Vous êtes sur la page 1sur 2

Vidéo 5 - L’identification du contrat

administratif
Mise à jour : mars 2018

Pour fonctionner les collectivités territoriales recourent au procédé contractuel. Ainsi, pour
acheter des fournitures ou encore pour déterminer les modalités d’exécution du service
public par une personne privée ou publique. De plus en plus, la contractualisation s’est
développée et les raisons en sont diverses : meilleure acceptation des décisions à l’issue
d’une négociation, meilleure prise en compte des exigences des collectivités locales dans le
contexte de la décentralisation, prise en compte du principe de mise en concurrence,
notamment. Ce constat effectué, il appartient bien sûr d’identifier d’abord le contrat
administratif sachant que les collectivités territoriales peuvent également passer des contrats
de droit privé.

Certains contrats sont administratifs par détermination de la loi. Il s’agit, par exemple, en
vertu de la loi du 28 Pluviôse an VIII, Des contrats relatifs à l’exécution d’un travail public.
Mais, c’est principalement la jurisprudence qui a permis d’élaborer des critères de distinction
entre contrat administratif et contrat de droit privé. Celle-ci se fonde sur plusieurs critères : le
critère organique et les critères matériels.

Le critère organique

Un contrat ne peut être administratif que si un au moins des cocontractants est une personne
publique. En outre, en principe, un contrat passé entre deux personnes privées ne sera pas
administratif. Il existe cependant des exceptions. Ainsi, un contrat passé entre deux
personnes privées peut être administratif lorsque l’une d’elles agit pour le compte d’une
personne publique en vertu d’un mandat. Cette jurisprudence du mandat considérée
comme limitée aux marchés de travaux publics a été étendue aux autres types de contrats.
En revanche, les contrats passés entre les services publics industriels et commerciaux et leurs
usagers sont toujours des contrats de droit privé. Cette jurisprudence est très importante car
elle soumet au droit privé les abonnements d’eau, de gaz, d’électricité, de téléphone,
l’accès aux transports publics etc.

Les critères matériels

Lorsque le critère organique est satisfait, le critère matériel doit être vérifié afin de déterminer
le caractère administratif du contrat. Deux éléments peuvent permettre d’établir le
caractère public du contrat : soit le contrat contient des clauses exorbitantes du droit privé
ou est soumis à un régime exorbitant ; soit l’objet du contrat lui-même est relatif à l’exécution
du service public.

Clause ou régime exorbitant

Si un contrat est conclu par une personne publique et que celui-ci contient une ou plusieurs
clauses exorbitantes, il est considéré de droit public. Il s’agit de clauses assurant à la
personne publique des droits plus importants, montrant ainsi le caractère particulier du
contrat, qui ne repose pas sur une égalité des cocontractants (à la différence du droit privé)
mais sur un élément d’unilatéralité. C’est donc une clause étrangère à celles que l’on peut
rencontrer en droit privé. En cas de contentieux, le juge examine le contenu même du
contrat, et pas sa finalité. Le juge administratif a ainsi considéré qu’une clause de résiliation
unilatérale de l’administration en l’absence de faute du cocontractant constitue une clause
exorbitante.

Les fondamentaux de l’action administrative Page 1 sur 2


Vidéo 5 - L’identification du contrat
administratif
Mise à jour : mars 2018

L’objet du contrat et l’exécution d’un service public

Dans ce cas, c’est l’objet même du contrat, et non plus le contrat lui-même, qui détermine le
caractère public ou non du contrat.

L’objet du contrat révèle parfois de façon évidente l’application du régime de droit public. Il
en est ainsi des marchés publics, des contrats de partenariat, des contrats portant
occupation du domaine public ou encore des contrats relatifs à des travaux publics.

Le régime de droit public s'applique également aux contrats ayant pour objet l’exécution
même du service public. L’arrêt Thérond du Conseil d’Etat du 4 mars 1910 établissait ainsi
l’importance du « but de service public » du contrat pour justifier l'application du régime de
droit public. Il s’agissait en l’espèce d’un contrat par lequel la ville de Montpellier avait confié
au sieur Thérond la capture des chiens errants et des bêtes mortes. Le juge administratif avait
ainsi considéré le contrat comme administratif dans la mesure où le sieur Thérond était
considéré associé au service d’hygiène et de salubrité de la ville.

Pour que le régime de droit public soit appliqué, il est nécessaire qu'il ne s'agisse pas d’une
simple collaboration, mais d'une réelle participation à l’exécution du service public.

L'exécution même du service public peut donc être confiée à l'un des contractants. C'est ce
qu'il ressort de l'arrêt Epoux Bertin du 20 avril 1956. En l’espèce, l'administration était
considérée comme ayant confié la gestion d'étrangers réfugiés par un contrat administratif.
Mais le contrat peut n'être que "l'une des modalités de l'exécution même de ce service"
(voyez : Ministre de l’agriculture c/ Consorts Grimouard du 20 avril 1956). En l'espèce,
l'exécution même du service public n'est pas confiée à une personne privée, mais les
opérations qu’elles effectuent en constituent une modalité.

Les fondamentaux de l’action administrative Page 2 sur 2