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DROIT ET MIGRATIONS

Jean-Yves Carlier

Université Catholique de Louvain


Année académique 2015-2016.

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CHAPITRE I : INTRODUCTION

1. SOURCES NORMATIVES :

- INTERNATIONALES
o PIDCP :
Il n’y a pas de disposition spécifique au regard du statut des migrants. L’article 12.2 pourrait
néanmoins nous intéresser car il concerne le droit à l’émigration. Cet article dit que «  toute
personne est libre de quitter n’importe quel pays y compris le sien. ». Il y a donc un droit à
l’émigration mais on ne trouvera pas une disposition qui dira que toute personne est libre d’entrer
sur le territoire d’un autre pays. Il y a donc une sorte de paradoxe ! Droit de sortie ne veut pas dire
droit d’entrée (souveraineté nationale). A l’époque, René Cassain avait envie d’introduire un droit à
l’immigration. Du point de vue du droit ça reste un gros paradoxe..

Lorsque le Pacte a été établi (1966), du point de vue politique, on est dans la Guerre Froide, on veut
donc permettre à tous ceux habitant dans les pays communistes, de quitter ces pays.

o Il y a un texte qui concerne vraiment les réfugiés qui est la Convention de Genève
de 1951.

NB. Quand on parle de LA convention de Genève, on parle de celle-ci, mais LES conventions ça
concerne le droit humanitaire.

o Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs


migrants et des membres de leur famille :

Cette convention est très protectrice du travailleur migrant et va le considerer comme un véritable
travailleur. Même s'il est migrant, même irrégulier, s’il est établi qu’il est travailleur, il doit
bénéficier des droits liés à sa condition. Cette Convention a très peu d’effectivité car les Etats qui
l’ont signée sont les Etats dont émanent les migrants et non les Etats qui les accueillent.
La Cour inter-américaine des droits de l’homme avait rendu un avis à ce sujet en disant que la
qualité de travailleur doit l’emporter sur la qualité de migrant.

- EUROPEENNES :
o CEDH :
Elle ne vise pas spécialement les migrants, vise toutes les personnes ! « Est-ce qu’un migrant qui se
trouve en Belgique et n’a pas les documents requis, est-ce que je peux le renvoyer vers un pays où il
risque de subir un traitement dégradant ? ». Il y a donc une interprétation par ricochet de l’art. 3 de
la CEDH : interdiction de la torture et traitements inhumains et dégradants.

Arrêt Soering c. Royaume-Uni : Mr soering avait assassiné sa belle-mère américaine. Les USA

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demandent son extradiction aux US pour qu’il y soit jugé. Le RU peut extrader vers les USA Mr
Soering , alors qu’on sait que le procureur a réclamé la peine de mort et qu’il y vivra toutes les
épreuves du couloir de la mort. Les avocats de Soering attaquent le RU en disant qu’il risque des
traitements inhumains/ degradants en se faisant envoyer aux USA. La Cour a décidé que par
ricochet, le RU sera responsable de ce qui va se passer aux USA, même si les USA n’ont pas signé
la CEDH. Cet arrêt est le leading case à propos de l’extradiction. Ça a eu des répercussions dans des
cas concernant les renvois de migrants ou ils risquent des traitements inhumains et dégradants.

Ce même raisonnement sera ensuite appliqué à des cas de migrants, et même abondamment utilisé.
C’est un article qui comporte une protection absolue, et non relative. Concrètement, il n’y a donc
pas d’alinéa 2, pas de restriction possible au droit. L’article 3 comporte une protection absolue, pas
relative, il n’y a aucune exception.

L’article 8 de la CEDH est également souvent invoqué : respect de la vie privée et familiale. Quid si
on renvoit un migrant vers son pays d’origine alors que sa vie familiale est désormais dans son pays
d’accueil. Ici, nous ne sommes plus dans le cas d’une protection absolue.

o Droit de l’UE

Article 77 et suivant du TFUE + droit dérivé (directives, Règlements).

- NATIONALES :

o Loi relative aux étrangers (loi 15 déc 1980)

= loi relative à l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers.

Il y a plusieurs types de migrations et plusieurs types de migrants. Dans cette loi, on va avoir deux
titres principaux :

-Etrangers de droit commun : quelles sont les conditions pour n’improte quel étranger pour
séjourner,..
-Etrangers privilégiés : ce sont des catégories spécifiques qui vont davantage disposer de droits. Il
est possible de bénéficier de certains droits et que l’accès au territoire ne soit plus une faveur mais
constitue un droit. Ex : citoyen européen.

Pour l’étranger de droit commun, le principe est celui de la souveraineté nationale (de l’Etat
d’accueil), et c’est une faveur de pouvoir accéder et séjourner sur le territoire). En revanche,
l’étranger privilégié pourrait avoir un droit d’accéder au territoire et de séjourner. Le principe n’est
donc plus la souveraineté.

L’article 33 de la Convention de Genève prévoit le principe de non refoulement et énonce quel pays
doit examiner la demande. Idem pour la vie familiale, il y aura un certain droit d’accès ou à ne pas
être expulsé si sa vie familiale se trouve dans ce pays.

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o AR relatif aux étrangers (8 octobre 1980)

2. SYNTHESE DES ACTEURS

- INTERNATIONAUX
Il y en a peu. On a notamment le Comité des droits de l’homme.
Le Haut Commissariat aux Réfugiés des Nations Unies (UNHCR), qui a pour mission de protéger
les réfugiés partout dans le monde et qui n’est pas un organe de décision.

- REGIONAUX:
CEDH, art 68 : prévoyait que dans ce domaine, seules les juridictions de dernier niveau pouvaient
poser des questions préjudicielles. Il y a de plus en plus de questions préjudicielles qui sont posées.

- NATIONAUX:

L’Office des Etrangers ; le CGRA et le CCE.


--> Immigration : OE (dépend du ministère de l’intérieur)
--> Asile : CGRA (indépendant)
Le Cce est une sorte de juridiction adminisitrative hybride car d’une part, elle a une compétence de
plein contentieux pour les réfugiés et d’autre part elle a une compétence en annulation (contrôle de
légalité) pour statuter sur les recours (// Conseil d’Etat). Le cce a donc pris deux compétences. Le
Conseil d’état n’intervient plus qu’en degré de cassation.

On a une sorte de summa divisio entre l’immigration et l’asile.


Il y a dans les autorités responsables, une division importante entre d’une part l’immigration en
général et l’asile (la protection).
L’Office des Etrangers est compétent pour l’ensemble de la question des étrangers sous l’autorité du
Ministre de l’Intérieur, avec en pratique un Secrétariat d’Etat à l’asile et a l’immigration. Ceci alors
que le CGRA a une compétence spécifique en matière d’asile. Il n’a aucune compétence en matière
d’apatridie (donc nom trompeur)

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MSS c. Belgique et Grece - Belgique

1. Règlement Dublin

Ce règlement vise à déterminer le MS responsable de traiter la demande d’asile et organise le


transfert du demandeur vers le MS. Possibilité de déroger au règlement par la clause de
souveraineté : si raison humanitaire.
L’objectif est d’évier que le demandeur ne soit transférer d’un MS à un autre et éviter le forum
shopping de l’asile.

2. Faits

Mss est afhan, tentative de meurtre par le Liban. Il décide de quitter l’Afghanistan en 2008. Arrive
en Belgique en 2009 et y fait demande d’asile. La Belgique se rend compte qu’il est arrivé par la
Grèce en Europe. En vertu de Dublin II, elle demande à la Grèce de prendre le demandeur en
charge, pas de réponse de la grace, du coup estime qu’il y a un accord tacite. Le demandeur est
expulsé par la Belgique.
A son arrivée en grece, est détenu dans des conditions déplorable. Est libéré et reçoit une carte de
demandeur mais n’a aucun moyen de subsistance et vit à la rue. Il veut quitter la Grèce mais est
arrêté et détenu à nouveau.
Sera relaché et retourne à la rue.

3. Griefs

Deux violations de l’article 3 de la convention (détention et vie) et article 13.


Contre la Belgique : article 2 et 3 convention car elle a exposé le demandeur aux risques découlant
de la procédure. + article 13 : pas de recours effectif.

4. Raisonnement de la cour

- Violation par rapport aux défaillances de la procédure en Grèce ?

La Belgique disait qu’entre Belg et Grèce, il y a une présomption de protection équivalente car ils
sont liés par les mêmes instruments, conventions et donc pouvait présumer qu’il y aurait les mm
garanties. Mais la cour va dire que dans le cas de Dublin, la Belgique ne peut pas l’appliquer de
manière automatique et a un pouvoir d’appréciation. Ça peut donc engager la responsabilité de
l’état belge. La Belgique a donc un pouvoir d’appréciation pour se demander si il n’y a pas des
risques en cas de renvoi en grèce.

La cour va citer le JP T.I. qui a posé un principe général qui veut que si il y a des motifs sérieux et
avérés de croire qu’il y a des risques, peut pas renvoyer.

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Arrêt KRS c. R-U : faits similaires à l’arrêt MSS : demandeur iranien qui introduit une demande au
RU et qui se fait expulser en Grèce et la cour va donner raison au RU. Mais dit que ce raisonnement
ne peut plus s’appliquer ici car depuis lors plusieurs rapports ont vu le jour prouvant qu’il ya des
défaillances dans la procédure grecque.

La Belgique dit que la charge de la preuve incombe à MSS mais la Cour va dire que la Belgique a
aussi un devoir de preuve.

 Il y a donc une violation par ricochet de l’article 3 de la convention.

- conditions de détention et d’existence contraires à l’article 3

Violation par ricochet de l’article 3.

5. Commentaires

La Cour va juger que l’état saisi d’une demande d’asile ne peut plus se cacher derrière dublin pour
s’exonérer de sa responsabilité.
Quel avenir pour le Règlement dublin ?
Champ déjà restreint, très couteux (rechercher les enregistrements), système très lent. L’arrêt MSS
vient encore alourdir la procédure en imposant à l’état saisi de contrôler le respect des droits
fondamentaux dans le pays de renvoi. La cour va balayer la notion de pays sur en précisant que la
Belgique doit en plus vérifier le respect des droits.

Au final, le règlement est assez inefficace et devrait être réformé. C’est un fardeaux pour tous les
pays frontaliers qui sont obligés de prendre toutes les demandes d’asile. On donne comme argument
que ces pays auraient dû mieux surveiller leurs frontières. Certains pays ne vont même plus
enregistrer car ils n’ont pas les moyens, mais en plus qu’ils risquent un renvoi du demandeur dans
ce pays.

Ce règlement annihile la solidarité entre les états.


L’Allemagne n’avait plus du tout appliqué le règlement dublin pendant tout un temps.
Ce règlement ne va pas suffisamment garantir le droit d’asile. Parfois on aura un système oû un
syrien aura beaucoup moins de chance dans un pays que dans un autre. Si le syrien se présente
d’abord en Grèce et subi un refus, ne pourra plus aller en Allemagne pour faire sa demande d’asile.
On en arrive à un système assez absurde car lobjectif de ce règlement était d’éviter le forum
shopping or c’est ce à quoi on arrive.

Quelle est la différence de la violation de l’article 3 entre la Belgique et la Grèce ?

La Belgique a exposé la requérant de subir des violations de l’article 3 (indorecte-par ricochet) alors
que pour la Grèce c’était une violation directe.

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§338  : Bosphorus : présomption de protection équivalente à celle garantie par la CEDH. Dans cet
arrêt Bosphorus, la cour a donné une présomption que l’UE et ses MS respectaient les droits de
l’homme. Les états hors UE n’ont pas tellement apprécié d’ailleurs. C’est une présomption
réfragable. Est-ce que la cour la renverse ? La cour va dire dans MSS que cette présomption
bosphorus n’est pas applicable ici car les MS ont un pouvoir d’appréciation national.

§339 -340  : « peut examiner »  pas d’obligation, c’est la souveraineté.

§355  : Le recours international introduit à Strasbourg va-t-il suspendre l’exécution de la mesure


nationale ? Non. On a donc prévu la possibilité pour la cour de prendre des mesures provisoires
pour éviter le mal irréparable. Il est fréquent, en ce qui concerne la violation de l’article 3, que le
requérant demande à la cour de prendre une mesure provisoire pour suspendre la décision nationale
qui entrainerait des tortures.
Mesure provisoire : mesure que le requérant a demandées à la cour avant de la saisir.
Il est difficile pour la cour de reconnaître qu’elle aurait du demander à l’état belge de suspendre la
mesure d’éloignement. C’est un peu facile pour la cour de dire qu’elle avait le droit de se tromper
mais elle bien. Cet argument de l’état belge était ici assez pertinent !

Pourquoi la cour n’avait pas pris de mesures provisoires ?

Article 34 CEDH : les hautes parties contractantes ne peuvent pas entraver les requêtes
individuelles.

Article 39 du règlement de la cour : la cour peut prendre des mesures provisoires. Dans ce cas, soit
la Belgique s’exécute et garde MSS chez elle, soit elle ne respecte pas cette injonction en disant que
ce n’est pas un article de la cedh et n’est donc pas liée par cet article. Plusieurs états ont dit ça en
refusant de suivre la demande de la cour de mesure provisoire. Pendant tout un temps, la cour
acceptait cet argument mais n’était pas contente. Mais à un moment, dans un arrêt Mamatkoulov , la
cour a dit pour droit que ne pas respecter une demande de mesure provisoire était une violation de
l’article 34 de la CEDH. Car, en ne collabarant pas, l’état mettait ainsi en péril la requête
individuelle.

Ainsi, depuis cet arrêt, la cour est plus prudente dans ses mesures provisoires car elle sait que si elle
prend une mesure provisoire elle l’impose à l ‘état.

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NS c. Secretary of State for the Home Department

Traduction de l’arrêt MSS dans le contexte européen.


1. Faits

Notification d’un OQT à NS.

Pourquoi la CJEU s’est exprimée sur un arrêt similaire à MSS ? Elle a voulu clarifier la situation
d’une violation pr ricochet. C’est le moment pour la CJEu de réagir.

2. Arrêt
La cour est prise entre deux objectifs :
- sauver règlement dublin
- entend arrêt MSS et ses critiques

La cour fait appel au concept de confiance mutuelle. Auparavant, on n’en avait jamais entendu
parler en matière d’asile. Etant donné que tous les MS respectent les droits fondamentaux 
confiance mutuelle, on peut donc présumer que les transferts Dublin sont légaux. (§78-80 ).
§94 : interprétation restrictive de l’arrêt MSS. Toute violation d’un droit fond ne serait pas suffisant
à mettre en échec le § 82.
La confiance mutuelle entre MS est qqch de réel ou ficitf ? C’est une manière pour la cour de
justifier sa position mais est-ce que les MS se font vrmt confiance ou est-ce qu’ils essayent juste de
se renvoyer la balle ?

La CJEU est d’accord en principe avec la CEDH mais fait une interprétation plus restricitve des cas
dans lesquels le règlement dublin devrait être appliqué automatiquement. La cje dit que c’est
uniquement dans les cas de défaillance systémique (§86).

Raisonnement suivis par les deux cours :

1° : Le règlement dublin apporte une protection des droits de l’homme équivalente à celle de la
CEDH
2° : Exception possible (clause de souveraineté)
3° (juste pour le CJE) : cette exception ne jouera qu’en cas de défaillance systémique (seulement
si le système du pays oû on renvoit)

Confiance mutuelle : tout le droit de l’UE est fondé sur la confiance mutuelle. A priori, il y a le
même règlement, c’est donc équivalent en Belgique ou en Grèce. La Belgique doit donc faire
confiance au système d’acceuil en Grèce. Luxembourg dit qu’on ne peut faire exception à cette
règle que si on démontre qu’il y a des exceptions systémiques dans cet état !!
La cour va accepter et dire que c’est le cas en Grèce.

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Voy Arrêt Tarakhel c. Suisse

C’est le même cas de figure d’application de Dublin mais avec deux différences :
- vers l’Italie. Or la CEDH va admettre qu’il n’y a pas de défaillence systémique en Italie (au
contraire de la Grèce)
- c’est apd de la Suisse (pas membre de l’UE)

Dans cet arrêt, la CEDH va dire que la Suisse ne peut pas renvoyer tharakel vers l’Italie quand bien
même il n’y aurait pas de défaillance systémique en Italie. Il faut juste un risque réel de traitement
inhumain et dégradant. Si renvoi vers l’Italie, il y aura donc violation des droits de l’homme.

Quid si Tarakhel était contre la Belgique qui renverrait en Italie et que la question serait soumise à
Luxembourg ? La CJE ne dirait pas qu’il n’y a aps défaillance syst en Italie, et vu qu’il y a principe
de confiance mutuelle, la Belgique devrait renvoyer vers l’Italie vu qu’elle est liée (au contraire de
la Suisse qui ne fait pas partie de l’UE).

NB. L’adhésion de l’UE à la CEDH pose problème au regard du principe de confiance mutuelle.

On pourrait dire qu’il y aurait plusieurs vitesses du point de vue des droits de l’homme en fonction
de l’état dans lequel on se trouve.

La CEDH dans l’arrêt A. c. Suisse (2015) c’est le renvoi par la Suisse de A vers l’Italie et la CEDH
ne condamne pas la Suisse. Elle répète qu’il n’y a pas de défaillance et de plus, on n’est pas dans
une situation exceptionnelle de vulnérabilité (comme dans Tarakhel).
La CEDH montre donc que ce qu’elle a fait dans Tarakhel est exceptionnel, il faut une situation de
vulnérabilité forte pour empêcher le renvoi !

 Système commun d’asile à l’Europe ? Ou devrait rester purement étatique ?

Aujourd’hui on peut considérer qu’il y a harmonisation entre les deux cours si on admet qu’à défaut
de défaillance systémique, le non renvoi est tout à fait exceptionnel.

Commentaires

Le role premier des juristes c’est d’appliquer les textes qui existent. IL faut avoir le réflexe d’utiliser
les textes qui existent pour convaincre et make our point.

On est déjà à Dublin III, il a integré en partie des acquis de la JP. Le préambule va faire référence au
Régime d’asile européen commun et à la convention de Genève.
Article 3 CEDH
L’article 7 du règlement détermine des critères hiérarchisés pour traiter des demandes d’asile :
1. MENA : le 1er critère sera la protection des enfants. Le principe sera le pays ou le mineur

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introduit sa demande
2. Famille : si il y a déjà des membres de la famille dans un autre MS (mais famille nucléaire
s’ils sont réfugiés ou aussi dans une procédure)
3. Entrée de droit : le pays par lequel ils sont entrés en droit (visa)
4. Entrée de fait : on fait porter une charge plus importante sur les pays aux frontières

En matière de migration au niveau européen, il y a une directive qui date de 2001 et qui s’intitule
« directive relative à des normes minimales (..) ». Cette directive concerne l’afflux massif et le
partage. Depuis 2001, on n’a jamais appliqué cette directive car il faut une majorité de 2/3 au sein
du conseil pour l’appliquer. La Commission n’a pas eu mandat officiel dans les cas de relocation.

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Cours commun avec le Pr. Jacinthe Mazzocchetti (anthropologie des
migrations) à la suite du film "Le chant des hommes".
Questions autour de l'asile et des sans papier.

Le mot asile (asulos) est utilisé dans « la Tragédie : les Suppléantes » d’Eschyle. Cette trangédie
concerne les Danaos (Danaides) qui ont fui l’Afrique du Nord car elles refusaient un mariage forcé.
Elles vont accoster dans une petite ile en Méditerranée. Le roi d’Argos voit ces femmes qui
demandent protection aux dieux dans un sanctuaires, elles vont supplier le roi, les dieux de leur
accorder l’asile.

Le fait que les Eglises servent de lieu de protection aux étrangers était inscrit dans le droit canon
jusqu’en 1993. Aujourd’hui c’est l’Etat qui décide si il accorde l’asile ou pas. La nouveauté dans
l’évolution du droit et ça principalement après la deuxième guerre mondiale c’est qu’il y a des
règles et c’est en fonction d’elle qu’on décide si on protège la personne ou non et donc ce n’est plus
le lieu qui protège mais la personne si elle remplit certains critères.
Avce la constitution des états des nations, c’est l’état qui va reprendre ce rôle d’accorder l’asile aux
personnes. Dans l’histoire des Danaides, le roi ne veut pas prendre la décision tout seul d’accorder
l’asile ou pas, c’est l’ensemble de la communauté qui décidera. Aujd en droit c’est l’état qui décide
si il accorde ou non la protection.
La nouveauté c’est qu’il y a des règles, et c’est en fonction de ces règles qu’on décide si on protège
la personne ou non. Ce n’est plus le lieu qui protège, c’est la personne en tant que telle qui sera
protégée si elle remplit certains critères.

Il y a eu une première étape, après guerre, avec la convention de Genève en 1951. On veut définir
le réfugié, la personne qui devra être protégée, et cette convention ne vaut que pour le passé, pour
ceux qui ont fuit l’Allemagne Nazie mais c’est en 67 dans un protocole que l’on fait de la définition
du réfugié une définition pour le futur. Cette Convention de Genève définit le réfugié comme suit :
« c’est toute personne qui craint avec raisons des persécutions ». (réfugiés climatiques) La
convention donne dans la définition 5 motifs de persécutions qui sont limitativement énumérés
normalement il faut se retrouver dans un des 5 motifs : race, discrimination, religieux, appartenance
à un certain groupe sociale, politique. Parmi les 5 causes il n’y a pas le sexe la jurisprudence l’a
introduit.

1. Les sans papiers sans Etat

On est dans un processus de sélection qui n’est pas évident comme tous les processus de sélection.
Ces sans papiers sont des personnes qui ne sont pas reconnus réfugiés et deviennent sans Etat
puisqu’elles ne sont plus protégées par leur pays d’origine et ne sont pas protégées par un autre
pays, puisqu’elles n’ont pas de papier donc n’ont plus d’identité juridique.

Anthropologie :

L’humain est une catégorie construite, elle peut être défaite et est donc fragile. Il ne faut pas oublier

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cette complexité d’un humain qui ne se définit pas partout de la même manière mais en même
temps la question du commun.

La question des sans papiers vient interroger deux quesitons :


- le commun
- l’humain

Arendt a mis des mots intéressants sur quel humain y a t il en dehors de l’état ? A que type de droit
peut on encore prétendre en dehors de l’état ?
On criminalise la personne qui ne rentre pas dans le statut de la protection ou de réfugié, sur la base
du travail d’Hannah Arendt juste après la deuxième guerre mondiale.
Ça ne suffit pas pour elle à garantir le respect de l’existence de l’autre. QU’est-ce qu’un humain
sans la garantie d’un cadre de l’état nation ? Peut-on être reconnu et protégé sans ce cadre ?
Dans son travail, elle réfléchit au possible de la déshumanisation (nazi), comment on peut sortir
l’autre de son humanité. // Question juive
Ça fait aussi échos à l’actualité avec la question de la criminalisation des migrants. Ça nous met en
réfléxion sur la manière dont ces personnes sont traités. Son travail a également porté sur la moment
qui a précédé à l’extermination.

-Article de Catherin Hopkins-


C’est quoi l’humain ? QU’est-ce qui nous relie aux autres ?

