La théorie de l’État correspond à l’étude du cadre théorique de la pratique concrète des acteurs

dans un état donné à un moment donné. Cette expression est trompeuse car son contenu
d’enseignement n’est pas réellement théorique dans la mesure où il n’y a pas de recettes ou de
technologies de la Constitution. Il ne s’agit pas de décrire un modèle devant être suivi par les
états, on parle de théorie car “il s’agit de l’ensemble des principes qui est généralement utilisé
par les auteurs des Constitutions pour justifier la manière dont ils répondent à des problèmes
juridiques” Michel Troper.

Introduction générale

I. Qu’est-ce que le droit constitutionnel ?

A. Le droit constitutionnel est une branche du droit public

Le droit français est présenté en fonction d’une grande opposition : droit public et droit privé. Ce
droit constitutionnel se rattache au droit public. Beaucoup de matières relèvent du droit public
comme le droit administratif ou encore le droit international public. Ces matières sont donc
centrées sur les états et les personnes morales de droit public (entreprises, associations...). De
plus, toutes ces matières de droit public, sont marquées par une certaine inégalité juridique car
dès lors qu’il y'a l’état, il y'a la chose publique, et derrière, il y'a l’intérêt général, le bien commun.
Exemple. L’expropriation.

Cette division droit privé/droit public implique que ce sont 2 juges différents qui vont être
compétents pour traiter de la matière (juge administratif/juge judiciaire). Il y’a également une
séparation disciplinaire à l’université. En revanche, dans les pays du Common Law on ne
retrouve pas cette séparation (particularité française). En effet, les matières récentes sont
souvent transversales, qui reposent sur des connaissances de droit public et de droit privé.
Exemple. Les droits et libertés fondamentaux.

B. Définition du droit constitutionnel

On peut entendre le droit constitutionnel de deux manières : comme discipline et comme

synonyme de droit constitutionnel positif soit le droit qui est posé (Constitution). Ici, on le voit
alors comme discipline.

1. Indications historiques

Le droit constitutionnel est apparu après le droit public. Et, c’est pourquoi on peut parler de droit
public d’Ancien Régime ou encore de droit public des cités grecques. Ce droit n’apparaît
qu’avec les Constitutions modernes du XVIIIème siècle (globalement issues des Révolutions).
Cela ne veut pas dire qu’avant le XVIIIè on ne parle pas de Constitutions. Par exemple, Aristote,
s’intéressait aux Constitutions, dans son ouvrage Les Politiques où il comparait les Constitutions
des cités grecques. On dit en général que le premier détenteur de la chaire constitutionnelle est

1
Pelegrino Rossi en 1834.
2. Une définition du droit constitutionnel

Rossi : “La Constitution est la loi des pays libres, des pays qui ont échappé au règne du
privilège, et qui sont arrivés à l’organisation d’un peuple jouissant de ces libertés”. Le droit
constitutionnel n’émerge qu’à partir du moment où les privilèges sont abolis.

Une définition plus technique : Le droit constitutionnel c’est la discipline qui s’occupe de
connaitre les règles qui instituent et constituent l’État, qui l’organisent et en définissent les
institutions. 3 remarques sur cette définition. - L’État est composé d’institutions : institutions
politiques. Baranger définit l’institution comme “une action humaine dissociée de son auteur. On
raisonne en termes d’institutions lorsqu’on se fait une représentation abstraite d’une action et
que cette représentation survit au changement de l’individu qui en a la charge.” Exemple. Le Roi
est mort, vive le Roi : l’action de gouverner dissocier du Roi mais elle lui survit à sa mort.
- Le droit constitutionnel est le droit qui va étudier les institutions composants l’État, qui lui-
même est, la grosse institution. Le droit constitutionnel s’intéresse à l’État et au pouvoir d’une
manière générale mais seulement dans la mesure où ce pouvoir est étatique. - Certaines règles
instituent l’État, d’autres le constituent. On trouve dans le droit constitutionnel 2 séries de
dispositions. On trouve dans le premier type des dispositions relatives au fondement du pouvoir
de l’État Exemple. Dispositions sur la souveraineté. Puis, dans le second type : les règles qui
font vivre l’État Exemple. Règles traitant de l’organisation du Parlement, de la Présidence. On
peut en rajouter éventuellement une : les dispositions relatives aux droits fondamentaux.

