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Université de Poitiers

Année universitaire 2019-2020


Faculté de droit et des sciences sociales
Master 2 – Droit de l’action publique

PEREIRA, Melissa
ARENAS, Mateo
________________________________________________________________________________

Sujet de dissertation : Ordre public

“On peut contester le contenu immatériel de l'ordre public, on ne peut nier l'existence d'un ordre
public immatériel”
Pierre Delvolvé 2015. L’ordre public immatériel1

Incontestablement, le célèbre doyen de Toulouse, Maurice Hauriou, serait perplexe par


l'affirmation précédente. Pour lui « l’ordre public, au sens de la police administrative est l’ordre
matériel et extérieur », et c’est cela et uniquement cela son contenu2. Cette notion d’ordre public
qui, d’un part est consacrée comme un objectif de valeur constitutionnelle 3, et d’autre part, comme
tout terme juridique, peut avoir plusieurs significations selon les différentes branches du droit (en
contentieux administratif, il désigne les moyens qui peuvent être soulevés d’office par le juge
administratif ; en droit privé, il désigne une norme impérative qui ne peut pas faire l’objet d’une
dérogation, en droit administratif, il désigne l’objet de la police administrative 4. Ainsi, dans le cadre
de cette dernière, l’ordre public ne désigne pas une institution ou un corps de fonctionnaires mais
l’activité ou la fonction de l'administration qui poursuit un but d'intérêt public spécifique 5, celle de
régner l’ordre public en imposant aux membres de la société des restrictions à leurs libertés
publiques pour assurer la discipline qu’exige la vie en société 6.

Cet “ordre finalisé, lié à la construction de l’État libéral” 7, se caractérise par deux visages ;
l’ordre public spécial et l’ordre public général; le premier, en charge de la police administrative
spéciale (toujours sous habilitation expresse d’un texte législatif) 8, est composé par une pluralité
d’éléments qui ne rentrent pas dans le cadre de l’ordre public général. Ce dernier en revanche, selon
la définition des professeurs J. Petit et P. Frier, se réfère “au minimum de conditions qui
apparaissent indispensables pour garantir l’exercice des libertés et droits fondamentaux”. Ce sont,
l’autorité de police et le juge qui doivent rechercher un équilibre entre l’exercice des libertés
fondamentales et le maintien de l'ordre public.

1
TRUCHET Didier, Droit administratif, 8 édition, Thémis, 2019
2
CHAPUS René, Droit administratif général, Tome 1, 15 edition, Montchrestien, 2001, p. 702 - 718
3
Cons. Const. n° 82-241 DC du juill. 1989, R.48
4
TRUCHET Didier, Droit administratif, op, cit.
5
BON Pierre, Encyclopédie des collectivités locales, Chapitre 2 (folio n°2220) Police municipale : principes de fond,
2019
6
PETIT Jacques et FRIER Pierre-Laurent, Droit administratif, 12 édition, LGDJ, 2018.
7
PICARD Étienne et DRAGO Roland, La notion de police administrative, LGDJ, 1984.
8
Sous réserve de la jurisprudence sur l'état antérieur de la législation.PETIT Jacques et FRIER Pierre-Laurent, Droit
administratif, 12 édition, LGDJ, 2018.
Ainsi, traditionnellement, la notion d'ordre public général était composée par trois éléments
classiques : sécurité, salubrité et tranquillité, lesquels correspondent à ce qui la doctrine appelait le
bon ordre matériel ou simplement ordre public matériel. Cette notion, qui remonte à des lois
révolutionnaires9, était l’ancien article 97 de la loi municipale du 5 avril 1884, inspiré du décret du
14 décembre 1789, et qui consacrait cette trilogie pour la première fois. Aujourd'hui cette trilogie
classique est consacrée par l’article L-2212-2 du CGCT.

Néanmoins, comme l’a souligné la doctrine, l’ordre public ne se réduit pas au maintien de la
sécurité, la tranquillité et la salubrité publique; l’intervention de la police administrative générale
n’est pas interdite dans d’autres domaines, d’un part, car la loi prévoit que elle est en charge du
maintien du “bon ordre” et d’autre part, parce que ça composition est susceptible, par sa nature
même, d’avoir des modifications en fonction des conceptions de la société; évidemment les
conceptions qui étaient traditionnellement admis par une société à une certaine époque de l'histoire
n’auraient pas l'être aujourd'hui. Ainsi, le juge administratif élargit le contenu de l’ordre public
général progressivement en ajoutant deux nouvelles missions: autour des années cinquante, la
moralité publique fait apparition avec le célèbre arrêt Société Les films Lutetia rendu le 18
décembre 1950 par le Conseil d’État, puis, (exactement 39 années plus tard), le respect de la dignité
humaine trouve sa place au sein de l’ordre public avec l’arrêt d'assemblée du Conseil d’État sur le
lancer de nains de date 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge. Dont le juge
administratif affirme la dimension immatérielle de l’ordre public général.