Ransière. Il a beaucoup travaillé la question des luttes ouvrières, du travail,.. Sur quoi s’appuient les
luttes ? Comment est-ce qu’elles obtiennent, quel changement global ?
Pour lui la question des sans papiers est la question qui vient le plus chambouler le système.
La question ne concerne pas les papiers, les droits mais la question de l’égalité. Les luttes passées
ont inscrit un possible principe d’égalité entre humain, elles reposent sur un principe d’égalité.

Agamben : distinction entre Zoe et bios (politique).


La question des grèves de la faim est interessante car elle se joue sur le fil du Zoe et du Bios. Faire
la grève de la faim pour se faire entendre c’est prendre le risque d’être malade, de mourir. Mais en
mm temps on est dans un vivant politique, qqu qui refuse de se taire.

2. Questions-réponses

En droit nous sommes beaucoup dans des systèmes binaires mais on se rend compte notamment
avec l’anthropologie que le réel n’est pas aussi simple que des catégories binaires. Les droits de
l’homme ont retenu que les catégories évoluaient dans le temps, la CEDH notamment le sait et le
note très bien dans ses arrêts. On peut faire évoluer nos catégories dans l’interprétation mais aussi
dans les textes, par contre le HCRNU a entamé un processus de négociation de ce qu’ils appelaient
Genève plus donc on ne touche pas à Genève mais on ajoute des choses et l’UE dans la directive de

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2004 a ajouté à la protection réfugié Genève, la protection subsidiaire. Sur la notion de famille,
c’est quoi la famille ? Les Anthropologues ont des choses à nous dire là-dessus car pour nous c’est
la famille nucléaire occidentale.

Le franchissement illégal des frontières ne peut pas être condamnés pour les réfugiés.

Lois CPAS art. 57 §2 pose la question de l’étranger en séjour irrégulier et de son droit à l’aide
médicale, ce qui lui sera reconnu sera l’aide médical urgente. Il faut que les médecins attestent que
c’est urgent.

Il y a une directive européenne en matière de regroupement familial. Dans cette directive on


distincte la famille nucléaire c’est-à-dire couple enfant(s) mineur(s) là y’a un droit au séjour. Loi du
15 décembre 1980 qui est le résultat de grèves de la faim en 1970 par les étudiants belges et
étrangers de Leuven pour avoir un statut d’étudiants étrangers.

Jurisprudence sur réfugiés climatiques, la jurisprudence de Nouvelle-Zélande dit que ça peut rentrer
dans la définition de la Convention de Genève mais pour l’instant les risques ne sont pas encore
assez grands pour accueillir ce statut de réfugiés climatiques sous la convention de Genève. Car une
Ile allait disparaître près de la N-Z et donc sont tous revenus en N-Z.

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CHAPITRE II : NON REFOULEMENT ET DETENTION

Section 1  : Arrêts

ARRET KHLAIFIA C. ITALIE (CEDH, 2015, N° 9)

1. Les faits

Arrivée massive des tunisiens en Italie. Trois tunisiens sont arrivés en Italie et ont été interceptés
par les autorités italiennes qui les ont transportés à Lampedusa ou ils ont été placés dans un centre
d’accueil. Ils devaient rester la juste pendant 48h pour les soins médicaux, ce n’était pas un centre
de détention mais un centre d’accueil. Les migrants ont protesté contre les conditions hygiéniques
déplorables. Suite à ça ils ont été transférés à Padermo où ils ont été logés dans des navires. Après
40 jours, ils ont été transportés à l’aéroport pour être renvoyés en Tunisie.

2. Violations

o Article 5, §1 : droit à la liberté et sureté


o Article 5,§2 : droit de connaître les raisons de sa privation de liberté dans le plus
court délai
o Article 5,§4 : droit de faire contrôler la légalité de sa détention
o article 3 : prohibition de la torture
o article 13 : droit à un recours effectif
o article 4 du Protocole 4 : la cour n’a reconnu sa violation que 4 fois jusqu’à présent

L’article 4 du Protocole dit que les expulsions collectives sont interdites.


Expulsion collective : toute mesure contraignant des étrangers, en tant que groupe, à quitter leur
pays, sauf dans les cas où une telle mesure est prise à l’issue et sur la base d’un examen raisonnable
et objectif de la situation particulière de chacun des étrangers qui forment le groupe.
Voy §145 et 148 de l’arrêt.
Référence à deux arrêts sur les expulsions collectives : arrêt conka c. Belgique (§56)

Le gouvernement italien dit que les décrets de refoulement étaient des actes individuels à chaque
tunisien, qu’il ne s’agissait pas d’une expulsion collective.

- Décision de la Cour

Eléments retenus par les requérants :


- Un grand nombre de Tunisiens connaissent le même sort
- Une note ministérielle avait annoncé des expulsions de ce genre
- Les décrets de refoulement sont libellés de la même façon.
- Difficulté de prendre contact avec un avocat.

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- Et ils se basent sur différents arrêts : Arrêt Hirsi Jamaa et autres c.Italie [GC], CEDH 2012 ;

Arrêt Čonka c. Belgique, CEDH 2002

Arguments du Gouvernement italien :


Pas d’expulsion collective car :
- Les décrets de refoulement litigieux = actes individuels

- Examen attentif de la situation de chaque requérant

- Décrets traduits en langue arabe et remis aux intéressés, qui refusent de signer le procès-verbal de
notification

- Le GIP de Palerme estime le refoulement légitime + de l’avis du Gouvernement, les délais de


douze et neuf jours pour l’adoption des décrets ne sont pas excessifs

- Laissez-passer individuels délivrés afin de permettre le rapatriement des requérants en Tunisie.


Les accords passés entre la Tunisie et l’Italie contribueraient à la répression du trafic de migrants
(voulue par la Convention des Nations unies contre la criminalité organisée transnationale),

- Lors de leur arrivée sur l’île de Lampedusa, tous les migrants irréguliers ont été identifiés par la
police dans le cadre d’entretiens individuels effectués à l’aide d’un interprète ou d’un médiateur
culturel. Des photos ont été prises et les empreintes digitales ont été relevées.
Argumentation de la Cour :
Les décrets sont rédigés de manière identique, mais elle dit que ce n’est pas suffisant pour prouver
une violation de l’art. 4.
Rappel: pas de violation de l’article 4 du Protocole n° 4 en cas de décisions semblables si chaque
intéressé a pu individuellement exposer ses arguments devant les autorités compétentes, ni quand
l’absence de décision individuelle résulte d’une faute des personnes intéressées.
La procédure d’identification ne suffit pas à prouver qu’il n’y a pas d’expulsion collective et des
éléments prouvent qu’il y a eu expulsion collective, la cour y voit une absence de garanties
suffisantes.
Existence d’une expulsion collective  Violation de l’article 4 du Protocole n°4.

Opinions dissidentes de deux juges :

Pour eux il n’y aurait pas de violation de l’article 4 du Protocole n°4, ils ne sont pas d’accord avec
la décision car pour eux il faut différencier l’expulsion simultanée de l’expulsion collective. La
Cour avait jusqu’ici appliqué cet article à deux situations seulement : (i) des cas où les membres
d’un groupe sont ciblés aux fins de leur expulsion du territoire d’un Etat sur la seule base de leur
appartenance à ce groupe (les Roms dans Conka c. Belgique et les Géorgiens dans Géorgie c.
Russie) et (ii) les cas où un groupe entier d’individus est rejeté d’un territoire sans considération de
l’identité individuelle des membres de ce groupe (Hirsi Jamaa et autres c. Italie et Sharifi et autres

15
c. Italie et Grèce).
Aucune de ces deux situations ne correspondent aux circonstances de l’espèce. Le fait que les
requérants n’aient pas répondu aux conditions d’admission en Italie rendait inutile d’examiner
d’autres éléments que leur identité, leur nationalité, et l’existence d’un pays de retour sûr.

La Cour aurait donc entendu trop largement la notion d’expulsion collective.


On attend l’avis de la grande chambre car l’Italie a fait un recours.

3. Commentaires : Pour ou contre l’expulsion collective dans cette affaire  ?

L’interdiction d’expulsion collective est absolue car l’article 4 ne fait qu’une phrase. C’est une
interdiction absolue, puisqu’il n’y a pas de restriction proposée (tout comme l’art. 3 de la CEDH par
exemple). Pourquoi une telle interdiction absolue ?
o Explication historique. Cela a notamment un rapport avec la 2ème Guerre Mondiale.
o Explication procédurale. Cela permet de comprendre quelque chose a contrario : il
n’y a pas d’interdiction absolue de l’expulsion individuelle. Conséquence
importante : si on interdit l’expulsion collective mais pas individuelle c’est aussi
parce que lorsqu’il n’y a qu’une seule personne en cause, il y a des procédures à
respecter et des garanties procédurales. Les droits de la défense et ses garanties ne
savent par contre pas être respectées en cas de collectivité. De plus, les expulsions
individuelles sont autorisées car respect de la souveraineté nationale. On interdit les
expulsions collectives car les droits de la défense, les garanties procédurales ne
peuvent pas être respectés dans ces cas là. C’est pour cela que l’expulsion collective
fait l’objet d’une interdiction absolue.

Combinaison de la violation de l’article 13 et de l’article 4. Pourquoi combiner ? L’article 13 est


une disposition de procédure, qui vise le recours effectif accessoire aux droits reconnus dans la
convention. Cet article sera donc toujours combiné avec un autre article de la convention.
L’Article 13 est un droit accessoire, on revendique un recours effectif dans un des droits de la
convention, donc c’est toujours article 13 +…

Pour invoquer l’article 13 faut-il qu’il y ait un autre droit de la convention qui ait été violé ? Non
sinon cet article serait superflu, il n’aurait aucune valeur ajoutée vu que l’état aurait déjà été
condamné pour la violation d’un article. Il ne faut pas faire une interprétation littérale de cet article.
L’art. 13 doit quand même être l’accessoire d’un autre droit, cet autre droit ne doit pas
nécessairement avoir été violé mais il doit y avoir un grief DEFENDABLE par rapport à ce droit
principal.

La première affaire dans laquelle il y a eu ce premier raisonnement était l’affaire linguistique belge
en 1968 les parents ont invoqué le droit à l’instruction, la cour va examiner si le droit à l’instruction
est violé ou non, et la cour dit qu’on ne peut pas imposer à un Etat de devoir organiser partout sur
son territoire des enseignements dans toutes les langues nationales, mais lorsqu’une telle forme
d’enseignement est organisée il faut alors que tous les enfants aient accès sans discrimination à cette

16
forme d’enseignement. Or là pour les enfants concernés faire autant de Km pour aller à l’école est
une discrimination dans le droit à l’instruction et donc il peut y avoir évocation de l’art. 14. L’article
14 et 13 sont similaires car ce sont des articles à caractère accessoire c’est toujours + un autre article
mais en même ils ont une portée autonome, ils renforcent le droit qui les accompagne.

17
Saadi c. Royaume Uni  (CEDH, 2008, n° 5)

1. Les faits

Le requérant est un médecin kurde ayant fui l’Irak après avoir soigné et puis facilité l’évasion de
membres du parti communiste, dont il était aussi membre. Dès son arrivée à l’aéroport de Heathrow
fin de l’année 2000, il introduit une demande d’asile. Le centre d’Oakington, centre transitoire
accueillant les demandeurs d’asile, n’ayant aucune place disponible. Il se voit donc accorder une
admission provisoire lui permettant de loger à l’hôtel, sous réserve de présentation le lendemain à
l’aéroport, ce qu’il fait volontairement. Cette admission est renouvelée à deux reprises sous les
mêmes conditions. La troisième fois qu’il se présente, il se fait appréhender et est transféré au
centre d’Oakington où il sera détenu durant 7 jours. A son arrivée au centre, il a dû remplir un
formulaire indiquant les motifs de sa détention, où il est spécifié qu’il n’est recouru à la détention
que s’il n’existe pas d’autres alternatives. Rien n’indique que la détention visait à assurer un
traitement accéléré du dossier de l’intéressé. Il ne connut les motifs de sa détention que 76h après
son commencement et sur demande de son avocat. Au terme de ce délai, sa demande fut déboutée.
Ensuite, il lui fut délivré à nouveau une admission provisoire en attente de la réponse à son recours.
Finalement, après deux ans d’attente, il obtint l’asile.

Le requérant invoque donc la violation de l’article 5, §1, f) de la CEDH, relatif aux motifs de sa
détention, et l’article 5, §2, CEDH relatif à son droit d’être informé des motifs de détention. Dans le
cadre de cet exposé, nous nous concentrerons uniquement sur la violation du § 1.

A titre d’information, le centre d’Oakington est un centre de placement des demandeurs d’asile dont
la demande semble se prêter à un traitement rapide. Elle doit durer le moins de temps possible, par
ailleurs le Livre blanc contenant la politique du ministère de l’intérieur énonce une série de
circonstances dans lesquelles la détention est a priori justifiée.

Il y a 3 hypothèses :

- l’hypothèse où le demandeur ne respecterait pas les conditions de l’admission provisoire ou


la libération temporaire,
- celle ou la mesure d’éloignement est imminente et
- enfin lorsqu’il est nécessaire de clarifier l’identité du demandeur.

L’idée du centre est de pouvoir mieux gérer les dossiers parce que les personnes sont directement
disponibles pour les entretiens, etc. Sa création repose sur une loi de 1971 qui permet la détention
de toute personne cherchant à entrer sur le territoire britannique, en attendant une décision. Elle
prévoit aussi la possibilité d’accorder une admission provisoire.

18
2. Raisonnement de la Cour : sur la violation alléguée de l’art. 5, §1 de la convention

A. Sur la question si le requérant a été privé de sa liberté

En premier lieu, la Cour confirme, sans que ça ne soit contesté que M. Saadi a fait l’objet d’une
privation de liberté au sens de l’art. 5 §1 lorsqu’il a été détenu pendant 7 jour au centre
d’Oakington.

B. Sur la question de savoir si la privation de liberté était justifiée au regard de l’alinéa f) de


l’art. 5, §1

B.1.a) Sens de l’art. 5 §1 f), première branche

En deuxième lieu, vu que le RU soutient que l’art. 5 §1 f), première branche (première partie de la
phrase) justifie la détention de M. Saadi, la Cour s’interroge – pour la première fois – sur le sens de
sa formulation. Selon cette disposition, la privation de liberté est autorisée « s’il s’agit de
l’arrestation ou de la détention régulières d’une personne pour l’empêcher de pénétrer
irrégulièrement dans le territoire […] ».

Cet article assure à toute personne le droit à la liberté, une protection contre les atteintes arbitraires
de l’Etat, et prévoit également de manière limitative 6 exceptions à ce droit. En l’espèce, la Cour
admet qu’en vertu de l’alinéa f), les Etats disposent d’un pouvoir souverain de contrôler qui entrent
et qui séjournent sur leur territoire. Comme corolaire de ce pouvoir, l’Etat a la possibilité de placer
en détention des candidats à l’immigration ayant sollicité l’autorisation d’entrer sur le territoire afin
de les empêcher de pénétrer irrégulièrement sur son territoire. La Cour, conformément aux
décisions précédentes, a confirmé que tant que l’Etat n’a pas autorisé expressément le candidat à
l’immigration à entrer sur le territoire du pays concerné, son entrée demeure irrégulière. Dans la
mesure où ce candidat ne possède pas cette autorisation, la détention constitue un moyen
« d’empêcher l’intéressé de pénétrer irrégulièrement » (§65).

La détention d’un demandeur d’asile ou d’un autre migrant pourrait donc être justifiée au regard du

point f), pour autant que la détention se concilie avec la finalité générale de l’article 5.

B.1.b) Sur la notion de détention arbitraire dans le contexte de l’article 5

Quant à la notion de la détention arbitraire, la Cour estime nécessaire de définir de manière


théorique ce qu’on entend par détention arbitraire dans le contexte de l’article 5. La Cour rappelle
tout d’abord que selon l’enseignement constant de la jurisprudence de la Cour, la privation de
liberté doit être reprise dans une des exceptions prévues au §1 et elle doit être régulière. La
régularité de la détention s’apprécie au regard des législations nationales que ce soit sur le fond ou
sur la procédure.

19
La Cour ajoute qu’en plus des deux premières conditions, la détention ne peut être arbitraire. Il
s’agit d’un droit fondamental qui ressort de la Convention.

La Cour n’adopte pas de définition globale de la définition de l’arbitraire mais à travers les
différents principes généraux issus de sa jurisprudence, elle considère notamment qu’une détention
est « arbitraire » lorsque, quand bien même, elle est parfaitement conforme à la législation
nationale, il y a un élément de mauvaise foi ou de tromperie de la part des autorités. Par ailleurs,
cette condition implique que la décision de mettre en détention et que l’exécution de cette décision
cadre avec le but des restrictions énumérées au §1 de l’art. 5, de même qu’il existe un lien entre les
motifs invoqués, et le lieu et le régime de détention.

Les autres exceptions prévues aux alinéas b), d) et e) de l’art 5 exigent qu’on s’interroge sur la
nécessité de la détention pour atteindre le but poursuivi. En effet, puisque la privation de liberté est
une mesure grave, qui ne s’envisage qu’en dernier recours, lorsque d’autres mesures, moins sévères,
sont jugées insuffisantes pour atteindre l’objectif escompté.

La Cour se réfère à/cite l’arrêt Chahal qui traitait de la deuxième partie du point f), à savoir, dans le
cas d’espèce une détention dans le cadre d’une expulsion. Elle a estimé que lorsque la durée de la
détention excédait le délai raisonnable, le principe de proportionnalité était alors violé au sens de
l’art 5, §1, f). Toutefois, elle avait estimé qu’elle ne devait pas apprécier le critère de nécessité de la
détention. La Cour estime que cette interprétation du critère de proportionnalité est aussi applicable
concernant l’interprétation de la première partie du point f), en ce qu’il serait artificiel de faire une
appréciation différente du critère de proportionnalité entre les gens entrants sur le territoire et ceux
qui en sont exclus (§ 73). Donc, la détention ne peut être arbitraire, sans réaliser de distinction entre
les différentes branches de l’art. 5, §1 f).

Outre la condition de légalité et l’exigence de bonne foi, les conditions et le lieu de détention
doivent rester appropriés puisqu’on ne s’adresse pas en l’espèce à des auteurs d’infractions pénales
mais à des étrangers qui fuient leur propre pays en raison d’une crainte de persécution.

Enfin, la durée de la détention ne doit pas excéder le délai raisonnable nécessaire pour atteindre le
but poursuivi. Contrairement à son contrôle habituel où la Cour vérifie si la restriction à un droit,
ici, le droit à la liberté, est justifié par un objectif raisonnable et pertinent, si la mesure est
nécessaire et proportionnelle. En l’espèce, Le critère de proportionnalité semble donc être limité au
lien entre la mesure et le but, et à une balance entre l’atteinte et la mesure au regard de la durée, du
lieu et des conditions de détention. La Cour outrepasse complètement le critère de nécessité.

B.1.c) Sur la question de savoir si a détention du requérant est arbitraire

La Cour, après avoir dégagé les principes de la détention arbitraire, évalue si, en fonction des
circonstances de l’espèce, la détention de M. Saadi peut être considérée in fine comme telle.

20
Tenant compte que la détention a été considérée comme fondée par les juridictions nationales à trois
degrés successifs et que le régime anglais de détention a été instauré dans le but d’accélérer le
traitement des demandes, la Cour ne remet pas en question la bonne foi des autorités nationales
dans le placement de M. Saadi au centre d’Oakington puisque la politique de ce dernier bénéficie
aux demandeurs d’asile et qu’elle s’inscrit dans le but poursuivi, à savoir, empêcher l’entrée
irrégulière sur le territoire.

La Cour considère que la détention de M Saadi n’est pas entachée d’arbitraire au regard du lieu et
de ses conditions de détention, dont d’ailleurs il ne se plaint aucunement.

Et enfin, la Cour va dans le même sens concernant la durée de détention. Même elle constate que
l’individu a été détenu durant 7 jours, elle soutient que cette durée, étant nécessaires aux fins de
l’objectif poursuivi, n’est pas excessive. Ce délai n’était pas incompatible avec l’art 5 §1 f) car cela
permettait un traitement rapide de sa demande d’asile. => pas de violation de l’art 5 §1 en l’espèce.

o Critiques

Au niveau de la critique de l’arrêt, l’essentiel des points discordants se trouve en réalité dans
l’opinion dissidente. De notre point de vue, l’opinion de la Cour n’a pas toujours été clair et en
concordance avec sa jurisprudence.

 Tout d’abord l’interprétation du champ d’application ratione personae de l’article 5, §1,


f) porte à discussion. L’objectif fondamental de l’art. 5 §1 f) de la Convention vise à «
empêcher l’immigration illégale », à savoir, l’entrée et le séjour sans se conformer aux
modalités de contrôle du pays concerné. Dans les circonstances de l’espèce, M. Saadi peut
être qualifié de demandeur d’asile. Or, la Cour n’attache pas d’importance particulière à ce
statut. Elle assimile la situation des demandeurs d’asile à celle des demandeurs ordinaires.
Tout étranger est soumis « sans nuance » au contrôle général de l’immigration, tel qu’établi
par le pouvoir souverain de l’Etat, qui décide de qui entre et qui séjourne régulièrement sur
le territoire. La grande chambre a donc considéré que toute personne non-autorisée était
réputée se trouver irrégulièrement sur le sol britannique.

Or, l’affirmation de la Cour se concilie mal avec d’autres instruments internationaux,


notamment la jurisprudence du comité des droits de l’homme. Celle-ci énonce que toute
personne ayant déposé en bonne et due forme une « demande d’asile est réputée se trouver
légalement sur le territoire ». Donc si on a une interprétation systémique, il aurait fallu
considérer que le requérant ne rentrait pas dans le champ d’application du point f).

Toutefois, il est important de noter que la défense du requérant invoque une série d’autres
textes internationaux, qui tout en garantissant un droit d’asile et une protection contre le
refoulement, n’accorde pas en soi le droit d’entrer légalement sur le territoire d’une des
parties contractantes.

21
 Ensuite concernant l’évaluation du caractère arbitraire de la détention. L’opinion dissidente
fait une première observation en partant du constat suivant. A partir du moment, où M. Saadi
s’était présenté de manière volontaire par trois fois au service de l’immigration et avait été
autorisé à circuler librement sur le territoire, il était peu probable qu’il cherche à s’enfuir.
Les juges dissidents estiment dès lors que la détention décidée et exécuté par les autorités
anglaise ne visait en réalité pas à réaliser le but de l’art. 5, à savoir, empêcher le demandeur
de pénétrer irrégulièrement sur le territoire, mais à satisfaire des exigences de commodités
administratives. Cette justification est insuffisante pour porter atteinte à la liberté de
l’individu. En conséquence que la Cour aurait dû conclure que la mesure n’était pas
nécessaire et disproportionnée. Donc, qu’elle était arbitraire.