II. Pourquoi étudier le droit constitutionnel ?

Pourquoi étudier le droit constitutionnel ? Pourquoi est-ce une matière fondamentale ?

Principalement pour 3 raisons. - C’est une matière vivante dans le sens où elle évolue avec les
valeurs politiques qui lui sont contemporaines mais aussi en fonction de l’actualité politique. -
C’est une matière fondamentale car c’est un enseignement se trouvant à la base de beaucoup
d’autres. Les juristes parlement régulièrement de constitutionnalisation des branches du droit ce
qui signifie qu’il y'a de nombreuses branches du droit qui, petit à petit s’imprègnent de règles de
droit constitutionnel. - C’est une matière en pleine mutation, renouvellement. En effet, elle a
connu différentes époques et dans les années 1990 il y'a un mouvement lié au développement
de la jurisprudence.

On peut alors distinguer 3 temps dans l’histoire de la discipline : * l’âge d’or de la théorie de
l’État : fin XIXe/début Xe, le moment où les constitutionnalistes réfléchissent sous le prisme de
l’État, ils envisagent le droit
constitutionnel comme avant tout le droit de la personne étatique. On va alors étudier les droits
et devoirs de la personne étatique. * le temps de la science politique : dans l’entre-deux guerres,
on va trouver en France des auteurs s’intéressant plus largement au pouvoir. Ils ne vont plus
considérer l’État comme personne mais ils vont s’intéresser à la manière dont le pouvoir

2
étatique s’exprime. * l’âge d’or de la justice constitutionnelle : 1980-1990, correspond au
développement des procédures et organes qui assurent la garantie de la Constitution. Le juge
constitutionnel est le principal protecteur de la Constitution, pour la France ce sera le Conseil
Constitutionnel, pour les USA ce sera la Cour Suprême... On va surtout étudier les décisions de
ces juges constitutionnels. La justice constitutionnelle s’est d’abord développée en Europe puis
aux USA et ensuite dans des États en transition vers la démocratie.

Il y’a 2 manières de faire du droit constitutionnel : - le manuel de Louis Favori, Droit

Constitutionnel où il y'a une description de la jurisprudence depuis 1971. - de manière plus
traditionnelle avec une nouvelle perspective, la critique.

III. Comment envisager le droit constitutionnel ?

Certains auteurs disent que ce droit est impur ce qui signifie qu’il est constamment confronté à
des considérations extra-juridiques.

Il y’a deux thèses en rapport entre l’État et le droit : dualisme & monisme.

A. Dualisme de l’État et du droit

Lorsque le l’on dit que l’État et le droit sont deux entités distincts : dualisme. Les jusnaturalistes
défendent cette position du droit naturel. Courant qui estime qu’au-dessus du droit positif, il
existe un droit naturel qui doit s’imposer à l’État et qu’un certain nombre de garanties doit être
mis en place pour s’assurer que ce droit est mis en œuvre. Les défenseurs des droits de
l’homme se rattachent à ce droit naturel.

B. L’unité du droit et de l’État

Lorsque l’on dit que l’État et le droit sont deux phénomènes identiques : monisme. Ceux qui
estiment qu’il y'a unité/identité du droit et de l’État. Il faut alors distinguer 2 camps au sein de
cette même catégorie. * Le camp du positivisme classique, ceux qui estiment qu’il n’existe que
le droit posé par l’État : le droit est l’expression de la volonté de l’État. Du point de vue du droit
constitutionnel, on estime que puisque le droit est toujours volonté de l’État, alors la Constitution
ne peut être qu’une autolimitation de l’État. * Le camp du normativisme, cf Kelsen qui en est
l’inventeur. Essentiellement la position de Kelsen que l’on retrouve encore aujourd’hui qui
consiste à dire que l’État et le droit sont deux entités identiques : ils sont synonymes, quand on
parle d’État on peut parler de droit et inversement. L’intérêt d’une telle thèse est de faire échec à
la thèse de l’autolimitation, dire qu’il n’y a pas à parler de volonté d’État puisque c’est la même
chose. On n’envisage
alors pas que l’État puisse s’auto-limiter puis, vu qu’il n’y a pas de différence État/droit, il y'a du
droit partout alors pas d’État souverain.