L’adhésion de ces nouveaux buts de la police administrative générale permet de confirmer


l’évolution constante de la notion d’ordre public général. Cependant, la transformation d’une notion
n’implique toujours son acceptation et on ne peut pas nier que l’avenir aliment les murmures de
l’incertitude; bien que l’ordre public immatériel est arrivé pour renforcer le but de la police
administrative générale à la défense de toute condition intangible qui pourrait porter atteinte à
l'exercice des libertés et droits fondamentaux, une partie de la doctrine n’a pas bien reçu
l'intégration de la dimension immatérielle de l'ordre public; en premier lieu, la moralité publique,
composant conditionné à l'existence des circonstances locales particulières, a suscité “des craintes
de ceux qui voyant là le port ouvert” à la règne de la subjectivité 10, en d’autres termes l’imposition
des conceptions qui se rattachent plutôt à l’esprit des autorités de police. Tout cela même si
aujourd'hui la prise de position jurisprudentielle à l'égard de ces composants est moins nombreuses
et leurs termes souvent moins explicites.
En second lieu, il semblerait que les craintes suscitées par l’inclusion de la moralité publique
en tant que but de la police administrative générale avaient été dissipés, néanmoins très récemment,
l'apparition de la dignité humaine a bouleversé cet apaisement. Ce nouveau composant a également
été l’objet de plusieurs contestations puisqu’il est dépourvu d’une définition juridique claire. En
réalité, le juge n’a pas donné précision à ce qui doit être compris comme une atteinte à la dignité
humaine, mais nous pouvons en déduire que la dignité humaine en tant que composant de l’ordre
public était une notion propre du droit administratif ; celle qui s’oppose à la notion législative11,

9
TRUCHET Didier, Droit administratif. op, cit.
10
CANEDO-PARIS Marguerite, La dignité humaine en tant que composante de l'ordre public : l'inattendu retour en
droit administratif français d'un concept controversé, RFDA, 2008, pag 979
11
Notamment les dispositions du nouveau code pénal, entré en vigueur le 1er mars 1994, dès lors qu'un chapitre est
désormais consacré à la répression des atteintes à la dignité de la personne.
constitutionnelle12et même internationale13. Désormais, la jurisprudence administrative paraît
traduire une mutation de la dignité humaine en érigeant en principe constitutionnel le respect de la
dignité humaine comme composant de l’ordre public. C’est pour cela qu’il nous semble intéressant
et nécessaire de délimiter le sujet aux seuls éléments immatériels de la notion d’ordre public,
puisque, apparemment, au sens de ceux-ci se trouvent certaines problématiques.

À la suite des affirmations du juge administratif, certainement l'ordre public immatériel


existe. Cependant, nous pouvons nous demander : est-ce que l’ordre public immatériel présent-il
des enjeux par rapport à sa mise en œuvre ?

Par voie de conséquence, le rôle de la dimension immatérielle de l’ordre public conduit donc
à son affirmation, bien que controversée, sans doute indéniable (I), néanmoins la reconnaissance de
celle-ci ne traduit pas une mise en œuvre facile par rapport un de ces composants (II)

I. L'existence indéniable de la dimension immatérielle de l’ordre public

Une interprétation extensive permet d'intégrer deux nouveaux composants à la notion d’ordre public
donc le juge écarte la conception strictement matérielle et extérieure 14 créé par le célèbre doyen de
Toulouse Maurice Hauriou. Le premier élément de cette nouvelle dimension qualifiée comme
dimension immatérielle, c’est la moralité publique laquelle est un composant conditionné de l’ordre
public c’est-à-dire qu’il est nécessaire la matérialisation de certaines circonstances, et le second
élément, c’est la dignité humaine. De son adhésion ces deux nouveaux composants seraient partis
de ce que l’on appelle l'ordre public immatériel. Cette intégration, controversée pour certains
auteurs (A), est définitivement nécessaire (B).

A. L’intégration controversée d’un ordre public immatériel

La création d’un ordre public immatériel a suscité une pluralité de commentaires par la doctrine dès
lors que cette extension de l’ordre public est liée à l’esprit de la subjectivité. La moralité publique et
la dignité humaine font partie des composants de l’ordre public immatériel, ces deux éléments ont
été controversables à chaque époque de son intégration, le premier élément est apparu il y a une
pluralité d’années (1), et le second est apparu très récemment (2)

1. L’ancienne intégration controversée

La protection de la moralité publique est un but de la police administrative. Elle a été admise il y a
longtemps par la jurisprudence15, elle a fait l’objet d’une confirmation à la fin des années 1950 par
l’arrêt Lutetia, à propos de l’interdiction municipale de la projection de films. Certains auteurs,
comme M. le professeur Didier Truchet, considèrent que la moralité publique n’est pas l’une des
composantes de l’ordre public, car le fait qu’une activité humaine soit contraire à la moralité ne
pose pas des problèmes à l’ordre public. Truchet considère que la moralité publique seulement peut
12
Cons.const. 27 juillet 1994 n| 94-343/343 DC, GDCC, n° 35
13
Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, signée lors du Conseil européen de Nice le 7 décembre 2000
14
HAURIOU Maurice, Précis de droit administratif, 12 edition, P. 549
15
Il y a diverses jurisprudences qui ont consacré cette notion de moralité publique comme un élément sauvegardé par la
police administrative, par exemple CE, 11 juillet 1913, Demoiselle de chasteignier, CE, 3 avril 1994, Astaix, CEm 7
nov 1938, Sté Castillon-plage.
faire partie de l’ordre public lorsqu'il existe un contexte particulier de temps ou de lieu. Il qualifie la
moralité comme l’un des limites de la définition d’ordre public en lui donnant un sens négatif. 16
D’autres parties de la doctrine, comme Messieurs le professeur Jacques Petit et Pierre-Laurent Fier,
donnent un sens positif à l’adhésion de ce composant dans la définition d’ordre public.17

L’intégration par la jurisprudence de cette notion moralité publique avait effrayé à certains, car ils
ont considéré que la création d’un ordre public immatériel pourrait conduire à la création d’un ordre
moral. Mais il faut une distinction entre ces deux notions, Mme. la Professeure Canedo a clarifié
cette distinction, elle détermine que la moralité publique “ vient d’en bas, de l’expression de la
conscience collective, des aspirations de la société en un lieu et à un moment donné”, tandis que
l’ordre moral “vient d’en haut, l’autorité de police pouvant, soit contrôler du juge administratif, en
imposant sa conception aux citoyens”18. Le juge administratif a agi intelligemment en ajoutant une
condition à la moralité publique pour qu’elle puisse faire partie de l’ordre public, puisqu’il y a une
sorte d’objectivisation de la part du juge, cela avec le fin d’éviter une transformation de la moralité
publique en un ordre moral Cette objectivation implique que le juge administratif devra apprécier
l'existence de circonstances locales particulières à chaque fois qu’il analyse la moralité publique.

