pour refuser le progrès que pour assurer une régulation
sociale basée sur l’évacuation du conflit.
Au total, retenons que le mythe se trouve à la naissance du droit
traditionnel, qu’il occupe dans l’histoire des mentalités africaines la
première place, celle du point de départ même du raisonnement
spécifique à la formation d’un système de pensée. Les contes et
légendes participent également à cet ordre116.

116On définit généralement la légende comme une histoire plus ou moins susceptible
de contenir un noyau de vérité historique. Elle est semble-t-il contrairement au
mythe revêtu la plupart du temps d’un caractère sacré et immuable, profane,
concrète, changeante. Elle frappe par sa clarté et se suffit à elle-même. Aussi, alors
que le mythe a une fonction révélatrice et vise souvent par la magie du verbe,
l’efficacité profonde : la parole du mythe est chargée de puissance et donne la vie,
la légende, quant à elle, instruit sans doute mais distrait surtout. Les légendes sont
cosmogoniques (création de l’homme, origine de la mort) ou merveilleuses (héros de
type surhomme).
Quant au conte, il désigne un récit imaginaire ou une histoire peu vraisemblable
par le moyen d’allégories ou de l’anthropomorphisme, connote une certaine réalité.
Ainsi, conte et légende semblent être différents parce que recouvrant des
réalités différentes. Cependant, ils plongent leurs racines dans le passé tribal et
mettent en scène les hommes et les animaux fortement humanisés.
Le conte et la légende sont propres à charmer et à distraire les petits et les
grands. Ils sont ensuite un instrument didactique sur les plans moral, social et
traditionnel où l’on enseigne, à travers des personnages et des événements typiques,
ce que doit être un comportement humain idéal.
Le conte et la légende sont également des textes initiatiques dans la mesure où ils
illustrent les attitudes à imiter ou à rejeter, les pièges à discerner et les étapes à
Les Sources du droit 94
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Section 2- Les ancêtres117


Les vivants sont reliés aux morts par de multiples obligations.
Les sacrifices et les offrandes assurent aux vivants la protection des
ancêtres. Ces ancêtres sont des êtres personnels. Ils sont également
des partenaires potentiels dans le processus qui conduit à la maladie
ou dans celui qui procure la guérison.
Les ancêtres sont des intermédiaires inévitables entre les divinités
secondaires et l’homme, entre Dieu et l’homme. Ils sont censés porter
l’offrande des fidèles et intercèdent en leur faveur auprès des
puissances supérieures.
Les ancêtres jouent des rôles différents (§ 2) selon leurs types car, ils
sont divers (§ 1).
Paragraphe 1. La typologie des ancêtres
La qualité d’ancêtre n’est pas donnée à tous les défunts. Il y a
une relation entre l’ancestralité et le statut social et juridique ou cultuel.
La plupart des femmes118, les défunts sans enfants, les mineurs, les
sorciers sont exclus de ce privilège.
On distingue les ancêtres immédiats des ancêtres lointains, fondateurs
de lignages qui sont presque anonymes.

A- L’ancêtre immédiat
Les ancêtres immédiats ou personnalisés avec qui l’on a des
rapports généalogiques précis et que l’on peut invoquer nominalement.

B- Les ancêtres divinisés


Les ancêtres divinisés sont généralement bienveillants. Mais
ils exigent des offrandes et le respect des règles lignagères. On peut
les considérer comme des juges et des légistes. Les vivants peuvent
connaître leur volonté par le songe oracle ou par la divination. Ils sont
les instructeurs des vivants.

franchir lorsqu’on est engagé dans la voie difficile de la conquête et de


l’accomplissement de soi » (A. HAMPATE Bâ, Conte Initiatique peuls, Paris, Stock,
NEI, 1994, p 10. /Séraphin NENE BI, La terre et les Institutions… op. cit.
117S. NENE BI, La terre et les institutions, op. cit., p. 182-183.
118 Cela est vrai surtout pour les sociétés patrilinéaires. Pour les sociétés

matrilinéaires, les femmes participent autant que les hommes à l’ancestralité.


Les Sources du droit 95
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Il faut noter que les ancêtres divinisés sont des morts accomplis.
La qualité d’ancêtre n’est pas donnée à tous les défunts. Il y a une
relation entre l’ancestralité et le statut social et juridique ou cultuel. La
plupart des femmes, les défunts sans enfants, les mineurs, les sorciers
sont exclus de ce privilège.

C- L’ancêtre fondateur
La notion d’ancêtre fondateur évoque le héros civilisateur ;
celui qui, le premier, a fondé et organisé la société. Il est le premier
occupant du sol ; le maître de terre. Celui qui a donné les premières
lois à la communauté villageoise.
L’ancêtre fondateur se situe ainsi au sommet de la construction
juridique africaine, à la fois comme créateur du droit et facteur de
rattachement des normes juridiques à la société, à l’histoire. Ceci
implique la spécificité de la théorie du droit africain par rapport à la
théorie générale du droit.
Ce statut de l’ancêtre fondateur, fondé à la fois sur la légitimité
historique et la légitimité paternelle, a des effets sur le comportement
et les droits des individus. Premièrement, une soumission filiale sera
l’attitude des individus devant la loi ancestrale considérée comme une
exigence paternelle. Il n’y a donc pas de leur part une remise en cause
de l’ordre établi : Deuxièmement, la plénitude des droits n’est reconnue
qu’au chef, substitut de l’ancêtre fondateur. Les individus ne peuvent
donc pas être, par eux-mêmes, auteurs et titulaires de droits. Ils sont
alieni juris. L’ancêtre fondateur est l’unique titulaire des droits de la
communauté, il est sui juris. Ainsi, le droit africain est un droit des
origines.
Enfin, le chef, représentant légitime de l’ancêtre fondateur et
gardien des droits de la communauté est aussi créateur de droit à
travers ses lois.
L'ancêtre fondateur est surtout à l'origine de règles régissant la
perpétuation idéologique du groupe fondé. Très généralement, il est
présent lors de cérémonies d'initiation et de mariage et peut trancher
des différends qui s'y rapportent par l'intermédiaire de médiums. « Les
ancêtres règlent les relations entre les membres du groupe. Tous
reconnaissent ces règles […]. La cohésion, le bon ordre, la
participation à la vie de la communauté et à ces cérémonies, une
certaine égalité des conditions matérielles, le respect de chacun sont
assurés sans difficulté par les puissances supérieures toujours
Les Sources du droit 96
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

attentives et dont la sagesse exprime la conformité de l’homme à


l’ordre même des choses. L’isolement de l’individu est inconcevable.
Sa force vitale est en relation constante avec celle des ancêtres et celle
des autres membres du groupe. La plus grande calamité consiste à en
être retranché et réduit ainsi à une existence déficiente, sans
protection, voué au néant »119.
Les réunions familiales ont ainsi généralement lieu dans le
temple habité par le fondateur et ses descendants défunts.

Paragraphe 2. Les roles attribues aux ancetres


Les ancêtres jouent divers rôles dont la réorganisation (A) et
la régulation de la société (B).

A- La réorganisation de la société
Les ancêtres réorganisent l’équilibre des forces spirituelles que
la première mort mythique a perturbé afin d’assurer l’ordre
métaphysique et social et régénérer le groupe. Ils assurent la
continuité du phylum social en relation avec la filiation clanique. Ils
favorisent la fécondité de la terre, multiplient les contacts et
maintiennent la bonne harmonie entre les vivants et les morts, la
société visible et la société invisible et permettent l’unité et la pérennité
du village. Ils satisfont enfin les besoins matériels, demandés pour soi
et sa famille : richesse, santé et surtout paix120. Mais, les ancêtres
interviennent seulement lors du sacrifice ; c’est l’unique moment où ils
prennent place dans la liturgie : le culte des ancêtres semble donc être
relégué au rôle d’instrument verbal de provocation des forces.
Le culte comprend des prières, des interdits, des offrandes, des
sacrifices pour se concilier les puissances invisibles. Le culte est le
plus souvent sans clergé et à base familiale et religieuse.
Celui qui préside le culte ancestral est l’homme le plus proche de
lui, c’est-à-dire le plus âgé de la famille. L’assistance est formée des
hommes.

119 G.-A. KOUASSIGAN, L’homme et la terre, Berger-Levrault, Paris, 1966, p. 140.


120L. – V. THOMAS et R. LUNEAU, Les religions d’Afrique noire, textes et traditions
sacrées Fayard / Denoël 1979,410 pages, p. 36-37.
Il arrive qu’on voue un culte à l’ancêtre immédiat, patriarche décédée de la famille
étendue plutôt que fondateur du clan.
Les Sources du droit 97
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Le rôle social de l’ancêtre peut encore s’interpréter en termes


psychanalytiques. La mort a rendu le père du lignage à la pure autorité
d’un nom, égal à la loi de la parole qui fixe à chacun sa place. L’ancêtre
est le garant de la loi commune.
Aucun travail dans les champs, aucun mariage, aucune cérémonie de
la puberté, bref, rien ne se fait, rien ne peut avoir lieu sans qu’on ne se
mette en relation avec les morts. Ainsi, non seulement ils continuent à
faire partie de la communauté des vivants, mais on a l’impression qu’ils
sont l’élément le plus important.

B- Le gardiennage des ordres naturel et institué


L'ordre que défendent les ancêtres proches est tout d'abord
celui qui a été établi par leurs aïeux mythiques et les fondatrices ou
fondateurs.
La violation de devoirs suscite toujours une réaction des ancêtres,
celle-ci pouvant être immédiate ou survenir à long terme. Cette
réaction peut revêtir des formes très diverses : intempéries,
sécheresses, inondations, mort de bétail, maladies, décès... Pour une
personne non initiée, elle n'est pas reconnaissable comme une
manifestation de courroux. Les règles établies par les ancêtres doivent
être impérativement respectées. Ces règles ne peuvent être violées
par une quelconque coutume. Autrement dit, ces ancêtres qui veillent
sur le monde des vivants seraient amenés à punir les fautifs en
amenant sur la communauté des calamités.

Les Sources du droit 98


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Sous-chapitre 2
Les sources formelles et les caracteres du droit
traditionnel

L
es sources formelles du droit traditionnel sont nombreuses
et sont revêtues de caractères bien trempés.

Section 1. Les sources formelles du droit


traditionnel
Respecter les règles, c’est vivre en conformité avec les
prescriptions à la fois du monde de l’invisible – « Dieu et les ancêtres »
− et du monde visible −, deux mondes qui en réalité n’en forment qu’un,
puisque le second ne peut se produire que grâce au premier.
Vivre en conformité avec les prescriptions du monde invisible,
c’est tout d’abord, prier individuellement et singulièrement Dieu et les
ancêtres pour s’assurer leur protection, c’est ensuite leur adresser
collectivement, par l’intermédiaire du sacrificateur, des sacrifices
propitiatoires chaque fois que leur bienveillance est à solliciter et des
sacrifices expiatoires chaque fois que leur pardon est à implorer ; c’est
en troisième lieu, veiller à ce que , lors d’un décès, les rites funéraires
appropriés soient effectués pour que l’esprit du défunt, puisse rejoindre
le monde des ancêtres (…) c’est enfin observer scrupuleusement les
interdits(121).
On le voit, le droit traditionnel ivoirien relève de
sources à la fois premières et « principales » (§ 1)
dont la violation est un sacrilège très sévèrement
sanctionné et de sources secondaires et « actuelles »
des membres visibles des sociétés : la coutume et la
loi du chef (§ 2).

121 A. SCHWARTZ, op. Cit, p 259


Les sources formelles et les caractères du droit traditionnel 99
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Paragraphe 1. Les sources principales


Les sources principales du droit traditionnel sont formées par la
loi immanente (A) et la loi ancestrale (B).

A- La loi immanente
Selon la conception animiste africaine, l’ordre social intègre
l’ordre universel et cosmique régi par une force. Cette force, dite force
vitale possède un certain nombre de fonctions et d’attributs. Elle est
ordonnatrice du monde, elle en assure l’équilibre constant. Elle agit
aussi bien dans les êtres que sur la société par l’intermédiaire d’abord
des prêtres, puis des rois ou des chefs. En retour, ceux-ci ont la
responsabilité de maintenir l’ordre social et cosmique et de renforcer
l’efficacité de la force vitale. A cet effet, une certaine exigence dans la
conduite humaine et dans la conduite des affaires publiques est
nécessaire.
Cette exigence se traduit par l’exercice modéré du pouvoir, la
protection des faibles, le respect des biens d’autrui, des obligations
contractuelles ou délictuelles, la hiérarchie et les institutions, etc…
La loi immanente est ainsi une loi qui transcende la société et
la volonté humaine et qui s’inscrit dans la nature des choses. Elle porte
aussi le nom d’ontologie juridique ou la science de la nature
personnifiée régie par des Règles normatives ou loi naturelle.
Sur un autre plan, la force vitale est une représentation
théorique du concept de pouvoir. Elle a ainsi des attributs qui la
révèlent comme un principe d’autorité, de souveraineté et de légitimité.
Elle est un principe d’autorité parce qu’elle gouverne le monde selon
la croyance animiste. Elle est aussi un principe de souveraineté en tant
que facteur de causalité incréée et agissant en toute indépendance.
Enfin, elle est un principe de légitimité car elle dirige légitimement le
monde qu’elle a créé.

B- La loi ancestrale
La loi ancestrale émane des ancêtres fondateurs. Les ancêtres
fondateurs sont les détenteurs du pouvoir originaire en droit
traditionnel ce sont eux qui ont fixé une fois pour toutes les règles
Les sources formelles et les caractères du droit traditionnel 100
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

relatives à l’organisation et au fonctionnement des institutions. Ils sont


les auteurs de ce qui est considéré comme la loi fondamentale. La
force impérative de la loi ancestrale tient ainsi à ses origines. Elle est
prescrite par l’ancêtre fondateur dont la parole ne se discute pas, elle
est sacrée. Ainsi la loi ancestrale ne peut faire l’objet d’une reformation
qui tendrait à la dénaturer.
Ainsi, « les ancêtres règlent les relations entre les membres du
groupe. Tous reconnaissent ces règles. » (122).
Les règles établies par les ancêtres doivent être
impérativement respectées. Ces règles ne peuvent être violées par
une quelconque coutume. Autrement dit, ces ancêtres qui veillent sur
le monde des vivants seraient amenés à punir les fautifs en amenant
sur la communauté des calamités.
Les sources principales étudiées, il convient maintenant d’aborder les
sources secondaires.

Paragraphe 2. Les sources secondaires


Les sources secondaires sont formées par la coutume
(A) et la loi du chef (B).

A. La coutume
« S’il est vrai que les droits traditionnels étaient des droits
oraux, on ne peut pas dire qu’ils étaient tous des droits coutumiers,
parce qu’ils étaient des droits non écrits. Beaucoup de juristes ont
tendance à assimiler les deux notions et biens des textes législatifs ou
des circulaires de la période coloniale emploient indifféremment l’une
ou l’autre expression » (123).
En droit, on appelle coutume un usage si ancien, si généralement
pratiqué qu’il est devenu obligatoire. Comment se forme-t-il en Afrique
(1) ? Et quelle est sa force probante dans cet espace (2) ?

122G. A. KOUASSIGAN, L’homme et la terre… op. cit, p 140


123Gérard CONAC. Dynamiques et finalités des droits africains. Actes du colloque "La
vie du droit en Afrique", Paris, Economica, 1980. p X.
Les sources formelles et les caractères du droit traditionnel 101
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

1- La formation de la coutume
En Afrique, et singulièrement dans l’espace géographique de
notre étude, la coutume est rarement anonyme mais souvent d’origine
divine, et c’est cette essence même qui, de nos jours, la rend encore
si tenace. Ce qui préside à la confection d’une coutume, ce sont
essentiellement l’accomplissement de rites techno-agraires et le
respect des ancêtres, les premiers détenteurs des sols.

2- La force probante de la coutume


Comme toute règle du droit, la coutume est munie de sanction
et sera normalement appliquée par les autorités chargées de la faire
respecter. Mais, la coutume a moins besoin de surveillance judiciaire.
Son caractère sacré expose les contrevenants à des sanctions
particulièrement redoutables et redoutées qui peuvent rejaillir sur la
communauté tout entière, en attirant malheur et désolation sur cette
dernière au cas où elle épargnerait le fauteur de troubles. Ainsi, le
caractère obligatoire de la coutume ne découle pas nécessairement de
la répétition mais surtout de la croyance fortement enracinée dans la
société. Les communautés ne peuvent impunément transgresser les
règles coutumières qui leur sont léguées par leurs ancêtres et sur
lesquels veillent les puissances auxquelles il ne faut pas déplaire.

B- La loi du chef
Nous avons vu qu’à raison de son pouvoir originaire, l’ancêtre
fondateur crée le droit dans la société traditionnelle. De la même
manière, le chef, successeur de l’ancêtre fondateur, peut dans sa
mission de gouvernement, créer le droit. Il peut en effet, prendre des
mesures de portée générale pour règlementer ou des mesures
purement individuelles pour autoriser ou pour interdire. Il peut aussi
interpréter la coutume ou la loi ancestrale au cours du conseil des
anciens ou du conseil du roi. Toutes ces activités normatives sont
créatrices de droit.
La loi du chef correspond par conséquent aux règles de droit
créées par les pouvoirs successifs au cours de l’histoire de la
communauté.

Les sources formelles et les caractères du droit traditionnel 102


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

La loi ancestrale pose les principes fondamentaux de l’organisation de


la société, la loi du chef est une loi de gestion. Elle se recrée, se
modifie, s’adapte en fonction des circonstances, des besoins de la
société ou des exigences du moment. Elle peut donc perdre son intérêt
une fois disparu l’évènement ou la situation qui a justifié sa création.
Elle tombe alors en désuétude, et dans certains cas, disparaît de
l’ordre juridique.
Enfin, la loi du chef ne doit pas violer la loi ancestrale. Elle doit
plutôt être en conformité avec la loi ancestrale. Le respect de celle-ci
par les instances investies du pouvoir est la condition nécessaire et
suffisante de l’adhésion du corps social à la loi des autorités politiques.
On peut donc considérer la loi ancestrale comme une loi
hiérarchiquement supérieure à la loi du chef et distincte de la coutume.

Section 2- Les caracteres du droit traditionnel


Si le caractère principal du droit traditionnel est sacré et
permanent (§ 1), d’autres épithètes (§ 2) caractérisent ce droit.

Paragraphe 1. Les caracteres sacre et permanent du


droit traditionnel
« En Afrique noire, sans être tout, la religion pénètre tout
et le Noir peut se définir comme l’être « incurablement
religieux ; traditionnellement, en effet, il vit en étroite
communion avec l’invisible et le sacré… Aucun terme ne
parvient de façon explicite à épuiser le contenu et la
forme du sentiment religieux africain… »124. De là, le
caractère sacré (A) et permanent du droit traditionnel (B).

A- Le caractère sacré
« La religion négro-africaine traditionnelle se résout en une
synthèse pondérée d’attitudes organisées, variables avec les modes
de vie, probablement construits au cours du temps selon des
contingences
124 Louis-Vincent THOMAS, « Généralités sur l’ethnologie négro-africaine », in J.
POIRIER, Ethnologie régionale, Encyclopédie de la Pléiade, 1972, Paris, Gallimard, p.
323
Les sources formelles et les caractères du droit traditionnel 103
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historiques actuellement perdues et exprimant diversement l’âme


africaine »125. La religion domine les prescriptions juridiques et leur
imprime son caractère de permanence126.
Expression constante de la volonté divine, ce droit obligeait, en
principe, tous les Africains à observer strictement les prescriptions
fondées sur la protection des lieux sacrés et des personnes physiques,
mais également à entretenir des relations d’équité et de justice. Bien
qu’étant une théocratie protégeant l’ordre établi sur la base de la
reconnaissance du droit divin du souverain, c’est-à-dire de
prérogatives « prédestinées », le système royal instituera une sorte
« d’Etat de droit ». L’objectif ? Pour que nul ne soit à l’abri de la sanction
des dieux.
Cette foi que l’esprit des ancêtres est incarné dans le droit est un
facteur précieux et puissant duquel dérive un « intérêt interne »ressenti
par un membre individuel et qui oriente son comportement envers les
mœurs et les usages de sa communauté.
C’est aussi la principale explication du fait que les rituels sacrés
et les formes de cérémonies forment une partie inséparable du
processus juridique. Et puisque c’est ainsi, cela explique que toute
violation du droit est en même temps une violation de la religion. Une
infraction juridique n’est pas seulement une simple question de
transgression d’une règle coutumière ou de comportement. C’est aussi
une violation d’une règle religieuse. Accepter une amende pour avoir
violée une règle de droit en payant une compensation qui restaure les
conditions du statu quo ante n’est pas la fin de la question. Il y a la
dimension spirituelle à régler avant que la question puisse être
considérée comme terminée. Le fautif doit faire une cérémonie
expiatoire qui est la condition nécessaire et suffisante pour qu’il se
purge de l’opprobre et ainsi se libère autant que sa communauté, des
fardeaux de l’inexorable rétribution par l’esprit des ancêtres morts qui
comme nous l’avons déjà dit ont aussi leur intérêt à ce que le droit soit
préservé intact contre toute chose qui dérogerait à la plénitude de son
autorité et de son contrôle.
Le caractère sacré se manifeste aussi au stade de la sanction ;
la compensation au groupe de la victime ne suffit pas, il faut aussi

125Ibidem.
126 Bernard DURAND et autres, Introduction historique au Droit, op. cit, p. 395.
Les sources formelles et les caractères du droit traditionnel 104
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procéder à des rites purificatoires pour s’allier les puissances divines


et recouvrer l’équilibre.
Respecter les règles, c’est vivre en conformité avec les
prescriptions à la fois du monde de l’invisible –« Dieu et les ancêtres »−
et du monde visible, deux mondes qui en réalité n’en forment qu’un,
puisque le second ne peut se produire que grâce au premier.
Vivre en conformité avec les prescriptions du monde invisible,
c’est tout d’abord, prier individuellement et singulièrement dieu et les
ancêtres pour s’assurer leur protection, c’est ensuite leur adresser
collectivement, par l’intermédiaire du sacrificateur, des sacrifices
propitiatoires chaque fois que leur bienveillance est à solliciter et des
sacrifices expiatoires chaque fois que leur pardon est à implorer ; c’est
en troisième lieu, veiller à ce que , lors d’un décès, les rites funéraires
appropriés soient effectués pour que l’esprit du défunt, puisse rejoindre
le monde des ancêtres (…) c’est enfin observer scrupuleusement les
interdits127.

Outre ce caractère sacré, le droit des sociétés traditionnelles africaines


présente aussi un caractère de permanence.
B- La permanence du droit
La stabilité s’explique par le fait que la coutume, expression
des ancêtres et appuyée sur la religion, reste fidèle au passé et
répugne aux nouveautés. Il reste cependant qu’on ne saurait en
déduire un quelconque aspect immuable et intangible. Reposant sur
un tréfonds ancestral, la coutume n’en est pas moins capable de
s’adapter aux réalités nouvelles, sociales et économiques. La plasticité
du droit traditionnel est un fait et les Africains n’échappent pas à la
règle ; chaque fois qu’une règle devient inadaptée aux nécessités
nouvelles, cette règle est tournée ou supprimée. Certes la nature
religieuse de la règle exigera que des précautions soient prises, à
l’occasion d’une cérémonie ingénieuse qui soustraira les populations
à son application. Mais la religion n’est pas à elle seule le fondement
des coutumes ni le frein à leur évolution.

127SCHWARTZ (A.), La pertinence du concept de stratégie dans la l’approche de trois


sociétés africaines traditionnelles : Les Alladian, les Gouro et les Guéré (Côte
d’Ivoire), Abidjan, ORSTOM, 1969, p. 259.
Les sources formelles et les caractères du droit traditionnel 105
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La stabilité se justifie aussi par cela que la société africaine n’a


pas pour souci essentiel l’individu considéré isolément ou en rapport
avec les autres. Les droits n’existent pour l’individu qu’autant qu’ils
participent de ceux de la communauté tout entière, que l’individu
appartient à une cellule large, une communauté. C’est celle-ci qui joue
un rôle essentiel, qui est titulaire de droits et de devoirs. Pour ces
raisons, la stabilité des règles juridiques des sociétés africaines
s’appuie sur des principes permanents : stabilité des lignages,
perpétuité de la terre, continuité entre les morts et les vivants. Ce sont
ces caractères généraux qui expliquent les règles relatives à
l’organisation familiale et au droit de la terre. Mais à côté de ces
caractères, le droit traditionnel présente divers autres caractères.
Paragraphe 2. Les autres caracteres du droit
traditionnel
Le droit traditionnel est aussi un droit communautaire (A),
personnel (B), concret et négocié (C).

A- Le caractère communautaire du droit traditionnel


Le système juridique traditionnel envisage les problèmes par
rapport à la communauté et non pas par rapport à l’individu et ce sont
les intérêts de la collectivité qui passent en premier. Ceci peut
s’observer à différents niveaux :
- La résolution des conflits se fait publiquement et souvent
avec le public. Les litiges traités par les chefs donnent lieu à des
discussions publiques dans lesquelles tout le monde intervient, donne
son opinion, sauf le chef qui écoute. Contrairement à ce qu’on pourrait
penser, il ne s’agit ni de faiblesse ni de manque d’organisation, il s’agit
d’une conséquence directe de cet état d’esprit communautaire. Toute
matière personnelle est aussi d’intérêt public, et concerne donc la
communauté tout entière et c’est pour cela qu’elle doit être réglée non
seulement devant le public mais aussi par le public.
- Sont considérées comme les infractions les plus graves,
celles qui mettent en danger la collectivité elle-même. Il est
considéré qu’un acte ou une action dont l’impact délétère menace la
survie même des droits collectifs et les espérances de toute la

Les sources formelles et les caractères du droit traditionnel 106


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communauté, doit être connu de toute la communauté et entrer dans


le droit public.
B- La personnalité des lois
Dans sa communauté ou ses communautés, l’être humain
occupe une certaine place, c’est son statut et c’est à travers ce statut
qu’il a en vérité une personnalité « juridique ». Ce statut évolue au
cours de la vie et il consacre une certaine inégalité.
L’enfant, l’adulte et le vieillard n’ont pas le même statut et donc
pas les mêmes droits. La personnalité (juridique) va s’accroître au fur
et à mesure que l’homme avance en âge. L’enfant bien souvent n’est
pas tout à fait une personne, souvent on ne lui donne pas de nom
véritable, il est à cheval entre le monde invisible et le monde visible,
susceptible d’y retourner s’il ne se plaît pas ici-bas. Un enfant qui meurt
n’est pas enterré dans le tombeau familial. Dans certaines régions, on
peut éliminer un enfant mal formé ou anormal, ce n’est pas un crime.
Le système de statuts est tel que par exemple, entre femmes
(dans un ménage polygame) l’ordre de séniorité correspond à l’ordre
de leur mariage, en commençant par le premier. En ce qui concerne
les descendants, le sexe et l’âge sont déterminants.

C- Le droit traditionnel, un droit concret et négocié


Le droit a souvent un caractère concret, la langue utilisée dans
les relations juridiques est souvent celle de la vie courante. De même,
on ne peut être investi d’un droit sur la terre que par une action
concrète consistant à prendre possession réelle de la terre et à la
cultiver.
Par ailleurs, le consentement au mariage s’exprime par l’envoi et
l’acceptation de dons particuliers. Le mariage lui-même est conclu par
la délivrance physique de la fiancée par sa famille et la délivrance
physique de la prestation matrimoniale par la famille du mari. Il ne s’agit
pas d’une action symbolique mais de la conclusion du mariage lui-
même. La remise de la dot est une condition de formation du mariage.
À l’exemple de l’univers toujours en mouvement, le droit n’est pas
vraiment fixé à l’avance : jusqu’au dernier moment on fait son droit
dans la négociation. Le règlement des conflits est orienté lui aussi par
le souci de restructurer la société en désordre. Cette idéologie influe

Les sources formelles et les caractères du droit traditionnel 107


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incontestablement sur le système juridique négro-africain, notamment


les piliers du droit.

Les sources formelles et les caractères du droit traditionnel 108


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Chapitre 2
Les grands domaines du droit négro africain

S
eront étudiés ici les deux domaines fondamentaux : la famille et
le foncier

La famille est la cellule de base de la société. Elle est à la fois


unité sociale et unité politique. Cependant sa définition n’est pas
toujours aisée même si le droit moderne la définit comme l’ensemble
des personnes unies par le lien de sang en faisant une distinction entre
la famille au sens large et la famille au sens restreint.
Dans sa conception restreinte, la famille est composée du père,
de la mère et éventuellement d’enfant(s). Sa conception au sens large
coïncide avec celle traditionnellement admise de lignage.
Les Gouro disent gouniwuo, les Ebriés (ou Tchaman), Mando.
Quel que soit l’adjectif choisi, il désigne par opposition à la famille
réduite, étroite, conjugale128, cet ensemble « de descendants vivants
de la famille réduite primitive ou tout au moins tous ceux de ses
descendants qui ne sont pas trop éloignés par le temps et par l’espace
de leur ancêtre pour avoir oublié les liens de parenté qu’ils doivent à
une souche commune » (Delafosse).
Cette conception donne naissance à deux idées essentielles. La
parenté n’est pas conçue comme un lien fondamentalement
physiologique, mais comme un lien social et juridique ; le mariage, loin
d’apparaître comme l’accord de deux volontés créatrices d’une
nouvelle famille, s’interprète comme un contrat, une alliance entre
deux groupes, dans lequel le consentement des futurs n’est pas
indispensable.
Section 1. La parenté, lien social et juridique
En Afrique traditionnelle, la famille est plurielle. Elle est large.
Comprenant le chef de famille, ses frères et cousins, leurs enfants, les
enfants et petits-enfants de ceux-ci, la grande famille regroupe quatre

128La famille réduite a sa source dans le mariage, comprend, outre le mari et ses
épouses, tous les enfants issus de leur union.
Les grands domaines du droit negro Africain 109
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

générations. Elle est une unité domestique et politique qui assure la


survie et la protection de ses membres dans un système, nous l’avons
vu, où l’Etat est peu développé. La grande famille est un ensemble
juridique qui ne meurt pas ; les générations se succèdent sans qu’il y
ait liquidation du passé, le mariage n’est que l’occasion d’agrandir la
famille et non le point de départ d’un organisme nouveau, l’individu y
joue un rôle effacé et la personnalité de la famille l’emporte sur celle
de ses membres. La famille-ménage elle-même n’a une place et des
droits que par référence aux intérêts de la grande famille.
La famille est la pièce maîtresse du droit traditionnel africain.
La parenté se conçoit soit en tige utérine, soit en tige masculine.
Et la consanguinité n’est pas, en droit traditionnel négro-africain,
une donnée essentielle de la parenté. Celle-ci est davantage sociale
et religieuse ; sociale car être parent, c’est avant tout appartenir à un
groupe social ; religieuse car elle est participation à tous les préceptes
religieux et moraux de ce groupe. Ainsi, en Afrique, participent à une
grande famille des individus qui n’ont aucun lien physiologique avec
l’ancêtre fondateur de groupement familial ; c’est le cas des serviteurs,
des clients, des esclaves affranchis et même des travailleurs
participant aux activités communes. De même existent des parentés à
plaisanteries, sorte d’alliances entre clans ou fractions de clans, qui
impliquent un devoir d’assistance mutuelle et la faculté de s’insulter.
Cependant la famille étendue est avant tout le regroupement de
personnes descendant d’un ancêtre commun et entre lesquelles
existent des liens de solidarité définis et sanctionnés par la coutume.
Elle se présente alors comme une série de cercles concentriques,
chaque cercle représentant une génération, ayant ses droits et ses
devoirs, d’où des relations entre générations (chacune est « soumise »
à la génération antérieure) et au sein des générations ; chacun se situe
alors en termes de filiation.
Paragraphe 1. La parenté consanguine : la filiation
Le parent, dans le sens strict est celui avec lequel on partage
des liens de sang. L’on parle alors de consanguinité. Ici, apparaît
clairement le lien physiologique qui fonde cette relation débouchant sur
des implications juridiques.

Les grands domaines du droit negro Africain 110


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

A. Les types de filiation


Selon les sociétés, le type de filiation varie. Il peut-être
patrilinéaire, c’est-à-dire que ce sont les liens de parenté avec le père
qui déterminent le statut juridique de l’enfant. Aucun effet, dans ce cas,
n’est attaché aux liens physiologiques qui existent entre un enfant et
sa mère : ainsi en va-t-il chez les Gouro, chez les Zoulou, les Mossi les
Kanembou, les Baluba du Kasaî, etc.
La filiation matrilinéaire, elle, postule l’intégration de l’enfant
dans la famille maternelle et implique deux types de relations ; celles
d’abord qui s’établissent avec la famille de la mère ; l’enfant est appelé,
selon sa génération et son rang, à participer à la vie économique et
politique de cette famille. Sa place se définit en constance référence à
l’aïeule commune, fondatrice du lignage. Mais l’autorité est détenue
par l’oncle maternel ; c’est lui qui exerce la puissance paternelle et c’est
de lui qu’hérite l’enfant. La fonction sociale de l’oncle maternel
l’emporte donc sur son devoir à l’égard de ses propres enfants et donc
sur la fonction biologique. Les relations, ensuite, s’établissent avec la
famille du père ; celle-ci n’est pas ignorée puisque c’est du père que
l’enfant hérite du souffle vital, c’est par lui qu’il se rattache au monde
invisible, c’est de lui qu’il reçoit un nom et les rituels. Ce système est
largement prédominant dans de vastes régions de l’Afrique :
populations côtières de Côte d’Ivoire, les Dagari et Bobo fing
duBurkinaFaso, les Coniagui de Guinée, les Sérère et Bassari du
Sénégal, les Ashanti, les Baoulé, les Ibo…. sont organisées en classes
matrilinéaires.
Enfin, certaines sociétés reconnaissent une égale valeur
juridique et des droits identiques aux lignes maternelle et paternelle.
Ainsi les éléments paternels du statut s’équilibrent avec les éléments
maternels ; chez les Ovaherera de Namibie, l’enfant fait partie du clan
matrilinéaire et du clan patrilinéaire ; par sa mère, il a des droits et des
devoirs envers le premier et en particulier à l’égard de ses oncles ; il
héritera des biens profanes du frère de sa mère (qu’il transmettra au
fils de sa sœur) ; par son père, il a des droits et des devoirs à l’égard
du deuxième et héritera d’un troupeau sacré, transmissible seulement
de père en fils. De même, chez les Yakü du Nigeria, les biens mobiliers
(armes, outils, bétail) sont transmis en ligne maternelle et les biens
immobiliers en ligne paternelle.
Les grands domaines du droit negro Africain 111
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Toutefois, il ne faut point donner valeur absolue à ces


distinctions. Ces modes de descendance patrilinéaire, matrilinéaire ou
bilinéaire, s’ils déterminent en grande partie l’appartenance au groupe,
n’imposent pas une résidence précise ; les combinaisons entre filiation
et résidence peuvent être nombreuses et, dans un même groupe, les
influences diverses peuvent en faire coexister plusieurs. Ainsi a-t-on
pu distinguer chez les ashanti six variétés de foyers. De même le
système ibo, matrilinéaire, n’est-il pas matrilocal. Enfin les problèmes
de succession sont fortement centrés sur le système du mariage, celui-
ci emportant droits sur les personnes et droits sur les biens.
On notera cependant que la plupart des sociétés négro-africaines font
la distinction entre les filiations légitime, naturelle simple, adultérine et
incestueuse. Selon la filiation, le droit à l’héritage est différent.
Cependant, dans les sociétés comme la société ébrié, « que l’enfant
soit légitime, naturel ou même adultérin, ses droits à l’héritage restent
les mêmes, ainsi d’ailleurs que les obligations qui en découlent »129

A. Les droits et des devoirs.


Les pères ont droit de la part de leurs enfants au respect et à
l’obéissance. Les plus faibles (enfants et vieillards) doivent être nourris
et vêtus et secourus.
Au père revenait le droit de donner à son fils une femme de son choix,
mais une seule. Si le fils voudrais avoir d’autres femmes, il les choisi
seul, même, s’il lui arrive de demander l’avis d’autres personnes dont
ses aînés, son père.
L’enfant en bas âge est sous la protection et la garde de sa mère. Mais
elle ne peut le mettre en gage. Ce droit ne lui appartient pas.

Paragraphe 2. La parenté choisie


Être parent, c’est aussi choisir d’appartenir à un groupe social.
Les groupes sociaux sont nombreux et de divers ordres. Cependant,
notre étude nous conduira à les classer en trois entités : le mariage,
les pactes d’alliances et les associations. En effet, le mariage tout en

129C. Cangah, Histoire et coutumes de la Côte d’Ivoire. Tome 1. Cercle des Lagunes.
Les Ebriés, Abidjan, Imprimerie nationale, sd, p.23
Les grands domaines du droit negro Africain 112
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étant à la base de la parenté consanguine est l’une des premières


manifestations de la parenté choisie. Il sera également important pour
nous d’appréhender la notion de parenté choisie selon des domaines
émanant purement du droit traditionnel africain tels que les
phénomènes d’alliés, mais aussi de conceptions diverses dont
celles religieuses, professionnelles, associatives.
sous-paragraphe1. Le mariage130
Le mariage est une notion polysémique131. La conception du
mariage diffère d’une société à une autre et d’une époque à l’autre.
Par ailleurs, il existe plusieurs modes de conjugalité.
A. Les types de mariage
Il existe plusieurs types de mariage dans les sociétés
africaines, qui confèrent des obligations selon leurs particularités.

1. Le mariage polygamique..
C'est le mariage d'un individu (homme) avec plusieurs
personnes (hommes ou femmes) ; on distingue deux types de mariage
polygame :

a. Le mariage polygynique, où l'homme a plusieurs


épouses légitimes.
Cette pratique est généralement associée au statut social de
l'homme, le nombre de femmes témoignant de son importance et de
sa puissance. Le statut des femmes y est variable : les femmes
peuvent être enfermées comme des biens (signe de richesse), ou au
contraire disposer d'une grande liberté dans leurs activités par une
répartition des tâches entre les épouses ;

130Voir H. Légré Okou, Les conventions indigènes… op. cit., pp. 33-52
131 Voir en ce sens : CNRTL (http://www.cnrtl.fr)
Les grands domaines du droit negro Africain 113
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b. Mariage polygynique sororal

L’homme se marie à une femme, puis par la suite à la sœur de son


épouse, voire à plusieurs d'entre elles ;

2. Le mariage polyandrique
Dans ce type de mariage, la femme a plusieurs hommes
légitimes. Une variante de ce type est le mariage polyandrique
fraternel : la femme se marie avec des frères ;

Le lévirat et le sororat
Dans ce type de mariage, une femme doit épouser le frère de
son mari défunt. Le nouveau mari a alors le devoir de poursuivre la
lignée de son frère. Les enfants issus de cette union seront
socialement considérés comme ceux de l'ancien mari.

Le sororat est le type de mariage qui impose à la sœur d'une épouse


défunte d’assurer la continuité de la lignée en épousant le veuf de sa
sœur.

Le mariage par coemption.


Le mariage par coemption consiste pour le chef de famille à
promettre sa fille en mariage souvent dès l’enfance. La promesse du
mariage peut même concerner un enfant simplement conçu.

Le mariage préférentiel
Le mariage préférentiel est l’union matrimoniale entre
cousins / cousines et oncles / nièces. Les sociétés dans lesquelles il
se pratique sont appelées sociétés endogamiques.

3. Le rapt
Le rapt, dont les pratiques se retrouvent dans de nombreuses
aires culturelles se ramène à l’enlèvement d'une jeune fille en vue de
l’épouser parfois, sinon souvent, avec la complicité des membres de sa
famille. Ce qui suppose l’intervention discrète d'un intermédiaire pour
établir les contacts entre les futurs conjoints.
Les grands domaines du droit negro Africain 114
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Cependant, si le rapt est un raccourci des négociations


prénuptiales, il n'excluait pas l'accord des deux familles et, ce, pour
deux raisons. D'abord, nous avons affaire à des sociétés dans
lesquelles les croyances religieuses participent à la consécration des
actes sociaux. A cet égard, tout acte non consacré s'expose à une
remise en cause de la part de n'importe lequel des membres de la
communauté. Cela signifie que par-delà la fonction sacrale que joue
l’accord des volontés, s'entrevoit également la législation du rapt au
travers des cérémonies que président les chefs de famille. Ensuite, le
mariage fonctionnant dans la valorisation culturelle des communautés,
il ne saurait se conclure sans les cérémonies multiples orientées vers
la célébration du groupe. C’est pourquoi le rapt n'était qu'une étape du
mariage et ne constituait nullement le mariage.
Dans les sociétés traditionnelles, le domaine matrimonial
constitue un champ privilégié des relations intercommunautaires. Ainsi
se marier revient à acquérir sa personnalité juridique, condition
indispensable pour participer pleinement à toutes les délibérations et
aux prises de décisions de sa communauté. Cet état traduit par
conséquent un double devoir, celui à l’égard des morts à qui le couple
offre l’hospitalité au travers des naissances, celui à l’égard des vivants
pour qui procréer participe des signes extérieurs de la bénédiction des
morts. L’on comprend alors l’importance à la religieuse et sociale du
mariage dans les sociétés traditionnelles. C’est pourquoi le mariage,
loin d’être le résultat de la volonté des conjoints, renvoie à l’expression
de l’accord entre deux communautés. La conclusion du mariage
comporte donc des procédures complexes et mobilisatrices des
énergies sociales, tels la présence d’intermédiaires, l’accord des deux
familles, les fiançailles, la dot, la célébration du mariage
B. Les procédures prospectives et préliminaires
Les intermédiaires sont des personnes physiques qui ont pour
fonction dans les sociétés traditionnelles de concourir à l’expression
de la volonté des deux familles. Cette fonction qui s’apparente au
courtage des sociétés occidentales s’en distingue par l’absence de
rétribution, l’implication de l‘intermédiaire dans l’aboutissement du
contrat de mariage, son intervention pour réconcilier les conjoints en
cas de conflits. Exprimant ainsi la solidarité collective, l’intermédiaire
est partie prenante du processus qui l’engage aussi en tant que
Les grands domaines du droit negro Africain 115
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

membre de l’une ou de l’autre communauté en présence. N’agissant


pas comme une personnalité étrangère au processus de mariage,
l’intermédiaire se réalise dans cette mission en tant qu’acteur de la
communauté. Ses capacités de négociateur et son influence sociale
sont donc en jeu. Dans ces conditions, son capital social se ramènera
à l’honneur et aux multiples formes de domination sociale dans les
deux communautés. Il met donc ce capital d’atouts divers à la
disposition de la communauté, soit que cette dernière le sollicite, soit
que sa place l’y oblige coutumièrement. Dans les deux cas, il est un
personnage singulier dans ce processus sans être évidemment
solitaire dans sa réalisation ; car il sera aidé par d’autres personnalités
qui agiront dans l’ombre pour faciliter l’accord des volontés des deux
communautés.
Qui pouvait donc jouer le rôle d’intermédiaire dans les sociétés
traditionnelles ?
Dans les sociétés traditionnelles négro-africaines, la prospection
matrimoniale demeure soumise au contrôle du groupement familial. En
effet, la loi coutumière détermine à l’avance parmi les ascendants les
personnes pouvant effectuer ce choix.
Trois personnalités intervenaient dans les relations maritales : le chef
de famille, un membre influent de la communauté, un parent de la
future épouse.

1. Le chef de famille
Dans ce cas précis, nous avons le "processus de raccourci" qui
met en contact directement les deux chefs de famille intéressés à la
réalisation du mariage. Ayant qualité coutumière pour agir en lieu et
place de.la communauté, le chef de famille représente une autorité
fondamentale dans les relations matrimoniales, d'autant qu'il constitue
l’un des recours en cas de contestation des engagements.

2. Un membre influant de la communauté


Il s'agit généralement d'une personnalité dotée d'atouts de
''diplomate" et auréolée d'une certaine gloire relevant de sa
connaissance profonde des coutumes. Nous avons affaire, dans ce
cas, à un "intellectuel’' traditionnel dont l’autorité mise dans la balance
Les grands domaines du droit negro Africain 116
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

accélérera le processus de conclusion du mariage. Cela est d'autant


plus important qu'en d'autres occasions et précisément dans les
situations délictuelles, cette personnalité est sollicitée pour résoudre
les difficultés juridiques, éclairer la communauté dans l’application des
us et coutumes. Sa dimension intellectuelle doublée de celle du juriste
en fait une personnalité redoutable dont la présence favorise le
dénouement des problèmes.
En pays bété, ce peut être le doubehi. Chez les Sénoufo, ce sont les
femmes qui jouent un rôle non négligeable dans la conclusion des
alliances matrimoniales132. Ce sont elles qui effectuent les repérages
de jeunes filles « bonnes » à marier pour les garçons du lignage. Ce
sont elles encore qui entreprennent les premières démarches
consistant à déterminer si la fille est issue d’une famille respectable.
C’est-à-dire d’une famille avec laquelle l’alliance matrimoniale est
possible. Ce n’est que lorsque ces démarches préliminaires s’avèrent
fructueuses que les hommes interviennent.

3. Un parent ou un ami de la fiancée


Il peut être un parent par alliance, un cousin ou une tante
paternelle de la future épouse ou comme dans la société bété, le
doubéhi. Dans ce cas de figure, les liens de parenté et d’amitié existant
entre intermédiaire et la famille de la jeune fille sont en jeu. Et, bien
évidemment, tout résultat négatif assombrit les relations parentales et,
de ce fait, met en péril la place sociale de l’intermédiaire. L’on
comprend la loyauté avec laquelle il s'acquittait de sa mission, celle-ci
pouvant cependant, dans certains cas, se compliquer par l'existence
de précédents fâcheux entre les deux communautés : adultères,
meurtres, par exemple.
Dans tous les cas, l’intermédiaire qui, au demeurant mobilise les
forces sociales, "occupe" l'espace, accomplit sa mission avec succès
grâce a un environnement relationnel favorable qui participe de
l'équilibre global de la société. II s'agit par conséquent, au travers de

132A. Attané, Choix matrimoniaux le poids des générations L'exemple du Burkina


Faso p. 176.Disponible sur http://horizon.documentation.ird.fr/exl-
doc/pleins_textes/divers09-03/010043133.pdf. Consulté : le 21/10/2016 à 12h10.
Les grands domaines du droit negro Africain 117
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

cette fonction, d'un moment "d'investissement" de toutes les énergies


dans les négociations matrimoniales.
Evidemment impliquées dans une économie de subsistance
intravertie, les négociations matrimoniales traditionnelles jouent dans
le renouvellement des mécanismes affectifs indispensables pour
renforcer les liens entre les communautés. Alors que dans le cadre des
économies extraverties, le temps et l'espace n'entrent plus seulement
dans un rituel mais dans la productivité, la réalisation de bénéfices, la
circulation du capital.
C. La congruence des volontés

Après des prospections et des négociations préliminaires, il


y a un premier accord de volontés des familles des futurs époux. Cet
accord des deux familles se fait devant public

1. L’accord des volontés des familles


Alors que dans la phase de prospections, il s'agissait de
négociations secrètes, de contacts que pressentait la communauté, la
phase de l'accord des volontés sera publique. Elle vise à impliquer
toute la communauté dans un acte qui lui « amputera » l’un de ses
membres du fait que la jeune fille élira domicile chez son époux. Or
comme la jeune fille "appartient" à toute la communauté qui fonctionne
comme "le père social" à côté du père "biologique", cette dernière est
sollicitée pour entériner la négociation. En cas de consentement, la
communauté de la jeune fille est collectivement engagée devant celle
du conjoint.
Mais la présence du public revêt une autre signification. Les
sociétés traditionnelles sont dans 1'ensemble des sociétés d'oralité
caractérisées par 1'absence de preuves écrites. Dans un.tel contexte,
le témoignage et l'aveu s'avèrent nécessaires en cas de contestation
des clauses du contrat marital. Enfin, la présence du public est
nécessaire pour conférer solennité, à défaut de publicité à 1'accord
des deux familles. Ainsi pour le caractère solennel et la transparence
requise pour 1'accord des volontés, la négociation se réalisera soit
chez le patriarche de la communauté, soit sur la place publique.

Les grands domaines du droit negro Africain 118


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A cette cérémonie, décisive du mariage, sera conviée la mère de la


fiancée. Ce qui exprime le processus de "rupture" de la jeune fille, de
son détachement de sa mère biologique qui, ayant assuré son
éducation, exprimera sa volonté elle aussi en remettant rituellement la
jeune fille a la "mère sociale", c'est-à-dire à la communauté.
On le voit, la volonté des familles est très prédominante.
Généralement, le jeune homme et la jeune fille se conformeront à la
décision de leur famille, clan ; car, il est admis que si les anciens (qui
sont des personnes très expérimentés et sages) ont choisi une femme
ou un homme pour vous ce ne peut qu’être qu’un bon choix.
Parfois, la volonté de la famille de la jeune fille est précédé ou est suivie
par la consultation des ancêtres afin qu’eux aussi expriment les leurs.
Et la volonté de ces derniers doit primer. Généralement, pour connaitre
la volonté des ancêtres, on consulte un devin ou des fétiches, d’autres
fois, on fait travailler le jeune homme sur les terres de la famille de la
jeune fille afin de le présenter aux puissances tchoniennes qui
s’exprimeront de quelque façon.
Chez les Senoufo, au nord de la Côte d’Ivoire, le mariage ne peut
se former, se consommer et se maintenir qu’après une cérémonie
d’interrogation et d’adoration rituelle des fétiches du lignage auquel la
fille appartient. Cette cérémonie se déroule en présence du chef du
matrilignage ou son représentant non plus en public mais dans
l’intimité dudit lignage. Car, ce ne sont pas les ancêtres communs à la
communauté ou au village et même aux deux familles qu’on invoque.
La fille elle-même n’y participe pas non plus. Car, elle n’est pas
habilitée pour converser avec les ancêtres.
La réponse affirmative des dieux ou des ancêtres est portée à la
connaissance de la famille du jeune homme et autorise ainsi la
poursuite de la procédure de formation du lien de conjugalité. En cas
de réponse négative, le rituel est repris après des sacrifices et
offrandes (à la charge du lignage de la jeune fille) jusqu’à ce que les
ancêtres donnent leur accord. Sinon, le mariage ne peut se former133.

133Confère, Nogomani SILUE, Le mariage chez les Sénoufo nafara, Mémoire de Master
Histoire du droit et des Institutions, Université Alassane Ouattara (UAO), UFR SJAG,
2017
Les grands domaines du droit negro Africain 119
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Le groupe prime donc sur l’individu. Pour autant, la volonté des futurs
époux n’est pas absente du processus de formation de la conjugalité.

1. La volonté des candidats au mariage


Ici, seront examinées la volonté du prétendant et celle de la future
épouse.

a. La volonté du prétendant
Dans la plupart des sociétés matrilinéaires, le prétendant est
amené, seul ou avec quelques membres de sa génération, à accomplir
diverses tâches nécessitant la force physique, tels les travaux
champêtres, la construction d’une case, etc. Chez les Baoulé du centre
de la Côte d’Ivoire, ces services participent également de la dot et
permettent en outre, de jauger la capacité du prétendant à subvenir
plus tard aux besoins de sa femme.
Par ces activités, le prétendant exprime sa volonté ferme d’épouser la
jeune fille. Du moins c’est de cette façon que les cadets sociaux
expriment leur volonté. Il en va autrement des aînés sociaux. Ils
consentent seuls à leur mariage. Ils peuvent se faire assister mais, en
ce qui concerne l’expression de la volonté qui les lierait à une femme,
un aîné social est seul à décider. Mais, quand il a déjà une épouse ou
plusieurs épouses, celle-ci ou ces dernières donneront leurs avis avant
que l’union nouvelle ne soit scellée. Mais ce n’est pas l’âge qui fait
l’aîné. Il lui faut aussi et surtout avoir participé à toutes les phases de
l’initiation pour les sociétés initiatiques.

b. La volonté de la future épouse


Dans les sociétés matrilinéaires, le consentement de la
femme est le plus souvent exigé surtout, quand la résidence des futurs
époux est virilocale. Mais quand la résidence est uxorilocale, son
consentement n’est pas requis. Dans les sociétés patrilinéaires, le
consentement de la jeune fille est également exigé et se superpose
aux consentements de la famille.
Dans les sociétés exogamiques, le plus souvent le consentement de
la jeune fille est exigé. Mais dans les sociétés endogamiques, son sort

Les grands domaines du droit negro Africain 120


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étant scellé depuis sa naissance, son consentement est indifférent à


la formation du mariage dans lequel elle devra s’engager.
Le témoignage rendu par Roger Villamur et Léon Richaud au sujet
des peuples de la colonie de Côte d’Ivoire est bien édifiant. Il y a lieu
de le transcrire ici : « Le mariage suppose, dans le Baoulé et les
villages de la Comoé inférieure et de la Bia, le consentement des
futurs et de la famille de la jeune fille. En Abron, la femme n'a pas
voix au chapitre. Il suffit qu'une fille lui ait plu pour qu'un garçon
puisse, s'il y a consentement des parents de la fille, l'épouser »134.
Lorsqu’il y a congruence des volontés, l’effet immédiat est la formation
du lien matrimonial par le paiement de la dot. Après la remise de la dot,
se réalise la phase festive. Il s’agit de la célébration du mariage.

D. Les fiançailles et la dot

1. Les fiançailles
Les fiançailles se ramènent à une promesse de mariage.
Dans les sociétés traditionnelles africaines, la promesse de mariage
est faite devant la communauté de la future conjointe et les
représentants de la communauté du conjoint.
A cette cérémonie décisive du mariage, sera conviée la mère de
la fiancée. Ce qui exprime le processus de "rupture" de la jeune fille,
de son détachement de sa mère biologique qui, ayant assure son
éducation, la remet rituellement a la "mère sociale", c'est-à-dire la
communauté. En contrepartie de la perte que subit la mère de la jeune
fille, elle reçoit de nombreux présents présentés à la nombreuse
assistance.
Une fois les fiançailles débutées, dans certaines sociétés
comme la société sénoufo de Côte d’Ivoire, des vivres, un pagne tissé
et du savon sont envoyés à la famille de la fille135. Les vivres sont
134VILLAMUR (R.) et RICHAUD (L.), Notre colonie de la Côte d’Ivoire, Paris, Augustin
Challamel, 1902,p.180
135 F. YEO, La condition juridique de la femme mariée dans les sociétés

traditionnelles africaines : le cas des sénoufo de Komborodougou, mémoire de


master Histoire du droit, des institutions et des idées politiques, Université Alassane
Ouattara, UFR SJAG, Bouaké, 2015. p.23.
Les grands domaines du droit negro Africain 121
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réceptionnés annuellement. Ils sont composés de maïs, de riz, de


pistache ou d’arachide. Sept ignames de la variété wakrou sont aussi
remises à la famille de la fille. Leur nombre augmente de trois par
année jusqu’à la célébration du mariage
Hormis cette première série de cadeaux qu’on peut qualifier
d’institutionnels le jeune garçon ou le jeune homme et son lignage
couvrent le matrilignage de la fille de présents et les assistent dans
les moments heureux ou malheureux de l’existence. Ce n’est pas une
obligation mais juste des actions volontaires entreprises pour marquer
l’affection qu’ils ont envers la famille de la fille.
La nature des cadeaux n’est pas déterminée au préalable. Il
n’existe pas non plus de réglementation spéciale sur la quantité de
cadeaux que le matrilignage de la fille doit réceptionner. Les cadeaux
peuvent consister en du bois de chauffe, du gibier ou une partie des
récoltes (constituée soit de tubercules ou de céréales) que le jeune
garçon ou l’un de ses envoyés dépose périodiquement dans la famille
de la fille. Encore une fois, il est bien de souligner que le choix des
choses à fournir à titre de présents est laissé au libre choix de lignage
du jeune homme ou du jeune homme lui même. Le jeune homme et
son lignage fournissent les cadeaux en fonction de leurs ressources,
aux dates de leur convenance.

1. La dot
En occident, la dot est constituée de biens apportés au mari
par la famille de la femme en vue de subvenir aux charges du ménage
et notamment à l’éducation des enfants et à leur entretien. La dot
africaine se réalise en sens inverse puisque les biens sont apportés
par le mari et non au profit du ménage, de sa femme ou des enfants à
naitre mais en faveur de la famille de sa femme.
La dot est une preuve publique de libre consentement que les parents
apportent à l’alliance envisagée ; Elle est enfin, une garantie de la
stabilité de l’union des époux et alliés. Il résulte de toutes ces
acceptions que la dot africaine n’a pas le même objet que la dot
européenne.