Les affrontements entre ces deux camps ont été extrêmement importants. Querelle vive après la

3
seconde guerre mondiale jusnaturaliste/positiviste. Les jusnaturalistes disent que les positivistes
acceptent et légitiment tout de l’État et donc ils ont été la cause du nazisme. Et inversement, les
positivistes disent que les jusnaturalistes confondent tout, morale et sciences, et ils ne
comprennent pas que le positivisme cherche simplement à fonder une science du droit qui serait
objective, sans considération morale.

CONCLUSION - Le positionnement de ce cours est intermédiaire : ni positiviste, ni

jusnaturaliste. Le droit naturel n’a pas à s’imposer à l’État, il ne se résume pas à celui de l’État et
on ne peut le réduire à la simple volonté de l’État. En effet, il y'a d’autres sources de droit que
l’État : la coutume, les conventions de la Constitution... De plus, les deux points de vu ont des
avantages : le positivisme apporte le soucis de l’objectivité alors que le jusnaturalisme nous
donne un soucis de distance, de critique. Cela implique que dans ce cours, on aura une vision
du droit constitutionnel très large, d’autant plus qu’il s’agit d’un cours introductif. - L’approche
sera pluridisciplinaire, il faut dissocier l’État et le droit qui ne sont ni unitaire, ni synonyme. Si on
les confond, alors on confond le pouvoir (l’État) et la limitation du pouvoir. On ne devrait pas
confondre le pouvoir avec sa limitation.

CHAPITRE PRÉALABLE Le pouvoir avant le

constitutionnalisme

Pouvoir qui donne naissance à l’État souverain. Le pouvoir préexiste et est théorisé avant les
Révolutions du XVIIIème. Cet État souverain est pensé sur un mode absolutiste/tout puissant.
Historiquement, puisque ce pouvoir est pensé comme cela, alors, au moment des Révolutions
on va créer la Constitution qui va donner des limites à cet État souverain, divin.

Il s’agit ici d’envisager le caractère structurant de ce concept de souveraineté. Ce concept

demeure central en droit constitutionnel. La souveraineté peut être attribuée soit à l’État, soit au
peuple. L’État souverain s’est bâti historiquement contre la prétention des grands seigneurs
mais également contre les prétentions de l’Église romaine (puissance qui lui était supérieure).
C’est contre ces doubles prétentions que l’État s’est affirmé et est apparu au XVIème siècle.

A. La souveraineté : aspects historiques

Les constitutionnalistes décrivent un triple processus pour expliquer la formation de l’État

souverain :
- concentration du pouvoir -
l’institutionnalisation du pouvoir - la
sécularisation/laïcisation du pouvoir

Le pouvoir au Moyen-Âge

4
Du point de vu juridique, le monde féodale est un monde d’hétérogénéité, de diversité et surtout
d’inégalités. Ce sont les seigneurs qui exercent des droits sur certaines personnes, ils ont alors
une autorité politique morcelé (s’exerce sur leur fief). = hétérogénéité de l’exercice politique.
D’une ville à l’autre il n’y a pas les mêmes droits, plusieurs droits préexistent (coutumes...).

Comment se bâtit la légitimité propre du monarque?

Petit à petit à travers des stratégies, le Roi s’impose petit à petit comme autorité au-dessus des
autres seigneurs. Il commence par différentes stratégies (alliances, conquêtes...) pour étendre
son autorité. Alors on commence à assister à une concentration des pouvoirs. Cela pose un
problème car il faut justifier cette autorité, la légitimer. On peut asseoir cette légitimité par la
force mais à court terme cela ne marche pas, alors il faut légitimer ce pouvoir autrement. Les
juristes ont commencé à penser à cette question du pouvoir temporel, comment légitimer le
pouvoir du Roi face à l’Église romaine? Les théoriciens disent alors que le Roi n’est pas
l’autorité mais c’est le médiateur exclusif entre les hommes et la source divine du pouvoir. À
partir du moment où on a une autorité légitimée (fondement autre que la force, légitimée de
manière indépendante par rapport à l’Église romaine) alors le monarque peut continuer à
concentrer les droits, le pouvoir. Paradoxalement, c’est à partir de ce moment qu’il est possible
pour le pouvoir de commencer à se laïciser, avoir un fondement autre que le droit divin.

L’appropriation des droits

En vertu de cette légitimité particulière, le souverain est supérieur aux autres ce qui signifie que,
petit à petit il a des droits exclusifs : les droits de prérogative. Exemple. Au décès d’un des
vassaux, le souverain à son mot à dire sur la succession. Ces droits acquièrent petit à petit une
justification : l’accomplissement du bien public.