 Par ailleurs, toujours en rapport avec cette notion d’arbitraire, dans le premier arrêt, la Cour
énonçait que les Etats jouissaient d’une plus grande latitude quand il s’agissait de détention
de personnes en séjour irrégulier que lorsqu’il s’agissait de personne en séjour régulier (§
45). Dès lors, selon la chambre, il n’y avait pas lieu d’examiner le critère de nécessité parce
que l’article 5 §1 f) n’imposait nullement d’apporter la preuve raisonnable de considérer la
détention comme nécessaire. La grande chambre, bien que rappelant que la notion de
détention arbitraire doive s’apprécier au regard du critère de proportionnalité, analyse ce
critère de manière plus souple que dans d’autres affaires, au motif qu’elle avait déjà fait ça
dans d’autres affaires similaires. En effet, alors que généralement la Cour regarde s’il
n’existe pas d’autres moyens moins attentatoires d’atteindre le but souhaité, ici elle se
contente de regarder si la mesure est liée au but, et si le délai n’est pas déraisonnable. Elle
écarte donc le test de nécessité. Or ce critère de nécessité est intimement lié à celui de bonne
foi et à celui du lien entre la mesure et le but. Vu le comportement du requérant qui s’est à
chaque fois présenté aux services de l’immigration, il aurait pu être envisagé d’autres
alternatives à la détention, qui soient moins coercitives, et donc la détention ne se justifiait
pas. Ce critère de nécessité est d’autant plus important que la jurisprudence du Comité des
droits de l’homme soutient que la notion d’arbitraire vise notamment ce qui est inapproprié
et injuste. Par ailleurs, le Haut-Commissariat des Nations-Unis pour les réfugiés, dans des
principes, a énoncé que la détention des demandeurs d’asile était en soi indésirable.

 Toujours en lien avec cette notion d’arbitraire et de test de proportionnalité, l’opinion


dissidente estime qu’un délai de 7 jours est inacceptable eu égard à la jurisprudence de la
Cour, et que la mesure, contrairement à ce que semble admettre la Cour, n’a pas été prise
dans l’intérêt du requérant. Un véritable test de proportionnalité aurait donc dû indiquer à la
Cour que la mesure était arbitraire.

 Enfin, l’opinion dissidente trouve peu acceptable le fait que par cet arrêt, la Cour semble
conférer un niveau de protection moindre aux demandeurs d’asile que celui conféré dans
d’autres instruments nationaux.

Opinion des étudiantes : Dans une vaste mesure, nous sommes d’accord avec l’opinion dissidente
sur les questions de bonne foi, de but légitime et de proportionnalité, toutefois nous ne souscrivons
pas entièrement à sa thèse selon laquelle tout demandeur d’asile est réputé se trouver ipso facto

22
légalement sur le territoire de l’Etat. Les instruments internationaux ne semblent en effet pas
accorder un tel droit.
En rapport avec les deux cours précédents, nous aimerions conclure sur une phrase des juges de
l’opinion dissidente par rapport à la politique britannique en matière d’immigration qui est celle-ci :
« le demandeur d’asile devient un objet et non un sujet de droit ».

23
ARRET MUBILANZILA C. BELGIQUE (CEDH, 2006, N°4)

1. Les faits

En septembre 2000, la maman fuit la RDC et demande l’asile au Canada. Un an plus tard, on lui
reconnaît la qualité de réfugié au Canada et elle demande à son frère hollandais d’aller chercher sa
fille en RDC et de l’amener au Canada. Mais ils se font arrêter en Belgique.
En 2002, refus d’accès au territoire et refoulement en Belgique de la petite. La demande est déclarée
irrecevable par l’OE.
La petite fille est enfermée dans un centre, la maman demande qu’elle soit en famille d’accueil mais
ça n’aboutit pas. Ce n’est que plus tard qu’on jugera sa détention incompatible avec la convention
de NYC.
Mais après, elle sera refoulée en RDC ou elle sera livrée à elle-même à Kinshasa.
Ce n’est que le 23 octobre 2002, suite aux interventions des ministres belges et canadiens qu’elle
pourra rejoindre sa mère au Canada.

2. Les bases légales

Loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des
étrangers

a) Recours contre les décisions relatives à l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et


l’éloignement des étrangers

Article 63 : « Les décisions administratives peuvent donner lieu soit à un recours urgent, soit à une
demande en révision, soit à une demande de levée de mesures de sûreté, soit à un recours en
annulation, soit à un recours au pouvoir judiciaire, conformément aux dispositions ci-après. »

24
b) Mesure privative de liberté́

Article 74/5 : « § 1er.- Peut être maintenu dans un lieu déterminé, situé aux frontières, en attendant
l’autorisation d’entrer dans le Royaume ou son refoulement du territoire :

 l’étranger qui, en applica6on des disposi6ons de la présente loi, peut être refoulé par les
autorités chargées du contrôle aux fron6ères ;

 l’étranger qui tente de pénétrer dans le royaume sans sa6sfaire aux condi6ons fixées par
l’ar6cle 2, qui se déclare réfugié et demande, à la fron6ère, à être reconnu comme tel.

§ 3.- La durée du maintien dans un lieu déterminé situé aux frontières ne peut excéder deux mois.
Le Ministre ou son délégué peut toutefois prolonger le maintien de l’étranger visé au § 1er, par
période de deux mois :

 si l’étranger fait l’objet d’une mesure de refoulement exécutoire, d’une décision de refus
d’entrée exécutoire ou d’une décision confirma6ve de refus d’entrée exécutoire ;

 et si les démarches nécessaires en vue de l’éloignement de l’étranger ont été entreprises


dans les sept jours ouvrables de la décision ou de la mesure visée au 1o, qu’elles sont
poursuivies avec toute la diligence requise et qu’il subsiste toujours une possibilité
d’éloigner effec6vement l’étranger dans un délai raisonnable.La durée totale du maintien ne
peut jamais excéder cinq mois.

La Convention relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989, ratifiée par la Belgique par
une loi du 25 novembre 1991

Article 3 : « 1. Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des
ins.tu.ons publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou
des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale.

2. Les Etats par.es s’engagent à assurer à l’enfant la protec.on et les soins nécessaires à son bien-
être, compte tenu des droits et des devoirs de ses parents, de ses tuteurs ou des autres personnes
légalement responsables de lui, et ils prennent à cette fin toutes les mesures législatives et
administratives appropriées.»

Article 10 : « 1. Conformément à l’obligation incombant aux Etats par.es en vertu du paragraphe
1er de l’ar.cle 9, toute demande faite par un enfant ou ses parents en vue d’entrer dans un Etat par.e
ou de le qui;er aux fins de réunifica.on familiale est considérée par les Etats par.es dans un esprit
posi.f, avec humanité et diligence. Les Etats par.es veillent en outre à ce que la présentation d’une
telle demande n’entraîne pas de conséquences fâcheuses pour les auteurs de la demande et les
membres de leur famille. (...) »

Article 37 : « Les Etats par.es veillent à ce que :


(...)

25
b) Nul enfant ne soit privé de liberté de façon illégale ou arbitraire. L’arresta.on, la déten.on ou
l’emprisonnement d’un enfant doit être en conformité avec la loi, n’être qu’une mesure de dernier
ressort, aussi brève que possible ;

c) Tout enfant privé de liberté soit traité avec humanité et avec le respect dû à la dignité de la
personne humaine, et d’une manière tenant compte des besoins des personnes de son âge. En
par.culier, tout enfant privé de liberté sera séparé des adultes, à moins que l’on es.me préférable de
ne pas le faire dans l’intérêt supérieur de l’enfant et il a le droit de rester en contact avec sa famille
par la correspondance et par les visites, sauf circonstances excep.onnelles ; »

Observations concernant la Belgique du 13 juin 2002 du Comité des droits de l’enfant

« 28. (...)

a) D’accélérer les efforts déployés en vue de la créa.on de centres spécialisés dans l’accueil des
enfants non accompagnés, en accordant une attention toute particulière aux enfants vic.mes de la
traite ou d’une exploita.on sexuelle ;

b) De veiller à ce que le séjour dans les centres d’accueil soit le plus bref possible et à ce que
l’accès à l’éducation et à la santé soit garan. pendant et après le séjour dans ces centres ;

c) D’adopter dès que possible le projet de loi sur la créa.on d’un service de tutelle, qui garan.sse la
désigna.on d’un tuteur pour tout enfant non accompagné dès le début du processus de demande
d’asile et aussi longtemps que nécessaire par la suite, et de veiller à ce que ce service soit totalement
indépendant en l’autorisant à prendre toute mesure qu’il es.mera être dans l’intérêt supérieur du
mineur considéré ;

d) De veiller à ce que les enfants non accompagnés soient informés de leurs droits et aient accès à
une assistance juridique au cours du processus de demande d’asile ;

e) D’améliorer la coopéra.on et l’échange d’informa.ons entre tous les acteurs concernés, y compris
l’Office des étrangers et les autres autorités, les services de police, les tribunaux, les centres
d’accueil et les ONG compétents ;

f) De veiller, en cas de regroupement familial, à ce que celui-ci soit opéré dans l’intérêt supérieur de
l’enfant ; g) De renforcer et d’améliorer le suivi des enfants non accompagnés rentrés dans leur
pays. »
3. Les violations

- Violation de l’article 3 de la CEDH

- Violation de l’article 8 CEDH


- Violation de l’article 5, §1, d) CEDH

4. Raisonnement de la Cour

26
 Violation de l’article 3
Aucune exception possible

Sur la détention de Tabitha  : La cour reconnaît la situation d’extrême vulnérabilité, aurit du


prédominer sur son caractère d’étrangère.
La cour indique qu’il y avait un vide juridique à l’époque en ce qui concerne les mineurs non
accompagnés.

Sur le Refoulement  : N’ont pas tenu compte de la situation qu’elle risquait d’affronter à son retour.
Traitement inhumain et manquement aux obligations de l’état belge. Pcq la mère n’ait pas été
contactée du refoulement, la cour reconnaît l’extr^me angoisse que la maman a subi et conclu à une
violation également à son égard.

 Violation de l’article 8

Violation de l’art. 8 donc du droit à la vie privée. La cour dit qu’enfermer cet enfant n’était pas
nécessaire, elle n’allait pas s’échapper et de plus les autorités belges n’ont pas facilité le
regroupement familial.

 Violation de l’article 5

La cour rappelle que la liste des exceptions revêt un caractère exhaustif. Droit à la liberté.
Argument des requérantes : la seule détention d’un mineur, c’est celle faite en vue de son éducation
ou de sa traduction devant les autorités. La cour a dit qu’elle ne retenait pas cet argument, mais ça
ne veut pas dire que la détention était régulière pour autant. Le système juridique belge n’a pas
garanti à Tabita le droit à sa liberté de manière suffisante. Violation de l’article 5 §4 + article 5 §1
Tabitha est très jeune, étrangère et non accompagnée donc elle est en situation de très grande
vulnérabilité et ces critères devaient prévaloir sur le fait que ce soit une migrante et donc l’Etat
belge aurait du l’aider.

«  Le droit est l’ensemble des conditions qui permettent à la liberté de chacun de s’accorder à la
liberté de tous ». KANT.

NB. Loi « Tabitha » adoptée à la suite de ces faits : Les mineurs étrangers non accompagnés ne

27
peuvent plus être détenu dans des centres pour adultes mais seulement dans des centres spécifiques.

5. Commentaires

Le principe c’est la liberté et l’exception c’est la privation de liberté. Le principe fait l’objet d’une
interprétation extensive et l’exception d’une interprétation stricte.
L’art. 5 prévoit que la privation n’est possible que dans certains cas précis et selon les voies légales.

o Arrêt Khlaifia  –

§70 : Il faut que la privation soit prévue par la loi, repose sur une base légale. L’Italie dit que dans
l’accord qu’elle a signée avec la Tunisie, etc. il est prévu que le pays peut priver ses personnes de
liberté. L’Italie dit qu’il y avait donc bien une base légale.
§71 : Mais la Cour dit que l’accord concerné n’est pas une base légale suffisante, car l’accord n’a
pas été rendu public.
Base légale = source normative publique. ( Condition de forme)

Cas possibles de privations. La CEDH est la seule source de droit international (de protection des
droits de l’homme) qui énumère (de manière exhaustive) les seuls cas possibles de privation de
liberté. Il n’y a pas de telle liste dans d’autres actes ou pactes. Cette condition est à cumuler avec la
deuxième. Il y a plusieurs hypothèses de privation de liberté, qui peut être utilisé pour différentes
raisons ; comme exécution, prévention ou protection (protection de certaines personnes en
particulier ou de la société en général contre le malade, l’irrégulier, etc.).

/ ! / Il faut donc avoir les deux conditions : une loi qui le prévoit + se trouver dans une des
conditions énumérées dans la convention.
Ces hypothèses recouvrent l’exécution, la prévention et la protection. Article 5, f) vise le cas de
l’étranger.
Trois questions :

 Liste exhaustive mais pas exclusive

Est-ce que l’énumération de l’art. 5 est exclusive, chaque hypothèse est exclusive l’une de l’autre  ?
Est-ce qu’un mineur par exemple, ne peut être que détenu que sur la base de d) (éducation
surveillée) ou aussi de f) (étranger)  ?
La Cour ne suit pas ce point de vue, de l’avocat de Mubilanzila, §100. Les hypothèses sont
exhaustives mais pas exclusives. Un mineur étranger, est aussi un étranger et peut être détenu sur la
base de f) (même s’il va falloir une protection spécifique du mineur).

 La proportionnalité et nécessité

Est-ce que la détention est nécessaire ? Focus sur f). cf. Saadi : Est-ce qu’il faut faire le test de
nécessité du test de proportionnalité? Non, on ne se demande pas s’il y a une autre mesure qui
existe qui permettrait d’atteindre le même objectif (légitime), en portant moins atteinte aux droits de

28
la personne. Selon la Cour, sur l’hypothèse a) et f), des étrangers, il ne faut pas faire le test de
nécessité (juste objectif légitime et adéquat).

Est-ce que la Cour garde cette approche dans Mubilanzila ? Sur la détention, la Cour ne dit rien.
§93 et s. La Cour ne se pose pas de test de nécessité, mais ne fait pas le débat non plus (à l’inverse
de dans Saadi).
Par contre, concernant l’art. 8, §83 dernier alinéa, la Cour procède au test de nécessité. La Cour
procède donc aussi à un test d’interchangeabilité (autre moyen qui porte moins atteinte et donc pas
de nécessité), d’autres mesures étaient en l’occurrence envisageable.
Donc la Cour ne fait pas le test concernant l’art. 5 mais l’art. 8, autrement elle reviendrait sur sa
jurisprudence. Il n’y a donc pas de revirement de jurisprudence. On le voit très bien dans Khlaifa,
§62.

 L’étranger irrégulier

Le candidat réfugié, qui introduit une demande, est-il en séjour irrégulier ou en accès irrégulier au
territoire ?
Débat dans l’affaire Saadi. Le candidat réfugié qui introduit une demande de reconnaissance du
statut de réfugié est-il en séjour irrégulier ?

L’opinion dissidente était de dire non car le fait de demander le statut de réfugié fait qu’il a
l’autorisation d’accéder au territoire pour l’examen de sa demande.
La cour a répondu (§65) que l’étranger qui demande le statut reste un étranger qui accède
irrégulièrement au territoire s’il n’a pas les documents requis. Mais ce n’est pas si clair, une chose
est d’être en séjour irrégulier, autre chose de bénéficier d’un principe de non refoulement (ne pas
être expulser pendant l’examen de la demande).

29
Section 2  : Synthèse  - Droit et migrations

1. Droits et migrations

MIGRATIONS DROIT
o constantes o territoires
o internes / externes o frontières
o variabilité o catégories
o migrants (flux)
 Sortie (droit)
 PIDCP, art 12.2
 CEDH, Prot. 4, Art 2.2.
 Entrée ‘faveur – droit)
 PIDCP, art 12.4 (CEDH, Prot
4, art3)
 Comité des droits de
l’homme
 Stewart (1996) et Warsame
(2011)
 Souveraineté - DH
o Etrangers (flux et stocks)
 Egalité

§1. Les migrations  :

Les migrations sont une constante dans l’histoire de l’humanité, elles ont toujours existé. Nous ne
faisons pas face à un phénomène nouveau aujourd’hui.
Un anthropologue a dit que les migrations sont à l’origine de l’espèce humaine !

On peut distinguer les migrations internes des migrations externes. Aujourd’hui, les migrations
internes sont internes à un état nation, alors que la circulation externe est celle avec franchissement
de frontières.

Mais du coup où classer la libre circulation européenne, entre états ? Elle est externe mais en même
temps on a un élargissement du territoire de l’état nation avec la suppression des contrôles des
frontières au sein de l’union. On ne peut donc pas opposer radicalement ces deux types de
migrations.

Il y a une grande variabilité des migrations. Quand on rapporte le nombre de migrants par rapport à
la population mondiale, il n’y a pas d’augmentation réelle. Il y a une augmentation des chiffres de
migrants par rapport à avant mais pas proportionnellement à l’augmentation de la population
mondiale. Le pourcentage demeure généralement constant.

30
§2. Le droit  :

Il y a des questions par rapport à la gestion des territoires. Du point de vue de la variabilité, il y a
des catégories de migrants très différentes en droit. Il n’y a pas UN migrant ( droit DES
étrangers).

Il y a deux distinctions importantes à faire :

A. Les flux de migrants

Les flux de migrants (les personnes qui migrent) : Il faut aussi distinguer Le droit de sortie et droit
d’entrée :

o Le droit de sortie existe (PIDCP art 12.2)


«  Le pas suspendu de la cigogne » : on peut quitter un pays mais pas rentrer n’importe comment.
Ce paradoxe illustre parfaitement l’état du droit international.
Ce n’est pas un droit absolu, des limites peuvent y être mises, pour autant qu’elles respectent le
principe de proportionnalité.

o Droit d’entrée  : n’existe pas (CEDH, protocole 4, art 2.2.)


Le principe c’est la faveur, la souveraineté nationale. En principe il n’y a pas de droit d’accès à un
territoire sauf le sien. Mais quel est « le sien » ? Celui dont on a la nationalité ? Voir PIDCP et
CEDH, il y a une nuance entre les deux textes. La CEDH parle du pays dont on a la nationalité,
dont on est ressortissant. En revanche le pacte affirme le droit pour toute personne d’entrer sur le
territoire de « son propre pays ». Quand on va voir les travaux préparatoires, on se rend compte que
c’est volontaire. On a voulu élargir un peu, ils ont pensé aux Juifs Allemands qui avaient fui dans
d’autres pays (USA, Canada) mais qui ne voulaient pas prendre la nationalité de ces pays. Dans
cette optique, on a voulu élargir la notion de son propre pays pour aller plus loin que le pays dont on
a la nationalité.

Il y a eu deux décisions intéressantes : Stewart et Warsawe. Le comité des droits de l’homme des
NU reconnaît que son propre pays est plus que le pays dont on a la nationalité. Certains soutenaient
que les étrangers de seconde génération nés sur le territoire doivent pouvoir dire que le pays sur
lequel ils vivent est aussi leur propre pays. Le comité n’a pas été aussi loin et a bien voulu admettre
cette hypothèse uniquement pour autant qu’il y ait des difficultés pour accéder à la nationalité de ce
pays, ce qui n’était pas le cas en l’espèce avec le Canada.

En principe, il n’y a donc pas de droit d’entrée, sauf que cette souveraineté va devoir se confronter
aux droits de l’homme. Si le refus légitime par un état d’accès à son territoire entraine des risques
d’atteinte aux droits fondamentaux de la personne, une balance devra être faite entre le respect des
droits fondamentaux de la personne migrante et l’exercice de la souveraineté de l’état.

Il y a donc un droit à l’émigration mais pas à l’immigration.

31
B. Les stocks d’étrangers

Les étrangers présent (// sotcks). Ce sont les personnes qui sont nées en Belgique mais qui n’ont
pas voulu acquérir la nationalité belge par exemple.

A la différence des flux, le principe de l’égalité s’appliquera pour les étrangers présents. Ces
étrangers seront égaux aux Belges (article 10 et 11 C° + article 191 C° pour l’égalité des étrangers).

Article 191 de la C° :


L’article 191 C° ne précise pas que l’étranger doit se trouver en séjour régulier sur le territoire. La
CC a admis que cet article visait l’étranger en séjour régulier mais que pour certains droits (aide
médicale urgente par exemple) il visait tous les étrangers, réguliers ou pas.

Article 14 CEDH :
Arrêt Gayguzuz  (1996): L’Autriche lui refuse des alloc de chômage d’attente en raison de sa
nationalité étrangère (turque). Or il s’agit d’un travailleur qui avait travaillé de manière toute à fait
régulière pendant des années. La cour va utiliser l’article 14 de la CEDH qu’elle va coupler avec le
droit de propriété. La cour va considérer que ce droit social rentre dans le droit de propriété
(protocole 1, art 1).

« seules des considérations très fortes peuvent amener la Cour à estimer compatible avec la
convention une différence de traitement exclusivement fondée sur la nationalité »

Arrêt Koua Poirrez (2003)  : allocation pour un jeune ivoirien handicapé en séjour régulier adopté
par un père français et la France lui refuse les alloc pour handicapé car il n’est pas français. La
France connaissait le raisonnement de la cour sur les allocations, alors pourquoi avoir poussé
l’affaire jusqu'à Strasbourg ? Quelle est la différence entre une allocation de chômage et une
allocation d’handicapé ? Pour le chômage, il faut avoir contribué au pot commun de la sécurité
sociale, alors que les allocations handicapées c’est un droit social non contributif. La France disait
que la cour ne peut pas faire rentrer ça dans le droit de propriété mais la cour va tenir le même
raisonnement.

Arrêt Anakomba Yula (2009): étranger en séjour irrégulier. Une femme veut faire une procédure en
reconnaissance de paternité, et on lui refuse l’assistance judiciaire gratuite car elle ne serait pas en
séjour régulier.
« Il devrait donc y avoir des raisons particulièrement impérieuses pour justifier une différence de
traitement entre personnes possédant une carte de séjour et personnes n’en possédant pas, telle la
requérante »

32
2. Tension entre souveraineté et droit de l’homme

Il faut distinguer entre :


 Faveur (quitter n’est pas entrer : souveraineté nationale) C’est une faveur faite par l’état.
 Droits (droits fondamentaux)

+Art 2 Loi 15 déc 1980 : il faut l’autorisation préalable montrant qu’il s’agit d’une faveur. Il faut
également les documents requis en raison d’une Convention internationale.

§1. Convention de Genève 1951, art 33  : Principe de non refoulement

Art 33 – Défense d’expulsion et de refoulement


 Aucun état contractant ne peut refouler ou expulser, de quelque manière que ce soit un réfugié sur
les frontières des territoires où sa vie ou sa liberté serait menacée en raison de sa race, de sa
religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions
politiques.
Est-ce que ce texte ne protège du refoulement que le réfugié reconnu réfugié? Cela poserait des
problèmes car pourrait refouler toute personne qui se présente pour obtenir le statut de réfugié et qui
demande une protection. Ce serait absurde, donc en toute logique cet article protège le réfugié mais
également le candidat réfugié.

Application rétroactive du principe de non refoulement. Comment va-t-on qualifier la décision qui
va octroyer la qualité de réfugié ? Décision constitutive ou déclarative de droit ?

NB. Décision constitutive de droit = le droit est constitué par la décision, à ce moment. Ex : un
jugement de divorce proclame l’état civil divorcé.
Décision déclarative= décision qui reconnaît une qualité qui préexistait.

Le réfugié syrien ne va pas devenir réfugié au moment ou on lui octroie les papiers, en droit il l’était
déjà avant. Dès qu’il introduit sa demande, il est protégé par le principe de non refoulement.
Ce principe est considéré comme la clef de voute de la convention car si il n’y a pas d’interdiction
de refoulement il n’y a pas de demande possible.