Actuellement la jurisprudence administrative est très prudente à l’heure d’appliquer la moralité


publique comme l’un des composantes de l’ordre public, on peut penser qu’il existe un éloignement
du juge administratif de cette notion, parce que le nombre d'arrêts dans ce domaine n’est pas
abondant. L’arrivée d’un nouveau composant de l’ordre public peut être l’une des causes de cet
éloignement. Il faut noter que ce nouveau composant, dignité humaine, est distingué de la moralité
publique par la doctrine. Elle est une notion très récente qui est en train de se développer pour ce
que diverses interrogations ont apparu en doctrine.

2. La récente intégration controversée

La jurisprudence Association Laissez les vivre - SOS futures mères 19 pourrait être en quelque sorte
le préface de l’application du concept de dignité humaine comme l’un des composants de l’ordre
public. En l'espèce, le juge administratif « s’émancipe de la condition relative aux circonstances
locales particulières » pour justifier la légalité de la mesure de police d’un maire pour interdire
l’apposition d’une gerbe au monument aux morts de la commune, dans le cadre des manifestations
en contre de la loi IVG,20 où on peut déduire que le respect de la dignité humaine est aussi celle des
défunts.

Néanmoins, indiscutablement c’est la jurisprudence Commune de Morsang-sur-Orge et Ville d’Aix


en Provence,21 ceux qui ont introduit la notion de dignité humaine comme un composant autonome
de l’ordre public comme but de la police administrative. Il faut noter que ces décisions font partie
d’une évolution jurisprudentielle tout à fait remarquable. En revanche le commissaire du
16
TRUCHET Didier, Droit administratif, op, cit.
17
PETIT Jacques et FRIER Pierre-Laurent, Droit administratif, op, cit.
18
CANEDO-PARIS Marguerite, La dignité humaine en tant que composante de l'ordre public : l'inattendu retour en
droit administratif français d'un concept controversé, op, cit.
19
CE, 28 juillet 1993, Association Laissez les vivre - SOS futures mères
20
CANEDO-PARIS Marguerite, La dignité humaine en tant que composante de l'ordre public : l'inattendu retour en
droit administratif français d'un concept controversé, op, cit.
21
Commune de Morsang-sur-Orge et Ville d’Aix en Provence
gouvernement M. Frydman estime, comme Chapus, que la dignité humaine est l’une des
composantes essentielles de la moralité publique.

Selon la Professeure Canedo, il existe bien une distinction entre la notion de moralité publique,
prévue par la jurisprudence Lutetia 22, et de dignité humaine, prévue par la jurisprudence Commune
de Morsang-sur-Orge. La moralité publique est une composante qui “n’est pas autosuffisante et ne
peut pas, à elle seule, fonder la mesure de police puisqu'elle doit s'accompagner de circonstances
locales de nature à justifier ladite mesure (...), et la dignité humaine sera appréciée en dehors de tout
élément réellement objectif et rationnel.”23 Ce composant est perçu comme un élément absolu qui
n’a aucun lien avec la conscience de la population locale. L’apport de cette jurisprudence est
important sur le plan théorique, néanmoins il semble être problématique sur le plan pratique,
puisque le juge détermine subjectivement le contenu de la dignité humaine. La peur de la doctrine
est, donc, la possible instauration d’un véritable ordre moral qui porterait atteinte aux libertés
publiques ; et vrai est qu'à partir du moment où le respect de la dignité humaine est imposé par les
juges eux-mêmes et dès lors que ceux-ci n’en puissent pas les exigences dans la conscience de la
population, on peut craindre l’instauration d’un véritable ordre moral attentatoire aux libertés24.

En revanche, il n’est pas nécessaire une diabolisation de ce concept, comme nous la Professeure
Canedo, parce que le Conseil d’État a montré une utilisation mesurée et raisonnable de la dignité
humaine comme l’un des éléments de l’ordre public 25, il y a une indiscutable prudence du juge
administratif à l’heure de sa mise en œuvre. Malgré les différentes critiques réalisées à la dimension
immatérielle l'ordre public, elle est devenue nécessaire, dès lors qu’elle est venue remplir l’absence
d’instruments juridiques existants et à pallier les limites trop restrictives de l’ordre public.

B. Une dimension nécessaire de l’ordre public général

La dimension immatérielle de l’ordre public est un complément essentiel de la dimension matériel,


car elle a pour principal objectif la sauvegarde de tout état intangible qui pourrait porter atteinte par
l’exercice des libertés et droits fondamentaux. Le juge administratif a déterminé une gamme de
fonctions importantes à l’ordre public immatériel (1), mais afin d'être totalement impartial il s’est
fixé pour but l’objectivation de la notion (2)

1. Les fonctions de l’ordre public immatériel

Le Professeur Jacques Petit considère que l’ordre public a « une fonction d’habilitation : l'ordre
public caractérise tout impératif d'intérêt général qui, à un moment et dans une collectivité donnée,
est considéré comme suffisamment important pour habiliter des autorités publiques à restreindre les
droits et libertés dans le dessein d'en mieux garantir l'exercice »26. C’est-à-dire que l'existence d’un
impératif d'intérêt général, en tenant compte des circonstances de lieu et de temps, habilite aux
autorités de police à restreindre les droits et libertés qui peuvent perturber le bon ordre. Dans le

22
CE, section, 18 décembre 1959, Lutetia
23
CANEDO-PARIS Marguerite, La dignité humaine en tant que composante de l'ordre public : l'inattendu retour en
droit administratif français d'un concept controversé, op, cit.
24
Ibid.
25
Ibid
26
PETIT Jacques, Les ordonnances Dieudonné : séparer le bon grain de l'ivraie, AJDA, 2014, p. 866
domaine de l’ordre public immatériel, on peut considérer que la fonction principale de cette
dimension est celle de de renforcer le but de la police administrative générale à la défense toute
condition intangible qui pourrait porter atteinte à l'exercice des libertés et droits fondamentaux.