Institutionnalisation de l’État

Le pouvoir intervient à partir du moment où les droits de l’État sont orientés vers le salut du
peuple. À partir de ce moment, le pouvoir se détache véritablement de la personne qui l’exerce
= l’impersonnalisation du pouvoir. Le pouvoir s’institutionnalise alors, l’État apparait. La théorie
des deux corps du Roi a été utilisée par les juristes français et anglais au XVIème siècle pour
expliquer que le Roi a un corps naturel (mortel, sujet à la maladie) et un corps politique, qui ne
peut être vu, ni touché, consistant en une société politique et en un gouvernement et constitué
pour la direction du peuple et la gestion du bien public (corps
entièrement dépourvu de vieillesse). Le pouvoir exercé par le Roi devient alors impersonnel
(apparition d’une institution) et devient alors une fonction.

Le terme État apparait au XVIème siècle et signifie avant tout, ce qui tient debout. Avant de
parler d’État, on parlait de République ou de Couronne. Cette matérialisation se caractérise par
une unification progressive du territoire qui devient petit à petit un « Royaume indivisible » par la
construction d’une Nation, l’unité d’un peuple et de la langue officielle.

5
 B. La souveraineté : aspects théoriques

1. La souveraineté comme puissance

cf Jean BODIN, Les Six Livres de la République. Il nous explique que : « la souveraineté est une
puissance absolue et perpétuelle. C’est la puissance de donner et casser la Loy à tous en
général et à chacun en particulier ». Le pouvoir souverain est exclusif, cette puissance est
l’exercice d’une volonté. Les juristes, petit à petit font de la souveraineté, le critère de l’État.

2. La souveraineté en lien avec la représentation

cf HOBBES (philosophe anglais du XVIIème siècle), Le Leviathan. C’est un penseur de la

souveraineté qui aide également à la penser ; ainsi que les origines du constitutionnalisme. On
trouve dans son ouvrage l’idée que le souverain est le législateur qui est l’État. Hobbes nous
permet aussi de comprendre la notion de représentation. Il nous dit que l’État est une personne
mais c’est une personne au sens étymologique du terme au sens de « persona » ce qui signifie
au sens de masque, il s’agit d’un acteur : personne artificielle qui représente la multitude. Celui
qui concentre le pouvoir, le souverain est aussi le représentant de la multitude. Il considère qu’à
partir du moment où l’on a un représentant, on a un peuple. Cette conception de l’État, du
souverain est complexe et on résout cela par la représentation. Il suffit d’associer l’État et le
peuple pour se sortir de la difficulté.

Le pouvoir souverain sous l’Ancien Régime se présente avec 3 qualités : -

c’est un pouvoir suprême, c’est la puissance de l’État - le souverain est un
représentant - le souverain est celui qui gouverne NB: Cette figure du
pouvoir se confond avec la figure du monarque.

Cette figure cumule ces qualités et va faire éclater les idéologies. Il y’a un double mouvement
idéologique porté par le constitutionnalisme : le libéralisme politique classique qui limite le
pouvoir souverain et l’affirmation des principes et valeurs démocratiques (la légitimité doit
procéder du peuple). Ce double mouvement porté par les Révolutions fait naitre les institutions
modernes.

6
 PARTIE 1 - La mise en forme du pouvoir

CHAPITRE 1 Justifier et organiser le

pouvoir

Pourquoi obéir à une autorité ? Il y’a deux justifications principales à l’obéissance : * on obéit par
la contrainte, contraint par un pouvoir utilisant la force. C’est un calcul à court terme puisqu’un
État ne peut pas tenir indéfiniment ses sujets par la force. * on obéit au pouvoir parce qu’il y’a
des règles : le droit.

Pourquoi obéir au droit ? question de la légitimité où derrière se trouve une idée de justice. cf
Weber explique la légitimité par : - la légitimité charismatique (CDG), aspire à l’admiration - la
légitimité traditionnelle (autorité légitime car existe depuis très longtemps) - la légitimité légale,
rationnelle car elle est fondée sur la loi

En droit la légitimité s’attache soit à la forme, à la procédure, soit au but que poursuit le pouvoir
politique. Exemple. Par la procédure (l’élection, la démocratie), une procédure encadrée.