Les grands domaines du droit negro Africain 122


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Le mobile fondamental de la dot africaine n’est rien d’autre que la


consolidation des liens matrimoniaux mais aussi la consolidation de
l’alliance de deux familles.
Toutes les sociétés connaissent le phénomène de la dot et dire que la
dot est un phénomène social signifie que c’est une chose qui apparait
dans la société, qui est inhérente à la société humaine.
La dot consacre l’existence et la permanence du mariage. En ce sens,
il était constitué d’un certain nombre de biens symbolisant les valeurs
culturelles de la société africaine.

a. La composition de la dot
En matière de dot, plusieurs tendances se dégagent qui sont
autant de modalités de pratiques dotales.

i. Les éléments constitutifs


La composition de la dot est propre à chaque société parfois,
elle varie d’un village à un autre. Pour ce qui est de la société bambara
du Mali, la dot qui est un rite sacré comprend :
- De la cola (trois tas). Le prétendant doit déposer cela chez
l’oncle de la future mariée. Il est interdit d’aller chez le père. En fait, les
trois tas ne se donnent pas d’un trait. Le premier tas se donne comme
demande, fait générateur des discussions. Le second tas se livre
quelques semaines après lorsqu’il y a des avancées dans les
négociations. Le troisième et dernier tas, le jour du mariage lorsque le
premier tas a été accepté et que les négociations ont abouti.
- Des cauris, qui avaient cours légal.
- Après ce premier pas, les négociations ont lieu et l’accord ne
peut se conclure qu’avec la bénédiction de l’imam ou du gardien des
fétiches.
Le paiement de la dot se fait chez la famille de la jeune fille à la
tombée de la nuit chez les Gouro, chez les Agni, le paiement se fait à
l’aurore avant que les rayons de soleil ne pointe à l’horizon ; moments
de tranquillité où toute activité physique a pris fin ou n’a pas encore
débuté et les sens disposés à la négociation.
Toutes les expressions diversifiées de la dot démontrent qu'elle
n'est rien d'autre qu'un simple code social qui rend compte des moyens
Les grands domaines du droit negro Africain 123
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valorisés par une société. II s'agit donc d'un terme générique renvoyant
à un ensemble de procédures infinies. Evans Pritchard les qualifie de
« richesse de l'épouse », terme que semblent partager la plupart des
anthropologues.
Mais à qui profitait donc cette « richesse de l'épouse » ? Et qui la
transmettait ?
Le destinataire de la dot : le destinataire de la dot varie selon les
sociétés. Dans les sociétés négro-africaines, ce sont les parents de
l’épouse qui reçoivent la dot. C'est ce que certains chercheurs
dénomment la compensation de la perte que subit la famille à la suite
du mariage de sa fille.
L’institution de la dot qui affectait tout le corps social, exigeait un
transmetteur, c'est-à-dire une personnalité appropriée pour remettre la
dot au destinataire.
Le transmetteur de la dot : loin d'être une fonction spécifique,
la fonction du « transmetteur » de dot s'inscrit dans le prolongement
de celle de l’intermédiaire. C'est lui qui, connaissant les deux
communautés, amortira le choc des mots, et par les commentaires qu'il
développera amplement, valorisera tous les éléments entrant dans la
composition de la dot. II achèvera ce qu'il avait commencé en
déployant, devant tous, ses qualités d'homme de la « parole
constructive ».

ii. La prestation de services


Le prétendant est amené, seul ou avec quelques membres de
sa génération, à accomplir diverses tâches nécessitant la force
physique, tels les travaux champêtres, la construction d’une case, etc.
Chez les Baoulé, peuples du centre de la Cote d’Ivoire, la dot par
service permet de juger de la capacité du prétendant à subvenir aux
besoins vitaux de son futur foyer, avions-nous exposé. La dot par
prestation de service, dans ces conditions, ne constitue pas à elle
seule un élément suffisant de conquête de la femme. Elle vient en
complément de la dot principale.

b. La finalité de la dot
La dot, par l’accomplissement de ses composantes produit un
certain nombre d’effets en droit traditionnel africain.

Les grands domaines du droit negro Africain 124


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La dot permet l’intégration effective des enfants dans leur groupe


d’appartenance et constitue d’autre part un élément de légitimité des
enfants.
La dot, preuve du mariage. Dans un rapport sur le droit de la famille
au Mali, il est écrit : « le droit coutumier, attribue à la dot une force
probatoire remarquable et incontestable en matière matrimoniale…
Dans tous les cas, le paiement de la dot, tout comme le mariage lui-
même a lieu sans écrit. Il revient donc à la dot d’être l’instrument
privilégié de l’accord des parties intéressées. C’est pourquoi, le
montant convenu comme dot est généralement remis en public,
l’occasion d’un petit cérémonial devant témoins, puis communiqué par
le griot aux autres membres de la famille ou par le soin du chef de
famille lui-même. »

La dot, élément de stabilité du mariage. La stabilité du mariage


constitue selon certains auteurs, une des fonctions sociales assignées
à la dot. Cette fonction procèderait du caractère contraignant et
dissuasif qu’elle exercerait sur les conjoints : « puisque la rupture des
liens conjugaux entraine la restitution de la dot, la menace permanente
de cette restitution est un moyen d’assurer la stabilité du mariage. ».
La condition de légitimité des enfants. Dans certaines
communautés traditionnelles, la dot est la condition incontournable
pour déterminer la filiation des enfants parce que son versement est
considéré comme conditionnant la fidélité de la femme à son
mari. « La dot légitime les enfants qui naitront du mariage. ». Il ya donc
une présomption de paternité du fait du versement de la dot. De sorte
que les enfants issus de toute autre relation seront considérés comme
adultérins.
Le système de filiation légitime par la dot est indéniable notamment
dans le système patrilinéaire et à un moindre degré dans le système
matrilinéaire, puisqu’un enfant non reconnu par le père reste forcément
avec sa mère. Cependant sur le mariage proprement dit, l’impact de la
dot est certain pour deux raisons : d’une part, elle sert à prouver le
mariage entre l’homme et la femme et d’autre part elle permet la
stabilisation de la vie des conjoints

Les grands domaines du droit negro Africain 125


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L’intégration au système de parenté. L’enfant issu du couple


légitimé par la société parce que la femme a bénéficié de la dot exigée
par celle-ci sera automatiquement rattaché au groupe de sa mère dans
un système matrilinéaire, et à celui de son père dans un système
patrilinéaire et aux deux lorsqu’on est en présence d’un système
bilatéral. En dehors de la femme dotée, la recherche de paternité
devient problématique, surtout dans le système patrilinéaire ; Les
droits successoraux de l’enfant dans ce cas sont définitivement
compromis.
Après la remise de la dot, se réalise la phase festive, celle qui est riche
en intensité. II s'agit de la célébration du mariage.
E. La célébration du mariage.
La célébration du mariage peut se comprendre à la fois comme
une rupture et une renaissance. D'ou son contenu ambivalent. Rupture
dans la mesure où le couple se détache du cercle familial, rompt le lien
de l'enfance pour se réaliser pleinement en s'assumant. Renaissance
du fait que le mariage met fin au stade de dépendance et efface le
passé. Rite de maturation des couples, elle constitue le "passage" d'un
stade inférieur à un stade supérieur. C'est pourquoi "le rituel de toilette"
peut être considéré comme un moment d'enterrement du passé, une
renaissance dans le conjoint. L'on n'est donc point étonné des deux
exigences qui concourent à conférer la sacralité à la célébration du
mariage : l'espace et le temps de la célébration.

1. L'espace de la célébration du mariage


L’espace de la célébration du mariage est un lieu ouvert, une
place publique qui' exprime par son statut l'idée d'une société
communautaire. Cette ouverture donne évidemment sur l’origine du
groupe, son équilibre unitaire au travers de l'ancêtre mythique : tout
comme l'ancêtre mythique a engendré le groupe, cet espace qui le
matérialise fonctionne comme le prolongement permanent de la
maternité symbolique. C'est par conséquent un lieu de renaissance
de la communauté dans son intégralité.
Cette idée de renaissance qu'exprime l'espace de la célébration
en fusionnant toutes les forces sociales en présence, sous entend
également l'idée d'égalité de tous devant l'ancêtre fondateur. C'est par

Les grands domaines du droit negro Africain 126


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conséquent le moment de l'effacement symbolique des contradictions


sociales. Ainsi 1'espace de la célébration du mariage apparaît comme
le moment de rapprochement de toutes les composantes de la
communauté. Nous avons donc affaire à un ensemble de codes
sociaux dont le discours pluriel se retrouve également dans le temps
de la célébration du mariage.

2.Le temps de célébration du mariage :


Le mariage se déroule généralement le matin dans la plupart
des sociétés traditionnelles. Le temps à une importance dans la
consécration du mariage. Sa perception en témoigne et, sur ce
point, les cultures négro-africaines ne sont point différentes des
cultures d'ailleurs.
Chez les Grecs, la nuit est un passage, l’aube une naissance.
Les Chinois identifient le" temps à un "souffle producteur de vie"; ils le
désignent par "che". Dans les Vedas de l’Inde, le temps s'apparente à
la vie des hommes. L’aurore et le crépuscule sont considérés comme
les moments "les plus critiques de la journée. Le temps exprime par
conséquent le pouvoir de Dieu. Composé de moments propitiatoires,
favorables à des actions en correspondance avec le destin, il est
considéré comme les moments « les plus critiques de la journées ». Le
temps exprime par conséquent le pouvoir de Dieu. Composé de
moments propitiatoires, favorables à des actions en correspondance
avec le destin, il est considéré comme l’expression du pouvoir
cosmique.
En Afrique, le temps s'inscrit également dans un ensemble
symbolique. Ainsi le matin symbolise la naissance. Le soleil au zénith
exprime, par son ardeur, les facteurs bellicistes. C'est pourquoi à
l'ouest de la Côte d'lvoire, si un enfant nait à midi, l’on conjure le
mauvais sort en tirant un coup de feu en direction du soleil. C'est
pourquoi aussi, il est exclu de se marier a midi.
En récapitulant, nous nous rendons compte que le temps a trois
dimensions :
Présence du surnaturel, connexion du surnaturel et des activités
reproductrices, c’est-à-dire des énergies positives, enfin régulation

Les grands domaines du droit negro Africain 127


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

harmonieuse de la vie et fonction préventive du dysfonctionnement


social.
Chacune de ces dimensions est connectée différemment avec sa
fonction précise, ses vertus que l'homme doit comprendre pour les
inscrire dans les actes qu'il pose.
Les sociétés traditionnelles incorporent le moment propice du
temps pour ne pas entrer en conflit avec les forces supposées
transcendantales qui les lient et les orientent. L'on comprend pourquoi
dans les sociétés négro-africaines, les mariages se réalisaient le
matin. Ce temps était ramené dans presque toutes les traditions à la
naissance, à la transition entre la nuit et le jour. II est donc choisi pour
la signification mythique et mystique qu’on lui confère : le mariage,
étant la naissance d’un foyer, doit se réaliser au moment propice pour
capter « l’amas de souffle viril » non encore altéré par l’énergie
symbolisée par la dispersion des rayons solaires au zénith. Le matin
est donc le moment favorable à la recherche de bonheur ; le temps
d'harmonisation obligées entre les hommes et leurs croyances.
Sous-paragraphe 2. Les effets du mariage
Après la célébration du mariage, les époux gagnent leur
résidence. Mais, suivant le mode de conjugalité et la société, cette
résidence est virilocale ou uxorilocale.
« Le rôle de chef de famille est (toujours) rempli par un homme,
quoiqu’il le soit quelquefois par une femme ; mais, chez les
populations qui n’admettent que la parenté utérine, le chef de la famille
est le frère utérin de la mère. Chez les autres populations, c’est le
père »136 Et « nulle part chez les Noirs la femme n’est considérée
comme incorporée à la famille de l’époux ; elle continue, après le
mariage, à faire partie de sa propre famille, mais elle en est distraite
momentanément au profit du mari et, par suite, au profit de la famille
de celui-ci.»137.
Par ailleurs, les époux se doivent secours et assistance, fidélité. Le
mari doit assurer à son épouse, gîte et couvert et nourriture. Si l’un des

136 Maurice Delafosse, Les noirs d’Afrique, op. cit


137 Idem, p.122
Les grands domaines du droit negro Africain 128
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époux vient à manquer à ses obligations, cela peut déboucher sur un


divorce138.

138 Le mariage lorsqu’il est célébré prend normalement fin avec le décès de l’un des
époux. Exceptionnellement, il peut être dissout de leur vivant. On parle alors de
divorce.
Le divorce peut être demandé par la femme ou le mari. Quand, c’est la femme qui
le réclame, elle et sa famille, ont l’obligation de rembourser au mari, la dot. Et dans
la quasi-totalité des sociétés (matrilinéaires et patrilinéaires), les enfants issus de
cette union iront toujours à leur père, sans qu’il ne soit interdit à la mère de les voir
et de les réclamer périodiquement à son mari.

Quand le divorce est demandé par le mari, le remboursement de la dot ne survient


qu’au moment du remariage de la femme.

A titre d’exemple concret, prenons le cas des Agni ahalli138.


Les causes de divorce en pays agni ahalli

Le divorce était admis principalement pour raison d’adultère. En effet, c’est la


violation du devoir de fidélité par la femme qui autorisait l’homme à demander le
divorce. L’homme, en réalité pouvait épouser plusieurs femmes, s’il en avait les
moyens. Donc l’adultère de ce dernier était sans conséquences et seule la femme
était concernée.
Les injures et actes graves traduisant une volonté de la femme de tuer l’époux
pouvait aussi justifier le divorce dans cette région. En effet, par certains actes graves
que la femme posait et aussi des injures graves qu’elle proférait à l’encontre du
mari. C’est ainsi que la femme qui battait son époux ou ses beaux parents ou même
les maltraitait pouvait être divorcée aisément. Il en était de même si c’est l’homme
qui battait régulièrement la femme. Ce qui est assimilable aux excès et sévices du
droit moderne contemporain.
Le divorce était également admis quand il a été prouvé que le décès d’un enfant
à été causé par les parents de l’un des époux. En effet, selon les croyances admises
en son temps, un époux peut être désigné comme le responsable de la mort d’un des
enfants du couple. Dans ce cas l’autre époux peut s’y baser pour demander la
rupture du lien conjugal.
La procédure de divorce dans cette société
De prime abord, il faut noter que les deux conjoints ont la possibilité d’engager
une procédure de rupture du lien conjugal. Ainsi, si c’est l’homme qui désire le
rompre, il va voir celui qui a demandé la main de la femme. Et celui-ci informe les
parents du motif pour lequel il voulait obtenir le divorce. On essayait de les
réconcilier en présentant des excuses à celui qui a été offensé. En cas d’échec de
cette tentative de réconciliation, les deux familles s’accordaient pour prononcer le
divorce publiquement devant l’assistance. Concrètement, l’homme pouvait réclamer
le remboursement de toutes les dépenses qu’il a engagées lors du mariage, les
Les grands domaines du droit negro Africain 129
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cadeaux qu’il a fait à cette dernière, ainsi que les trois francs symboliques versés.
Au cas où il ne réclame rien, sauf la somme symbolique de trois francs, il y posait la
plante du pied en disant que tout est fini à partir de ce jour et qu’il a tout
abandonné138. Ensuite, il payait à boire à l’assistance et l’on procédait à des
imprécations avec la boisson alcoolisée.

Dans le cas où c’est la femme qui voulait obtenir le divorce, ce sont ses parents
qui allaient voir la famille de l’homme pour exposer le problème. Les deux familles
se réunissaient et l’on demandait à la femme la raison de son action ; ensuite, l’on
procédait à une tentative de réconciliation. En cas d’échec de cette tentative les
deux familles s’accordaient pour prononcer le divorce publiquement devant
l’assistance. Les parents de la femme payaient à boire à l’assistance et l’on faisait
également des imprécations avec de la boisson alcoolisée dans le cas où l’un
songerait à nuire à l’autre.

Les conséquences du divorce

Le divorce chez les Agni Ahalli provoquait essentiellement des conséquences sur
les enfants. Cependant, la femme pouvait être touchée quelques fois.

En ce qui concerne les enfants, ils sont la propriété de l’homme. Ainsi quand le
divorce était prononcé, les plus âgés restent avec le père tandis que ceux qui sont
en bas âge demeurent avec leur mère jusqu’à leur majorité. Cependant, l’homme
était tenu de fournir les moyens pour leur entretien à la mère. En cas d’inexécution
de cette obligation l’époux était convoqué chez le chef du village pour une exécution
forcée.

Certaines fois, l’on laissait la possibilité aux enfants de décider l’époux avec
lequel, ils voulaient rester quand, ils étaient en âge de le faire.

S’agissant de la femme, il n’y avait pas d’obligation pour l’homme de lui


verser une pension alimentaire. Cependant, si les deux époux avaient réalisé
une plantation de vivriers avant leur séparation, l’homme pouvait autoriser la
femme à prendre une partie de la récolte car c’est à lui que revenaient les
biens.

Mais tout cela dépendait de la bonne volonté de l’homme, rien ne l’obligeait à agir
de la sorte138.

En cas de réconciliation entre les ex-époux, si l’homme s’était fait rembourser


toutes les dépenses, il les restituait en plus des trois francs symboliques auxquels il
ajoutait une bouteille de boisson.

Les grands domaines du droit negro Africain 130


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Et en cas de divorce, le sort des enfants est réglé suivant le type de


société.
Ils appartiennent à la famille de la mère chez les populations qui
n’admettent que la parenté utérine ; chez les autres, ils sont
généralement attribués au père, mais à condition que la famille de
celui-ci renonce au remboursement de la caution versée (dot).
Parfois, lorsqu’il y a plusieurs enfants, on procède à un partage
amiable entre les deux familles.
L’enfant appartient donc soit à la famille de sa mère, soit à la famille
de son père. Il n’y a pas d’orphelin ni de veuve en Afrique noire. En
effet, la femme qui a vu son époux mourir, retourne dans sa famille et
reste à la charge de celle-ci (et c’est le cas le plus rare), elle reste la
plus part du temps dans le lignage de son époux defunt par le biais du
lévirat.

A ce stade de notre démarche, nous pouvons affirmer que le divorce dans


cette région est généralement prononcé pour faute et que la répudiation
unilatérale était pratiquement inexistante puisque ce sont les parents eux même
qui choisissaient les conjoints.

Le principe est que l’adultère de l’un des époux entraîne la rupture de l’union.
Mais cette règle, dans bien des sociétés, ne reçoit, pratiquement, aucune
application. Le plus souvent, effet, l’adultère de l’homme se règle par le
versement, à la femme trompée, d’une indemnité réparatrice. Par contre
l’adultère de la femme ne se traduit pas, de la part de cette dernière, par une
compensation pécuniaire au profit du mari.

Le plus souvent, il s’en sépare ; mais, s’il tient à garder l’infidèle, il réunit tous
les hommes de son âge habitant le village et les met au courant de ses déboires.
Eux seuls sont qualifiés pour réclamer à la femme adultère la réparation de son
acte. Cette réparation peut constituer en l’offrande de mouton, de gibier, de
vin de palme,… (Yéboué, Sémiinaire d’Histoire du droit de la famille, UAO, UFR
SJAG, 2013-2014)

Les grands domaines du droit negro Africain 131


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Sous-paragraphe 3. Les pactes d’alliances et les


associations
A. Les pactes d’alliances dans la culture traditionnelle
négro- africaine
Les pactes d’alliances sont des conventions entre plusieurs
tribus qui s’allient et qui matérialisent ce pacte par des comportements
qui montrent une prédilection dans les rapports affichés les uns envers
les autres. Leur but est essentiellement de contenir les facteurs
conflictuels entre différentes communautés. Ces alliances fonctionnent
à partir de la plaisanterie, la dérision, les moqueries. Ce qui justifie leur
appellation d’alliance à plaisanterie. Les pactes d’alliances illustrent un
type de parenté choisie car parmi plusieurs tribus certaines (deux la
plupart du temps) décident d’entretenir des rapports privilégiés.
Comme toute alliance ou tout pacte, ils sont fondés sur des obligations
de par et d’autres qui consistent à justement reconnaître en l’autre un
allié à traiter différemment des autres. Ces pactes subsistent malgré
les générations et leur impact dans le monde traditionnel se fait sentir
même de nos jours. Certains groupes ethniques sont interdits de se
marier et s’exposent à des réprésailles lorsque ces consignes ne sont
pas respectées (Dida et Abbey en Côte d’Ivoire). Ce à cause du sang
humain versé à la base de catte alliance.
Ces alliances permettaient aux individus d’être liés
doublement : liés à la communauté d’origine mais aussi aux alliés, des
personnes mêmes étrangères à leur culture mais qui deviennent des
frères, des parents. De sorte à ce que au nom de l’alliance l’on ne
pouvait décemment verser le sang d’un allié, lui faire du mal, ni
participer à toute action de bélligérance contre lui.
Elles sont appélées de paix faibles lorsque le pacte a pour
base la consommation ou l’inhumation d’un animal après l’avoir sacrifié
.Par contre, dans le cas du sacrifice d’une personne l’on parle plutôt
d’alliances de paix fortes. Les esclaves étaient ceux qui étaient le plus
généralement sacrifiés.
L’on peut aussi parler de l’alliance de guerre ; celle-ci est
plus dans un esprit de se mettre ensemble en cas d’attaque extérieure
ou de pacifier des relations tendues et conflictuelles. Elles fonctionnent
comme un pacte de non agression.
Les grands domaines du droit negro Africain 132
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

On peut distinguer comment les alliances à plaisanteries s’établissent


et les moyens d’action qu’elles utilisent.

1. L’établissement des alliances à plaisanterie :


- Les alliances à plaisanterie s’établissent soit à partir d’un pacte
de sang soit par un sacrifice ritueld’une part.

Il s’en suit que l’alliance implique nécessairement que les deux


communautés deviennent confondues avec un droit pour chacune de
revendiquer ce qui est de la propriéte exclusive normalement de
l’autre ; les membres sont comme d’une même famille, des parents.
- D’autre part, il existe des alliances attribuées à des forces
surnaturelles qui se passent de l’intervention des hommes.

Toutefois elles sont aussi respectées et demeurent comme les autres


instituées par les hommes un élément puissant de détente et de
décrispation dans la société ; un facteur de rapprochement se servant
de toute occasion pour taquiner l’autre, même dans la mort.

2. Les moyens d’action des alliances à plaisanterie


Deux types de moyens principaux : la parole cathartique et les
réprésailles économiques.
- La parole cathartique consistait à s’adresser des insultes afin de nier
les personnalités des bélligérants.

En quelque sorte une guerre des mots, à qui l’emportera en humiliant


le plus son adversaire, une joute oratoire denuée de toute animosité et
d’un esprit de violence sur le ton de la plaisanterie.
- Les réprésailles économiques, elles, intervenaient dans les cas de
refus de satisfaire les obligations. Il s’agissait alors d’infliger à la partie
fautive des pertes pour sanctionner le refus de payer une dette.

Elles étaient de deux ordres : le fait d’interrompre les activités


économiques par les moyens utilisés pour empêcher les membres de
la communauté à vaquer aux occupations champêtres et le massacre

Les grands domaines du droit negro Africain 133


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

des animaux domestiques dans le but d’appauvrir la communauté


concernée.
Mis à part les pactes d’alliances dans le droit traditionnel africain, il
existe un autre type de parenté choisie tout aussi important. Il s’agit
notamment des associations.
B. Les associations et leur rapport avec la parenté choisie
dans le droit traditionnel africain
La première des questions à se poser, c’est qu’est ce qu’une
association dans le contexte négro-africain qui est considéré ici ? Et
ensuite à expliquer ce en quoi ces associations sont considérées
comme une illustration de la parenté choisie à prendre en compte.
L’association dans le sens général se définit comme une union établie
entre plusieurs personnes dans un intérêt commun. Elle a un caractère
sélectif qui fonde son rapprochement avec la parenté choisie. En effet,
on ne s’associe pas avec n’importe qui d’une part, et de l’autre les
membres de l’association du fait des intérêts communs et des liens
tissés finissent souvent par se reconnaître plus en ces associations
qu’en autre chose.
Ces groupes peuvent être hermétiquement fermés ou permettre par
des règles assouplies l’entrée d’autres personnes désireuses d’y
appartenir. Certaines personnes trouvent par là le moyen d’évoluer
dans la société étant donné que certaines associations ont pour
leitmotiv d’aider leurs adhérents à bénéficier d’une certaine aisance
dans la vie active.
Si l’on se situe sur le terrain du droit traditionnel africain, l’on
pourra citer les sociétés de masques, les castes et les classes d’âge.
Le cas particulier des esclaves
En dehors de quelques peuplades misérables chez lesquelles il arrivait
à des parents de vendre leurs propres enfants pour se procurer des
vivres, il n’y a jamais eu dans l’Afrique noire d’autres esclaves que
des personnes capturées à la guerre. Celles-ci devenaient la propriété
de celui qui les avait capturées, lequel pouvait les garder pour lui-
même ou les vendre. En droit, les esclaves étaient donc bien un bétail.
En fait, à l’exception de ceux qui étaient destinés aux négriers et

Les grands domaines du droit negro Africain 134


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

qui constituaient une véritable marchandise, ils étaient traités par leur
maître à peu près sur le même pied que les membres de sa famille,
devenaient souvent ses hommes de confiance et parfois étaient
affranchis par lui de sa propre initiative.
Quant aux enfants nés d’esclaves, ils ne pouvaient être vendus et
faisaient partie intégrante et inaliénable du bien de famille, et il en était
de même de leurs descendants à perpétuité.

Ces descendants d’esclaves sont devenus des sortes de serfs


agraires qui, beaucoup plus nombreux souvent que leurs seigneurs,
constituent aujourd’hui ce que l’on pourrait appeler le bas-peuple,
tandis que les gens en mesure de prouver que leurs ancêtres ont
toujours été libres ne sont la plupart du temps qu’une minorité et
forment la noblesse.

Les grands domaines du droit negro Africain 135


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

sous- chapitre 2
Le droit foncier

L
a conception de la terre influence la nature des droits portant sur
la terre et le statut des terres et les caractères des droits.

Section 1- La représentation de la terre

Dans les sociétés caractérisées par l’animisme et le


communautarisme, comme les sociétés traditionnelles africaines, la
représentation de l’espace est topo-centrique. Le rapport des groupes
à l’espace est organisé en fonction d’endroits autour desquels leurs
activités sont centrées. C’est à partir de ces endroits que les membres
des différents groupes exercent un contrôle sur l’usage ou la gestion
des sols. « Ce contrôle est fonction de leur ordre d’arrivée et du type
d’activité qu’ils exercent. Chaque activité implique une maîtrise
particulière de cet espace. Les activités et les usages sont idéalement
pensées comme complémentaires et interdépendants »139.
La terre, pour ces groupes, est le réceptacle des activités de la
campagne, de la vie paysanne, cynégétique et revêt chez ces peuples
des caractères ontologiques. D’ailleurs, dans toutes les civilisations de
la planète, la terre a toujours fonctionné dans les mentalités collectives
à la fois comme le connecteur du sacré, si ce n’est le sacré lui-même
et la sève nourricière des vivants et des choses avec lesquelles le
matériel et l’immatériel ont des relations d’existence. C’est pourquoi, la
terre conjuguant la réalité matérielle et immatérielle ne peut
s’appréhender qu’à travers une double démarche : la démarche liée au
sacré et celle liée à la réalité matérielle.
C’est cette dualité de la terre qui explique que sa surface et sa
profondeur sont considérées comme des lieux où se rencontrent à la
fois le sacré et la réalité matérielle. Voilà pourquoi la surface de la terre
sur laquelle vivent les êtres, les choses se divisent en domaine du
sacré et en domaine réservé aux vivants. Ainsi, sans que l’homme
n’intervienne pour prendre contact avec la terre, il a toujours présenté

139 Maurice Delafosse, Les noirs d’Afrique, op. cit


Le droit foncier 136
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

à l’esprit la coexistence de ce double domaine : le domaine du sacré


et le domaine des vivants. La terre et tout ce qui la peuple rappellent
constamment la dualité d’existence. En effet, pour les communautés
traditionnelles, la terre (-non pas la planète appartenant au système
solaire-) est la richesse des richesses. L’on vit de la terre et l’on vivra
dans la terre. Elle est le commencement de toute vie et en même
temps la fin de toute vie. Cette dualité est telle que, pour ces
communautés, quiconque perd la terre, perd la double existence.
La terre est incrustée dans la conscience des hommes, elle les
modèle, modèle leur « création » et leur vie. La terre, en effet, était
pour ces populations, non pas une chose à s’approprier, mais un
« être » auquel on demandait le strict minimum pour la survie du
groupe, et qui inspirait un profond respect. Comment pouvait-il en être
autrement ? C’est elle qui préside aux naissances et partant, perpétue
le groupe. Elle est la puissance fécondante. C’est encore elle qui
entretient la vie des hommes par la nourriture qu’elle produit, la
végétation qu’elle porte, les animaux qu’elle anime. C’est aussi sur elle
que tous les hommes se meuvent, prennent leurs appuis pour
s’épanouir, se développer comme l’oiseau s’appuie sur la branche de
l’arbre pour voler. Ainsi, la terre est-elle perçue comme un élément
nourricier, une divinité, la clé du développement et plus
fondamentalement de la survie. Elle est aussi source de noblesse. Et
comme nous l’avons noté, le rapport à la terre, avant d’être un mode
de subsistance, est une manière d’être et de vivre, un mode de penser
et d’agir ; elle est source de vie. Elle est enfin, l’habitacle des défunts,
des ancêtres, et partant, elle est intermédiaire entre les morts et les
vivants. En effet, l’on vit de la terre et l’on vivra dans la terre. C’est donc
le commencement de toute vie et en même temps la fin de toute vie140.

140 On aura compris, le rapport de l’homme à la terre en droit traditionnel négro-


africain est plus fort, plus profond que le rapport de l’homme à la terre dans l’ancien
droit coutumier romain et dans le droit ancien germanique. Pour ces derniers en
effet, « le bien essentiel, celui qui ne pouvait appartenir qu’aux hommes libres, qui
conférait la puissance économique et politique, qui est la source de la richesse et de
la souveraineté qui traduisait une union presque mystique entre l’homme et la
nature, c’était la terre, parce qu’elle était destinée aux descendants et devait être
conservée dans la famille. C’était un bien impérissable, au caractère prononcé et on
ne pouvait en disposer qu’à des conditions très strictes ; en outre, elle était
pratiquement insaisissable » (Philippe MALAURIE et Laurent AYNES, Les biens, 2ème
édition, Paris, Dalloz, 2005, p. 26)
Le droit foncier 137
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Cette dualité à la fois épineuse et essentielle est telle que quiconque


perd la terre, perd la double existence que nous avons précédemment
évoquée.

Section 2.- La naissance des droits fonciers


traditionnels

Les droits fonciers traditionnels naissent par un acte fondateur :


la prise de contact effectuée par le chef de terre.

Paragraphe 1.- La prise de contact

La prise de contact a lieu par la première occupation qui se


réalise elle-même par un défrichement et/ou par un parcours de
territoire vierge.
Le défrichement qui lie l’homme à la terre se réalise par la
culture, le droit de feu pour préparer l’installation du village, du marché
ou la création de nouvelles plantations. Pour ce qui est du parcours
de territoire vierge ; on notera que c’est à partir du lieu d’installation
du village, que les chasseurs qui, dans les expéditions, reconnaissent
les environs et, marquant des arbres sur leur passage pour retrouver
leur chemin, ébauchent en même temps un domaine. Ainsi, il n’est pas
rare de voir dans les environs d’un village, une zone de forêt, de
savane où les bosquets, marigots et les bois portent le nom du
chasseur ou plus souvent de son lignage, qui les découvrit. Mais
notons-le, cette toponymie n’implique en aucune manière
l’appropriation des terres ainsi désignées par le lignage éponyme.
L’ensemble de ces terres constitue le terroir villageois sur lequel les
habitants pratiquent collectivement la chasse.
La terre communie avec les groupes (lignage, village…). Mais
les individus qui l’utilisent, mis directement en rapport avec elle suivant
des modalités diverses, dépendant de certaines conditions ; conditions
tenant au rattachement des individus au groupe, entrent également en
communion directe avec elle. Le « droit d’accès » des individus à la
terre est étroitement subordonné à leur position au sein de leur
communauté respective. Dans les relations entre individus de
communautés différentes, les liens qui unissent ces groupes entre eux,
commanderont encore les rapports fonciers.
Le droit foncier 138
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

L’appartenance au groupe. Le droit d’exploiter une terre


découle originellement de l’appartenance à un groupe de parenté
localisée. Aussi donc, pour exploiter des parcelles de terres à des fins
individuelles, il faut être membre de la collectivité qui porte la terre, sa
génitrice, son aïeule dans sa conscience. Mais aussi et surtout, il faut
avoir la capacité juridique au sens du droit traditionnel : être un homme.
En effet, seul un homme peut cultiver une parcelle de terre pour lui-
même, ce qui est une manifestation de sa promotion, de sa maturité
d’esprit. Les femmes peuvent également cultiver sur les terres en
jachère pour y planter des condiments (piment, aubergine etc.) de leur
choix dans un but alimentaire et/ou commercial. De même, seuls les
chasseurs, membres du groupe, peuvent parcourir le territoire du
groupe. Mais, il arrive que des personnes n’appartenant pas à la
communauté se soient vues attribuer des terres à usage individuel : ce
sont les alliés et les étrangers.
L’allié. L’alliance est réalisée le plus souvent soit par le mariage
soit à partir d’un pacte entre communautés auparavant en relation
conflictuelle. Le pacte peut se réaliser par le sang versé des
représentants des parties en présence ou par un sacrifice rituel à la
frontière des deux communautés. Les alliances sacrificielles revêtent
toujours un aspect ésotérique et théâtral. Une raison parmi tant
d’autres est de rendre patent et d’imprimer dans la conscience
collective, un état d’entente cordiale, valable pour les générations
présentes et à venir. On peut souligner qu’aucun document écrit ne
peut enregistrer ni égaler de semblables procédures du fait du
châtiment imminent à toute dénaturation ou transgression (141).
Parfois, les membres du lignage primitif accueillent les frères
de l’une de leurs épouses. Généralement dans ce cas, le lignage des
premiers occupants absorbe le lignage des frères de l’épouse.
Cependant, si un frère d’épouse sait profiter de sa position ambivalente
(donneur d’épouse et obligé) et s’avère particulièrement grand guerrier
ou expert en quelque technique, il fonde parfois son propre lignage, ou
ses descendants conservent une certaine autonomie au sein du
lignage « refuge ».
Un lignage peut aussi accueillir les enfants issus d’un autre
mariage d’une de ses épouses : soit que les enfants d’un premier
mariage s’installent définitivement auprès du second mari de leur mère

141 Thierno BAH, Le mécanisme traditionnel de prévention, op.cit, p. 3


Le droit foncier 139
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

soit qu’une épouse ait quitté son mari pour aller se marier ailleurs et
que plus tard ses enfants, issus du premier mariage, reviennent chez
leurs propres parents paternels en amenant avec eux leurs frères
utérins cadets issus du second mariage de leur mère. Dans l’un et
l’autre cas, si ces frères utérins d’hommes du lignage deviennent des
individus importants, ils peuvent être à l’origine d’un autre lignage qui
formera un groupe exogame avec le premier. A côté de ce type d’allié,
il y a l’allié à plaisanterie à qui on ne peut refuser une demande.
Au total, l’allié est intégré au groupe fondateur (lignage primitif)
comme membre à part entière et peut donc se voir attribuer une
parcelle de terre de ce dernier.
L’étranger. Est considéré comme étranger, tout individu qui
n’est pas membre de l’un des lignages primitifs du village. Il ne peut y
exercer des droits d’exploitation que s’il est autorisé par les autorités
compétentes à y résider. C’est ainsi que dès son arrivée, il s’adresse
au chef de la famille à laquelle « appartiennent » les terres sur
lesquelles il veut s’établir.
L’autorisation est presque toujours donnée ; elle est gratuite car, dit-
on, « on n’est jamais trop nombreux sur une terre ».L’acte qui crée le
droit du groupe sur une terre est posé par une personne très
importante appelée : chef de terre.
Paragraphe 2. - Le chef de terre
Le chef de terre est celui qui s’est installé le premier sur la terre
et autour duquel les autres sont venus s’installer. Le chef de terre est
avant tout, celui qui est partie au pacte avec le sol, c’est-à-dire l’homme
de l’alliance primordiale avec les forces telluriques et les esprits
fertilisateurs du sol. Et comme le culte de la terre se transmet par
succession dans la même famille, le chef de terre, aujourd’hui, est le
descendant mâle – par ordre de primo progéniture – du premier
occupant qui noua avec la terre une alliance éternelle, sacrée.
Descendant du premier occupant, le chef de terre sacrifie à la
terre du village et invoque les ancêtres. Il est soumis à plusieurs
obligations et protégé par de nombreux interdits. Homme d’autorité,
homme de paix, le chef de terre veille à la concorde et à la justice dans
la communauté : par sa présence, il fait cesser une querelle ; par sa
parole, il réconcilie les adversaires ; par des sacrifices, il répare les
fautes qui menacent la terre de stérilité.

Le droit foncier 140


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Lorsqu’un conflit éclate entre des agriculteurs au sujet des


limites d’un champ, le collège des anciens intervient pour régler les
problèmes des hommes installés sur les terres. Mais, un tel conflit
pourra apparaître également comme un outrage fait à la terre. Pour à
la fois réparer l’outrage et entériner la résolution du conflit,
l’intervention du chef de terre est nécessaire.
Dans l’exercice de ses fonctions, il désigne les terres à cultiver
par les étrangers et alliés ou accueillera dans le village de nouveaux
arrivants. Sous réserve des communautés dans lesquelles les
fonctions de chef de terre et de chef de village sont dissociées, il
n’exerce pas ce droit en vertu de son titre chef de terre, mais en tant
que porte-parole de son groupe car il remplit aussi la fonction de chef
de village (142).
Au total, le chef de terre n’a que des fonctions strictement
cultuelles. Il convient de l’assimiler à un prêtre, un intercesseur, un
médiateur entre les forces surnaturelles et la société des hommes, car
« il est tout à la fois, le symbole vivant de l’alliance religieuse avec la
terre comme entité spirituelle et de l’unité de la communauté territoriale
dans sa triple dimension passée, présente et future. Il est celui en qui
s’unissent solidairement communauté de sang et communauté de sol ;
en qui fusionnent les deux sources complémentaires de la vie, la
parenté et la terre : en lui, la parenté se territorialise et la terre se
parentalise ; médiatisant l’ici-bas et l’au-delà. Il représente à la fois
l’ancêtre fondateur et le lien de fondation, ce nombril de la terre, qui
donne naissance à une vie commune, partagée par des descendants
et alliés, et unissant les compagnons d’âge et d’initiation, les proches,
ceux qui portent les mêmes interdits »(143). Ces rôles du chef de terre
sont un frein, l’empêchant de se transformer en propriétaire foncier. Le
chef de terre n’est pas « maître de la terre, du sol », comme la
traduction littérale voudrait le dire mais, responsable devant les dieux
du maintien des clauses du contrat par lequel les « ancêtres » ont
acquis le monopole incessible et insaisissable d’exploiter la terre. Cette
prise de contact produit inéluctablement des effets juridiques.

142VERDIER ( R. ), « Civilisations paysannes et traditions » in VERDIER ( R. ) et


ROCHEGUDE ( A. ). Systèmes fonciers à la ville et au village, Paris, L’Harmattan,
1986, p 21
143 Ibidem

Le droit foncier 141


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Paragraphe 3. - Les effets de la prise de contact


L’espace découvert devient l’espace territorial, la zone de
juridiction des lignages primitifs, c’est-à-dire, l’espace sur lequel ils
assurent la réglementation des activités de toutes sortes et exercent la
plénitude de leur souveraineté. C’est le lieu où l’autorité politique
s’exerce effectivement. Ainsi, les lignages primitifs « possèdent » une
surface de sol sur laquelle ils peuvent tout à la fois imposer leur propre
puissance et repousser l’intervention de toute puissance étrangère.
Sur leur territoire, les lignages primitifs exercent une puissance,
c’est le pouvoir politique. Ce pouvoir a la charge d’assurer l’ordre et la
sécurité, de construire et de maintenir l’unité du groupe. Ce pouvoir,
une fois le rituel de prise de contact effectué, n’est soumis à aucun
autre pouvoir, ni dans l’ordre interne ni dans l’ordre externe. Au plan
interne, la souveraineté implique la suprématie absolue du pouvoir
politique. Ce pouvoir impose sa souveraineté à l’intérieur du territoire
non seulement aux individus mais aussi à tous les lignages (primitifs
ou non) et aux activités. « Ainsi, même entre villages parents, il faut à
un individu de l’un quelconque de ces villages l’autorisation de cultiver
sur le territoire du village voisin même s’il s’agit de terres vierges »(144).
Vis-à-vis de l’extérieur, la souveraineté se caractérise par une
indépendance complète et par conséquent, l’absence de toute
soumission à l’égard d’autres groupes. On le voit, le territoire encadre
l’exercice du pouvoir des lignages primitifs.

Section 3- La nature juridique des droits portant sur la terre


Dans l’Afrique traditionnelle, les groupements familiaux sont les
principaux supports de droits portant sur les terres. Les individus ont
également des droits portant sur la terre qu’ils exploitent. Aussi,
convient-il de qualifier les droits de chacune de ces deux entités.

144MEILLASSOUX (C.), Anthropologie économique des Gouro de Côte d’Ivoire : De


l’agriculture de subsistance à l’agriculture commerciale, 3è édition, Paris – La Haye,
Mouton, 1974, p 257
Le droit foncier 142
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Paragraphe 1. Qualification des droits des


groupements familiaux portant sur la terre.
La nature des droits fonciers traditionnels africains a fait l’objet
de nombreuses polémiques qui ne semblent pas encore épuisées.
Les divergences doctrinales. Les thèses concernant la nature
des droits que détiennent les communautés traditionnelles peuvent
être classées en deux catégories. Les thèses qui font appel à la notion
de propriété en affirmant ou en infirmant la propriété des sols détenus
par les communautés traditionnelles et les thèses qui se passent de la
notion de propriété.
La thèse de l’absence de propriété. Pour les coutumiers
juridiques de l’A.O.F. (145), « les droits sur la terre ne sont pas
constitutifs de propriété telle que nous (Européens) l’entendons », et
encore, « parce que la terre est considérée comme une divinité, parce
que s’appartenant à elle-même et par conséquent n’appartenant à
personne, (…) nul individu,… nulle collectivité, ne peut exercer ni
acquérir sur elle un droit de propriété » (146). H. LABOURET renchérit
pour écrire : « le mot propriété, dont nous usons, … au sens romain
avec ses attributs si crûment dessinés, ne convient pas ici (en AOF) :
son seul emploi serait souvent source d’erreur » (147).R. DOUBLIER (148)
et M. BACHELET (149) abondent dans le même sens.
Mais, il convient de noter que les thèses relatives à l’absence de
propriété en matière foncière en droit traditionnel n’ont pas et ne
donnent pas de solution viable aux problèmes posés dans la pratique.
Aussi, d’autres auteurs ont-ils essayé de prouver que, malgré les
apparences, la notion de propriété existe en droit traditionnel.
La thèse de l’existence de la propriété. Pour G.
MALENGREAU, la notion de propriété foncière, droit général et
exclusif, existe en droit traditionnel (négro africain) autant qu’en
Europe. Mais, il relève que c’est uniquement sous la forme de droit

145 Coutumier juridique AOF, volume II, p. 116.


146 Cf. Coutumier juridique AOF, volume III, p. 607.
147 H. LABOURET, Paysans d’Afrique Occidentale, Paris, Gallimard, 1947, p. 59

148 Roger DOUBLIER, La propriété foncière en AOF : Régime en droit privé. Paris,

Impr. du gouvernement, 1952 - 195 pages


149 Michel BACHELET, Systèmes fonciers et réformes agraires en Afrique noire, Paris,

LGDJ, 1968
Le droit foncier 143
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

collectif qu’existe ce droit de propriété foncière (150). Cette propriété,


note-t-il, n’est pas un droit personnel du chef (ou de l’aîné du groupe),
ni un droit du groupement considéré comme une personne juridique,
mais un droit possédé concurremment par tous les membres du
groupement. Dans ce cas, la propriété aurait pour fondement dans les
groupements familiaux, l’occupation et dans les groupements
politiques, la domination. Une telle propriété (collective), pense-t-il,
s’oppose nécessairement à la naissance de la propriété individuelle
(151)
.
Pour d’autres auteurs encore, bien qu’en droit traditionnel la
terre soit inaliénable et donc que l’abusus soit absent, l’on peut
considérer que la propriété existe néanmoins. Le propriétaire étant
seulement indéfiniment privé de son droit de disposition. C’est la thèse
de G.A. KOUASSIGAN (152).Cependant, les traits dominants de la
coutume foncière, font apparaître des droits si différents de la propriété
quiritaire que c’est un singulier abus de langage qu’on a pu parler et
qu’on parle encore « de propriété africaine ».
Entre les thèses favorables ou défavorables à la notion de
propriété foncière en droit traditionnel, une troisième théorie émerge
pour tenter d’expliquer la nature des droits des communautés
traditionnelles sur les terres. Cette nouvelle thèse ne fait pas appel à
la notion de propriété. C’est la thèse des droits « sui generis ».
La thèse des droits sui generis. « La terre, selon V. GELDERS,
formait l’assiette des sociétés (traditionnelles). Aucune taxe n’était
perçue pour la terre, pas plus pour l’eau ou l’air. Il est difficile de
comprendre et d’exprimer les droits sur la terre avec nos idées et dans
notre langage. Les collectivités ont les droits exclusifs et absolus. Il n’y
a pas de terre sans maître… Il y a là une appropriation entière,
manifestée par le fait et l’intention. Les droits appartiennent à la

150 Comme le note également K. KOFFIGOH :« la coutume connaît la propriété


foncière, même si elle est collective » in « la reforme agro foncière au Togo » in
Enjeux fonciers, op. cit., p. 241.
151 G. MALENGREAU, Les droits fonciers coutumiers chez les indigènes du Congo

Belge. Essai d’interprétation juridique, Bruxelles, IRCB, 1947, XV, 2,pp 207-110.
152 G.A. KOUASSIGAN, L’homme et la terre op. cit.

Le droit foncier 144


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

collectivité et non au chef qui la représente. Ce sont des droits sui


generis » (153).
Sous leur apparence de pure forme, ces notions de
terminologie recouvrent le fond du débat ; l’indigence de la langue
française à catégoriser d’un seul mot la nature des droits fonciers
africains, explique les difficultés de l’ancien colonisateur à les
comprendre, ses hésitations et ses tâtonnements, ainsi que la
réticence des populations qu’il administrait à se plier à ses catégories
juridiques.
Aucune de ces thèses ne permet de déterminer la nature
exacte des droits que les collectivités familiales exercent sur la terre.
Il résulte de ce qui précède que la terre, en Afrique, n’est pas un
bien économique et personne ne peut en disposer. Avant d’être source
de richesse, elle est source de vie. Elle se prête, mais ne se soumet
pas aux hommes. Ce n’est donc pas au seul droit qu’il faut demander
l’explication des liens entre les hommes et la terre (154). C’est la raison
pour laquelle, nous nous tournons vers l’idéologie, la philosophie
africaine. La terre étant un être vivant, il n’est pas possible d’en devenir
propriétaire. Il s’ensuit que les relations entre l’homme et la terre sont
des relations d’être à être et non entre une personne et une chose. En
conséquence, la terre ne peut faire l’objet d’utilisation ou d’occupation
qu’avec son accord (à elle). Cet accord est demandé par le prêtre de
la terre ou le chef de la terre, médiateur obligatoire entre le groupe et
la terre.
Au total, il convient de retenir que « l’essence du droit à la terre
est fondée sur un contrat religieux passé entre le premier occupant et
les puissances chtoniennes des lieux. Ce contrat n’autorise l’utilisation
du sol que pour assurer la vie et la postérité du groupe. Il s’établit entre
le premier occupant et le lieu où il s’installe un lien qui n’est pas un
droit de propriété « mais de médiation biologique » (155). Le caractère
collectif des droits fonciers ne s’oppose pas à ce que des droits
individuels puissent s’exercer sur les terres.

153 V. GELDERS, “Les Noirs et la terre. Kongo-Overzee” in La terre à cultiver pour


tous! Les droits fonciers dans la région Kwango/Kasaï, Antenne d’Autriche, 1948, p.
214.
154 KOUASSIGAN, L’homme et la terre …,op.cit., p. 109.

155 J-P Raison, « de la prééminence de l’usage du sol à l’émergence d’une question

foncière » in Systèmes fonciers, op.cit., p. 34.


Le droit foncier 145
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Paragraphe 2. Nature juridique des droits


individuels portant sur la terre.
A l’intérieur du groupement familial ou villageois, l’individu
dispose de certains droits qui lui sont propres. Ces droits lui sont
accordés à titre essentiellement viager ; car, à sa mort, la terre qui lui
a été attribuée retourne à la communauté qui peut, par le biais de son
chef, désigner un nouveau titulaire. Comme pour les groupements
familiaux, les droits individuels portant sur la terre font l’objet de
polémique.
Les divergences doctrinales. Pour certains auteurs, l’individu
est un usufruitier. Pour d’autres, il un copropriétaire.
La thèse de l’individu usufruitier. Certains auteurs ont soutenu
que l’individu dispose d’un droit d’usufruit sur le patrimoine foncier de
sa communauté. Certes, dans la terminologie juridique issue du droit
romain, le terme d’usufruit est peut-être le seul qui convient à l’analyse
des relations entre l’individu et la parcelle de sol qu’il exploite. En effet,
tel un usufruitier, il use de la terre et en recueille seul les fruits. A sa
mort, la terre revient à la communauté qui détient la nue-propriété.
Mais nos hésitations sont grandes à considérer les droits
fonciers individuels comme ceux d’un usufruitier. Il s’en rapproche
sans s’y identifier pour deux raisons.
D’abord, on ne saurait parler d’un usufruit sans admettre
l’existence d’un droit de propriété, le premier étant le résultat du
démembrement de l’autre. Or, nous avons pu écrire que le terme de
propriété ne convient pas pour caractériser l’ensemble des relations
qui s’établissent entre les diverses collectivités et le sol dont elles ont
pris possession. Qui n’admet donc pas le concept de propriété à
propos des droits fonciers collectifs, ne peut admettre celui d’usufruit à
propos des droits fonciers individuels.
D’autre part, l’usufruit est un « jus in realiena », en ce sens
qu’il porte sur l’objet appartenant à autrui. Il suppose de ce fait
l’existence de deux (2) sujets de droit bien distincts : l’usufruitier et le
nu-propriétaire. Or, la terre dont dispose l’individu, ne peut être
considéré comme un « resaliena ». L’individu aussi n’est pas étranger
à son groupe, il est son groupe lui-même, ce qui rend fort incertaine
son assimilation à un usufruitier.

Le droit foncier 146


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La thèse de l’individu copropriétaire. D’autres auteurs ont


écrit que l’individu est copropriétaire. Ceci nous paraît tout aussi
inexact ; car, la copropriété n’est autre chose que la propriété elle-
même entre les mains de plusieurs titulaires. Elle suppose, en outre,
qu’au départ chaque propriétaire a une part bien déterminée, ce qui
n’est pas le cas pour les droits fonciers collectifs en Afrique noire
traditionnelle où les parts individuelles ne sont pas déterminées à
l’avance ; à l’intérieur de sa communauté, l’individu n’a pas au départ
des droits fonciers mathématiquement précisés, son appartenance au
groupement familial lui donne seulement vocation à être titulaire de
certains droits, et ceux-ci ne seront définis qu’à partir du moment où il
en fait la demande.
Au total, retenons que l’individu n’est ni usufruitier, ni
copropriétaire. Ses droits se déterminent par rapport à ceux de la
communauté dans laquelle il se trouve. Pas plus que pour les droits
collectifs, une terminologie juridique issue du droit romain ne peut
permettre de caractériser la véritable nature des droits que l’individu
possède sur le patrimoine de sa famille.
De ce qui précède, il faut retenir que l’individu ne disparaît pas
dans la collectivité dont il est membre. Il a des droits précis qui, sans
nécessairement s’opposer à ceux de son groupe, s’en distinguent
nettement. Mais, il existe un lien étroit entre les droits collectifs et les
droits individuels en ce sens que les domaines individuels sont toujours
rattachés au domaine collectif ; et il ne saurait y avoir des droits
fonciers individuels sans droits fonciers appartenant au groupement
dont leur titulaire est membre. Le statut juridique de l’individu influe
forcément sur l’étendue de ses droits. Selon qu’il est membre du
groupement titulaire de droits sur la terre, allié ou étranger au groupe,
son droit ne sera pas le même.
Ceci nous amène à préciser non seulement les conditions dans
lesquelles les membres d’une collectivité donnée peuvent prétendre, à
titre individuel, à des droits sur les terres soumises à la souveraineté
de celle-ci, mais aussi l’étendue de ces droits, car la hiérarchie sociale
est inscrite au sol. Il est évident que pour exploiter une parcelle de
celle-ci à des fins individuelles, il faut être membre de la collectivité qui
la détient. L’affirmation de ce principe n’est cependant pas suffisante,
et il faut encore que les coutumes reconnaissent à l’individu
l’autonomie indispensable à son existence en tant que personne

Le droit foncier 147


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juridique susceptible d’être titulaire de droit foncier : il faut qu’il soit un


homme.
Le droit de l’individu sur la terre est moins étendu que celui de
la communauté puisque l’individu procède du groupe. Les droits des
individus portant sur la terre sont un droit d’exploitation, un droit
d’usage. Ce droit d’usage est lié à une communauté de résidence. Il
est perpétué par une occupation stable, affirmé par le travail qui, lui,
est concrétisé par une plantation d’arbres et d’arbustes. Toutefois, ces
droits d’usage ne sont pas l’équivalent d’une location précaire, mais de
véritables droits réels, transmissibles par héritage. Ainsi, dans le cas
de l’étranger, il ne sera troublé dans la jouissance de ses biens que
pour faute grave ou dans la mesure où sa présence est jugée
indésirable par la majorité de la population qui l’a accueilli.

Dans tous les cas, le droit de l’individu est moins important que
le droit des lignages primitifs.

Section 4- Le statut des terres

Le foncier est un marqueur-clé de l’identité collective et


individuelle. Aussi, distingue-t-on l’espace familial des espaces de
participation politique.

Paragraphe 1. L’espace familial.

L’espace familial est composé de l’espace domestique habité


et des espaces de cultes, de communion avec des esprits.
L’espace domestique. Il existe une relation entre le lien de
parenté et le lieu où l’on habite. Il existe en effet, une relation entre la
disposition des cases et la structure familiale. En d’autres termes, la
structure hiérarchique familiale a un correspondant topographique au
niveau du sol du village. Au niveau de la relation entre le sol et la
structure de la famille, on remarque que chaque famille a tendance à
occuper un espace d’un seul tenant en rapport avec la notion de
quartiers.
Les lieux de culte. Il existe principalement deux lieux de
culte les lieux de culte des familiaux et les lieux de culte individuels.

Le droit foncier 148


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Les lieux de cultes familiaux peuvent être des espaces


domestiques ou des espaces situés en dehors du village. Dans les
deux cas, les lieux de cultes familiaux participent de la cohésion de la
famille en connectant l’ancêtre commun à toute la famille pour que la
solidarité se renforce et permette à la famille, tout en évoluant dans la
communauté villageoise, de resserrer ses liens.
Les lieux de cultes familiaux fonctionnent dans le « patrimoine »
de la famille et non plus dans le patrimoine collectif villageois ou tribal.
Ce qui interpelle les théories selon lesquelles l’espace communautaire
n’aurait pas connu de transformation dans sa nature et dans sa
destination. En effet, l’existence des lieux de cultes familiaux confère
par rapport à certains espaces, des droits exclusifs aux membres de la
famille et discrimine ainsi les autres membres de la communauté
villageoise ou tribale. Voilà comment s’opèrent dans les sociétés
holistes, des fissures qui, avec l’apparition et l’accroissement des
contradictions dans les champs productionnels peuvent créer un fossé
et opposer ainsi les membres de la communauté. Cette remarque veut
souligner la dimension dynamique des sociétés traditionnelles
africaines contrairement à certaines théories ou thèses amorphiques
pour qui, l’espace villageois est indivisible.
Les lieux de cultes individuels procèdent à l’instar des lieux
de cultes familiaux de la soustraction d’un individu pour l’arrimer à une
force immatérielle. Ici, l’espace tout comme le nom devient un élément
d’identification de la personne. L’espace le particularise pour en ajouter
aux faisceaux de relations sociales dans lesquelles, la force
immatérielle était immergée. C’est une autre réalité qui constitue son
cachet particulier. Il n’est plus identifié par le groupe mais par l’espace.
On le voit, les éléments structurants sont des invariants
morphologiques du genre et mode de vie. En l’absence de l’un de
ceux-ci, une part importante des relations sociales perd de sa
signification. La terre familiale est le symbole visible des liens qui
unissent les membres d’une famille. Les liens familiaux restent
importants. Mais, au-delà de ces liens familiaux, se crée entre les
familles par l’effet du voisinage, une communauté de résidence, vécue
et institutionnalisée : le village qui est l’espace de participation politique
par excellence.

Le droit foncier 149


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Paragraphe 2. - Les espaces de participation


politique
Les espaces de la participation politique sont principalement
l’espace villageois et l’espace tribal.
L’espace villageois. Le village apparaît comme une communauté
humaine rassemblée dans une même unité d’habitat pour assurer sa
survie matérielle par l’entraide individuelle et collective, pour maintenir
dans le présent et l’avenir comme par le passé la société sacrale
qu’elle constitue, et ainsi pour maîtriser les conditions sociales et
culturelles de reproduction des équilibres sociaux qui la caractérisent.
L’étendue de cette communauté d’intérêt garante de la prospérité des
individus et du groupe tout entier explique la vigueur de la solidarité
villageoise. Ainsi, par exemple, la sécurité est apportée aux plus
jeunes et aux plus âgés.

Le droit foncier 150


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Il prédomine ici des liens affectifs dans les relations


interpersonnelles, même lorsqu’elles sont politiques et économiques.
La communauté villageoise est solidaire à plusieurs niveaux
(économique, religieux et culturel) et constitue l’élément central de la
vie villageoise. La solidarité économique s’exerce par l’entraide durant
la période des grands travaux agricoles et de construction ou des
parties de chasse,…Cette solidarité économique s’appuie sur une
double solidarité religieuse.
La communauté villageoise apparaît également comme
l’élément régulateur de la vie sociale à l’intérieur et à l’extérieur du
village. C’est en effet, la communauté villageoise représentée par le
groupe des aînés qui arbitre les conflits entre individus. La
communauté villageoise inscrite sur un territoire, porte un nom et est
dirigée par une autorité politique. Le village se présente comme la
dimension territoriale de l’espace politique.
Dans un village, on distingue l’espace résidentiel, la réserve et
l’espace sacré.
L’espace résidentiel156. Les Africains vivent dans l’espace
villageois sans se limiter au bâti ; la structure extérieure est
fondamentale. Le bâti n’est pas représentatif de l’espace à disposition.
Dans chaque village, il y a une place publique autour duquel
sont regroupées les concessions qui forment des quartiers. Les
villages peuvent avoir leur petit marché local.
L’espace habité est ainsi un espace « fermé » contrairement à
l’espace utilisé pour fournir à la communauté ses moyens de
subsistance. Cet autre espace est un espace ouvert. Ce sont les terres
de la réserve qu’il convient d’examiner maintenant.
Les terres de réserves. Ce sont le domaine des plantations, de
la cueillette, la réserve foncière destinée à recevoir l’implantation de
nouveaux groupes résidentiels et le terroir de chasse.
Les champs ne sont jamais contigus au village. Ils sont séparés
des premières cases du village par une bande de friches large de
quelques mètres. Cette bande opère une coupure entre le monde
habité, contrôlé par la société et la nature sauvage, la forêt ou la

156
A. Deluz, Organisation sociale et tradition orale : Les Guro de Côte d’Ivoire, Paris,
CNRS , Mémoires du Laboratoire d’Anthropologie sociale, n°1, 1970
Le droit foncier 151
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savane, domaine des forces naturelles et surnaturelles que l’homme


peut apprivoiser par des sacrifices mais, qu’il ne contrôle pas.
Au-delà de la bande, il y a l’endroit où les villageois déposent
les détritus et enterrent les enfants morts à bas âge. Cet endroit ne fait
pas partie du village ni de la brousse. C’est un sous-produit du village
(157)
.
Les domaines du sacré. Ce sont les espaces réservés aux
morts et les lieux de cultes.
Les espaces réservés aux morts : les cimetières. Les
cimetières, en tant que domaine des morts158, sont des lieux de
distanciations réduites entre les hommes et le sacré. Cette distance
réduite entre les hommes et le sacré révèle les difficultés pour l’homme
d’accepter la perte d’un être. C’est pourquoi le cimetière est un lieu
sacré que la collectivité doit protéger parce qu’étant le lieu de
protection des vivants. De là, suit l’interdiction de certaines activités

157DELUZ (A.), Organisation sociale et tradition orale : Les Guro de Côte d’Ivoire,
Paris, CNRS , Mémoires du Laboratoire d’Anthropologie sociale, n°1, 1970, p 38
158 En Afrique noire traditionnelle, « la mort se définit comme passage ou transition.