Le Conseil d’État a appliqué cette dimension immatérielle en diverses situations, afin de protéger la
moralité publique et la dignité de la personne humaine. Dans le cadre de la moralité publique le juge
administratif a considéré que le port d’une tenue de bain ou le torse nu sur la voie publique,
seulement peut être interdit en raison de circonstances publiques particulières 27, le tribunal
administratif détermine que ce comportement est contraire à la moralité publique de certains
endroits. Le juge applique cette moralité publique en d’autres situations, c’est le cas d’un affichage
préventif contre le SIDA28, en l’espèce le tribunal administratif a considéré que l’affichage n’est pas
contraire à la moralité publique, car il n’existe pas des circonstances particulières qui justifient
l’interdiction de cet affichage. Dans un dernier exemple, le juge administratif a considéré que la
mesure du maire interdisant la prostitution sur la rue est une mesure, qu’en raison des circonstances
locales particulières porte atteinte à la moralité publique.

Dans le cadre de la dignité humaine le juge administratif considère que l’exposition dans la vitrine
d’une pâtisserie figurant des personnages de couleur noire présentés d’une forme obscène et
représentant une iconographie colonialiste, ne présentent pas une véritable atteinte à la dignité
humaine comme l’un des composantes de l’ordre public 29. Le Conseil d’État reconnaît que cette
représentation est de nature à choquer la dignité, mais qu’une telle mesure d’interdiction ne peut pas
être justifiée. Dans d’autres cas, le juge administratif considère que l’acte qui interdit la distribution
sur la voie publique d’une soupe contenant du porc, ne porte pas une atteinte grave et manifeste à la
liberté de manifestation.30 Il y avait une protection par le Conseil d’État de la dignité de la personne
humaine.

L'intégration de cette dimension immatérielle est devenue nécessaire, en vertu des innumérables
situations, comme les précédentes, qui n’avait pas été couvert par la dimension matérielle, et qui
peuvent troubler d’une certaine manière l’ordre public. Il semble que cette dimension immatérielle
n’est que subjective, mais le juge administratif a fait l’effort d’objectiver d’une certaine manière
l’ordre public immatériel, on peut trouver une évidence claire de cette objectivation de l’ordre
public dans le cadre de la moralité publique.

2. Le but d'objectiver l’ordre public immatériel

Le juge administratif est conscient des divers périls qui entourent l’existence d’un ordre public
immatériel ; pour ce motif, il a eu toujours la tendance à reconnaître comme buts de la police
administrative générale des composants sur lesquelles il est possible d’établir un rapport avec une
réalité extérieure. De cette façon, il refuse systématiquement l'introduction des notions qui relèvent
de la subjectivité de chacune comme l’esthétique et la laïcité.

27
TA montpellier, 18 décembre 2007, Bauer
28
TA Montreuil, 9 novembre 2017, préfet de la seine-saint denis et ligue française pour la défense des droits de
l’homme et du citoyen
29
CE, 16 avril 2015, Sté Grasse Boulange
30
CE, 5 janvier 2007, Ministre d’État, ministre de l'intérieur et de l'aménagement du territoire
Dans la jurisprudence Commune de Burges sur Yvette, le juge administratif considère que le maire
n’a pas le pouvoir pour modifier pour des raisons esthétiques les types de monument ou de
plantations.31 Précédemment le juge administratif admettait l'esthétique dans l’ordre public, mais
c'est à partir de cette jurisprudence qu’il décide de l’exclure. Et dans la jurisprudence Ligue de
droits de l’homme et autres, le juge administratif considère que le principe de laïcité est étranger à
la notion d’ordre public, en disant que la police municipale ne peut pas interdire “ de porter sur les
plages et lors des baignades des tenues manifestement de manière ostensible l’adhésion à des
convictions religieuses et telle que le burkini”.32

La moralité publique est un composant objectivé par le juge administratif, puisqu'ils sont
nécessaires les circonstances locales particulières pour qu’elle soit appliquée. Selon la Professeure
Canedo, “les circonstances locales sont en prise avec la réalité et permettent de réintroduire un
critère objectif dans une notion, la moralité publique, qui en eût, sinon, été dénue” 33. Cette condition
est indispensable pour que la moralité publique ne soit pas considérée comme un composant
subjectif de l’ordre public.

La dignité est une composante subjective de l’ordre public qui a fait l’objet d’une sorte
d'objectivation avec la jurisprudence Dieudonné. Selon le Professeur Jacques Petit “la circonstance
que les propos en cause sont pénalement répréhensibles, précisément parce qu'ils sont attentatoires à
la dignité, va dans le même sens et participe, comme il a été remarqué, d'une certaine objectivation
des exigences de cette dernière.”34 Pour lui, le juge administratif a objectivé un peu la notion de
dignité humaine, mais de toute façon il faut signaler que c’est la subjectivation l’élément
prédominant dans la notion.