Le principe de non refoulement est même plus large que celui de l’article 33 de la convention de
Genève. Art 3 CEDH et art 3 CCT.

33
§2  : Principe de non refoulement  : champ territorial 

Quel raisonnement juridique peut confirmer cette application rétroactive de la protection du


principe de non –refoulement ?

 CEDH

o Art 3 : ricochet


o Affaire Soering (1989)
o Cruz Varaz(1991) ;

 Pays d’origine sur (POS) : comment les déterminer ? En faire des listes par exemple. Un
pays d’origine sur doit toutefois être examiné à chaque fois in concreto, ça ne suffit pas qu’il
soit sur une liste. CC, 16 janvier 2014, n°1/2014 (recours POS).

 Pays tiers surs (PTS) : pays tiers par rapport à l’état d’accueil et le pays d’origine.

 Règlement Dublin (RAEC – CEAS) :

Dans le préambule il est fait référence à la convention de Genève et à l’article 3 CEDH. L’article 7
établi des critères pour déterminer l’état responsable des demandes.

Ces trois critères sont présentés de manière hiérarchisée :

1°  : MENA.
Les mineurs sont vulnérables, du coup ce sont les seuls qui ont le choix du pays.

2°  : Famille.
La notion de famille peut être très différente en fonction des cultures mais de notre point
de vue, la famille se limite aux parents et enfants.

3°  : Entrée de droit ou de fait

 Responsabilité de l’état par lequel il est entré au sein de l’UE.

Arrêt MSS et NS : ne peut pas renvoyer vers l’état d’entrée si il y a un risque réel de traitement
inhumain et dégradant dans l’état de renvoi et qu’il y a une défaillance systémique.
Y a-t-il une obligation de protection ? Si la Belgique ne peut pas renvoyer vers la Grèce, elle peut
refaire l’examen des critères et renvoyer vers un autre pays, elle n’est pas obligée d’examiner la
demande elle-même. Néanmoins, ça ne peut pas entrainer une procédure extrêmement longue. La
Cour précise que « l’État membre dans lequel se trouve le demandeur d’asile veille à ne pas

34
aggraver une situation de violations des droits fondamentaux de ce demandeur par une procédure de
détermination de l’État membre responsable qui serait d’une durée déraisonnable ». Dans ce cas «
a besoin, il lui incombe d’examiner lui-même la demande ». ( N.S., §§ 96-98)

Arrêt Puid et Abdullahi  : Qqu qui était passé par la Turquie, Grèce Macédoine et Hongrie avant
l’Autriche. Ne pouvait pas renvoyer en Grèce mais pourrait renvoyer en Hongrie

 Dublin III :
 Art. 17 § 1( clause discrétionnaire) (ancien art. 3§2)

 Art. 3§2 (défaillance systhémique)

 Art. 33 (alerte rapide)

3. Synthèse de Dublin

§1  : Principes

Au sein de l’UE, un et un seul EM responsable de l’examen d’une demande d’asile. Il y a une


hiérarchie des critères mentionnés dans Dublin. En principe, il y a une confiance mutuelle et il y a
donc une présomption de respect des droits de l’Homme, SAUF défaillance systémique. Il n’y a pas
de choix du pays quant à l’examen de la demande d’asile.

§2  : Critiques

 des principes  : art 67 TFEU régime européen d’asile commun est construit sur un traitement
équitable des demandeurs d’asile et de la solidarité entre MS. La solidarité n’est pas tellement
respectée et le traitement équitable pose aussi quelques questions.

 Pratique  :
o couts
o procédure rapide ?

4. Accès au territoire, séjour et privation de liberté

§1  : LOI SUR LES ETRANGERS

 Art. 27 à 29 : détention de l’étranger en séjour irrégulier et assignation à résidence (titre I,


chapitre VII) ;

 Art. 51/5 : détention en procédure Dublin (titre II, chapitre II) ;

 Art. 71 à 72 : contrôle de la détention par le juge (titre III, chapitre V) ;

35
 Art. 74/5 à 74/9 : détention des demandeurs d’asile (titre IIIter) ;

 Art. 74/10 à 74/19 : retour (titre IIIquater) ;


La privation de liberté de l’étranger est contrôlée par le même juge que celui qui contrôle la
privation de liberté du délinquant. Quel est le contrôle que le juge peut faire : opportunité ou légalité
? Uniquement le contrôle de légalité. La chambre du conseil ne peut pas dire « ce n’est pas gentil,
pas bien de détenir cet étranger », mais plutôt « est-ce que la privation de liberté est légale au regard
de la loi ? ».
Ce contrôle de légalité sera interne et externe.

§2  : UE
 Directive 2008/115 du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes
applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour
irrégulier

 Ou expulser ou régulariser

 Gradation dans les mesures


 Directive retour : vous devez soit expulser, soit régulariser la situation. Il faut éviter d’avoir des
étrangers en séjour irrégulier sur notre territoire.
Le directive prévoit également une gradation dans la mesure : d’abord le retour volontaire d’un
mois, ensuite le retour contraint et ensuite la privation de liberté.

§3  : CONSEIL DE L’EUROPE

 Art. 5 CEDH : seul article, dans le cadre des sources internationales, dans lequel on a une
énumération limitative des cas dans lequel une personne peut être privée de sa liberté.

ARTICLE 5 Droit à la liberté et à la sûreté

1. Toute personne a droit à la liberté et à la sûreté.

Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales :  (

EXECUTION, PREVENTION, PROTECTION)

a) s’il est détenu régulièrement après condamnation par un tribunal compétent ;

 b) s’il a fait l’objet d’une arrestation ou d’une détention régulières pour insoumission à une
ordonnance rendue, conformément à la loi, par un tribunal ou en vue de garantir l’exécution
d’une obligation prescrite par la loi ;

 c) s’il a été arrêté et détenu en vue d’être conduit devant l’autorité judiciaire compétente, lorsqu’il
y a des raisons plausibles de soupçonner qu’il a commis une infraction ou qu’il y a des motifs
raisonnables de croire à la nécessité de l’empêcher de commettre une infraction ou de s’enfuir
après l’accomplissement de celle-ci (préventive);

36
 d) s’il s’agit de la détention régulière d’un mineur, décidée pour son éducation surveillée ou de
sa détention régulière, afin de le traduire devant l’autorité compétente ;

 e) s’il s’agit de la détention régulière d’une personne susceptible de propager une maladie
contagieuse, d’un aliéné, d’un alcoolique, d’un toxicomane ou d’un vagabond ;

 f) s’il s’agit de l’arrestation ou de la détention régulières d’une personne pour l’empêcher de
pénétrer irrégulièrement dans le territoire, ou contre laquelle une procédure d’expulsion ou
d’extradition est en cours (étranger).

§4  : SYNTHESE DES ARRETS VUS

 Arrêt Khlaifia c. Italie :


§62 « L’art. 5 §1 f. n’exige pas que la détention d’une personne soit considérée comme raisonnablement nécessaire...
(mais) Procédure d’expulsion avec « diligence requise »

§71 accords bilatéraux « garanties adéquates contre l’arbitraire »

§127 « vagues d’immigration exceptionnelles...ne peuvent cependant pas exonérer...du respect de la dignité
humaine...l’une des valeurs fondamentales des sociétés démocratiques »

 Arrêt Saadi C. UK: la cour dit que l’art 5, f) n’exige pas d’examiner si la privation de
liberté de l’étranger est nécessaire, ça relève de la souveraineté de l’état. La cour dit que les
états sont confrontés à des vagues de migrations très fortes mais ça ne peut pas exonérer du
respect de la dignité humaine ou des valeurs fondamentales des sociétés démocratiques.
§64: «les Etats jouissent du ‘droit indéniable de contrôler souverainement l’entrée et le séjour des étrangers sur leur
territoire’. La faculté pour les Etats de placer en détention des candidats à l’immigration ayant sollicité – par le biais
d’une demande d’asile ou non – l’autorisation d’entrer dans le pays est un corollaire indispensable de ce droit. »

§65. , tant qu'un Etat n'a pas « autorisé » l'entrée sur son territoire, celle-ci est « irrégulière »... La Grande Chambre
rejette l'idée que, si un demandeur d'asile se présente de lui- même aux services de l'immigration, cela signifie qu'il
cherche à pénétrer « régulièrement »

§70. La notion d'arbitraire dans les contextes respectifs des alinéas b), d) et e) implique également que l'on recherche si
la détention était nécessaire pour atteindre le but déclaré. La privation de liberté est une mesure si grave qu'elle ne se
justifie qu'en dernier recours, lorsque d'autres mesures, moins sévères, ont été considérées et jugées insuffisantes pour
sauvegarder l'intérêt personnel ou public exigeant la détention

§72 « en vertu de l'article 5 § 1 f),..., tant qu'un individu (est) détenu « dans le cadre « d'une procédure d'expulsion » »,
c'est-à-dire tant qu'une « procédure d'expulsion [était] en cours » contre lui, rien n'exigeait des motifs raisonnables de
croire à la nécessité de la détention..

le principe de proportionnalité ne s'appliquait à une détention fondée sur l'article 5 § 1 f) que dans la mesure où celle-
ci ne se prolongeait pas pendant un laps de temps déraisonnable » (Chahal) ;

 Arrêt Mubilanzila : le test de nécessité ne s’impose pas mais il faut tenir compte de la
vulnérabilité de l’enfant.
§100. « La Cour ne saurait suivre le raisonnement de la seconde requérante lorsqu’elle soutient que le paragraphe d)

37
de l’article 5 de la Convention comporte le seul cas de détention possible pour un mineur. Ce paragraphe renferme en
réalité un cas spécifique, mais non exclusif, de détention d’un mineur, à savoir, celle qui serait faite en vue de son
éducation surveillée ou en vue de sa traduction devant l’autorité compétente pour décider en la matière.»

§5  : SYNTHESE ARTICLE 5, §1, F) CEDH

Conditions de Forme  :
 il faut une loi
 procédure

Conditions de fond  :
 cas (limitatif mais non exclusifs de cas ou l’on prive une personne de sa liberté
 lien entre l’objectif poursuivi et les conditions et modalités de la privation de liberté
 proportionnalité ? Il faut voir si il y a un objectif légitime ? La privation de liberté peut
être un moyen efficace. Mais n’est pas un moyen nécessaire. nécessaire n’est pas fait
par la Cour. En revanche, la Cour procède à un examen de la vulnérabilité de la
personne et la directive retour impose la subsidiarité.

38
CHAPITRE III : REFUGIES ET PROTECTION SUBSIDIAIRE

Arrêt Shepherd

1. Faits

En décembre 2003, M Shepherd, ressortissant des Etats-Unis, s’engage dans les troupes actives de
l’armée américaine pour 15 mois. Il reçoit une formation de technicien de maintenance
d’hélicoptères. En septembre 2004, il est muté dans un bataillon de soutien aérien en Allemagne.
Son unité se trouve alors déjà en Irak depuis février 2004 et M Shepherd les rejoint. De septembre
2004 à février 2005, il y travaille à la maintenance d’hélicoptères sans participation directe à des
opérations militaires ou à des combats. En février 2005, son unité est rapatriée à sa base allemande
et il prolonge son engagement, mais confie avoir des doutes sur la légitimité de cette guerre et
suspecte la commission de crimes de guerre par l’armée américaine. Début 2007, son unité apprend
qu’elle va être renvoyée en Irak. Le 1er avril 2007, il reçoit l’ordre de s’y rendre à nouveau et décide
de quitter l’armée. Il déserte alors le 11 avril 2007 et introduit une demande d’asile devant l’office
fédéral pour les migrations et les réfugiés, en Allemagne, en août 2008. Sa demande est rejetée le 31
mars 2011. Le 7 avril 2011 M Shepherd demande l’annulation de la décision et la reconnaissance du
statut de réfugié devant le Tribunal administratif de Munich. La juridiction de renvoi pose alors 8
questions préjudicielles à la Cour de Justice, principalement sur l’interprétation de l’article 9, §2 de
la directive 2004/83/CE qui a depuis été refondue et remplacée par la directive 2011/95/UE du 13
décembre 2011 concernant les normes relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants
des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir bénéficier d’une protection internationale, à un statut
uniforme pour les réfugiés ou les personnes pouvant bénéficier de la protection subsidiaire, et au
contenu de cette protection, dite directive « qualification ».

2. Questions préjudicielles

Cette directive pose donc des critères communs entre les Etats pour l’identification des personnes
qui ont besoin d’une protection internationale et pourraient prétendre soit au statut de réfugié, soit à
une protection subsidiaire. Dans le cas présent, la demande concerne une demande de statut de
réfugié.

A l’article 2 de cette directive est reprise la définition de « réfugié » de la Convention de Genève :

« tout ressortissant d’un pays tiers qui, parce qu’il craint avec raison d’être persécuté du
fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de ses opinions politiques ou de son
appartenance à un certain groupe social, se trouve hors du pays dont il a la nationalité et
qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays [...]».

De cette définition sont généralement tirées cinq conditions cumulatives qui doivent être remplies
pour pouvoir être considéré comme réfugié.

39
- Il faut se trouver hors de son pays d’origine
- Il faut éprouver une crainte avec raison de subir des persécutions.
On évalue la réalité du risque.
- Il faut un acte de persécution
- Il faut un motif spécifique de persécution qui peut être la race, la religion, la nationalité,
l’appartenance à un certain groupe social ou les opinions politiques.
- Il faut une absence de protection dans son pays d’origine.

Nous nous focaliserons sur la troisième condition nécessaire pour pouvoir prétendre au statut de
réfugié, c’est-à-dire sur la condition d’existence d’un acte de persécution.

A l’article 9 de la Directive, les actes qui peuvent justement être considérés comme « de
persécution » sont définis. Ce sont ces définitions qui font l’objet des questions préjudicielles.
En effet, il est indiqué dans cet article, au paragraphe 2, que les actes de persécution peuvent
notamment prendre la forme de
- b) les mesures légales, administratives, de police et/ou judiciaires qui sont discriminatoires en soi
ou mises en œuvre d’une manière discriminatoire
- c) poursuites ou sanctions qui sont disproportionnées ou discriminatoires;
- e) poursuites ou sanctions pour refus d’effectuer le service militaire en cas de conflit lorsque le
service militaire supposerait de commettre des crimes ou d’accomplir des actes relevant des
clauses d’exclusion visées à l’article  12, paragraphe 2.
Quels sont ces crimes ? Notamment des crimes de guerre (seul pertinent dans le cas présent).

Ce sont ces notions dont l’interprétation est problématique.

3. Raisonnement de la Cour

Tout d’abord, la Cour détermine comment il y a lieu d’interpréter le point e) de l’article 9, §2 de la


directive

Première à septième question préjudicielle

- La Cour commence par répondre à la juridiction de renvoi allemande en précisant que l’article 9,
§2 e) de la directive ne doit pas s’apprécier de manière restrictive et couvre tout le personnel
militaire, y compris par conséquent le personnel logistique ou d’appui, fonction que Mr Shepherd
remplit au sein de l’armée. Toutefois, le fait de faire partie du personnel militaire est une condition
nécessaire mais ne suffit pas pour bénéficier de la protection internationale ?

La Cour se penche ensuite sur les autres conditions d’application de l’article 9 §2 e) afin de vérifier
si Mr Shepherd peut bénéficier du statut de réfugié.

Elle divise son raisonnement en trois points :

40
1° Premièrement, la personne qui demande le statut de réfugié doit, dans le cadre de son service
militaire, accomplir lui-même des crimes de guerre dans une situation de conflit déterminé. Le
contexte général dans lequel est exercé le service doit être pris en compte. Cela n’exclut donc pas
les situations où, affecté à une unité de logistique ou d’appui, Mr Shepherd participerait de manière
indirecte à la commission de tels crimes. Ce serait à lui de fournir avec une plausibilité raisonnable
qu’il a apporté un appui indispensable à la préparation ou à l’exécution de tels crimes.
Ensuite, l’article 9§2 e) ne couvre pas uniquement les situations où les crimes de guerre ont déjà été
commis ou relèvent de la compétence de la Cour pénale internationale. Il suffit que Mr Shepherd
réussisse à prouver qu’il est hautement probable que de tels crimes soient commis.
La Cour termine par rappeler que l’appréciation des faits incombe aux seules autorités nationales
qui, sous le contrôle du juge, doivent se fonder sur un faisceau d’indices notamment la situation
personnelle du demander ainsi que les faits pertinents concernant le pays d’origine au moment de
statuer sur la demande afin de déterminer la plausibilité de la réalisation des crimes allégués.

2° Deuxièmement, selon la Cour, le fait que l’intervention militaire en Irak ait été engagée en vertu
d’un mandat du Conseil de Sécurité de l’ONU ou sur le fondement d’un consensus de la
communauté internationale doit être pris en considération par les autorités nationales.
La Cour relève également qu’une intervention armée sur la base d’une résolution de l’ONU garantit
en principe que de tels crimes ne soient pas commis.
Elle considère aussi que l’existence d’une législation qui punit les crimes de guerre et assure
l’effective répression rend peu plausible la thèse de Mr Shepherd selon laquelle un militaire d’un de
ces états pourrait être amené à commettre des tels crimes.

3° Troisièmement et dernièrement, le refus d’effectuer son service militaire doit constituer le seul
moyen pour Mr Shepherd d’éviter la participation aux crimes de guerre.
La Cour en doute car Mr Shepherd s’est engagé volontairement dans les forces armées alors
qu’elles étaient déjà engagées en Irak et a décidé de renouveler son engagement après son premier
séjour en Irak. De plus, s’il n’a pas recouru à une procédure visant à obtenir le statut d’objecteur de
conscience aux Etats-Unis, cela exclut la protection au titre de réfugié. A moins qu’il ne réussisse à
prouver qu’aucune procédure ne lui était disponible dans sa situation concrète.

- En second lieu, la Cour a déterminé comment interpréter les notions des points b) et c) de
l’article 9, §2 de la directive.

La question était de savoir si les sanctions dont Mr. Shepherd pourrait faire l’objet aux Etats-Unis
pour cause de désertion, telles qu’un renvoi infamant de l’armée ou une peine d’emprisonnement,
pourraient être considérés comme discriminatoires ou disproportionnés et donc constituer des actes
de persécution (ce qui permettrait à Mr. Shepherd d’obtenir le statut de réfugié).

Tout d’abord, la Cour analyse la possibilité d’une disproportion des sanctions. A cet égard, elle

41
précise donc qu’il faut vérifier si les actes mesures ou peines ? vont au-delà de ce qui est nécessaire
pour que les Etats-Unis puissent exercer leur droit légitime à maintenir une force armée. Pour cela,
il faut prendre en compte tous les faits pertinents et de nature diverse. La Cour, même si elle renvoie
à la juridiction nationale pour une telle analyse, ne considère pas que, dans le cas présent, le droit
des Etats-Unis doive être remis en cause.
Ensuite, la Cour s’attaque à la question de la discrimination et rappelle que pour déterminer s’il y a
discrimination, il faut que deux personnes qui se trouvent dans une situation comparable soient
traitées de manière distincte. Il faudrait donc qu’existe un groupe de personnes dans une situation
comparable aux militaires refusant d’exécuter leur service. Selon la Cour, il n’existe pas de telles
personnes, et donc une discrimination n’est pas envisageable.

– En conclusion, les sanctions que pourraient encourir Mr. Shepherd ne peuvent être
considérées comme des actes de persécution, et Mr. Shepherd ne peut donc se baser sur
l’article 9, §2, b) ou c) pour justifier sa demande d’asile.

4. Commentaires
Selon nous, certains points du raisonnement avancé par la Cour méritent que l’on s’y attarde.

Premièrement, il nous a semblé intéressant de nous pencher sur la réponse donnée par la Cour à la
cinquième question préjudicielle. En effet, cette dernière affirme que le militaire déserteur qui
demande le statut de réfugié doit, pour bénéficier de ce statut, effectivement risquer de commettre
des crimes de guerre dans l’exercice de son service. Il appartient alors à la juridiction nationale
d’établir le caractère plausible de tels crimes dans le conflit concerné. A cet effet, la Cour avance
que, le conflit armé ayant été engagé sur base d’une résolution du Conseil de Sécurité de
l’Organisation des Nations Unies, ce dernier offre à priori toutes les garanties que de crimes de
guerre ne seront pas commis. Elle établi ainsi une forme de présomption de conformité du conflit en
question. Ce raisonnement paraît surprenant alors qu’il est ici question de la guerre d’Irak, conflit
pour le moins controversé et qui est loin d’avoir fait l’unanimité au niveau international. Dans ses
conclusions, l’Avocat général rappelle ainsi que l’ancien Secrétaire Général de l’ONU, Kofi Annan,
avait qualifié l’invasion de l’Irak par la coalition en 2003 de « contraire à la Charte des Nations
unies ». Plusieurs auteurs (Benjamin B. Ferencz) ont d’ailleurs accusé les Etats-Unis d’y avoir
commis des crimes de guerre ce qui remet indéniablement les garanties mentionnées par la Cour en
doute. De plus, comme le relève l’Avocat général dans ses conclusions, l’existence d’un mandat du
Conseil de Sécurité n’étant pas une condition préalable pour engager un conflit armé, ce critère ne
peut être déterminant pour déterminer si des crimes de guerre vont se réaliser.

L’approche de la Cour revient à faire peser la preuve du contraire sur le demandeur qui se trouve
déjà dans une situation délicate. Or, comme soulevé par l’Avocat général dans ses conclusions,
l’existence d’un mandat du Conseil de Sécurité des Nations unies ne dispense pas la juridiction
nationale de l’analyse et l’évaluation de tous les faits et circonstances pertinents en vertu de l’article
4 de la directive.

42
La Cour soutient également que l’existence d’une législation réprimant les crimes de guerre aux
Etats-Unis rend peu plausible la thèse de Mr Shepherd selon laquelle un militaire d’un de ces états
pourrait être amené à commettre des tels crimes. Nous rejoignons à nouveau ici l’opinion de
l’Avocat général qui affirme que ces mécanismes, bien que pouvant avoir un effet dissuasif, ne
peuvent être déterminants dans l’analyse de plausibilité d’éventuels crimes de guerre. Des membres
des forces armées de pays disposant d’une telle législation ont déjà été reconnus coupables de
crimes de guerre comme ce fut le cas pour certains soldats américains ayant participé au massacre
de My Lai pendant la guerre du Vietnam. Il suffit de jeter un œil à nos sociétés pour voir que
l’existence de systèmes juridiques incriminant certains comportements comme le meurtre ne peut
garantir l’absence de ces comportements.

En conclusion : Nous voulions aussi souligner le fait que malgré le soin que prend la Cour de
Justice à préciser les notions centrales de la directive, le bilan reste favorable à l’Etat et à sa marge
de manœuvre dans l’attribution de la qualité de réfugié au bénéfice d’un militaire ayant déserté
l’armée. En effet, nous pouvons remarquer que malgré l’interprétation assez large par la Cour des
notions de la directive, les éléments concrets du cas présent amènent à une protection assez
restreinte pour un déserteur.
Au jour d’aujourd’hui, aucune évolution n’a eu lieu quant à cette affaire. Le cas a été renvoyé au
Tribunal Allemand, mais, même dans le cas ou Mr. Shepherd décidait de persister avec sa demande,
il ne nous semble pas qu’il y ait une grande probabilité de succès.
Enfin, nous voulions terminer cette présentation en mentionnant l’autre type de protection
internationale qui est réglée par la Directive. Il s’agit de la « protection subsidiaire ». Nous allons
laisser nos collègues vous présenter cette notion, écoutez-bien car nous reviendrons vers vous pour
savoir si vous pensez qu’il pourrait éventuellement bénéficier de cette aide.