Elle n’est pas, elle se fait. La mort n’est pas vraiment la négation de la vie, mais
plutôt une mutation, un changement d’état. Tout se passe comme si le groupe social
voulait minimiser l’aspect annihilant de la mort et sauvegarder la permanence du
phylum collectif. C’est pourquoi, la mort en tant que fait social, rapproche deux
dimensions du temps à la fois opposées et complémentaires : le temps éternité
puisque tout se passe comme si la collectivité se voulait éternelle ; puis le temps
concret qui est rupture à la fois imprévisibilité et usure, en l’occurrence le temps où
s’installe la mort. Puisque la mort est transition, sommeil, voyage ; puisqu’elle
n’existe pas vraiment comme concept, rien d’étonnant qu’elle ne soit que très
rarement personnifiée. Et pourtant ce « non-être », cette « métaphore de la vie »
qu’est la mort n’apparaît jamais comme un acte gratuit. Elle est conçue soit comme
une punition c’est-à-dire une diminution de la force vitale, soit comme une
récompense, une délivrance, attitude qu’on ne rencontre guère que chez les
vieillards limités dans leur efficacité et qui attendent avec sérénité l’instant où ils
pourront rejoindre leurs ancêtres » (THOMAS ( L. – V. ) et LUNEAU ( R. ), Les religions
d’Afrique noire, Fayard / Denoël 1964, p 225)
L’idée de la mort est à la fois tragique et consolatrice. Tragique en ce sens que
chaque individu, sur le plan biologique, constitue une aventure unique qui n’a pas
eu de précédent et ne se reproduira jamais. Chaque individu qui naît représente une
réalisation exclusive, et chaque individu, qui meurt, une perte irréparable. Tragique
également en ce qu’elle marque brutalement une séparation, engendre la douleur.
Consolatrice, parce qu’elle assure un passage du monde des vivants à celui des morts
et permet de rejoindre les ancêtres défunts.
Le droit foncier 152
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

dans les cimetières pour que les morts qui s’y trouvent, puissent
continuer à jouer leur rôle protecteur, pour qu’ils ne se mettent pas en
colère pour réduire le flux sacral indispensable à l’harmonie des
vivants.
Les lieux de culte. Ces domaines participent du regroupement
des populations autour d’une croyance qu’elles se donnent par une
épiphanie d’une divinité à travers un objet ou animal qui se révèle à un
membre de la collectivité. Ceci arrive souvent quand la collectivité est
frappée par une calamité naturelle. D’où la réhydratation du groupe par
le sacré. Cela peut être aussi un transfert d’une divinité par
l’intermédiaire d’un membre du groupe. C’est la réactivation du sacré
dans un groupe où se trouve la sécheresse spirituelle.
Il existe par ailleurs une relation entre le lieu de vénération et le
sentiment d’appartenance au village ; les pierres à sacrifices sont les
lieux de cultes. Ce sont les lieux où, suivant la gravité du cas, le
consultant pratique des sacrifices incantatoires. « La superficie
d’action » d’une pierre à sacrifices varie en fonction du type de sacrifice
exigé et de l’officiant.
Une pierre à sacrifices dotée d’un pouvoir religieux qui s’étend
au village entier est située en brousse. Elle est utilisée pour les
sacrifices auxquels les femmes ne peuvent assister. Enfin, il arrive que
des habitants d’autres villages viennent pratiquer des sacrifices sur les
pierres du village. Dans un tel cas, la « superficie d’action » de la pierre
s’étend à tous ces villages impliqués.
On le voit, le village négro-africain n’est pas une simple
juxtaposition des concessions des lignages exploitant en commun un
terroir. Il est l’expression spatiale par la disposition même des cases
regroupées en gros quartiers, lieux publics, autels et sanctuaires et les
nombreuses manifestations de la vie collective, d’une commune
volonté d’être et de vivre ensemble.
L’espace tribal. Les tribus sont des groupements sociaux et
politiques fondés sur une parenté plus ou moins homogène et couvrant
plusieurs villages. La tribu est une « vaste famille étendue où chaque
membre se situe dans une relation bien définie par rapport à chacun
des autres. La tribu est manifestement une société, et non un simple
conglomérat d’individus vivants sur le même territoire » (159). L’espace

159TURNBULL (Colin), L’Africain désemparé (traduit de l’Anglais par Jacques


PERNOT), Paris, éd. Du Seuil, 1965, p. 199.
Le droit foncier 153
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

tribal est bien délimité. Il est formé de l’ensemble des terres des
villages composant la tribu. L’espace tribal est d’un seul tenant. La tribu
est l’unité sociale la plus large.
La tribu se compose soit de plusieurs villages dominés par un
noyau exogame, soit de plusieurs villages de descendances
hétérogènes.
La tribu est à la fois une aire matrimoniale organisée et une aire
judiciaire. Les villages d’une même tribu ne recourent pas pour régler
leurs litiges aux armes mais à la justice. D’où l’émergence d’un pouvoir
civil réglant ou tendant à régler non seulement les affaires de filiations,
mais aussi tous les conflits opposant entre eux les lignages de
différents villages qui sont solidaires des parties en cause.

Section 5- Le caractère inaliénable de la terre

Pour ce qu’elle inspire aux hommes, la terre en droit traditionnel


est inaliénable.

Paragraphe 1- Le principe de l’inaliénabilité


La signification du principe. La terre est inaliénable. Elle ne peut
faire l’objet d’appropriations (160) privatives. Elle est le support de
subsistance et de reproduction de la communauté qui développe, par
la même occasion, un esprit de prévision car « l’on sera certainement
plus nombreux demain ». Le sol attribué dans un village à une famille
est sa « propriété », entendue comme un droit sans doute plus fort que
celui du code civil parce qu’il réside précisément dans la collectivité qui
ne disparaît jamais. De plus, suivant le concept de l’ordre social négro-
africain, la présente génération a des obligations envers le passé et le
futur. Et l’attachement au sol est une preuve de l’attachement aux
ancêtres dont les esprits veillent sur le groupe. Ainsi, vendre la terre,
c’est renier ses ancêtres, c’est être un parricide, c’est se priver de
protection et refuser la prospérité.
Etre sans terre, c’est être un esclave, coupé de tout lien, c’est
être un apatride ; pire, c’est perdre sa condition humaine. Car, si les

160 Entendue "appropriation disposition" et non " appropriation affectation".


Le droit foncier 154
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

oiseaux ont des nids, les rats des tanières, l’homme doit avoir une
terre, avoir une relation personnelle et ontologique avec elle.
La terre est en outre rendue indisponible par la coutume qui
voudrait que chaque génération transmette intacte à la suivante le
« patrimoine commun ». La terre en effet, ne s’individualise pas malgré
les droits individuels qui peuvent s’y exercer. De ce fait, l’individu ne
peut valablement aliéner les droits particuliers dont il est titulaire sur la
terre, droits qui s’analysent en droits d’usage.
Les effets de l’inaliénabilité. « Le principe de l’inaliénabilité est
destiné à sauvegarder l’intégrité du patrimoine foncier et à en assurer
le maintien dans la famille et sa transmission aux générations futures »
(161)
.C’est la raison pour laquelle en Afrique traditionnelle, les droits ne
se perdent pas, même pas par non-usage. Les notions de prescription
acquisitive ou extinctive n’existent pas.
Les effets principaux sont la nullité de toutes transactions
tendant à aliéner le patrimoine commun et l’imprescriptibilité qui se
présente comme le corollaire de l’inaliénabilité.
Mais, la forme collective et le caractère inaliénable de
« l’appropriation » foncière ne s’opposent pas à l’existence et à
l’exercice de droits individuels, son exploitation peut donc circuler.

Paragraphe 2- La circulation de la terre


« Le mode d’appropriation de la terre renvoie toujours à
l’organisation des groupes sociaux, et les règles de transmission n’ont
de sens que comme illustration de leur logique interne » (162). Aussi, les
droits sur la terre et les ressources sont-ils liés aux appartenances
sociales ; l’accès aux ressources est subordonné aux relations
sociales et aux rapports de clientèle.
Ainsi, l’individu n’a pas en tant que tel une autonomie qui
l’autorise à s’approprier une terre à titre privatif. L’appropriation par un
individu d’une parcelle de terre implique la médiation de la
communauté à laquelle il appartient. Le rapport à la terre, qu’il soit

161 E. LE ROY, « Caractère des droits fonciers coutumiers » in Encyclopédie juridique


de l’Afrique, tome1, op.cit., p. 50.
162 Philippe LAVIGNE, op.cit p. 21

Le droit foncier 155


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

d’ordre collectif ou individuel, est toujours d’ordre personnel. Il ne


saurait avoir de droits réels absolus et exclusifs sur la terre au sens du
droit occidental.
Il n’est pas interdit à un individu ou à une collectivité de se
dessaisir à titre temporaire d’une partie des droits qu’il a sur la terre.
Ainsi, est-il permis de donner un terrain en garantie de paiement d’une
dette. Cependant, comme l’ont montré les travaux de R. VERDIER cité
par N. ROULAND, « on doit distinguer selon que l’opération de
transfert de la terre est interne ou externe au groupe » (163).

A. L’endo-transmissibilité de la terre

A l’intérieur du groupe, l’endo-transmissibilité de la terre. En


droit traditionnel, « un individu accède moins à une terre qu’à une
position sociale. L’objectif du groupe n’est pas la terre en tant que telle,
mais la reproduction des rapports sociaux » (164).
« La mort d’un individu ou de groupes d’individus n’affectait
pas le statut juridique de la terre. Celle-ci ne pouvait donc jamais faire
l’objet de dispositions testamentaires de la part d’individus parce que
chaque individu était depuis sa naissance bénéficiaire d’une sorte de
succession universelle. Elle appartenait absolument aux générations
passées, présentes et futures » (165). La terre circule également au sein
de la communauté sous la forme de l’agriculture itinérante, par
l’ouverture permanente de terres nouvelles résultant de l’abandon des
anciennes, en raison de l’exigence de jachère longue.
D’autre part, les concessions entre les membres d’une même
communauté ou d’une même famille ne faisaient pas de difficulté. Car
la terre concédée se trouve toujours dans le domaine communautaire
ou familial. La terre pouvait ainsi être cédée en gage d’une créance
entre les membres de la même famille ou de la même communauté. A
la vérité, c’est le droit d’exploitation qui est cédé pour un temps. Car,
nous l’avons noté, en Afrique, la terre est un être ; et les rapports
qu’elle a avec les hommes sont des rapports d’être à être. D’ailleurs,
les espaces vierges appartenant à la famille sont accessibles à tous

163 N. ROULAND, op.cit p. 26


164 Philippe LAVIGNE, op. cit .p 21.
165 KOUASSIGAN, L’homme et la terre…, op. cit., p 92
Le droit foncier 156
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

les membres de la famille sans qu’aucune autorisation ne soit


demandée à qui que ce soit excepté à la terre elle-même. Il apparaît
une autre restriction tenant à la capacité juridique de l’individu désireux
de créer un champ, d’exploiter un lopin de terre appartenant à la
famille : le prétendant à l’exploitation doit être un homme.
Les femmes, elles, dépendent pour l’accès à la terre, de leur
époux ou de leur fils, par l’intermédiaire de qui elles peuvent obtenir
des droits de culture au sein du patrimoine foncier de leur époux. Il
s’agit ici donc de droits d’exploitation résultant de l’alliance
matrimoniale au lignage de leur époux… Pour autant, leur accès à la
terre n’est pas nécessairement précaire, puisque ce droit leur est
garanti tant que la situation matrimoniale demeure. Les vieilles filles,
les divorcées ou les veuves qui vivent auprès de leurs frères ou de leur
père peuvent également avoir accès à la terre, à la terre de leur lignage
d’origine. Ce droit d’accès à la terre n’a pas la même étendue que celui
qu’exercent leurs frères sur la terre. Elles ne peuvent exercer qu’un
droit « d’usufruit ». Ainsi peuvent-elles recevoir « l’usufruit viager » de
portion de terre et d’arbres utiles (kolatier, palmier à huile). « L’accès
des femmes à la terre est donc lié… à leur investissement réel dans le
travail agricole » (166).
Si l’homme libre tient ses droits fonciers de son rattachement à
un clan, une famille ayant un « territoire » et à ce « territoire » lui-même,
il n’en est pas de même de l’esclave. L’esclave est l’homme coupé de
sa terre, « et rattaché au clan de son maître. Il n’a pas de lien direct
avec la terre qu’il cultive pour le compte de son maître. A côté de ces
types, existait un autre qui se pratiquait dans le cadre de
« l’hospitalité ». Il convient d’exposer maintenant ce « nouveau » type.

B. « L’exo-intransmissibilité » de la terre
A l’extérieur du groupe, « l’exo-intransmissibilité » de la terre.
Une même parcelle peut faire l’objet de différents droits emboîtés ; si
certains détiennent des droits d’appropriation ou des droits
d’affectation des terres, d’autres n’ont accès aux ressources que par
délégation de droit d’exploitation obtenu grâce à la relation sociale
avec les premiers. Ces délégataires sont les alliés et les étrangers.

166 Philippe LAVIGNE, op. .cit, p. 25.


Le droit foncier 157
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

L’allié est intégré à la famille comme un membre à part entière


et peut donc se voir attribuer une parcelle de la terre de cette dernière
aux fins d’exploitation. Au-delà de l’aspect formaliste du droit, un
principe domine tous les rapports relatifs à la terre entre co-villageois
et alliés celui par lequel on ne refuse jamais à son « frère » une terre
pour se nourrir. Les rapports humains sont à la base de la seule « loi »
que l’on puisse énoncer en cette matière.
Pour cultiver donc sur les terres vierges mais réservées par une
autre communauté que la sienne, il suffit d’en demander l’autorisation
à l’aîné sans que celle-ci puisse être refusée à un co-villageois.
L’autorisation de cultiver ne se solde entre co-villageois par aucun
transfert, don ou redevance. Ce qui n’est pas le cas pour l’étranger.
L’étranger qui arrivait dans un village, après un « stage »
probatoire, se voyait attribuer un lopin de terre pour exploitation afin de
subvenir à son besoin. Cette attribution se faisait par l’aîné de la famille
qui détient des droits exclusifs sur la terre qu’il veut exploiter. En fait
« l’allochtone (étranger) qui sollicite son admission sur une terre est
tenu de passer par le mandataire de la communauté autochtone. La
demande est transmise aux notables qui l’instruisent. La requête est
généralement agréée et l’immigrant se fait accompagner sur la portion
de forêt qui lui est attribuée. Les limites sont fixées à l’aide de points
de repères naturels : marigot, ligne de crête, arbre
caractéristiques,… »(167). Mais l’autorisation ne devenait effective
qu’après que l’étranger a offert des offrandes symboliques qui
pouvaient être complétées par des redevances. Ces offrandes et
redevances font l’objet de libations collectives, au cours desquelles
l’aîné de la communauté invoque les ancêtres en versant un peu de
vin de palme ou bière de mil sur le sol et sollicite leur approbation.
Offrandes et redevances s’interprètent comme une reconnaissance de
la souveraineté des autochtones qui accueillent le migrant sur leurs
terres.
Le droit de l’étranger sur la terre à lui « concédée » est un « droit
d’usufruit » limité. L’étranger ne peut pratiquer sur la terre que des
cultures saisonnières. Il lui est formellement interdit d’y planter des

167SCHWART ( A. ), « Grands projets de développement et pratique foncière en Côte


d’Ivoire, l’exemple de l’occupation de San – Pédro », in LE BRIS, LE ROY,
LEIMDORFER, Enjeux fonciers en Afrique noire, Paris, Karthala, 1983, p 294
Le droit foncier 158
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

arbres. « L’usufruitier » étranger ne peut couper ou abattre des arbres


utiles (kolatier, palmier à huile, fromager) se trouvant sur la parcelle à
lui « concédée ». Ces arbres sont la propriété des lignages primitifs. Il
doit donc conserver ces arbres avec la même capacité de production.
« L’usufruitier » doit user de la parcelle sans la détruire ou la détériorer.
Il doit la rendre dans l’état où il l’a prise. Il peut y faire des libations qui
ne doivent pas violer les coutumes et les interdits de la communauté
d’accueil et ceux relatifs à la terre. Par ailleurs, « son fonds » peut être
grevé ou bénéficier de servitude de passage en cas d’enclave.
Toutefois « l’usufruit » n’a pas de délai fixe en droit traditionnel ; les
héritiers de « l’usufruitier » peuvent également bénéficier de ce droit
après sa mort.
La « concession » de terre se fait d’une manière générale pour
une durée indéterminée ; l’étranger peut à n’importe quel moment
renoncer à ses droits ; soit d’une manière expresse, soit en laissant la
terre en friche. Mais, tant qu’il exerce son droit d’usage et que la terre
porte les fruits de son travail, on ne peut l’expulser ; la reprise de la
terre ne peut avoir lieu qu’après la récolte.
Dans tous les cas, l’étranger n’a ni la possession, ni la propriété
de la dimension matérielle de la terre. Ainsi donc, la terre
anthropomorphisée par la prise de contact avec l’ancêtre du lignage
primitif, ne peut pas tomber dans le patrimoine de l’étranger.
Ainsi, « à l’extérieur du groupe, s’applique le principe de l’exo
intransmissibilité : on peut prêter ou louer la terre à des étrangers au
lignage, mais non la céder à titre définitif » (168) car, la terre est le ciment
qui unit tous les membres du groupe. Et vendre la terre (céder la terre
à titre définitif), c’est se vendre, s’aliéner soi-même.
Au total, le droit sur la terre participe du fonctionnement
d’ensemble du système spatial. Partage et mise en valeur dépendant
d’abord des éléments constitutifs fondamentaux, matériels et idéels,
de toute la société territorialisée : écologie, démographie, technologie,
attitudes envers la nourriture et le travail, idéologie religieuse et
système d’autorité souvent imbriqués, relations de parenté et de
solidarité.

168 N. ROULAND, op.cit., p. 26


Le droit foncier 159
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Le droit foncier 160


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

SOUS-TITRE 2

LES INSTITUTIONS JUDICIAIRES

« Le conflit est naturellement connu dans les sociétés africaines qui


pouvaient laisser la violence s’exprimer de manière
dévastatrice (…) Mais là n’était pas l’essence de l’expérience
africaine»169

169 Etienne le Roy, Les Africains…, op. cit., p. 8


Les institutions judiciaires 161
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Chapitre 1
Le crime et le juge170
s’agira donc dans ce chapitre de définir l’acte antisocial et de

Il déterminer celui qui est chargé de dire le droit.

Section 1. Le crime

Paragraphe 1. La notion de crime

A- La notion de crime
Les sociétés africaines partent d’une hypothèse. Hypothèse
selon laquelle, tous ceux qui relèvent du même ancêtre ont le même
sang. A partir de ce principe de consanguinité, les sociétés
traditionnelles considèrent le crime comme un phénomène exogène au
groupe, comme un élément étranger au corps social introduit par
l’intermédiaire du criminel pour le perturber et entraîner son
dysfonctionnement.

1- La définition du crime
Le crime se définit alors comme tout fait, tout acte qui
désorganise ou est susceptible de désagréger la société ou la
quiétude, l’harmonie du groupe.

2- Classifications des infractions171


Il s’agira de donner une idée générale de la manière dont les
principaux délits étaient définis.

170
Pour ce chapitre, voir Séraphin NENE BI, Introduction historique au droit ivoirien,
Abidjan, CNDJ, 2016
171
Jean-Marie Carbasse, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, 2ème édition, Paris,
PUF, 2000, pp.323-382
Le crime et le juge 162
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Les infractions seront classées en considération de leur objet :


On envisagera d’abord les crimes contre l’organisation religieuse,
politique et familiale ; ensuite les atteintes aux personnes ; enfin les
délits contre les biens. Il est bien entendu que certaines infractions
touchent à plusieurs catégories.

a- Les infractions contre l’Etat et la religion


Le crime de lèse-majesté ou le régicide. Le crime de lèse-
majesté désigne les agressions physiques ou mystiques, contre le roi
et les membres de sa famille, ainsi que les « conjurations ou
conspirations contre l’Etat ». La dénonciation est obligatoire et la non-
dénonciation assimilée à la complicité. La répression des offenses au
roi est fondée sur le concept de trahison, définie comme le
manquement à une fidélité personnelle. Et, parce que ce crime étant
considéré comme « le plus affreux qui se puisse commettre », le
châtiment infligé aux coupables est particulièrement atroce.
Le blasphème. « Imprécations verbales faites contre l’honneur
des dieux, des ancêtres et du sacré ».
Le sacrilège. Il y a sacrilège lorsqu’on dérobe une chose sacrée
en un lieu sacré, ou la chose sacrée en un lieu non sacré, ou la chose
profane en un lieu sacré. Mais aussi, les autres crimes commis dans
un lieu sacré, les attentats contre les masques ou leur gardien, les
devins.
Les crimes contre nature. On regroupe sous cette expression à
la fois l’onanisme, l’homosexualité et la bestialité. Ce sont des crimes
particulièrement graves.

b- Les crimes contre les personnes.


Ces crimes peuvent eux aussi être classés en divers
groupes :
- Les affaires de divorces et adultères.
L’incompatibilité d’humeur, le défaut d’entretien de la femme, le
partage inégal par le mari polygame sont causes de divorce.
Le crime et le juge 163
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Quant à l’adultère qui est également cause de divorce, il est


considéré comme un affront grave jeté aux divinités, à la terre en tant
que forces de la régénération.

- Le viol
Le viol, ici, est l’acte de pénétration sexuel commis sur une
femme par violence, contrainte ou surprise sans intention de l’épouser.
Cet acte est réprimé sévèrement par la société. Et si la victime est
l’épouse d’un homme qui n’est pas du village, il peut y avoir guerre
entre le village du mari associé à celui dont la femme est originaire et
le village du violeur.

- Les crimes de sang.


L’individu est le capital le plus précieux dans les sociétés
traditionnelles. C’est la raison pour laquelle, les crimes de sang
constituent des crimes très graves. Tuer, faire couler le sang, c’est
souiller la terre. On distingue généralement :
Meurtre et empoisonnement ; les homicides, les infanticides et
l’avortement ; le parricide auxquels on ajoute les injures, les coups et
blessures,…

- La sorcellerie.
Le crime le plus crapuleux, la prostitution la plus cynique des bois
sacrés de la nature sont les œuvres destructrices volontaires et
conscientes de la sorcellerie. Le sorcier est le mal et le plus souvent, il
n’est pas question de le rééduquer. Il est l’être antisocial et sa situation,
redoutée, est si peu confortable que ses activités demeurent toujours
sécrètes. Il se situe manifestement en dehors de la société et
fréquemment son action vise la désintégration du groupe. C’est
pourquoi un sorcier accusé, d’un crime, porte atteinte à l’ensemble de
la société qui le juge. S’il est reconnu comme sorcier, il est
impitoyablement supprimé par la communauté qu’il menace (172).

172
Certaines fois, l’individu réputé anormal (sorcier, possédé, etc.) s’il est jeune, déclenche soit
des attitudes franchement hostiles (répulsives) comme expliquées plus haut, pouvant aller
jusqu’à la mise à mort, soit les rites qui faciliteront sa réintégration dans le groupe, il s’agit alors
de neutraliser sa puissance maléfique.

Le crime et le juge 164


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

c- Les crimes contre les biens


Ils visent trois grandes catégories d’infractions : le vol,
l’incendie, les dégâts causés aux cultures par les hommes ou les
animaux.
La tentative n’est punie comme le délit consommé que dans
certains cas seulement, s’il y a eu commencement d’exécution :
tentative d’empoisonnement par exemple.

Paragraphe 2. Le criminel

La pénologie traditionnelle négro-africaine distingue le criminel


apparent du criminel réel.

A. Le criminel apparent

Le criminel apparent peut être une chose, un arbre, un cours


d’eau, un animal, un être humain. Dans tous les cas de figure, l’idée
sous-jacente dans cette typologie de criminel apparent est que l’acte
antisocial causé, l’est par une force qui agit par l’intermédiaire d’une
chose, d’un humain. Le criminel apparent est agi. Il n’agit pas.

B. Le criminel réel

Le criminel réel qui est l’auteur principal de l’acte antisocial est a


priori une force immatérielle. Pour découvrir ce criminel réel, les
sociétés traditionnelles mettent en place un ensemble de rituels. C’est
cet ensemble de rituels qui se retrouve dans le concept de juge. Le
juge doit traduire les faits et gestes consacrés par la tradition pour que
se révèle le criminel réel. Le juge est donc un révélateur qui, par la
connaissance de tous les rites, plantes, paroles, doit extraire du corps
du criminel apparent, le crime.

Section 2. Le juge
Le juge est celui qui traduit les faits et gestes consacrés par la
tradition pour que se révèle le criminel réel. Le juge est donc un

Le crime et le juge 165


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

révélateur qui, par la connaissance de tous les rites, plantes, paroles,


doit extraire du corps du criminel apparent, le crime.
C’est pourquoi, dans les sociétés africaines, il y a un juge
spécifique à chaque acte antisocial.
Le juge africain n’est pas un individu mais l’ensemble de la
société au sein de laquelle certaines personnes fonctionneront comme
des officiels des rites appropriés. Le juge traditionnel est pluriel. Il est
à la fois le représentant des vivants et des forces immatérielles.

Paragraphe 1- La pluralité des juges


On l’a noté, il y a un juge spécifique à chaque acte antisocial.
Cependant, on peut regrouper cette pluralité des juges en deux
catégories : le sacré ou sacré-juge et le juge en tant que réalité
physique.

A. Le Sacré ou le sacré-juge
La société africaine traditionnelle est une société
profondément religieuse et tous les aspects de la vie sociopolitique
sont régis par le sacré. La référence aux divers cultes est de règle pour
résoudre tous les problèmes qui se posent aux individus et à la société
entière.
Le sacré est une force, une réalité transcendante que l’homme
expérimente173. Le sacré est polyvalent et se caractérise par son
indépendance vis-à-vis des institutions religieuses ou physiques au
milieu desquelles il s’épanouit.
Le sacré se manifeste dans les sanctuaires, à travers les
sociétés secrètes (comme le gor des Dan qui est un « esprit »
supérieur à toutes les instances sociales dan. Le gor maintient la paix
et l’ordre social dans la société), de masques, les komian qui sont des
prêtres ou prêtresses, interprètes entre deux mondes, gardiens et
protecteurs de l’équilibre de la société. On leur attribue souvent des
pouvoirs mystiques, la faculté de chasser les démons, de guérir ou
encore de prévenir la société de grandes calamités.

Pierre Bonte et Michel Izard, Dictionnaire de l’ethnologie et de l’Anthropologie, Paris, Quadrige,


173

2010, p. 641
Le crime et le juge 166
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Le komian donne des messages dans un langage clair-obscur.


Les komian sont dotés d'un pouvoir de prévention du malheur et,
le cas échéant, de guérison. Cette puissance s'exerce par le
truchement d'un art divinatoire et thérapeutique qui permet aux komian
d'indiquer les remèdes à prendre, les sacrifices ou les rites à exécuter
pour retrouver la force de vie perdue, voire de confectionner toutes
sortes d'amulettes destinées à protéger leur porteur.
Ce pouvoir de prévention et de guérison est mis au service de la
collectivité entière dans le cadre de pratiques publiques plus ou moins
fréquentes, mais obligatoires à l'approche de la fête de l'igname. Les
komian signalent alors les éventuels malheurs qui planent sur le
village, les épidémies qui approchent ou les mauvais sorts jetés par
des ennemis.

B.Le juge en tant que réalité physique


Le juge en tant que réalité physique est pluriel. Il est
pacificateur, foule, conseil, historien.

- Les juges-pacificateurs174
Le principal attribut du pacificateur est le rejet de la violence
comme moyen pour atteindre ses objectifs.
La fonction de pacificateur dans la société traditionnelle
nécessite des qualités particulières : âge, sagesse, connaissance des
coutumes et de l’histoire des groupes vivant dans un territoire
déterminé. Le pacificateur doit, par-dessus tout, faire preuve de
neutralité et d’objectivité. Le pacificateur doit avoir l’entière confiance
des protagonistes qui, par leur motivation à enterrer la hache de
guerre, l’encouragent dans sa tâche délicate.
En tant que communicateur, le pacificateur doit être éloquent
(maître de la parole), et avoir une connaissance parfaite des proverbes
et adages qui sont des facteurs valorisants de son discours175 et

174
Séraphin NENE BI, « Dire le droit ou la re-création de la paix en Afrique noire traditionnelle »
in Droit sénégalais, 2013, pp. 86-87
175
Parler en proverbe relève par conséquent de la connaissance profonde de la culture globale
de la société pour circuler intellectuellement dans tous les territoires du savoir, et y puiser
l’expression idoine (Séraphin NÉNÉ BI, La terre et les Institutions traditionnelles… op. cit., p. 139)
Le crime et le juge 167
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

surtout les mythes fondateurs de la société. Dans cet exercice trilatéral


délicat, le pacificateur avisé opère de façon à la fois circulaire et
cumulative. Avec pondération et discrétion, son objectif est d’offrir une
alternative au conflit en trouvant un compromis honorable, préservant
les intérêts majeurs et surtout l’honneur de chacune des deux parties.
Ce qu’il importe de souligner également, c’est la diversité des
stratégies utilisées.

- Les juges-historiens
Les juges-historiens sont des « généalogues » pour l’ essentiel.
A chaque cercle structurant la société, son juge-historien. Ainsi, à la
famille, le conseil de famille, au village et à la tribu, respectivement le
conseil de village et le conseil de la tribu.
Les généalogies sont le moyen de déterminer les relations filiales
d’une part et les relations parentales de l’autre pour le choix du conjoint
et la justification de l’appartenance à une collectivité locale et politique,
et partant, de prouver son statut, l’origine et l’étendue de ses droits.
Mais la fonction du juge n’est pas uniquement procédurale. Il se
pose comme un vecteur de transmission entre le monde physique et
le monde spirituel.

Paragraphe 2- Le juge connecteur des mondes matériel et


immatériel

Etienne Le Roy citant M. Alliot écrit : « Du juge, on attend partout


qu’il puisse remplir sa fonction de lieur et pour cela qu’il ait une
compétence institutionnelle reçue et une compétence personnelle
reconnue : elles sont les sources de sa légitimité »176
Le juge, en effet, comme l’arbre incrusté dans la terre qui, par
ses racines, reçoit de celle-ci non seulement des substances nutritives,
mais aussi la communication de force qui pourra apporter grâce et
bonheur au consultant malade, libérer l’homme et la communauté des

176
Etienne Le Roy, Les rapports entre la Justice et la société globale. Un point de vue
anthropologique, Communication au colloque “ La réforme de la Justice, Enjeux et perspectives ”.
T.G.I. de Créteil, 16 octobre 1998
Le crime et le juge 168
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

angoisses, se présente comme un connecteur de deux mondes : le


monde immatériel et le monde matériel.
Il sert en effet de connexion du sacré ou parfois de son substitut
sous toutes ses formes. Il nourrit la vie de l’individu et du groupe à
travers les lumières de ses sentences.
L’office du juge se transmue en un lieu de jonction de deux
énergies. Ce qui produit la densification sacrale de l’espace à ce point
de rencontre des flux des deux univers, une certaine diélectrique
métaphysique mixture.
C’est la raison pour laquelle, juger dans les sociétés
traditionnelles, revient à produire une double connexion paxogène.
C’est par cette double finalité que l’on considère le jugement dans les
sociétés traditionnelles comme le lieu où les « présumés coupables »
renaissent à la vie ou meurent dans le cercle judiciaire. A cet égard, la
procédure qui y a cours revêt une grande importance.

Le crime et le juge 169


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Chapitre 2
La Procédure Judiciaire

P
uisque le juge est pluriel, sa saisine et procédure suivie devant
lui seront variables selon les cas de figure.

Section 1. La procédure devant « le sacré juge »

« Le sacré juge » requiert des procédures métaphysiques pour


être saisi mais il peut s’autosaisir.

Paragraphe 1- Les procédures métaphysiques


Les rituels varient selon les sociétés pour introduire l’action en
justice devant le sacré.
Certaines sociétés recourent aux paroles sacramentaires
prononcées sur la tombe du de cujus suivies de l’enfouissement de la
jatropha curcas.
Il y a aussi l’interrogatoire des morts et celle des animaux pour
rechercher les auteurs d’un homicide. L’interrogatoire des morts varie
selon la condition des personnes et selon les sociétés. Pour ce qui est
de la condition des personnes, il faut distinguer les nobles des
« mortels ». Dans le cas des nobles, on procède à l’interrogatoire du
mort à huis clos. Ici, l’assistance se ramène à la famille princière. Dans
le cas des « mortels », l’interrogatoire se fera devant toute la société.
L’on recourt soit aux terminaux, soit au corps tout entier pour
questionner le mort sur les causes de son décès.
On peut aussi interroger directement le mort par l’intermédiaire
des oracles, des animaux (tortues, araignées,…).

Paragraphe 2-L’auto-saisine du sacré


Par auto-saisine du sacré, je voudrais indiquer tous les signes,
toutes les manifestations de souffrance énigmatique circonstancielle
ou prolongée que subit une personne après la commission d’une
infraction, ou qui nourrit la volonté de la réaliser.
Pour être considéré comme auto-saisine du sacré, cet ensemble
d’expressions de la douleur doit toujours se manifester devant témoin
La procedure judiciaire 170
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

ou donner lieu à une confession publique pour couvrir l’auteur


d’opprobre ou pour que de forts soupçons pèsent sur lui177.
Il en découle que l’auto-saisine du sacré fonctionne comme une
méta-sanction ou un révélateur pour faciliter la collecte des faits
répréhensibles contre un délinquant.
Enumérer toutes les manifestations de l’auto-saisine du sacré
serait une véritable gageure. Car liées aux valeurs culturelles de
chaque civilisation africaine, elles varient selon la lecture des douleurs
ressenties par le victimaire. Néanmoins quelques-unes servent de
dénominateurs communs à plusieurs civilisations africaines.
Pour que la juridiction du sacré se mette en mouvement, il faut
une violation d’interdit ou avoir été maudit. Les interdits sont des rites
négatifs par lesquels l’on doit s’abstenir d’un acte dans le but de
préserver tant le groupe que l’individu de tout ce qui pourrait constituer
une entrave à une existence harmonieuse.
Ce sont également des prescriptions fixées à l’échelle familiale
ou villageoise par les ancêtres au cours de leur existence terrestre
pour mettre la communauté à l’abri du mal et dont le respect est gage
de continuité entre les vivants et les morts.
Les interdits sont ainsi les animaux, les plantes, les objets divers,
les actions quotidiennes, etc., qui font l’objet d’une prohibition. Cette
dernière peut se rapporter à la consommation d’un aliment, ou peut
être aussi l’interdiction de se livrer à certaines activités un jour donné.
Dans bien des cas, le ou les interdits, se sont conduits comme les
bienfaiteurs des ancêtres.
La rupture d’un interdit entraîne le malheur, la maladie et
éventuellement la mort. Il y a en effet une relation directe de cause à
effet entre la transgression de l’interdit et sa sanction. En effet, toute
rupture d’interdit devient rupture d’harmonie.
La maladie est une réalité mauvaise et redoutable. Elle est
considérée avant tout comme une rupture de l’équilibre de l’être. Ce
déséquilibre est en rapport avec la causalité, l’interaction des forces.
La transgression d’un principe vital par l’ego entraîne une sanction
négative conséquente ou maladie, en vertu de la causalité, car toute
cause suscite une conséquence qui lui est conforme. La maladie est
l’effet malheureux d’une faute dont on a eu ou non conscience, le signe

177
Légré Okou, 2010
La procedure judiciaire 171
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

d’une malédiction dont on a été l’objet. L’homme malade est un homme


diminué.
La malédiction revêt en Afrique noire parfois un sens beaucoup
plus fort. Elle est une condamnation divine pour une faute très grave
ou une série de fautes qu’un aïeul ou un parent aurait commis, … ce
qui n’exclut pas un penchant pour la sorcellerie vu les tristes
dispositions du maudit. La nature de la faute est rarement divulguée,
elle est enfouie sous la chape du secret ou de la honte de celui qui en
hérite.
Au total, il convient de noter que « la sanction surnaturelle répare
l’ordre en y ajoutant du désordre (maladie, décès, échec, etc.) ; un
désordre qui peut être cumulatif et mortel si personne n’intervient »178.
Le sacré ne sera dessaisi qu’après l’accomplissement de
certains rituels. Les rites et rituels s’adressent en effet à la fois à la
réparation des fautes connues ou inconnues et à la neutralisation de
la sanction179.

Section 2. La procédure devant le juge en tant que réalité


physique
La connaissance du conflit dépend des circonstances qui
l’ont engendré et surtout de l’identité sociale des parties. C’est cette
identité sociale qui est mise en scène et dont se saisit le rituel judiciaire
dominé par la palabre en tant que cadre d’organisation de débats
contradictoires, d’expression d’avis, de conseils, de déploiement de
mécanismes divers de persuasion et d’arbitrage.
En d’autres termes, la procédure devant le juge diffère selon le rapport
de consanguinité des parties.

178 Elisabeth COPET-ROGIER, « Catégories d’ordres et réponses aux désordres chez les
M’Kako du Cameroun » in Droit et Culture, n° 11, 1986, p. 86.
179 Le rituel, aux yeux du Négro-africain, est l’emploi de techniques pour utiliser

certaines forces de l’univers et du monde physique afin de résoudre des problèmes


de survivance : unir le groupe, résoudre les conflits, régénérer la collectivité,
maîtriser les aléas du temps. Il juge ces moyens naturels, voire rationnels. Il admet
que toutes les techniques reposent sur la causalité ; les effets obtenus lui
apparaissent naturels, même s’il n’arrive pas à les expliquer.
La procedure judiciaire 172
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Paragraphe 1- Quand l’affaire concerne des


consanguins
A. La saisine du juge et la convocation des parties

1. Lorsque l’affaire intéresse une famille


Lorsque quelqu’un se sent lésé, si c’est un homme, il saisit le
sui juris (le chef) de son lignage qui convoque par le plaignant l’autre
partie et règle cette affaire. Si c’est une femme et que l’objet de sa
plainte se porte contre une autre femme de la famille, elle saisit soit
son époux, soit l’une des femmes ou l’une des veuves du sui juris. Ces
derniers vont instruire l’affaire et la femme du sui juris règlera l’affaire
entre les deux femmes dans la confidentialité, à huis clos. Quand la
femme saisit son mari, celui-ci appelle l’époux de l’autre femme si ce
dernier est plus jeune que lui, sinon il se déplace chez l’autre et l’affaire
se règle entre les deux hommes.
Lorsque l’affaire intéresse deux familles restreintes (foyers),
mettant à mal l’unité du lignage, le sui juris s’auto saisit et convoque
toutes les familles restreintes pour régler l’affaire.
L’unité de la famille est le premier bien. Une famille divisée va
nécessairement à sa perte. De là, la nécessaire réconciliation des
membres de la famille quand, pour une raison ou une autre, il leur est
arrivé de s’opposer.
En faisant entrer les justiciables dans le cercle judiciaire familial,
le juge remplit sa fonction de dissolvant des tensions, de mise à
l’épreuve physique et spirituelle des justiciables. Puisque la famille
fonctionne comme un organisme soudé par l’origine, source de
l’énergie vitale que porte chaque membre de la famille. Ainsi, verser le
sang d’un membre de la famille revient à verser le sang de toute la
famille. Car « le crime de sang, se définit comme une malédiction de
la société et une perte de son propre sang. Ce n’est pas seulement la
victime qui perd son sang mais également le criminel et toute la famille.
En effet, selon la tradition, tous les membres de la même famille
portent dans leurs veines le sang primordial qui circule
harmonieusement dans leur corps »180.

180 LEGRE, Cours d’Anthropologie juridique, op. cit.


La procedure judiciaire 173
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Lorsque c’est un membre d’un lignage qui a à se plaindre d’un


membre d’un autre lignage du village, il saisit le sui juris, si c’est une
femme, elle saisit son mari qui à son tour saisit le sui juris. C’est
seulement ce dernier qui saisit le chef du village qui, par le crieur
public, fait convoquer l’autre partie et selon la gravité de l’affaire, tout
le village ou non est invité à assister aux débats.

2. Lorsque l’affaire intéresse deux ou plusieurs villages


C’est par le « tambour parleur » que les villages environnants
sont informés de la tenue de la palabre. Des émissaires sont envoyés
dans les autres contrées plus éloignées.
La palabre se tient toujours en un lieu chargé de symbole : sous
un préau consacré à cet effet, sous un arbre, à la place publique, près
d’une colline, d’une grotte. Tous ces endroits sont marqués par le
sceau de la sacralité. La date de la palabre n’est pas laissée au
hasard ; elle doit correspondre à un moment propice déterminé par les
devins.
En principe, la palabre, l’audience est ouverte à tous ; ce qui fait
d’elle un cadre d’expression sociale et politique de grande liberté.
Parfois, pour des raisons de confidentialité, ou pour préserver
l’honneur de l’accusé, ce dernier est convoqué discrètement pour être
entendu. S’il avoue ses transgressions, l’accusateur est informé en vue
de trouver un point d’accord. S’il nie tout, alors l’audience devient
publique. D’autres fois, ce sont les jeunes gens et les femmes qui sont
exclus de la palabre. Et les débats ont lieu entre hommes.

3. L’instance

Au centre du cercle se déroulent les débats et sont


administrées les preuves. Au cours de la palabre, le silence est
ordonné et les « faiseurs de paix » présentent les parties en conflit, les
amènent à s’expliquer. La parole commence à être distribuée selon un
protocole établi. On observe en effet une hiérarchie et un protocole
dans l’intervention des principaux acteurs. Le pas est cédé aux
personnalités reconnues pour leur expertise dans le domaine des
traditions historiques, du droit, de l’ésotérisme. Dans la palabre, les
vieillards, symbole de sagesse jouent un rôle privilégié. Leur éthique

La procedure judiciaire 174


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

et divers tabous liés à leur âge, leur interdisent des positions


partisanes, et les invitent plutôt à la pondération et au compromis.
La parole dépensée au cours de l’audience n’est pas ordinaire ;
elle est riche, puissante, fondée sur la somme d’expériences vécues
et conceptualisées par la société : proverbes, paraboles, contes,
généalogies, mythes d’où se dégagent des leçons, des mises en
gardes et des recommandations prônant la pondération, le compromis
et la concorde.
C’est pourquoi le meneur de débat doit être éloquent et d’une
érudition dans le domaine de l’histoire et du droit coutumier. Sa parole
est souvent ésotérique et sous forme de paraboles ; elle revêt des
allures à la fois symboliques et rythmiques.
La palabre est une affaire de longue durée et le circuit toujours
compliqué des débats invite à la patience. Outre la parole, il y a toute
une symbolique de gestes ritualisés181, des silences lourds de
signification, tout cela étant l’expression d’une éducation et d’une
culture fort élaborée. En effet, la parole n’est efficace et ne se valorise
pleinement qu’à condition d’être enveloppée d’ombre.
La palabre n’a pas pour finalité d’établir les torts respectifs des
parties en conflit et de promouvoir des sentences qui conduisent à
l’exclusion et au rejet. Elle apparaît plutôt comme une logopthérapie
qui a pour but de briser le cercle infernal de la violence et de la contre
violence afin de rétablir l’harmonie et la paix.
Après la déposition des parties, l’affaire est mise en délibérée ;
les juges se retirent dans un endroit (une case), un lieu consacré pour
repenser en secret les déclarations, apprécier les torts, arrêter un

181 Au cours d’un procès en pays gouro et agni, il est interdit aux porte-paroles des
parties de parler avec la main gauche même s’ils sont gauchers. Car le faire c’est
manquer de respect. Seules les personnes éminentes parmi les juges peuvent le
faire : c’est un signe d’autorité. Cependant ceux-ci s’abstiennent de le faire le plus
souvent. Il est également interdit sauf pour les juges de croiser les pieds ou de porter
un chapeau. A côté de ces gestes interdits, il existe des gestes pour exprimer ou
accompagner le pardon, la réconciliation des parties. Ainsi la génuflexion ou la main
droite dans la paume gauche qui symbolisent le pardon sont utilisées pour renforcer
le discours de conciliation, pour épauler la bouche dans la quête de l’obtention du
pardon. Lorsque le pardon est accepté, les deux parties sont invitées à s’étreindre
devant l’auditoire signe que l’affaire est réglée. En ce qui concerne les affaires
d’adultère, le mari et l’amant boivent dans la même coupe et mangent dans le même
plat pour montrer aux yeux de tous que l’affaire est réglée.
La procedure judiciaire 175
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

verdict qu’ils prononcent, l’assortissant de déclarations morales et


politiques.
Mais, si les juges estiment (ou si l’une des parties estime) que la
confrontation n’a pas éclairée leur lanterne ; ils peuvent en appeler au
tribunal spécial des masques où le secret des plantes et l’ordalie sont
les principaux modes de preuves.
La gestuelle judiciaire. La gestuelle occupe aussi une place critique
dans ce qui tient lieu de processus de règlement de conflits. « Pendant
le déroulement de l’instance, un ensemble de gestes marquent la
déférence des parties à l’égard du tribunal… Une femme (par exemple)
soupçonnée d’adultère ne peut lever les yeux vers le tribunal sous
peine de paraître effrontée et ainsi de développer un préjugé
défavorable à son encontre »182.

Paragraphe 2 - Quand l’affaire met aux prises des


extraconsanguins
Les infractions commises par les allogènes mettent souvent en
péril la coexistence des deux communautés, surtout si elles se
caractérisent par des crimes de sang. Mais, l’intensité des conflits est
plus liée aux tentatives de ruptures du pacte d’intégration.
L’intentionnalité des allogènes se traduit par l’occupation illicite
des terres et la transgression des croyances des autochtones. Les
autochtones, menacés dans leur existence naturelle et leurs
croyances, auront pour défense, le rituel judiciaire axé sur l’expression
symbolique de leur antériorité historique. Car de telles infractions
disqualifient les mythes et légendes de fondement.
Les infractions, sus indiquées, provoquent donc le
dysfonctionnement global de la société en déstructurant son essence
et son existence. La remise en cause des supports identitaires du
groupe implique la quête d’unité non plus seulement dans la
consanguinité mais dans l’histoire.

A. La saisine du conseil et la convocation des parties

La citation directe faite à l’accusé (ou prévenu) émane du crieur public

182 Etienne Le Roy, Les Africains…, op. cit, p. 31


La procedure judiciaire 176
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

B. L’audience et les débats


L’audience est publique. Le conflit avec les allogènes devient
prétexte pour replonger l’assistance dans les fondements, réintroduire
dans l’espace réduit du procès l’immensité du passé. Les fondements
surévaluent par conséquent le prix des alliances d’établissement, de
conquête des terres.
Le juge s’implique dans l’histoire pour mettre en parallèle les
fondements et le conflit ; il exhume discursivement les souffrances des
autochtones pour minimiser les prétentions des allogènes. Les
moments mythiques invoqués par le juge renouent la communauté
avec les divinités telluriques. Il ressoude discursivement les brèches
provoquées par le conflit.
Ainsi, le ciment mythique non seulement renforce l’unité du
groupe, mais réhabilite le sacré disqualifié par la partie adverse. La
lumière lointaine des mythes est destinée à l’éclairage des allogènes
aveuglés par le conflit. L’histoire anthropomorphisée se substitue au
juge pour interpeller les allogènes dont l’histoire se subordonne à celle
des autochtones. Le challenger des allogènes n’est plus le collège des
juges des autochtones, mais le sacré, l’histoire anthropomorphisée. Or
le support matériel et l’habitacle de ce sacré sont la terre dont
l’invocation permanente joue sur les croyances, ébranle
psychologiquement les allogènes qui vivent également de cette terre
et peut-être aussi dans cette terre après la mort.
Toutes les structures socio religieuses se mettent ainsi en
mouvement pour aboutir à la finalité d’une sentence par l’intermédiaire
des nombreux réseaux du circuit juridique et para juridique.

Paragraphe 3. - La preuve
La sacralité joue un rôle essentiel dans le domaine des preuves.
Bien sûr, les preuves matérielles existent et sont soumises à des règles
précises. « Ainsi du témoignage et de sa valeur qui varie en fonction
de l’âge, du sexe ou du nombre de témoins »183. Pourtant, ces preuves
cèdent souvent le pas devant les preuves transcendantes : les
ordalies.

183 Bernard DURAND et autres, Introduction historique au Droit, p. 378.


La procedure judiciaire 177
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A- Les modes de preuve faisant appel à la parole


« La parole est le lien vital rattachant par le souffle
chaque être avec le souffle vital qui est pureté, vérité absolue »184. La
parole n’est pas seulement instrument de communication ; elle est
l’impression par excellence, de l’être force, déclenchement des
puissances vitales et principe de leur cohésion.
Sur le plan métaphysique, le verbe est créateur et création
continuée par le souffle humain, c’est-à-dire l’âme.
La parole est tout.
Elle coupe, écorche.
Elle modèle, module.
Elle perturbe, rend fou.
Elle guérit ou tue net.
Elle amplifie, abaisse selon sa charge.
Elle excite ou calme les âmes.

La maîtrise de la langue fait l’homme et le sage. Pour que le


verbe soit efficace tant pour la bénédiction que pour la malédiction, il
faut maîtriser la langue. La parole a du poids et celui qui sait en faire
usage a une prise sur la maladie, les éléments naturels, les hommes.

1. Le témoignage
Le témoignage se présente comme un acte, une déclaration
par laquelle une personne atteste l’existence d’un fait dont elle a eu
connaissance personnellement. La femme ne témoigne pas, du moins
la femme non membre d’une société secrète. Mais au cours d’un
procès, elle peut s’adresser à son époux qui transmet la voix de sa
femme. Lorsque la parole de la femme est empreinte de sagesse, on
dit de cette femme qu’elle parle comme un homme. De façon générale,
les femmes « éclairées » sont appelées par leur époux, « mère ».
Le témoignage isolé est suspect. Mais en droit le témoignage
d’un seul homme, libre et honorable vaut pleine preuve, l’eau de
l’accusé n’est pas nécessaire pour la condamnation et le juge peut
asseoir sa conviction sur les seuls indices185.
184 Okou LEGRE, Cours d’Anthropologie, 4ème année UFR SJAP, UCA, 2001-2002,
Chapitre 1.
185 Bernard DURAND et Autres, Introduction historique,op. cit., p. 259.

La procedure judiciaire 178


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2- L’aveu
L’aveu est une déclaration par laquelle une personne
reconnaît pour vrai un fait qui peut produire des conséquences
juridiques à son détriment. L’aveu lie le juge lorsque la déclaration est
faite devant l’autorité judiciaire. Mais, il amène avec lui des excuses
atténuantes.
Certaine fois, l’aveu est provoqué, par la torture… Le professeur
Legré définit la torture comme étant « une expression générique
désignant un ensemble de moyens matériels et dissuasifs, de rituels
consacrés en un temps et en un lieu prescrits par la tradition auxquels
recourent un tortionnaire selon l’art transmis par la tradition devant une
foule (en majorité avertie) […] une souffrance physique et mentale afin
d’atteindre un objectif »186 celui de retrouver dans les situations de non
flagrance de délit et de soupçon qui pèsent sur un présumé coupable.

3- Les serments et les rites juratoires


Le serment se définit comme une promesse ou une affirmation
solennellement faite ou prenant à témoin un être ou un objet sacré.
C’est donc jurer pour prouver la véracité de ses affirmations. La
conception religieuse du serment fait de cet acte de procédure un
engagement d’essence sacrée et prouve du même coup la filiation
divine du droit.
La terre est l’être témoin par excellence. Ainsi, la terre-mère est
celle au nom de laquelle on fait les serments, les bénédictions les plus
graves et les plus lourdes de conséquences.

B- Les modes de preuve ne faisant pas appel à la parole ou


la preuve par l’épreuve du corps
Dans les situations de non flagrance, on recourt aux ordalies,
aux sévices corporels, non seulement pour réunir les preuves, mais
pour libérer la société de la torpeur où l’a plongé l’acte antisocial.
L’ordalie est la recherche des preuves par l’épreuve du corps et
des croyances du présumé coupable. Elle se définit comme une
épreuve du corps dans sa double composante matérielle et spirituelle.

186 Okou LEGRE, Cours d’anthropologie, op. cit., chapitre 1.


La procedure judiciaire 179
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Elle consiste à soumettre au justiciable des épreuves retenues par la


coutume que les Hébreux considèrent comme « un jugement librement
prononcé par un dieu ». Il y a des ordalies de contact physique et des
ordalies sans contact physique.
« Mais, pour l’essentiel, l’ordalie met juges et parties en situation de
consulter forces naturelles et divinité. Sorte d’ersatz et l’aveu par
certains de ses aspects mais rendant inutile toute autre manifestation
de vérité, l’ordalie consiste en une épreuve (de l’eau froide ou
bouillante, du feu, etc.) qui condamne l’usage de toutes les autres
preuves. Certes, les ordalies obéissent à des mécanismes complexes
d’où il est difficile d’extraire des principes très fermes. A celui qui
voudrait que l’ordalie incombe à la partie accusée, on peut en fait
opposer une pratique bien plus subtile qui dispense l’accusateur de
toute preuve a priori (mais non a posteriori) lorsqu’il décide de se
venger et de pratiquer la faida, ou même qui fait de la charge de
l’ordalie l’objet d’un accord entre parties et donc, d’une certaine façon,
le résultat d’une situation liée aux forces en présence. Mais on
retiendra surtout ici que capitulaires et pratiques judiciaires finiront
progressivement par limiter les témoignages (dont on se méfie), plus
tard les serments au bénéfice d’un duel qui devient arme de procès
contre la partie adverse, contre les témoins, contre les juges eux-
mêmes et finalement, une procédure à lui tout seul.
Cette domination des « épreuves », outre qu’elle semble couvrir une
démarche que l’on peut juger « irrationnelle, au vu de nos critères,
supprime surtout, par l’appel à la divinité tout doute, la levée de
l’incertitude justifiant en quelque sorte la renonciation à d’autres
procédés. Jugée conforme à la décision de Dieu, appuyée sur
superstitions et croyance religieuse, l’ordalie qui place le juge en
situation de certitude entrave sa liberté d’appréciation. Il est vrai, bien
sûr, que les choses en pratique sont bien moins tranchées et que le
juge (comme d’ailleurs les parties) a la possibilité de prendre quelque
liberté avec la rigueur soulignée : choix des épreuves et des modalités
de leur application, choix de ceux qui y sont soumis, préparations à
l’épreuve tolérées, lectures possibles des résultats, permettent bien
des aménagements à la maîtrise du juge. Mais du moins la lecture in
fine de l’épreuve débouche-t-elle sur une certitude que nous pouvons
juger irrationnelle mais qui, non seulement, ne l’était pas pour les

La procedure judiciaire 180


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

contemporains, mais encore plaçait l’issue du procès entre les mains


de la divinité et non entre celles du juge »187.

1.- Les ordalies de contact physique


Elles regroupent toutes les épreuves dont la préparation ne se
réalise qu’à partir des éléments puisés directement dans la nature à
l’état pur. C’est la nature de ces éléments qui conduira vers la vérité.
C’est la présence du sacré justicier qui détermine l’innocence ou la
culpabilité de l’accusé. Ces ordalies se déroulent publiquement ou en
présence d’initiés en un lieu et à un moment supposés propices.
Le lieu en tant que médium de la réactivation des forces
immatérielles positives doit être pur ou purifié à travers des rites
invocateurs. Le moment des épreuves ordaliques : le matin ;
quelquefois l’après-midi, lorsque le soleil est encore brûlant. Le
moment des épreuves ordaliques s’inscrit dans un ensemble
symbolique telle la naissance, la connexion du surnaturel et des
activités reproductrices c’est-à-dire des énergies positives,
régulatrices de la vie et donc préventive du dysfonctionnement social.
Donnons deux exemples d’ordalies avec contact physique en
pays gouro. Le Taa et le ‫ת‬ronji t∫ε188.
Pour la préparation du Taa, on prend un poulet qu’on apprête, on
le fait cuire dans une sauce quelconque, on y met un anneau le taa
(qui n’est porté que par les initiés au « taaolε » (un fétiche très
redoutable) comme si l’on préparait une sauce ordinaire. Après la
cuisson, on y ajoute une pincée de sable. On prie, on invoque les
ancêtres puis on demande à l’accusé de boire la sauce. S’il est
coupable, il se tordra de douleur, se mettra à vomir et s’il ne veut pas
mourir, il devra se confesser.
Pour la préparation du ‫ת‬ronji t∫ε. on met sept aiguilles magiques
dans de l’huile bouillante et l’on invite l’accusé à les retirer les unes
après les autres. S’il y parvient, c’est qu’il est non coupable. Dans le
cas contraire, il se laisse brûler ou se confesse.