Cette subjectivité semble supposer une problématique parce que les véritables inconvénients de
l’ordre public immatériel se trouvent dans le cadre de la mise en œuvre des composants. La dignité
humaine est le composant qui pose la pluralité de problèmes au niveau de son caractère absolu et
énigmatique et du contrôle de proportionnalité.

II. La mise en œuvre conflictuelle de l’ordre public immatériel

Dans la poursuite de limiter les composants de la dimension immatérielle, la notion de moralité


publique est au même temps, objectivement limitée et strictement appréciée par le juge administratif
et moins utilisé par l’autorité de police comme le fondement des mesures visant au maintien de
l’ordre public. Ainsi cette notion ne comporte que des craintes anciennes qui ne sont plus tangibles
aujourd'hui. En revanche, le respect de la dignité humaine devient le problème central de la
dimension de l’ordre public immatériel ; la mise en œuvre de ce composant est problématique d’un
part, par la reconnaissance de la dignité de la personne humaine comme notion déliée d’un critère
objectif (A) et d’autre part, par les possibles conséquences qui découlent de la récente
métamorphose de la dignité humaine en tant que composant de l’ordre public immatériel (B)

31
CE, 1943, Commune de Burges sur Yvette
32
CE, 26 aut 2016, ligue des droits de l’homme et d’autres, PETIT Jacques et FRIER Pierre-Laurent, Droit
administratif, 12 édition, LGDJ, 2018.
33
CANEDO-PARIS Marguerite, La dignité humaine en tant que composante de l'ordre public : l'inattendu retour en
droit administratif français d'un concept controversé, op, cit.
34
PETIT Jacques, Les ordonnances Dieudonné : séparer le bon grain de l'ivraie, op, cit.
A. La reconnaissance d’une notion déliée de l'objectivité

Le développement jurisprudentiel de la dignité humaine dégagée par le juge administratif donne un


caractère absolu et énigmatique à la notion (1) dont l'indétermination devient le paralysante du
contrôle juridictionnel exercé par lui-même (2)

1. Une notion absolue et énigmatique

L'arrivée de la jurisprudence Commune de Morsang-Sur-Orge, érige explicitement à la dignité


humaine comme composante de l’ordre public immatériel. Et le juge administratif pour bien
clarifier que ce nouveau composant n’aurait pas s’assimiler à la moralité publique, s'émancipe de la
mention aux circonstances locales particulières pour déclarer la légalité d’une mesure de police
visant à interdire le lancer d’un nain sur un spectacle dans un pub de la commune. Ainsi, en
l'espèce, il n’exige la présence de ces circonstances, (déterminent par rapport à la reconnaissance de
la légalité d’une mesure de police dont la base est la moralité publique) c’est parce que la dignité est
selon le commissaire du gouvernement P. Frydman un “concept absolue”, c’est-à-dire que les
implications de la mise en œuvre de ce nouveau composant ne sauraient varier d’une commune à
l’autre. Or il n’est pas étonnant que son apparition ait été controversée. Véritablement, les restes de
l’imposition d’un ordre moral ont harcelé la dignité humaine, notion tout à la fois subjective et
potentiellement liberticide.

Par ailleurs, le développement du juge administratif a été, par rapport à ce dernier, très énigmatique.
Alors, insaisissable, dès la reconnaissance de la dignité humaine en tant que composant de l’ordre
public immatériel avec jurisprudence Commune de Morsang-sur-Orge en 1995 à la décision
Dieudonné en 2014, cette notion a connu cinq applications positives 35. À partir de là et jusqu'à
maintenant environ deux décisions sont connues36. À cet égard, le juge administratif admis qu’elles
constituent une atteinte à la dignité humaine sur le terrain de la police administrative : L’interdiction
de lancer d’un nain comme spectacle dans une discothèque ; la distribution d'une soupe populaire
contenant du porc dès lors qu'elle exclut les personnes qui, pour des raisons religieuses, ne peuvent
pas consommer un tel aliment ; l’interdiction d’un spectacle contenant des propos racistes et
antisémitismes.

Il semble donc très difficile de retenir une définition officielle de la dignité humaine ; en quelque
sorte il semble que celle-ci ne soit autre chose que ce que le juge administratif veut bien en faire 37.
À première vue, la portée de ce composant a été liée uniquement à des situations où l'atteinte
porterait sur un handicap. Toutefois, les développements jurisprudentiels montrent que l’application
de cette jurisprudence était plus large. L’affaire Dieudonné, ne porte pas une définition précise mais
on peut dire qu’elle exige de traiter en toutes circonstances tous les individus avec l’égal respect que
commande leur qualité d’être humaine et se rapproche par-là du principe de non-discrimination38.
35
CE 1994 Commune de Morsang-Sur-Orge ; CAA Versailles, 21 sept. 2006, Consorts P. et autres; CAA Douai 16
novembre 2006, Ministre de l'Ecologie et du développement durable, Société Valnor; CE 5 janv. 2007, Ministre d'Etat,
ministre de l'intérieur et de l'aménagement du territoire, c/ Association Solidarité des français.
36
CE (Juge de référés) 23 nov 2015 Ministre de l’intérieur c/Commune de Calais ; CE 8 nov 2017 GISTI
37
CANEDO-PARIS Marguerite, La dignité humaine en tant que composante de l'ordre public : l'inattendu retour en
droit administratif français d'un concept controversé, op, cit.
38
PETIT Jacques et FRIER Pierre-Laurent, Droit administratif, op, cit.
Bien le remarque la Professeure Canedo, la notion ne devrait pas être synonyme de peur. C’est vrai
que l’efficacité de cette notion “tient justement à son imprécision et à son extrême malléabilité tant
décriées”39. Le juge administratif ne fait pas appel à la dignité humaine que dans des cas
exceptionnels (en vingt-quatre années n’a reconnu l’application qu’environ sept fois). En fait, il
reste très prudent en l’y appliquant. Par exemple, l’affaire Dieudonné, pour certaines liberticides car
le Conseil d'État s’appuie sur le respect de la dignité humaine alors même qu’on n’est pas sûrs que
le spectacle déjà modifié comporte encore des propos racistes, en même parce qu’il fait appel ici, a
la notion de cohésion national 40, est très exceptionnel 41. Le juge retourne à un raisonnement plus
traditionnel lorsque suspend l'arrêté de police d’une maire interdisant le même spectacle au nom de
la dignité de la personne humaine.42