43
Arrêt Elgafaji

1. Les faits
Protection subsidiaire = protection que les états peuvent octroyer aux personnes qui ne
rentrent pas dans les condtions pour obtenir le statut de réfugié.
Couple irakien qui demande l’asile aux Pays-Bas. Plusieurs preuves. La demande de permis de
séjour est refusée car le ministre juge que les preuves sont insuffisantes. Face à ce refus le couple
introduit un recours devant une juridiction hollandaise qui annule le refus car la directive ne
demande pas un haut degré d’individualisation de la menace. Et le Raad van Staat est saisi en appel
et pose plusieurs questions préjudicielles à la Cour.
La cour va annuler la décision de refus car article 15,c) de la directive n’exige pas haut degré
d’individualisation de la menace.

2. Raisonnement de la Cour
Questions préjudicielles  :
1° « Faut-il interpréter l’article 15, […] sous c), de la directive […] en ce sens que cette disposition
offre uniquement une protection dans une situation relevant de l’article 3 de la [CEDH] tel
qu’interprété dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme ou en ce sens que
cette première disposition offre une protection complémentaire ou autre par rapport à l’article 3 de
la [CEDH] ? »

2° « Si l’article 15, […] sous c), de la directive offre une protection complémentaire ou autre par
rapport à l’article 3 de la [CEDH], quels sont dans ce cas les critères servant à apprécier si une
personne, qui affirme pouvoir prétendre au statut de protection subsidiaire, court un risque réel de
menaces graves et individuelles en raison d’une violence aveugle, telles que visées à l’article 15,
[…] sous c), lu conjointement avec l’article 2, […] sous e), de la directive ? »

Sur la première question préjudicielle  :


La cour précise d’emblée et sans hésitation que l’article 15, sous c), de la directive est une
disposition dont le contenu est distinct de celui de l’article 3 de la CEDH .Elle dit en effet que c’est
l’article 15, b) qui correspond à l’article 3 de la Convention.
Donc l’article 15, c) offre donc une protection complémentaire par rapport à l’article 3 de la
Convention et son l’interprétation doit, dès lors, être effectuée de manière autonome.
Le reste de l’arrêt est consacré à l’interprétation de cet article 15, c) de la directive.

Sur la deuxième question préjudicielle  ;


La cour dit qu’il convient d’examiner comparativement les trois types d’«atteintes graves»
définies à l’article 15 de la directive
Elle relève que les situations visées à l’article 15, sous a) et b), de la directive, couvrent des
situations dans lesquelles le demandeur de la protection subsidiaire est exposé spécifiquement au

44
risque d’une atteinte d’un type particulier.

a) la peine de mort ou l’exécution, ou


b) la torture ou des traitements ou sanctions inhumains ou dégradants

À l’inverse, l’atteinte définie à l’article 15, sous c), de la directive couvre un risque d’atteinte plus
général. La Cour donne trois arguments à l’appui de ce caractère général :
- « En effet, sont visées plus largement «des menaces […] contre la vie ou la personne» d’un
civil, plutôt que des violences déterminées. »
- « En outre, ces menaces sont inhérentes à une situation générale de «conflit armé interne ou
international». »
- Enfin, la violence en cause à l’origine desdites menaces est qualifiée d’«aveugle», terme
qui implique qu’elle peut s’étendre à des personnes sans considération de leur situation
personnelle.

Si on ne doutait pas du caractère général de l’atteinte visée au point c) de l’article 15, c’est ce
troisième argument qui retient l’attention. En effet, la Cour dit que les menaces contre la vie ou la
personne d’un civil ne doivent pas nécessairement viser le demandeur de la protection subsidiaire
en particulier.
Cela paraît un peu contradictoire avec les termes du point c), qui requiert des menaces graves et
individuelles. Il y aurait en fait une contradiction entre le caractère aveugle de la violence et le
caractère individuel de la menace. On y reviendra plus loin.
La Cour précise en tout cas que cette interprétation de l’article 15, c) de la directive est compatible
avec son considérant n° 26, qui précise «[l]es risques auxquels la population d’un pays ou une
partie de la population est généralement exposée ne constituent normalement pas en eux-mêmes des
menaces individuelles à qualifier d’atteintes graves». En effet, ce considérant ne comprend pas
« l’hypothèse d’une situation exceptionnelle qui serait caractérisée par un degré de risque si élevé
qu’il existerait des motifs sérieux et avérés de croire que cette personne subirait individuellement le
risque en cause. »

La Cour considère donc que l’article 15, c) vise une situation exceptionnelle, et elle appuie cette
lecture 1° par le fait que la protection en cause est subsidiaire et 2° par le fait qu’il faut faire une
lecture systémique de l’article 15 et ainsi, comprendre que puisque les a) et b) supposent clairement
une individualisation de la menace, le c) au contraire ne requiert pas cette individualisation.

Conclusion :

5. Principe
L’existence de menaces graves et individuelles contre la vie ou la personne du demandeur de la
protection subsidiaire n’est pas subordonnée à la condition que ce dernier rapporte la preuve qu’il
est visé spécifiquement en raison d’éléments propres à sa situation personnelle
6. Nuances  :

45
- l’existence de telles menaces peut exceptionnellement être considérée comme établie
lorsque le degré de violence aveugle caractérisant le conflit armé en cours, [...], atteint un
niveau si élevé qu’il existe des motifs sérieux et avérés de croire qu’un civil renvoyé dans le
pays concerné ou, le cas échéant, dans la région concernée courrait, du seul fait de sa
présence sur le territoire de ceux-ci, un risque réel de subir lesdites menaces.
 Degré de violence aveugle élevé  existence des menaces établi donc pas besoin de prouver
qu’elles visent spécifiquement le demandeur de la protection
- plus le demandeur est éventuellement apte à démontrer qu’il est affecté spécifiquement en
raison d’éléments propres à sa situation personnelle, moins sera élevé le degré de violence
aveugle requis pour qu’il puisse bénéficier de la protection subsidiaire (par. 39 de l’arrêt).
 Preuve élevée de l’individualisation de la menace  degré de violence aveugle requise
moins élevé
(Là, on voit que le terme « individuelles » conserve un effet utile.)

3. Portée de l’arrêt
A) L’interprétation autonome de l’article 15 c de la directive 2004/83/CE par rapport à
l’article 3 de la ConventionEDH

- Volonté autonomie du DUE comme à son habitude, pas de rupture à ce niveau la


– MAIS pas en contradiction puisqu’elle rappelle plusieurs fois que ça rentre aussi dans le
champ des droits de l’homme promut par le Conseil de l’Europe (arrêt NA c. RU)
- Interprétation reprise dans Diakité en 2014 (par rapport au droit international humanitaire) -

Mais on peut noter qu’il y a eu une contradiction entre la CJUE et la CourEDH puisque dans l’arrêt
Sufi et Elmi c. RU de 2011 selon la CEDH l’article 3 pourrait couvrir des situations telles que
l’affaire Elgafaji. Donc la distinction entre les points b et c n’est pas encore claire.

B) Une directive contradictoire sur les critères que doivent mettre en œuvre les EM pour
vérifier l’existence de la menace afin d’accorder ou non la protection subsidiaire

Il y a les termes de menace individuelle mais aussi «  violence aveugle » qui sous entendu que la
violence peut toucher tout le monde et qui n’est donc pas individuelle. La contradiction dans le
texte est du à une sorte de compromis politique entre les pays lors de la rédaction de la directive
puisque de nombreux Etats avaient peur, en supprimant le mot « individuel », de devoir régulariser
des groupes entier de population. C’est pour ça qu’ils ont laissé le mot « individuel ».

(Les critères sont flous car la Cour doit concilier la lettre du texte de l’article 15 c c’est-à-dire la
volonté des Etats de restreindre les cas ou ils peuvent potentiellement accorder une protection
subsidiaire illustré par le terme « individuellement » et l’expression de « violence aveugle ». )
La Cour parvient un peu à garder ce souhait des Etats en restreignant le champ d’application aux
violences exceptionnelles. Elle se base notamment sur le considérant n°26 où la Cour dit qu’une
population qui est généralement menacée par des violences ne constitue normalement pas une

46
menace grave au sens de l’article 15 c). La Cour se base sur le terme « normalement » et en déduit
donc que dans des situations exceptionnelles, ça peut être le cas. Ce terme permettra alors à la Cour
de faire une interprétation au cas par cas jugeant elle-même si c’est un cas d’atteinte grave ou pas et
si les personnes peuvent donc bénéficier ou pas de la protection subsidiaire et laisse une marge de
manœuvre aux Etats membres.

La Cour dans l’arrêt Diakité insiste sur le «  le degré de violence aveugle » et donc réitère la jp
Elgafaji pour évaluer l’existence de menaces graves et individuelles contre le demandeur de
protection.

On voit que la Cour tente de sauver un texte qui semble à priori contradictoire et en respectant la
volonté des Etats membres de ne pas admettre un trop grand nombre de demandeurs d’asile. On
peut se demander pourquoi elle se base principalement sur ce mot « normalement » dans le
considérant et elle ne fait par exemple allusion au droit à l’asile qui se trouve dans la Charte des
droits fondamentaux de l’UE à l’article 18. C’est probablement toujours pour mettre bien l’accent
sur cet aspect de faveur qui est donné aux demandeurs d’asile plutôt que sur un droit à l’asile et
ainsi mieux contrôler le flux migratoire (comme vu en cours).

Dans cet arrêt, il n’y a pas vraiment de précision qui est faite par rapport à quelles menaces sont
assez graves pour justifier une protection indépendamment de la situation personnelle. Puisque cela
n’est pas précisé, chaque Etat risque d’avoir sa propre interprétation de ces menaces graves. Par
exemple la Belgique en ayant vu la contradiction, quand elle a transposé la directive dans la
législation belge a supprimé le qualificatif «  individuel ». Il y a eu une refonte de la directive
2004/83/CE en 2011 par une directive «  qualification II » mais les termes « menaces
individuelles » et « violence aveugle » sont toujours présents.

Questions :

– Est-ce que cette jurisprudence favorise une harmonisation du régime de la protection


subsidiaire dans l’UE ?
– Que faire alors pour une meilleure harmonisation de la protection subsidiaire ?

47
Arrêt Diakité

1. Présentation de l’affaire par l’avocat

 Faits

En février 2008, Mr. Diakité introduit une première demande d’asile en Belgique; répression et faits
de violence subi dans pays d’origine en raison de sa participation à la protestation vis à vis du
pouvoir en place. Le Commissaire général, par une décision confirmée par le Conseil du
Contentieux des étrangers, refuse de lui accorder non seulement le statut de réfugié, mais également
celui de la protection subsidiaire. Resté en Belgique, Mr. Diakité introduit, un peu plus de deux ans
plus tard, une seconde demande, doublement refusée elle aussi ; il n’existe pas, selon le
Commissaire général, de situation de violence aveugle ou de conflit armé au sens de l’article 48/4,
paragraphe 2 de la loi du 15 décembre 80. Mr. Diakité a donc introduit un recours devant le conseil
du contentieux des étrangers, sans plus de succès (6 mai 2011, confirmation du double refus du
commissaire général).

 Le régime légal

Directive 2004/83/CE, considérants 5, 6 et 24; Impose aux Etats membres d’accorder une
protection complémentaire aux personnes ne pouvant être reconnues comme réfugiées, mais qui
toutefois nécessiteraient une telle protection. Ainsi, personne pouvant bénéficier de la protection
subsidiaire ; « tout ressortissant d’un pays tiers ou apatride qui ne peut être considéré comme
réfugié, mais pour lequel il y a des motifs sérieux et avérés de croire que si cette personne était
renvoyée dans son pays d’origine, elle courrait un risque réel de subir les atteintes graves définies
à l’art. 15 »
Art 15 ; menaces graves et individuelles contre la vie ou la personne d’un civil en raison d’une
violence aveugle en cas de conflit armé interne ou international.

Le refus d’accorder une telle protection à Mr. Diakité est basé sur le droit belge : La loi du 15
décembre 1980, art. 48/4, énonce donc également les menaces graves et individuelles en cas de
violence aveugle ou de conflit armé.
DIH : Seulement dans l’état actuel des choses, le refus du Commissaire général vient du fait que la
notion de « Conflit armé » est interprétée conformément au Droit International Humanitaire.
Et notamment l’art. 3 commun aux quatre conventions de Genève du 12 aout 1945 qui prohibe en
cas de conflit armé ne présentant pas de caractère international, les atteintes à la vie et l’intégrité
corporelle, ou encore les traitements inhumains et dégradants. Cet article est complété par le
premier protocole additionnel (8 juin 1977) qui précise la notion de conflit armé en droit
international humanitaire ; groupes armés organisés, pas simples tensions internes ni troubles
intérieurs.

Il existe également une définition du conflit armé dégagée par le Tribunal pénal international pour

48
l’ex-Yougoslavie qui introduit, dans son arrêt Tadic, une exigence de durée du conflit (« un conflit
prolongé »).

 Question préjudicielle

Mr. Diakité s’étant pourvu en cassation, en reprochant aux autorités de s’être basées sur le droit
international humanitaire, et plus particulièrement cet arrêt du TPIY, pour constater que la condition
de la loi de 1980 concernant l’existence d’un conflit armé n’était pas remplie. Ainsi, le Conseil
d’Etat a posé une question préjudicielle à la Cour de Justice (en effet, Elgafaji, possibilité d’une
interprétation autonome distincte)

- « Faut-il interpréter l’art. 15 c) et la notion de conflit armé interne selon le droit


international humanitaire, et particulièrement l’art 3 des conv. de Genève ? »
- « Si la notion doit être interprétée de manière autonome, quels sont les critères qui
permettent d’apprécier l’existence d’un tel conflit armé interne ? »

2. Réponse et raisonnement de la Cour

6. La notion de conflit interne dot-elle être comprise par référence au DIH ou faire l’objet
d’une interprétation autonome dans l’espace européen ?

Il est vrai que l’on pourrait avoir tendance à se référer aux normes internationales dans du DIH dans
une optique d’interprétation conforme. Principe selon lequel le droit de l’Union doit être interprété
conformément au droit international auquel il est subordonné.
Cependant, dans la lignée de l’arrêt Elgafaji présenté par mes confrères, en l’occurrence, nul besoin
d’exercer cette interprétation conforme étant donné la différence d’objet, de finalités et de moyens
entre d’une part le DIH et d’autre le mécanisme de protection subsidiaire.

Ainsi les différences sont multiples :

o Le DIH parle de « conflits armés ne présentant pas un caractère international » et


non pas de « conflit armé interne ». Différence sémantique
o En termes de finalité, la protection subsidiaire vise à accorder une protection
internationale à toute personne qui ne peut pas se prévaloir du statut de réfugié mais
qui risque en cas de rapatriement une violation de ses droits fondamentaux. Le DIH
a quant à lui pour but de qualifier certains conflits pour déterminer le régime
juridique, protéger les victimes et le cas échéant amener à qualifier certains actes de
crimes de guerre. Différence de finalité
o Le DIH est intrinsèquement lié au droit pénal international alors qu’une telle
relation est étrangère à la protection subsidiaire
La Cour conclut donc que la notion de « conflit armé interne » est une notion autonome en droit de
l’UE. Maintenant que l’autonomie de la notion a été affirmée et sa définition posée, passons à la
deuxième question.

49
7. Quels critères pour la notion de « conflit armé interne » ?
Il s’agit donc d’une notion autonome mais que recèle-t-elle ? Tout d’abord, la notion doit être
comprise par référence à son sens habituel dans le langage courant à savoir «  une situation dans
laquelle les forces régulières d’un Etat affrontent un ou plusieurs groupes armés ou dans laquelle un
ou plusieurs groupes armés s’affrontent »
En outre, il importe de rappeler que l’existence d’un conflit armé interne ne pourra conduire à
l’octroi de la protection subsidiaire que dans la mesure où les affrontements entre les forces
régulières d’un État et un ou plusieurs groupes armés ou entre deux ou plusieurs groupes armés
seront exceptionnellement considérés comme créant des menaces graves et individuelles contre la
vie ou la personne du demandeur de la protection subsidiaire, au sens de l’article 15, sous c), de la
directive, parce que le degré de violence aveugle qui les caractérise atteint un niveau si élevé qu’il
existe des motifs sérieux et avérés de croire qu’un civil renvoyé dans le pays concerné ou, le cas
échéant, dans la région concernée courrait, du seul fait de sa présence sur le territoire de ceux-ci, un
risque réel de subir lesdites menaces (voir arrêt Elgafaji).

Dès lors que l’on s’écarte du DIH, des critères tels que l’intensité des affrontements armés, le
niveau d’organisation des forces armées en présence ou la durée du conflit ne sont pas pertinents
pour accorder la protection subsidiaire.

Conclusion de la Cour  : L’article 15, sous c), de la directive 2004/83/CE du Conseil, du 29 avril


2004, concernant les normes minimales relatives aux conditions que doivent remplir les
ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir prétendre au statut de réfugié ou les
personnes qui, pour d’autres raisons, ont besoin d’une protection internationale, et relatives au
contenu de ces statuts doit être interprété en ce sens que l’existence d’un conflit armé interne doit
être admise, aux fins de l’application de cette disposition, lorsque les forces régulières d’un État
affrontent un ou plusieurs groupes armés ou lorsque deux ou plusieurs groupes armés s’affrontent,
sans qu’il soit nécessaire que ce conflit puisse être qualifié de conflit armé ne présentant pas un
caractère international au sens du droit international humanitaire et sans que l’intensité des
affrontements armés, le niveau d’organisation des forces armées en présence ou la durée du conflit
fasse l’objet d’une appréciation distincte de celle du degré de violence régnant sur le territoire
concerné.

3. Commentaire de l’arrêt

Bilan de l’arrêt

1. Positionnement dans la jurisprudence européenne


- Continue l’œuvre jurisprudentielle : interprétation des notions concernant la protection
- La directive est floue : Notions imprécises, interprétations variables
- Participe à la consolidation d’un régime européen de protection cohérent

50
- Harmonisation des législations et interprétations des États membres
- Renforce l’autonomie du droit européen

2. Extension de la protection
6. Augmentation du niveau de protection
7. La notion autonome européenne a un champ d’application plus large que les notions de DIH

Critique de l’arrêt

1. L’arrêt n’est pas cohérent par rapport à la directive de 2004 qui parle de « violences
aveugles OU de conflit armé mais est néanmoins cohérent avec la directive qui l’a suivie en
2011
2. Seules les situations d’affrontement, de conflit armé font l’objet de la protection.
c) Les situations de violences exercées unilatéralement sont hors du champ d’application
d) Si ces situations faisaient partie du domaine de la protection, elle couvrirait toutes les
atteintes aux droits de l’homme 

Cause : Ces situations ont été délibérément exclues pour éviter que le statut de protection
subsidiaire soit trop facilement accessible, ce qui aurait entrainé plus d’obligation d’accueil pour
les États membres
Faut-il élargir le champ d’application de la protection ?

 Protection = subsidiaire  Le statut de réfugié est analysé avant

 Situations parfois dramatiques des personnes hors du champ d’application

 Proposition de l’avocat général : Repondération des critères 

Critère important = intensité de la violence ;


Critère secondaire = Faits à l’origine de la violence
 plus proche de la réalité, protection ++, fidélité par rapport à l’esprit des textes européens
Mais difficulté de mettre en place un seuil de gravité…

51
Chapitre 3. Interdiction des traitements inhumains, terrorisme,
expulsion collective

Section 1. Arrêts

ARRET H. T.

1. Les faits

Monsieur H. T. est né en 1956. Il est ressortissant turc d’origine kurde. Il vit avec sa femme,
également ressortissante turque, en Allemagne depuis 1989. Ils vivent ensemble avec leurs 8
enfants, dont 5 sont des ressortissants allemands.38. Le 24 juin 1993, les autorités compétentes ont
accepté la demande d’asile de M. H. T. Cette décision tenait compte de ses activités politiques en
exil pour le (ou au soutien du) PKK, ainsi que les menaces de persécution en cas de retour en
Turquie qu’il subissait du fait de ses opinions politiques. À partir du 7 octobre 1993, M. H. T. a
détenu un titre de séjour permanent en Allemagne. Il s’est vu accorder le statut de réfugié au sens de
la convention de Genève. Le 21 août 2006, les autorités compétentes ont révoqué le statut de réfugié
de M. H. T., au motif que la situation politique en Turquie avait changé et qu’en conséquence, il
n’était plus considéré comme courant un risque de persécution. Cette décision a fait l’objet d’un
recours et a été annulée par ordonnance du Verwaltungsgericht Karlsruhe (juridiction
administrative, Karlsruhe) le 30 novembre 2007. Par conséquent, M. H. T. a conservé son statut de
réfugié.

Les autorités compétentes ont alors poursuivi M. H. T. sur le fondement de l’article 20 du


Vereingesetz pour soutien au PKK, ayant obtenu des éléments de preuve à sa charge après une
perquisition à son domicile. Au cours de la procédure, il a été établi qu’il avait recueilli des dons
pour le compte du PKK et les avait transmis à cette organisation et qu’il avait, à l’occasion,
distribué le périodique Serxwebûn, une publication du PKK. Il a donc été condamné au paiement
d’une amende par jugement du Landgericht Karlsruhe (juridiction régionale, Karlsruhe) du 3
décembre 2008. Suite au rejet de son pourvoi par le Bundesgerichtshof (Cour de justice fédérale),
ce jugement est devenu définitif le 8 avril 2009.

Le 27 mars 2012, le Regierungspräsidium Karlsruhe (gouvernement de région de Karlsruhe) a


adopté une décision au nom du Land Baden-Württemberg, ordonnant l’expulsion de M. H. T.
d’Allemagne sur le fondement des motifs figurant à l’article 54, paragraphe 5, du Aufenthaltsgesetz
(soutien d’une organisation soutenant elle-même le terrorisme) (ci-après la «décision du 27 mars
2012»). En application de cette décision, certaines conditions ont été imposées à M. H. T. (telles
qu’exposées à l’article 55 du Aufenthaltsgesetz), comme le fait de se présenter régulièrement auprès
du service de police local et la limitation de son lieu de résidence à la ville de Mannheim. Toutefois,
les autorités compétentes ont décidé que l’exécution de la décision d’expulsion devrait être
suspendue (81), au regard du statut de réfugié de M. H. T., incluant un droit de séjour permanent, de
ses liens familiaux et du droit à une vie familiale consacré à l’article 8 de la CEDH (la garantie
correspondant figure à l’article 7 de la charte). Le recours de M. H. T. contre la décision du 27 mars

52
2012 a été rejeté par le Verwaltungsgericht de Karlsruhe le 7 août 2012.