187 B. DURAND, Introduction historique, op. cit. p. 260.


188 L’huile bouillante
La procedure judiciaire 181
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2. - Les ordalies sans contact physique


Les ordalies sans contact physique avec l’accusé fonctionnent
à partir de l’invocation des forces immatérielles et la métamorphose de
l’objet ordalique, l’interrogatoire du mort ou d’animaux, enfin l’auto-
saisine du sacré.
- Le décès se présente souvent comme non naturel. Il est
punition d’une faute, action du fétiche courroucé, résultat du maléfice
du sorcier « mangeur d’âme », vengeance de l’ennemi. Il importe donc
d’interroger le cadavre afin de rétablir l’ordre des forces perturber et,
de délivrer ainsi le groupe des conséquences toujours dangereuses de
l’impureté.
- La souffrance de l’accusé traduit à l’évidence, le rejet de
l’impureté dont s’éloigne la partie « méta ontologique » qui ne peut
subir de corruption parce qu’essentiellement pure, éternellement
inaltérable, en relation de vase communicant avec la pureté
primordiale189.
D’autres fois, il n’y a pas souffrance de l’accusé, mais du substitut
comme c’est le cas dans le ziijiri. C’est une ordalie servant à prouver
la culpabilité ou l’innocence de quelqu’un accusé de sorcellerie. On
prend l’écorce d’un arbre appelé ziijiri, on en fait une solution qu’on fait
boire à un poulet attaché au pied de l’accusé. Si le poulet meurt, c’est
que l’accusé est coupable de fait de sorcellerie dont il est accusé.
On le voit, les modes de preuve sont en corrélation avec le statut
des personnes parties prenantes au contrat. Dans la société
traditionnelle, l’on a tendance à entretenir des préjugés à l’égard des
étrangers et des femmes. Les enfants, eux, ne témoignent jamais.
C’est pourquoi le témoignage de ces catégories n’aura pas la même
valeur que celui des autres membres de la communauté. Ainsi, les
modes de preuves expriment dans leurs manifestations, la logique
globale de la société. Tout comme d’ailleurs les sanctions prononcées.

189Ibidem.

La procedure judiciaire 182


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Chapitre 3
La sanction judiciaire
« Les coutumes prévoient le déroulement des rapprochements entre
les protagonistes ou les familles en cause selon le rituel dont l’autorité
provient de son caractère sacré, formalités que l’on retrouve jusque
dans les jugements. Souvent, les sanctions sont réservées aux actions
qui enfreignent les coutumes considérées comme sacrées par la
communauté : l’inceste, la sorcellerie, les sacrilèges ou encore, dans
les sociétés « avec Etat », les atteintes à la personne du chef (lui jeter
un mauvais sort…) ou à son autorité. Avec la progression du pouvoir
central, tout acte grave comme violation d’un tabou, trahison, meurtre
ou vol aggravé constituent une pollution qu’il faut effacer par des
sanctions rituelles afin de purifier la société. Ainsi, les Ashanti ont-ils
une expression permettant de désigner cette catégorie de « délits
publics », les qualifiant de « choses haïssables aux dieux », qui
causent un préjudice aux puissances surnaturelles. Si les coupables
n’étaient pas châtiés, la communauté entière en souffrirait »190.
Aussi donc, un « différend ne peut être clos que sous certaines
conditions. L’ordre du monde ayant été affecté, il faut que cet ordre soit
réparé selon les exigences de la coutume et les rituels de purification.
Une cure thérapeutique ou la mise à mort d’un bouc émissaire peuvent
y contribuer »191
On le voit, la répression n’est pas envisagée seulement sous l’angle
de la protection sociale. Il s’agit aussi avant tout de se protéger contre
la colère des dieux. Un crime non sanctionné devant entraîner
nécessairement maladies, épizooties ou sécheresses. La réparation
du préjudice subi par la victime apparaît alors comme un problème
nettement secondaire.
La sanction se subdivise en différentes catégories.

190 Bernard DURAND et autres, Introduction historique au Droit, p. 377.


191 Etienne le Roy, Les Africains… op. cit, p. 9
La sanction judiciaire 183
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Section 1- La typologie des sanctions


On peut classer les sanctions selon la juridiction qui les
prononces ou selon la gravité de la peine prononcée ou encore selon
l’identité des parties.
Paragraphe 1- Selon la juridiction qui prononce la
sanction
On distingue les sanctions surnaturelles : maladies, échecs,
morts, et les sanctions naturelles ou provenant des juridictions des
hommes : amendes, bannissement, flagellation, etc. des sanctions
prononcées par des juridictions des hommes, on peut classer les
sentences suivant d’autres critères.

Paragraphe 2- Selon le « degré de la peine »


On a souvent ce critère,
- Les amendes
- Les supplices
- Le bannissement
- La mise à mort qui se fait le plus souvent par étouffement dans
la terre.
- Il existe également des sanctions physiques et des sanctions non
physiques.
- les sanctions non physiques sont : les sanctions économiques
(les amendes, paiement de dommages et intérêts, restitution) ;
psychologiques (la réprimande, le ridicule, l’ostracisme
organisé) ; sociopolitiques (excommunication, abandon,
dégradation, retrait de privilèges).
- les sanctions physiques (supplices, mise à mort).
L’élimination du coupable s’imposait dans les cas graves.
L’aspect religieux du crime explique l’extrême sévérité des sanctions.
Il faut noter que ce sont les crimes qui constituent la violation d’un
interdit, comme les crimes de sang ou l’inceste qui étaient sanctionnés
avec la plus grande énergie. Ainsi, le sorcier, comme nous l’avons noté
et qui se situe manifestement en dehors de la société et dont l’action
vise la désintégration du groupe, puisque le désordre qu’il crée est
générateur d’anomie, c’est-à-dire dispensateur de force impure, est
semble-t-il tout particulièrement dangereux, d’autant plus dangereux

La sanction judiciaire 184


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

qu’il agit à distance et que le mode d’action de la sorcellerie est


invisible ; est neutralisé par la société quand elle le découvre.

Paragraphe 3- Selon le rapport de consanguinité que


le délinquant entretient avec sa victime
Dans la société traditionnelle, il y a des rapports de
consanguinité et d’extra-consanguinité. La sentence varie pour le
même délit selon qu’on est esclave, allié, étranger ou membre du
groupe.
Lorsque le délinquant est membre du groupe : les rites et rituels
de supplices tendent à « re-hominisé » le délinquant non encore
absorbé entièrement par le mal anthropomorphisé c’est-à-dire qui n’a
pas atteint le seuil de non-retour.
Dans le cas de l’étranger, de l’« extra-consanguin » :
premièrement, la société procède à un rituel identitaire avec ses
fondements. Le crime de l’étranger, revêtant une double figure
monstrueuse, provoque une réaction de cruauté qui s’accroît avec des
précédents, des conflits historiques antérieurs à l’infraction.
En second lieu, le « victimaire » ne symbolise pas que le mal,
mais l’expression réduite de sa communauté. Son crime est le crime
de sa communauté. La gravité de la peine dans ce cas se justifie par
la dualité ontologique du délinquant qui, à travers son origine, véhicule
une double infraction, le mal qu’il incarne et son transfert dans une
communauté étrangère à la sienne.

Section 2- Les fonctions des sanctions


La sanction que prend le juge des conflits de famille au terme
de débats contradictoires, ne disloque pas, ne dissocie pas la société
mais relie, réunit, ressoude la famille, la réconcilie avec ses
fondements. Bien sûr, les crimes de sang répétés traduisent
l’impuissance de la famille à déloger le crime du corps du criminel, ils
entraîneront son exclusion. Même dans ce cas d’espèce, la famille vit
cette exclusion, ce bannissement comme une amputation, une mort
partielle de l’organisme familial.
Les sévices corporels ont pour finalité d’extraire le mal du corps
du délinquant. Car pour le Gouro, le victimaire est agi, il n’agit pas. Il
est instrumentalisé par des forces qui transcendent son corps. Par le

La sanction judiciaire 185


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

supplice, l’on procède à une « vaccine » pour vaincre le mal supposé


anthropomorphisé qui se sert du délinquant comme médium pour
s’établir dans la communauté. Ainsi, le supplice est, semble-t-il, une
institution d’auto épuration.
La neutralisation et l’élimination du délinquant. La peine de mort
et le bannissement éliminent définitivement le délinquant et protège la
société contre ses agissements. Lorsque quelqu’un était banni, l’on
effaçait sur le sol ses empreintes afin que la terre ne le reconnaisse
plus comme un sien.
La sanction permet également l’amendement du délinquant, sa
conversion, donc la transformation de sa conduite. En outre, elle
dissuade d’autres personnes. En effet, l’exemple d’un délinquant puni
décourage les éventuels candidats à la délinquance.
L’assainissement de la société par la sanction à travers certaines
prescriptions telle la torture qui, pour la société négro-africaine dont le
centre de gravité, nous l’avons montré repose sur le sacré, consiste à
mettre à contribution pour purifier, semble-t-il le corps social, voilà
pourquoi torturer, quand se produit un acte antisocial, se ramène à la
prise d’un bain rituel collectif nécessaire pour guérir la société de sa
torpeur. Ce qui explique que le tortionnaire ne peut que jouer sa
partition en reproduisant un art tel que transmis de génération en
génération pour accorder la société avec son centre de gravité
perturbé par l’acte antisocial.
La torture doit donc rapprocher l’univers immatériel de la société
matérielle dans laquelle elle est jouée, afin de réduire, sinon effacer à
terme la distance sacrale introduite par l’acte antisocial ou pour diffuser
l’énergie de renouvellement de la société, procéder à la transmutation
ontologique.
Toutes ces peines et sanctions ont pour finalité ultime de réparer
la faute, de tranquilliser la conscience populaire et de venger les
esprits protecteurs de la communauté, de purifier la terre ainsi souillée.

Section 3- L’exécution des sentences


En ce qui concerne la torture physique, elle s’inflige
publiquement selon les prescriptions coutumières. Elle s’opère sous le
sceau de la légalité traditionnelle en mettant en mouvement tous les
moyens de publicité, tant pour l’exemple que pour répondre aux
exigences de l’ochlophilie indispensable en pareilles circonstances.
La sanction judiciaire 186
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

La foule ou le cercle restreint doit être là où il faut pour vivre le


temps traditionnellement reconnu de la torture qui, pour se diffuser
dans le corps social et être efficace dans sa finalité, a besoin de faire
foule. Chaque spectateur absorbant l’acte tortionnaire n’est plus que
témoin, mais « psychologiquement torturé » qui, au demeurant inhibé,
s’interdira de commettre l’acte antisocial réprimé.
La peine de mort était immédiatement exécutoire. Cependant
elle pouvait être suspendue provisoirement dans le cas d’une femme
enceinte. Dans ce cas d’espèce la peine capitale n’était appliquée à la
femme qu’après son accouchement. Cette exception visait à protéger
un innocent, c’est-à-dire l’enfant. C’est peu dire que d’indiquer le
caractère humanitaire et équitable du droit négro-africain. Humanité,
certes, mais cela n’empêche pas de prévoir des garanties pour la
sécurité du commerce juridique.

La sanction judiciaire 187


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Deuxième Partie
Les institutions des civilisations de la
méditerranée

L
a Méditerranée, comme lieu d’émergence des institutions et leur
expansion dans leur environnement immédiat et lointain, est au
centre de l’analyse de cette partie. En effet, la Méditerranée
favorise les contacts des cultures, participe de leur dynamisation,
de leur transformation. C’est le cas des institutions antiques de
l’Egypte, d’Israël, de la Grèce et de Rome. C’est également le cas des
institutions médiévales de l’Eglise et arabo-musulmanes

Les institutions des civilisations de la méditerranée 188


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Titre I

Les institutions de l’antiquité

N
ous abordons l’étude des institutions des vieilles
civilisations dont les influences multiformes se font
encore sentir dans les sociétés contemporaines.
Considérées comme mortes, elles ne continuent pas
moins de vivre à travers nos institutions politiques et juridiques. Certes,
l’on ne retrouve plus exactement les mêmes pratiques, encore moins
les mêmes finalités prescrites par les instituions antiques. Il reste que
les sociétés contemporaines n’en sont pas moins redevables.
« Etudier par conséquent les institutions des civilisations dites
mortes revient non seulement à les faire vivre scientifiquement mais et
surtout à souligner l’unité de l’humanité dans sa diversité éclatée »192.
Nous aurons à étudier les institutions théocratiques égyptienne
et israélienne d’une part, et les institutions anthropomorphisées de la
Grèce et des Romains, d’autre part.

192 LEGRE Okou, op. cit.


Les institutions de l’antiquite 189
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Sous-Titre I

Les institutions théocratiques égyptienne et israélienne

L
es sociétés antiques possèdent des traits communs. En général,
elles apparaissent fortement hiérarchisées, et cette hiérarchie
est une condition essentielle de leur devenir. Toutes ces sociétés
reconnaissent le rôle éminent d’un chef charismatique,
spécialement investi par les dieux. Souvent placé à la limite du
surhomme, le chef incarne l’Etat. Roi ou prophète, il est à la fois un
guide et un appui pour le peuple. C’est dans l’intimité directe du chef
que le dieu donne la loi aux hommes. Le droit se forme à l’écart de
toute entremise humaine, autre que celle du dieu qui initie la loi, et du
chef qui la reçoit. C’est le cas de l’Egypte et d’Israël.

Les institutions théocratiques égyptiennes et israélienne 190


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Chapitre I
L’ÉGYPTE ANCIENNE

L’histoire de l’Egypte ancienne est celle d’une très grande


aventure humaine. Elle déroule ses différentes étapes, durant
cinq millénaires, dans l’étroite vallée du Nil que les Pharaons
appelaient Hapi193. « Voie de communication par excellence, le fleuve
est d’abord le garant et la condition de la prospérité d’une économie
presque exclusivement agraire … Depuis la plus haute Antiquité,
l’aspect du Delta a beaucoup changé. Aujourd’hui, le Nil se divise en
deux branches principales : la branche canopique à l’ouest et la
branche tanitique à l’est. Mais dans l’Antiquité, on dénombrait jusqu’à
7 branches (parfois 5) ; les 5 intermédiaires ont été comblées au cours
des siècles par les alluvions. »194

Le pays.
Vue de très haut, l’Egypte se laisse facilement divisée en deux grandes
zones : le Delta au nord, et en amont, la Vallée plus étroite jusqu’à la
1ère cataracte, à hauteur d’Eléphantine, la moderne Assouan, qui forme
la frontière naturelle au sud195. Cette division primaire entre la Basse
et la Haute-Egypte est l’un des fondements de l’idéologie royale196. La
vallée qui constituait l’épine dorsale de l’Egypte, était bordée par deux
déserts, à l’est et à l’ouest. Au nord, la mer formait une frontière
naturelle et les 1ère et deuxième cataractes au sud étaient autant de

193 Ce fleuve, l’un des plus longs du globe, arrache à l’Afrique équatoriale et à
l’Abyssinie le limon fertile qu’il dépose sur les rives égyptiennes, avant de former un
vaste delta qui va se perdre dans la Méditerranée. La vallée du Nil est fertilisée par
les grandes crues qui, coïncidant avec la période la plus chaude de l’année, de la
mi-juillet à la fin de septembre, protège ainsi le sol du dessèchement que lui
causerait l’ardeur du soleil. Les agriculteurs comprirent rapidement que les
conditions aussi favorables pouvaient encore être améliorées en procédant à des
travaux d’irrigation.
194 Jean WINAND, Les Pharaons, Paris, PUF, 2017, p. 14 et 17
195 Idem, p. 16
196 Nous reviendrons sur cette idéologie royale plus loin.

L’Egypte ancienne 191


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verrous commodes pour contrôler les mouvements de populations en


provenance de la Nubie. L’activité principale était l’agriculture. Mais on
avait aussi les carrières et des gisements situés en marge de la vallée
et dans les déserts. Les Egyptiens en retiraient de la pierre (grès,
calcaire, granit, calcite, grauwacke), des pierres rares (améthyste,
turquoise) et des métaux (or, argent, cuivre).
Les besoins en matières premières étaient également couverts par des
échanges commerciaux dont certains remontent à l’époque pré-
pharaonique : bois de charpente du Liban, lapis-lazuli
d’Afghanistan…myrrhe et encens du pays de Pount197.
L’Egypte, elle-même étant désignée du nom de « Double pays », terre
noire fertile et terre rose du désert, et cette eau qui surgit chaque
année, miraculeusement, et recouvre tout, comme en une fin ou en un
début de monde, pour donner la vie. L’Egypte se présente par la même
occasion comme la « copie du ciel », le « temple du monde ». Elle
fût, selon Hermès Trismégiste, le « seul pays de la Terre où les dieux
fissent séjour ».
Cette longue histoire se subdivise en deux grandes périodes : celle
prédynastique ou pré pharaonique et celle des dynasties de Pharaons.
Section 1 : Les institutions de la période pré pharaonique
La période pré pharaonique se subdivise en deux autres
périodes : la période préthinite et la période thinite
Paragraphe 1. La période préthinite
L’invention de l’écriture hiéroglyphique en Egypte marque la
fin de la préhistoire et le début d’une période prédynastique au cours
de laquelle deux Etats se disputent la suprématie sur la vallée du Nil :
le Royaume de Basse Egypte, groupant les habitants des nomes du
delta (qui honorent le dieu Osiris, la déesse Isis et leur fils Horus, dieu
solaire à tête de faucon), et le Royaume de Haute Egypte, qui célèbre
le culte du dieu Seth, frère rival d’Osiris et le symbole du mal. Vers l’an
3000, le pharaon légendaire Menès, désigné aussi sous le nom de
Narmer, réunira les deux royaumes, devenant ainsi le fondateur de la

197 Jean WINAND, Les Pharaons, Paris, PUF, 2017, pp.17-18


L’Egypte ancienne 192
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1re dynastie. Il sera le premier à porter le pschent, cette coiffure blanche


et rouge symbolisant l’union des deux couronnes.
C’est en effet sous le règne de Menès que sont écrites les
premières annales dans lesquelles sont consignés tous les
évènements importants tels que les cérémonies religieuses royales ou
les succès militaires.

La dynastie des Menès est cependant renversée par une autre


dynastie dont les fondateurs sont originaires de Thinis.

Paragraphe 2. La période thinite


Les deux sont connues sous l’appellation de « dynasties
thinites » (du nom de leur capitale, Thinis, située en Haute Egypte). De
caractère divin, ils exercent un pouvoir absolu et dirigent une vaste
organisation administrative. Comme la vie économique dépend avant
tout de l’abondance des récoltes, les crues du Nil sont mesurées
chaque année et les indications relevées servent de base au calcul des
impôts prélevés sur les récoltes de chaque agriculteur.
Leur extinction, due sans doute à des rivalités politiques intérieures,
devient définitive vers l’an 2760. Les rois thinites avaient affirmé leur
autorité à l’est comme à l’ouest du delta du Nil et au sud jusqu’à la
première cataracte du fleuve. C’est à cette époque que l’intégrité du
royaume devient vulnérable, notamment sous le règne de Péribsée,
quatrième roi de la seconde dynastie thinite.
Section 2. Les institutions pharaoniques
L’Egypte connaît sous les troisième et quatrième dynasties
un conflit politico-religieux lourd de conséquences dont les racines
remontent à des temps plus anciens. Ce conflit porte sur la distinction
entre le roi et le dieu universel. Les premiers rois égyptiens avaient, en
effet, été considérés comme étant de nature divine. La foi magique des
temps prédynastiques confondait en une seule divinité le dieu
universel, c’est-à-dire le roi, et le dieu soleil (Ra). Ce dernier était
depuis toujours vénéré par le peuple et, plus le peuple voyait dans le
soleil le dieu universel, plus l’Etat s’en tenait à la croyance selon
laquelle le dieu de l’univers était également le roi. Les monuments
funéraires des pharaons – pyramides imposantes qui demeurent

L’Egypte ancienne 193


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comme le symbole de la civilisation égyptienne – ne sont que


l’expression de cette puissance religieuse que voulait conserver le
souverain. Les Egyptiens, qui croient en la vie d’outre-tombe
semblable à leur vie terrestre, admettent bientôt que les nobles et
autres dignitaires qui servent le pharaon dans le monde des vivants
puissent le servir aussi dans le royaume des morts. Aussi, les
pyramides sont-elles entourées des tombes des reines (petites
pyramides) et de celles des nobles, bien plus modestes.
La réalisation de ces œuvres grandioses est anonyme puisque aucun
des artistes, architectes, sculpteurs n’est connu. Le mérite, la gloire,
en reviennent donc à celui qui les a décidées : le pharaon.
La première des pyramides fut construite par le plus illustre des
monarques de la troisième dynastie, le roi Djoser (environ 2635-2615
av. J-C.), à Saqqarah. Mais le pouvoir des rois dieux atteints son
apogée avec Chéops, deuxième roi de la quatrième dynastie vers
2600. La pyramide qu’il a laissée est la plus haute et la plus massive
de toutes : celle de Guizèh. Sa hauteur est de 146 mètres et elle
mesure 230 mètres de côté.
Cependant, la mention « fils du soleil » disparaît peu à peu du titre
attribué aux descendants de Chéops. Elle a complètement disparu
lorsque la cinquième dynastie monte sur le trône (2463).

Paragraphe 1. Les différentes périodes de l’instant


pharaonique198
L’établissement de la chronologie reste une affaire difficile
pour l’Egypte ancienne, qu’elle soit relative ou absolue. La chronologie
relative de l’Egypte est rythmée par de grands découpages et sur une
segmentation en 30 dynasties qui nous vient de Manéthon199.
On distingue ainsi, d’après l’œuvre de Manéthon, prêtre égyptien qui,
au début de l’époque ptolémaïque, avait rédigé en grec une histoire de
l’Egypte à la demande du Pharaon, trois périodes d’apogée, L’Ancien,
le Moyen et le Nouvel Empire, séparées par des périodes dites

198 Voir Nicolas Grimal, Histoire de l’Egypte ancienne, Paris, Fayard, 1988, pp.45-
430
199 Jean WINAND, Les Pharaons, Paris, PUF, 2017, pp. 28-29

L’Egypte ancienne 194


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« intermédiaires » au cours desquelles il y eut un émiettement du


pouvoir central200
A. L’ancien Empire (2778-2223)
Appelé également Empire memphite du nom de sa capitale,
Memphis, établie à la tête du delta, cette période est celle des grands
pharaons guerriers et bâtisseurs. Elle est inaugurée par Djoser de la
IIIe dynastie, célèbre pour avoir lancé une expédition militaire
victorieuse en Nubie, fait construire la première pyramide à degrés de
Saqqarah et, avec le concours de son grand visir Imhotep, organisé
une administration déjà puissante. Son règne est suivi de ceux des
quatre pharaons de la IVe dynastie : Snéfrou, qui fait édifier les
pyramides de Meidoum et de Dachour et développe la navigation sur
le Nil ; Chéops, « père » de la grande pyramide ; Chéphren, sous le
règne duquel sont édifiés une autre pyramide et le célèbre sphinx;
enfin, Mykérinos, bâtisseur de la troisième et non moins belle pyramide
de Guizèh.

200 Nadine GUIHOU et Janice PEYRE, La mythologie égyptienne, Paris, Marabout,


2006, p. 25 / « Les égyptologues ont regroupé les dynasties en des périodes plus
longues. Ces périodes, appelées empires dans les traditions francophone et
allemande, et royaumes dans la tradition anglo-saxonne, correspondent à des
moments d’unité et d’intégrité du territoire égyptien, marqués par une prospérité
économique certaine. Ce sont donc des périodes privilégiées pour les grands projets
monumentaux, qui mobilisent des moyens importants.

Entre les empires, on distingue des périodes intermédiaires, caractérisées sur le plan
politique par des dynasties parallèles et parfois par l’occupation étrangère.

La notion même de période intermédiaire est révélatrice d’une historiographie assez


ancienne ; on a conservé l’appellation par commodité, mais sans nécessairement y
voir des périodes de décadence sur le plan culturel. Il en va de même pour ce qu’on
appelle traditionnellement la basse époque, une période qui embrasse la dernière
tranche de l’histoire pharaonique entre la 3ème période intermédiaire et la conquête
d’Alexandre, en 332-331 avant notre ère.

La chronologie de l’Egypte se signale encore par l’absence d’une ère continue… A


chaque nouveau roi, le comput repartait à zéro. » (Jean WINAND, Les Pharaons,
Paris, PUF, 2017, pp. 31-32

L’Egypte ancienne 195


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Leurs règnes coïncident avec l’âge d’or de l’Ancien Empire et le


début des grandes expéditions guerrières vers la Nubie et le Sinaï,
dont les richesses minières commencent alors à être exploitées.
Sous la Ve dynastie, l’empire connaît une importante réforme
religieuse avec l’introduction du culte voué à Rê (ou Râ), le dieu soleil
honoré par les prêtres d’Héliopolis. Les pharaons seront dorénavant
appelés « fils de Rê ». Avec le règne de Pépi II de la VIe dynastie, qui
dure 94 ans (c’est le plus long de l’histoire égyptienne), l’Ancien Empire
est à son apogée. La puissance des pharaons est alors sans égale ;
ils ont conquis, puis pacifié la Nubie, annexé le Sinaï et établi des
comptoirs au pays de Pount, sur la rive africaine de la mer Rouge, ainsi
qu’en Phénicie ; ils ont enfin édifiés un peu partout, et même à Byblos,
des temples en l’honneur du dieu soleil.
La fin du règne de Pépi II est marquée par le début d’une longue
période de décadence.

B. Première période intermédiaire (2223-2060)


La situation économique et sociale se détériore, entraînant de
nombreux désordres, une anarchie de plus en plus généralisée, et un
déclin prononcé des arts et des lettres. Les gens du peuple s’attaquent
aux nobles, aux grands dignitaires, ainsi qu’aux prêtres ; profitant de
cette révolution sociale, la Nubie et le Sinaï se libèrent de la tutelle
égyptienne. L’empire se divise. Le delta est occupé par des
envahisseurs venant d’Asie ; le centre du pays, avec Memphis, perd
toute influence de la VIIe à la Xe dynastie. Dans le sud, les
gouverneurs des nomes (les nomarques) de la région de Thèbes en
profitent pour acquérir une certaine indépendance et rendre leurs
charges héréditaires.
Les nomarques de Thèbes finissent cependant par rétablir peu à peu
l’unité de l’Egypte et imposer leur autorité sur toute la vallée du Nil.

C. Le moyen Empire (2060-1785)


C’est l’époque des dynasties thébaines, les XIe et XIIe, sous
lesquelles le pays connaît de nouveau une grande prospérité. Deux
souverains se distinguent plus particulièrement par leurs expéditions
guerrières : Amenhemêt 1er et Sésostris III.

L’Egypte ancienne 196


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Au cours du Moyen Empire, la Nubie est reconquise et la frontière


installée au-delà de la deuxième cataracte, tandis que les mines du
Sinaï sont de nouveau exploitées ; une muraille, le « mur du Prince »,
est édifiée à travers l’isthme de Suez afin d’empêcher les troupeaux
des Bédouins de s’abreuver dans le Nil ; enfin, la Palestine, la Syrie et
la Phénicie tombent sous la dépendance de l’Egypte. Le règne de ces
souverains est également marqué par une nouvelle floraison de la
littérature et par un épanouissement concomitant de l’architecture et
des arts plastiques. Leur œuvre la plus remarquable est, cependant, la
réalisation des grands travaux d’irrigation qu’ils entreprennent dans la
région du Fayoum, ou ils créent une vaste oasis de plus de 10 000 ha.
Ils sont enfin connus pour les nombreuses et importantes fortifications
qu’ils ont édifiées dans toutes les régions menacées.
L’autorité s’affaiblit cependant avec les souverains de la XIIIe et de la
XIVe dynasties, et l’Egypte subit alors une véritable invasion.

D. Seconde période intermédiaire (1785-1580)


Il ne s’agit plus, cette fois, de l’agitation de petits clans
nomades à ses frontières, mais de l’arrivée de nombreuses
populations qui, chassées par des envahisseurs indo-européens,
quitte la Syrie et la Palestine. Appelés Hyksos, ces Sémites écrasent
les troupes égyptiennes grâce à une arme nouvelle et terrifiante : des
chars de guerre attelés de chevaux, qui foncent à travers les lignes de
soldats rangés en ordre de bataille. Les pharaons leur abandonnent la
totalité du delta ainsi que le centre du pays pour se réfugier à Thèbes.
Les Hyksos s’emparent de Memphis et fondent dans le nord du
royaume, après avoir construit une forteresse à Avaris, qui devient leur
capitale. Ayant apporté avec eux leurs divinités asiatiques, ils veulent
les imposer aux habitants et suscitent un profond mécontentement au
sein de la population égyptienne.
Selon la Bible, c’est vers l’année 1750 que les Hébreux profitent du
désordre régnant en Egypte pour s’infiltrer dans le pays. Vers la même
époque, les Nubiens se révoltent et fondent le royaume de Kouch,
gouverné par des princes soudanais.
Plusieurs dynasties se succèdent à Thèbes, et il faut attendre Kamosé
(ou Kamès), dernier souverain de la XVIIe dynastie, pour assister à la
libération de la vallée du Nil.
L’Egypte ancienne 197
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E. Le nouvel Empire (1580-1085)


Après s’être emparé d’Avaris, la citadelle des Hyksos, et avoir
fait campagne contre les Nubiens, Ahmès 1er unifie de nouveau
l’Egypte. Il inaugure ainsi la XVIIIe dynastie, qui donne naissance au
Nouvel Empire, dont le centre administratif reste fixé à Thèbes.
Pendant cette période, la religion prend une place de plus en plus
importante. Si les souverains s’identifient à une divinité, ils doivent
cependant composer avec les grands prêtres d’Amon, qui s’efforcent
de devenir les maîtres du pays.
La politique d’expansion vers l’est marque alors profondément la
civilisation égyptienne par des apports culturels étrangers, un luxe très
oriental, et une évolution de la pensée religieuse. Les expéditions
guerrières consistent d’abord en des raids lancés au-delà des
frontières, avant de devenir, par la suite, de réelles campagnes de
conquêtes. Aménophis 1er (1558-1530), Thoutmès I (1530-1520) et
Thoutmès II (1520-1505) poursuivent l’œuvre commencée par Ahmès,
fondateur de la dynastie.
Fait exceptionnel dans l’histoire de l’Egypte ancienne, une
femme règne de 1505 à 1483, la reine Hatshepsout, qui succède à son
époux Thoutmès II, mène une politique pacifique permettant au trésor
de se regarnir et aux arts de se développer. Elle fait édifier un
magnifique temple funéraire à Deir el-Bahari et de nouveaux temples
à Karnak.
Son beau-fils Thoutmès III, évincé précédemment par elle, monte
sur le trône à sa mort et règne de 1483 à 1450. On le considère comme
le plus brillant des pharaons guerriers. Il mène 18 expéditions en Asie,
conquiert la Phénicie, bat les Hittites, s’empare de la forteresse de
Kadesh sur l’Oronte, puis, ayant ordonné la construction de vaisseaux
à Byblos, il les fait transporter à travers le désert ; enfin, il traverse
l’Euphrate et s’empare du Royaume du Mitanni. Sous son règne est
entreprise la construction de l’hypogée ou citée des morts de la vallée
des Rois. Lorsqu’il meurt, l’Egypte est à l’apogée de sa puissance et
l’empire s’étend de la quatrième cataracte au cœur de la Mésopotamie.

L’Egypte ancienne 198


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Ses descendants, Aménophis II (1450-1425), Thoutmès IV (1425-


1408) et Aménophis III (1408-1372) épousent des princesses
étrangères, probablement originaires du Mitanni, et parviennent à
maintenir intact l’Empire égyptien malgré les rebellions et les coalitions
en Orient.
F. La basse époque (1050-332)
L’Egypte entre à présent dans une période de décadence qui
dure sept siècles et au cours de laquelle le pouvoir royal s’affaiblit,
tandis que les Gouverneurs des nomes s’émancipent et reprennent
leur indépendance, et que les prêtres d’Amon deviennent plus
puissants que jamais.
De la XXIe à la XXXe dynastie, luttes sociales, guerres civiles et
invasions se succèdent presque sans interruption ; des souverains
libyens cèdent la place à des rois originaires de Perse ou d’Abyssinie,
et les Assyriens envahissent par trois fois l’Egypte, ou le sud s’oppose
au nord dans des luttes interminables. Un nom émerge cependant ;
celui de Néchao Ier qui entreprend, sans d’ailleurs pouvoir l’achever,
le creusement d’un canal reliant le Nil à la mer Rouge ; son travail sera
achevé par les Perses.
Alors que Darius III, le souverain de ces derniers, domine
l’Egypte, Alexandre le Grand est accueilli en 332 en libérateur. Il fonde,
au bord de la Méditerranée, la ville d’Alexandrie, dont le rayonnement
culturel sera immense, et désigne comme souverain le général Sôter,
qui, sous le nom de Ptolémée Ier, inaugure une longue dynastie. La
civilisation égyptienne a vécu l’ère des pharaons est définitivement
close.
L’Egypte sera grecque pendant trois siècles avant de devenir, en
l’an 30 av.J.-C., une province romaine.
Mais si l’on établit le bilan de l’époque pharaonique, on s’aperçoit
que son apport dans l’histoire des peuples du bassin méditerranéen a
été entièrement positif. Il n’est à ce propos que de considérer les
vestiges de la civilisation crétoise dite minoenne pour s’en rendre
compte. Et cette dernière, à son tour, a influencé nettement celle des
Hellènes, aussi bien en architecture que dans les arts plastiques.

L’Egypte ancienne 199


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Paragraphe 2. Les institutions politiques et


administratives

En Egypte, ce que nous nommons aujourd’hui pouvoir exécutif,


pouvoir législatif et pouvoir judiciaire ne sont pas séparés. Ils sont entre
les mains d’un seul : le Pharaon201.

Sur le plan institutionnel, il ne fait aucun doute que Pharaon qui détient
un pouvoir législatif autonome, dont il délègue une part importante à
son vizir, agit dans le respect de normes supérieures, qui ont été
établies et qui lui sont imposées par les dieux. Pharaon possède une
part d’autonomie personnelle, laquelle lui vient de son investiture, qui
est également divine.
Sous-paragraphe 1. Pharaon
« Quand Horus, fils d’Osiris, cessa de régner sur la terre
d’Egypte, il fît en sorte que cette dernière ne restât pas sans souverain.
La lignée des dieux se poursuivait désormais à travers les rois
auxquels revenait la lourde charge de régner sur le Double-pays :
Pharaon, puis le fils de Pharaon, et le fils de son fils, et ainsi de suite.
Héritier et descendant des dieux, astres de nuit participant au voyage
solaire, le pharaon se voit léguer les Deux Terres, avec pour mission
de veiller sur l’intégrité du pays et d’assurer sa prospérité.
Intermédiaire entre les hommes et les dieux, maître absolu des
premiers, fils et serviteurs des derniers, lui seul est habilité à leur
rendre le culte »202. Ainsi donc, Pharaon a-t-il une double nature et
exerce des fonctions fort nombreuses.
A. La double nature de pharaon
Le mot « pharaon » vient de la Bible. Il fut utilisé pour la
première fois en Genèse 12 : 15. Nous employons ce mot sans
distinction, mais c’est un anachronisme si nous l’utilisons pour
désigner les rois égyptiens antérieurs à la XVIIIe dynastie.

201 Alexandra Philip Stéphan, Dire le droit en Egypte pharaonique, Bruxelles,


édition Safran, 2008, p. 13
202 Nadine GUIHOU et Janice PEYRE, La mythologie égyptienne, op. cit, pp 133-134

L’Egypte ancienne 200


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Pour les Égyptiens, le pharaon, de nature à la fois divine et


humaine, est la figure centrale de l'État monarchique tant au niveau
réel qu'au niveau imaginaire. Il est directement responsable de tout ce
qui se passe sur terre et se doit d'assurer la survie et le bien-être de la
population.
Associez sa Majesté à vos pensées car il est SIA qui est dans les
cœurs ; ce sont ses yeux qui scrutent tous les corps.
C’est le dieu Rê, lui qui voit par ses rayons, lui qui illumine le
Double Pays plus que le disque solaire ; lui qui fait verdir la terre plus
que le fleuve en crue, après avoir rempli le Double Pays de force et de
vie.
Son nez est glacé lorsqu’il se met en colère ; quand il est calme,
on peut respirer. Il donne de la nourriture à ceux qui le servent et il est
généreux pour celui qui suit son chemin.
Le roi, c’est la nourriture ; sa bouche, c’est l’abondance. Celui qui
sera est sa création : c’est Khnoum pour tous les individus, engendreur
qui crée l’humanité.
C’est Bastet, celle qui protège le Double Pays. Celui qui le
respecte, son bras le protégera.
C’est Sekmet pour celui qui a transgressé ce qu’il a ordonné ;
celui qui est haï par lui sera dans la misère.203
Et d’après les textes des pyramides :
° Le roi est dieu ; triomphant des embûches, il rejoint les
autres dieux après sa mort : « j’ai maté ceux qui doivent être
punis, j’ai frappés leurs fronts, et je n’ai aucun opposant à
l’horizon »
« … mais je suis heureux, heureux, car je suis l’Unique, le
taureau du ciel ».

203Extraits d’une stèle de Se-hotep-ib-rê (Caire 20538), en provenance


d’Abydos

L’Egypte ancienne 201


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° le roi exerce sa puissance sur tout l’univers, y compris


sur les dieux eux-mêmes : « Ô Osiris, le roi, apparaît comme le
roi de haute et de basse Egypte, car tu as puissance sur les
dieux et sur leurs esprits »
« … le roi donne les ordres, le roi instaure les dignités, le roi
assigne les places, le roi distribue les offrandes, le roi dirige les
cérémonies, car tel est le roi de vérité : le roi est l’Unique au
firmament, un puissant à la tête des cieux »
° le roi est le juste qui installe maât à la place d’Isfet :
« le ciel est apaisé, la terre est joyeuse, car ils ont appris que
le roi mettrait maât à la place d’isfet ».
° le roi est redevable de maât.
° Enfin, le roi crée une lignée, il est Osiris, tandis que
son fils est Horus, son héritier.

On le voit, par son origine divine, le pharaon devient le seul


interlocuteur possible entre l'univers des dieux et celui des hommes,
deux mondes étroitement liés. Fils de dieux, "dieu vivant", c'est le
premier prêtre du pays. Tout est fait pour donner de lui une image à la
fois magnifique et redoutable : on s'approche de lui avec crainte,
prosterné.

B. Les fonctions de pharaon


Le roi repousse la friche, les ennemis ; il amène la victoire et la
prospérité
Suivant la palette de Nârmer, le monarque, absolu et divin, est à
la fois un organisateur et un guerrier.
La première expression textuelle du double rôle royal se trouve
dans les textes des Pyramides : « le ciel est apaisé, la terre est dans
la joie, car ils ont appris que le roi mettrait Maât à la place d’Isfet ».
Le roi amène la maât, le principe d’ordre et de vie. Le rite de
l’offrande aux principaux dieux d’une statuette figurant la déesse maât
exprime l’essence même de cet aspect fondamental de la fonction
royale.
L’Egypte ancienne 202
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Comme Rê, le roi repousse préalablement l’isfet, qui représente


le chaos, personnifié par les adversaires.

Le roi joue un rôle primordial dans l’organisation de l’agriculture et de


l’élevage. Le roi s’approprie les prérogatives des dieux puisqu’il
préside aux bienfaits de la nature en la maîtrisant ; il affirme ainsi
fortement l’aspect nourricier de sa fonction.
Le roi institue la vie ; il assure en abondance la nourriture qui
entretient la vie ; enfin, il est le garant de la maât, c’est-à-dire de
l’ensemble des conditions qui font naître et qui renouvellent la vie.
Au total, Pharaon a plusieurs fonctions :

1. La fonction religieuse
Pour les Égyptiens, le monde est composé d'un ensemble
d'entités personnalisées, de forces supranaturelles qui agissent sur
toutes les composantes de la nature et qui s'incarnent dans la
personne du pharaon.
Il en est l'expression quotidienne, il est l'acteur principal qui peut,
par des rituels effectués dans les temples, agir sur elles. C'est donc
grâce à lui que le soleil peut se lever chaque jour, que le Nil inonde les
terres à chaque crue, que les semailles et les moissons se succèdent,
que la vie se perpétue.
Divinisé, garant du déroulement régulier de l'ordre cosmique par
l'acte cultuel qu'il accomplit, le rôle que joue le roi dans le domaine
religieux est primordial : il est l'officiant suprême. Les prêtres, répartis
dans tous les temples du pays, n'agissent qu'en son nom, par
délégation.
Le souverain est également maître du temps. La datation des
événements se fait en fonction de l'année de règne. Sa mort constitue
donc une menace pour l'équilibre cosmique et annonce le retour au
chaos primordial. Ce n'est qu'à travers les cérémonies de
couronnement que son successeur renouvelle la création originelle.
Au cours du règne, la célébration régulière de rites maintient
l'équilibre : ainsi la fête Sed est directement liée à la revitalisation du
souverain.

L’Egypte ancienne 203


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

2. La fonction politique
À côté de l'aspect divin se dégage donc le rôle politique du
monarque, seul véritable propriétaire du pays, des biens, des hommes,
voire de l'univers tout entier.
Il se doit de maintenir l'unification politique qui remonte aux origines de
la royauté. Il est "celui qui tient le double pays, les Deux Terres dans
l'étreinte de ses bras".

3. La fonction militaire
Ayant pour mission de maintenir Maât et de repousser les
forces du mal, le pharaon se doit de protéger son pays contre les
invasions étrangères, manifestation du chaos.

Secondé par son vizir, il est donc le chef de l'armée et de la diplomatie.


S'il délègue une partie de ses pouvoirs dans les domaines politique et
religieux, il semble avoir toujours gardé personnellement la conduite
de l'armée.

4. Le fonction juridique
En tant que garant de l'harmonie universelle, il est tout naturel
que la fonction judiciaire incombe également au pharaon.
C'est à lui d'arbitrer les conflits, de faire respecter les lois, les us et
coutumes du pays, d'empêcher les abus, de promulguer de nouveaux
décrets quand le besoin s'en fait sentir et de diriger l'appareil répressif.
La structure juridique repose sur le vizir qui porte le titre de "prêtre de
Maât" et qui dirige une multitude de fonctionnaires œuvrant dans des
juridictions couvrant l'ensemble du pays.
Ainsi, il n'existait pas de justice privée en Égypte. Seul le pharaon avait
droit de vie et de mort sur ses sujets mais ne pouvait en user de
manière arbitraire.
Il devait se conformer aux lois.
Quant aux gens du peuple, même de rang social peu élevé, ils
pouvaient espérer faire valoir leurs droits.

L’Egypte ancienne 204


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

5. La fonction économique
Dans le domaine plus matériel de l'économie, le roi, par
l'intermédiaire de ses fonctionnaires, contrôle la richesse produite : la
gestion et la répartition de la terre et de l'eau, l'entretien des canaux
d'irrigation, la collecte et la redistribution des divers produits et revenus
du pays.
L'une des plus hautes institutions de l'administration, le Trésor,
est chargée de l'exploitation des mines et des carrières et de
l'organisation des expéditions à l'étranger.
Mais son rôle principal consiste à prélever, sous forme d'impôts
et de taxes, la production des paysans, de la stocker et de la
redistribuer, de manière inégale il est vrai, aux différents serviteurs de
l'État.
Ainsi, indispensable à la vie même de son pays, par le rôle qu'il
joue dans le monde de l'imaginaire, le pharaon est également l'élément
central de tous les domaines du monde réel, tant sur le plan politique
que militaire, économique ou judiciaire.

L’Egypte ancienne 205


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Sous- paragraphe 2. Le fondement idéologique du


pouvoir204

Par « idéologie », il faut entendre « l’ensemble des idées et des


symboles qui les expriment, par lesquels le pouvoir se définit, justifie
son action et mobilise le peuple pour susciter son adhésion »205
Ainsi, « toute société est amenée à construire l’univers fictionnel
de sa Référence, sur laquelle puisse se fonder une indestructibilité,
non pas matérielle ni physique, mais symbolique, parce que toute
société représente, pour les sujets humains de sa mouvance, la figure
de l’espèce. Autrement dit, la vie et la reproduction de la vie sont liées
à la constitution, par la société, d’un discours de légitimité qui fonde la
vie et la reproduction de la vie. Cela implique, pour nous qui nous
interrogeons, pourquoi l’homme ne peut vivre sans être légitimé à
vivre »206. En Egypte, cette référence est appelée : Maât.
Comme référence, la maât est l’ensemble des forces positives
qui font fonctionner tout le système en apportant le bien-être au pays
et à ses habitants ; la maât, ce sera bien entendu la vérité et la justice
qui garantissent la paix sociale, mais aussi la victoire sur les ennemis
et le désordre, la régularité, garantie par le rite, des phénomènes
naturels, la fertilité des terres et la fécondité du cheptel garanties par
l’organisation administrative et économique, en un mot c’est la
condition du renouvellement de la vie et la justification du pouvoir.
La maât peut être définie comme « l’ensemble des conditions qui
font apparaître et qui renouvellent la vie » (autrement dit : un principe
de vie), dans le cadre politique et bénéfique garanti à son tour par le
pharaon.
Ainsi, même si elle n’est pas encore explicitée verbalement, la
notion de maât est-elle politiquement et juridiquement très présente
comme référence, dès la mise en place des institutions, sous le
premier règne de la 1ère dynastie. Elle sera par la suite affinée et

204 Voir B. Menu, Egypte pharaonique, Paris, L’Harmattan, 2004, pp. 84-104
205 Jean WINAND, Les Pharaons, Paris, PUF, 2017, p. 5
206 P. Legendre, Sur la question dogmatique en Occident, Paris, 1999, p. 130
L’Egypte ancienne 206
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

revêtue de caractères théologiques liés aux conceptions religieuses du


pouvoir royal et à leurs expressions rituelles.
On le voit, le système politique des pharaons est caractérisé par
un sens aigu de la représentation par le texte, par l’image, par les
hiéroglyphes qui combinent texte et image, par le théâtre. On peut dire
que l’Egypte pharaonique a porté à son paroxysme le principe de
représentation qui comble le vide entre humanité et divinité et qui
occupe l’espace où officie le roi-dieu, la mise en scène théâtrale
s’exprime fondamentalement par le rite. Elle trouve appui sur
l’omniscience du roi et sur son érudition ; le pharaon est un savant, il
connaît les écrits anciens et les interroge lorsqu’il est confronté à une
situation nouvelle et délicate ; il est aussi le réceptacle privilégié de la
divinité qui se manifeste à lui et en lui, de diverses manières : par le
songe, par l’oracle et par le dialogue.
Il s’agit là du « noyau dur » de l’idéologie pharaonique, dont les
manifestations sont particulièrement perceptibles dans le domaine
politique et dans la sphère judiciaire.
Le montage institutionnel propre à l’Egypte pharaonique met en
jeu le roi qui poursuit l’œuvre créatrice du démiurge (Atoum, … Rê) et
qui instaure l’ordre et le bien-être au profit de ses sujets en se référant
à une norme, la maât qui elle-même issue du dieu créateur Rê,
puisqu’elle en est théologiquement la fille.
A. La Maât politique
Parce que le roi, à l’origine, a restauré un territoire fragmenté,
parce qu’il y a fondé des villes et des établissements ruraux, parce qu’il
en assure la protection, autrement dit parce qu’il a pris soin de
l’organisation administrative et économique du pays pour y entretenir
la vie, il est en droit d’exiger de ses sujets obéissance et travail. C’est
ce qu’exprime admirablement un passage des textes des pyramides
dont la 1ère version connue date du milieu du IIIe millénaire mais qui
évoque sans aucun doute l’œuvre fondatrice de Nârmer. En voici le
point culminant :
« Je suis Horus qui a reconstitué son œil de ses deux mains
Je t’ai restauré, ô toi qui devais être restauré

L’Egypte ancienne 207


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Je vous ai mis en ordre, ô mes établissements


Je vous ai construites, ô mes villes.
Vous ferez pour moi toute bonne chose que je désire
Vous agirez en ma faveur où que j’aille.
Vous n’obéirez pas aux occidentaux
Vous n’obéirez pas aux orientaux
Vous n’obéirez pas aux septentrionaux
Vous n’obéirez pas aux méridionaux
Vous n’obéirez pas à ceux qui sont au milieu de la terre
Mais vous m’obéirez.
C’est moi qui vous ai restaurés
C’est moi qui vous ai érigés
C’est moi qui vous ai mis en ordre
Et vous ferez pour moi tout ce que je vous dirai, où que j’aille »207.
Le roi est assimilé au dieu faucon Horus, autrement dit la fonction
royale est enracinée dans le mythe créateur.
La boucle est bouclée grâce au rite fondamental de l’offrande de maât,
présentée par le roi aux dieux majeurs.
 Le roi offre en concret à la divinité qui lui accorde un bienfait
immatériel. Il s’agit pour le roi, de déclencher, par des gestes
humains, les cycles divins qui assurent la vie. Le pharaon, à la
fois homme et dieu, communique du fait de sa double nature
avec l’univers céleste, soit directement, soit par le truchement
d’une déité, la maât, tour à tour concept, déesse et norme, en
un mot référence. L’instrument du dialogue entre le roi et la
divinité – le langage – est lui-même d’origine divine : les médou

207 R. O. Faulkner, The ancient Egyptian pyramids texts, oxford, 1969, §§1587-1606.
L’Egypte ancienne 208
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

netjer (les « mots divins ») ont été enseignés aux hommes par
le dieu Thot, neb maât (« seigneur de maât ») ;
Lorsque le roi offre à une divinité la maât dont cette divinité se nourrit,
la métaphore devient tout à fait claire : le roi prouve son habilité à réunir
les éléments constitutifs de la vie et du bien-être général que seule la
divinité peut assurer après en avoir assimilé les composantes, par un
phénomène identique à celui de la nourriture qui, transformée par
l’ingestion, entretient la vie. Ainsi seront renouvelés les cycles du
temps et des saisons, de la vie humaine, animale et végétale, de la
transmutation minérale.

B. Maât judiciaire.
La maât politique correspond à l’aspect normatif de la
Référence. La maât judiciaire vise à la réalisation de son contenu. Il ne
s’agit plus d’une dialectique générale : amener la maât/repousser
l’isfet, propre au souverain, mais de l’équilibre individuel et moral entre
deux forces, pour respecter la vie : aimer ou accomplir la maât/haïr ou
ne pas faire l’isfet. Ce couple de force régit toute l’activité humaine ; il
guide principalement le juge, dépositaire au nom du roi de la maât
judiciaire.
Nulle transcendance ne vient perturber un mécanisme
institutionnel bien réglé. On ne s’étonnera donc pas de voir fonctionner
une justice immanente et rétributive, pratiquant des méthodes
comptables, ainsi que l’adéquation de la peine au délit. Nul code ne
vient prescrire les règles précises et incontrôlables d’un droit
formaliste : la maât est conforme au droit coutumier qu’elle nourrit
grâce à la jurisprudence.
Lorsque la justice oraculaire viendra subtilement relayer et
renforcer la justice humaine, un lien direct aura tendance à s’établir
entre le justiciable et la divinité. Dès lors, des arrangements personnels
pourront intervenir entre le croyant et son dieu.
La maât accompagne le défunt jusque dans la nécropole après
l’avoir justifié devant le tribunal divin. En déclarant, selon une
énumération bien établie, n’avoir commis aucun manquement aux
règles sociales et morales qui s’imposent à tous, le défunt affirme non

L’Egypte ancienne 209


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

pas son innocence mais sa qualité de maâty, c’est-à-dire l’individu


conforme à la maât.
Au total, la référence est l’élément moteur du mécanisme
institutionnel qui concrétise le dialogue entre dieu et roi pour instituer
la vie. Transposée sur le plan judiciaire, c’est d’abord une notion
morale, prégnante mais souple que rejoint l’idéal platonicien du beau,
du bien et du vrai. La finalité de la maât comporte toutefois un fort
caractère pragmatique, un souci d’efficience et d’équité : la maât que
le dieu aime, c’est celle qui comble le vide entre société et subjectivité,
celle qui est entretenue par son garant, le roi, et qui est pratiquée par
tout un chacun pour la reproduction de la vie et pour l’intérêt de tous.
Sous - paragraphe 3. Les institutions administratives
La bureaucratie n’est pas une invention moderne; elle fut
conçue par les Égyptiens il y a plus de 5000 ans.
Nombre de concepts des bureaucraties modernes remontent aux
Égyptiens. La structure hiérarchique et le code d’éthique de la
bureaucratie égyptienne se retrouvent en partie dans les
administrations modernes. On conseillait aux bureaucrates de l’Égypte
ancienne qui aspiraient à des postes plus élevés d’« obéir à leurs
supérieurs et de garder silence en toutes circonstances », c’est-à-dire
de ne pas contredire les responsables ou mettre en question leur
sagesse. Ils devaient « faire preuve de tact, avoir de bonnes manières,
transmettre fidèlement les messages et se montrer humbles jusqu’à
l’obséquiosité ». C’est peut-être pour ces raisons qu’on appelait les
fonctionnaires égyptiens serviteurs de l’État, désignation que d’autres
gouvernements ont adoptée au long des âges.
La création d’une bureaucratie dans l’Ancien Empire fut un
facteur clé de la naissance de la civilisation égyptienne.
L'administration égyptienne est soigneusement organisée selon
un système hiérarchisé répartissant les fonctions aux divers échelons
: central, provincial et extérieur.
Sur le plan interne comme au plan international, c’est l’autorité
souveraine de pharaon qui gère le conflit, directement ou par
l’intermédiaire des délégués royaux.

L’Egypte ancienne 210


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

A. L’administration centrale

1. Le palais
Le palais est le centre administratif du pays. Vaste complexe
architectural, il joue non seulement le rôle de lieu d'habitation
somptueux pour le roi et sa famille mais aussi de siège de
l'administration, de magasin, d'atelier, de dépôt pour les archives de
l'État, voire de place forte. C'est de là que le roi gère les affaires du
pays.
Suivant les dynasties, l’emplacement du palais a changé. En
effet, l’Histoire de l’Egypte fut rythmée par le changement de ses
capitales208.
« Si Pharaon est la source de tout pouvoir, il ne l’exerce pas
directement et personnellement sur l’ensemble du territoire et sur
l’ensemble de ses sujets. Il délègue certains de ses pouvoirs à ses plus
proches collaborateurs. Pharaon en effet, est entouré d’un conseil et
assisté d’un ou de plusieurs vizirs, eux-mêmes secondés de plusieurs
agents intervenant à tous les échelons de l’administration »209.

2. Le Vizir
Le roi était le chef suprême de l’État. Après venait le vizir,
l’administrateur général, le fonctionnaire le plus puissant de la
hiérarchie bureaucratique. Il est le véritable bras droit du souverain,
trait d'union entre l'administration centrale et l'administration locale.
À partir de lui s'instaure tout un réseau de fonctionnaires, des plus
hauts dignitaires jusqu'au simple gratte-papier, dans lequel les scribes
pouvaient voir un moyen de s'élever dans la hiérarchie sociale.
Le poste de vizir était occupé par un prince ou une personne aux
capacités exceptionnelles. Son titre se traduit par les mots «
surintendant de toutes les œuvres du roi ».
En tant que juge suprême de l’État, le vizir statuait sur tous les griefs
et requêtes présentés devant la cour. Tous les ordres royaux passaient

208Jean WINAND, op. cit., p. 27


209Alexandra Philip Stéphan, Dire le droit en Egypte pharaonique, Bruxelles,
édition Safran, 2008, p. 14
L’Egypte ancienne 211
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

par lui avant d’être transmis aux scribes de son bureau. Ces derniers,
à leur tour, envoyaient les ordres aux chefs des villes et villages
éloignés et dictaient les règlements relatifs à la perception des impôts.

3. Les hauts fonctionnaires de l’Administration centrale


Pour assurer ses lourdes charges administratives, le Vizir,
s’appuyant sur des collaborations dont les domaines de compétence
sont résumés dans les dénominations des fonctionnaires qui les
assumaient. De ce qui précède s’explique les fonctions que voici :
 Le chancelier de Dieu dont les compétences couvraient
l’exploitation des mines, le commerce extérieur pour lesquelles
ils « de troupes voir d’une flotte (avec un titre de général ou
d’amiral) » ;
• Le surintendant du double grenier ;
• L’intendant général du royaume, « chargé de l’armée, des
nominations aux emplois publics et aux irrigations ».
C’est à travers ces institutions spécialisées que les auxiliaires du Vizir
exercent une emprise sur l’administration centrale.
B. L’administration locale
Au niveau local, l'Égypte est divisée en provinces appelées
nomes, assujetties aux services centraux et dont les administrateurs
ont été mis en place par le pharaon.
Au départ, les charges importantes étaient réservées à la famille
du souverain mais la spécialisation des tâches et le développement
croissant de l'administration poussa le roi à déléguer le pouvoir à des
personnes qui n'étaient pas de sang royal.
Le monarque (Pharaon) s'assurait ainsi avec son peuple un contrôle
et un lien permanent qui, partant du palais, passait par les nomarques,
les chefs des villes et des villages pour aboutir aux couches sociales
les moins élevées : ouvriers, artisans et paysans.
Les nomes sont constitués de plusieurs villages dirigés par des Sarou
ou nomarques. Les nomes sont subdivisés en districts. Chaque nome
a un chef-lieu

L’Egypte ancienne 212


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Pour leur rétribution, les nomarques recevaient des portions de terres


Le fonctionnement des territoires étrangers dépend également
directement de l'administration centrale.
Paragraphe 3. Système juridique et judiciaire
Le régime pharaonique disposait d’un système juridique
sophistiqué. Les grands principes de l’idéologie dictant la conduite
politico-judiciaire à tenir en cas d’infraction grave à l’ordre établi. Ce
dernier était organisé autour de la haute figure du pharaon et de son
pouvoir, c’est pourquoi toute atteinte avérée à la personne du roi, à son
autorité sur le territoire, à l’exercice de ses fonctions ou à son destin
post mortem était considérée comme un crime passible de la peine de
mort.
A. Le Système Juridique

« En matière législative, on peut simplement noter que le droit est régi


par la jurisprudence et la coutume, corrigé, voire complété par décret
royal. A ces sources, s’ajoutent les règlements d’ordre public, émanant
des pouvoirs délégués, et la volonté contractuelle, toutes étant
soumises à une référence supranaturelle : la maât, concept de vérité-
justice-équité qui guide le juge dans sa mission.
L’ensemble de ces règles constitue « l’état de droit » défini par le terme
de hep (hp) traduit abusivement par « loi ». Le terme hep désigne dès
le Moyen Empire toute règle à respecter qu’elle appartienne ou non au
domaine juridique. En cette matière, les hépou englobent les décrets
royaux, les précédents judiciaires, les usages coutumiers, les contrats,
confirmés par le souverain lors de son accession au trône, soit le droit
positif »210.
Nous emprunterons donc la définition du droit égyptien à Menu B. qui
l’analyse comme « un ensemble de règles communautaires,
coutumières et jurisprudentielles, sur lequel s’est affirmée l’autorité
royale doublée du pouvoir théoriquement exclusif, maintenu et garanti

210Alexandra Philip Stéphan, Dire le droit en Egypte pharaonique, Bruxelles,


édition Safran, 2008, p. 14-15
L’Egypte ancienne 213
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

par le rite, d’un roi-dieu sur la terre et sur les habitants d’Egypte. Le
concept de Maât cristallise ce droit qui repose sur l’équité.
L’observance de cet ensemble de règles par tout un chacun ressortit à
la sphère philosophico-religieuse : le roi se conforme à Maât ; les
particuliers pratiquent les règles de bonne conduite qui constituent la
Maât, reconnue dans le cœur humain comme la part irréductible du
divin. Naturellement, cet ordre idéal des choses ne va pas toujours de
soi : il faut tenir compte des tares humaines qui tendent à le perturber.
C’est là qu’intervient le pouvoir coercitif et répressif de Pharaon »211.
Au total, le droit égyptien vise formellement à exprimer l’équité et la
justice prescrites par Maât. Bien qu’étant une théocratie protégeant
l’ordre établi sur la base de la reconnaissance du droit divin du
souverain, le système pharaonique instituera une sorte "d’état de droit"
pour que nul ne fût à l’abri de la sanction de Maât.