Tel est la prudence de la mise en œuvre de la dignité humaine comme but de la police
administrative général, d’un part en vue de ne pas banaliser la notion car celle-ci a été soulevé
devant le juge administratif dans des situations impensables et les plus improbables 43 et d’autre part
car il est conscient qu’elle est une arme de double tranche. Alors, même dans ces conditions, la
malléabilité44 de cette notion présente un danger pour l'exercice des libertés publiques et droits
fondamentaux. La conciliation entre la dignité humaine en tant que composant de l’ordre public
immatériel et ceux-ci devient problématique.

2. La paralysie du contrôle de proportionnalité

La célèbre formule du commissaire du gouvernement Corneille « la liberté est la règle, la restriction
de police l’exception »45 montre que la police administrative ne peut qu'agir exceptionnellement
pour restreindre les libertés publiques; elle doit d’aller à l'encontre de tout excès dans le but de
sauvegarder l’ordre public; et est ici où, évidemment, le juge administratif a la charge d'apporter
l’harmonie entre l’une et l'autre, en exerçant un contrôle strict de la proportionnalité d’une mesure
de police en fonction des avantages que cette porte à l’ordre public et des inconvénients qu’au
même temps peuvent être envisagés à l'encontre des libertés publiques. Alors, la mesure n’est légale
que si elle est nécessaire46. Toutefois, il semble que le juge administratif perdre de vue son rôle dans
la décision portant sur l’interdiction du spectacle “le mur” de l’humoriste Dieudonné.

Le triple test de proportionnalité, récemment accueilli par le Conseil d’État dans une décision
d'assemblée du 26 octobre 2011 Association pour la promotion de l’image et autres, puis confirmée
par les ordonnances rendues dans l’affaire Dieudonné, signifie que “pour être conforme à l'exigence
39
CANEDO-PARIS Marguerite, La dignité humaine en tant que composante de l'ordre public : l'inattendu retour en
droit administratif français d'un concept controversé, op, cit.
40
Cette notion n’est pas un composant de l’ordre public.
41
P. Cossalter dans l'intervention à la 7ème conférence-débat du Centre de droit public comparé, Université Panthéon-
Assas Paris II, 30 octobre 2014 “les critères posés à son recours sont tellement stricts que l’on peut affirmer qu’il s’agit
d’une véritable jurisprudence d’exception”
42
CE 6 février 2015 Commune de Cournon d’auvernge.
43
CAA Marseille 6 juin 2006 n°02MA02351 – Lorsqu’un élève qui s'était vu obligé de balayer la cour et de nettoyer le
sol qu'il avait contribué à salir
44
CANEDO-PARIS Marguerite, La dignité humaine en tant que composante de l'ordre public : l'inattendu retour en
droit administratif français d'un concept controversé, op, cit.
45
Concl. Corneille sur CE, 17 août 1917, Baldy, R.638
46
CE, 19 mai 1933, Benjamin
de proportionnalité, une mesure (de police) doit être adaptée, nécessaire et proportionné au sens
strict”. D’un autre mode, cela doit être en même temps adéquat au but recherché, les mesures moins
attentatoires à la liberté mise en cause, entre celles qui pourraient être appliques, et finalement ces
effets positifs à l’égard de la sauvegarde de l’ordre public, doivent être supérieures aux effets
négatifs qui évidemment comportent le restreint de la liberté ou des droits fondamentaux.

Or, il résulte paradoxal que ce modèle d'appréciation de la proportionnalité, nécessaire pour le


maintien de l’équilibre entre le conservation de l’ordre public et l’exercice des libertés et droits
fondamentaux, pourrait comporter un “resserrement du contrôle du juge”.47 À cet égard, la
deuxième affaire mentionné-ci dessus montre que l’introduction de la dignité humaine en tant que
composant de l’ordre public traduit l’impossibilité par le juge administratif d'exercer un contrôle de
proportionnalité ordinairement mis en œuvre en matière de police administrative générale.

Jacques Petit (2014) l’exprime claire et fort. D'une part, dès lors que le contenu même d’un
spectacle, notamment, la prolifération des propos racistes et antisémites, paraît attentatoire à la
dignité, seul son interdiction pure et simple est à la fois adaptée (pertinent au but recherché 48) et
nécessaire (qu'autre mesure moins attentatoire à la liberté d’expression pourrait être appliquée pour
dissiper les troubles de conscience engendrés ?). D'autre part, bien qu’en principe concevable 49,
l'étude de la proportionnalité au sens stricte c’est-à-dire, mettre en balance les effets négatifs que
cette mesure comporte à l'exercice de la liberté et les effets bénéfiques à la sauvegarde de l’ordre
public, n’est pas appliqué par le juge administratif en l’espèce. Franchement, dès lors que la dignité
humaine est un principe suprême et propre à l'espèce humaine, le plus fondamental des droit
fondamentaux50, un droit à caractère intangible51, et que comme notion propre du droit administratif,
elle est indéterminée (pas de signification juridique claire), résulte délicat de mettre en balance cette
valeur avec d’autres facteurs52. Bien évidemment le contrôle de proportionnalité est pris au piège
de l'absolu. Alors, le triple test devient inadapté, lorsque le juge tente d’apprécier la légalité de la
mesure sans mentionner ou même sans remplir un de ces trois points de démarche.