Le 28 novembre 2012, le Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg a été saisi du pourvoi contre


ce jugement. Dans cette procédure, M. H. T. affirme que: (i) le PKK n’est pas une organisation
terroriste; (ii) s’il est vrai qu’en tant que kurde, il célèbre des événements tels que Newroz (le
nouvel an kurde) et participe à des réunions autorisées du PKK en Allemagne, il n’a pas soutenu
cette organisation; (iii) les critères des articles 21 et 24 de la directive relative aux conditions n’ont
pas été pris en compte dans la décision du 27 mars 2012; et (iv) son expulsion n’est pas possible,
sous réserve de raisons graves – qui n’existent pas en l’espèce – de considérer qu’il représente une
menace à la sécurité nationale. La partie défenderesse dans la procédure au principal considère que
ni l’article 21 ni l’article 24 de la directive relative aux conditions n’empêche l’exclusion de M. H.
T. de l’Allemagne.

2. Bases légales
La base légale sur laquelle nous allons concentrer notre exposé est la directive 2004/83/CE du
Conseil du 29 avril 2004 dont on a notamment déjà parlé dans l’arrêt Shepperd. Cette directive
concerne les normes minimales relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des
pays tiers ou les apatrides pour pouvoir prétendre au statut de réfugié ou les personnes qui, pour
d'autres raisons, ont besoin d'une protection internationale, et relatives au contenu de ces statuts.

L’arrêt H.T. fait référence à deux articles en particulier de cette directive : l’article 21 et 24. (Voy
point 70 de l’arrêt).

L’article 21, §1 énonce le principe de non refoulement selon lequel les réfugiés sont normalement
protégés contre l’expulsion dans un pays où leur vie ou liberté risque d’être menacée. (Renvoi à
l’article 33, §1 de la Convention de Genève.

En son §2, l’article 21 prévoit une dérogation au principe de non refoulement «Lorsque cela ne
leur est pas interdit en vertu des obligations internationales visées aux paragraphe 1, les Etats
membres peuvent refouler un refugié, qu’il soit ou ne soit pas formellement reconnu comme tel:

a) lorsqu’il y a des raisons sérieuses de considérer qu’il est une menace


pour la sécurité de l’Etat membre où il se trouve, ou

b) que, ayant été condamné en dernier ressort pour un crime


particulièrement grave, il constitue une menace pour la société de cet
Etat membre »

Dans le cas où un réfugié se trouverait dans une de ces deux situations, trois options sont possibles :
le refoulement, l’expulsion vers un état tiers où il ne risque pas d’être persécuté ou d’être victime
d’atteinte graves, ou l’autorisation de rester sur le territoire.

Quand un refoulement est possible, le §3 permet aux Etats de révoquer le titre de séjour du réfugié,
d’y mettre fin ou de refuser de le renouveler.

En ce qui concerne l’article 24 (point 73 de l’arrêt), le §1 prévoit l’obligation pour les états

53
membres de délivrer aux bénéficiaires du statut de réfugié ledit titre à moins que des raisons
impérieuses liées à la sécurité nationale ou à l’ordre public ne s’y opposent.

Il est important de bien comprendre la distinction entre ces deux articles. Lorsque l’on se trouve
dans les exceptions du §2 de l’article 21 qui prévoit la possibilité de révoquer le titre de séjour, le
réfugié n’est plus protégé contre le non refoulement. Alors que dans l’article 24, l’état membre peut
décider de refuser de délivrer un titre de séjour alors même que le principe de non refoulement
s’applique toujours. Pour de plus amples précisions, l’avocat général explique également la
différence entre ces deux articles au point 53 de ses conclusions.

3. Les questions préjudicielles


o Pour la première question
Le tribunal administratif demande «  si et dans quelles conditions l’article 24, § 1er, de la directive
qualification autorise un Etat membre à révoquer le titre de séjour d’un réfugié alors que cette
disposition, contrairement à l’article 21, § 3, ne prévoit pas explicitement cette possibilité.  ».

Dans l’affirmative, il demande «  si la révocation est autorisée uniquement par application de


l’article 21, §§ 2 et 3, lorsque le réfugié n’est plus protégé contre le refoulement, ou également au
titre de l’article 24, § 1, alors que le réfugié est encore protégé contre le refoulement.  »

(Voy les points 40 à 55 dans lesquels la cour tente de répondre à cette première question).

Comme la Cour le rappelle aux points 44in fine et 45, l’article 24 ne prévoit pas explicitement la
possibilité de révoquer un titre de séjour, mais seulement celle de ne pas délivrer.

Aux points 47 à 50, la Cour liste les arguments en faveur d’une telle révocation :

1° : Premièrement, la directive n’exclut pas expressément cette possibilité.

2° : Par ailleurs, la révocation du titre de séjour serait la conséquence logique de la possibilité pour
l’état membre de ne pas délivrer un titre de séjour.

3° : Enfin, Cette révocation serait en rapport avec l’économie générale de la directive, l’article 24
vient ainsi compléter l’article 21 qui prévoit la possibilité d’une telle révocation.

4° : Dans ses conclusions, l’avocat général ajoute que le §1 de l’article 24 a été inséré par les états
membres du conseil sur proposition de l’Allemagne suite aux attaques terroristes du 11 septembre
2001 pour combattre le terrorisme en restreignant la circulation des ressortissants des états tiers au
sein de l’espace Shengen afin de contenir les menaces à la sécurité nationale et à l’ordre public.

La conclusion de la Cour se retrouve au point 55 de l’arrêt. Cette dernière considère que le titre de
séjour d’un réfugié peut être révoqué soit au titre de l’article 24,§1, lorsqu’il existe des raisons
impérieuses liées à la sécurité nationale ou à l’ordre public ; soit en application de l’article 21, §3
lorsqu’il existe des raisons d’appliquer la dérogation au principe de non-refoulement prévue à
l’article 21, §2.

54
o Pour la deuxième question préjudicielle
Le tribunal administratif demande si le soutien apporté par un réfugié à une association terroriste
peut constituer une des « raisons impérieuses liées à la sécurité nationale ou à l’ordre public », au
sens de l’article 24, § 1, de la directive qualification, et cela alors même qu’il n’entre pas dans le
champ d’application de l’article 21, § 2.

La Cour commence son raisonnement en relevant que le libellé des ces deux articles différent en ce
que l’article 21 fait référence à des raisons sérieuses, alors que l’article 24 parle de « raisons
impérieuses liées à la sécurité nationale ou à l’ordre public ». Bien que ces deux notions se
chevauchent, elles présentent des applications distinctes ainsi que des régimes juridiques différents.

Comme l’avocat général le rappelle en son point 81, les conséquences pour le réfugié de se faire
refouler sont plus graves que celles de se voir refuser un titre de séjour. En effet, l’article 21, §2
énonce des conditions plus rigoureuses pour le refoulement car seul un réfugié ayant été condamné
en dernier ressort pour un crime particulièrement grave peut être considéré comme constituant une
menace pour la société de l’état membre concerné (voir point 70-72).

Par ailleurs, les notions de «raisons sérieuses » et « raisons impérieuses»ne sont pas définies dans la
directive, il faut pour cela se référer aux arrêt Tsakouridis et Byankov dans lesquels la cour a définit
respectivement les notions de sécurité publique et d’ordre public. On retrouve cette explication aux
point 78 et 79 de l’arrêt.

La Cour considère que le soutien à une association terroriste peut constituer une des « raisons
impérieuses » liées à la sécurité nationale ou à l’ordre public et rappelle que le PKK figure sur la
liste annexe à la position commune 2001/931 du Conseil relative à l’application des mesures
spécifiques en vue de lutter contre le terrorisme. Cette liste contient les différents organismes
considérés comme terroristes par le conseil.

La Cour recommande pour cela de procéder à une démarche en deux temps.

Dans un premier temps, la cour établit qu’il faut vérifier, au cas par cas, si les actes de
l’organisation en question peuvent menacer la sécurité nationale ou l’ordre public au sens de
l’article 24, §1. La cour avait déjà tenu ce raisonnement dans l’Arrêt B.D. où elle a précisé qu’il
fallait faire un examen au cas par cas car le simple nom sur une liste n’est pas suffisant.

Dans un second temps, la cour préconise une évaluation des faits précis dont elle a connaissance,
càd la participation à une collecte de fonds et la participation régulière à des événements organisés,
afin de déterminer si ces derniers relève du champ d’application de l’article 24, 1. Suite à cela, la
cour conclut que le fait que le PKK soit listé dans la liste de la position commune ne peut pas
entraîner automatiquement la révocation du titre de séjour d’H.T. Ce raisonnement est rappelé par
l’avocat général au point 96 de ses conclusions.

Enfin, aux points 94 à 98 de l’arrêt, la Cour ajoute que lorsqu’un titre de séjour est révoqué, le
réfugié conserve néanmoins son statut de réfugié et dès lors le droit aux avantages listés au Chapitre
VII de cette directive notamment le droit à la protection contre le refoulement, au maintien de

55
l’unité familiale, accès à l’emploi et l’éducation,.. Les droits ne peuvent ainsi pas restreindre ces
droits or dans le cas d’espèce la révocation du titre de séjour de H.T. a eu des conséquences sur
l’accès à l’emploi car en droit allemand la jouissance de ces droits est liée à la détention d’un titre
de séjour, ce qui s’avère incompatible avec la directive.

4. A retenir

Cet arrêt porte sur l’articulation entre le principe de non refoulement et les règles relatives au titre
de séjour d’un réfugié. L’arrêt se centre principalement sur l’exception des raisons impérieuses liées
à la sécurité nationale ou à l’ordre public. Selon les conclusions de la cour cette exception vaut non
seulement pour la délivrance d’un titre de séjour mais aussi pour la révocation.

De plus, afin de déterminer si une personne peut être considérée comme participant à une activité
terroriste, il ne suffit pas que le groupe soit répertorié comme terroriste mais il faut également
analyser les circonstances en l’espèce.

Pour conclure, bien que nous soyons d’accord avec la conclusion de la cour, il faut avouer qu’elle a
eu une interprétation assez audacieuse des articles 21 et 24. En effet, les trois textes que sont la
Convention de Genève, la CEDH et la Charte en son article 19 convergent toutes pour affirmer que
le principe de non refoulement est un principe cardinal du droit des réfugiés. Selon nous, au vu de
l’actualité la cour est presque obligée d’avoir une interprétation telle que dans l’arrêt HT. Mais pour
respecter ses obligations internationales, l’interprétation de ces exceptions doit être une
interprétation stricte.

Ce jugement aura un impact particulièrement important pour certains États Membres (dont
l’Allemagne) pour qui la perte du titre de séjour entraîne la perte des bénéfices comme l’accès à
l’emploi et autres. En effet, ce jugement signifie que la perte du titre de séjour, même justifiée,
n’aura pas d’impact réel sur la vie quotidienne des réfugiés. Cela aura uniquement un impact si ils
veulent voyager dans l’espace Schengen (car avoir un permis de séjour est une condition pour
voyager librement) ou hors Schengen et Union européenne. Cela aura par contre un impact pour les
réfugiés qui ne vivent pas encore avec la famille et qui veulent obtenir un regroupement familial car
la Directive sur le regroupement familial impose que le réfugié ait un permis de séjour. Toutefois,
cette conséquence ne concerne pas Mr. T car il était déjà entouré de sa famille en Allemagne.

5. Débat

Dans le cas d’espèce est-ce que le titre de séjour de H.T. devrait être révoqué pour raisons
impérieuses en raison de son implication dans les activités du PKK ?

56
ARRET SAADI c. ITALIE

1. Les faits :

Le requérant est un citoyen tunisien qui a obtenu un permis de séjour délivré pour « raisons
familiales » en Italie.

En octobre 2002 ,il est accusé de quatre chefs d’accusation :

8. associé avec d’autres personnes afin de commettre des actes de violence (dont des attentats)

9. falsification de documents (tels que passeports)

10. recel et avoir tenté de favoriser l’entrée sur le territoire italien d’un nombre indéterminé
d’étrangers au mépris des lois sur l’immigration.

Le 9 mai 2005, auprès la Cour d’Assise le premier chef d’accusation est modifié : de terrorisme
international à celle d’association de malfaiteurs. La Cour a estimé les preuves insuffisantes en tant
qu’on ne savait pas si les actes violents que le requérant s’apprêtait à commettre s’inscrivaient ou
non dans le cadre d’un conflit armé. Elément indispensable pour qualifier une association à
caractère « terroriste » (association qui vise à commettre des actes violents contre des civils ou
personnes ne participant pas activement à un conflit armé dans le but notamment de semer la
terreur).

La Cour condamna le requérant à 4 ans et 6 mois d’emprisonnement pour association de


malfaiteurs, falsification et recel avec une peine accessoire ordonnant l’expulsion de l’intéressé
après avoir purgé sa peine.

Entre temps, le 11 mai 2005, le requérant est condamné par défaut en Tunisie (par le tribunal
militaire de Tunis) à vingt ans d’emprisonnement pour appartenance à une organisation terroriste
agissant à l’étranger en temps de paix et pour incitation au terrorisme.

Quand il fut remis en liberté, le 4 août 2006, le ministre de l’Intérieur italien ordonna son expulsion
vers la Tunisie.

En réaction à la mesure d'expulsion, le 11 août 2006, le requérant introduit une demande d’asile
politique en Italie en soutenant qu’il avait été condamné en Tunisie pour des raisons politiques, et
dès lors qu’il y a un risque d’être soumis à la torture ainsi qu’à des « représailles politiques et
religieuses ». Mais la demande est déclarée irrecevable par le préfet de Milan le 16 août au motif
que le requérant était dangereux pour la sécurité de l’Etat.

En septembre 2006, le requérant, invoquant l’article 39 du règlement, avait demandé à la Cour de


suspendre ou annuler la décision de l’expulser vers la Tunisie.

La Cour demande alors au Gouvernement plus informations pour savoir si la décision en Tunisie
était définitive et s’il existait, en droit tunisien, des recours permettant de rouvrir la procédure ou de
tenir un nouveau procès.

57
Le 5 octobre 2006, la Cour décida d’appliquer l’article 39 de son Règlement. Elle demanda au
Gouvernement de suspendre l’expulsion.

A la fin du délai maximal de détention en vue de son expulsion le requérant fut remis en liberté (7
octobre 2006). Un nouvel arrêté d’expulsion avait été pris à son encontre le 6 octobre mais à la
différence du premier, il prévoyait la France comme pays de destination. A nouveau, impossibilité
de l’expulser et remise en liberté le 3 novembre 2006 avec ordre de ne pas quitter le territoire italien
et se rendre dans un bureau de police plusieurs fois par semaine.

Entre temps, le 27 septembre 2006, le requérant avait demandé l’octroi un permis de séjour qui lui
est refusé.

Il introduisit également devant le tribunal administratif régional (« le TAR ») de Lombardie un


recours visant à obtenir l’annulation du second arrêté d’expulsion et la suspension de son exécution.
Ce tribunal estima qu’il n’y avait pas lieu de statuer sur la demande et transféra le dossier au TAR
du Latium. Dans un mémoire adressé à la préfecture de Milan de janvier 2007, le requérant souligna
que la cedh avait demandé de suspendre l’exécution de son expulsion en raison d’un risque concret
qu’il subisse des traitements contraires à l’article 3 de la Convention.

Le 29 mai 2007, l’ambassade d’Italie demande au gouvernement tunisien des assurances


diplomatiques selon lesquelles, en cas d’expulsion vers la Tunisie, le requérant ne serait pas soumis
à des traitements contraires à l’article 3 de la Convention. Le gouvernement tunisien répondit
simplement que la législation nationale et les lois tunisiennes pertinentes constituent les garanties
qui protègent les droits des détenus en Tunisie.

2. Raisonnement en droit

Cinq violations font l’objet d’un examen par la Cour :

- L’article 3 CEDH (interdiction de la torture et traitements inhumains, dégradants)

- L’article 6 CEDH (procès équitable)

- L’article 8 CEDH (vie privée et familiale)

- L’article 1 Protocole n°7

- L’article 41 CEDH (satisfaction équitable)

Nous nous sommes focalisés sur la première violation alléguée : l’article 3 CEDH visant
l’interdiction de la torture et traitements inhumains ou dégradants.

Arguments des parties :

Le requérant allègue qu’il est notoire que les personnes soupçonnées d’activités terroristes, en
particulier liées à l’intégrisme islamiste (cas d’espèce), sont souvent torturées en Tunisie. Il apporte
également les rapports d’Amnesty International et du Département d’Etat américain pour soutenir

58
sa cause, tout deux démontrant la pratique de la torture par la Tunisie. Ceci étant corroboré par des
témoignages et articles de presse.

Le gouvernement réfute les éléments apportées par le requérant estimant que cela ne constitue pas
de preuves assez précises sur la situation en Tunisie. Il critique également la fiabilité des rapports et
témoignages. Il met en avant que la Tunisie a ratifié de nombreux instruments internationaux en
matière de protection des droits de l’homme et rappelle l’accord signé avec l’Italie et l’Europe en
disant que cela présuppose une base commune de respect des droits fondamentaux. Pour justifier
l’adoption de sa loi antiterrorisme, le gouvernement invoque la réalité du terrorisme en Tunisie
(attentat à Djerba le 11 avril 2002).

Tiers intervenant  : le RU. Le RU rappelle le principe énoncé par la Cour EDH dans l’affaire Chahal
(mettre sur dia voy §117) et estime que ce principe devrait être modifié pour deux raisons :

3. Premièrement, le RU invoque que le terrorisme met en danger le droit à la vie protégé par
l’art. 2 CEDH et que dès lors, une balance devrait avoir lieu entre d’une part, les droits
garantis au requérant par l’art. 3 CEDH et d’autre part, les droits garantis à tous les autres
membres de la collectivité par l’art. 2 CEDH.

4. Deuxièmement, il estime que des preuves plus solides devraient être requises pour
démontrer le risque de mauvais traitement lorsque l’Etat défendeur à apporter des preuves
de la menace pour la sécurité nationale que représente le requérant (le requérant devrait
prouver qu’il est « plus probable qu’improbable »).

La Cour :

La Cour commence par rappeler des principes généraux :

A. Souveraineté des Etats pour l’accès à leur territoire et éloignement des non-
nationaux

B. Pas de droit à l’asile politique

C. Nature absolue de l’art. 3 CEDH, aucune restriction, aucune dérogation possible


(art. 15 CEDH) même en cas de danger public menaçant la vie de la nation, le
comportement du requérant est dépourvu de pertinence. Raison : valeur
fondamentale des sociétés démocratiques.

Ensuite, la Cour énonce les éléments qu’elle a retenu pour évaluer le risque d’exposition à des
traitements contraires à l’art. 3 CEDH. Elle se fonde sur des éléments qu’on lui fournit ou, au
besoin, qu’elle se procure d’office. Ensuite, la Cour indique que pour entrer dans le champ
d’application de l’art. 3 CEDH, un certain seuil de gravité du traitement en cause doit être atteint. Et
l’appréciation de ce seuil minimal est relative dépendant de nombreux facteurs propres au cas
d’espèce (§134).

En l’espèce, la Cour reconnaît les difficultés pour les Etats de protéger leur population contre le
terrorisme mais cela ne saurait remettre en cause le caractère absolu de l’art. 3.

59
La Cour réfute ensuite les deux thèses soulevées par le RU.

o La première portait sur la balance à faire entre l’art. 2 CEDH et l’art. 3 CEDH : en
réaffirmant simplement le principe énoncé dans l’affaire Chahal selon lequel les termes
de l’art. 3 offre une protection absolue et aucune balance de droit ne peut trouver à
s’appliquer. De plus, la Cour allègue que le risque de mauvais traitement et la
dangerosité du requérant ne se prête pas à un tel exercice de mise en balance en raison
du fait qu’il s’agit de deux notions devant être évaluées indépendamment l’une de
l’autre.

o La seconde portait sur l’exigence de preuves plus solides : la Cour rappelle que la seule
condition nécessaire et suffisante est que le risque de subir de mauvais traitement dans le
pays de destination soit réel et fondé sur des motifs sérieux et avérés. La Cour reconnaît
l’aspect spéculatif que revêt l’évaluation d’un pareil risque mais affirme qu’elle fait
preuve d’une grande prudence et d’examen avec soin des éléments qui lui sont soumis.
En l’espèce la Cour à tenu compte des rapports d’Amnesty International, Human Rights
Watch et du Département d’Etat Américain pour déterminer que les pratiques tunisiennes
envers les personnes condamnées sur base de la loi antiterrorisme atteignaient sans
aucun doute le seuil de gravité requis par l’art. 3.

CONCLUSION : les faits sérieux et avérés justifient de conclure à un risque réel de voir l’intéressé
subir des traitements contraires à l’art. 3 CEDH s’il était expulsé vers la Tunisie.

L’intervention du Comité international de la Croix-Rouge, ainsi que la note de la Tunisie dans


laquelle elle invoque ses lois nationales et les traités auxquels elle a adhéré pour garantir le respect
des droits fondamentaux et assurer une protection adéquate contre le risque de mauvais traitement
n’est pas suffisant selon la Cour pour assurer le respect de l’art. 3.

La Cour considère donc que la décision d’expulser l’intéressé vers la Tunisie violerait l’art. 3
CEDH si elle était mise en exécution.

3. Débat

A la lecture de cet arrêt, 2 remarques nous semblent devoir être formulées :

La première, reprise par le juge Zupancic dans son opinion concordante, a trait au caractère
spéculatif des traitements qui risquent d’être infligés au requérant en Tunisie. Comment, en effet,
prouver un risque que des traitements contraires à l’article 3 soient infligés ? Par définition, le terme
de « preuve » réfère à un événement passé, là où l’événement futur ne peut être évalué que par des
probabilités.

Puisqu’il est logiquement impossible de prouver un événement futur, il faut avoir recours aux
présomptions. Mais là est la question : à partir de quand peut-on considérer la présomption comme
exacte, porteuse de vérité ? Plus les nombres sont grands et les statistiques nombreuses, plus la
présomption sera fiable. Mais cette approche n’est peut-être pas pertinente sur le terrain des droits

60
de l’homme, où l’appréciation au cas par cas est la règle. Quel rôle donc pour les présomptions ?

La seconde concerne l’appréciation du seuil de gravité requis pour emporter violation de l’article 3.
On le sait, celui-ci est absolu et il ne peut y être dérogé. Mais comme le juge Myjer l’explique dans
son opinion concordante, il peut être difficile pour certains (et particulièrement pour les non-
juristes) de comprendre pourquoi il faut accorder une protection absolue à un terroriste contre la
torture, et donc interdire son expulsion, s’il a représenté et représente peut-être encore une menace
pour la population. Il serait naïf de considérer que la Cour se soustrait complètement à toute
considération politique lorsqu’elle rend ses arrêts.

Il est dès lors légitime de s’interroger sur la réception de jugements tels que celui-ci par les
citoyens, et des effets qu’une médiatisation biaisée par des visées politiques ou électoralistes peut
entraîner sur l’opinion publique. Pensons, par exemple, à un parti politique français qui déciderait
de montrer « que l’Europe nous oblige à garder des terroristes sur notre sol » et aux conséquences
que cela entraînerait.