1. Les types de lois


Les lois de l’Egypte ancienne paraissent se diviser en deux
groupes. Le premier est celui des lois proprement dites, entendues aux
sens large de normes destinées à régler l’administration, l’économie
ou la justice du pays. Le second, couramment désigné sous le nom de
« décrets royaux » » semble l’expression d’un pouvoir réglementaire,
autant d’ordres ou de faveurs, destinés soit à un individu en particulier,
soit à pérenniser telle ou telle institution.
La loi voulue par Pharaon est la loi des dieux. Quelle que soit sa nature,
l’écrit, lorsqu’il témoigne des actes indispensables à la vie du pays et
relève à ce titre du « département des documents royaux », est
toujours l’expression du sacré. Ainsi, lorsque le roi Néferhotep 1er
interroge sa cour sur les moyens de satisfaire les dieux, celle-ci lui fait
la réponse suivante : « Que ta Majesté se rende dans la maison des
écrits et que ta Majesté voit toutes les paroles divines ».

2. La finalité des lois et les caractères du droit


La loi donnée par le roi tend à la conservation d’un ordre
supérieur, dont Pharaon demeure le garant. Ce droit, dont l’ancienneté
reste une caractéristique essentielle, est également d’application

211 Idem, p. 15
L’Egypte ancienne 214
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

profane. Dès ses débuts, le droit égyptien semble avoir pour souci la
protection de l’individu, qu’il soit homme ou femme et la garantie de
ses relations avec autrui.
L’application des lois se fait selon l’origine des justiciables.
Ainsi quand un Syrien se présentait devant les tribunaux égyptiens
pour régler un litige l’opposant à un de ses compatriotes, l’on appliquait
les lois syriennes en vigueur. A l’inverse quand il s’agit d’un étranger
en conflit avec un Egyptien, l’emportait évidemment l’application des
lois égyptiennes.

3. Le contenu des lois


Volontiers consensuel, le droit égyptien n’exclut certes pas les
conflits, mais tente de les résoudre équitablement. Le contrat de
mariage, lorsqu’il existe, délimite exactement ce qui revient aux
éventuels enfants d’un premier lit, de ce qui reviendra aux enfants à
naître. Le divorce ne méconnaît pas les droits de la femme, ni l’héritage
les droits des parents défunts. Ventes, locations, prêts, partages
trouvent souvent leur épilogue dans une transaction. La majorité des
peines, hors le cas des dommages courants, qui ne donnent lieu qu’à
réparation, sont des peines publiques, lesquelles vont de la simple
bastonnade à la peine de mort, en passant par l’emprisonnement212,
accompagné ou non d’un travail forcé dans les différentes carrières de
granit du pays.

a. Le nom et le mariage
Le mariage. Des contrats étaient établis entre les deux
familles au moment du mariage, mais on ne sait pas s'il y avait une
cérémonie. Le mariage apparaît comme une décision personnelle en
vue d'établir une famille.
En Egypte, le mariage repose sur une certaine idée religieuse suivant
laquelle la femme est l’égale de son mari et les enfants sont le but et
l’espoir de leur union213.

212Plus que de prisons, il faut parler ici de véritables colonies pénitentiaires.


213A. Faure, Le mariage en Judée et en Egypte analogie de deux institutions, thèse
université de Paris, faculté de théologie protestante, Valence, 1897, p. 57.
Disponible sur : gallica.bnf.fr. (Consulté le : 10/10/2016 à 00h17).
L’Egypte ancienne 215
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Le nom. Les hommes ont toujours un nom ; parfois ils en ont deux. La
titulature du pharaon en comporte cinq. Et si l'élaboration de ce
protocole royal est essentiellement d'ordre politique, le fait d'inscrire
deux de ces noms, celui de naissance et celui de couronnement, dans
un cartouche suffit à situer le pharaon comme représentant et héritier
de la divinité. Les dieux, pour leur part, ont une infinité de noms

b. Le régime des terres


Origine de la propriété. Le roi est théoriquement et
fondamentalement le seul propriétaire du sol, à cause de sa victoire
pour la conquête du territoire, et parce qu’il est à la fois le représentant
et l’unique héritier d’Horus et le fils de Ré. La propriété du sol d’Egypte
est un des corollaires de la divinité du pharaon.
Les droits des temples et des particuliers sur le sol. Temples et
grands personnages de l’État reçoivent des terres, mais une
importante distinction doit être faite entre les uns et les autres.
Les domaines attribués aux très hauts fonctionnaires. L’aménagement
du territoire et son organisation économique imposent dès l’origine
l’intervention du pharaon. La création de domaines s’est superposée à
des structures villageoises déjà existantes et remontant à la
néolithisation de l’Égypte. Les nouveaux domaines royaux ont été
confiés à l’administration de fonctionnaires importants ou de membres
de la famille royale, pour le compte d’une province, d’un temple ou d’un
département de l’État. En même temps mode de gestion et moyen de
rémunération dans une économie principalement rurale, le système
bénéficial semble avoir été, en Égypte ancienne, la réponse naturelle
aux questions posées par la mise en valeur agricole, avec pour
conséquence des variantes d’amplitude importante entre la quasi-
autonomie et le contrôle étroit de l’autorité centrale, selon le contexte
politique.
De nombreux textes de l’Ancien Empire (inscriptions des mastabas,
notamment) font mention du per-djet de tel ou tel dignitaire.
Les domaines des temples. Les temples ont toujours constitué des
unités économiques importantes en Égypte ancienne, mais ce rôle a
été à la fois développé et règlementé durant le Nouvel Empire et
particulièrement à l’époque ramesside. La détention des terres peut
L’Egypte ancienne 216
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

revêtir un caractère quasi perpétuel lorsqu’il s’agit des champs qui


composent le domaine productif d’un temple. La tutelle exercée par les
agents centraux démontre cependant que l’État, c’est-à-dire le roi, ne
renonce pas pour autant à son droit «éminent» sur les terres. Depuis
le début jusqu’à la fin de l’histoire pharaonique, terres royales et terres
des temples se partagent le territoire égyptien dans des proportions
variables suivant les époques. C’est sur la durée de la détention que
la différence apparaît principalement entre les domaines des
dignitaires et ceux des dieux. Le système bénéficial est appliqué avec
davantage de rigueur et avec des structures plus complexes à
l’intérieur des temples où une subdivision en tenures apparaît de
manière récurrente, surtout à partir de la XVIIIe dynastie.

L’Egypte ancienne 217


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

c. L’expropriation
L’expropriation est la reprise par le roi de l’intégralité de ses droits
sur le sol
Ce préalable étant posé, examinons quelques cas
d’expropriation qui portent en réalité sur les démembrements de
propriété issus de délégations d ‘autorité au premier degré, c’est-à-dire
sur la propriété « utile ».
L ‘expropriation pour des raisons politiques et administratives.
Plusieurs cas d’espèce peuvent être envisagés (annexion,
confiscation de biens fonciers consécutives à une destitution de
fonction ou même à un bannissement, expropriation pour raison
publique en vertu de l’intérêt général: construction de
monuments ou aménagement du territoire).
La définition de l’état juridique du sol sur lequel aucun droit dérivé
de la propriété n’est exercé: le territoire défini n’appartient ni à temple,
ni à un administrateur provincial, ni à quelqu’un qui exercerait une
quelconque activité administrative ou économique. Il s’agit d’un terrain
vacant (une res derelicta) dont le roi est entièrement propriétaire de
plein droit et sur lequel il peut en toute quiétude établir sa nouvelle ville.
Le roi justifie juridiquement son annexion, ce qui signifie deux
choses: d’une part, il est censé tenir compte des démembrements de
propriété que lui ou ses prédécesseurs pourraient avoir consentis
mais, d’autre part, il faut faire la part de la propagande. En effet,
l’existence d’un tel « no man’s land» apparaît assez probable et l’on
peut soupçonner l’existence d’une expropriation préalable, avec ou
sans contrepartie (cela n’apparaît pas dans le texte des différentes
stèles-frontières), à l’encontre d’un pouvoir voisin peut-être devenu
gênant (Thot d’Hermopolis, par exemple). Cette mesure possible est
d’autant plus dissimulable qu’elle précède nécessairement le constat
royal.

L’Egypte ancienne 218


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

L ‘expropriation pour des raisons économiques. En matière agricole,


les temples jouent en Égypte, dès l’Ancien Empire, le rôle de
relais économiques. Sous le Nouvel Empire, leur fonction
économique se développe considérablement. De grands
documents tels que le Papyrus Harris I et Papyrus Wilbour qui
sont parmi les plus longs que l’Égypte nous ait légués, ainsi que
le Grand Texte des donations à Edfou, nous en apportent la
preuve irréfutable. L’État, toutefois, effectue sur cette activité un
contrôle étroit qui peut jusqu’à la confiscation des terres mal
cultivées. L’expropriation, c’est-à-dire la reprise par le roi de
l’exercice de son droit de propriété précédemment concédé,
devient alors une mesure de police économique.
Le contrôle par l’État de l’activité économique des temples.
L’apparente autonomie des temples en matière agricole est
sérieusement tempérée par l’ingérence des agents centraux et par les
contraintes fiscales. D’une part, le domaine des temples est divisé en
«départements» (réméniout) confiés à de hauts fonctionnaires qui
n’appartiennent pas forcément à la hiérarchie sacerdotale trais sont
souvent, au contraire, de grands dignitaires du Palais ou des officiers
de la Couronne. D’autre part, des normes de productivité (comme «
l’ordre “ensemencement ») qui président aux besoins des rentrées
fiscales sont imposées aux temples.
La reprise par le roi de l’intégralité de ses droits sur le sol.
-Les khébésou
C’est durant la Première Période Intermédiaire qu’est apparu un type
de terres d’État dont la destinée a couvert près de cinq siècles. Initié
par les rois hérakléopolitains de la Xe dynastie, le système des
khébésou a été particulièrement florissant sous la Xlle dynastie et a
survécu jusqu’à la XVIIIe dynastie. C’est dans la tombe de Khéty II, à
Siout, que l’on trouve pour la première fois le terme khébésou
désignant des terres reprises récemment par ce roi pour être remises
en culture. Il s agit probablement de domaines confiés autrefois à de
hauts dignitaires de l’Etat et laissés plus ou moins à l’abandon. Le but
de l’institution des khébésou serait donc double: mettre fin à
l’indépendance de l’aristocratie locale et revaloriser le sol sur le plan
agricole. En vertu de ma théorie de la royauté divine, nous ne devons

L’Egypte ancienne 219


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pas être surpris du fait qu’aux périodes troublées de son histoire,


l’Égypte des pharaons ait fait spontanément appel à l’alternance
politique pour sauvegarder l’essentiel du principe royal: les dieux et
leurs représentants comme aux temps des origines, prennent le relais
de la monarchie unique affaiblie, afin de conserver et de transmettre le
contenu de la royauté divine. En corollaire, l’exercice de droits
régaliens par les dynastes locaux s’impose dans ce contexte. Dès les
XIIe-XIIIe dynasties (apogée du Moyen Empire), les khébésou sont
transférées à la tutelle du pouvoir central par l’intermédiaire des ouâret,
départements de l’administration pharaonique restructurée par les
pharaons du Moyen Empire. La dernière mention des khébésou
apparaît sous la XVIIIe dynastie, probablement avant une réforme du
régime juridique des terres incluant désormais une subdivision en
tenures.
- Les terres-khato
La reprise par la royauté de terres autrefois concédées s’effectue, en
dehors de toute nécessité politique, sous l’effet du seul contrôle
économique. C’est le cas des terres-khato de Pharaon, sur lesquelles
nous sommes assez bien renseignés grâce à d’importants documents
administratifs et fiscaux de l’époque ramesside.
D’après le Papyrus Wilbour, il apparaît que la gestion des terres-
khato est celle des exploitations agricoles normales des temples, c’est-
à-dire quelles sont confiées à l’autorité (er-khet) d’un grand
personnage, prêtre ou fonctionnaire laïcs assisté d’un administrateur
(dont le nom est introduit par em-djéret). Ce document fiscal nous
apprend encore :
- que les terres-khato de Pharaon s’étendent sur des champs relevant
d’autres institutions, y compris des temples;
- qu’elles sont soumises à des accroissements et diminutions de
superficie notés à l’encre rouge par un autre scribe, comme s’il
s’agissait d’un inventaire corrigé en vue d’une prochaine « édition ».
- les « donations » de terres
Le roi reprend ses terres pour contrôler, pour restaurer, mais aussi
pour redistribuer. Les « stèles de donation » enregistrent des

L’Egypte ancienne 220


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dispositions qui ont pour but de créer de nouvelles terres cultivables


mais aussi de répartir différemment les champs qui existent déjà.
Les «stèles de donation» se sont multipliées à la basse époque,
confirmant la technique des transferts juridiques opérés sur les
démembrements de propriété.
B. Système judiciaire
Pharaon est garant de l’existence et du respect de la maât. Il est investi
du pouvoir de justice par les dieux. En fait, la justice, c’est maât.

1. La structure de la justice214
Il existe deux types de justice : la justice oraculaire rendue
par les dieux par l’entremise des prêtres et la justice « humaine »
rendue par les différents tribunaux de l’architecture constitutionnelle
pharaonique.
La justice « humaine » est aux mains de Pharaon, il délègue cette
mission au vizir ; celui-ci par un système de mandats en cascade,
confie aux fonctionnaires un pouvoir juridictionnel proportionnel au
degré d’autorité conféré par leurs charges.
Il convient de préciser que la reconnaissance d’instances centrales,
provinciales et locales disposant d’attributions juridictionnelles ne
postule cependant pas l’existence d’un corps de magistrats
professionnels215.
« Les différentes instances agissent en qualité de délégués du
souverain mais la fonction juridictionnelle étant monopole royal, le
Pharaon peut, à tout moment, de manière discrétionnaire, limiter,
modifier ou suspendre une délégation et juger lui-même toute affaire
ou la confier à une juridiction composée et instaurée par lui »216.
a. L’époque prédynastique
Au niveau local, dès l’époque prédynastique, un conseil de notables,
dénommé plus tard djadjat, disposant de compétences administratives

214
Alexandra Philip-Stéphan, op. cit.
215 Idem, p. 15
216 Idem, p. 16

L’Egypte ancienne 221


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

et juridictionnelles, avait pour fonction de gérer les intérêts de la


communauté.
A l’échelon provincial, le nomarque, assisté d’un conseil, tenu, outre
ses missions de gestion et d’administration, de rendre la justice.
b. Les institutions judiciaires sous l’ancien
empire217
 Les institutions centrales
- Le Roi
Le roi rend la justice sur toute l’étendue du pays.
« Rê a établi le roi … dans le monde des vivants pour toujours et à
jamais afin qu’il juge les hommes, satisfasse les dieux, accomplisse
Maât et anéantisse iséfet (le chaos). Le roi fait des sacrifices pour les
dieux et des offrandes invocatoires aux défunts immortalisés ».218
- Le Vizir
En sa qualité de chef de l’administration et de directeur de la justice, le
vizir pouvait être saisi de toute requête déposée par un fonctionnaire
ou un administré219.
- La grande cour220.
Pour certains comme Strudwick, la grande cour appartient à la sphère
juridique de l’administration centrale, pour d’autres (notamment,
Martin-Pardey et Moreno Garcia), la grande cour serait le bureau du
vizir
« Quiconque transgresse les dispositions prises par le souverain en
faveur du personnel sacerdotal et dépendant comparait devant la
grande cour qui condamne le contrevenant aux travaux. Une précision
est apportée toutefois puisque les sérou, les dignitaires portant le titre
de « connu du roi » ou exerçant la charge de « préposé aux
reversions » encourent une peine supplémentaire consistant en la
destitution de leur fonction, sanction qui entraîne la privation des biens
217 Alexandra Philip-Stéphan, op. cit., p. 20
218 Idem, p. 21
219 Ibidem
220 Alexandra Philip-Stéphan, op. cit., p. 27
L’Egypte ancienne 222
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

attachés à leur charge ; ceci est dû au fait que, plus que quiconque, ils
ne peuvent ignorer un décret dont ils ont été chargés de veiller à
l’exécution
Ainsi, le décret d’Abydos semble prouver que la grande cour était la
seule instance dotée d’attributions principalement règlementaires et
accessoirement juridictionnelles. De fait, non seulement cette autorité
administrative édicte et enregistre des décrets mais encore elle en
garantit l’application en jugeant les délinquants
La grande cour, sise à la capitale, se composait de deux bureaux : le
premier, le service scribal avait pour mission de rédiger les décrets
royaux et les requêtes émanant des particuliers ainsi que de les
enregistrer ; le second bureau était composé d’un personnel
juridictionnel chargé de juger les auteurs d’infractions commises contre
les décrets royaux d’une part, les personnes appartenant aux corps
administratif ou sacerdotal soupçonnées d’avoir enfreint la loi dans
l’exercice de leurs fonctions de l’autre… Il semble que la grande cour
était un organe administratif doté de compétences édictale et
juridictionnelle. Cette seconde attribution paraît accessoire s’agissant
des décrets d’immunité, la grande cour jugeant et condamnant ceux
qui ont violé les règlements qu’elle a émis, elle apparaît principale,
indépendante de la compétence édictale, dans l’affaire du temple
d’Abousir.
Au total, la grande cour a compétence pour juger le contentieux
administratif »221
- L’ousékhet222
A l’origine, l’ousékhet, littéralement « cour » ou « salle large », indique
un lieu consacré aux offrandes alimentaires dans le palais ou dans un
sanctuaire. Par extension, l’ousékhet désigne une cour de justice dans
le contexte mythologique ; ainsi, lors du procès concernant la
transmission de la royauté revendiquée par Horus, successeur légitime
de son défunt père Osiris et Seth, l’usurpateur fratricide, certaines
séances exceptionnelles du tribunal divin se déroulèrent non pas à
Héliopolis mais dans l’ousékhet du dieu Geb. Si la fonction première

Alexandra Philip-Stéphan, op. cit., pp. 32-33


222 Idem, pp. 34-35

L’Egypte ancienne 223


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

de cette cour concerne essentiellement les rituels d’offrandes et le


tribunal divin, elle intègre, dès le début de la Vè dynastie, la sphère
juridictionnelle terrestre.
L’ousékhet d’Horus et la grande cour ne doivent pas être assimilées et
considérées comme une seule et même juridiction. Le personnel
composant l’ousékhet n’exerçait pas de fonction dans la grande cour
en dehors des postes de direction occupés par le directeur de la
grande cour ou le vizir
- La grande cour des six223
Ce tribunal, présidé par le vizir jusqu’à la fin de l’Ancien Empire, le
collège restreint composant cette instance, la qualité de ses membres,
la gravité des affaires traitées indiquent qu’il s’agit d’une juridiction
d’exception.
La grande cour des six se réunissait toujours à huis-clos. Il semble
que la grande cour des six connaît essentiellement des affaires ayant
trait à la sûreté de l’Etat.
La procédure devant la grande cour des six224
la grande cour des six est une juridiction composée des membres les
plus éminents de l’Administration et de l’entourage royal. Seul le
souverain était autorisé à déclencher des poursuites devant cette cour.
Si la grande cour avait la possibilité de rendre la justice publiquement
ou à huis-clos, la particularité de la grande cour des six réside dans le
fait que tous les cas soumis à sa compétence furent vidés
secrètement. La procédure est inquisitoire. »
 Les institutions provinciales
La justice constitue l’une des caractéristiques de la maât dont le
pharaon est le garant. Si ce domaine est monopole royal, en tant que
représentant du souverain dans les provinces de l’empire, le nomarque
est seul habilité à rendre la justice. Bien qu’entouré d’une djadjat dans
l’exercice de ses fonctions, sans exclure la possibilité pour cette
assemblée de trancher certains litiges sur délégation du nomarque,

223Alexandra Philip Stéphan, op. cit., p. 36-37


224 Idem, p. 37
L’Egypte ancienne 224
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

celle-ci dispose essentiellement d’attributions administratives. Une


autorité supérieure au nomarque est instituée dans le sud du pays
avec la création du poste de directeur de Haute-Egypte.
- Le nomarque225
Le nomarque gère au mieux les intérêts économiques de la région
grâce à l’assistance d’une djadjat.
« En effet, le nomarque, assisté d’une djadjat, gère l’agriculture, lève
l’impôt, organise le travail de la main d’œuvre et rend la justice dans
l’oasis, ce qu’atteste notamment la mention des titres juridictionnels de
« bâton du peuple Rékhyt » et de « chambellan royal » figurant sur un
sceau cylindre.
« Chargé de faire respecter l’ordre public et de sanctionner toute
infraction commise dans sa juridiction, le nomarque est assisté d’une
djadjat dont il convient d’apprécier les attributions pluridisciplinaires…
Si la djadjat provinciale ne peut être considérée comme une instance
juridictionnelle stricto sensu, elle dispose toutefois d’attributions
juridiques lui permettant notamment de rédiger et de conserver des
actes testamentaires. Par ailleurs, elle constitue le bureau du
nomarque et, à ce titre, joue le rôle de greffe chargé d’enregistrer les
demandes et les plaintes soumises à l’appréciation du gouverneur.
- La djadjat du nomarque226
Les hommes les plus importants composent l’administration du
nomarque. Le nombre et l’identité des membres de ce collège variaient
suivant les séances alors que la mission de chargé du courrier était
assumée à tour de rôle par chacun.
Afin d’identifier ces personnages, il convient d’étudier les titres
auliques ainsi que les titres de fonction et, en isolant les plus
importants, apparaîtront les membres de la djadjat du gouverneur de
l’oasis.

225 Alexandra Philip Stéphan, op. cit.,pp. 38-40


226 Idem, p. 41
L’Egypte ancienne 225
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Le titre de rang majeur à Balat est celui octroyé directement par le roi
aux fils de famille , il s’agit de celui de « noble royal ». Les détenteurs
de cette distinction formaient un cartel très étroit dans la mesure où
seuls cinq « nobles royaux » sont répertoriés ; deux d’entre eux
portaient d’ailleurs le titre de « héraut », titre particulièrement important
au Moyen Empire et dont l’attestation dans l’oasis serait la plus
ancienne. Leur appartenance à la djadjat balatienne est fort probable
tout comme celle de l’inspecteur de l’oasis, mais dont le rôle précis
demeure inconnu à l’inverse de celui joué par les nobles royaux.
L’inspecteur de l’oasis avait une fonction de gestion dans la circulation
des produits stockés au sein des différents magasins du palais,
surveillant l’entrée, la sortie et l’affectation des biens enregistrés. Des
tablettes font état aussi des instructions qu’ils adressaient à des
fonctionnaires de rang moyen concernant le déplacement d’hommes
et de biens. Ces agents, les intendants et les porteurs de sceaux, qui
exécutent les ordres des nobles royaux quant à la gestion des stocks,
appartiennent eux aussi à la djadjat du gouverneur. Les intendants
réceptionnent les produits bruts ou finis déposés dans les magasins et
en contrôlent la destination lorsqu’ordre leur est donné de les expédier
vers un site. A cet effet, les porteurs de sceaux sont tenus de veiller à
leur bon acheminement en escortant le convoi chargé de les
transporter.
La djadjat provinciale exerçait également des fonctions notariales.
« Le nomarque représente l’autorité première dans la province qu’il
administre, il est soumis au contrôle du directeur de Haute-Egypte »227.
- Le directeur de Haute Egypte228
Outre ses fonctions d’administrateur de la zone méridionale du pays,
le directeur de la Haute-Egypte est chargé de rendre la justice sur toute
la région soumise à son autorité. De fait, non seulement, il jugeait des
affaires en première instance, mais il semble qu’il connaissait aussi
des appels dirigés contre les décisions rendues par les échelons
inférieurs.

227 Alexandra Philip Stéphan, op. cit., p.46


228 Idem,pp.46-47
L’Egypte ancienne 226
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Les motifs justifiant la saisine du directeur de Haute-Egypte devaient


être analogues à ceux expliquant le recours intenté devant le
nomarque : soit le litige était né d’une décision émanant du directeur
de Haute-Egypte, seul habilité à la réexaminer afin de la rapporter, soit
le jugement prononcé par une instance inférieure ne satisfait pas l’un
ou les deux litigants, désireux de voir la décision réformée par le
directeur de Haute-Egypte. Si la djadjat n’est pas mentionnée dans
l’inscription, il est évident qu’elle jouait un rôle au moins consultatif
auprès du directeur du Sud dans toutes les affaires touchant à
l’administration de la zone couverte.
 Les institutions locales229
La ville proprement dite et le camp des ouvriers sont séparés par un
mur de deux cent mètres de long et dix mètres de haut.
L’existence, d’agents de liaison chargés de faire l’interface entre les
pouvoirs locaux et le gouvernorat, favorise l’identification du rôle et des
prérogatives exercées par les fonctionnaires aux différents échelons.
En effet, afin de mettre en œuvre la politique décidée par le nomarque,
chaque village, même le plus éloigné de la capitale balatienne, dispose
d’une djadjat dominée par le chef local au sein de laquelle un « scribe
du village » connu sous le titre de « chargé du courrier », sert de relais
entre le siège provincial et les membres de sa communauté. Ce
fonctionnaire, cantonné à des tâches subalternes à la capitale puisqu’il
a pour mission principale d’aider les scribes en portant leurs
instruments d’écriture, en préparant et en rangeant les papyrus, remplit
une fonction essentielle dans les provinces… Aussi, même si ce titre
est anonyme – ceci est dû au fait que l’office n’était pas attaché à une
personne, mais était exercé à tour de rôle par les membres de la
djadjat – le chargé du courrier à Balat est, avant tout, un scribe.
Dans le domaine juridictionnel, il a probablement pour fonction de
rédiger les requêtes des villageois et de les transmettre au chargé du
courrier de la djadjat sise à la capitale. La djadjat villageoise dispose
d’attribution tant administratives, lui imposant de mettre en œuvre les
décisions arrêtées par le gouvernorat, que juridiques et

229 Alexandra Philip Stéphan, op. cit., pp. 48-49


L’Egypte ancienne 227
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

juridictionnelles afin de protéger et défendre les intérêts des


administrés.
Les demandes des administrés pouvaient être déposées devant la
djadjat villageoise et jugées sur place ou portées à la connaissance de
l’assemblée provinciale grâce au chargé du courrier qui expédiait la
requête à son homologue de la capitale : la première instance vidait
les litiges nés des décisions dont elle était l’auteur mais elle pouvait
aussi transmettre les requêtes de ses administrés à la djadjat
provinciale lorsqu’elle ne s’estimait pas compétente ou lorsque le
requérant exigeait qu’elle se dessaisisse au profit de l’échelon
provincial.
c. Les institutions juridictionnelles sous la
première période intermédiaire et le Moyen
Empire
La chute de l’Ancien Empire signifie aussi et surtout la fin d’un système
central structuré, relayé par des organes provinciaux. Aussi, ne peut-
on qu’inférer la suppression des structures juridictions centrales
(Grande Cour des Six, de l’ousékhet, de la grande cour) dès la fin de
la VIe dynastie230.
 Sous la première période intermédiaire : Le chef Provincial231
Libérée du joug royal, la rhétorique provinciale évolue
considérablement : le nomarque n’obéit plus au code autobiographique
qui avait cours sous l’Ancien Empire mais souligne sa valeur, « parlant
avec sa bouche et agissant avec son bras puissant », il ne déclare plus
agir au nom d’un souverain mais de la divinité locale dont il est le plus
fervent protecteur.
Les nomarques déclarent rendre la justice au nom de la divinité
locale
 Les structures juridictionnelles du Moyen Empire

- Les institutions centrales

230 230 Alexandra Philip Stéphan, op. cit., p. 59


231 Idem, pp. 63-64
L’Egypte ancienne 228
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Le vizir
Le vizir, agit comme juge unique ou comme membre d’un collège,
connu sous le nom de Cour des Trente232. Et s’il apparaît comme le
premier juge du pays après le roi, celui qui « juge les nomes », les plus
hauts responsables de l’administration jouissent aussi d’un pouvoir
prépondérant tant dans l’application du droit que dans sa création233.
Le chambellan
Parmi les plus importants dignitaires exerçant des fonctions
juridiques et juridictionnelles, on peut citer le chambellan. Le
chambellan est huissier des Grands de Haute-Egypte ; il assistait
également le vizir, probablement comme assesseur. Outre son rôle
d’huissier et d’assesseur auprès du vizir, le chambellan dispose d’un
pouvoir juridictionnel certain, lui permettant de « juger entre deux
hommes », pouvoir s’expliquant par le fait qu’il « connaît la procédure
légale ». De fait, si les litiges mettant en cause les fonctionnaires
semblent dépendre de la seule juridiction vizirale, le chambellan,
comme d’autre hauts dignitaires exerçant leurs fonctions aux plan
central ou provincal, est habilité à trancher les conflits pouvant surgir
entre deux particuliers en raison de sa maîtrise de la science
juridique234.
- Les institutions provinciales : le directeur des querelles et
le nomarque
Alors que le directeur des querelles avait, entre autres missions, celle
de veiller au respect de l’ordre public235, les nomarques236, afin de
diriger au mieux les affaires de leur province, s’entourent d’une qenbet
tenue de les assister, de les conseiller et de faire appliquer leurs
décisions, principalement dans le domaine administratif et
accessoirement au plan juridictionnel237.

232 Alexandra Philip Stéphan,op. cit., p.77


233 Idem, p. 78
234 Alexandra Philip Stéphan, op. cit., p.78
235 Idem, p.81
236 Idem,p.84
237 Idem, p.85
L’Egypte ancienne 229
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Ces rouages juridictionnels mis en place au début du Moyen Empire


fonctionnaient de manière analogue à la fin de cette période et même
sous la Deuxième Période Intermédiaire238.

« Pour rendre justice, il faut parler, témoigner, argumenter, prouver,


écouter et décider. Pour tout cela, il faut… se trouver en situation de
juger. Le premier geste de la justice consiste à délimiter un espace
sensible qui tienne à distance l’indignation morale et la colère publique,
dégager un temps pour cela, arrêter une règle du jeu, convenir d’un
objectif et instituer des acteurs. Le premier geste de la justice consiste
donc à définir un lieu sacré, séparé du profane, cette aire n’étant pas
choisie par les hommes mais désignée par les dieux. Ainsi, la
symbolique de l’arbre jouant un rôle essentiel, la justice pouvait être
rendue sous un palmier, un tamaris ou un chêne, le lieu peut aussi être
délimité par une clôture, qu’elle soit rectangulaire ou circulaire »239.

2. La procédure judiciaire

L’ouverture d’une procédure débutait par le dépôt d’une demande ou


d’une plainte au service du greffe.
« La procédure est accusatoire, soit orale, publique et contradictoire :
le déclenchement de l’instance est subordonné à l’action d’un plaideur,
le procès est ensuite mené par les seules parties, le rôle du juge se
limitant à dire de quel côté est le droit. Par contre, les cas royaux, en
ce qu’ils constituent une atteinte au prince ou à son entourage, sont
soumis à la procédure inquisitoire, soit écrite, secrète et non
contradictoire : le magistrat agit ex officio ; il entame les poursuites
sans attendre d’être saisi, recherche l’auteur du délit, réunit les
preuves, juge et prononce la sentence. Cependant, la frontière entre
ces deux types de procédure étant perméable, dans un procès, des
éléments propres à chacune des procédures peuvent se combiner.

238 Idem, p.89 et ss


239 Alexandra Philip Stéphan, op. cit., p. 25
L’Egypte ancienne 230
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Le demandeur a la charge de la preuve. Les témoignages, les


constatations faites sur les lieux, mais encore les écrits, constituent les
modes les plus courants.
Un autre mode de preuve : la présentation de témoins ou de cojureurs,
tenus de prêter serment. »240
La recherche de la vérité semble s’effectuer par des recoupements
divers, par la quête et l’accumulation des indices, par la multiplication
et la confrontation des témoins, toutes opérations soumises à la
capacité de déduction, à l’habileté rhétorique des juges et à leur art de
confondre les suspects.
En matière de preuve, le serment jouait un rôle prépondérant. En effet,
en dépit d’une multiplicité de tribunaux, de toutes sortes et de tous
niveaux et du concours constant au jury, l’usage de l’oracle se répand
rapidement durant le nouvel empire. Moins coûteux,
incontestablement plus rapide que la justice ordinaire, l’oracle
présente, pour les plus démunis, l’avantage de l’impartialité. Les
processions rituelles sont le lieu d’exercice habituel de cette justice
populaire. Sans doute encouragées par une partie du clergé, dont les
prêtres ont rang de juge pour les affaires locales, ces pratiques ont
vraisemblablement contribué à modifier les rapports de la religion et du
droit dans la société égyptienne. Elles ne l’ont pas fondamentalement
bouleversé.
Dans les affaires très graves, susceptibles d’entraîner la peine de mort
l’emploi de la torture semble constituer l’ultime recours pour conforter
une vérité déjà bien établie. Par principe contraire à l’idéologie
dominante, la torture judiciaire apparaît comme un pis-aller, comme un
parti-pris d’exception, comme une violence qui, contrairement à celle
de la guerre, entre difficilement dans le schéma référentiel les
institutions pharaoniques.
On assiste dans le temps, au développement progressif de la torture
en trois phases : le suspect reçoit d’abord des coups de gourdin, selon
l’expression qenqen em bédjen, « frapper avec le gourdin », puis la
fustigation à l’aide d’une baguette-djénen, enfin la torsion des

240 Idem, pp. 16-17


L’Egypte ancienne 231
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poignets et des chevilles, à l’aide d’un instrument appelé mänen,


ménen ou ménény, selon l’orthographe du mot.

3. La sanction
On peut retenir quatre de peines, allant des travaux forcés à la
peine capitale, en passant par les privations diverses et les châtiments
corporels. Ce sont :
- L’utilisation de la force de travail du condamné: détention dans
un camp de travail; affectation comme cultivateur aux terres d’un
temple; condamnation aux travaux forcés dans les carrières ou dans
les mines d’or de Nubie; déportation dans une forteresse aux frontières
de l’Égypte, au service d’une garnison.
- La privation d’un bien matériel ou immatériel considéré comme
essentiel: emprisonnement, ou privation de la liberté de mouvement;
confiscation des biens; privation du nom, c’est-à-dire à la fois de
l’identité individuelle et d’une part importante de la personnalité;
bannissement ou privation de l’appartenance au pays d’origine;
privation d’une charge officielle, à l’encontre d’un fonctionnaire
malhonnête, cette sanction pouvant être assortie de la privation du
nom, de la confiscation des biens et du bannissement; enfin, privation
des droits funéraires.
- Les châtiments corporels. Au niveau de la sanction, ils sont de deux
sortes:
- d’abord, les coups. Il s’agit ou bien de la fustigation à l’aide
d’une baguette souple appelée djénen, ou de la bastonnade à l’aide
du gourdin-bédjen, très courante en Égypte ancienne; la bastonnade
peut être simple ou infligée au pilori; la mesure «normale» est de 100
coups de bâton;
- ensuite, les mutilations; on trouve dans les textes deux types
de mutilations: le délinquant peut être condamné à « cinq blessures
ouvertes»; aucun document actuellement à notre disposition ne donne
de précision sur la partie du corps qui recevait ces blessures ; on peut
toutefois supposer qu’il s’agit du visage, et que les cicatrices,
défigurant le condamné, imprimaient sur sa physionomie un caractère
infamant. L’autre type de mutilation souvent mentionné est l’ablation
L’Egypte ancienne 232
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

du nez et/ou des oreilles; cette peine était très redoutée, et pouvait
même entraîner le suicide du condamné.
- La peine capitale. Seul le pharaon pouvait prononcer la peine de
mort, et seulement pour des crimes politiques graves: haute trahison,
rébellion et crime contre l’État, lèse-majesté, attentat contre la vie du
souverain. On connaît quatre types d’exécution capitale :
l’empalement, le suicide forcé, le sacrifice rituel par le feu, la
décapitation rituelle « sur le billot de la déesse Sekhmet ».
Paragraphe 4. Le système religieux et la société de
l’Egypte pharaonique
Sous- paragraphe 1. Le système religieux
Le système religieux de l’Égypte pharaonique implique bien
la multiplicité des formes divines.
Chaque nome se forgea un dieu en trois personnes, qu'il appelle
le dieu, le dieu un, le dieu unique. Mais ce dieu un n'était jamais dieu
tout court. Le dieu unique est le dieu unique Amon, le dieu unique
Ptah, le dieu unique Osiris, c'est-à-dire un être déterminé ayant une
personnalité, un nom, des attributs, un costume, des membres, une
famille, un homme infiniment plus parfait que les hommes. Il est à
l'image des rois de cette terre, et sa puissance, comme celle de tous
les rois, est bornée par la puissance des rois voisins. La conception
de son unité est donc géographique et politique : Râ, dieu unique à
Héliopolis, n'est pas le même qu'Amon, dieu unique à Thèbes.
L'Egyptien de Thèbes proclamait l'unité d'Amon à l'exclusion de Râ,
l'Egyptien d'Héliopolis proclamait l'unité de Râ à l'exclusion d'Amon.
Mais l'unité de chacun de ces dieux uniques, pour être absolue dans
l'étendue de son domaine, n'empêchait pas la réalité des autres dieux.
L'habitant d'Héliopolis se disait qu'après tout Amon était un dieu
puissant, bien qu'inférieur à Râ, et il lui réservait une part de respect
dans sa conscience. Chaque dieu unique, conçu de la sorte, n'est que
le dieu unique du nome ou de la ville, noutir nouîti, et non pas le dieu
unique de la nation, reconnu comme tel dans le pays entier.

Le plus souvent, les dieux sont représentés à l'image de


l'homme, vêtus comme lui et portant à la main les emblèmes de leur
puissance. Les uns ont en partage la beauté : Ptah et Hathor sont
L’Egypte ancienne 233
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proclamés beaux de face. Les autres sont de vrais monstres et ils


étalent des difformités naturelles ; Ptah est parfois un enfant rachitique,
Bisou un nain féroce. A côté de ces dieux à figure humaine, il nous est
montré des bœufs, des éperviers, des ibis, des serpents, qu'on prie
autant et plus que les autres. En effet, l'Égypte ancienne a rendu un
culte aux animaux, et chaque nome nourrissait, à côté de son dieu-
homme, un dieu-bête qu'il proposait à la vénération des fidèles. Thot
était un cynocéphale ou un ibis, Horus un épervier, Sovkou un
crocodile, Harmakhis un sphinx à corps de lion et à tête humaine,
Amon une oie de belle venue, Anubis un chacal.

Les plus célèbres des animaux sacrés étaient le bœuf Mnévis,


et l'oiseau Bonou, le Phénix, à Héliopolis ; le bouc de Mendès et le
bœuf Hapi à Memphis. Le bouc de Mendès était « l'âme d'Osiris », le
bœuf Mnévis « l'âme de Râ ». Au dire des Grecs, le Phénix émigrait
tous les cinq cents ans de l'Est et il s'abattait dans le temple de Râ.
Quelques-uns prétendaient qu'il apportait avec lui le corps de son père
enveloppé de myrrhe. D'autres disaient qu'il venait se faire brûler lui-
même sur un bûcher de myrrhe et de bois odorants, pour renaître de
ses cendres et pour repartir à tire-d'aile vers sa patrie d'Orient. En fait
le Bonou était une espèce de vanneau dont la tête était ornée de deux
longues plumes flottantes. Il passait pour l'incarnation d'Osiris comme
l'ibis pour l'incarnation de Thot, et l'épervier pour celle d'Horus;
L'homme avait été créé, comme le reste de l'Univers, au même
instant où Râ, le Soleil, avait surgi des profondeurs de l'eau éternelle.
La tradition voulait qu'au début il ne connût aucun des arts nécessaires
à la vie; il n'avait pas de langage, et il en était réduit à imiter les cris
des animaux.
Chez les Égyptiens, l'homme n'avait pas qu’un corps et une âme : il
possédait d'abord un corps, puis un double (ka). Le double était
comme un second exemplaire du corps en une matière moins dense
que la matière corporelle, une projection colorée, mais aérienne, de
l'individu, le reproduisant trait pour trait enfant s'il s'agissait d'un enfant,
femme s'il s'agissait d'une femme, homme s'il s'agissait d'un homme.
L’égyptien reconnaît également dans l'homme un être moins grossier
que le double, mais doué toujours des mêmes propriétés que la
matière, une substance que l'on considéra comme étant l'essence de
la nature humaine et que l'on imagina sous forme d'un oiseau (Bi, Baï),
L’Egypte ancienne 234
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

ou bien une parcelle de flamme ou de lumière, qu'on nomma Khou, la


lumineuse. Chacune de ces âmes avait des facultés diverses et ne
subsistait pas dans le même milieu que les autres. Le double logeait à
l'intérieur du tombeau, et ne le quittait point. Le Baï s'envolait vers
« l'autre terre », comme une grue huppée ou comme un épervier à tête
et à bras d'homme : il pouvait, à son gré, sortir de la tombe ou y rentrer.
Le Khou, instruit ici-bas de toute sagesse humaine et muni de tous les
talismans nécessaires pour surmonter les périls surnaturels,
abandonnait notre monde afin de n'y plus revenir et se joignait au
cortège des dieux de lumière.
Sous-paragraphe 2 La société égyptienne
Les Egyptiens opèrent une hiérarchie
« théoanthropologique ». « … comme tout peuple ayant conscience de
sa valeur, ils étaient particulièrement fiers d’être autochtones et
regardaient leurs voisins avec dédain…». Les Egyptiens seuls étaient
le peuple aimé des dieux, c’est dans leur pays que les grandes divinités
avaient paru jadis. Seuls les Egyptiens étaient donc vraiment des
Hommes.
A l’évidence, les Égyptiens sont proches du sacré ; les autres peuples
en sont éloignés, voire considérés comme leurs ennemis.
A. Une société fortement hiérarchisée.
La même échelle de valeurs va également servir pour le classement
des populations. Du bas de l’échelle au sommet, on distingue :

1. Les personnes de conditions serves


Certaines formes de servitudes existaient dans la civilisation
égyptienne.
Les captifs de guerre, quand ils ne sont recrutés comme hommes
dépendants mais libres dans les temples, l'armée ou l'administration,
sont placés comme domestiques chez des particuliers ; ils peuvent être
utilisés dans les grands travaux (qui nécessitent une haute technicité).
Les serviteurs avaient une personnalité juridique et pouvaient
posséder un capital.

L’Egypte ancienne 235


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

2. La classe ouvrière
Malgré les professions de charité que les nomarques étalaient
sur leurs pierres funéraires, la condition de ces classes ouvrières était
des plus dures. Sans cesse courbées sous le bâton du contremaître,
il leur fallait peiner du matin au soir contre une maigre ration de vivres
à peine suffisante pour leur nourriture et celle de leur famille. « J'ai vu
le forgeron à ses travaux, - à la gueule du four, » disait un scribe du
temps à son fils. « Ses doigts sont rugueux comme des objets en peau
de crocodile, - il est puant plus qu'un œuf de poisson. Tout artisan en
métaux, - a-t-il plus de repos que le laboureur ? - Ses champs à lui,
c'est du bois ; ses outils, du métal. - La nuit, quand il est censé être
libre, - il travaille encore, après tout ce que ses bras ont déjà fait
pendant le jour, - la nuit, il veille au flambeau.
« Le tailleur de pierre cherche du travail, - en toute espèce de
pierres dures. - Lorsqu'il a fini les travaux de son métier, - et que ses
bras sont usés, il se repose ; - comme il reste accroupi dès le lever du
soleil, – ses genoux et son échine sont rompus. – Le barbier rase
jusqu'à la nuit : – lorsqu'il se met à manger, alors seulement il se met
sur son coude – pour se reposer. - Il va de pâté de maisons en pâté
de maisons pour chercher les pratiques ; - il se rompt les bras pour
emplir son ventre, comme les abeilles qui mangent le produit de leurs
labeurs. - Le batelier descend jusqu'à Natho pour gagner son salaire.
Quand il a accumulé travail sur travail, qu'il a tué des oies et des
flamants, qu'il a peiné sa peine, - à peine arrive-t-il à son verger, -
arrive-t-il à sa maison, qu'il lui faut s'en aller.
« Je te dirai comme le maçon - la maladie le goûte ; -car il est
exposé aux rafales, - construisant péniblement, attaché aux
chapiteaux en forme de lotus des maisons, - pour atteindre ses fins ?
- Ses deux bras s'usent au travail, - ses vêtements sont en désordre ;
- il se ronge lui-même, - ses doigts lui sont des pains ; - il ne se lave
qu'une fois par jour. - Il se fait humble pour plaire : - c'est un pion qui
passe dé case en case - de dix coudées sur six ; - c'est un pion qui
passe de mois en mois sur les poutres d'un échafaudage, accroché
aux chapiteaux en forme de lotus des maisons, - y faisant tous les
travaux nécessaires. - Quand il a son pain, il rentre à la maison, et bat
ses enfants…

L’Egypte ancienne 236


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

« Le tisserand, dans l'intérieur des maisons, - est plus


malheureux qu'une femme. - Ses genoux sont à la hauteur de son
estomac ; il ne goûte pas l'air libre. - Si un seul jour il manque à
fabriquer la quantité d'étoffe réglementaire, - il est lié comme le lotus
des marais. C'est seulement en gagnant par des dons de pains les
gardiens des portes, - qu'il parvient à voir la lumière du jour. - Le
fabricant d'armes peine extrêmement - en partant pour les pays
étrangers - c'est une grande somme qu'il donne pour ses ânes, - c'est
une grande somme qu'il donne pour les parquer, - lorsqu'il se met en
chemin. - A peine arrive-t-il à son verger, - arrive-t-il à sa maison, le
soir, - il lui faut s’en aller. - Le courrier, en partant pour les pays
étrangers, - lègue ses biens à ses enfants, - par crainte des bêtes
sauvages et des Asiatiques. - Que lui arrive-t-il quand il est en
Egypte ? - A peine arrive-t-il à son verger. - arrive-t-il à sa maison - il
lui faut s'en aller. - S'il part, sa misère lui pèse ; - s'il ne s'en va pas, il
se réjouit. - Le teinturier, ses doigts puent - l'odeur des poissons
pourris ; - ses deux yeux sont battus de fatigue ; - sa main n'arrête
pas. - Il passe son temps à couper des haillons ; - c'est son horreur
que les vêtements. - Le cordonnier est très malheureux ; il mendie
éternellement ; - sa santé est celle d'un poisson crevé ; - il ronge le
cuir pour se nourrir. »
Les portraits ne sont pas flattés : s'il fallait les prendre au sérieux, on
n'aurait rencontré que misère dans l'Égypte de la douzième dynastie.
Aussi bien l'auteur à qui je les emprunte est-il un vieux scribe gourmé
et tout infatué des avantages de sa profession, qui veut dégoûter son
fils des métiers et l'encourage à suivre la carrière des lettres. « J'ai vu
la violence, j'ai vu la violence ; - c'est pourquoi mets ton cœur après
les lettres ! - J'ai contemplé les travaux manuels, - et en vérité il n'y a
rien au delà des lettres. - Comme on fait dans l'eau, plonge-toi au sein
du livre Qimi, - tu y trouveras ce précepte en propres termes : “Si le
scribe va étudier au palais, - son inactivité corporelle ne sera point sur
lui. - Lui, c'est un autre qui le rassasie ; - il ne remue pas, il se repose” ».
– « J'ai vu les métiers figurés », y est-il dit en propres termes, - « aussi
te fais-je aimer la littérature, ta mère ; je fais entrer ses beautés en ta
face. - Elle est plus importante que tous les métiers, - elle n'est pas un
vain mot sur cette terre ; - celui qui s'est mis à en tirer profit dés son
enfance, il est honoré ; - on l'envoie remplir des missions. - Celui qui
n’y va point reste dans la misère.» - « Celui qui connaît les lettres - est
L’Egypte ancienne 237
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

meilleur que toi par cela seul. - Il n'en est pas de même des métiers
que j'ai mis à ta face - le compagnon y méprise son compagnon. - On
n'a jamais dit au scribe - Travaille pour un tel ; - ne transgresse pas
tes ordres. - Certes, en te conduisant au - palais, certes, j'agis par
amour pour toi ; - car, si tu as profité un seul jour dans l'école, - c'est
pour l'éternité, les travaux qu'on y fait sont durables comme les
montagnes. - Ce sont ceux-là, vite, vite, que je te fais connaître, que je
te fais aimer, - car ils éloignent l'ennemi. » L'étude des lettres sacrées
et le rang de scribe menaient à tout ; le scribe pouvait devenir selon
ses aptitudes et son adresse, prêtre, général, receveur des
contributions, gouverneur des nomes, ingénieur, architecte. Aussi la
science des lettres, considérée comme moyen de parvenir, était-elle
forte en honneur à cette époque, et nous est-elle vantée dans un
certain nombre de morceaux réputés classiques dans les siècles
postérieurs. J'ai déjà eu plusieurs fois occasion de citer presque toutes
les œuvres qui nous restent de la douzième dynastie, le Conte de
Sinouhit, les Instructions du roi Amenemhaît 1er à son fils Sanouasrît,
les Recommandations du scribe Khatoui, fils de Douaouf, à son fils
Pépi, et le bel Hymne au Nil du Musée britannique. On jugera, par les
extraits que j'en ai donnés, du mérite qu'elles pouvaient avoir aux yeux
des Égyptiens.

3. Les nobles
Ainsi tout comme les Égyptiens gravitent autour du sacré, la
noblesse, descendant des fils des dieux fondateurs bénéficiera, elle
aussi, de cette onction divine. Tout comme les autres peuples étaient
exclus de la mansuétude divine, les autres forces productives
connaîtront le même mépris
« Personne ne consent à donner se fille en mariage à un porcher ni à
prendre femme chez eux ».
Au sommet de la hiérarchie sociale, les Princes. Suivent les Hommes
libres, les affranchis, les esclaves.

4. La place particulière des femmes


« Les femmes sont largement impliquées dans la vie économique
de l’Egypte ancienne. Elles participent de plus en plus aux affaires. On
doit cependant opérer une distinction préalable entre les actes
L’Egypte ancienne 238
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

importants de disposition et de dévolution successorale qui sont


réalisés au sein des familles régnantes, et les actes de la pratique
juridique courante qui mettent en scène des femmes appartenant aux
classes moyennes de la société, mais aussi à une communauté
exclusivement féminine, les Recluses d’Amon. Celles-ci sont
vraisemblablement issues de familles princières entourant la divine
adoratrice d’Amon, elle-même liée par le sang au Pharaon régnant.
Comme les nadtûm babyloniennes, les Recluses sont en principe
vouées au célibat, elles semblent richement dotées, et gèrent leur
fortune personnelle dans l’intérêt conjugué de leur famille d’origine et
du domaine d’Amon. Leur rôle important pourrait avoir contribué au
développement du droit privé et à sa réglementation par les premiers
saïtes.
Nous examinerons la présence des femmes dans les actes
juridiques du seul point de vue de leur identité sociale.

a. La désignation juridique des femmes avant les 1ères


réformes saïtes.

Entre la fin du moyen empire et l’époque des Ramsès, les


femmes apparaissent dans les contrats, pour la plupart comme objets
de conventions, leur travail fournissant la matière à des transactions
telles que louage d’ouvrage, louage de services, vente de main-
d’œuvre, cession de services. Durant la période pré hyksos, de
considérables mutations technologiques ont accompagné ou même
provoqué les vagues migratoires successives qui ont entrainé, de la
Syrie, de la Phénicie, et de Canaan vers l’Egypte, une nombreuse
main-d’œuvre hautement spécialisée, notamment dans le tissage des
étoffes de luxe. Dans les contrats et pièces judiciaires de cette époque,
les femmes sont désignées comme baket, hémet241 « servante » ou
âamet « servante asiatique » ; en tout cas, le contexte institutionnel
n’autorise certainement pas la traduction « esclave » de ces termes.
Les services de ces personnes sont quantifiables et négociables,
leur transfert d’une maison à une autre, ou de particuliers à la

241 Les mots baket et hémet sont totalement interchangeables.


L’Egypte ancienne 239
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

communauté urbaine, se fait avec leur assentiment ou celui de leurs


parents si elles sont mineures et apprenties.
Certaines femmes peuvent être témoins.
Certaines femmes présentes dans les documents de type
économique et juridique, peuvent être désignées de manière à faire
apparaître leur lien avec le titulaire masculin d’un droit. Ainsi, les
femmes qui figurent en tant que témoins, sont citées comme épouses
ou filles du témoin principal ; « par exemple : en présence du prêtre
Ouâb Irer…, en présence de sa femme Néferrou et en présence de sa
fille Ty ».
A partir du moment242 où les femmes jouent un rôle beaucoup
plus actif dans la vie juridique privée, qu’elles soient parties au contrat,
qu’elles agissent ou se défendent en justice, ou encore qu’elles soient
présentent en tant que témoins, elles sont désignées par un terme
générique : il s’agit invariablement d’ânkhet net niout,
« habitante », avant la 1ère réforme saïte (XXIVème dynastie), et de
sé-himet, « femme », après celle-ci.

b. La désignation juridique des femmes après les 1ères


réformes saïtes
Toujours désignées de manière générique, les femmes
demeurent très rarement caractérisées de manière précise. La seule
véritable exception concerne le clergé féminin, aussi bien avant
qu’après la première réforme saïte : il s’agit, d’une part, des Recluses
d’Amon, d’autre part, des femmes qui exercent la profession de
choachyte.
Les recluses d’Amon (hésy) khénou en ‘Imen, apparaissent les
1ère dans une série de conventions mettant en œuvre les principaux
biens de production : terres et services.
Quant aux femmes choachytes, elles jouent un rôle important
dans les contrats d’embauche, dans la transmission des biens, et dans
le partage des revenus et prébendes afférents à la fonction qu’elles

242 XVIIIème et surtout XIXème dynasties


L’Egypte ancienne 240
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

exercent effectivement, sous le titre de ouah-mou, à l’instar des


hommes.

c- Les femmes de la famille royale


Les mères, épouses et filles des rois tenaient leur rang de leur
relation avec ces derniers. Les rois avaient de nombreuses épouses et
les familles royales étaient grandes. Le plus prolifique fut Ramsès II,
qui eut huit femmes et plus d’une centaine d’enfants. Pour conserver
au sang royal sa pureté, les rois épousaient souvent des membres de
leur famille, une sœur ou une demi-sœur, par exemple. Quelques-uns
épousèrent même leur fille.
Les filles nées d’épouses royales portaient le titre de « filles du
roi » pour les distinguer de celles qui étaient nées d’épouses non
royales. Les épouses royales étaient appelées épouses principales du
roi pour les distinguer des autres, mais l’épouse principale n’était pas
toujours d’ascendance royale, par exemple la reine Tiyi, l’épouse
d’Aménophis III, le grand-père de Toutankhamon. Les pharaons
contractaient parfois des mariages diplomatiques avec des filles de
rois étrangers.
Toutefois, ces femmes n’avaient pas toutes des enfants du roi.
Beaucoup s’adonnaient au filage, au tissage et à d’autres tâches
ménagères dans les divers palais, un peu partout en Égypte.
On ne sait pas grand-chose des reines, mais il y a des exceptions.
Ahmès Néfertari, l’épouse et la sœur du premier pharaon de la XVIIIe
dynastie, le roi Ahmosis, devint une reine très puissante. Elle fut la
première de l’histoire de l’Égypte à recevoir le titre d’Épouse Divine.
Lorsque son fils mourut, il n’y avait pas d’héritier évident du trône, et
c’est ainsi qu’un général, Thoutmosis Ier, devint roi. À sa mort, son fils,
Thoutmosis II, régna avec sa demi-sœur Hatshepsout. Lorsqu’il
mourut, celle-ci prit les rênes du pouvoir et gouverna l’Égypte à titre de
pharaon durant 20 ans. C’était la première fois qu’une femme exerçait
un tel pouvoir et avait une telle influence dans les affaires de l’État. Au
cours de la période gréco-romaine, Cléopâtre VII fut la reine la plus
illustre. Comme les souverains de cette période étaient d’ascendance
macédonienne (grecque ou romaine), ils ne figurent pas dans la liste
des souverains égyptiens de l’ère pharaonique.

L’Egypte ancienne 241


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

5. Le devoir de tous les hommes


D’après les prescriptions de ptahhotep, la préoccupation de
l’honnête homme égyptien, lorsqu’il est investi d’une charge
importante, c’est se conformer à la hiérarchie : respecter les
supérieurs, ne pas offenser les égaux ou les inférieurs, affirmer sa
propre autorité par des actes exemplaires et par la maîtrise de soi. La
2d série de recommandations, qui en découle, préconise de se
conduire de manière responsable et réfléchie, d’abord au sein de la
structure familiale ou du proche entourage : prendre soin de son
épouse, bien éduquer ses enfants, bien choisir ses hommes de
confiance, éviter la querelle, faire des choix mûrement réfléchis, savoir
se maîtriser, contrôler ses paroles et ses pulsions, ne pas être
arrogant, ne pas être avide, ne pas convoiter les biens d’autrui, ne
compter que sur son propre mérite pour progresser dans la carrière,
ne pas colporter de faux bruits ni de calomnies, se méfier des femmes,
ne pas commettre d’adultère (non pour des raisons morales mais
parce que cela peut avoir socialement des conséquences fâcheuses).
Un troisième ensemble de préceptes pourrait figurer sous le titre :
« être ouvert aux autres », c’est-à-dire ne pas être égoïste, savoir
écouter, secourir les faibles, être généreux, gagner l’amour de son
entourage.