Il ne faut pas oublier qu’en revanche, les ordonnances Dieudonné confirment que le droit de la
police administrative générale se présente désormais comme un chapitre d'un droit commun
constitutionnel et européen des droits fondamentaux.53 Apparemment en ce sens c’est que le juge
administratif a pris le pas de joindre la notion de dignité-composant de l’ordre public et principe
constitutionnel de la dignité humaine. Cette modification, comme le souligne la doctrine, portera
des conséquences remarquables sur le renouvelé (?) composant de l’ordre public.

B. Les possibles conséquences de la métamorphose de l’ordre public immatériel

47
ROULHAC Cédric, La mutation du contrôle des mesures de police administrative - Retour sur l'appropriation du «
triple test de proportionnalité » par le juge administratif, RFDA, 2018, p. 343
48
Jacques Petit estime que le déploiement de force de police est évidemment inadéquat ; ce qui montre les ordonnances
des 10 et 11 janvier de 2014
49
CE ass. 19 avril 1991 Belcagem.
50
PETIT Jacques, Les ordonnances Dieudonné : séparer le bon grain de l'ivraie, op, cit.
51
Le principe de la dignité humaine est considéré comme intangible dans plusieurs pays ; par exemple en Allemand
l’article 1er de la Loi Fondamentale : « Die Würde des Menschen ist unantastbar
52
ROULHAC Cédric, La mutation du contrôle des mesures de police administrative - Retour sur l'appropriation du «
triple test de proportionnalité » par le juge administratif, op, cit.
53
PETIT Jacques, Les ordonnances Dieudonné : séparer le bon grain de l'ivraie, op, cit.
Récemment, le Conseil d’État a consacré dans sa jurisprudence une formule qui signifie que c’est le
principe constitutionnel de la dignité lui-même qui est l’un des composantes de l’ordre public
général. Donc, la mutation de ce composante implique un élargissement à deux visages : non
seulement du point de vue de son contenu (1) mais aussi du point de vue de sa portée (2)

1. Élargissement de la notion de la dignité humaine

L'affirmation de l’appartenance de la dignité humaine à l’ordre public général par le Conseil d'État
était initialement dépourvue de toute référence à la constitution. C’est pour cela que la doctrine a
affirmé que le concept de dignité humaine pourrait être conçu de quatre manières : comme notion
législative, comme notion internationale, comme notion jurisprudentielle et comme principe
constitutionnel.

Alors la dignité humaine comme finalité de la police administrative générale et la dignité humaine
comme principe constitutionnel, reconnue en 1994 dans la décision sur la loi bioéthique,
apparaissent comme deux normes juridiques distinctes. Cependant, la haute juridiction
administrative établit une première liaison dans l’affaire Dieudonné en consacrant une formule déjà
utilisé dans d’autre domaine distinct de la police administrative, selon laquelle, “la dignité humaine
été partie des valeurs et principes (…) consacrés par la Déclaration des droits de l’homme et du
citoyen et par la tradition Républicaine”. Puis, il déclare expressément en trois décisions, deux
comme juge de référés -libertés (CE ord. 23 novembre Ministre de l'intérieur c./ Commune de
Calais et CE 27 juill. 2016 Département du Nord c/ Badiaga), après dans un arrêt rendu au fond (CE
8 novembre 2017 GISTI) que “les autorités titulaires du pouvoir de police générale sont garantes de
du respect du principe constitutionnel de sauvegarder la dignité humaine”.

Évidemment, ces deux normes, en principe, distincts se sont rejointes comme une seule. Et cela
implique d’un part, un élargissement de son contenu qui est désormais insaisissable. Ainsi, lorsque
la police générale est aujourd'hui le garant de ce principe constitutionnel, les droits dont la dignité
humaine est la matrice pourraient devenir des éléments de l’ordre public général. On peut se poser
une question : est-ce que ce qui avant n'était pas reconnu par le juge administratif comme une
atteinte à la dignité humaine peut l’être aujourd’hui ? Le conseil Constitutionnel a reconnu les droits
sociaux sur la base du principe de dignité de la personne humaine 54 mais le juge administratif, de
son côté, a refusé systématiquement d’admettre que des arrêtés municipaux interdisant des
expulsions de logements ou encore des coupures de gaz, d'électricité, ou d'eau à l'encontre des
personnes en difficulté économique et sociale puissent être fondés sur le principe constitutionnel de
sauvegarde de la dignité de la personne humaine55. Tout indique que des bouleversements en
l’application sont prévisibles.

De plus, cette unification est heureuse à l'égard de la communication entre les différents juges. Mais
également, on peut se demander si cette injonction vient de l’esprit du juge d’objectiver de plus en
plus les composants de l’ordre public immatériel. Vrais est qu’une partie de la doctrine considère
54
CANEDO-PARIS Marguerite, La dignité humaine en tant que composante de l'ordre public : l'inattendu retour en
droit administratif français d'un concept controversé, op, cit.
55
Pour des expulsions de logement : CAA Versailles, 31 mai 2007, n° 05VE01813; Pour des coupures d'électricité :
CAA Douai, 29 déc. 2005, n° 05DA00727 ; Pour des coupures d'eau : CAA Versailles, 25 oct. 2007, n° 06VE0008.
(Dans toutes ces affaires était invoqué, par les requérantes, le principe de dignité en tant que composante de l'ordre
public).
que, sans nier que des excès sont possibles par rapport à l'application de l’ordre public immatériel,
ses garde-fous devraient résider dans la sagesse des institutions56 dit la prudence du Conseil d’État
au moment de la reconnaissance d’une atteinte à la dignité humaine 57, plutôt qu’en le rattachement
des limites et ancrages constitutionnelles58. Il semble que le Conseil d’État partage, en quelque sorte
la dernière idée rappelée ci-dessus.