S’il est évident que la protection de l’article 3 doit être reconnue à toute personne, simplement parce
qu’il ne peut y avoir de doubles standards lorsqu’il s’agit de droits de l’homme, il est permis de
s’interroger sur les conditions de son application. La jurisprudence comble les lacunes du texte de la
CEDH, et celle-ci ne définit pas les notions de l’article 3. Si en 1969, avec l’Affaire grecque – coup
d’Etat de colonels de l’armée grecque pour prendre le pouvoir, violant nombre de dispositions de la
CEDH, réglée par la Commission européenne des droits de l’Homme par qui il fallait passer avant
d’atteindre la Cour -, la Cour avait égard au critère du but de l’acte infligé pour déterminer s’il
emportait violation de l’article 3, elle a ensuite préféré le critère du seuil minimal de gravité
(Irlande c. Royaume-Uni – 1978, mauvais traitements infligés par des soldats du Royaume-Uni à
des présumés membres de l’IRA). Une fois ce seuil atteint, l’acte sera qualifié de torture / traitement
inhumain / dégradant. Mais comment la Cour va-t-elle, à l’avenir, décider de la violation ou du
respect par un Etat de ses obligations découlant de l’article 3 ? Devrait-elle affiner ses critères ?
Devrait-elle relever le seuil de gravité et restreindre le champ d’application de l’article 3 ?

Quel avenir pour le critère du seuil de gravité ? Il faut examiner au cas par cas, la vulnérabilité de la
personne concernée. Il n’y a pas de fixité. Prenons l’exemple de Selmouni qui lors d’un
interrogatoire a subi des traitements inhumains et dégradants ce qui a été prouvé par des certificats
médicaux. Faut-il condamner la France pour violation de l’article 3 ?

L’essentiel du débat devant la Cour porte sur la gradation, est-ce que c’est un traitement simplement
dégradant, un traitement inhumain ou une torture ? Puisque dans l’article 3 il y a déjà quelque chose
qui n’est pas fixe, il y a déjà une gradation. La France dit qu'on peut la condamner pour traitement
inhumains ou dégradants mais pas pour la torture. Finalement, la Cour condamne la France pour
torture en disant que ce qui hier pouvait être considéré comme un traitement inhumain et dégradant,
aujourd’hui peut être considéré comme de la torture. Est-ce que ça a des conséquences juridiques ?
Si je dis qu’aujourd’hui est considéré comme torture ce qu’hier était considéré comme traitement
inhumain, ce qui hier était considéré comme un traitement dégradant devient aujourd’hui inhumain
et donc ça veut dire que ce qu’hier n’était pas condamnable (donc pas inhumain ou dégradant)

61
aujourd’hui va devenir un traitement dégradant et donc le seuil de gravité évolue. C’est une notion
évolutive, elle est à la fois relativisée au niveau de la vulnérabilité des personnes mais c’est une
notion évolutive dans le temps. Les traitements inhumains et dégradants ainsi que la torture doivent
conduire à une protection absolue et indérogeable. Les droits de l’homme c’est pour tout le monde
et c’est fondamental de savoir que l’interdiction de la torture et des traitements inhumains et
dégradants est absolue et indérogeable. Absolue ça veut dire qu’il n’y a pas d’exception prévue dans
l’article et le caractère indérogeable cela veut dire que même en cas de situations exceptionnelles on
ne peut pas déroger à l’article 3.

Est-ce que dans l’arrêt HT on aurait pu lui révoquer son permis de séjour en raison de la collecte de
fonds effectué pour le PKK ? La question qui se pose pour HT ce n’est pas qu’il va subir
directement des traitements inhumains et dégradants. Ce qu’on dit c’est qu’on n'expulse pas
quelqu'un vers un pays où il court un risque de traitement inhumains et dégradants. Il faut regarder
s'il y a des motifs sérieux et avérés et des risques réels de torture ou traitements inhumains et
dégradants. C’est autre chose pour HT, car, dans ses conclusions, l’avocat général dit que sans son
permis de séjour, juridiquement il n’est plus rien. Toutefois, il faut tout de même qu’une série de
conditions soient respectées avant d’être refoulé. Si j’arrive à un stade où je dis que telle personne je
ne peux la renvoyer pour risque de traitements inhumains et dégradants qu’est-ce que je fais de cette
personne dans mon pays ? Est-ce qu’il faut lui reconnaître certains droits ? Et donc est-ce qu’il y a
des droits fondamentaux qui doivent être respectés envers cette personne ? Il y a un avis politique
ou l’on se demande s’il vaut mieux garder quelqu’un qui ne représente plus rien au niveau juridique
ou identifier cette personne et lui donner un droit de séjour, qui a une réalité juridique. En d’autres
termes, dois-je traiter différemment un terroriste étranger d’un terroriste belge ?
Dans Saadi il faut que l’Italie renverse la présomption en disant qu’il a des assurances contre les
traitements inhumains et dégradants ou une torture.

62
ARRET CONKA v. BELGIQUE

1. Les faits
Les requérants sont une famille de ressortissants slovaques d'origine tsigane. Les requérants
affirment que, de mars à novembre 1998, ils furent plusieurs fois violemment agressés par des
skinheads en République slovaque. En novembre 1998, M. Čonka aurait même, lors de l'une de ces
agressions, été sérieusement blessé, au point de devoir être hospitalisé. La police aurait été appelée
mais aurait refusé d'intervenir. Quelques jours plus tard, les époux Čonka auraient à nouveau été
insultés et menacés par des skinheads. A cette occasion aussi, la police aurait refusé d'intervenir.
Ces menaces permanentes auraient incité les requérants à fuir la Slovaquie pour la Belgique.
Le 12 novembre 1998, les requérants demandèrent l'asile politique en Belgique. 10. Le 3 mars 1999,
les demandes d'asile furent déclarées irrecevables au motif que les intéressés n'apportaient pas assez
d'éléments indiquant qu'en Slovaquie leur vie serait en danger au sens de la Convention de Genève
relative au statut des réfugiés. Les décisions refusant le séjour étaient accompagnées de décisions de
refus d'accès au territoire, elles-mêmes munies d'un ordre de quitter le territoire dans les cinq jours.
Le 5 mars 1999, les requérants introduisirent contre les décisions refusant le séjour un recours
urgent auprès du Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides. Madame Čonková fut
entendue, assistée d'un interprète, par les services du Commissaire général à la prison de Gand, où
elle se trouvait en détention préventive. Le 17 mai 1999, elle fut condamnée à huit mois de prison,
pour vol.
Le 18 juin 1999, le Commissariat général confirma les décisions de l'Office des étrangers refusant le
séjour des requérants. S'agissant de M. Čonka, il fonda sa décision sur le fait que, sans avancer de
motifs valables, l'intéressé n'avait pas donné suite à sa convocation. Au sujet de Mme Čonková, le
Commissaire général releva, sur quelque deux pages de motivation, des contradictions importantes
dans sa déposition et émit de sérieux doutes quant à sa crédibilité.
Les requérants furent emmenés, avec d'autres familles tsiganes et en compagnie de l'interprète, au
centre fermé de transit de Steenokkerzeel, dit le centre « 127 bis », près de l'aéroport de Bruxelles.
Le 5 octobre 1999, les familles concernées furent conduites vers l'aéroport militaire de Melsbroek.
L'avion quitta la Belgique pour la Slovaquie à 17 h 45.

2. En droit
- Violation alléguée de l'article 5 CEDH : droit à la liberté et à la sûreté qui peut être restreint dans
certaines conditions. Le gouvernement minimise la situation.
- Violation alléguée de l'article 4 du Protocole n°4 à la CEDH.
- Violation alléguée de l'article 13 CEDH.

63
3. Raisonnement
Concernant l’intention des autorités, la requérante se rend compte qu’il y a une volonté des autorités
de renvoyer la population et donc la rédaction malencontreuse était tout à fait volontaire.
Violation de l’article 5 §1 et 5 §3 et article 5 §4.
Violation de l’article 4 du protocole n°4 à la CEDH : le gouvernement reconnaît l’expulsion
collective mais dit qu’on ne parle plus d’expulsion collective lorsqu’on prend en compte leur
situation individuellement et donc selon le gouvernement, il y a eu examen au cas par cas. La cour
rappelle sa jurisprudence antérieure et insiste sur le fait d’analyser les circonstances de la mise en
œuvre de l’expulsion collective. Dans l’ordre de quitter le territoire, il n’y a pas d’analyse au cas par
cas et la Cour dit qu’ils ont reçu en même temps l’ordre de quitter le territoire.
Violation de l’article 13 de la CEDH : les requérants disent qu’il n’y a pas eu respect de cet article
car ils ont été renvoyés avant que le Conseil d’État n’ait pu statué sur leur recours. Le
gouvernement elle dit qu’il y a la suspension en extrême urgence qui existe et que les procédures
sont applicables 24/24h. La cour va répondre que l’effectivité des recours exigés par l’article 13
c’est pour empêcher que de telles mesures d’expulsion puisse être effectuées sans que le requérant
ait vu son recours aboutir.

4. Opinion dissidente
Juge Velaers ainsi que Jungwiert et Kuris disent qu’il n’y a pas de violation de l’article 4 du
protocole n°4.
Est-ce que la définition d’expulsion collective veut dire que la situation individuelle doit être prise
en compte et mentionnée à chaque étape ou rejoindre l’opinion dissidente disant qu' exiger cela
c’est trop formelle ?
Si j’ai effectué des examens individuels et que je dois renvoyer des personnes dans le même pays
c’est normal que j’utilise le même avion pour autant qu’il y ait eu examen individuel. Les
expulsions collectives sont interdites c’est une protection absolue mais il n’y a pas de définition de
collectif et donc la jurisprudence Hendrickx dit que tout se joue au niveau de la décision, s'il y a
donc bien eu examen individuel. Ici, la Cour dit qu’il n’y a pas que la décision, il y a aussi les
événements qui entourent l’exécution et donc voir si on a répété qu’il y avait bien examen
individuel mais aussi le contexte dans lequel ces personnes ont été renvoyées. Il faut donc voir s’il y
a des décisions individuelles et si oui voir les circonstances qui entourent l’exécution et là on est
dans le vague à partir de quand les circonstances qui entourent l’exécution entraînent une expulsion
collective.
La Charte Africaine des Droits de l’Homme dit que l’expulsion collective c’est lorsqu’on vise une
catégorie spécifique de personnes. Peut-être que la Cour aurait du utiliser cette même expression
plutôt que celle des circonstances.
Que se passe-t-il si je suis en méditerranée dans les eaux internationales, et que je renvoie un bateau
vers la Libye ? Y-a-t-il expulsion collective ? Je les refoule, mais je ne les expulse pas. Tant que le
résultat est le renvoi d’un groupe de personne vers un autre pays ça correspond à la notion
d’expulsion collective même si ces personnes ne sont pas encore entrées sur le territoire. C’est une

64
interprétation assez large.
L’article 13 ne peut être invoqué qu’avec un autre article qui ne doit pas avoir été nécessairement
violé mais il doit y avoir un grief défendable dans l’autre article. La chose importante dans l’arrêt
Conka sur l’article 13 dans le §75 la cour dit « il faut un recours effectif en pratique comme en droit
». Généralement, quel est le problème qui se pose ? Souvent le problème c’est qu’il y a des recours
dans la loi mais souvent ils ne sont pas accessibles pour tel ou tel motif mais ici le recours existait
en fait mais n’était pas inscrit dans la loi.
Le recours effectif c’est donc en pratique comme en droit si on a le recours en droit mais qu’en
pratique il n’est pas accessible ça ne va pas et l’inverse non plus. Conka est un des rares exemples
ou il y a un recours en pratique mais qui n’est pas inscrit dans les textes.
Faut-il suivre l'opinion de la Cour ou opinion dissidente ? Les avis sont partagés : pour autant qu’il
y ait eu examens individuels avant, la formalité finale de la mention que l’examen individuel des
parties a été effectués n’est pas vraiment nécessaire.

65
Section 2. Synthèse réfugiés
 Rappel - Migrations et droit : souveraineté.

A priori, la migration est une faveur, il y a un droit de quitter mais pas d’entrer (art 13 DUDH).
Dans le droit belge, il y a eu une traduction dans la loi relative aux étrangers à l’article 2. Cette loi a
été modifiée 40 fois depuis 1980. Le gouvernement actuel avait le projet de faire une codification
avec cette loi mais il n'est pas sur qu’ils y arriveront. L’article 2 précise « est étranger à entrer dans
le royaume.. ». On est tout à fait dans la faveur (il faut un visa/passeport), ça reste de la
souveraineté. En revanche, dans le 1°, ce n’est pas nécessairement une faveur car il précise qu’il
faut les documents requis en vertu des conventions internationales. Or, si un instrument ne précise
rien, on n’est pas dans une hypothèse de souveraineté, la personne ne devra pas avoir de document.

On se centre uniquement sur la protection des droits fondamentaux par rapport à l’asile. Une autre
possibilité ce serait le regroupement familial.

Il y a 5 types de protection :
1. Statutaire (Genève)
2. Subsidiaire (directive qualification)
3. Subsidiaire-subsidiaire (art 3 cedh, art 3 CCT)
4. Nationale (constitution). C’est le cas du préambule de la constitution française qui dit que
la France accorde asile aux combattants de la liberté. Idem pour la constitution allemande,
italienne,..
5. Temporaire (régionales, directive 2001/55 en cas d’afflux massif de personnes déplacées
et le partage de la charge entre les états membres). Ce texte n’a encore jamais été utilisé
jusqu’à présent. C’est le texte qui aurait du être utilisé dans le cadre de la crise actuelle en
Europe. Pour qu’il soit utilisé il faut une majorité qualifiée au sein du conseil, il suffit donc
que 3 EM s’y opposent pour qu’elle ne soit pas appliquée. La commission a essayé
d’appliqué ce texte sans vraiment l’utiliser (en proposant des quotas aux EM, mais ça
marche très mal sans système contraignant).

 Protection statutaire (Genève)

 Introduction

L’article 1 de la Convention de Genève donne une définition du réfugié qui se structure en trois
parties :
 inclusion : qui est inclus dans cette définition ?
 cessation : quand la protection cesse ? si la situation change dans le pays
d’origine
 exclusion

On va se centrer sur l’inclusion dans le cadre du cours. + Apport du Protocole de NYC de 1967 qui
supprime les limitations dans le temps et dans l’espace. En effet, avant Genève ne régissait que les

66
événements du passés et permettait aux EM de se limiter aux événements qui se passaient en
Europe. Ce protocole prévoit que les EM, s'ils ratifient ce protocole, doivent faire un choix entre les
cas limités à l’Europe ou dans le monde.

C’est le problème aujourd'hui de l’accord entre la Turquie et l’Europe. Cet accord prévoit que les
personnes entrées irrégulièrement en Europe seront renvoyées en Turquie et qu’en échange l’Europe
accepte un réfugié reconnu en Turquie. Le problème c’est que la Turquie a ratifié la Convention de
Genève mais pas le protocole, du coup elle n’est pas tenue pour les réfugiés qui viennent d’ailleurs
que d’Europe. Ainsi, elle pourrait dire qu’elle ne doit pas appliquer la convention de Genève aux
Syriens par exemple. Il n’y aurait que l’accord bilatéral pour forcer la Turquie a respecter ses
obligations mais rien d’autre en droit international.

NB : L’Inde, par exemple, n’a ratifié ni Genève ni le protocole de NYC.

Article 1(A)2 Genève : «le terme réfugié s’applique à toute personne qui se trouve hors du pays
d’origine (élément objectif, matériel, la convention ne couvre pas les déplacés internes) craignant
avec raisons d’être persécutée.. » . Dans la convention de Genève il n’y a pas plus de précisions,
c’est la jurisprudence et d’autres textes comme la directive qualification qui viennent préciser la
notion.
Il y a trois éléments importants dans cette définition :
1. persécution
2. risque (crainte)
3. preuve (avec raison)

 3 éléments dans la définition

II. La notion de persécution

1. Agent (qui)

Qui persécute ou va persécuter ?


Ça peut être un agent de l’état (police, armée,..).

 Théorie de la responsabilité (AVANT)

Affaire Dankha : famille irakienne chrétienne qui se dit persécutée en Irak et demande le statut de
réfugié en France. La France refuse en disant qu’ils ne sont pas persécutés par l’état. La famille se
dit persécutée par d’autres membres de la populations (musulmans) et l’état ne fait rien pour les
protéger. L’affaire va jusqu’au CE de France qui va dire qu’il faut examiner si les persécutions
faites par des particuliers sont tolérées ou encouragées par l’état. Dans le cas d’espèce, on voit que
ces persécution sont tolérées par l’état et donc elles doivent être reconnues.
Par la suite, certaines persécutions n’étaient pas tolérées ou encouragées par l’état (femmes
persécutées car s’habillent à l’occidental). En reprenant ce raisonnement, les autorités ne les ont pas
reconnues comme réfugiées car l’état algérien ne tolèrent pas ou n’encouragent pas ces pratiques. Il

67
n’y a pas de responsabilité de l’état dans ces persécutions, même pas indirectes (en tolérant).

Problème : quand des personnes sont persécutées par des privés et que ça n'est pas encouragé par
l'état, on est plus dans la Convention.

 Théorie de la protection
Affaire Ward  : Irlandais appartenait à une milice jugée terroriste qui se battait pour l’indépendance
de l’Irlande du nord. Ce groupe avait pris des otages civils et avaient dit que si leur revendications
n'étaient pas acceptées par le RU, les otages seraient exécutées. Ward était le gardien des otages. A
un moment, il a un sursaut de conscience et les laisse s’échapper. Il va se livrer aux autorités et sera
condamné. Au moment ou il arrive à la fin de la peine, il se confie a l’aumônier en disant qu’il a
peur pour sa vie s'il sort. Depuis la prison, il sera exfiltré au Canada et demande le statut de réfugié.
Le problème est qu'il est aidé par les autorités et persécuté par des personnes privées (anciens
membres de son groupe) et les autorités combattent ce groupe. Même débat qu'avec les femmes
algériennes. Le Canada a dit qu'on était pas dans la Convention de Genève. La cours suprême du
Canada va dire qu'il faut regarder si l'état arrive à protéger la personne, a-t-il la capacité de
protéger ? Le but de la Convention de Genève est que quand les droits de l'homme ne sont pas
protégés par l'état, alors on a la protection internationale de Genève qui se substitue à l'absence de
protection nationale. Il faut alors mesurer si l'état est capable de protéger. Ici Ward n’est pas
persécuté par l’état, les autorités l’aident même. Mais il est persécuté par des personnes privées et
on ne peut pas dire que les autorités tolèrent ou encouragent ces persécutions.

Après cet arrêt ils se sont rendus compte que la question de savoir qui persécute n’est pas
importante, il faut surtout voir si l’état est capable de protéger ou pas la personne.
La cour suprême du Canada va dire que le but de la Convention de Genève est de donner une
protection subsidiaire au cas ou il n’y a pas de protection nationale. Il faut donc mesurer si l’état est
capable de protéger ou pas.

En 2004, avec la Directive qualification (article 6), cette théorie de la protection a été adoptée. + art
48/5 LE.

2. Objet
Liens avec les 5 motifs de la convention de Genève : Art 10 de la directive+Art 48/3LE

1. Race

2. Religion

Arrêt Y.Z.  :dans cet arrêt, on a des pakistanais Ahmaduyia, qui est une dissidence de l'islam qui
accepte la séparation entre religion et état. Au Pakistan, on estime qu'ils ne sont pas des vrai
musulman et peuvent être emprisonnés s'ils pratiquent leur religion en public. Ils ont demandé le
statut de réfugié en Allemagne. L'Allemagne a dit que s'ils ne pratiqueraient pas leur religion en
public, ils ne risquaient rien. La Cour a dit qu'il n'y avait pas d’obligation de discrétion en terme de

68
religion, toute religion doit pouvoir s'exprimer publiquement. On rentre donc dans le champ
d'application de Genève.

3. Nationalité

4. Groupe social

Cette notion est difficile à interpréter, elle a été rajoutée en dernière minute en voulant viser la
classe sociale. C’est devenu une sorte de filet de sécurité qui a permis de faire rentrer dans la
convention des persécutions qui n’étaient pas visées par la convention à la base, notamment les
persécutions liées au sexe. On évolue de la persécution du sexe vers l’orientation sexuelle

Arrêt X.Y.Z. : homosexuels vivant en Afrique du sud ou l’homosexualité est pénalisée par la loi. Ils
voulaient obtenir le statut de réfugié mais on leur a dis que s'ils vivaient leur homosexualité
discrètement, ils n'auraient pas de problème. Ici aussi la cour va dire que le respect de la vie privée
doit permettre à la personne de s’exprimer publiquement et comme il le souhaite. Il n'y a pas
d’obligation de discrétion !

Il y a eu beaucoup de débat sur la question de la définition du groupe social.

5. opinion politique :

Affaire Ward Cour supreme Canada : quand les autorités canadiennes l’ont interrogées, on lui a
demandé ce qu’il pensait des opinions des anciens membres du groupe. Il a dit qu’il était d’accord
avec eux, qu’il faut l’indépendance de l’Irlande. Au premier niveau de décision, il avait été dit qu’il
n’avait pas d’opinion contraire à ceux qui le persécutent du coup il ne craint pas de persécutions en
raison de ses opinions politiques. Mais le problème ici c’est que ces anciens camarades ne vont pas
considérer qu’il a la mêm opinion et vont lui imputer une opinion différente. On va alors développer
la notion « d’opinion imputée ».

Affaire jeune chilien : arrive au Canada après la prise de pouvoir de Pinochet. Il est interviewé et
raconte ce qu’il a entendu au Chili sur la torture par Pinochet. Suite à ça, il risque des persécutions..
Il va demander le statut de réfugié au Canada, mais il n’est pas spécialement contre Pinochet.
Toutefois, il est certain que Pinochet va lui imputer une opinion contraire qui sera la cause de la
persécution.

Est-ce que ce raisonnement fonctionnerait aussi pour les autres motifs ? Peut imputer une autre
religion ? Oui. Une autre nation ? éventuellement.. Groupe social ? oui. Race ? moins évident mais
possible quand même. Très souvent c’est le persécuteur qui va imputer à la personne le motif de
persécution (ex : juifs allemands). On a intégré le motif d'opinion imputée à l'article 10, §2 de la
Directive qualification.

NB. A l’examen, il ne faut surtout pas parler de réfugié politique ! L’opinion politique n’est qu’une
des 5 causes. Le statut de réfugié n’est donc pas un statut de réfugié politique.

69
A partir de quand parle-t-on de persécution? On retrouve une partie de réponse à l'article 9 de la
Directive qualification : atteinte grave aux droits fondamentaux et elle peut peut être tantôt
qualitative (droits indérogeables), tantôt quantitative (si la persécution se répète). Il faut voir si la
mesure prise à l'égard de la personne poursuit un objectif légitime. Et si oui, est-ce que les moyens
utilisés sont efficaces (aptitude) et nécessaires (interchangeabilité) ? On applique ainsi le principe de
proportionnalité.

Ex : arrêt Sheperd sur la désertion. Quid de la proportionnalité ? Objectif légitime de la mesure
d’emprisonnement ? On peut d’abord faire une distinction entre les déserteurs en conflit avec le
gouvernement et les simples objecteurs de conscience.

Ex : Chine adoptait la politique de l’enfant unique, sinon vivisection des femmes. Objectif
légitime ? La Chine va dire que c’est pour lutter contre la surpopulation mondiale. Si on considère
que c’est légitime, on s’interroge sur l’efficacité du moyen et sa nécessité ? Il n’y a pas d’autres
moyens pour limiter plutôt qu’une atteinte à l’intégrité des personnes.