L’Egypte ancienne 242


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Chapitre II
Les Institutions Hebraïques

’origine des Hébreux. Selon la Bible et les traditions

L hébraïques, vers l’an 1800 avant notre ère l’un des clans
nomades d’origine sémitique, celui de Tharé, père
d’Abraham, franchit l’Euphrate pour entrer dans le pays
de Canaan. Celui-ci est limité par la Phénicie, le littoral méditerranéen,
le Jourdain, la mer Morte et le dessert du Néguev. Ils s’y fixent.
Ce sont les Hébreux (gens d’au-delà du fleuve) qui, sous la
conduite de leur patriarche Abraham, ont quitté la ville d’Ur en
Chaldée.
Une centaine d’Hébreux, de la descendance de Jacob, entrent
en Egypte à la suite des Hyksos, dans le delta du Nil, au début de XVIe
siècle avant notre ère. Ils y font souche et se multiplient. La situation
des émigrés devient bientôt "intenable" et c’est probablement sous le
règne du Pharaon Ramsès II, ou de son successeur Méneptah, qu’ils
quittent l’Egypte sous la conduite de Moïse. Ce sont alors les divers
épisodes de la traversée de l’isthme de Suez, du long séjour dans la
presqu’île du Sinaï, de la promulgation du Décalogue. Les Israélites
franchissent le Jourdain et s’emparent de l’oasis de Jéricho. Ils ne
constituent pas d’emblée une nation et, devenus une nouvelle fois
sédentaires après s’être réunis à leurs parents cananéens, ils
s’organisent en groupements autonomes.
A la fin du second millénaire, les tribus résistent difficilement à la
forte pression exercée par des envahisseurs venus d’Asie Mineure.
Devant le danger, les hébreux comprennent la nécessité de se
fédérer. L’unification est l’œuvre du juge Samuel qui désigne Saül de
la tribu de Benjamin comme premier souverain d’Israël. Tant que les
tribus restent unies, le nouveau monarque résiste victorieusement aux
incursions des Philistins mais, dès que les dissensions reprennent le
dessus, ses ennemis l’écrasent à Gelboé.

Les Institutions Hébraïques 243


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Section 1. Les Structures Politiques Et Administratives

Paragraphe 1. Les institutions de la période


prémonarchique
A.L’époque des patriarches
L’histoire du peuple d’Israël remonte à un homme – Abraham –
et à sa famille. Ainsi, au début, la structure du pouvoir était de type
familial, le père exerçant l’autorité suprême après Dieu.

B.L’époque de la nation errante


Du temps de l’exode, la famille d’Abraham était devenue une
nation. Mais la structure de base resta la même. Israël était composé
de douze clans issus des fils de Jacob. Moïse devint leur chef, chargé
de « gouverner » le peuple et de régler les différends. Et après la
conclusion de l’alliance du Sinaï, le peuple eut Dieu pour roi et
législateur.

C.L’époque de la confédération des tribus ou époque des


juges
Les Israélites s’établirent en Canaan et là ils formèrent une
sorte de fédération dont les tribus étaient unies par une ascendance
commune et par le même culte monothéiste, le culte de Yahvé. Ils
eurent des « Juges », mais ceux-ci ne jouissaient que d’un pouvoir
limité, du moins jusqu’à l’époque de Samuel. « En ces jours-là, il n’y
avait pas de roi en Israël. Chacun faisait ce qui lui plaisait ».
La mort de Josué marqua la fin d'une époque. Il fallut attendre
deux siècles pour voir se lever un grand chef capable de conduire le
peuple. Pendant ce temps, les tribus durent se livrer à de grands efforts
de résistance locaux aux envahisseurs. Israël s'adonna à l'idolâtrie.
Dieu alors châtia son peuple qui, opprimé, se souvint de lui et implora
son secours. L'Eternel leur suscita un juge qui les délivra de la main
des ennemis. Puis son peuple sombra à nouveau dans l'apostasie. Ce
cycle se répéta plusieurs fois.

Les Institutions Hébraïques 244


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Le livre des Juges mentionne treize juges, dont six furent plus
importants que les autres: Othniel, Ehud, Déborah, Gédéon, Jephté et
Samson. L'expression "juge" provient d'un verbe hébraïque qui signifie
aussi bien gouverner que juger. C'étaient des chefs locaux qui
cumulaient les fonctions: ils gouvernaient les tribus, commandaient
leurs armées et administraient la justice.
Les menaces des Philistins contraignirent les Israélites à plus de
solidarité et les obligèrent à instaurer la royauté.

Paragraphe 2. Les institutions monarchiques


L’institution de la monarchie en Israël répond à une conception
nouvelle du pouvoir. Elle dépasse le cadre de la confédération tribale
en s’opposant à la souveraineté de Dieu seul véritable roi d’Israël (1
Samuel 8). La tyrannie philistine contraignit les Hébreux à chercher le
remède de leurs souffrances dans l'union de leurs ressources entre les
mains d'un homme ; mais cette fois, comme le péril était plus sérieux,
l'effort fut plus vigoureux, et le résultat proportionné à l'effort.
A. Le roi

1. La désignation du roi
Au début, le roi fut l’élu, l’oint de Dieu ; puis, le système d’hérédité
l’emporta avec David qui imposa sa descendance.
De 1080 à 1010 av. J-C., Saul, fils de Kis de la tribu de Benjamin
est choisi comme roi d’Israël par Dieu qui mandate Samuel le juge et
souverain sacrificateur qui l’oignit d’huile (1 samuel 9). Saül réunifie les
tribus et instaure un pouvoir hiérarchique, monarchique. Son action est
essentiellement militaire. Il pose les bases d’un gouvernement
monarchique en instituant un conseil et en organisant une armée. Il
entre en conflit avec David fils d’Isaï de la tribu de Juda qui a été
secrètement oint par Samuel sur l'ordre de Dieu. Après sa mort, le
choix d'un fils de Saül comme roi excita la jalousie des autres tribus :
Juda et les clans voisins élurent David. Les hostilités entre les deux
prétendants débutèrent par l'escarmouche indécise de Gibéon, et elles
traînèrent sept années durant avec des chances diverses. Elles se
seraient peut-être terminées au désavantage de Juda, si Abner,
gravement insulté par son maître, ne l'avait pas abandonné. Ishbaal
fut bientôt après assassiné par deux de ses gens, et David resta sans

Les Institutions Hébraïques 245


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

rival. Il se fait d’abord proclamer à Hébron roi de la tribu de Juda dont


il est originaire puis il rassemble sous son sceptre toutes les autres
tribus d’Israël.
Au cours d’un règne d’une quarantaine d’années (1010 à 970 avant
J.-C.), il s’empare de toutes les cités cananéennes et finit par dominer
les Philistins et récupérer l’arche d’alliance. Il annexe également la ville
de Jérusalem, cité des jébuséens, dont il fait sa capitale. Chef militaire
avisé. David avait créé une armée permanente dotée de chars.
Son fils Salomon règne jusqu’en 933. Souverain pacifique. Il est
réputé pour le faste de sa Cour. Salomon amena le royaume à son
apogée dans tous les domaines. Le pays s'enrichit par les échanges
régionaux.

Vers la fin de son règne, le peuple lui reprocha à de percevoir


des impôts trop lourds.

À la mort de Salomon, Jéroboam rassemble les mécontents et exige


du fils de Salomon, Roboam, devenu roi, des impôts allégés. Le refus
du nouveau roi entraine la fondation d'un royaume d'Israël (également
appelé royaume de Samarie), dirigé par Jéroboam, indépendant et
rassemblant 10 tribus, face à Roboam, successeur légitime de la
dynastie du roi David mais qui ne règne plus que sur les 2 tribus de
Juda et de Benjamin au sud et sur les prêtres du temple de Jérusalem.

2. Les pouvoirs du roi


Le roi agit selon les prescriptions de Yaveh. Il perd sa vocation
s’il s’en libère.
1 Samuel 8 : 11-17 présente les droits du Roi. Ainsi, le roi a de très
grands pouvoirs. Cependant, les pouvoirs du roi sont limités par la
coutume et par les éveilleurs de consciences : les prophètes.
3. L’administration

La capitale d’Israël réunifie se fixa d’abord à Guilgal au temps


de Saul, puis à Jérusalem à partir de David jusqu’au schisme. La
capitale du sud (Juda) demeura Jérusalem et Samarie devint la
capitale du nord (Israël)

Les Institutions Hébraïques 246


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4. L’Administration centrale
Le Palais était dirigé par le « chef du palais ». Au début, il
n’était que le majordome du roi. Mais par la suite, il devint son premier
ministre.
Le secrétaire royal était à la fois scribe du roi et secrétaire d’Etat. Il
venait après le chef du palais. Le rôle du « héraut » de la cour était de
diffuser dans le pays les ordonnances royales et de service de chef du
protocole des audiences.

5. L’Administration provinciale
Salomon divisa le pays en douze districts administrés par des préfets.
Ceux-ci devaient ravitailler le roi et sa maison. Ils étaient responsables
devant un autre fonctionnaire du roi, le préfet de tout le pays.

6. L’Administration locale
A l’intérieur de ces districts, chaque ville avec ses villages désignait
son conseil d’anciens, à l’exception de Jérusalem, la capitale, qui était
directement sous la juridiction du roi. II Samuel 8,16-18 ; I Rois 4,1-6.
B. L’armée
Depuis le début de l’histoire d’Israël, chaque homme pouvait être
mobilisé par le chef de sa tribu, comme les vassaux qu’Abraham mena
à la poursuite des ravisseurs de Lot. Chaque tribu devait conquérir le
territoire qui lui avait été attribué. Les tribus s’entraidaient parfois dans
cette tâche où elles se ralliaient pour combattre les Cananéens, les
Philistins, les peuples du désert qui faisaient des incursions en Israël.
On traitait avec mépris la tribu qui ne répondait à l’appel.
Parfois des hors-la-loi formaient des bandes armées qui se
livraient au pillage, mais qui protégeaient aussi par moments la
communauté locale. En retour, ils s’attendaient à recevoir d’elle des
vivres et d’autres provisions. Il n’y eut pas d’armée régulière avant
l’époque de Saül qui leva une troupe de 3000 hommes placée sous
ses ordres et commandée par Abner, David, son successeur, fut un
militaire de génie. Le chef de son armée, Joab, prit Jérusalem et apprit
de nouvelles tactiques aux Israélites. David fut le premier roi à avoir

Les Institutions Hébraïques 247


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sa garde personnelle de preux. Ces vaillants hommes l’avaient suivi et


lui avaient prouvé leur fidélité lorsqu’il était un hors-la-loi.
La Bible parle de cinquante et de cent hommes sous les ordres
d’un chef, mais autrement on ne sait que peu de choses sur
l’organisation de l’armée. Elle n’a longtemps été composée que de
fantassins, dont certains étaient équipés comme archers ou frondeurs
et d’autres pour le corps à corps. Les chars et les cavaliers, utilisés par
le Egyptiens, Philistins et Cananéens, ne furent introduits en Israël que
sous Salomon. Mais comme les Israélites combattaient généralement
dans des régions montagneuses, ceux-ci ne convenaient guère. « Leur
Dieu est un Dieu des montagnes », affirmaient les officiers de Ben
Hadad, roi de Syrie. Les rois de Juda firent venir des chars et des
cavaliers d’Egypte. Achab, roi d’Israël, eut son propre régiment de
chars dont les étables ont d’ailleurs été découvertes à Méguiddo.
Le roi avait sa garde, un corps de troupe régulier distinct de
l’armée nationale qui, elle, était recrutée par conscription- tout Israélite
valide étant mobilisable. Chacune avait son propre chef qui était
directement responsable devant le roi.
Après l’exil, il n’y eut plus d’armée juive, sauf pendant une brève
période où on engagea et paya des soldats juifs et non-juifs. Hérode
le Grand avait sa propre troupe qui était composée, elle aussi, en partie
de mercenaires étrangers. Mais elle était placée sous le haut
commandement des Romains.
Section 2. Le droit hébraïque
Paragraphe 1. Les sources et caractères du droit
hébraïque
Le pentateuque est la Loi. Mais, au sein de ce pentateuque, le
décalogue occupe une place de choix.
Le décalogue s’inscrit dans une relation de liberté, place Dieu au
centre du système juridique et politique.
Le droit hébraïque se présente comme un don de Yaweh à son
peuple. Le droit est donc la loi du Seigneur et cette loi est parfaite
(Psaume 19 : 8-10 / Proverbe 28 : 9).

Les Institutions Hébraïques 248


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La loi concerne essentiellement la vie collective, mais ses dispositions


visent également des personnes privées.
La loi hébraïque semble également engager la responsabilité
collective. Ce que comme condamne le prophète Ezéchiel (Ezéchiel
18 et 33).
Enfin, notons que le droit hébraïque est un droit empirique. Le
peuple d’Israël a atteint un très haut degré d’organisation politique
sans ériger son droit en science autonome. En effet, le droit hébraïque
est empirique, il ne formule pas de règles abstraites. La Bible n’a
d’ailleurs pas de conception juridique. Son langage est toujours
concret. Le droit ne s’est jamais isolé de l’acte qu’il désigne et du sujet
de cet acte.
Paragraphe 2. Les grands axes du droit hébraïque243
A.Le crime et sa sanction
Le principe du talion hébraïque. « Œil pour œil, dent pour
dent »
Loin d’une permutation géométrique et automatique, la réparation du
dommage causé à un œil doit s’évaluer suivant un principe équivalent
à la valeur de cet œil dans un effet de replacement par remplacement.
L’œil crevé accidentellement doit être réparé par une juste
indemnisation, non en crevant l’œil de l’auteur du dommage. La loi
s’offre ainsi à la défense. « Œil pour œil » correspond à l’expression
de la loi que le juge doit appliquer en équité.
L’esprit de justice s’affirme dans la mesure, en réponse à la démesure
de la faute à défendre244.
B. Le droit de la femme
Bien que la société hébraïque soit une société patriarcale, la
femme se voit reconnaître une capacité juridique qui lui permet d’être
associée aux décisions et actes de la vie de la société. Elle dispose

243 Jean-Paul ANDRIEUX, Introduction historique au droit, 3ème édition, Paris,


Vuibert, 2008, p. 24
244 Jean-Paul ANDRIEUX, Introduction historique au droit, op. Cit, pp. 24-25

Les Institutions Hébraïques 249


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d’un patrimoine qui lui est propre. Elle dispose de servante et de


serviteur. (Genèse 29 : 24, 29 / 30 : 4, 9)
C. Le droit judiciaire
La justice inspirée de Dieu accompagne le droit.La procédure
hébraïque se fonde non sur l’aveu mais sur des témoignages qu’il
convient de collecter, vérifier, confronter. La procédure est
contradictoire (Proverbe 18 : 17).

D. Le droit foncier

1. La Classification Des Fonds De Terres


Toutes les terres ne sont pas affectées à la même tâche. Nous
distinguerons les lieux saints, des terres tribales, des terres
sacerdotales, des espaces non socialisés

a.Les espaces non socialisés


L’espace non socialisé est un espace à plusieurs fonctions.
Il sert à accueillir les soldats rentrés de guerre (Nombres 31 : 13). Il est
également le lieu réservé pour la réception de personnes souillées
jusqu’à leur guérison (Nombres 31). Le camp ne devait accueillir non
plus de lépreux, de personne ayant une gonorrhée ou impur à cause
d’un mort (Nombre 5 : 2)
Suivant Deutéronome 23 : 11-15, l’espace non socialisé est aussi celui
de l’ensevelissement des excrétas

b.Les terres tribales


Toutes les tribus d’Israël ont eu droit à un patrimoine foncier (Josué
12). Les terres tribales se répartissent en lieux d’habitation, terres
agricoles et en espaces familiaux.
 Les espaces familiaux
Il existe une relation entre le lien de parenté et le lieu où l’on habite.
Les familles ont en effet, bénéficiées d’un patrimoine foncier lors des
conquêtes (Nombres et Josué). Le foncier est un marqueur-clé de

Les Institutions Hébraïques 250


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l’identité collective et individuelle. La terre apparaît alors comme


élément de la cohésion sociale. Les espaces familiaux sont d’un seul
tenant.
 Les terres agricoles
Tous les Israélites peuvent accéder à la propriété des terres agricoles,
terres de culture, à l’exception des Lévites. Les Lévites ne possèdent
pas de terres de culture conformément à Nombres 18 : (8), 20)/
Deutéronome 10 :9 et ce, pour des raisons tenant au culte de Yahvé
(Nombres 3 : 5-8 / Deutéronome 10 : 6-8)
 Les lieux d’habitations
Les tribus d’Israël pouvaient fonder des villes, des lieux d’habitation.
Mais certains lieux d’habitation avaient des fonctions bien singulières.
Ainsi en est-il :
Des villes entrepôts (1 Rois 9 : 19) qui servaient d’entrepôts de
provisions pour les temps de guerre et de famine. (2 Chroniques 8 : 4-
6)
Des villes de refuge (Nombres 21 : 12-13 ; 35 : 9-34 / Josué 20) qui
reçoivent les auteurs en fuite d’homicide involontaire. / Deutéronome
4 : 41-43 ; 19 : 1-13
Des 48 villes des Lévites. Nombres 35 : 6-8 / Josué 21
Nombres 2 : 2 invite, quant à lui, les Israëlites à camper, chacun près
de sa bannière, sous les enseignes de leur famille ; et ce, vis-à-vis et
tout autour de la tente de rencontre.

c. Les lieux saints


Par lieux saints, nous entendons l’espace de rencontre des
Israélites avec leur Dieu Yahvé (2 Chroniques 7 : 15-16). Cet espace
est pluriel. Ainsi, distingue-t-on :
 L’autel qui est un espace bâti sur lequel on offrait des sacrifices
et/ou brûlait de l’encens (Genèse 12 : 7-8 ; 13 : 18)

Les Institutions Hébraïques 251


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 La tente de rencontre et le parvis


Dans 2 Chroniques 23 : 5-36, tout le monde n’y entre pas comme bon
lui semble. Et ceux qui sont autorisés à le faire doivent en tout premier
lieu se purifier.
Deutéronome 12 : 5-7, 13-20 ; 14 : 22-23 présentent le lieu de culte,
lieu de rassemblement et de consommation des repas cultuels245 de la
dîme et de célébration.
Le lieu de culte est aussi le siège de la juridiction suprême dans les
cas extrêmes (Deutéronome 17 : 8-12)
L’espace occupé par la tente de rencontre est central, comme si les
espaces tribaux devaient se comprendre comme des planètes d’un
système solaire et la tente de rencontre comme un soleil.
Le sol sur lequel est bâtie la tente de rencontre est spécial. La
poussière de ce lieu sert à faire l’ordalie (Nombres 5 : 17-20)
Le temple.
Il s’agit d’un espace de rencontre pour la célébration du culte (Matthieu
21 : 12-13)
Cependant, le lieu saint est indifférent à la recherche ou à l’arrestation
de criminel (1 Rois 2 : 29-34 / 2 Chroniques 26 : 16-19)

d. Les terres sacerdotales


La propriété sacerdotale fait partie des terres des temples et
des 48 villes dont jouissent des Lévites (les Prêtres). Cette propriété
ne peut être aliéner. Il reste que le Lévite pour des raisons de nécessité
pouvait la céder à un autre prêtre non pas à titre définitif mais jusqu’à
ce qu’il s’acquittât de la créance contractée. Tout comme Yahvé est
éternel, sa propriété le sera perpétuellement. C’est la sacralité de
Yahvé qui rejaillit sur la propriété sacerdotale pour la soustraire des
transactions de pleine propriété. Ainsi les maisons des lévites seront

245Les prêtres mangent dans un lieu saint : le parvis de la tente de rencontre


(Lévitique 6 : 9) /

Les Institutions Hébraïques 252


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aussi soumises à un droit perpétuel de rachat. Elles ne tomberont pas


sous le coup de la prescription annuelle (Lévitique 25 : 29-30).

2. L’appropriation Des Terres

a.Les types de propriété

 La propriété primordiale
Genèse 1 :1 et le Psaume 24 : 1 proclament Dieu le créateur
de toute chose. La Bible stipule en effet, dès le premier verset : « Au
commencement Dieu créa les cieux et la terre ». Et enrichit au Psaume
24 : 1-2 : « La terre et ses richesses appartiennent à l’Eternel. L’Univers
est à lui avec ceux qui l’habitent ». Le propriétaire primordial de la terre
est donc Dieu (Lévitique 25 : 23-24)
Cependant, Dieu a donné aux hommes la terre pour qu’ils en vivent
(Genèse 1 : 26). Ces derniers sont donc des propriétaires délégués
 La propriété déléguée
Ainsi donc les Israélites (peuple du Livre) ne sont que des
propriétaires délégués.
Cette propriété s’acquiert par divers modes dont le premier est la
première occupation. Quant aux Israélites, la possession de la terre
promise l’a été par dépossession des premiers occupants (Nombres
32 / Josué 13-19 / Deutéronome 2 : 26 – 3 : 20).
Ceci étant précisé, nous nous attacherons à exposer les autres
sources d’appropriation des terres par les hommes dans les
développements qui suivent

b.Les sources de l’appropriation foncière

Les cessions de terres et la succession sont les principaux


modes d’appropriation des terres dans la Bible.

 Les Cessions De Terre

Les Institutions Hébraïques 253


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On distingue en Israël les cessions définitives des cessions


provisoires.
Les cessions définitives :
En Egypte et dans les sociétés environnantes les terres se vendaient
sauf celles appartenant aux Prêtres. Genèse 47 : 19-22 rapporte en
effet que pendant une grande sécheresse (sécheresse qui aurait durée
sept ans), Pharaon a acheté toutes les terres des Egyptiens à
l’exception des terres des prêtres.
Avant cet épisode, on découvre Abraham, quelques siècles plus tôt,
entrain de faire une transaction foncière avec Ephron le Hittite au sujet
d’une grotte de Makpéla appartenant à ce dernier. La première cité
acheta au second la chose à 400 sicles d’argent. La grotte et le champ
environnant demeurèrent à Abraham comme propriété funéraire
(Genèse 23 :15-20)
En Israël, des terres étaient également achetées ou vendues. Que ce
soit les terres de culture ou les maisons. On peut citer à titre
d’exemples :
Des maisons d’habitations des villes vendues (Lévitique 25 : 29-30).
Cependant, les maisons des villages sans murs sont considérées
comme les champs du pays ; elles pourront être rachetées en
permanence. (Lévitique 25 : 31). De même, pour ce qui est des villes
des Lévites et des maisons des lévites, le droit de rachat sera
permanent. Le rachat de patrimoine se réalise par un plus proche
parent (Ruth 4 : 3-4).
Pour l’achat de terres de cultures, on lira avec intérêt Jérémie 32 : 8 -
15 ; Luc 14 : 18 et Proverbe 31 : 16. Ce dernier verset confirme l’accès
des femmes à la pleine propriété des terres.
Le roi David acheta lui, une aire pour rendre un culte à son Dieu (2
Samuel 24 : 24)
Les principaux sacrificateurs au temps de Jésus ont acheté eux aussi
un espace qui servit de cimetière pour étrangers (Matthieu 27 :7)

Les Institutions Hébraïques 254


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Cessions provisoires :
En dehors des cas de vente ou d’achat, on pouvait acquérir des terres
à titre gratuit, notamment par donation. C’est en ce sens que disposent
les versets 16 et 18 du chapitre 46 du livre du prophète Ezéchiel :
« Ainsi parle le Seigneur, l'Éternel: Si le prince fait à l'un de ses fils un
don pris sur son héritage, ce don appartiendra à ses fils, ce sera leur
propriété comme héritage. Mais s'il fait à l'un de ses serviteurs un don
pris sur son héritage, ce don lui appartiendra jusqu'à l'année de la
liberté, puis il retournera au prince; ses fils seuls posséderont ce qu'il
leur donnera de son héritage. Le prince ne prendra rien de l'héritage
du peuple, il ne le dépouillera pas de ses possessions; ce qu'il donnera
en héritage à ses fils, il le prendra sur ce qu'il possède, afin que nul
parmi mon peuple ne soit éloigné de sa possession ».
Les contrats de location des terres sont également très courants
(Matthieu 21 : 33-41)
Les terres pouvaient être données en garantie d’une dette
 Les Successions
Tous les garçons ont droit à l’héritage. Le droit d’aînesse fait que le fils
premier né a une double portion de l’héritage (Deutéronome 21 : 15-
17). La succession est verticale de père à fils, d’ascendant à
descendant (Nombres 27 : 1-11)
Les filles aussi peuvent hériter à une double condition : premièrement,
que le de cujus n’ait pas laissé de fils conformément à Nombre 27 : 8
« Si un homme meurt sans laisser de fils, vous laisserez son héritage
à sa fille » ; deuxièmement, qu’elles se marient dans leur tribu afin que
le patrimoine ne passe pas à une autre tribu (Nombres 27 :7/8-9 /
Nombres 36 : 1-8). Donc que le patrimoine ne doit point être aliéné.

3. Les Obligations Liées A L’occupation Des Terres


Les obligations liées à l’occupation des terres sont bien
nombreuses. Mais à titre principal, notons que la propriété foncière
doit être respectée. (Proverbes 22 : 28 ; 23 : 10-11 ; Osée 5 : 10).
Les limites des terres étant sacrées, il ne faut donc pas déplacer les
bornes (Deutéronome 19 : 14 / 27 : 7).

Les Institutions Hébraïques 255


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Par ailleurs, les terres doivent être mises en valeur. Cette mise en
valeur s’entend principalement, d’une mise en culture.
Pendant six ans, les Israélites pouvaient travailler la terre mais la
septième année, les terres doivent jouir d’un repos, d’un sabbat ; cette
année-là, aucune activité champêtre ne se fera (Lévitique 25 : 3-7 ;
Exode 23 : 10-11).
Enfin, les terres cédées peuvent être cédées être cédées à nouveau
mais aussi rachetées (Lévitique 25 : 24).
Les terres circulent donc. Cependant, si elles circulent, elles ne
demeurent pas moins inaliénables. En effet, selon Lévitique 25 :
23, une terre ne devra jamais être vendue à titre définitif car le pays
appartient à Dieu et les Israelites devaient se considérer comme
étrangers et immigrés chez Dieu. Ainsi donc, la terre est inaliénable ;
singulièrement, les terres des Lévites. (Lévitique 25 : 32-34).
Les terres doivent être rendue à leur propriétaire initial au jubilé
(Lévitique 25 : 23, 33)
« Aucun patrimoine ne pourra être transféré d’une tribu à une
autre, chaque tribu d’Israélites restera attachée à son patrimoine »
(Nombres 36 : 9)

Section 3. La société hébraïque


Paragraphe 1. La vie de famille
Du temps d’Abraham la « famille » était ce que nous appellerions
aujourd’hui une famille large. Elle était composée non seulement des
parents et de leurs enfants, mais aussi des grands parents, oncles,
tantes, cousins, et serviteurs. Elle pouvait être très nombreuse.
Abraham put disposer de 318 hommes armés, lorsqu’ ‘il alla délivrer
Lot de la main des rois qui l’avaient fait prisonnier (Genèse 14,14).
A. Les relations familiales
Dans ce type de famille, le grand-père était l’autorité suprême,
non seulement pour les questions pratiques, mais aussi pour celles qui
touchaient à la religion. A sa mort, son fils aîné prenait la relève. La
parole du patriarche avait force de loi.
Les Institutions Hébraïques 256
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Dès l’origine, la vie quotidienne du peuple d’Israël était donc liée


à sa vie religieuse. Les deux ne faisaient qu’une et ne pouvaient être
dissociées.
On pouvait remarquer cette imbrication de la religion et de la vie
de famille dans la façon dont les parents élevaient leurs enfants. Ils
les encourageaient à poser des questions sur l’histoire et la foi d’Israël
(Exode 13,14). Là où Dieu avait fait quelque chose de spécial pour son
peuple, on érigeait de grosses pierres. Et lorsque les enfants
demandaient à quoi elles servaient, leurs parents le leur expliquaient
(Josué 4, 5-7).
Le jour de repos hebdomadaire, le sabbat, devait être l’occasion
de se souvenir de Dieu et de le servir (Exode 31, 15-17). Au début de
l’histoire d’Israël, parents et enfants se rendaient au sanctuaire de leur
localité. Ils y offraient un sacrifice, et le prêtre les enseignait. Au
premier siècle après Jésus-Christ, le sabbat commençait le vendredi
soir par le meilleur repas de la semaine. Puis on allait à la synagogue
écouter l’explication de la Loi par un rabbin.
Les parents enseignaient les lois de Dieu à leurs enfants. Ils
mémorisaient certaines portions de la Torah, comme les Psaumes et
d’autres textes poétiques.

1. Les enfants
Il n’y avait pas d’école proprement dite en pays hébraïque. Les
enfants étaient instruits à la maison, d’abord par leur mère, puis par
leur père. En plus de la religion et de l’histoire, enseignées à l’aide de
récits et de questions-réponses et mémorisées par les enfants, les
filles apprenaient les arts ménagers : cuisine, filage et tissage de leur
mère et les garçons un métier manuel de leur père. Les juifs avaient
un dicton : « celui qui n’enseigne pas à son fils un métier utile le
prépare à devenir un voleur. » le travail du père, ses outils et, plus tard,
les membres de sa corporation, jouaient un rôle décisif dans
l’éducation d’un garçon.
Le livre des Proverbes traite des relations entre parents et
enfants. Pour leur bien, ceux-ci doivent respecter leurs parents et
recevoir leurs instructions et conseils. Les parents qui aiment leurs

Les Institutions Hébraïques 257


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enfants n’hésiteront pas à les corriger, surtout ceux en bas âge. « Le


bâton et la réprimande donnent la sagesse, mais le jeune homme livré
à lui-même fait honte à sa mère. » le bonheur des parents est lié à
celui de leurs enfants, et vice versa. Et le respect de Dieu en est le
point de départ.
Normalement, seuls les fils avaient droit à l’héritage et le fils aîné
de la famille héritait une double part de la propriété de son père.
Uniquement s’il n’y avait pas de fils, les filles pouvaient recevoir un
héritage. Lorsqu’il n’y avait pas d’enfant du tout, la propriété revenait
au parent le plus proche.

2. Le père
Au sein de cette cellule familiale réduite, le père était le chef
absolu. Il pouvait, s’il le désirait, vendre sa fille comme esclave ou faire
punir de mort un enfant désobéissant. Il avait le droit de répudier sa
femme sans indiquer de raison et sans pourvoir à ses besoins. Et
c’était lui qui mariait ses fils.

3. La femme
Elle était la « propriété » de son mari et le considérait comme
son maître. Ceci était encore vrai à l’époque du Nouveau Testament.
Bien que la femme fît une bonne partie des travaux pénibles, elle
occupait une position peu élevée dans la famille et la société. Mais la
loi protégeait la femme divorcée, et on enseignait aux enfants à
respecter leur mère.

B. Formation du mariage

1. Règles et coutumes
Cela ressort de l’examen du code d’Hammourabi, roi de
Babylone (vers 1700 av. J.C.) : « un homme ne prendra pas de
seconde femme, sauf si la première ne peut avoir d’enfants. Dans ce
cas l’homme peut prendre une concubine, ou bien sa femme peut lui
donner sa servante pour avoir des enfants d’elle. Les enfants de
l’esclave ne doivent pas être renvoyés. » Il ressort de l’histoire
d’Abraham que lui aussi suivait ces coutumes. Ceci explique pourquoi

Les Institutions Hébraïques 258


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il était tellement inquiet, lorsque Sara insistait pour qu’il renvoie Hagar
et son fils (Genèse 16, 1-6, 21, 10-12).
Les mœurs étaient moins rigides du temps de Jacob et d’Esaü, car on
pouvait alors avoir plusieurs femmes. Cette pratique se généralisa, au
point qu’à l’époque des juges et des Rois, un homme pouvait avoir
autant de femmes qu’il était en mesure d’entretenir.
Il était très rare qu’un homme ne se marie pas ; en Hébreu il n’y
avait même pas de mot pour « célibataire ». On se mariait très jeune
en Israël. L’âge légal était treize ans pour les garçons et douze ans
pour les filles. C’est sans doute pour cette raison que les parents
arrangeaient le mariage de leurs enfants généralement avec quelqu’un
du même clan et, de préférence, avec un cousin germain. Il était
défendu d’épouser un étranger qui servait d’autres dieux. La loi
interdisait aussi les mariages entre proches parents (Lévitique 18, 6-
18). Les jeunes avaient parfois leur mot à dire dans le choix du conjoint.
Sichem (Genèse 34,4) et Samson (juges 14,2) prièrent leurs parents
respectifs de leur prendre une certaine fille pour femme. Il était aussi
permis d’épouser une esclave ou un prisonnier de guerre.
Le mariage était un acte civil plutôt que religieux. Lors des
fiançailles, un contrat était passé devant deux témoins. Parfois, le
couple échangeait une bague ou un bracelet. Les fiançailles
engageaient autant que le mariage. Durant la période d’attente avant
le mariage, alors que sa fiancée vivait encore sous le toit paternel,
l’homme était dispensé du service dans l’armée (Deutéronome 20,7).
Une somme d’argent, la dot ou Mohar, devait être payée au père
de la jeune fille. On pouvait aussi la fournir, du moins en partie, en
journées de travail. Le père pouvait disposer des intérêts que rapportait
la dot, mais il ne pouvait pas toucher au capital. La dot était rendue à
la fille lors de la mort de ses parents ou de son mari.
Le père de la jeune fille lui faisait à son tour un cadeau de
mariage qui consistait en servantes (comme dans le cas de Rébecca
et de Léa), terres ou propriétés.

Les Institutions Hébraïques 259


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2. Les noces
On les célébrait lorsque le fiancé avait préparé le logement où
il allait vivre avec sa femme. Le soir des noces, il se rendait avec ses
amis à la maison de sa fiancée. Celle-ci l’attendait, voilée et revêtue
de sa robe de mariée. Elle portait les bijoux que son fiancé lui avait
donnés. Parfois, son front était ceint d’un bandeau de pièces d’argent.
Lors d’une cérémonie très simple, le voile était ôté du visage de
la mariée et posé sur l’épaule de son époux. Celui-ci accompagné de
son garçon d’honneur (« ami du marié ») et de ses invités (« les fils de
la salle de noce ») conduisait ensuite la mariée dans sa maison ou
celle de ses parents pour le repas de noce auquel tous leurs amis
étaient conviés. Les invités attendaient en cours de route, dans leurs
plus beaux habits et avec leur lampe (ou torche), grossissant le cortège
au fur et à mesure qu’il approchait de la salle du festin.
C. Divorce
La loi de Moïse autorisait un homme à répudier sa femme. Mais
il fallait qu’il lui écrive une lettre de divorce avant de la renvoyer. A
l’époque de Jésus, les rabbins juifs discutaient souvent des motifs de
divorce. Certains toléraient le divorce pour tout ce qui déplaisait au
mari, y compris la cuisine de sa femme ! D’autres pensaient qu’il fallait
qu’elle ait commis une faute grave, comme l’adultère. Mais une femme
ne pouvait pas répudier son mari. Tout au plus pouvait-elle le forcer
dans certains cas, à divorcer d’avec elle.

Paragraphe 2 Esclaves et corvées


L’esclavage, bien que toléré à l’époque, était peu répandu. Si
quelqu’un ne pouvait pas payer ses dettes, il devenait, lui et sa famille,
esclave de son créancier. Les prisonniers de guerre étaient aussi
réduits en esclavage. Les lois de l’Ancien Testament concernant les
esclaves étaient très libérales pour l’époque. Il se peut, toutefois,
qu’elles n’aient pas toujours été appliquées. Les Israélites ne devaient,
cependant, jamais oublier qu’ils avaient été autrefois "esclaves" en
Egypte. Aussi étaient-ils tenus d’affranchir leurs esclaves après six ans
de service.

Les Institutions Hébraïques 260


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Paragraphe 3. Les fêtes


A. La nomenclature des fêtes
La Pâque — Ex. 12:1 à 13 ; Nom. 9:1 à 5 ; Lév. 23:5 ; Deut. 16:1 à
8
Au soir du quatorzième jour du premier mois[a], à la nuit tombante,
c’est la Pâque de l’Eternel[b]; 6 et le quinzième jour du mois c’est la
fête des Pains sans levain[c] en l’honneur de l’Eternel; pendant sept
jours, vous mangerez des pains sans levain.

La fête des pains sans levain — Lév. 23:6 à 8 ; Nomb. 28:17 à 25 ;


Deut. 16:3 à 4:8

Dans toute l’Écriture, la fête des pains sans levain est intimement
liée à la Pâque.

La gerbe des prémices — Lév. 23:9 à 14 ; 1 Cor. 15:20

L’Eternel parla à Moïse, et dit: 10 Parle aux enfants d’Israël et tu


leur diras: Quand vous serez entrés dans le pays que je vous donne,
et que vous y ferez la moisson, vous apporterez au sacrificateur une
gerbe, prémices de votre moisson. 11 Il agitera de côté et d’autre la
gerbe devant l’Eternel, afin qu’elle soit agréée: le sacrificateur l’agitera
de côté et d’autre, le lendemain du sabbat. 12 Le jour où vous agiterez
la gerbe, vous offrirez en holocauste à l’Eternel un agneau d’un an
sans défaut; 13 vous y joindrez une offrande de deux dixièmes de fleur
de farine pétrie à l’huile, comme offrande consumée par le feu, d’une
agréable odeur à l’Eternel; et vous ferez une libation d’un quart de hin
de vin. 14 Vous ne mangerez ni pain, ni épis rôtis ou broyés, jusqu’au
jour même où vous apporterez l’offrande à votre Dieu. C’est une loi
perpétuelle pour vos descendants, dans tous les lieux où vous
habiterez

Les Institutions Hébraïques 261


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La Pentecôte — Lév. 23:15 à 22 ; Nomb. 28:26 à 31 ; Deut. 16:9 à


12.
Au jour des Prémices, quand vous apporterez à l’Eternel l’offrande
de la nouvelle récolte pour la fête des Semaines[a], vous aurez une
assemblée cultuelle; vous n’accomplirez ce jour-là aucune tâche de
votre travail habituel. 27 Vous offrirez en holocauste dont l’odeur
apaisera l’Eternel deux jeunes taureaux, un bélier et sept agneaux
dans leur première année. 28 Ils seront accompagnés d’offrandes de
fleur de farine pétrie à l’huile, neuf kilogrammes pour chaque taureau,
six kilogrammes pour le bélier 29 et trois kilogrammes pour chacun des
sept agneaux. 30 Vous immolerez aussi un bouc, pour accomplir le rite
d’expiation pour vous. 31 Tout ceci viendra s’ajouter à l’holocauste
perpétuel et à l’offrande qui l’accompagne. Vous les choisirez sans
défaut et vous y joindrez les libations correspondantes.
La Pentecôte est liée à la moisson ; en Exode 23:16, elle est la fête
de la moisson des premiers fruits.

La fête des trompettes — Lév. 23:23 à 25


L’Eternel parla à Moïse, et dit: 24 Parle aux enfants d’Israël, et dis:
Le septième mois, le premier jour du mois, vous aurez un jour de repos,
publié au son des trompettes, et une sainte convocation. 25 Vous ne
ferez aucune œuvre servile, et vous offrirez à l’Eternel des sacrifices
consumés par le feu. La Pâque avait lieu le quatorzième jour du
premier mois. La gerbe des prémices était probablement présentée le
lendemain du sabbat qui suivait la Pâque. La Pentecôte, cinquante
jours plus tard, devait donc avoir lieu dans la première moitié du
troisième mois. Suit une longue interruption jusqu’au septième mois où
trois fêtes se succèdent rapidement.

Le jour des propitiations — Lév. 23:26 à 32 ; Lév. 16


L'Eternel dit à Moïse: 27 «Le dixième jour de ce septième
mois, ce sera le jour des expiations. Vous aurez une sainte assemblée,
vous vous humilierez et vous offrirez à l'Eternel des sacrifices passés
par le feu.Vous ne ferez aucun travail ce jour-là, car c'est le jour des
Les Institutions Hébraïques 262
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

expiations, où l'expiation doit être faite pour vous devant l'Eternel, votre
Dieu.Toute personne qui ne s'humiliera pas ce jour-là sera exclue de
son peuple. Toute personne qui fera ce jour-là un travail quelconque,
je l'exclurai du milieu de son peuple. Vous ne ferez aucun travail. C'est
une prescription perpétuelle pour vous au fil des générations, partout
où vous habiterez.
Ce sera pour vous un sabbat, un jour de repos, et vous vous
humilierez. Dès le soir du neuvième jour jusqu'au soir suivant, vous
célébrerez votre sabbat.»

La fête des Tabernacles — Lév. 23:33 à 43 ; Nomb. 29 ; Deut. 16:13


à 15 ; 1 Rois 8:2, 65 et 66 ; Néhémie 8:13 à 18 ; Jean 7:2, 10, 37 à
39
Comme la fête des pains sans levain, celle des Tabernacles durait sept
jours. Septième et dernière fête de l’année, elle commençait le
quinzième jour du septième mois, peu après celle des trompettes et
celle du grand jour des propitiations. Les travaux de la moisson et de
la vendange étaient achevés : c’était le temps du repos. Le repos final,
représenté spécialement par le huitième jour et son assemblée
solennelle

B. Le sens des fêtes


La signification des grandes fêtes d’Israël ressortait clairement
de certaines cérémonies. Lors de la pâque, par exemple, le père
demandait à l’aîné de la famille : « pourquoi célébrons-nous cette
fête ? » et l’enfant expliquait comment elle avait été instituée, d’après
ce qu’on lui avait appris. Il y avait aussi le jour du Grand Pardon, puis
la fête des Tentes, où tous vivaient dans des huttes faits de
branchages, en souvenir de la façon dont leurs ancêtres avaient
campé dans le désert. Plus tard, après le retour de l’exil, les enfants
jouaient l’histoire d’Esther lors de la fête des Pourim.

Les Institutions Hébraïques 263


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Sous -Titre 2

Les Institutions Anthropomorphiques Grecques Et


Romaines.

Les Institutions anthropomorphiques grecques et romaines 264


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Chapitre 1
Les institutions grecques

L
a Grèce se situe au sud de la péninsule Balkanique, en
contact étroit avec les pays orientaux.
C'est un pays très montagneux (Monts du Pinde 2500m,
Mont Olympe 2900m) : les montagnes morcellent le pays
en de nombreux compartiments. Ceci explique en partie l’éclatement
politique de la Grèce quand bien même « les Grecs avaient conscience
de former une communauté ethnique et culturelle, d’appartenir à une
même civilisation qui les opposait aux Barbares »246.
La Grèce a connu plusieurs périodes dans son histoire. On a
coutume de la partager en trois époques :
- L’époque archaïque (du début du IIème millénaire au
VIIème siècle avant notre ère) ;
- L’âge classique (VIIème – IVème)
- L’époque hellénistique (fin du IVème – Ier siècle avant notre
ère).
On envisagera en trois sections ces trois périodes :
- Les sociétés de l’époque archaïque.
- La cité
- Les monarchies hellénistiques.

Section 1. Les sociétés de l’époque archaïque247


Paragraphe 1. La société crétoise
La civilisation crétoise est une civilisation urbaine. Homère
parle de la « Crète aux cent villes ». La pluralité des palais laisse
supposer une multiplicité de principautés. Mais l’absence d’enceintes
et de forteresses écarte l’idée de rivalité entre elles. La production
agricole est suffisante malgré un sol sec et pauvre. Des routes dallées,

246 Jean- Louis Thireau, Introduction historique au droit, 2ème édition, Paris,
Flammarion, 2003, p.17
247 Voir Jean Gaudemet, Les institutions de l’Antiquité, Paris, 7è édition,

Montchrestien, 2006, pp. 53-63


Les Institutions grecques 265
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un système de poids et mesures, des lingots et des disques servant de


monnaie facilitent les transactions.
Le commerce ne se limite pas à des échanges locaux à l’intérieur de
l’île. Il est surtout maritime et on a pu parler d’une « thalassocratie
crétoise ». La Crète est également en relations commerciales avec
l’Anatolie, Chypre, Rhodes, la Syrie, l’Egypte.
L’organisation politique. Le gouvernement de l’île fut d’abord exercé
par une aristocratie dont les membres les plus puissants s’assurèrent
des royautés locales.
Ces chefs locaux imposèrent leur autorité aux agriculteurs en quête de
protection. Des roitelets se rendirent maître d’un territoire. Ils
l’administrèrent et l’exploitèrent, grâce au personnel dont ils
disposaient. Ce régime seigneurial disparaît avant 2000.
La royauté minoenne – La royauté, au moins celle de Cnossos,
fut puissante. On suppose que le roi, le Minos des légendes grecques,
était en même temps prêtre. Il représentait sur terre le dieu-taureau, le
minotaure.
Une interprétation de la légende du labyrinthe a suggéré qu’il était
désigné par le dieu et qu’il restait sous sa dépendance. Le roi aurait
été astreint à aller périodiquement sur la montagne sainte, à la grotte
du dieu-taureau, pour se soumettre à son jugement. S’il sortait du
labyrinthe, il était justifié et recouvrait son autorité pour une nouvelle
période, sinon un autre lui succédait.

Paragraphe 2. La société mycénienne


Alors que la civilisation crétoise était florissante, se développa
dans la péninsule grecque une civilisation dite « mycénienne », du nom
de l’un de ses principaux foyers.
Depuis la fin IIIème millénaire la Grèce péninsulaire et les îles
égéennes avaient connu une longue période de désordres, provoqués
par l’arrivée de nouvelles populations.
Après une période d’échanges entre Grecs de la péninsule et
Crétois, les 1ers profitant de la crise entraînée en Crète par les
cataclysmes du milieu du XVème siècle, occupent l’île et s’y installent
en maîtres. Un roi, le « wanax », règne depuis son palais sur « un
Etat ». Les grands palais minoens sont détruits. L’envahisseur
mycénien instaure en Crète une administration stricte servie par de
nombreux agents, qui, dans « les provinces » contrôlent agriculture et
Les Institutions grecques 266
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

artisanat, et lèvent des impôts au profit du palais. L’artisanat local


alimente les exploitations de tissus, d’ivoires travaillés, d’objets de
métal vers les régions de la méditerranée orientale et l’Egypte.
La civilisation mycénienne est née de ces contacts des guerriers
achéens avec la civilisation Crétoise.
Les emprunts à la Crète expliquent le goût du luxe, la place
importante que la femme occupe dans la vie sociale.
L’apport des Achéens est celui d’un peuple guerrier. Le dieu
principal est une divinité mâle. Les armes constituent l’un des
principaux éléments du mobilier des tombes. Les villes sont des
forteresses, aux murailles imposantes. Les divertissements violents
sont en honneur. Le prestige du guerrier réduit le rôle social de la
femme et oriente vers une famille patriarcale autoritaire.
C’est dans le domaine religieux que la synthèse de l’apport
achéen et des traditions crétoises est plus le manifeste. Un panthéon
masculin, ouranien et pastoral se combine avec les divinités féminines
et agricoles de la Crète.

A. Le gouvernement et la société.

Des principautés indépendantes se partagent le pays. Elles ont


à leur tête un roi (« wanax ») assisté d’un auxiliaire de haut rang. La
royauté s’est inspirée d’exemples crétois. Mais elle est plus encore
l’héritière des chefs de tribu qui conduisaient les Achéens
envahisseurs. Elle est militaire, sans doute héréditaire dans certaines
familles. Le roi habite une demeure puissante et riche, sorte de
forteresse. S’il n’est pas divinisé, il est honoré à façon des dieux. Il jouit
de leur aide ou encourt leur vengeance.
Le roi possède un important domaine. C’est lui qui répartit les terres. A
côté des lots attribués, subsistent des terres laissées à la jouissance
commune. Des auxiliaires, sorte de grands officiers, administrent son
domaine et contrôle la vie du groupe. Ils surveillent les récoltes qui
conditionnent l’impôt.

Ce sont eux également qui commandent les troupes. L’armée


tient une place importante dans cette société guerrière. Les nobles,
lourdement équipés ne combattent pas à cheval. À l’époque
homérique, ils seront portés au lieu du combat sur des chars.

Les Institutions grecques 267


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

L’établissement des documents écrits requéraient la formation


des scribes spécialisés les tablettes conservent les documents
administratifs et surtout les pièces comptables, de longues listes des
ressources du roi, de ses troupes, de leurs armes. Ces listes attestent
la maitrise absolue du souverain sur les hommes et les biens. Une
telle monarchie bureaucratique s’inspirait sans doute d’exemples
orientaux.
La famille importante constituait une sorte de noblesse. Villages et
bourgs sont dirigés par des chefs, qui appartiennent également à la
noblesse. L’aristocratie reçoit du roi des domaines fonciers dont
l’exploitation est confiée à des fermiers. Mais les maitres sont
responsables d’artisans et des paysans de leurs terres .Tous doivent
des services au palais et reçoivent en contrepartie des dons du roi.
Dans le peuple («damos ») on rencontre les professions libérales (des
médecins), les scribes, de nombreux artisans, une masse paysanne.
La guerre, ou la piraterie, fournit des esclaves ; ceux-ci appartiennent
aux dieux, aux rois, aux grands mais aussi à de modestes artisans.

B. La vie économique et l’expansion achéenne.

Cette société militaire est, chose assez rare, une société


commerçante. Sans doute la piraterie, considérée avec faveur, est
fréquente. Mais il existe aussi un commerce régulier souvent lointain,
par mer ou par terre. L’étain et l’ambre de la baltique, ignorés des
crétois, sont connus à Mycènes .Les objets d’art retrouvés dans les
tombes témoignent de l’extrême richesse de la classe dominante et de
son goût du luxe.
L’expansion archéenne ne se limite à l’Argolide (Mycènes, Tirynthe).
On trouve les constructions «mycéniennes» dans d’autres parties du
Péloponnèse (Pylos en Messénie), en Béotie, à Athènes en Thessalie.
Raids militaire ou relations commerciales conduise les archéen à
delos, à Rhodes, à Chypre, en Crète, sur les côtes d’Asie mineure, en
Egypte et jusqu’en Sicile et en Sardaigne (où des découvertes
archéologiques ont prouvé l’existence d’échanges entre les mycéniens
et l’ile productrice de fer dès le XVIe S.).

Les Institutions grecques 268


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C. Déclin de la société mycénienne.


A partir du XIIe siècle la société mycénienne est frappée d’une
décadence irrémédiable. Les palais sont rasés, l’écriture disparaît.
On a coutume d’y voir l’effet d’une nouvelle invasion, les grecs venus
du nord-ouest, les Doriens, à qui la connaissance du fer assure la
supériorité sur les guerriers archéens armés de bronze.
Mais si l’invasion dorienne contribua à la ruine de Mycènes, elle n’en
est peut-être pas la seule cause. Les sites mycéniens n’ont pas fait
l’objet d’une destruction brutale et massive. Il y eut probablement
décadence progressive, accélérée par des invasions, celle des
doriens, sans doute, peut-être aussi celle des «peuples de ma mer»
qui ont également ruiné Ugarit, l’empire hittite, affaibli l’Egypte, peut-
être détruit la Troie homérique. Ces invasions favorisent la piraterie ;
l’insécurité ruine le commerce de la Méditerranée orientale. Isolées sur
sol ingrat, privées des ressources du commerce, coupées de l’orient,
les principautés mycéniennes appauvries s’engagent dans les luttes
fratricides qui les usent. L’arrivée des Doriens précipitent la ruine d’une
société moribonde.
Les Mycéniens se réfugient dans les îles et sur les côtes d’Asie
Mineure. Au cours de migrations, dont l’histoire reste obscure, les
colonies sont fondées en Ionie. Plus tard les Doriens à leur tour
occuperont les iles (Rhodes, la Crète) la côte sud de l’Asie Mineure.
Ainsi s’opère une première colonisation grecque.

D. Vers une nouvelle société.

C’est dans cette période troublée que se façonne le monde


grec, que s’esquissent ses institutions politiques (régime de la cité) et
son organisation familiale. Mais il est jusqu’ici impossible de suivre ces
mutations et l’on connaît fort mal le régime politique de cette époque.
Ce n’est plus la royauté militaire achéenne. Si le roi subsiste, il ne
conserve que des fonctions religieuses ou prend les traits d’un
magistrat. L’affaiblissement royal (le temple de la divinité poliade se
substitue au palais) .Un nouveau type de ville apparaît dont le centre
n’est plus une acropole, mais une place, l’«agora». Le pouvoir politique
est partagé entre un chef, la noblesse, une assemblée populaire.
Etablis dans un pays étranger et hostile, les immigrés conservent les
souvenirs du passé mycénien. Ils l’évoquent au cours de fêtes
Les Institutions grecques 269
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

communes et de banquets, dans les poèmes où se mêlent les


réminiscences mycéniennes et l’image de la vie nouvelle. Par ces
récits transmis oralement puisque l’écriture est oubliée, se perpétuent
les légendes qu’utilisera Homère

Paragraphe 3. La société homérique


A. L’organisation Politique
Bien que depuis longtemps dépassée, la monarchie militaire de
type mycénien tient encore la première place dans les récits
homériques, sans qu’elle soit d’ailleurs la seule forme de royauté
connue. A coté du roi, des nobles (« aristees basilee») et le peuple
(«laos») tiennent une place importante.

La royauté —le roi homérique n’est pas un roi-dieu. Mais son


pouvoir vient des dieux. Il se dit «issu de Zeus». Le sceptre, symbole
d’autorité, est donné par Zeus. Le sceptre fut d’abord un simple bâton,
signe de force et parfois il est encore utilisé comme un gourdin.
La puissance royale se retrouve dans le monde des dieux,
qu’Homère conçoit à l’image des celui des humains. Zeus est un roi
«mycénien» de l’Olympe, chef d’un gouvernement monarchique où les
plus grands dieux participent au conseil, tandis que ceux de moindre
importance n’ont accès qu’à l’assemblée.
Si le principe dynamique est invoqué(Télémaque), l’hérédité du
pouvoir n’est pas assurée (les prétendants). Sa conquête n’exclut ni la
force ni la ruse, que viennent légitimer la faveur divine et le
consentement populaire. Ce pouvoir est en principe viager.

Les fonctions du roi. —1° Le roi participe aux cérémonies


cultuelles, à côté des prêtres professionnels, assez puissants pour
s’opposer parfois à lui. Mais n’exerce qu’exceptionnellement les
fonctions religieuses, comme intermédiaire entre son peuple et les
dieux.

2° Il est surtout chef de guerre, conduisant souvent en personne


l’armée au combat. Dans les opérations menées en commun par
plusieurs chefs, chacun vient avec ses troupes et navires et en garde
le commandement direct.

Les Institutions grecques 270


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3°La richesse est une autre source de sa puissance. Une part du


territoire, particulièrement fertile lui a été attribuée, «le temenos», dont
les fermiers assurent l’exploitation. Il reçoit des présents de ses sujets,
les «dôra». Contrepartie d’une faveur royale, prestations coutumières,
quasi obligatoires dans certaines circonstances, ces dons vont de la
liberté généreuse au tribut imposé. Enfin le roi obtient une part
préférentielle dans le butin.

4° Le roi n’est pas législateur et l’on ne peut qu’être frappé par la


précarité de l’ordre juridique dans la société idéalisé des poèmes
homériques.
La force manque souvent aux rois qui doivent avec compter leurs
vassaux et leur peuple, sans lesquels ils ne peuvent rien. L’ordre
dynastique est fragile. La famille royale est menacée par des rivaux et,
dans son sein même, les puînés jalousent leur ainé.

Les chefs de familles. —à coté du roi (wanax), les grandes


familles (« basilees ») constituent le conseil .leur rôle ira croissant, par
une évolution, qi conduit de la royauté au régime aristocratique
.habilement d’ ailleurs le poète juxtapose des régimes différents : à
côté de la royauté autoritaire et militaire d’Agamemnon, celle que
tempère l’aristocratie chez Alkinos.

L’assemblée. — quelques textes le signalent et le poète fait de


l’existence d’une assemblée le signe d’un Etat ordonné.
Au chant II de <<l’Iliade >>, l’assemblée des guerriers sous les
murs de Troie est assez importante pour que les rois cherchent à
obtenir l’adhésion. C’est que, sans troupes, les rois ne comptent guère
et ils n’ont pas d’autre moyen d’action sur elle que la persuasion.
L’assemblée peut-être aussi être réunie en temps de paix .elle
groupe tout le peuple de (<<laos>>) qui vient en masse. Aucune
organisation n’est prévue. Le roi la convoque lorsqu’il le juge opportun
et la consulte sur ce qu’il veut. Il n’ya pas de votes, chacun peut
prendre la parole et les rois sont parfois critiqués. L’opinion de
l’assemblée se dégage d’une approbation qu’elle manifeste
bruyamment ou d’un silence hostile.
Si le peuple n’a pas un véritable pouvoir, il représente, par le
nombre, une force virtuelle qui progresse. Ainsi apparaissent déjà

Les Institutions grecques 271


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dans les poèmes homériques les éléments essentiels de la cité ; le


roi, qui cédera la place aux magistrats, l’aristocratie et le peuple.

La justice. — 1° ses origines. — a)dans une opinion répandue,


la justice se serait imposée selon le processus suivant : au régime
primitif de la vengeance privée se serait substitué l’arbitrage, dans
lequel les deux adversaires confiaient à un tiers de leur choix le soin
de les départager. L’arbitrage, est d’abord facultatif, serait devenu
obligatoire. À ce régime conventionnel se serait finalement substituée
la justice rendue par un organe de la cité, à laquelle chacun était tenu
de se soumettre (pour lui déférer le litige et pour accepter sa
sentence).

b) Ce schéma a fait l’objet de nombreuses critiques. D’un point


de vue rationnel, on se demande ce qui aurait pu inciter le plus fort à
renoncer à sa supériorité pour s’en remettre à la décision d’un arbitre
qui peut-être le condamnera ? D’autre part, on ne peut parler d’une
transformation de l’arbitrage en une justice publique, car il s’agit là de
deux institutions de nature différente. L’arbitrage qui repose sur
l’accord des parties, a un fondement conventionnel. La justice est
imposée par une autorité supérieure. L’arbitrage ne constitue pas de
stade intermédiaire dans l’histoire de la justice. Il se situe «à côté » du
procès public.
Celui-ci n’a pu apparaître que lorsqu’il exista une autorité assez forte
pour imposer son intervention aux adversaires et pour les obliger à
respecter sa sentence. Une «justice publique »suppose l’existence
préalable« d’une autorité publique ».