D’un autre côté, l’élargissement de la portée de la dignité humaine comme composante de l'ordre
public est bien et bel évident.

2. Élargissement de la portée de la dignité humaine

Sur ce point, Petit (2019) évoque que lorsque c’est le principe constitutionnel de dignité humaine
lui-même qui est l’une des finalités de la police administrative générale, l'élargissement des
frontières de la notion en cause est logique.

Alors, puisque la dignité humaine est d’un part, une valeur limitatrice des libertés (évidemment
lorsqu’une liberté porte atteinte à la dignité humaine, par exemple et comme il a déjà été
mentionné, dans le cas de l’affaire Dieudonné où la liberté d’expression portait atteinte à la dignité
humaine pour les propos racistes et antisémites qui comporte un spectacle), et d’autre part, car elles
est en même temps un faisceau des droits (par exemple, celle qui découlent de la CEDH,
notamment le droit à la vie, à l'intégrité physique et morale, l’interdiction de la torture, de
l’esclavage et du travail forcé, le droit à la liberté et à la sûreté, le droit à l’égalité, le droit à la non-
discrimination, le droit à un processus équitable (…) 59, elle devient pour les autorités de police, une
source moins de pouvoirs que d'obligations. Celles, précisément, de prendre les mesures nécessaires
à assurer l’effectivité de la dignité et des droits qui en découlent.

Par ailleurs, dans l'arrêt du Conseil d’État rendu du 8 novembre 2017 Gisti, portant sur l’admission
de l'intervention de l’État au titre de son pouvoir de police administrative générale en prenant en
charge, à titre exceptionnel, les mineurs isolés de la « Lande » de Calais dans des centres d’accueil
et d’organisation (CAO) spécifique, malgré la compétence de principe du département en matière
d’aide sociale à l’enfance, le potentiel protecteur de la dignité humaine a été envisagé dès lors que
la haute juridiction administrative y énonce que les autorités de police générale doivent veiller “ à
ce que le droit de toute personne à ne pas être soumis à des traitement inhumains ou dégradants”,
qu’au même il “soit garanti” en prenant “ toute mesure à cet effet”.

Ainsi, l’interdiction de la torture et à celle de ne pas être soumis à des traitements inhumains et
dégradants est la plus assurée des conséquences de la dignité comme principe constitutionnel. Il y
plusieurs décisions de la CEDH remarquables à cet égard : lorsque la France a été condamné du fait
du constat des violences physiques subis par une personne âgée de dix-sept ans, au cours de sa
garde à vue60 ou lorsqu'un détenu “particulièrement signalé” en raison de l’aide apportée à la
56
SCHOETTL J. Réflexions sur l'ordre public immatériel. RFDA 2018. 327
57
CANEDO-PARIS Marguerite, La dignité humaine en tant que composante de l'ordre public : l'inattendu retour en
droit administratif français d'un concept controversé, op, cit.
58
PEYROUX-SISSOKO. L’ordre public immatériel en droit public français, LGDJ, « Bibliothèque
constitutionnelle et de science politique », Tome 149, 2018, 618 p.
59
Convention Européen de droit de l’homme et du citoyenn.
60
CEDH 1er avril 2004, Rivas c. France, requête no 59584/00
tentative d'évasion de son frère, a suivi de multiples séjours à l'isolement et des fouilles corporelles
systématiques.61

En tout cas, il faut attendre aux nouvelles applications du Conseil d’État du principe constitutionnel
de la dignité humaine comme composant de l’ordre public général pour bien apprécier ce
qu’exactement implique cette métamorphose pour la mise en œuvre de l’ordre public immatériel.

Bibliographie

- TRUCHET Didier, Droit administratif, 8 édition, Thémis, 2019

- CHAPUS René, Droit administratif général, Tome 1, 15 edition, Montchrestien, 2001, p.


702 – 718

- PETIT Jacques et FRIER Pierre-Laurent, Droit administratif, 12 édition, LGDJ, 2018.

- PICARD Étienne et DRAGO Roland, La notion de police administrative, LGDJ, 1984.

- CANEDO-PARIS Marguerite, La dignité humaine en tant que composante de l'ordre


public : l'inattendu retour en droit administratif français d'un concept controversé, RFDA,
2008, pag 979

- HAURIOU Maurice, Précis de droit administratif, 12 edition, P. 549

- PETIT Jacques, Les ordonnances Dieudonné : séparer le bon grain de l'ivraie, AJDA, 2014,
p. 866

- PEYROUX-SISSOKO. L’ordre public immatériel en droit public français, LGDJ, «


Bibliothèque constitutionnelle et de science politique », Tome 149, 2018, 618 p.

- SCHOETTL J. Réflexions sur l'ordre public immatériel. RFDA 2018. 327

- ROULHAC Cédric , La mutation du contrôle des mesures de police administrative - Retour


sur l'appropriation du « triple test de proportionnalité » par le juge administratif, RFDA,
2018, p. 343

61
CEDH 9 juillet 2009: Khider c. France
- BON Pierre, Encyclopédie des collectivités locales, Chapitre 2 (folio n°2220) Police
municipale : principes de fond, 2019

- DEVOLVÉ Pierre, L’ordre immatériel, RFDA, 2015, p.890