III. La notion de risque

On évalue quelque chose de futur. Il faut voir quel niveau de risque il faudrait. La CEDH parle de
risque réel de torture ou de traitement inhumain ou dégradant. Le niveau de risque pourrait être
moins élevé qu’un risque réel. Dans un arrêt américain on a admis qu’il fallait moins de 50% de
risque.

Ex : femme excisée. On leur dit qu’il n’y a plus de risques futurs vu que le mal est fait.
Peut-on parler de persécution continu ou de crainte exacerbée? Risque de réexcision ? Certaines
décisions vont aussi tenir compte de l’importance de la persécution passée. S'il y a eu excision, il y
a eu le fait mais la persécution peut aussi être psychique donc on a une continuation de la
persécution.

La clause d’exception à la cessation sera parfois utilisée pour permettre l’inclusion.


Ex : cas Afrique du Sud. Jeune angolais avait été dans une situation affreuse : parents tués devant
lui et obligé de manger des morceaux de ses parents. Il demande le statut de réfugié, et à ce moment
il y a un accord de paix signé, du coup on lui dit qu’il n’y a plus de persécution. Cependant, la
haute cour a dit qu'en raison des horreurs de la persécution, il devait bénéficier du statut de réfugié.
Cas de crainte exacerbée.

IV. Preuve

Il faut un récit cohérent car il y a souvent peu de preuve qu'on ait été persécuté. La cour de
Strasbourg parle de « motifs sérieux et avérés » ou « raisonnable ». On retrouve le bénéfice du
doute à l'article 4 de la Directive qualification.

70
 Protection subsidiaire

Directive qualification
Art 48/4 LE.

On reprend ce qu'on a dans la jurisprudence sur l'article 3 CEDH. On parle « d'atteintes graves » ce
qui est défini dans la Directive qualification à l'article 15 (cette directive a repris la jurisprudence de
la CEDH pour le point a) et b) alors que pour le point c), c'est quelque chose de nouveau).
Il y a une différence entre l'article 48 de la loi et l'article 15 de la Directive sur l'individualité dont
parle l'article 15. En effet, le terme « individuelle » a été supprimé lors de la transposition.
Art 15 : le « ou » a été supprimé, il permettait une protection même en dehors des conflits armés.

Affaire Elgafadji  : doit exiger un certain degré d’individualité pour les violences aveugles? La cour
va dire que plus le niveau de violence est élevé, moins il faut individualiser le risque. La cour
développe une proportionnalité interne.

Affaire Diakité  : est-ce que le conflit armé doit s’entendre au sens du droit humanitaire ? Non, pas
nécessairement selon la cour. Il faut une interprétation autonome. La cour revient sur le critère
central de Elgafadji du niveau élevé de violence.

Est-ce qu'un cas de conflit armé échappe à la Convention de Genève et donc on a une protection
subsidiaire ? Ou est-ce qu'il pourrait être dans la Convention de Genève ? Ça pourrait entrer dans la
Convention s'il y a persécution pour un des cinq motifs (CE Belgique, Muric, 26 mai 1993). Dans
ce cas, on avait une famille avec un couple inter-religieux dans une situation de guerre civile, la
Convention s'applique.

Synthèse :
1. Genève est la « pierre angulaire ».
2. « Interprétation dans le respect des droits fondamentaux » (objectif protectionnel). A évaluer
à la lumière des conditions d’aujourd'hui. Quelque chose qu'hier n’était pas considéré
comme une persécution l’est peut être aujourd'hui ou le sera demain : notion évolutive
3. Principe - Exception
 Protection « subsidiaire-subsidiaire » : article 3 CEDH

Pourquoi cette protection  ?


C’est l’exclusion qui fait qu’il y a la protection subsidiaire-subsidiaire.
Ex : quelqu'un qui a commis un crime de guerre dans son pays.
Peut être exclu de la convention de Genève et de la protection subsidiaire, peut les renvoyer dans
son pays pour autant ?

Il n’y a pas de statut reconnu à la personne, c’est une application d’un principe de non refoulement,
ne peut pas renvoyer quelqu'un vers la torture. Application de la jurisprudence Soering.

71
Affaire Saadi c Italie : renvoi vers la Tunisie de quelqu'un qui est considéré comme un terroriste.
Certains états vont intervenir pour dire qu’il faut modaliser l’article 3 pour qu’un terroriste ne soit
plus protégé absolument par cet article. Cependant, la cour refuse.

Conclusion :

L’article 3 CEDH est une protection à la fois indérogeable (art 15 CEDH-> en principe peut déroger
mais situation indérogeable) et absolu (pas d’exception).

 Indérogeable
 Absolu :
o sujet
o auteur  // voy le point « qui persécute » plus haut
o lieu
 Objet
 Risque
 Preuve

On est à un niveau d’exigence qui est plus élevé car c’est la protection ultime.

Migrations droit
Constantes Migrants (flux) :
- sortie /
- entrée
variabilité
Étrangers (stock)  voy séminaire
- égalité
- interculturalité

72
SEMINAIRE : DROIT DE L’HOMME ET DIVERSITE
CULTURELLE

1. DIVERSITE CONTEMPORAINE

C’est un fait social, nous sommes tous différents. C’est un des paradigmes qui traverse l’ensemble
des droits de l’Homme.
Nous sommes également tous des migrants. Ce n’est pas forcément une migration internationale, il
peut s’agir d’une exode rural. Nous nous pensons établis mais nous ne le sommes pas vraiment,
nous bougeons tout le temps : pour nos études, nos stages, notre travail, notre retraite, nos vacances,
… Et ça vient du fait que l’on est une espèce animale migrante depuis plus de 200 000 ans et ce
n’est pas quelques dizaines d’années de nationalisme qui vont nous faire changer notre génétique.
Et nous sommes déjà des pays de diversité ethnique, religieuse, culturelle, linguistique,
d’orientation sexuelle, des classes sociales, etc. nous vivons déjà la diversité constamment. Cette
diversité n’est pas uniquement contemporaine, elle existait déjà à Rome, Alexandrie,… Elle a
toujours existé. Mais il y a des aspects contemporains : par exemple, la possession la plus précieuse
des migrants actuels, c’est leurs GSM.

2. DISCOURS DU PLURALISME

Les discours sur le pluralisme sont extrêmement importants. La notion même de pluralisme c’est ce
qui a permis à des pays comme la Belgique et le Canada d’exister.
Cette diversité il peut y avoir un discours dessus ou pas de discours. Ce discours peut servir à
l’égalité.
La diversité n’est réellement possible que dans le cadre des droits de l’Homme. Tout le concept des
droits de l’Homme est que nous sommes tous égaux, qu’il n’y a personne au-dessus des autres. Si
on a une politique qui ne respecte pas les droits de l’Homme, on a un problème de légitimité et de
légitimation.
On peut avoir des distinctions pour autant que l’on les considère comme adéquates (le droit de vote
par exemple). Certaines discriminations sont considérées, dans certaines situations, comme
légitimes et ne sont dès lors plus des discriminations.

Un des éléments clé de la doctrine des droits de l’Homme c’est le refus des étiquettes collectives.
Nous sommes d’abord et avant tout des individus, nous ne voulons plus mettre d’étiquettes
collectives (les femmes ne savent pas conduire, les juifs sont comme-ci ou comme-ça, etc.). Cela
nous amène nécessairement à une individualisation des décisions.
On ne peut pas imposer d’autres cadres en violation des droits de l’Homme.

On a créé des politiques de diversité : lutte contre le racisme et la discrimination par exemple via
des politique d’égalité mais aussi d’équité salariale entre hommes et femmes.

Avec le temps, il y a également eu une institutionnalisation de la diversité grâce à la création de

73
tribunaux, etc. Et on a permis des discussions entre les tribunaux et les parlements sur la diversité.

3. DIVERSITE ET SIGNES RELIGIEUX

Affaire Eweida et al. c. Royaume-Unis, 15 janvier 2013 et Affaire S.A.S c. France, 1 er juillet 2014
(CEDH)

Ces deux affaires concernent la violation de l’article 9 de la Convention pris isolément et combiné
avec l’article 14.
Dans la première affaire ça concerne l’espace privé alors que dans la deuxième affaire ça concerne
l’espace public.
L’article 9 traite de la liberté de pensée, de conscience et de religion. Il y a 4 conditions pour que
l’article 9 soit pertinent :
o L’acte doit être étroitement lié à la religion
o (slide)
o (slide)
o (slide)
La Cour doit faire le test de proportionnalité. Pour trancher, il faut se demander s’il existe une
ingérence, si elle est prévue par la loi, si elle poursuit un but légitime et si elle est nécessaire et
proportionnelle dans une société démocratique.
Dans les deux cas il y a bel et bien une ingérence qui est prévue dans la loi. En outre, ces ingérences
poursuivent à chaque fois un but légitime.
Finalement, dans l’affaire Eweida, la Cour a estimé que l’ingérence n’était pas proportionnelle. Par
contre, dans l’affaire S.A.S., la Cour a estimé que l’ingérence était nécessaire et proportionnelle.
Pour rappel, la cour a un rôle subsidiaire et les Etats ont une ample marge d’appréciation.

Affaire Multani, 2 mars 2006 et Affaire R. c. N.S., 20 décembre 2012 (Cour Suprême du Canada)

L’analyse de la Cour est différente dans les deux affaires alors que les faits sont relativement
similaires.
L’article 1 de la Charte canadienne prévoit un test de proportionnalité :
o Objectif poursuivi suffisamment important ?
o Moyens choisis par l’autorité étatique doivent être proportionnels …
Dans l’arrêt Multani, le test servira à déterminer si les moyens choisis par l’autorité sont
proportionnels à l’objectif en question alors que dans l’arrêt N.S….
Au Canada on adopte le modèle du multiculturalisme pour assurer les droits fondamentaux de tous.
L’Etat protèges les libertés individuelles de tous.
En France on a une vision plus collective, plus pluraliste et l’Etat est intégrationniste. Il y a une
réelle séparation entre vie privée et publique.
Finalement, au Royaume-Uni, on suit un modèle qui se rapproche de celui du Canada mais parfois
on peut aussi privilégier le pluralisme.
Au final, les autorités nationales sont les mieux placées pour décider selon le contexte local et

74
chaque système prônant sont modèle d’intégration propre comportant ses qualités et ses défauts.

4. LE MULTICULTURALISME CANADIEN

Jusqu’à peu le Canada était une colonie britannique. Entre les années 60 et 80, il a donc fallut se
réinventer en tant que pays. Il y a eu un changement d’identité canadienne. Le multiculturalisme
ainsi que le bilinguisme officiel ont été adoptés, la politique migratoire s’est transformée, la
politique extérieure s’est distinguée de celle des Etats-Unis et la conclusion de cette réinvention de
la l’identité canadienne a été l’adoption de la Charte canadienne des droits et libertés.
La prémisse canadienne est que nous sommes tous différents mais cette diversité nous enrichie. Il y
a une pratique réelle de ce discours multiculturel.
Mais le discours multiculturel est avant tout un discours politique qui s’articule autour du principe
d’égalité des droits.

Les tribunaux ont joué un rôle décisif et la jurisprudence est très importante dans cette matière :
- Gendarmerie Royale du Canada (1990)
- Children Aid Society (1995)
- Edwards Books (1986)
- Syndicat Northcrest (2004)
- Multani (2006)
- Hutterian Brethren (2009)

5. DIVERSITE ET DROIT INTERNATIONAL PRIVE

Affaire Harroudj c. France, 4 octobre 2012 (CEDH)

La Cour doit se prononcer sur l’article 8 et l’article 14 de la Convention. Dans les faits, il s’agit
d’une demande d’adoption. Celle-ci est rejetée car la Cour de Lyon estime que la requérante (grand-
mère de l’enfant, la mère étant décédée) a déjà des droits similaires grâce à l’institution qu’est la
kafala (sorte d’adoption) et que les lois algériennes refusent l’adoption. Donc, ici la kafala est
assimilée, considérée à l’adoption par la Cour. En droit belge, la kafala doit être vue comme une
tutelle officieuse.
Concernant l’article 8, il y a violation car cela constitue une ingérence dans sa vie personnelle.

Affaire Chbihi Loudoudi e.a. c. Belgique, 14 décembre 2014 (CEDH)

Ici l’enfant (Kamar) n’est ni orpheline, ni abandonnée par ses parents mais ces derniers souhaitent
qu’elle quitte le territoire pour avoir un meilleur avenir en Belgique. Les requérants souhaitent faire
une adoption parce qu’en matière de droit de séjour les droits ne sont pas les mêmes que pour
l’adoption. La procédure d’adoption est lancée très vite mais elle est directement rejetée car Kamar
n’est pas orpheline et n’est pas abandonnée et parce que la kafala n’a pas été faite judiciairement.
Une deuxième procédure est lancée et est à nouveau rejetée car le juge ne veut pas créer de situation
boiteuse.
Un titre de séjour de durée illimitée est également refusé à plusieurs reprises.

75
Les requérants vont donc devant la CEDH pour violation de l’article 8. Mais par 3 voix contre 4, la
requête est rejetée et la violation n’est pas reconnue. Entre temps, l’Etat belge a délivré un titre de
séjour à durée illimitée.

Cour constitutionnelle, Belgique, 19 juin 2013, n° 92/2013

La cour du travail de Liège pose une question préjudicielle à la Cour constitutionnelle pour savoir si
l’article 73quater (condition d’octroi d’une prime) est compatible avec les articles 10 et 11 de la
Constitution.
La Cour va trancher que la kafala n’équivaut pas à une adoption et que ce sont deux situations
différentes. Or, deux situations différentes ne sont pas comparables.

Conclusion manquante (trop philosophique pour moi).


A contextes différents, il faut des réponses différentes. L’idée que le pluralisme est quelque chose
qui est en soi bon est une position culturelle, idéaliste mais qui ne s’impose pas forcément partout et
pour tout le monde. La diversité n’est pas une valeur dans tous les contextes partout dans le monde.
Il y a des sociétés qui privilégient le collectivisme par rapport à l’individualisme.

76
DERNIER COURS : QUESTIONS-REPONSES

1) L’accord entre l’UE et la Turquie :

Formalisation de l’accord : si à un moment il y a des questions de conformité du résultat de l’accord


sans sa mise en œuvre par rappotr au droit international, contre qui introduire un recours ? Contre
l’état ? contre l’UE ? cela renforce le risque qu’à un moment donné un état ne soit condamné par la
CEDH (probablement la grèce). Dans l’affaire klaifia et dans irsi contre l’Italie, on a bordé la
question de l’accord qui peut être signé contre un état tiers. Quand on a un accord (ici convention
formelle), la cour a dit que pour qu’il y ait une assurance par rapport à une convention, il ne faut pas
simplement des engagements écrits mais ilf au vir la mise en œuvre concrète. La ceh a dit à l’Italie
qu’elle n’avait pas de preuve concrète que la lybie examniait effectivement. $dans le cas de la
turiquie, il y a un risque que la CEDH dise qu’il n’y a pas de preuve suffisante que la turiquie
examinera, c’est renforcé par le fait qu’il n’y a pas de convention

Contenu :
Analyse politique : l’ue est tt à fait consciente des lacunes de cet « accord » mais elle essaye de
gagner du temps. Par rapport à cette question de l’accord, il y aura pe un arrêt dans deux ans.

Ananylse juridique  : problème réel car turquie n’est pas liée par la convention de genève,
notamment pour les syriens. Ceci dit l’accord prévoit que la turquie respectera la convention de
genève mais si elle ne le fait pas, il n’y a pas de recours. On pourra juste lui reprocher de ne pas
respecter des engagements, mais qui ne sont pas formels (tout ça est donc fragile juridiquement).
L’autre conséquence concerne la notion de non refoulement et pays tiers sur. Article 33 conventon
genève, on ne peut pas renvoyer de (candidat)réfugié vers un pays ou il craint pr sa vie ou liberté pr
une des 5 motifs. La quuestion n’est pas qu’en turqui il y aurait un risque pour la vie ou liberté des
personnes, la question est de voir si ils vont rester en turquie et que cette dernière ne va pas les
renvoyer vers d’autres pays (ex : liban  syrie= refoulement en cascade). Ces refoulements
encascade sont également condmanés, voy MSS c Belgique. Si la Belgique ets condamnée pr
violation de l’article 3 c’est pcq il y a des risques en grèce mais aussi qu’après il y ait un
refoulement en cascade vers irak,.. la CEDH a consideré que la Grèce n’est pas un pays sur mais
que la turique non plus (au cas ou la grèce renvoit vers la turquie).

En principe l’accord ne se focalise pas uniquement sur les syriens mais sur toutes personnes qui
entrent sur le territoire de l’UE en venant de Turquie (majoritairement des syriens mais pas
uniquement).

Obligation de non refoulement (Article 33 Convention de Genève et Article 3 CEDH):


interdiction de renvoyer vers un état tiers ou i y aurait un risque de traitement inhumains ou
dégradants pour un des 5 motifs. Ce principe n’impose pas à un état d’examiner lui-même la
demande d’asile, il interdit juste à un état de renvoyer vrs un pays à risque où la demande d’asile ne

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serait pas examinée. DU coup on considère souvent que le plus simple c’est que l’état examine lui-
même, mais ce n’est pas une obligation. Si j’ai la certitude que le pays n’est pas un pays à risque, en
soi il n’y a pas de contrariété aux engagements internationaux.
Tout le raisonnement de l’arrêt MSS ou NS est de dire que compte tenu de la défaillance systémique
en Grèce, ne peut pas renvoyer vers la Grèce. Mais ni Strasbourg ni Luxembourg n’impose que
l’état examine lui-même la demande.

Les étrangers n’ont pas le choix du pays pour introduire leur demande, c’est le principe du
Règlement Dublin. Toutefois, le 1er critère de Dublin III accepte que le mineur étranger non
accompagné puisse choisir le pays pour introduire sa demande.

2) Pays à risque

Arrêt Mss  : La CEDH dit qu’on ne peut pas renvoyer en Grèce mais ne détaille pas. elle constate
juste que le système ne fonctionne pas en Grèce
Arrêt NS : Luxembourg utilise très précisément le terme « défaillance systémique ».

Il y a donc ue nuance entre les deux cours, après NS il y aura Tarakel contre Suisse à la CEDH dans
le cadre d’un renvoi vers l’Italie. Strasbourg va dire qu’il n’y a pas de défaillance systémique en
Italie. Mais même si il n’y a pas de défaillance systémique il faut examiner in concreto si il n’y a
pas des risques de traitements inhumains et dégradants  motifs sérieux et avérés de traitements

On ne sait pas si Luxembourg suivrait ce raisonnement ou si elle exigerait uniquement le critère de


défaillance systémique.

Il y a une différence entre MS et états tiers car il y a une présomption que tout MS respecte les
droits de l’homme + CEDH.
Ex : turquie >< Pologne

Procédure à suivre :
1° : Le pays a ratifié Convention de Genève ?
2° : Turquie a ratifié les principaux textes de protection des droits de l’homme ?
3° : Concrètement ces textes sont mis en œuvre ? Peut avoir des appréciatons différentes

3) Matère :

- arrêts
- synthèses
- conférence

1ère question : choisis nous-même la question. Soit apd de notre travail (en approfondissant un
aspect vu dans le travail ou un aspect qui n’a pas été vu durant le travail) soit choisis tout à fait autre
chose qui n’a rien avoir avec le travail. Ça ne doit pas dépasser 5 à 7 minutes.

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2ème question : sur une autre partie du cours que celle présentée dans la première question. Ex : si la
1ère concerne le principe de non refoulement, la 2ème sera pe sur le non réfugié

Peut tout avoir avec nous : notes, ordi, synthèse, arrêt,..

4) Synthèse sur le séminaire

IL faut faire une distinction entre les questions de DIP et celles de droits de l’homme et diversité car
ça pose des questions différentes.

 Le dip

Le dip ne règle ces questions la que si on est amené à appliquer un droit étranger ou à reconnaître
une institution étrangère qui a été appliquée à l’étranger dans le pays d’origine des personnes.

Ex : la khafala (tutelle officieuse). Il y a deux possibilités :

- Reconnaît en Belgique la kafala faite au Maroc et de savoir quels droits on déduit. La


tendance des juridictions est de dire qu’on ne l’assimile pas à une adoption et ne reconnaît
pas des liens de filiations. Mais strasbourg dit que ça doit ouvrir un droit au séjour. Carlier
partage la même analyse. Quand on est dans les questions de DIP, il faut se demander si on
reconnaît ou pas l’institution reconnue à l’étranger. La kafala établit une tutelle mais pas un
lien de filiation, en voulant reconnaître des droits de filiation c’est trahir cette institution

- Peut on convertir la kafal en adoption ? Envisageable. Le débat est de savoir quel est le droit
applicable.

Ce sont les mécanismes classiques de dip. Ne pas procéder de la sorte serait les remettre totalement
en question.

 Droits de l’homme

Il faut ensuite regarder les questions de droits de l’homme :

 Mécanismes procéduraux

Il n’y a pas de questions simples et tranchées de ces questions, mais il faut tenter de mettre en place
des mécanismes procéduraux qui peuvent cerner au plus près possible les choix de valeur qu’il faut
faire. Dans les mécanismes procéduraux, le plus important concerne la marge d’appréciation des
états. Jusqu’ou la cedh doit-elle ells-même trancher ces débats entre valeurs, ces conflits de
libertés,.. ? Il y a une réelle question.

La cour paraît dégager deux critères dominants pour mesurer la marge d’appréciation :
7. Etat de la situation au sein des états parties à la CEDH (critère quantitatif). C’est un moyen

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de mesurer quelle est la tendance au sein des état démocratiques. C’est une démarche assez
correcte, tant qu’il ‘y a qu’une minorité d’états qui reconnaissent un droit nouveau, on attend
encore. Elle a examiné la même chose dans l’histoire de la burka.

8. Distinction faite parfois entre obligations positives et obligations négatives. Elle semble
exiger davantage des états lorsqu’il s’agit d’obli négatives et moins quand ce sont des obli
positives (obli de protéger). Cependant, la cour dit parfois qu’il n’y a pas lieu de faire des
distinctions. La différence entre le port de signes religieux dans l’espace public (obli
négative en cause car s’ingère) – affaire S.A.S. Alors que si c’est le port de signe religieux
dans l’espace privé, ça concerne l’obli positive (affaire eweida). On touche à qqch qui vient
poser d’autres questions. Vivre ensemble

 Questions de fond

Affaire Stephen Gough : monsieur qui se promène tout nu en Ecosse. La cour se pose des questions
similaires mais ne mentionne pas le vivre ensemble. Elle va laisser une marge d’appréciation aux
états. Totuefois on voit que c’est la même question qui est en cause, ça concerne toujours le vivre
ensemble, est face à une personne toute nue ou toute emballée.

A un moment donné il y a une affirmation par rapport à des valeurs. On ne peut pas non plus être
uniquement dans des mécanismes procéduraux, il faut faire des choix de valeur de temps en temps.

Pour Crépeau, le mutlicultralisme canadien est une évidence


Dupret dit que c’est un donné pour le Canada mais pas spécialement pour le reste du monde.
NB. Universalité ne veut pas dire identité !

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