2° Organisation. —deux conceptions de la justice voisinent dans


les poèmes homériques, de la tradition diverses. Tantôt la justice est
rendue par le roi «tenant son sceptre d’or» et prononçant sa sentence
à la manière d’un oracle («themisteuein»). Cette justice oraculaire,
attestée dans les tablettes de Cnossos, rejoint la tradition la tradition
mycénienne (Odyssée, XI, 568-571). Tantôt la justice est rendue par
les anciens, qui donnent leur sentence, chacun à leur tour et qui
doivent appliquer la règle de droit («dikê », «dikazein»). A celle –ci
s’oppose l’«hubris », l’excès sous toutes ses formes, mauvaises
conduites mais aussi violation de la règle sociale ou juridique qui
attirent la vengeance des dieux.
Les Institutions grecques 272
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

A coté de cette justice des anciens, d’autres passages des


poèmes homériques signalent le recours à un arbitre (« istor»).
3°compétence. — le rôle du juge ou de l’arbitre est modeste.
Les conflits qui s’élèvent à l’intérieur des groupes familiaux ne sont
pas portés devant un juge public. Seuls les différends entre groupes
(meurtres, violences, vols) font l’objet d’un procès, lorsqu’ ils ne sont
pas réglés par la vengeance collective du groupe. D’autre part, le
juge n’est que l’interprète de la justice divine («Thémis»). Il la révèle
en communiquant les «thémistes», notion difficile à saisir, mais qui
semble se référer à une expression de la volonté des dieux.

B. La société
Les groupes sociaux. —la société homérique connaît des
seigneurs puissants et de petites gens, des libres et des esclaves.
Mais elle n’est pas cloisonnée en groupe qui s’ignore ou se méprise.
C’est que le cadre de vie, rurale ou citadine, reste modeste. Dans les
villes, petites bourgades, s’installent artisans, marins, commerçants.
Mais les ventes sont rares, les poèmes homériques décrivent une
«civilisation du don» (à charge de contre-don) et une société dont le
cadre de vie est le domaine rural.
Ce domaine suiffant à assurer la vie du maitre, et de sa famille et de
sa domesticité. Un tel régime explique la rareté des échanges.
Paysans et artisans sont libres ou esclaves.
L’esclavage est alimenté par la guerre, la piraterie, l’hérédité de la
condition servile. L’esclave qui vit en général au foyer de son maitre
est assez bien traité. Il a lui-même une famille, une maison, souvent
un lopin de terre pour faire vivre les siens. Les femmes esclaves
tiennent une place importante. Elles assurent le service domestique,
filent et tissent les vêtements. C’est souvent parmi elles que sont prises
les concubines.

La famille. —G.Glotz a cru à l’existence d’un régime de grande famille


patriarcale, «genos», centré sur son chef à la fois maitre et prêtre. Si
le mot «genos »n’est pas inconnu des récits homériques, le
groupement en «gené»ne semble pas avoir joué un rôle fondamental
dans l’organisation familiale. Peut-être se limitait-il à certain un groupe
aristocratique. Lors de leurs migrations les doriens étaient organisés

Les Institutions grecques 273


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

en tribus. L’occupation du sol ne se fit pas villages (« komai»)


réunissant plusieurs familles à qui il attribua des lots («klèroi»).
C’est ce régime de maisonnée («oikos») que connaît Homère. «La
maison »peut-être nombreuse, car les enfants même mariés, y reste
souvent. Elle a son domaine, qui assure son autarcie économique.
Mais il ne s’agit pas d’une « propriété familiale» inaliénable et
impartageable. Le chef de famille est le maître des biens. Il peut en
disposer. Les récits homériques ne décrivent guère d’ailleurs que les
familles princières ; ce n’est qu’occasionnellement que l’on devine les
petites gens.
Dans l’« oikos» l’autorité du chef est forte, Homère la compare à celle
du roi. Ce chef est normalement le père ; à son défaut ce, sera le fils
aîné.
Le mariage est monogame mais les concubines sont fréquentes ; la
femme n’est pas mariée contre son gré. Une dot lui est remise, qui sera
restituée à la dissolution du mariage. L’épouse est honorée. Si elle ne
jouit plus de la grande liberté qu’elle semble avoir eu à l’époque
minoenne, elle n’est pas cloitrée comme le sera la femme dans
l’Athènes classique.
La parenté par les femmes est reconnue. Peut-être reste t- elle sans
effet juridique, mais elle a une valeur sociale et le fils se glorifie de son
ascendance en même temps que de ces ancêtres paternels.
Déjà, d’ailleurs, la cohésion du groupe familial est attaquée et l’on
s’oriente vers un régime de « petite famille » : le père n’a plus d’autorité
sur ses fils adultes.
Les enfants mariés ne restent pas toujours au foyer paternel et au
décès du père les fils se partagent les biens sans que l’aîné ne soit
avantagé.

Section 2- La cité
Vers la fin de l’époque archaïque, les poèmes homériques
laissent deviner l’élaboration d’une autre forme politique, celle de la
cité. Durant la période classique, la Grèce est divisée en de multiples
cités. La cité est une société complète, isolée et indépendante. La cité
n’est pas qu’un territoire, c’est un groupe d’hommes, peu nombreux,
organisés autour d’un centre, la ville « cœur de la Cité » ; cette cité
possède une pleine souveraineté. Elle est un pouvoir politique et social
sans limite. Sa liberté d’action et de décision est entière.
Les Institutions grecques 274
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L’indépendance est l’idéal de la cité, qui n’entre dans une amphictyonie


qu’avec répugnance. Elle ne se lie internationalement que lorsqu’elle
estime que c’est dans son intérêt. Si cet intérêt se modifie, elle rompt
le traité.
La Cité est également souveraine à l’intérieur de son territoire,
sur les choses et sur les êtres.
On comprend dès lors pourquoi les cités n’avaient tous pas le
même type de régime politique. Ainsi, la Grèce a-t-elle connu des cités
monarchiques dirigées par les rois, certes, entourés par des
conseillers, mais qui décident seuls ; des cités oligarchiques dans
lesquelles le pouvoir est détenu par un petit nombre ; des cités
démocratiques que nous étudierons plus en détail avec l’exemple
d’Athènes.

Les Institutions grecques 275


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Sous-section 1. Les institutions de la démocratie


athénienne
« A Athènes, après 640, les privilèges des nobles ne
sont plus acceptés »248. Et après le putsh manqué de
Cylon249, les réformes de Dracon250 et celles de
Solon251, des organes démocratiques vont être mis en
place.

248 Michel HUMBERT et David KREMER, op. cit, p. 64


249 Cylon est un issu de l'aristocratie athénienne. Gendre du tyran de Mégare, il est
également ancien champion olympique. Il tente ver 632 av. J-C. de s'emparer du
pouvoir à Athènes et d'imposer une tyrannie. Il réussit à s'emparer de l’Acropole mais
il cède face à la détermination des gens de la campagne athénienne. Assiégé et
vaincu, Cylon et certains de ses partisans se placent sous la protection d’Athéna au
pied de son autel. On leur promet la vie sauve mais sont mis à mort. Leurs bourreaux
seront accusés de sacrilège par ce fait et condamnés avec leur clan à la peine de
l’atimie (est une privation totale ou partielle des droits civiques. C’est ainsi une
peine infamante)
250 Réformateur athénien du VII siècle av. J.-C., appartenant à la classe des
Eupatrides. Il rédige ses lois en 621 av. J-C. sous l'archontat d'Aristaichmos. Ce sont
les premières lois écrites de la cité. Avec lui, on assiste à la naissance de la peine
individuelle. Le lignage s’efface alors que les traits de l’individu s’affirment.
Désormais, le meurtre, l’homicide involontaire et l’assassinat de ne confondent
plus ; de même, « le droit d’agir est reconnu à chaque victime pour obtenir
réparation ou vengeance » (Michel HUMBERT et David KREMER, op. cit, p 65)
251 Né vers 640/630 d’une famille de grande noblesse, Solon préféra au confort de la

naissance la richesse de l’expérience. Après avoir refusé l’héritage paternel, il vécut


modestement, fît du commerce, voyagea. Ce caractère original fut apprécié. Il
devint vite populaire par ses prises de position en faveur des paysans. Il fut tout
naturellement appelé à exercer l’archontat en 594/593 et à jouer, dans la cité
divisée, un rôle d’arbitre. Il fait des réformes sociales et politiques. Au nombre de
ces dernières, on note la participation populaire au gouvernement de la cité. Il
entendait établir une justice de droit commun (Michel HUMBERT et David KREMER,
op. cit, p 66). Aussi, écrit-il un décalogue moral : Ayez plus de confiance dans la
probité que dans les serments / Évitez le mensonge./ Appliquez-vous à des choses
utiles. / Ne vous hâtez point à choisir vos amis. / Avant de commander, apprenez
à obéir. / Ne donnez pas le conseil le plus agréable, mais le plus utile. /Prenez la
raison pour guide. / Évitez la société des méchants. / Honorez les dieux. /
Respectez vos parents.
Les Institutions grecques 276
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Paragraphe 1. L’ecclésia
A. Organisation et procédure.
Elle comprend tous les citoyens, mais dans la pratique, un
dixième des citoyens y assiste, généralement les ouvriers et les
commerçants. Au début du Ve siècle, elle se réunit dix fois par an, à la
fin du Ve, on ira jusqu’à 40 fois. Mais ces séances ont une importance
inégale. Les 10 séances primitives sont dites « principes ». Parmi elles
la sixième est réservée à l’ostracisme, les autres étudient des
questions religieuses, administratives, internationales. Le programme
est affiché quatre jours à l’avance, mais l’Assemblée peut le modifier
enfin, on pouvait convoquer des extraordinaires en cas d’urgence.
L’Assemblée se réunit sur l’agora, puis sur le Pnyx. Elle était
convoquée et présidée par les Prytanes (le président était tiré au sort
chaque jour : l’Epistate des Prytanes). L’Assemblée commençait par
un sacrifice, des prières et une formule de malédiction contre les
mauvais citoyens. Les projets étaient soumis au peuple par la lecture
du rapport de la Boulé sur chaque projet. Le président donnait la parole
à quiconque. Tout citoyen peut proposer les amendements qu’il veut
au projet. Tout citoyen peut proposer une loi ou un décret : mais il doit
obtenir le vote de l’Ecclésia qui renvoie à la Boulé ce projet. Après le
rapport de la Boulé, a lieu le vote définitif de l’Ecclésia. Celui qui
propose une loi, un décret, un amendement engage sa responsabilité
au cas où son acte serait illégal, ou préjudiciable à l’intérêt commun :
il peut même être condamné à mort à la suite d’un procès en illégalité
que n’importe quel citoyen peut lui intenter devant un jury de 1000
citoyens. Lorsque personne n’a plus de proposition à faire, on procède
au vote : à main levée pour les affaires publiques, secret pour les
questions privées (ostracisme). Pour respecter la volonté du peuple,
une proposition votée peut être remise à un second vote si l’on
suspecte un vote de surprise, ou si l’on pense que la volonté du peuple
a changé.

B. Les pouvoirs de L’Ecclésia.


Elle a un pouvoir politique (droit de guerre et de paix,
nomination des ambassadeur, conclusion des alliances, vote du chiffre
des soldats et des marins à mobiliser, contrôle financier, vote des lois
financières, monétaires, douanières, indications sur les négociations
Les Institutions grecques 277
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et la stratégie…).Elle nomme les magistrats : délégation à titre


temporaire de ses pouvoirs. Dix fois par an, les magistrats doivent
rendre compte à l’Ecclésia de leur gestion, avec vote de confiance ou
de défiance, en ce cas, le magistrat est révoqué et mis en accusation.
L’Ecclésia a le pouvoir législatif : mais ceci est soumis à des limites.
Les lois sont permanentes : on ne peut les modifier. Celui qui propose
une loi contraire à une loi antérieure doit procéder à un ensemble de
formalités religieuses et politiques (adeia). Ceci est très rare au ve
siècle. Mais on peut faire des décrets pour suppléer aux lois. Le projet,
après autorisation de la Boulé était rédigé par une Commission
spéciale, les synographies. L’Ecclésia possède encore un pouvoir
judiciaire, limité : tout citoyen qui voulait poursuivre certains délits
lésant la communauté, pouvait inviter l’Ecclésia à voter une plainte
préjudicielle (probolê), appui à l’accusateur et condamnation morale de
l’accusé. Plus grave était l’Eisangélie (datant de 403). L’Ecclésia saisie
d’une dénonciation d’un attentat à la sûreté de l’Etat non prévu à
l’avance par une loi pouvait juger elle-même l’accusé. Enfin, dans
certains cas, elle pouvait voter la mort. Tous ces pouvoirs pouvaient
être exercés quel que fût le nombre de citoyens réunis sur la Pnyx.
Toutefois il fallait une Assemblée plénière de 6000 citoyens dans trois
cas : pour voter l’ostracisme, l’adeia (décret déliant de certaines
interdictions légales, impunité à des criminels condamnés,
réhabilitation de débiteurs de l’Etat, etc.) et pour conférer le droit de
Cité.

C. Réforme de l’Ecclésia au IVe siècle.


Dans l’ensemble, la situation reste la même, avec la
multiplication des orateurs, un amoindrissement de la procédure
d’illégalité (très souvent employée avec de faibles sanctions). La
présidence de l’Assemblée passa à des Proèdres (9 Bouleutes
représentant les tribus n’exerçant pas la prytanie). Toutefois, il y a deux
réformes essentielles : le Misthos ecclesiasticos : vers la fin du V e
siècle, l’assistance à l’Ecclésia était très faible, c’est pourquoi, afin que
les votes soient valables, on fait créer une indemnité d’une obole par
jour pour ceux qui assistent à l’Ecclésia. Ceci fut porté à 3 oboles en
393, puis encore augmenté. Ce misthos représente le salaire quotidien
d’un ouvrier. Ce n’est donc pas un gain, mais une indemnité. D’ailleurs,

Les Institutions grecques 278


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il y avait une somme globale prévue pour chaque séance, et seuls les
premiers arrivés étaient payés jusqu’à épuisement du fonds.
La Nomothésie : en ce concerne le pouvoir législatif.
Lorsque l’Ecclésia se trouvait devant une proposition
d’abrogation ou de modification, elle nommait des Nomothètes choisis
parmi les Héliastes. Alors s’engageait un procès devant ces
Nomothètes, au sujet la loi. Si la loi était victorieuse devant ce tribunal,
elle était conservée, sinon elle était annulée. Ceci enlevait à l’Ecclésia
une grande partie de son pouvoir législatif.

Paragraphe 2. Boule
A. Organisation.
Le choix des bouleutes est le même que sous Clisthène (500
Bouleutes tirés au sort pour un an, 50 par tribu sur une liste établie par
les dèmes). Il y a peu de candidats : lourdes charges, responsabilité,
faible indemnité (5 oboles par jour). Cependant, ils avaient des
avantages : exemption de service militaire, immunité en cours
d’exercice… A la fin de leur magistrature, ils devaient rendre des
comptes à l’Ecclésia. Ils se réunissaient en principe tous les jours sur
convocation des prytanes qui fixaient l’ordre du jour. Les séances
étaient publiques. Les citoyens pouvaient y prendre la parole avec
l’agrément des prytanes ou l’ordre de l’Ecclésia. Dans la boulé était
choisie une commission permanente : les prytanes. Chaque tribu avec
ses 50 membres assurait la direction pendant un dixième d’année et
exerçait la prytanie. Les prytanes logeaient et mangeaient dans un
monument public. Ils agissaient au nom du corps entier : rapports avec
les magistrats et les ambassadeurs, ordres aux généraux, arrestations
au cas de délit contre la Cité, accusation contre les stratèges, poursuite
de la restitution des sommes détournées : ils sont les « chiens de
garde » de la République. A côté d’eux, la boulé nomme des
commissions : commission de contrôle pour l’entrée à l’Ecclésia,
Commission des arsenaux, commission des cérémonies religieuses,
commission de contrôle des comptabilités, commission de contrôle des
actes des magistrats.

Les Institutions grecques 279


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B. Compétence de la boulè.
La Boulé est « l’Arche » par excellence, le pouvoir essentiel,
le pivot de la démocratie. Le seul fait de la permanence de sa présence
suffit à expliquer la prééminence de la Boulè. Elle prépare les décrets
et actes législatifs, elle exerce l’exécutif, surveille les fonctionnaires.
Parfois, elle reçoit les pleins pouvoirs, en cas de crise politique.
Elle régit la politique étrangère courante, convoquant l’Ecclésia
seulement pour les décisions essentielles. Elle est l’organe
représentant Athènes dans les ligues. Elle s’occupe du personnel et
du matériel militaire et naval. Elle établit l’unité financière, procède aux
adjudications de l’Etat, veille aux entrées d’impôt, fixe les tributs des
alliés, contrôle l’application du budget et les livres des financiers. La
Boulé est un surintendant des finances. Elle est aussi un surintendant
des travaux publics : tous les problèmes de construction et entretien
des bâtiments sont à sa charge. Enfin, la boulé est une cour judiciaire
spécialisée : elle a droit de censure (docimasie) sur les registres d’état
civil, de cavalerie et d’assistance publique, puis sur les listes des
candidats à l’archontat et à la boulé. Elle juge les fonctionnaires en cas
de forfaiture ou malversation. Avant 501, elle pouvait prononcer
n’importe quelle peine ; après 501, seulement des amendes. Elle peut
recevoir toutes les plaintes contre les magistrats, contre les criminels
attentant à l’ordre public, contre les délits financiers, et aussi la plainte
d’eisangélie. Dans l’ensemble, la boulé a toujours été un appui de la
démocratie et de l’impérialisme. Elle dirigea en plein accord avec
l’Ecclésia. Mais, dans les guerres du Péloponnèse, elle eut une attitude
faible et démagogique.

C. L’évolution au IVe siècle.


En principe, l’organisation et les pouvoirs sont les mêmes, sauf
toutefois la création, en 413-411, de probouloi qui remplacent la boulé
dans les questions de défense nationale et de rédaction des
propositions de loi. Chaque fois que l’oligarchie sera au pouvoir, boulé
sera expulsée ou dissoute. Mais, même après le rétablissement de la
démocratie, le pouvoir effectif de la boulé est diminué : l’Ecclésia la
domine en général. Elle n’a plus d’autorité souveraine, et apparaît, le
plus souvent, comme un agent d’exécution des décisions de l’Ecclésia.

Les Institutions grecques 280


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Paragraphe 3. Les magistrats


Les magistrats n’ont aucun pouvoir par eux-mêmes. – Ils
exécutent les décisions des Assemblées. Toutes les précautions sont
prises pour empêcher qu’ils prennent le pouvoir et établissent une
oligarchie. Tout citoyen sans distinction peu accéder aux magistratures
– on cherche même à ce que chaque citoyen exerce une magistrature
pour peu de temps et une fois seulement. Mais il faut aussi maintenir
l’égalité des groupes : les magistratures sont réparties entre les tribus
et les dèmes mathématiquement.
La plupart des charges étaient annuelles. La réélection et le
cumul étaient interdits. Les magistratures étaient collégiales. Chaque
charge était exercée par tout un conseil de magistrats. Tous les
collèges de magistrats étaient indépendants les uns des autres et
égaux. Chaque tribu était représentée dans chaque collège de
magistrats (d’où le nombre habituel de 10 magistrats pour chaque
fonction). Par exception, quand il n’y avait qu’un magistrat pour une
fonction, on procédait à un roulement entre les tribus pour sa
désignation

A. Désignation
Il y a deux modes de désignation : le tirage au sort et l’élection.
Le tirage au sort et est une adaptation laïque de la coutume religieuse.
Il s’effectue sur une liste modifiée à plusieurs reprises, tantôt établie
par présentation des tribus ou des dèmes, tantôt par un premier tirage
au sort entre tous les candidats volontaires. Il semble qu’il y ait toujours
eu certaines fraudes dans ce tirage au sort. Election : le jour de
l’élection était fixé par les devins. L’Ecclésia votait à mains levées.
Dans ce système, l’Ecclésia peut enfreindre le principe : « un
représentant par tribu » et choisir ses élus dans l’ensemble du peuple.
Cela devint courant pour les stratèges. La démagogie a terriblement
vicié les élections. Entre ces deux modes de désignation, on peut dire
que, généralement les démocrates ont préféré le tirage au sort, et les
adversaires de la démocratie, les élections, qui pouvaient plus
facilement faire le jeu d’une minorité. Une fois désignés par élection ou
par tirage au sort, les magistrats étaient soumis à la docimasie. Pour
les Archontes, elle est exercée par la Boulé. L’enquête porte sur les
point suivants : les défauts corporels, l’appartenance au dème,

Les Institutions grecques 281


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l’ascendant paternelle et maternelle, la participation aux cultes


d’Apollon et de Zeus, les tombeaux de famille, l’attitude militaire. Le
candidat présente ses témoins pour appuyer ses dires, puis a lieu une
« accusation » et une « défense » du candidat, enfin un vote de la
boulé. En plus les stratèges devaient prouver qu’ils étaient
propriétaires fonciers, les trésoriers qu’ils appartenaient à la première
classe. Une fois admis, le magistrat prêtait serment de se conformer
aux fois et de ne pas se laisser corrompre.

B. Situation des magistrats


Les magistrats avaient quelques prérogatives : places à part au
théâtre et aux cérémonies, honneurs, misthos, suspension à leur profit
des poursuites privées. Mais ils avaient des responsabilités très
lourdes : condamnation, remises de comptes, responsabilité en cas de
décision malheureuses, défense de quitter le pays, de donner ses
biens entre vifs ou par testament. La responsabilité est à la fois
financière, morale et politique. A la sortie de charge, les contrôleurs
des finances (logistes) apurent les comptes de chaque magistrat.
Après leur expertise, un tribunal juge le magistrat, et le condamne ou
le libère. Après ce jugement, chaque citoyen peut se plaindre de tel
magistrat au représentant de la tribu de ce magistrat : si la plainte est
accueillie elle sera entendue par les Thesmothètes (action publique)
ou par les juges des dèmes (action privée). Enfin cette responsabilité
est collective : chaque magistrat répond des actes de tout le collège.
Cette lourde responsabilité paralysait évidemment les magistrats.

C. La classification des magistratures.


Les magistratures politiques : les archontes, qui avaient une
certaine participation à la souveraineté (droit de commandement, de
punir un délinquant, de prendre des arrêts exécutoires).
Les magistratures administratives : épimélètes, magistrats
financiers, à caractère de pure exécution, beaucoup plus technique.
Les magistratures subalternes : hypérètes, affranchis ou
esclaves, personnel de bureau, secrétaires, archivistes ; pratiquement
chaque magistrat supérieur à ses ordres un certain nombre de ces
assesseurs et fonctionnaires.

Les Institutions grecques 282


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Sous-section 2. Le fonctionnement de la démocratie


athénienne
Paragraphe 1. Les principes de la démocratie
La démocratie permet à la Cité d’étendre sa souveraineté : la
démocratie ne signifie nullement relâchement de l’autorité de l’Etat. La
Cité, en brisant les corps intermédiaires et en libérant l’individu, devient
plus puissante.

A. La souveraineté interne

Elle est libre d’exercer sa souveraineté directement sur des


individus isolés donc incapables de lui résister. En ce sens, on peut
dire que Sparte est une démocratie (relativement au corps des Egaux).
Cette souveraineté intérieure de la Cité est faite du prestige, ressenti
par tous, des Nomo, qui inspirent un respect total au citoyen, en même
temps qu’elles limitent l’arbitraire du pouvoir. Mais ces lois peuvent
devenir un cadre étroit enserrant toute l’activité humaine. Elles fixent
tous les devoirs. Mais, en face de cet autoritarisme de la Cité, existe
l’idéal exprimé par Périclès, que la Cité n’a d’autre but que d’assurer
au citoyen la liberté, la justice et l’épanouissement de sa
personnalité individuelle. C’est donc là un équilibre complexe qui
s’établit dans la démocratie.

B. Le respect de la loi

La souveraineté appartient, non à une fraction des citoyens, mais


à l’ensemble des citoyens. Démos est le maître. Un homme n’a
d’autorité que par délégation temporaire du Démos, vu que le Démos
est obligé de respecter la loi. C’est la loi qui assure la démocratie,
car c’est elle qui fait les citoyens libres et égaux.

C. La Liberté et l’égalité

Liberté, égalité n’appartiennent pas à la personne, elles lui sont


données par la loi : donc le démos doit respecter la loi, sans quoi il
détruit la démocratie. La liberté, c’est la garantie de ne pas être réduit

Les Institutions grecques 283


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en esclavage, la capacité d’agir selon sa volonté sans contrôle, et


d’intervenir dans les débats publics.
Cette liberté suppose l’égalité, conçue comme l’isonomia (égalité
devant la loi) l’isegoria (égalité dans le droit de parole) et l’égalité
n’étant pas identité, les riches sont plus chargés d’impôts que les
pauvres.

D. L’Equilibre des pouvoirs

Le grand problème est celui de l’équilibre entre le pouvoir de la


Cité et le droit du citoyens : d’une part, il y a limitation progressive des
droits du citoyen (il ne peut plus tuer l’atmos, ni la femme adultère,
etc.), mais d’autre part, il fallut très vite songer à protéger l’individu
contre l’autorité. Les moyens employés dans ce but furent les
suivants : - d’abord l’affirmation que chaque citoyen est souverain dans
sa maison ; - puis l’Ephesis (sorte de veto que le citoyen peut
opposer à toute décision qui lui est contraire, jugement, ou ordre d’un
magistrat, sauf celles où la souveraineté même de la cité est en jeu) ;-
ensuite la nécessité pour les magistrats de rendre des comptes à leur
sortie de charge. Les citoyens peuvent ainsi surveiller les pouvoirs
publics, de même que par le graphe parano môn.

E. La participation du citoyen au pouvoir

Enfin le citoyen est appelé à participer directement au


pouvoir : tous les citoyens sont destinés à exercer des fonctions
publiques ; l’usage du tirage au sort pour choisir les magistrats,
l’importance de l’Héliée, l’interdiction du renouvellement des
magistratures pour le même citoyens, sont autant de garanties .Le
citoyen participe également au pouvoir par l’usage des nombreuses
actions populaires (apagôgê ) ; chaque citoyen peut user des actions
nécessaires pour défendre la communauté et l’ordre juridique, même
lorsqu’il n’y a pas d’intérêt personnel. Envers les citoyens, l’Etat a des
obligations : assurer la défense de la Cité, garantir l’égalité en
corrigeant les inégalités de fortune (grands travaux, jetons de présence
politique, distributions de terre, assistance publique au profit des
orphelins de guerre, pension aux mutilés, allocations aux personnes
déplacées par suite des invasions). Il y a donc une soumission
Les Institutions grecques 284
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réciproque des autorités à la souveraineté du peuple et du peuple aux


autorités établies.
Mais il s’agit d’une démocratie fermée c'est-à-dire dans laquelle
une minorité d’habitants seulement exerce le pouvoir. Il n’y a pas
égalité entre les hommes, même entre les hommes libres. Sur
l’ensemble de la population, il est probable au milieu du Vè siècle, qu’il
avait environ deux cinquièmes de citoyens, un cinquième de
métèques, deux cinquièmes d’esclaves. C’est donc une démocratie
très fermée. La doctrine est universaliste, mais la pratique est
restrictive. Il n’est pas question dans ces démocraties de supprimer
l’esclavage. Au VIe siècle, il a semblé qu’Athènes s’orienterait vers un
grand libéralisme (Solon attribue le titre de citoyen aux bannis des
autres Cités, Clisthène à des étrangers établis) mais ceci se restreint
brusquement au Ve et aboutit au une législation nettement raciste avec
Périclès.

Paragraphe 2. Les caractères de la démocratie


A. Le caractère impérialiste
La démocratie athénienne est impérialiste : Athènes a inauguré
le Gouvernement d’un Empire par un peuple. Elle conquiert, se
subordonne les autres Cités, établit une hégémonie politique et
économique à la fois. Après une période d’impérialisme armé, elle
établit l’impérialisme pacifique. Après la conquête, la propagande pour
la démocratie et la prépondérance sur mer assure à Athènes le marché
économique de tous les greniers méditerranéens, ce qui lui permet de
donner ou de refuser à toutes les cités les ressources économiques.
Elle transforme la confédération maritime en Empire qui reçoit une
organisation permanente à l’image d’Athènes, et lui procure les
avantages d’une centralisation politique et commerciale. Cet empire
est fondé sur la dureté envers les sujets, avec une certaine hypocrisie,
des empiétements sur les libertés élémentaires et des exigences
pécuniaires d’une extrême lourdeur. La Cité se manifeste d’un
égoïsme total sur le plan international comme sur le plan national. Et
plus Athènes agrandit son Empire, plus elle se ferme et se durcit à
l’égard des étrangers : ceux –ci viennent plus nombreux à cause du
commerce, et de la vie intellectuelle et artistique, il serait dangereux de
les mettre sur un pied d’égalité avec les citoyens – car il faut se
rappeler que la Cité est d’abord un groupe humain, plus que territorial :
Les Institutions grecques 285
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

elle peut s’étendre à un territorial d’Empire, pourvu que les frontières


du groupe humain soient bien strictement limitées. Cette limitation est
également essentielle dans la mesure où les avantages accordés aux
citoyens deviennent plus substantiels et appréciables : il faut veiller sur
ceux qui peuvent en profiter. Enfin, cet impérialisme ne conduit pas à
l’idée d’un Etat, dont tous les grecs seraient citoyens et les cités, de
simples villes. Cette notion est absolument étrangère à la polis, et à
l’impérialisme démocratique.

B. Le caractère socialiste de l’Etat


La cité doit aux citoyens une part de bénéfices matériels. Cette
idée est ancrée dans la notion de polis. Celle-ci est une association
d’intérêts privés, ces intérêts doivent recevoir des satisfactions
matérielles. Cela aussi devait conduire à une politique de limitation
sociale : seuls les citoyens recevront une part de distribution de blé,
lors de la famine de 445. Seuls ils recevront les redevances lorsqu’ils
participent aux travaux de la Boulè, des tribunaux ; seuls ils seront pris
en charge entière par la Cité quand ils sont à l’armée. Mais la grande
question est d’arriver à fournir un travail rémunérateur à tous ; l’argent
distribué par l’Etat devait profiter aux particuliers à condition de servir
au bien de l’Etat. D’où au ve siècle, sous l’inspiration de Périclès, une
politique de grands travaux : le service public occupe des hommes de
tous métiers « corps organisé du travaux », pour le bien de la
communauté. Ainsi à côté d’un « secteur privé » d’activité économique,
se forme un secteur public. Il ne s’agit pas seulement des entreprises
monopolisées dont nous avons déjà parlé, mais des entreprises de
travaux publics : fortifications (les longs Murs), arsenaux, flotte, halle
aux blés. Puis les travaux d’embellissement (le parthénon). Les frais
étaient considérables pour l’Etat, mais l’avantage était la participation
d’une main-d’œuvre importante aux œuvres de l’Etat, et en définitive,
ceci contribua à l’équilibre économique du Ve siècle.

Sous-section 3. Les différents moments de la


démocratie athénienne

Entre 508 et 330, la démocratie athénienne a traversé beaucoup


de crise, et a adopté des formes diverses. Il est impossible de les
décrire toutes. On peut distinguer trois grandes périodes :
Les Institutions grecques 286
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l’établissement de la démocratie avec Clisthène, son épanouissement


avec Périclès, la crise et l’alternance « démocratie oligarchie » de
411à 330.
Paragraphe 1. Les chantres de la démocratie
A. Clisthène (508-462 avant Jésus-Christ)
Avec la chute des Pisistratides, commença un conflit entre
oligarques et démocrates. Ceux –ci commandés par un noble,
Clisthène, finirent par être vainqueur. Clisthène, s’affirmant partisan de
la constitution de Solon, la maintint mais apporta quelques réformes
essentielles : il chercha à briser les Eupatrides (supprimant les gènes,
les phratries et les tribus comme cadres politiques), à empêcher toute
tentatives de pouvoir personnel.

1. La base est une réforme communale.


L’Attique est découpé en une centaine de circonscriptions
territoriales, les dèmes, groupant plusieurs villages autour d’un chef-
lieu. Tout citoyen doit appartenir à un dème. Clisthène fit inscrire sur
les listes des dèmes (ce qui attribue les droits civils et politiques) un
grand nombre de métèques et d’affranchis. Ceci donnait à la
démocratie l’appui d’une majorité de citoyens quelle que soit leur père
(ce qui témoignait de leur origine) mais ajoutent à leur nom personnel,
le nom de leur dème (le démocratique), symbole d’égalité. Le dème
devient centre d’une vie municipale, il a ses finances, son
administration et sa police : à la tête un démarque, élu par l’Assemblée
(agora). Le démarque gère les finances avec des trésoriers (Tamisai),
peut infliger des amendes, et contrôle les listes d’Etat civil. L’agora
décide des impôts, des dépenses, des prestations somptuaires dues
par les riches (liturgies), vote des récompenses. Dans ces
Assemblées, les citoyens s’exercent au jeu administratif et politique.
L’agora choisit les citoyens du dème (demote) qui doivent chaque
année concourir au tirage au sort pour les fonctions de bouleute et
d’archonte : elle exerce donc un contrôle de base sur la politique de la
Cité entière. Le Démarque, d’une part mandataire de l’agora,
représente d’autre part l’Etat : il assure l’exécution des mesures
publiques, il tient à jour un cadastre pour classer les citoyens selon le
sens, etc. Cette organisation entraîna le déclin des naucraries.

Les Institutions grecques 287


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Entre les dèmes et la Cité, Clisthène créa une circonscription


complexe : tribu et trittye.
La tribu : La population fut répartie en 10 tribus (phylai), chacune
portant le nom d’un héros éponyme, qui avait un temple.
A la tête de la tribu des Epimelètes. L’agora de la tribu pouvait
prendre des décrets. Chaque tribu envoyait 50 bouleutes à la Boulé.
Chaque section de bouleutes (une par tribu) forma à tour de rôle, la
Commission exécutive. Chaque tribu eut son représentant au collège
des magistrats. Chaque tribu leva un régiment et prit sa part des
travaux de défense. Cette division décimale, inconciliable avec
l’ancien cadre des trois tribus doriennes, devint le signe de la
démocratie.
Les Trittyes : la tribu est une répartition de population. Les trittyes
en furent le cadre territorial, complexe. Clisthène voulait empêcher la
reconstitution de partis régionaux : il découpa l’Attique en trois
districts : la ville, la Côte, l’Intérieur. Chacun de ces districts fut divisé
en 10 trittyes, respectant les dèmes. Les tribus furent composées de
trois trittyes, une dans chaque district : ainsi la tribu ne pouvait
représenter un intérêt local particulier et elle n’avait pas un territoire
continu : donc les tribus ne pouvaient avoir d’autre chef-lieu
qu’Athènes. Et les trittyes n’avaient aucune réalité vigoureuse : elles
facilitaient seulement l’organisation des prytanies et le recrutement des
équipages.

Cette réorganisation enlevait toute valeur aux gènes et patries,


sans les supprimer officiellement, ce qui eût été sacrilège. Les nobles
sont dorénavant noyés dans la masse des citoyens, sans appui de
groupes naturels en face de l’Etat tout-puissant, les cultes privés
englobés dans les cultes publics, etc.

2. L’organisation centrale.
La Boulé, portée à 500 membres (50 par tribu, Tirés au sort
parmi les candidats de plus de 30 ans présentés par les dèmes) était
un Conseil des Communes. En 501, les bouleutes durent prêter
serment d’agir conformément aux lois et aux intérêts du peuple, et de
respecter la liberté des citoyens. La boulé prépare toutes les affaires,
projets de décrets présentés à l’Assemblée, elle assure l’exécution des

Les Institutions grecques 288


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décisions prises par le peuple, elle procède à l’examen moral


(docimasie) des magistrats et des bouleutes à leur entrée en charge ;
elle reçoit les comptes des financiers ; elle assure la direction des
finances, du culte, de la guerre, des affaires extérieures. Elle a une
juridiction administrative et politique avec possibilité de prononcer la
peine de mort. Elle était divisée en 10 sections (selon les représentants
des 10 tribus) : chacune exerçait la prytanie un dixième de l’année. Les
Prytanes prenaient les décisions urgentes ; ils convoquaient la Boulé
ou l’Ecclésia. Le corps des prytanes avait un président, tiré au sort
chaque jour (l’épistate) qui était en même temps président de la Boulé
et de l’ecclésia. L’Epistate était pour un jour le maître de la cité. Du fait
de l’importance de la Boulè, l’Aréopage, sans être supprimé, perdait
toute valeur. Mais l’Aréopage se défendit durement pendant un demi-
siècle.
L’Ecclesia : cette assemblée de tous les citoyens est l’autorité
suprême. Elle se réunit une fois par dixième d’année, en Assemblée
souveraine : on vote sur les magistratures, sur la défense du pays, sur
les accusations de haute trahison, on y décide de l’ostracisme.
L’Ecclesia se réserve les déclarations de guerre et les condamnations
à mort politiques. Elle prend toutes les décisions de haute politique.
Elle restreint peu à peu le rôle de la Boulè. Mais l’Ecclesia ne vote pas
qu’après un rapport préalable établi par les bouleutes. Les magistrats
sont les mêmes et choisis de la même façon qu’avant la tyrannie. La
magistrature suprême reste le privilège des deux classes dirigeantes,
et le tirage au sort se fait parmi 40 noms seulement.

3. Les réformes. Cette organisation fut renforcée par trois


réformes. Le système des clérouquies (506) : la cité distribua des
lots de terre aux citoyens qui en manquaient (surtout au profit des
partisans du régime) dans les régions nouvellement conquises, à
Lemnos, en Eubée, etc. : ce sont des colonies de citoyens établis en
avant-poste pour surveiller les ennemis éventuels, et en gardant leur
place dans les tribus.

L’Ostracisme : Clisthène voulut mettre sa réforme à l’abri d’un


retour des Pisistratides. La loi sur l’ostracisme (508) permet au peuple
de prévenir les coups d’Etat en chassant quiconque est soupçonné de
vouloir porter atteinte à l’ordre public. Chaque année, au milieu de
l’année, le peuple délibérait sur la question de savoir s’il était opportun
Les Institutions grecques 289
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de pratiquer l’ostracisme. Dans l’affirmative, on tenait une assemblée


générale, présidée par les archontes, et chaque citoyen inscrivait sur
un tesson de poterie (ostraka) le nom de celui qu’il fallait chasser pour
le bien public. S’il avait 6.000 voix contre un homme, celui-ci devait
quitter Athènes dans les dix jours et pour dix ans. Il pouvait résider
n’importe où et conserver sa fortune. Malgré les abus inouïs de
l’ostracisme, c’était un adoucissement remarquable par rapport à
l’atimie et au bannissement collectif de toute une famille avec
confiscation des biens.
Enfin, une dernière réforme importante (501) est la décision du
service militaire obligatoire. La nation armée est soumise au
commandement de 10 stratèges, chacun commandant l’effectif d’une
tribu. Et chaque stratège exerçait à tour de rôle, un jour sur dix, le
commandement suprême.

Puis vint de 498 à 462, une période d’une extrême complexité


politique.
Malgré les précautions prises, l’oligarchie profitant des difficultés
extérieures (avance de Darius), prit le pouvoir (496) mais se borna à
occuper les magistratures sans changer la structure et les institutions.
Après la victoire de Marathon, les démocrates reprirent le dessus (488)
et renforcèrent la Constitution démocratique (les archontes seront tirés
au sort parmi 500 candidats représentants les 10 tribus, ceci réduisait
l’influence personnelle des archontes), après avoir expulsé les
obligations par l’ostracisme. Puis le remarquable développement de la
flotte vint procurer du travail aux chômeurs, assurant la vie des Thètes,
et créant une force politique nouvelle. Ceci avait été possible par la
découverte du plus riche filon argentifère du Laurion. Puis de 474
à 462, il y eut alternativement occupation du pouvoir par les
aristocrates modérés et par les démocrates, mais cette lutte de partis
jouait à l’intérieur des institutions démocratiques, néanmoins
l’Aréopage avait pris une autorité considérable, et dominait la Boulè.
Encore une fois comme contrecoup de la politique extérieure,
l’Ecclesia décida l’ostracisme du chef de l’aristocratie (Cimon, 461)

A. Périclès (462-411 avant Jésus-Christ)


Périclès, chef du parti démocratique qui avait déjà en 462 fait
voter des réformes, prit la première place dans la cité. Ces réformes
Les Institutions grecques 290
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avaient pour but d’attribuer de façon effective la souveraineté à


l’ensemble des citoyens.
En premier lieu, destruction de la puissance de l’Aréopage : ce
corps aristocratique, composé des anciens archontes, inamovibles et
irresponsables, était le gardien de la Cité. Il surveillait des magistrats,
jugeait tous les délits et crimes. Il avait part à l’exécutif, au législatif
(interprétation des lois, veto aux décisions de l’Ecclesia) et au
judiciaire. Il pouvait prendre tous les pouvoirs, comme il l’avait fait lors
de l'invasion perse.
Les Aréopagites furent attaqués par le parti démocrate dans une
série de procès. Puis, en 462, une loi enleva à l’Aréopage les
attributions «surajoutées » (politiques et judiciaires) lui laissant la
juridiction des crimes religieux et l’admiration du patrimoine sacré. Ceci
suffisait d’ailleurs à lui donner un grand prestige. Mais les pouvoirs
politiques passent à la Boulè, l’Ecclesia, l’Héliée.
En outre se produit une vraie séparation des pouvoirs :
l’Ecclesia a le législatif, la Boulè et les Magistrats ont l’exécutif. Ni l’un
ni les autres n’ont le judiciaire. En ce qui concerne l’accès aux
magistratures, l’archontat fut ouvert aux Zeugistes (457), mais à
l’élection préalable fut substitué le premier tirage au sort, et les
candidats furent désignés par la tribu et non plus par les dèmes. Toutes
les autres magistratures, tirées au sort, étaient ouvertes à tous. On ne
réserve l’élection qu’à un très petit nombre de fonctions spécialisées.
Le tirage au sort est une pièce essentielle de la Démocratie. D’après
la reforme de Périclès, le peuple a tous les pouvoirs, il contrôle tout, il
dicte la loi. Ceci était la conséquence normale de l’évolution
économique. Mais, comme nous l’avons vu, la loi de 451 limite
strictement ce « peuple », les citoyens.
Enfin Périclès était son système de deux réformes essentielles :
l’action publique en illégalité (graphè paranomon) : action contre tous
ceux qui veulent changer les lois à la légère. Cette action devait
protéger les lois contre les volte-face trop rapides et passagères de
l’opinion ; elle protégeait la constitution démocratique.
D’autre part, la Misthophorie : s’occuper de politique prenait
beaucoup de temps, en outre un citoyen misérable ne pouvait occuper
une magistrature gratuite. Périclès décida que tous ceux qui
occupaient une charge seraient rémunérés pour les jours de travail
perdus. Les héliastes reçurent une, deux, puis trois oboles (décidé par
Cléon), les boulettes 5 oboles, les archontes 4, les prytanes une
Les Institutions grecques 291
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drachme. Ceci fut étendu à toutes les fonctions, y compris les rameurs,
les soldats, etc. ceci permettait donc une participation effective de tous
à la politique.

Les Institutions grecques 292


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Paragraphe 2. Les adversaires de la démocratie

Au IVème siècle, les préoccupations des théoriciens politiques


sont très différentes de celles du siècle précédent. Ils recherchent
d’abord quelle est la meilleure forme de Gouvernement, puis ils sont
conduits à la Cité idéale. La plupart d’ailleurs expriment une pensée
politique idéaliste. Il est essentiel de souligner l’écart croissant des
penseurs politiques à l’égard de la pratique. Au VIème siècle, Solon est
à la fois philosophe et politicien. Au Vème siècle, tous les hommes
politiques sont en étroite relation avec les théoriciens et les
philosophes. Certains sont des disciples, appliquant les théories de
leurs maîtres. Au IVè siècle, il y a un fossé profond entre les penseurs
politiques, qui deviennent de purs théoriciens, et les hommes
politiques, qui ne cherchent plus qu’une pratique.

A. Isocrate
Isocrate, dont la vie recouvre la première moitié du IVème siècle,
a une pensée complexe .Il a beaucoup varié. Il tient compte des
circonstances, et a des idées sur la politique plutôt que des idées
politiques. Dans l’ensemble on peut dire qu’il estime que l’idéal était de
Solon et de Clisthène. Une démocratie mitigée. Il est peu favorable à
l’oligarchie. Et à la monarchie. Cependant il croit à la nécessité de
l’homme providentiel, de l’homme fort, mais il pense que cet homme
doit avoir subi une préparation exceptionnelle. D’ailleurs il estime que
le Gouvernement monarchique ne convient pas aux Grecs, sauf en
Macédoine et à Sparte. Une idée importante d’Isocrate fut son
insistance sur la nécessité de fédérer les cités grecques, en fonction
d’une conception élevée de l’hellénisme, comme culture. Il formule
alors la notion du panhellénisme. En dehors de cela, l’on peut résumer
sa théorie ainsi : le but de l’Etat est la propriété. Celle-ci dépend
davantage du bon gouvernement ne peut être égalitaire : il faut
appliquer l’égalité proportionnée : à chacun selon son mérite. Pour
éviter la corruption, les fonctions publiques ne doivent être exercées
que par les riches. Mais les riches ont le devoir d’aider les pauvres :
les revenus de la propriété privée doivent servir à tous. La cité ne
fonctionnera correctement que par la vertu morale et la capacité
pratique des hommes politiques, par l’esprit civique des citoyens

Les Institutions grecques 293


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(vertus qui reposent sur l’éducation de la jeunesse et non par la rigidité


ou la sévérité des lois : le grand nombre de lois détaillées est un signe
de désordre social. A l’égard de la démocratie, il semble que, favorable
en principe, il ait manifesté de plus en plus d’hostilité pour certains
institutions essentielles de la démocratie : il est contre l’égalité
politique, contre le tirage au sort des archontes (qui devraient être
désignés par élection censitaire à deux degrés, contre les jetons de
présence (misthoi).Il considère que la meilleure formule résidait dans
l’exercice du pouvoir par l’Aréopage. Il préconise le retour à la
Constitution des ancêtres, ce qui suppose la suppression de toutes
les réformes « démocratiques » de la fin du V et du début du IVème
siècle.

B. Xénophon
Il n’a pas publié un exposé d’ensemble de ses idées politiques.
Ce qui semble le plus remarquable, c’est sa croyance à une sorte de
chef prédestiné .Il y a des hommes faits pour gouverner : ce n’est pas
le titre qui fait le Roi, mais son savoir de Gouvernement, qui est
naturel. Xénophon, admirateur de Spart, concevant le Gouvernement
comme un commandement militaire, était hostile à la démocratie,
comme régime, mais admirait les grands hommes de la démocratie,
les qualités militaires des Athéniens. Plutôt qu’original, il est
représentatif de tout un courant de pensée. Il a, par ailleurs, donné des
définitions originales des formes de Gouvernement :
- Royauté : Pouvoir constitutionnel d’un homme sur des sujets
consentants.
- Tyrannie : Pouvoir non constitutionnel d’un homme obéissant,
non à des lois mais à sa propre volonté.
- Aristocratie : Les charges publiques sont occupées par ceux
qui remplissent certains devoirs imposés par la loi et la
tradition.
- Ploutocratie : les publiques sont occupées par les riches.
- Démocratie : les publiques sont accessibles à tous.
Cette classification sera aussi utilisée par Platon.

Les Institutions grecques 294


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C. Platon
C’est de loin celui qui a créé avec le plus de force une pensée
politique. Il est, dans l’ensemble, hostile à la démocratie, mais sa
pensée a beaucoup évolué au fur et à mesure de son expérience.

1. Le Gorgias (393).
Platon y attaque sérieusement la démocratie. Il reproche aux
politiques d’avoir trop recherché la puissance matérielle de la cité, au
lieu d’enseigner aux citoyens à pratiquer la justice et la modération. La
recherche de la puissance matérielle est ruineuse pour la Cité .Platon
ne procède pas encore à l’élaboration d’un système politique, mais il
annonce la recherche des fondements éthiques à partir desquels il est
possible d’atteindre au bien-être politique. Or, pour Platon, la grande
faiblesse des hommes politiques de son temps, c’est la
méconnaissance de la sagesse. Il y a opposition complète entre le
politique actif et le philosophe .Cela ne devrait pas être. L’homme
d’Etat doit être un éducateur du peuple, et pour cela, il doit connaître
la sagesse .Car on ne peut rendre les hommes heureux qu’en les
rendant bons. La valeur politique dépend de l’accomplissement des
vertus .Le véritable homme d’Etat doit exercer l’autorité sur le peuple
comme le médecin sur la maladie .Mais qui est le véritable homme
d’Etat ?

2. La République (ce qui est une mauvaise traduction de


Politeia).
Avec la république, nous arrivons à la description de la Polis
idéale, de l’idée plus exactement, qui à une existence réelle, mais
incorporelle, et dont les cités réelles sont des copies. Les principes en
sont : Exercice du pouvoir au profit des gouvernés et non des
gouvernants. Absence d’attrait et de profit dans l’exercice des charges
publiques. La Cité dans son ensemble est chargée d’exprimer la
justice. Chaque homme n’est pas considéré comme individu, mais
comme fonctionnaire, ayant un talent à exercer au profit de la cité .le
gouvernement appartient à des professionnels ayant les capacités
d’intelligence et de sagesse.
A partir de ces principes, comment est conçue la Politeia. ?
Les Institutions grecques 295
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La structure du Gouvernement, à proprement parler, intéresse


peu Platon. De toute façon, il doit y avoir trois classes : les gardiens
(gouvernant), les auxiliaires (forces militaires, polices, fonctionnaires)
et l’ensemble des citoyens, qui exercent un métier, mais ne participent
pas au Gouvernement. Ceci englobe aussi bien les patrons et les
ouvriers. Cette masse détient la propriété, l’argent, la vie économique,
mais n’a aucun pouvoir. Elle n’a besoin ni d’éducation (sauf technique
pour exercer un métier) ni de sagesse : elle doit obéir, c’est tout.
La justice consiste à observer dans chaque groupe sa fonction :
il est juste que chaque groupe se borne à ses devoirs : la justice est
une qualité de l’ordre social. L’objet principal de Platon est de fixer le
choix, l’éducation et le statut des Gouvernements (comprenant aussi
les juges et les éducateurs),
Puisque c’est sur eux que repose toute la Cité. Il faut sélectionner
et éduquer ces gardiens jusqu’à 20. En principe, ils seront recrutés
parmi les fils et filles des gardiens, mais il faut surtout observer les
talents de chacun pour le classer selon ses aptitudes. De 20 à 50 ans,
une série d’épreuves et une longue éducation philosophique sont
imposées au gardien, qui ne prend sa charge qu’à 50 ans. Les
gardiens et les axillaires ne doivent rien posséder, ni propriété privée,
ni famille, ni argent, ni maison. Ils ne doivent être accessibles à aucun
trafic d’argent. La séparation absolue entre le pouvoir et l’argent est
une garantie essentielle. Il existe aussi dans les deux premières
classes une complète égalité des sexes, les femmes peuvent devenir
gardien, soldat, etc. ; selon leur capacité. Pas de famille, des unions
temporaires soigneusement réglées par les gardiens pour obtenir les
enfants les plus aptes ; Sitôt que l’enfant est sevré, il est enlevé à la
mère et élevé en collectivité : la solidarité familiale doit céder devant
l’unité de la Cité. IL ne doit y avoir aucune autre affection que celle de
la Cité. Les gardiens ont donc une vie très dure, associant le pouvoir
suprême à la sagesse suprême .En somme, il s’agit moins de trouver
de bonnes lois que de bons gouvernant. Le régime importe peu si le
chef détient la sagesse et le pouvoir réunis.

Le politique.- Nous arrivons à un ouvrage intermédiaire entre la


république et les Lois. Des expériences politiques ont amené Platon à
considérer que la réalisation de la République est impossible. Il en
conserve les principes : le pouvoir aux mains d’un sage plutôt que des
lois, la force pour faire accepter un Gouvernement à des hommes qui
Les Institutions grecques 296
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ne savent pas (le médecin n’a pas besoin du consentement du malade


pour le soigner). Mais rien n’est pire pour la Cité que d’être gouvernée
par des hommes qui croient savoir, et ne savent pas : les faux sages.
Or, étant donnée l’extraordinaire difficulté à trouver un vrai sage, un
dieu parmi les hommes, il vaut peut-être mieux s’en remettre à une
rigoureuse organisation de lois. Platon distinguera alors les
gouvernements (en dehors de celui du « Dieu parmi les hommes », qui
n’exige pas de loi) en légaux et illégaux. Parmi les gouvernements
légaux, le meilleur est la royauté, puis l’aristocratie des riches, puis la
démocratie des pauvres. Mais, si le gouvernement est sans loi,
l’échelle se renverse : le meilleur est le gouvernement de la masse,
puis l’oligarchie, enfin la tyrannie. Mais aucun de ces gouvernements
n’est vraiment une politecia : il n’a ni unité, ni justice, ni sagesse.

Les lois.- A la fin de sa vie, Platon ayant réalisé qu’ « aucun


esprit humain ne peut diriger les affaires humaines sans être atteint de
démesure et d’injustice », sans renier son idéal, tente de décrire une
cité habitable, à hauteur d’homme, et non pour des dieux et des héros.
Puisque le chef divin n’existe pas, tout le monde doit être soumis à la
loi, personne n’est au-dessus des lois. Il fait une longue description des
régimes historiques de la Grèce et il est assez influencé par Sparte.
Dans son nouveau système, il est plus sensible à la réalité économique
(il faut à la République un territoire suffisant, vivre d’agriculture et
d’industrie, mais rejeter le commerce) et psychologique (unité de la
Cité provient de l’unité des croyances). Cette Cité est dominée par les
lois : pour bâtir un Etat légal, il faut obéir à trois principes : les seules
lois véritables sont celles qui sont établies pour le bien commun ; les
lois viennent des dieux, et l’Etat ne peut être fondé que sur la religion.
(Platon envisage nettement une théocratie. L’orthodoxie de croyance
est la base même de l’Etat. Les croyances jouent un rôle social
indispensable. Mais en outre, le fait que les lois sont d’origine divine
entraîne que la désobéissance aux lois est un sacrilège.) Le troisième
principe est que les citoyens doivent connaître les lois et en
comprendre les raisons (chaque loi doit contenir l’exposé détaillé des
motifs, compréhensible par chacun.
Au dessous du corps des lois, auquel il faut obéir religieusement,
comment est organisée la Cité ? Il s’agit non d’un Etat idéal, mais du
meilleur que l’on puisse bâtir en pratique. Il faut que le régime tienne à
la fois de la monarchie et de la démocratie. La Cité doit être limitée :
Les Institutions grecques 297
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5040 citoyens racialement sélectionnés. Tous ces citoyens peuvent


participer à la vie politique. Ils reçoivent une éducation politique
suffisante. Mais ces 5000 citoyens n’exercent aucun métier : toutes les
activités économiques seront assumées par une masse d’esclaves et
de non citoyens. Il ne s’agit donc pas d’une démocrate : c’est un corps
de 5000 citoyens commandant à la masse. La vie de ces 5000 citoyens
est très proche du système spartiate : un lot de terre donne par l’Etat
à chacun, éducation collective très dure et identique pour tous les
futurs citoyens, etc. Néanmoins, il insiste sur l’éducation morale et
intellectuelle négligée à parte. Jamais les parents ne pourront élever
leurs enfants.
A la tête de la Cité, un collège de 37 nomophylaques (gardiens
des lois), qui ont un pouvoir judiciaire et la garde de la liste des revenus
et des patrimoines. Ils sont nommés par une série de processus
éliminatoires. Au –dessus d’eux des magistrats et fonctionnaires,
choisis selon des procédés divers (élections générales, élections par
les plus riches, élection à deux degrés, etc.).Il existe également un
conseil, boule, de 360membres, à raison de 90 par classe censitaire
(puisque Platon divise les citoyens en 4 classes selon la fortune) et
selon une procédure de nomination complexe, les deux premières
classes sont favorisées. Mais à côté de ces organes normaux, il
existera dans la cité un conseil secret : le Conseil Nocturne, qui est
formé par « ceux qui savent », qui constitue l’âme de la cité. Il n’a pas
une tâche constitutionnelle précise, mais ce conseil est l’organe qui
veille à la vertu et à la justice de la Cité tout entière. Tel est le régime
envisagé par Platon, et qui témoigne d’une grande défiance envers la
démocratie, et d’un grand désarroi des idées dans l’Athènes du milieu
du IVe siècle.

D. Le déclin de la démocratie (412-330)


1. La succession de Périclès, puis la guerre du Péloponnèse, la
guerre indirecte contre Sparte, le désastre de Sicile, la révolte générale
des alliés et des membres de l’empires athénien contre Athènes, tout
cela se succédant de 433 à 411, mit Athènes en détresse, et créa une
situation favorable à une révolution. Toutes les classes souffraient.
L’oligarchie accusait la démocratie d’être la source de tous les
malheurs. Cette faction l’emporta en 411, et au lieu de rester dans les
institutions traditionnelles, transforma la Constitution. Trente
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rédacteurs sont nommés par l’Ecclesia pour présenter des


propositions de lois. On supprime la procédure d’illégalité, et la
procédure de haute trahison. On abolit les anciennes magistratures et
la misthophorie. On élit 5 proèdres, qui seront chargés de designer 100
citoyens. Chacun de ces 100 choisira 3 autres citoyens, ce qui formera
un conseil des 400. Ce conseil nommera un corps civique de 5000
citoyens représentant la totalité du peuple, remplaçant l’Ecclesia, et se
réunissait sur vocation des « 400 ». Ceci enlevait leurs droits publics
aux quatre cinquièmes des citoyens. Les 400 réunis ne convoquèrent
jamais les 5000. Puis ils dispersèrent la Boulè par la force, et
occupèrent le pouvoir. Mais ce gouvernement s’oppose à l’armée qui
était en position à Samon. Il y a alors deux Etats athéniens. L’oligarchie
se maintint par la force. Une scission se produisit dans les 400. L’on
exigeait la désignation des 5000. Puis sur la perte de l’Eubée,
l’Ecclesia se réunit et vota la déchéance des 400. Les chefs furent
condamnés à mort ;

2. La démocratie limitée
L’on vota alors une nouvelle Constitution (411). Le corps
civique des 5000 (composé de citoyens armés à leurs frais, et
désignés dans chaque tribu par 10 citoyens élus) sera souverain. Ils
sont repartis en 4 sections, et dans chacune les hommes de plus de
30 ans forment un conseil siégeant à leur tour de rôle pendant un an.
Dans ce Conseil, un bureau de 5 proèdres, tirés au sort. En somme,
ceci entraînait une fusion entre Ecclesia et Boulè. On fait une plus
grande place à l’élection des magistratures (tous les magistrats
militaires, les archontes, les trésoriers seront élus) ; mais les élections
se font sur présentation d’une liste par le conseil. C’est en somme une
combinaison d’oligarchie et de démocratie, qu’Aristote admirait
beaucoup. Mais ce régime enlevait tout pouvoir à la flotte, aux citoyens
pauvres, qui, dans la guerre en cours étaient en train de se sacrifier.
Sur une victoire de la flotte (410), le régime des 5000 disparut.

Les Institutions grecques 299


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Section 4. La domination macédonienne et l’empire


d’Alexandre252
Au milieu du IVe siècle le régime de la cité est dépassé et les
essais de fédérations ont échoué. Les théories politiques, presque
unanimes, condamnent le gouvernement démocratique que la
démagogie athénienne a disqualifié. Elles souhaitent un chef fort, mais
sage. C’est dans ces conditions que Philippe de Macédoine intervient
en Grèce et que son fils Alexandre se taille un empire plus vaste que
tous ceux qu’avait connus jusqu’alors l’Antiquité. Mais cet empire ne
survivra pas à son fondateur. Il fait place aux monarchies
hellénistiques qui subsisteront jusqu’à la conquête romaine.
La Macédoine appartenait à ces régions périphériques du
monde hellénique où le régime de la cité n’avait pas pénétré. Le
gouvernement était assuré par une monarchie, héréditaire dans la
famille des Argiades.
Cette monarchie est de type militaire et personnel. Le roi est
d’abord chef des guerriers. Il est « roi des Macédoniens » (« basileus
Makedonôn »), non roi de Macédoine.
En dehors du roi et de ses compagnons, à qui il confie comme il
l’entend des tâches administratives, diplomatiques ou militaires, les
organes politiques se réduisent à l’assemblée des guerriers. Celle-ci
acclame le nouveau roi, lui prête serment de fidélité, participe au
jugement des causes capitales. Le roi la réunit quand il veut et la
consulte sur ce qu’il veut. Le rôle de l’assemblée est limité, mais
l’association des guerriers au pouvoir marque le caractère militaire de
la monarchie et le serment souligne l’aspect personnel du lien qui unit
les sujets à leur roi.
Dès le Ve siècle, et plus encore avec Philippe II, le régime
macédonien tend donc vers un absolutisme royal, que tempèrent
seulement l’influence des compagnons du roi et la nécessité de
s’assurer la confiance de l’armée.
Dans un tel régime, l’État se confond avec la personne du roi.
Création de la royauté, soustrait à toute détermination territoriale, l’Etat
peut s’étendre par la conquête. Il a vocation à devenir un empire.
La monarchie macédonienne entre dans l’histoire de la Grèce
surtout depuis Philippe II (359-336). Après sa victoire sur Athènes et

252 Voir J. Gaudemet, op. cit. pp. 97-105


Les Institutions grecques 300
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ses alliés en 338 (Chéronée), Philippe réunit à Corinthe les délégués


des cités grecques et leur impose une ligue des cités.
Le but de la ligue était de fédérer la Grèce pour assurer une paix
perpétuelle. Cette idée généreuse ne pouvait masquer l’intention de
dominer les cités, car si Philippe se prévalait de la tradition grecque
des ligues, il entendait l’infléchir à son profit.
La ligue est aux mains de Philippe. C’est lui, et non la Macédoine,
qui a été signataire du traité. Et il est le chef de la ligue. Il lève les
contingents militaires et en dispose librement. Il a le commandement
en chef des troupes.
Lorsqu’il succède à Philippe, en 336, Alexandre est comme lui
roi des Macédoniens et chef de la ligue de Corinthe. Celle-ci tente de
profiter du changement de maître pour secouer son autorité. Mais dès
335 Alexandre ramène la Grèce à l’obéissance. Son ambition lui
suggère alors de dépasser la situation qui avait été celle de son père
et son génie le lui permettra.
Après la victoire d’Issos (novembre 333), c’est la conquête de la
Phénicie, de l’Egypte, de l’immense empire perse (331-327),
Alexandre atteint les Indes (327). Au retour, il meurt à Babylone, âgé
de 33 ans (323).
L’immensité de la conquête posait un problème de forme
politique. Le règne d’Alexandre fut trop bref et trop rempli par la
conquête militaire pour permettre de le résoudre pleinement.
L’organisation politique resta sur bien des points à l’état d’ébauche.
Toutefois, la formule adoptée fut celle d’une monarchie autoritaire,
reposant sur le prestige et le pouvoir personnel du chef, fortifiée par
une divinisation du souverain et tendant à l’universalisme.
Si l’Orient vaincu put inspirer pour partie ce régime, les traditions
grecques et l’idéologie politique du Ive siècle ont plus encore marqué
la monarchie d’Alexandre.

La « politique de fusion ». — Devant l’immensité des conquêtes


deux politiques s’offraient à Alexandre: exploiter au profit des
Macédoniens et des Grecs les richesses de l’Orient ou, dépassant le
vieil antagonisme des Grecs et des Barbares, associer tous les
peuples à la prospérité de l’empire. C’est dans celte seconde voie que
s’engage Alexandre cherchant à rapprocher l’armée conquérante des
peuples soumis et à développer les échanges commerciaux.

Les Institutions grecques 301


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Paragraphe 1. La fusion fut tentée de diverses


façons
A. D’abord par l’établissement de Grecs en Asie.
Les essais de colonisation dans les pays conquis par transfert
de populations ne donnèrent pas de bons résultats, car ils aboutirent
le plus souvent à des conflits violents avec la population locale. Par
contre, de nombreuses villes neuves furent créées dans tout l’empire.
Beaucoup prirent le nom d’Alexandrie. Ces créations eurent d’abord
un but militaire : assurer l’occupation des pays conquis et fournir aux
troupes gîtes d’étapes, dépôts, refuges. Leur peuplement fut
composite: Macédoniens, mercenaires ou marchands grecs, indigènes
; les deux premiers groupes étant parfois seuls à participer à
l’administration municipale.

B. L’incorporation de barbares dans l’armée suscita de


violentes oppositions de la part des Macédoniens, fiers de leur qualité
de soldats et peu désireux de se voir associer les vaincus de la veille.
Cependant, en 324, 30.000 barbares étaient incorporés.
C. La véritable fusion ne pouvait résulter que de mariages
mixtes. Alexandre voulut donner un exemple, dont il est impossible de
dire dans quelle mesure il fut suivi. En 327 il épousait la fille d’un prince
de Bactriane, Roxane. En 324 beaucoup de ses compagnons
épousent à Suse, au milieu de grandes fêtes, des princesses
iraniennes.

Paragraphe 2. L’activité économique contribua à


l’unification
Les conquêtes, l’exploration des confins de l’Inde, des rives de
la mer Caspienne, révèlent de nouveaux produits et suscitent des
échanges. Le bon réseau routier, hérité de l’empire perse et amélioré
par la création de villes nouvelles, de gîtes d’étapes et de marchés,
favorise le commerce caravanier. Le commerce maritime se développe
grâce à la création de ports et à l’exploration des rives de l’océan
Indien.
Enfin une importante réforme monétaire établit une équivalence
entre le système perse, reposant sur la darique, et le système grec,
dont la monnaie de base était la drachme athénienne. Une nouvelle
Les Institutions grecques 302
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monnaie, les alexandrins, circule dans tout l’empire. Elle restera en


usage jusqu’à l’époque romaine.
Malgré l’appui qu’Alexandre s’efforça de lui apporter, la politique
de fusion n’aboutit qu’à de médiocres résultats, au moins dans
l’immédiat. Elle se heurta à la résistance de beaucoup de Grecs et de
Macédoniens. L’immensité de l’empire, les différences de langues, de
mœurs, de niveau économique, s’opposèrent à une totale unification.
Alexandre d’ailleurs se montra respectueux des traditions locales et ne
chercha pas à donner à l’empire une unité intellectuelle, artistique ou
religieuse. Lui seul assurait la cohésion de l’ensemble. On le vit bien
dès qu’il eut disparu.

Les Institutions grecques 303


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Paragraphe 3. L’administration de l’empire d’Alexandre

L’administration est hiérarchisée. Elle est composée d’un


gouvernement, de services principaux,

A. Le gouvernement.
— Pas plus qu’il n’eut le temps de faire triompher la politique de
fusion, Alexandre ne put pousser très loin l’organisation politique et
administrative de l’empire.
Toute l’impulsion politique venait d’Alexandre et l’activité du
jeune roi était prodigieuse. Quelques collaborateurs immédiats, pris
parmi ses « compagnons », constituent un noyau d’auxiliaires
dévoués. Aucune règle de recrutement, aucune exigence de
compétence. Alexandre prend qui il veut, confie à chacun la tâche qu’il
juge bon, modifie ses fonctions et y met fin comme il l’entend. C’est
parmi les « compagnons » que sont recrutés les chefs militaires, les
gouverneurs de province.
Parmi les principaux officiers on trouve un chancelier, chargé de
la correspondance officielle avec les administrations locales et les
princes étrangers, un directeur des services financiers, le commandant
de la garde royale (chiliarque).

B. Les principaux services.


1° L’année avait dans la tradition macédonienne un rôle
primordial et les guerres d’Alexandre accrurent son prestige.
Bien que les effectifs aient triplé entre 334 et 324, elle reste peu
nombreuse (à peine une centaine de milliers d’hommes au moment de
l’expédition dans l’Inde). L’élément oriental finit par être
numériquement prépondérant
L’armée n’a pas d’autorité politique. Si le roi convoque parfois
l’assemblée de l’armée, c’est pour lui faire connaître ses intentions.
Elle n’a ni initiative, ni pouvoir de contrôle. Tout au plus son attitude
peut-elle peser sur la décision royale.
2° Les finances. — L’armée et la flotte, l’entourage du roi, les
services locaux, les travaux d’urbanisme, la création de villes et de
ports, les pensions aux artistes, aux poètes, aux philosophes coûtent
cher. Alexandre et ses compagnons dépensent sans compter.

Les Institutions grecques 304


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Les ressources sont assurées d’abord par les charges imposées


aux diverses régions de l’empire. La contribution de la Macédoine est
faible: quelques impôts, les liturgies exigées des plus riches, les
produits du domaine. Les cités grecques doivent une contribution fixée
pour les besoins de l’armée. L’Orient est lourdement grevé (impôts,
douanes intérieures, corvées, etc.).
Mais les ressources essentielles ont été trouvées dans les
immenses trésors des rois perses. Ce sont eux qui ont fait vivre
l’empire. A la fin du règne ils étaient à peu près épuisés, et une crise
financière menaçait.
3° La justice ne fit pas davantage l’objet d’une organisation
d’ensemble. La diversité des droits et des traditions judiciaires obligeait
à respecter les juridictions locales existantes.
Conservant en cela la tradition macédonienne, Alexandre laisse
à l’assemblée des soldats la juridiction des crimes les plus graves
(spécialement de la haute trahison). Compétence formelle bien
souvent, car, après plaidoiries et discours, c’est Alexandre qui dicte la
sentence.

C. L‘administration régionale.
La brièveté du règne, les années consacrées aux conquêtes,
empêchant Alexandre de mener à bien une œuvre d’organisation
administrative qui aurait pu faciliter l’unification de l’empire et, par là-
même, garantira stabilité. Il ne semble pas d’ailleurs que le génie du
monarque ait été particulièrement sensible à ces problèmes.
En fait, il laisse en place les administrations locales existantes et
il reprend l’empire perse l’organisation en satrapies. Mais, se méfiant
des satrapes qui étaient à la tête de vastes territoires, Alexandre leur
retire tout pouvoir militaire. Chef purement civil, le satrape est surveillé
dans son administration financière par des directions régionales des
finances confiées à des Grecs ou à des Macédoniens.
L’origine ethnique du personnel administratif fut en effet double.
Alexandre fut obligé de conserver une grande partie des agents des
Achéménides. Macédoine et la Grèce ne pouvaient fournir en nombre
suffisant des fonctionnaires connaissant la langue et les usages
locaux. Dans les régions occidentales l’empire, les premières
conquises et les plus proches de la Grèce, les hauts fonctionnaires
furent en majorité Macédoniens. En Asie centrale le désir de se
Les Institutions grecques 305
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concilier les aristocraties locales conduisit à conserver ou même à


nommer une majorité d’Israéliens. Cependant le manque de fidélité de
plusieurs satrapes perses obligea A les remplacer par des
Macédoniens. Dans l’Inde et en Phénicie, les princes locaux fidèles
furent maintenus en place. Partout les petits fonctionnaires, en contact
direct et constant avec une population dont ils devaient connaître la
langue furent recrutés parmi les indigènes.
Quant aux cités grecques, elles subsistèrent et leurs organes
administratifs furent respectés. La libération des cités grecques d’Asie
Mineure avait d’ailleurs été l’un des motifs allégués pour justifier la
guerre contre les Perses. Après les avoir soustraites à la tutelle du
Grand Roi, Alexandre se devait de leur laisser leur liberté. Aussi se
montra-t-il généreux à leur égard, restaurant leurs lois et les
constitutions locales et les exemptant du tribut. Mais cette liberté prit
l’allure d’un privilège accordé par le roi. Son maintien dépendit de sa
bonne volonté.
En réalité l’empire portait un coup décisif au régime de la cité.
Les cités gardent cependant leur territoire et la détermination de
leurs frontières souleva d’innombrables difficultés. Plus de deux cents
inscriptions nous en ont conservé le souvenir. L’affaire était souvent
confiée à des tribunaux arbitraux, composés de citoyens. Ceux-ci se
rendaient sur le terrain pour fixer les limites des territoires. Arpentages
et bornage sont attestés. La géographie physique (rivières, crêtes
montagneuses) des considérations militaires, mais aussi religieuses,
guident l’établissement des tracés. Des mesures sont parfois prises
pour permettre aux deux parties de se rendre aux sanctuaires situés
dans la zone frontière. Le plus souvent les terres de ces régions ne
sont pas exploitées. Elles servent en général de terrains de pâture.
Rares sont les propriétés privées.
L’indépendance politique qui était, on l’a vue, de l’essence de la
cité ne pouvait subsister dans le cadre impérial. Les cités ne
conservèrent qu’une autonomie soumise au contrôle du pouvoir
central.
La solution impériale ébauchée par Alexandre ne lui survécut
pas, car elle ne reposait que sur son prestige et son autorité. Après sa
mort, l’empire disparut jusqu’au jour où Rome le restaura à son profit.

Les Institutions grecques 306


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Section 5. Le droit grec


Le droit grec n’est pas un droit systématique, et il ne repose
pas sur des principes ou des théories juridiques globales. C’est un
droit très pratique, où par exemple le droit commercial dominait
l’ensemble du droit privé .Mais les Grecs eurent une grande aptitude à
réviser et rajeunir leurs institutions selon les circonstances , avec une
grande fertilité d’invention.- Le droit grec est un droit qui s’adapte
facilement .C’est aussi un droit codifié, qui de ce fait s’exporte : les
colons ,les commerçants grecs apportaient avec eux leurs règles
juridiques et leurs formulaires, mais ces codifications n’empêchaient
pas les adaptations par la création de classes nouvelles. Ce droit eut
donc une grande force d’expansion et de résistance.

Paragraphe 1. LA LOI
Thémis et Dike.- Le concept de Thémis est très large, il englobe
la volonté des dieux s’exprimant dans la nature, la règle sociale, la
norme juridique, le jugement. Dans un sens juridique, le concept de
Thémis s’est progressivement effacé devant celui de Diké. Celle-ci
n’est pas seulement la norme juridique au sens large, mais aussi ce
qui revient à chacun en vertu de cette norme. Cela peut donc s’étendre
à la demande en justice. Par conséquent ces notions sont, avec des
perspectives différentes, l’une et l’autre très compréhensives.

La loi du point de vue juridique apparaît essentiellement


comme la limitation du pouvoir, illimité en soi, de l’autorité. Les lois
sont alors des instructions aux magistrats en vue de protéger les
citoyens contre l’arbitraire. Les citoyens doivent donc connaître la loi :
celle-ci doit être publiée et affichée. Cette application de la loi à
l’autorité se manifeste dans la terminologie : les lois sont désignées
d’après les magistrats dont l’activité est établie ou concernée par la loi.
Au IVe siècle, à Athènes, on distinguait 4 catégories de lois de la boulé,
de tout l’ensemble des magistrats, des 4 archontes, de tous les
archontes. (Bien entendu on désignait aussi les lois d’après leur objet :
loi sur le commerce, sur les étrangers, etc. Mais ceci est moins
significatif) Mais pour que la loi ait cette puissance envers les autorités,
il faut qu’on lui reconnaisse un pouvoir supérieur : même sur le plan
juridique, on admet que la loi participe de la nature et qu’elle est de
nature divine. C’est ce double caractère qui assure à la loi sa force. Le
Les Institutions grecques 307
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nomos est un partage de la raison, du principe divin organisant le


monde. La loi est ordre, règle et mesure (par exemple en musique)
mais aussi coutume. La loi juridique n’est donc qu’une application de
la loi universelle : ce cas particulier c’est l’ordre de la Cité, la répartition
des devoirs et des biens. La loi doit donc rester très stable
.Spontanément les anciens Grecs réagissent contre le changement
des lois et des coutumes. La loi est de nature divine. Ceci est une
particularité de la pensée grecque, car ce n’est pas le droit dans son
ensemble, mais loi elle-même : le législateur est inspiré des dieux, ainsi
Lycurgue ou Zaleucos Cette vision de la loi explique la confiance et
l’honneur que l’on portait aux lois

Paragraphe 2. Les catégories de lois.


Les lois peuvent être classées en trois ensembles : le nomos, le
thesmos et le Psephisma

A. Le nomos
Le nomos est la loi au sens général, mais les Grecs ne sont
jamais arrivés à une conception unitaire et rationnelle des sources du
droit. Le droit n’a pas d’unité, il n’est pas systématisé. Les théoriciens
du droit ne sont pas des juristes. Les sources du droit sont aussi bien
les lois les jugements, les coutumes. Mais il n’y a pas de distinctions
claires : nomos désigne aussi bien loi que coutume, psephisma
désigne aussi bien l’acte législatif que le serment. On peut admettre
néanmoins une division entre politeia, lois constitutionnelles et
administratives, et nomoi, lois judiciaires et sacrées, mais cette
division n’est pas toujours très sûre, et peut n’être que l’œuvre des
philosophes. La langue juridique distinguait néanmoins les trois actes
suivants créateurs du droit : Rethra : engagements réciproques, par
exemple entre deux familles pour faire cesser une guerre, contrat
passé par le peuple ; mais ce contrat peut être fondamental : vrai
« contrat social », par exemple à Sparte, l’ordre social est fondé sur le
contrat passé entre les rois et les Ephores.

B. Le thesmos

Thesmos peut être entendu dans le sens d’ordonnancement.


C’est une règle globale, une institution, qui s’impose aux participants à
Les Institutions grecques 308
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un acte. L’essence du mariage, le statut de l’Etat, la nature d’une


personne juridique, le lien d’une fédération sont des Thesmoi ;
l’ensemble des lois de Dracon et de Solon également. Ceci fut étendu
aux lois nouvelles progressivement.
C. Le Psephisma

C’est le décret visant les décisions sur des cas individuels, ces
actes à caractère individuel ne peuvent être que des applications des
nomoi, et ne peuvent leur être contraires. Parfois ce terme peut aussi
désigner la décision par serment
Il ne semble pas que les Grecs aient eu la conception de droits
subjectifs attachés à la personne. L’on identifie, au point de vue
juridique, la personne avec le corps, mais la personne ainsi définie
peut être classée juridiquement aussi bien parmi les objets que parmi
les sujets – on dira que le corps est libre ou esclave. Ceci entraîne
quelques conséquences : par exemple, il est possible de faire un
procès aux animaux puisque l’animal est un corps animé. De même le
droit des morts : le mort par exemple restait pendant un certain temps
et sous certaines conditions propriétaire. Néanmoins, on accède
progressivement à une certaine notion de la capacité juridique. Mais
L’homme n’a pas la capacité juridique par lui-même. Est la
conséquence de l’idée que la cité, édifiée sur le fondement de droits et
de devoirs des citoyens, n’existe que pour les citoyens libres. Donc on
peut être libre et cependant sans droit. Le citoyen qui est exclu de la
paix n’a plus aucun droit. De même l’étranger. Cependant, nous avons
vu comment la Cité peut attribuer des droits à l’étranger ; mais il s’agit
toujours en effet de droits attribués, nommément délimités : droit de
devenir propriétaire, droit de se marier, etc. La liberté est
essentiellement conçue comme la liberté du corps : l’une des
affirmations les plus nettes à ce sujet tient au fait que l’on réprouve
l’emprisonnement parce qu’il porte atteinte à la liberté et on lui
substitue les peines pécuniaires. D’autre part, un pas très net dans la
direction de la reconnaissance de la personnalité juridique est effectué
avec le triomphe de l’idée de responsabilité personnelle : au Ve siècle,
la solidarité familiale disparaît, et chacun devient responsable de ses
actes : non seulement cela supprimait la pénalité collective, mais bien
plus, c’était la reconnaissance que chaque citoyen était capable de
faire des actes juridiques. Néanmoins, toute capacité juridique reste
subordonnée à la décision de la Cité.
Les Institutions grecques 309
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Chapitre 2
Les institutions romaines

R
ome n’était à l’origine que l’une des nombreuses cités de l’Italie
centrale et d’après
la tradition légendaire, Rome aurait été fondée en 753 av.
3.-C., et l’on a coutume d’arrêter son histoire et celle du droit romain à
la mort de Justinien (565 ap. J.-C.).
Au cours de cette longue histoire, Rome connut trois régimes
politiques :
- la Royauté qui, selon la légende, commence avec la fondation
de Rome et cesse par l’expulsion des rois en 509 av. J.-C.;
- la République, de 509 à 27 av. J.-C.;
- l’Empire, subdivisé en Haut-Empire (27 av.-284 ap. J.-C.) et
Bas-Empire (284-565).

Section 1. La royauté253
Son existence. — La royauté romaine n’est connue que par les
sources d’information indirectes et imparfaites, avant tout par les récits
ou les allusions des auteurs littéraires romains qui ont écrit plusieurs
siècles après la disparition de ce régime. La part des légendes dans
ces récits est considérable. Mais sous la forme pittoresque que revêt
l’histoire de la royauté, se cachent bien des données réelles.
Le mot rex est l’un des rares termes du vocabulaire indo-
européen en matière ii’ institution politique. De même racine que rego,
il évoque l’idée d’une direction assurée en ligne droite. La racine, indo-
européenne, ne se retrouve qu’en celtique (gaulois, terminaison en -
rix) et en sanscrit (« raj »).
Peut-être la royauté s’est-elle établie dans le Latium comme dans
beaucoup de régions, lors d’un remembrement des groupes familiaux,
qui par l’union se voulaient plus forts. L’unité de chef renforçait leur
puissance. On eut recours à lui d’abord di’ façon temporaire pour faire

253 Voir J. Gaudemet, op. cit., 117-138


Les Institutions romaines 310
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face à une difficulté passagère ou diriger une expédition armée. Peu à


peu la royauté se stabilisa.
Paragraphe 1. Nature de la royauté
A. Mommsen254 tenait le roi pour un magistrat, agent d’une cité,
contrôlé par le sénat et l’assemblée, qui préfigurait le magistrat
républicain. Cette doctrine est aujourd’hui abandonnée et elle ne
trouve guère d’appui dans les textes. En effet, le roi n’est ni élu ni
contrôlé par le peuple. Il ne semble pas davantage avoir joui d’une
grande richesse. Héritier des chefs de bandes, que se donnaient sans
doute les pasteurs-pillards, il s’impose avant tout par son adresse ou
sa force.
Il dirige (« regere », « rex ») ses sujets, comme un «dominus »
qui exerce sa maîtrise. Car la royauté n’a pas instauré un régime de «
civitas » et de «res publica ». L’antinomie semble fondamentale entre
le régime d’arbitraire et de force que fut celui de la royauté et le régime
ordonné et contrôlé de la cité.

B. On a également attribué à la royauté romaine archaïque un


aspect magique. Le roi aurait bénéficié d’une puissance surnaturelle.
« Porteur de mana », il aurait été capable par cette puissance spéciale
d’agir sur le groupe social. Doué d’une vertu particulière, il s’impose à
tous et procure le succès. Victorieux au combat, il assure aussi la
fertilité des champs, la fécondité des foyers, le bonheur des sujets. Il
s’agit alors d’une royauté douée d’une vertu propre, d’un charisme
(royauté charismatique).
Une telle explication reste hypothétique. Privée de presque tout
appui formel, faute de texte, elle repose sur l’interprétation de données
sujettes à caution et elle est de surcroît liée à une vue évolutionniste
des croyances et des formes politiques. Aussi n’a-t-elle pas été
toujours retenue.

254 Theodor Mommsen, de son nom complet Christian Matthias


Theodor Mommsen (1817-1903), est un historien allemand, et spécialiste de la Rome
antique du XIX siècle. Il est l'auteur d'une monumentale Histoire romaine et d'un
Corpus Inscriptionum Latinarum
Les Institutions romaines 311
NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Paragraphe 2. Désignation du roi


L’appel à des étrangers. — D’après les historiens anciens
(romains ou grecs) la royauté romaine ne fut ni héréditaire ni même
l’apanage de Romains.
À la différence de ce que la légende raconte des rois d’Albe, ceux
de Rome ne se succèdent pas de père en fils, sauf Tarquin le Superbe,
qui précisément apparaît à tant d’égards comme un roi contre les
règles. Par contre, la succession se fait parfois de beau-père à gendre
par le mariage de la fille du roi avec un étranger.
C’est en effet que les rois de Rome sont tous des étrangers. Non
seulement, bien évidemment, celui qui l’a fondée, d’ascendance
albaine, mais Titus Tatius qui « d’ennemi devint roi », Numa, Ancus,
né d’un père inconnu et d’une mère sabine, les deux Tarquins
étrusques, et Servius, fils d’esclave.
Les Romains ne concevaient donc nullement leur royauté comme
« nationale » et l’insistance de Tite-Live à souligner l’origine étrangère
du roi témoigne au contraire du souci de marquer tout ce que Rome
devait à ses voisins.

Procédure. — Les récits légendaires soulignent la discontinuité


du pouvoir en même temps que l’aspect dramatique de la royauté
romaine, mais aussi sa force et sa jeunesse
En effet, non seulement le pouvoir n’est pas dynastique, mais à
proprement il ne se transmet pas. Le pouvoir royal est strictement
personnel et c’est là un trait commun des puissances romaines
archaïques.
Si l’annalistique se montre favorable à l’idée d’une royauté
élective, en filigrane, se profile une tradition préromaine (celle des rois
«albains ») faisant état d’une royauté héréditaire, avec peut-être un
droit d’aînesse. L’élection n’est pour bonne part qu’une façade, qui ne
saurait masquer le rôle de la désignation du successeur et le fait de
l’association au pouvoir.
Retrouver la réalité historique, des pratiques qui ont peut-être
varié n’est pas facile. L’analyse sociologique et juridique permet de
retrouver sous les légendes de la tradition annalistique trois actes.
Ces actes sont nécessaires. Ils mettent en jeu des forces
diverses.

Les Institutions romaines 312


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

D’abord la « creatio », faite par l’ « interrex ». L’ « interregnum »


appartient au sénat. Chaque sénateur à tour de rôle exerce la fonction
pendant cinq jours. Il consulte les dieux par la prise d’auspices pour
que ceux-ci désignent celui qui a «virtus ac potentia ». Cette «
designatio » par des signes divins ne fait du futur roi qu’un simple
«designatus ».
La « creatio » confère au candidat un pouvoir premier, qui
n’appartenait jusque- là à personne. Elle consacre la «designatio»
qu’avait opérée 1’ «auspicatio ».
L’assemblée est alors réunie par le nouveau roi, et sur sa
demande (« rogatio »), elle approuve le candidat par l’acclamation
d’une « lex curiata ». Il y a donc bien une décision populaire, mais sans
vote précis et la ratification du peuple porte sur un candidat déjà
marqué.
La « lex curiata» (« de imperio ») confère au roi le pouvoir
(l’«imperium »). Mais ici encore il s’agit d’un établissement du pouvoir,
non d’un transfert au roi d’un pouvoir, que le peuple n’avait pas.
«Creatio » par l’« interrex » et «la curiata » de l’assemblée sont
en quelque façon conditionnelles. Elles n’auront pleine valeur que par
un dernier acte, qui fait à nouveau intervenir les dieux. C’est l’
«inauguratio ». Révélant l’appui divin, introduisant le roi dans le
domaine du «fas », l’« inauguratio » augmente son pouvoir.

Paragraphe 3. Les pouvoirs du roi


Les attributions du roi, le caractère de son autorité, l’unité de
la royauté romaine restent l’objet de vives controverses et de
nombreuses incertitudes, qu’entretiennent l’imprécision et les
contradictions des sources.

A. Fonctions religieuses
De nombreux historiens ont reconnu au roi des fonctions
religieuses. Sans doute le roi n’est pas le grand prêtre de la religion, et
les collèges de prêtres remontent à Rome à la plus haute antiquité.
Mais des fonctions religieuses apparaissent comme conformes à la
tradition latine et les historiens romains en font état. Le « rex sacrorum»
reste à l’époque historique l’héritier d’attributions religieuses. Numa

Les Institutions romaines 313


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aurait créé les trois flammes pour accomplir les fonctions religieuses
qu’il avait exercées jusque-là.
Le roi est l’intermédiaire entre les hommes et les dieux. Il consulte
ceux-ci et interprète leur volonté. Avant que ne fût créé le collège
augural, les premiers rois furent eux-mêmes augures. D’ après la
tradition, le roi est associé à la prise des auspices, à l’offrande des
sacrifices; il fixe le calendrier, déterminant les jours fastes et néfastes.

B. Pouvoir militaire
Mais le roi est avant tout un chef, qui dispose du pouvoir de
commandement. Il est probablement investi de l’ « imperium », qui,
sous la République puis 5005 l’Empires constitue le pouvoir politique
suprême. Si l’étymologie du terme est incertaine, elle évoque la
puissance qui fait le chef et sans doute le terme désigna- t-il
primitivement la force personnelle avant de prendre la valeur abstraite
de pouvoir de commandement.
Ce pouvoir est d’abord celui de commander des hommes et de les
conduire au combat. C’est lui aussi qui autorise la perception du tribut,
l’acquisition du butin, parfois réparti entre les combattants. Il exerce la
juridiction pour les fautes militaires (trahison, désertion).
Mais il ne semble pas que le roi ait décidé seul de la guerre, ni qu’il ait
librement conclu les traités.

C. Attributions politiques
Le caractère autoritaire de 1’ «imperium » guerrier réagit sur les
fonctions proprement politiques du roi.
1. Il gouverne son peuple, sans que l’on puisse parler d’une
organisation du gouvernement ou de i’ administration. Le roi est maître
des terres comme des hommes. Il dispose des fortunes et du butin.
Point de trésor distinct de sa fortune propre. Peu de contrôles ou
d’auxiliaires.
Toutefois, au moins lorsque la royauté se fut affermie et que son
autorité fut mieux assurée, le commandement militaire des troupes à
pieds fut confié à un magister peditum et celui de la cavalerie à un
magister equitum. Un « préfet de In ville » intervenait peut-être aussi
pour assurer l’autorité à Rome, en cas d’absence du roi.

Les Institutions romaines 314


NENE BI BOTI Séraphin Histoire du droit et des institutions méditerranéennes et africaines

Le commandant de l’armée le magister populi (transposition du «


maestema » etrusque) fut peut-être l’ancêtre du dictateur de l’époque
républicaine.
2. Son rôle essentiel est de commander. Il le fait en « disant ses
ordres» (« dicère », «interdicere »), manifestation autoritaire de son
pouvoir, bien plus qu’exercice d’une fonction législative.
Car on ne peut accepter la tradition qui attribue certaines lois aux
rois de la légende (les fameuses « leges regiae »). La détermination
des usages est laissée ion groupes familiaux, tandis que lentement se
constituent les premières coutumes de la communauté naissante.
3. S’il n’est pas législateur, le roi exerce une activité judiciaire.
Mais on ne saurait parler d’une véritable juridiction (<ius dicere »), par
laquelle le juge applique A tin cas concret une règle générale
antérieurement formulée. Il s’agit plutôt de solutions trouvées pour
chaque affaire, peut-être sous une inspiration divine. Le roi « donne
des solutions de droit » (« iura dare »). Il n’applique pas un droit
préexistant. Cela ne signifie pas que le règlement des litiges soit laissé
à son arbitraire. La répétition et l’accumulation des sentences royales
ont pu au contraire favoriser la création de règles coutumières.
Les occasions d’exercer ces fonctions judiciaires furent aux
origines fort rares. La vie sociale s’inscrivait dans le cadre des groupes
familiaux. De même que les usages étaient ceux des «gentes », les
conflits se réglaient à l’intérieur de la « gens ». Ceux qui éclataient
entre «gentes » suscitaient la vengeance du groupe offensé et
aboutissaient à des opérations punitives violentes.
Le roi intervenait lorsqu’une faute mettait en péril l’ordre public et
exposait à la malédiction des dieux. Seuls les crimes qui étaient aussi
des fautes religieuses relevaient du chef de la communauté. Il en était
ainsi du « parricidium », sans ‘huile le meurtre d’un égal, et de la
«perduellio », la rébellion ou la trahison.
Les sanctions primitives soulignent cet engagement du droit
pénal dans la religion. Elles font appel à la vengeance ou à la
malédiction des dieux, qu’il s’agisse du « supplicium » ou de la
«sacratio ».
De bonne heure, cependant, les tâches judiciaires furent trop
lourdes pour être lutinées au roi seul. Les textes signalent des «
quaestores parricidii » (peut-être chargés de la recherche [« quaerere
»] des coupables) et des « duoviri perduellioinis

Les Institutions romaines 315


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D. Limites de l’autorité royale.


Bien qu’aucune règle formelle n’ait fixé des I” n un au pouvoir
du roi, celui-ci n’était pas pleinement un maître agissant selon son bon
plaisir. Si les Romains ont pu dénoncer la « tyrannie» des derniers rois
t’est qu’ils avaient conscience de la possibilité d’une royauté
respectueuse d’un certain ordre. On a parfois opposé une monarchie
latine bienveillante, de type pastoral, à une royauté étrusque, militaire
et sans frein. La légende romaine offre quelque argument à cette
opposition schématique. Mais la rigueur de la royauté en Etrurie reste
à démontrer. C’est peut-être une tardive hostilité à l’envahisseur
étrusque qui suggéra les contrastes qu’accusent les historiens
romains. Des raisons plus profondes qu’un hypothétique dualisme
ethnique expliquent l’apparente antinomie entre l’absolutisme du «
dominus » et les limites de son pouvoir.

1. Un ordre religieux s ‘impose au roi.


Les dieux ont permis son accession au pouvoir, il leur reste
soumis. Le «fas » limite son autorité. L’obligation où il se trouve de
recourir à l’augure avant de prendre une décision grave permet parfois
à l’autorité religieuse de l’emporter sur celle du roi.

2.Les usages (« mores ») lient également le roi.


Le poids de la tradition sera toujours considérable à Rome, et
dans le village que fut la Rome royale le contrôle des sujets, qui étaient
des voisins, s’exerçait efficacement. Si le roi était leur maître, il ne
pouvait rien sans leur appui. Théoriquement libre d’imposer ses
volontés, il devait être assez habile pour les faire accepter.
Par contre, il ne semble pas que la « provocatio ad populum» soit
d’époque royale. La légende des Horaces, qui en fait état, ne saurait
être retenue, car elle ne se concilie pas avec les traditions qui
rattachent la « provocatio » à des réformes de l’époque républicaine. Il
s’agit d’une anticipation dont l’histoire romaine offre tant d’exemples ou
d’un cas très exceptionnel, dans lequel le roi embarrassé ne voulut pas
statuer.

Les Institutions romaines 316


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Paragraphe 4. Auxiliaires du roi


A. Le Sénat
Les historiens anciens, romains et grecs, ont transposé à
l’époque royale une image du Sénat qui n’est vraie que pour l’époque
où le régime républicain était bien établi. Ni le chiffre de 300 sénateurs,
ni des compétences précises ne peuvent être retenus avec certitude
pour l’époque royale.
En réaction contre une construction juridique trop stricte,
régnante depuis Mommsen, on tend à voir aujourd’hui dans le Sénat
primitif « une cour féodale de seigneurs, les Patres, disposant d’une
armée de clients, leurs vassaux. Auxiliaires du roi, ils en sont les rivaux.
« Les rois étrusques» les tinrent en respect. Servius, «le bon roi », se
fit élire par le peuple.
À l’époque historique, les membres du Sénat sont appelés Patres
et dès ses origines le sénat fut composé de Patres. Ce terme évoque
des chefs de famille, des « Anciens ». Mais il ne se confond pas avec
celui de «père », qui a engendré des enfants (genitor). Pater appartient
au fond commun des langues indo-européennes. Le mot est donc bien
antérieur au sénat romain de l’époque royale. Plus que la paternité, il
désigne le porteur d’un pouvoir mystérieux, le « pouvoir auspicial », qui
le rend capable d’interpréter les signes divins, ce qui lui assure une
évidente supériorité et une autorité sur les autres membres du groupe.
On rencontre, chez d’autres peuples de l’Italie archaïque (les
Ombriens, les Sabins) quelque chose d’analogue.
En vertu de ce pouvoir, les Patres ont seuls qualité pour prendre
les auspices, c’est-à-dire pour consulter les dieux et donner ainsi une
autorité spéciale (auctoritas) à leurs décisions. C’est à eux aussi qu’il
revient d’assurer le pouvoir dans l’intervalle qui sépare deux règnes
(interregnum). Monopole des auspicia, de l’auctoritas, de I’interregum
(qui persistera encore à l’époque républicaine) assure aux Patres, qui
sont en fait aussi des chefs de famille, une place éminente dans la vie
politique. Leur réunion constituera le sénat de l’époque royale.
Si aucune règle précise ne fixe les attributions du sénat, il
représente une force que le roine peut négliger. Même dans la
monarchie autoritaire des rois étrusques tic Rome, son soutien leur est
nécessaire.
Et il est évident que l’assentiment des sénateurs est tout
particulièrement requis lorsqu’il faut décider d’une expédition militaire
Les Institutions romaines 317
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dont les familles, qu’ils gouvernent, feront directement les frais.

B. Tribus et curies
Selon la légende, Romulus aurait réparti la population de la ville
en trois tribus: les Ramnes, les Tities et les Luceres, chaque tribu se
subdivisant en 10 curies.

1. Les tribus.
On a souvent affirmé que les noms des trois tribus étaient
étrusques et que par suite cette subdivision de la population daterait
de l’époque tic la royauté étrusque. Mais une division en tribus avec
subdivision en curies se retrouve chez les Ombriens ou les Sabelliens.
Peut-être s’agit-il d’un usage italique.
Il est en tout cas certain que cette organisation suppose déjà une
communauté nombreuse, postérieure aux premiers synœcismes. On
y a vu parfois l’expression même de ceux-ci: les Ramnes seraient les
Latins du Palatin, les Tities, les Sabins du Quirinal et les Luceres, les
Etrusques du Coelius. Cette explication ethnique est en général
rejetée, et l’on tient communément les trois tribus pour une division
fruoriale de la Rome naissante.
La division en tribus est ancienne. Elle a laissé des traces dans
l’organisation du culte aussi bien que dans celle de l’année. Les trois
tribus ont fourni chacune une centurie (100 hommes) de cavaliers, les
« celeres »,doublée probablement dès l’époque étrusque (« celeres
priores et posteriores ») et un groupement de fantassins que
commandaient trois « tribuni militum ». Elles se subdivisaient elles-
mêmes en curies.

2. Les curies.
Le terme de curie désigne un groupement d’hommes, et
huisprécisément d’hommes capables de combattre (« co-viria »). Cette
forme d’organisation est très ancienne. La tradition romaine en
rapportait la création à Romulus, le fondateur légendaire de la cité. De
semblables groupements existaient peut-être dès avant la cité. On
rencontre des curies dans des villes latines (Lanuvium) Mais certains
historiens penchent pour une origine étrusque.

Les Institutions romaines 318


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Les curies sont au nombre de trente et ce chiffre n’a jamais varié.


Il traduit sansdoute un remodelage de cadres sociaux préexistants (10
curies dans chacune Ici troistribus primitives = 30). Chaque curie porte
un nom. Certains de ces noms seréférant à des groupes familiaux
(Titia), d’autres à des quartiers de Rome, comme le Forum (Foriensis)
ou la Velia (Veliensis) Groupement ethnique d’immigrants (latins,
albains, sabins, étrusques) ou répartition territoriale (correspondant nui
être à des dominantes ethniques) ? On en discute.
Groupements indépendants à l’origine, les curies sont passées
sous l’autorité du roi en devenant des cadres de la jeune cité romaine.
Elles regroupent patriciens et plébéiens, clients et patrons, ce qui tient
sans doute à ce qu’elles sont antérieures à ces différenciations
sociales.
À l’époque historique, les membres de chaque curie ont à leur
tête un « curio », qui préside leurs réunions et fait fonction de prêtre.
Chaque curie a ses «sacra» et célèbre son culte dans des chapelles,
à côté desquelles se trouvaient des lieux de réunions et de banquets
des curiales. Les trente «curiones » formaient un collège que présidait
le « curio maximus ».

L’assemblée curiate. — Les curies fournirent le cadre de la plus


ancienne réunion de citoyens, l’assemblée curiate.
L’assemblée ne prit de l’importance qu’à partir de la constitution
de l’ «Urbs ». Son rôle d’ailleurs n’est pas mieux défini que celui du
sénat. Réunie par le roi quand il le juge bon et consultée sur ce qu’il
veut bien lui soumettre, l’assemblée est invitée à approuver plus qu’à
prendre des initiatives. Elle entend les communications du roi, et
intervient dans des actes de droit privé qui, par leurs conséquences
sur l’ordre des familles, intéressent la communauté (adoption,
testament comitial). Mais on a vu que, si l’assemblée intervenait lors
de la désignation du roi, elle ne le choisissait pas; qu’elle n’avait pas
de rôle judiciaire, puisque la « provocatio ad populum» date d’une
époque plus récente et l’on verra qu’elle n’avait pas de pouvoir
législatif.
La présence des plébéiens à l’assemblée curiate est discutée
pour l’époque très ancienne. Certains historiens l’admettent dès
l’époque royale, d’autres seraient tentés de la retarder jusqu’au
IIIesiècle.

Les Institutions romaines 319


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C. L’assemblée servienne
1° La tradition antique attribuait au roi légendaire Servius Tullius
une répartition des citoyens en centuries sur une base censitaire.
Si le détail de cette organisation constitue une anticipation, il n’est
nullement invraisemblable que, dès le cours de l’époque royale, un
principe de répartition, moins traditionaliste que celui des curies, ait
déjà été introduit.
On s’accorde en général aujourd’hui pour y voir la conséquence
d’une nouvelle tactique militaire, partant d’une nouvelle organisation
de l’armée. L’armée primitive était fournie par les «gentes» dont la
fédération faisait la force. Elle était donc sans doute à base gentilice et
l’histoire des 306 Fabii conserve, pour une époque cependant plus
récente, le souvenir de cette armée gentilice. La technique de l’armée
d’hoplites, qui avait déjà marqué l’histoire des institutions politiques
grecques, gagna également Rome, peut-être par le relais étrusque. La
charge financière d’un équipement militaire plus diversifié, conduisit, à
Rome comme en Grèce, à une répartition des citoyens suivant leur
fortune.
2° Mais, si plusieurs signes marquent encore à l’époque
historique ces liens primitifs entre l’assemblée centuriate et l’armée, il
est impossible de déterminer avec certitude ce qu’était cette
organisation.

Deux solutions extrêmes ont été proposées:


a) L’une, consistant à admettre dès cette époque reculée
l’organisation en 193 centuries que Tite-Live attribuait à Servius, ne
compte plus de partisans;
b) L’autre envisage l’armée comme un bloc, ignorant encore les
divisions en classes et centuries. Seule serait alors à retenir la
distinction entre la «classis» (la première classe formant 60 centuries;
60 x 100 = 6 000 hommes) et les « infra classem », groupant les
troupes légères et les non-combattants.
3° 11 n’est pas plus facile de déterminer le rôle de cette
assemblée, Sans doute les citoyens-guerriers furent-ils tout d’abord
réunis pour entendre des communications du roi et pour consentir à ce
qui leur était fortement suggéré. La défense commune, l’opération
agressive, durent figurer parmi ses préoccupations majeures.

Les Institutions romaines 320


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Le cadre existant, les fonctions de l’assemblée allèrent en


s’amplifiant. Mais tout jalon sûr fait défaut dans cette histoire lointaine.
Nous retrouverons l’assemblée centuriate sous la République. Il sera
alors possible d’en étudier l’organisation et la compétence.
4° Il faut souligner l’importance que cette assemblée présenta
dès ses origines pour la formation de la cité romaine. Elle rompt avec
le cadre des «gentes » et avec l’assise territoriale qui renforce les
communautés de voisins. Les citoyens y sont groupés en un « populus
» et, parce que les plébéiens font partie de l’armée, ils sont également
membres de cette assemblée. L’assemblée centuriate favorise lu
constitution d’une « res publica ». Dès ses origines, elle est un organe
«patricioplébéien », anticipant de plusieurs siècles sur une assimilation
que la plèbe n’obtiendra qu’au prix de longues luttes.
Section 2. Les institutions de la République romaine
Il paraît indispensable de connaître les institutions romaines
pour comprendre ensuite les modifications apportées au gré des
conquêtes et des mutations politiques. On distingue ainsi deux aspects
: l'un statique avec des notions institutionnelles, et l'autre évolutif qui
montre que rien n'est fixé définitivement. Les évènements ont fait
évoluer les institutions vers une certaine crise.
La République romaine s'est établie dans le cadre général de la
cité. Comme en Grèce, on va y rencontrer les trois composantes
fondamentales : des assemblées populaires, des magistrats et un
conseil.
Mais les compétences de ces composantes ne sont pas les
mêmes que pour Athènes. Les romains ont dépassé sur le plan
juridique le cadre de la communauté de citoyen pour arriver à une
notion plus abstraite : la chose publique, la res publica. La
communauté de citoyens à Rome forme le populus romanus. Et donc
la qualité de citoyen détermine l'appartenance au peuple romain. Voilà
pourquoi avec Cicéron, dans De Republica, on peut dire que le peuple
était défini comme une association organique fondée sur un droit
commun ; ce droit commun est le droit de cité, la civitas. Cette civitas
peut être à son tour défini comme la constitution, la forme
d'organisation du peuple, et la notion de res publica, comme les choses
qui appartiennent au peuple, c'est-à-dire l'Etat.
Sur le plan politique en suivant Polybe, Constitution de Rome, la
participation du peuple romain à la vie politique est devenue
Les Institutions romaines 321
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indispensable dans trois domaines essentiels : l'élection des


magistrats, le vote des lois et des plébiscites, les jugements des crimes
et délits importants.

Paragraphe 1. Les institutions politiques et


Administratives
A. Les comitia
A Rome, à la différence d'Athènes, il y plusieurs assemblées,
d'origines et de caractères différents. Les comitia se réunissent sur le
comitium, espace circulaire sur le quart nord-est du forum romain.
Ces assemblées n'ont jamais été pleinement démocratiques :
longtemps elles ont été soumises à l'aristocratie. Elle commence à s'en
libérer au IIe siècle, lors de la première guerre punique.
En suivant Aulus Gellus, dans Nuits Attiques, on note qu'il y a
trois types d'assemblées qui tiennent compte du mode de répartition
des citoyens. Il distingue les comices curiates (répartition selon
l'origine), les comices centuriates (répartition en fonction du cens et de
l'âge) et les comices tributes (répartition des citoyens romains selon le
lieu où ils résident).

1. Les comices curiates


Elles ont pour origine la royauté, avant 509. Elles subsistent
sous la République, mais leur rôle est alors peu important. Il y a trente
curies qui formaient le cadre le plus ancien de réunion des citoyens.
Elles étaient alors chargées d'approuver, plutôt que de prendre des
initiatives. Sous la République, cette assemblée a été désertée par les
citoyens qui se font remplacer par des appariteurs, au nombre de
trente : les licteurs, à raison d'un par curie.
Le rôle de ces comices curiates est donc limité, toutefois, sur le
plan politique, elle donne l'imperium (pouvoir civil et militaire) aux
magistrats supérieurs, ce qui est une formalité essentielle.
Ces magistrats supérieurs sont les consuls et les préteurs.
Sur le plan religieux, cette assemblée est présidée par le grand
pontife, et elle procède à la mise en place du rex sacrorum chargé de
faire les sacrifices autrefois dédiés au roi, et de prendre les pouvoirs
des consuls quand ceux-ci meurent.

Les Institutions romaines 322


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Sur le plan juridique, les comices curiates autorisent l'arrogatio :


l'adoption d'une personne par un chef de famille pour éviter que le nom
de sa famille ne disparaisse (perpétuer le culte des anciens).

2. Les comices centuriates


C'est pendant longtemps l'assemblée la plus importante. Ses
origines sont très controversées. La tradition les fait remonter à Servius
Tullius ; on est en tout cas certain qu'elle existait au milieu du Ve siècle.

a. L'organisation censitaire
Le peuple romain est réparti en cinq classes censitaires,
répartition établie selon le niveau de fortune. La première classe est
formée par les citoyens les plus fortunés : des individus ayant une
fortune à 125 000 as. Elle comprend 80 centuries : 40 de juniores (18-
46ans) et 40 de seniores (plus de 46 ans).
- La deuxième classe : 75 000 as. Elle est composée de 20
centuries
- La troisième classe : 50 000 as. Elle représente 20 centuries.
- La quatrième classe : 25 000 as. Elle est composée de 20
centuries.
- La cinquième classe : 11 000 as. Elle est composée de 30
centuries.
A cela, il faut ajouter 18 centuries de chevaliers, et 5 centuries
hors classes (2 d'ouvriers du bois et du métal, 2 de musiciens, et 1
pour les plus pauvres les capite censi). L'évaluation de la fortune se
fait sur les biens fonciers. On remarque aussi que le cens des deux
premières classes correspond à la fortune d'un petit propriétaire.

b. Conséquence sur le vote


Cette répartition à l'intérieur des comices centuriates a une
influence sur le vote. Il a lieu sur le champ de Mars : il y a de l'espace.
On vote par centurie ; la majorité exprimée par la centurie représente
l'opinion de l'assemblée centuriate. La majorité absolue est donc de
97. Or, on commence par faire voter les 18 centuries de chevaliers,
puis les 80 centuries de la première classe et on arrête le vote dès que
la majorité est atteinte. C'est donc leur opinion qui était représentée !

Les Institutions romaines 323


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Surtout, dans ce système peu démocratique, les centuries les


plus riches sont les moins nombreuses : les 40 centuries de seniores
sont faiblement représentées. Finalement, le vote est oral et donc
toutes les pressions peuvent être exercées sur les clientèles des plus
riches.
Au Ve et au IVe, les comices centuriates correspondent donc à une
assemblée aristocratique, traditionaliste, qui s'appuie sur les privilèges
de l'âge et de la fortune.
Ce système va subir des réformes à partir du IIIe siècle. Entre 241
et 220 (Les deux guerres puniques), il y a une mutation : on retire les
prérogatives du début de vote aux chevaliers et on réduit la première
classe de 80 à 70 centuries. Cela permet donc à la deuxième classe
de participer au vote.

c. Les attributions des comices centuriates


Les attributions électorales : Les comices centuriates
élisent les magistrats supérieurs : consuls, préteurs et tribuns à pouvoir
consulaire.
Les attributions législatives : elles votent les lois mais n'ont ni
l'initiative ni la possibilité d'amendement. Dès la fin du III e siècle, elles
perdent cette prérogative au profit des comices tributes. Elles votent la
guerre et participent à la conclusion des traités.
Les attributions judiciaires : elles jugent en cas de parricide, et
elles font office d'instances d'appel en cas de crime de haute trahison
(perduellio). C'est la provocatio ad populum, notion fondamentale du
droit romain d'en appeler au peuple.

3. Les comices tributes


Les origines sont encore une fois obscures : la
répartition des citoyens est faite selon les lieux d'exploitations des
terres et de résidences. Le citoyen est donc inscrit dans une tribu et la
mention de la tribu est la preuve de la citoyenneté.
Leur nature : aux origines de Rome, il y avait quatre tribus qui
correspondaient au découpage de la ville : ce sont les tribus urbaines.
Avec l'extension du territoire sur le Latium, en 495, on compte 21 tribus
dont 17 tribus rustiques. Elles portent le nom de la famille qui avait leur
domaine dans chacune de ces circonscriptions. En 241, on arrête la
création de nouvelles tribus ; il y a alors 35 tribus, nombre définitif.
Les Institutions romaines 324
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Ensuite, les nouveaux citoyens sont inscrits dans les tribus existantes
; les comices tributes perdent alors leur notion. Les citoyens sont
répartis dans les tribus par un magistrat : le censeur.
Les attributions : elles élisent les magistrats inférieurs : questeurs
et édiles. Aussi, les tribuns de la plèbe. Plus tard, elles seront amenées
à voter la plupart des lois. Il y a un appel possible aux comices tributes
pour les fortes amendes.
Ces assemblées sont ouvertes en principe à tous les citoyens.
En sont exclus, les femmes, les esclaves, les pérégrins, les Italiens.
Mais dans la pratique, tous ne participent pas à la vie de ces
assemblées : les longues distances, l'indifférence des ruraux et des
habitants des cités créées par Rome : ils sont plus soucieux de leurs
intérêts que de ceux de Rome. Voilà pourquoi on observe que les
citoyens romains laissent la direction des affaires à quelques familles
qui occupent les magistratures, et sont élus par leurs clientèles.

B. Les magistrats

1. La notion de magistrat

a. Les formes du pouvoir


Il faut distinguer la notion de potestas et d'imperium. La potestas
est l'autorité reconnue par le droit. Elle est réservée aux magistrats
inférieurs : questeurs et édiles et censeurs.
L'imperium, c'est le pouvoir de commandement. Il est réservé aux
préteurs et consuls. On distingue l'imperium militiae (ces magistrats on
le droit de recruter et de commander les troupes). L'imperium militiae
ne peut être exercé à l'intérieur du pomerium et seul un magistrat doté
de cet imperium peut triompher. Et l'imperium domi, à caractère civil,
qui donne au magistrat un droit de contrainte vis-à-vis des citoyens, le
pouvoir de convoquer et de présider les comices centuriates et tributes
et les réunions du sénat.

b. La désignation des magistrats


Ils sont désignés à la suite d'élections. Les comices
centuriates pour élire les magistrats supérieurs (consuls, préteurs,
censeurs), les comices tributes pour les magistrats inférieurs (édiles,
questeurs). Une exception : lors d'une situation grave, les consuls ont
Les Institutions romaines 325
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le pouvoir de nommer un dictateur avec son maître de cavalerie


(magister equitum).
L'éligibilité aux magistratures porte un nom : le jus honorum. Au
e
II siècle, il faut avoir un niveau de fortune équivalent à 400 000
sesterces, soit le cens des chevaliers, pour en être doté. Ne peuvent
donc y avoir droit que la première classe et les chevaliers.

c. L'exercice des magistratures


Il faut toujours respecter un intervalle de deux ans pour les
magistratures, sauf pour les censeurs juste après consulat.
Il existe un ordre pour l'exercice des charges publiques :
questure, édilité / (tribunat de la plèbe), préture, consulat, censure.
Mais l'exercice de l'une des trois premières suffit pour devenir préteur.
Il faut aussi respecter un âge minimum : trente ans. Avant cet
âge, le citoyen romain fait son service militaire pour une durée de trois
ans à cheval ou de six ans à pieds. Le consulat s'exerce vers quarante
ans.
Au IIe siècle, les magistratures sont monopolisées par
l'aristocratie, à l'intérieur de laquelle se distingue la nobilitas. C'est
qu'une campagne électorale coûte cher avec la pratique des pots-de-
vin et des subsides, et que certaines magistratures coûtent chers :
elles ne sont pas rémunérées.
Seules accèdent donc à ces magistratures les grandes familles
qui ont des moyens financiers, des clientèles, et qui ont entre elles des
liens matrimoniaux. Parfois s'intercalent des hommes nouveaux,
riches, bien mariés ou adoptés.

d. L'organisation des magistratures


L'annalité : on est élu en principe pour un an, tout simplement
pour éviter les abus d'autorité. Deux exceptions : la censure tous les 5
ans pour 18 mois et la dictature nommée pour 6 mois renouvelables.

L'itération : on ne peut pas exercer deux fois de suite la même


magistrature (pour le consulat il faut attendre dix ans). Il y a dérogation
néanmoins en cas de manque de candidats. La fonction est alors
prolongée et c'est une promagistrature : propréteur, proconsul... Ces
promagistratures sont des entorses incontestables au principe de

Les Institutions romaines 326


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base, qui sont à l'origine des problèmes de la république avec les


tentatives d'instauration de régimes personnels.

La collégialité : C'est un trait original de Rome, sauf pour la


dictature, les magistrats sont toujours au moins deux. Depuis 241, on
a deux préteurs, mais il y aura 8 questeurs et 10 tribuns de la plèbe. Si
on multiplie ainsi le nombre de magistrats à l'intérieur d'un collège, cela
est lié à l'accroissement des charges, mais aussi au désir d'affaiblir
certaines magistratures à l'origine réservées à l'élite de l'aristocratie,
aux patriciens, et qui ont été ouvertes à la base de l'aristocratie, aux
plébéiens. Enfin un souci de ne pas concentrer les pouvoirs aux mains
d'un seul homme ; toujours se prémunir d'un pouvoir personnel.
A l'intérieur de chaque collège, chaque magistrat dispose de la
plénitude du pouvoir : comme son collègue dispose également du
même pouvoir, ils se neutralisent. Mais à Rome, celui qui s'oppose
l'emporte sur celui qui propose. Cela entraîne souvent un blocage des
institutions.
Au sortir de sa charge, tout magistrat doit rendre des comptes
sur sa gestion. Mais cela reste théorique : jugé par le sénat, il l'est par
ses pairs !

2. Les différentes magistratures

a. La dictature
C'est une magistrature extraordinaire. La nomination d'un
dictateur, par les consuls, pour 6 mois a lieu en cas de périls intérieurs
ou extérieurs graves dans l'intérêt de la cité. Tous les magistrats (sauf
les tribuns de la plèbe) lui sont alors subordonnés. Il dispose d'un
imperium militiae même dans l'enceinte du pomerium ; la répression
pénale effectuée sous le gouvernement d'un dictateur est sans appel
(ad populum provocatio).

b. La que