Le constitutionnalise est un mouvement idéologique qui résulte d’une recherche, d’un

questionnement de la légitimation du pouvoir politique par le droit. On va encadrer le pouvoir en
le soumettant à des procédures et on va assigner à ce pouvoir, des fins.

SECTION 1. Constitution et Constitutionnalisme

PARAGRAPHE 1. La naissance de la Constitution normative

Le terme de Constitution est un terme juridique, « issu de la fusion de deux sens qui étaient
séparés jusqu’au XVIIIè siècle » O. BEAUD. Le premier sens, le sens politique -> qui, renvoi à
l’organisation du système politique ou à un certain ordre, un état de fait et qui se comprend par
analogie avec la Constitution d’un corps physique. C’est la description des organes politique
faisant vivre un corps politique. Le second sens, le sens juridique -> qui, est utilisé notamment
en droit romain et, qui désigne un type de disposition pris par l’empereur romain et qui s’appelle
précisément « Constitution ». Il s’agit alors de désigner un acte juridique prescriptif et
contraignant. C’est à partir de ces deux sens que la Constitution normative, c’est à dire au sens
moderne apparait. Avant le XVIIIè, on ne peut parler véritablement de Constitution au sens
moderne car on n’a pas l’alliage des deux sens.

Comment peut-on limiter un pouvoir illimité ? Les auteurs de Constitutions viennent

répondre à cette question en les rédigeant.

Cette fusion est le fruit du constitutionnalisme (mouvement idéologique formulé au XVIIIè siècle,

7
inspiré par la pensée des lumières). Les idées principales de la Constitution au sens moderne
apparaissent au nombre de 4 fondamentaux : - la liberté et le pouvoir s’oppose : je suis libre là
où le pouvoir ne s’exerce pas (cf Révolutions). Le présupposé porté par le constitutionnalise
derrière cela c’est que : tout homme qui détient du pouvoir est forcément amené à en abuser
alors il faut le limiter. - l’utilisation du droit : il doit être utilisé pour limiter le pouvoir de l’État de
manière non-arbitraire. - distinction entre l’État et la société civile : pensée libérale. Il faut limiter
les pouvoirs de l’État sur la société civile. - pensée fondement individualiste.

On retrouve ces 4 idées aussi bien en GB, que aux USA et en France pendant les Révolutions.

PARAGRAPHE 2. Les exemples

A. L’Angleterre : Constitution au sens politique et Constitution non-écrite

* la Révolution anglaise : c’est à partir de ce modèle que la séparation des pouvoirs est pensée
et théorisée, sorte de laboratoire. L’histoire constitutionnelle commence tôt (par rapport à la
France et USA) car on trouve une institution qui est là depuis le XIIIè siècle, le Parlement
anglais. En général, l’histoire constitutionnelle anglaise se marque de la Grande Charte de 1245.
Elle est considérée comme la première marque du constitutionnalisme. Mais comment rattacher
un texte de 1245 à une notion moderne? Cette Charte est particulière car c’est un texte
médiéval qui a pour objectif de mettre fin aux querelles entre les seigneurs et le roi. Et d’un autre
côté, c’est un texte contenant des dispositions interprétées (virtualités modernes de libertés)
comme étant au fondement du constitutionnalisme. Dans ce texte de 1245 on a cette clause 39
“Aucun homme libre ne sera arrêté ni emprisonné ni dépossédé de sa libre tenure, de ses
libertés, ni mis hors la loi, ni exilé et nous ne mettrons ni ne feront mettre la main sur lui si ce
n’est en suite d’un jugement légal de ses pairs et selon le droit du pays ». Personne ne sera

puni ou sévit sans jugement dans les règles et conforme au droit. ] C’est au XVIIème que

l’Angleterre fait sa double Révolution. En 1628, on a alors un certain nombre de conflits entre le
Parlement anglais et le monarque qui procède à des arrestations arbitraires ou relève des
impôts sans consentement des sujets. Le Parlement élabore alors un texte s’intitulant “la pétition
du droit”, le Parlement rappelle alors au monarque qu’il y’a eu une Charte validée durant des
centaines d’années empêchant alors les décisions arbitraires. Mais, les conflits continuent et les
monarques continuent de gouverner de manière arbitraire et les conflits s’intensifient. Il y’a alors
une guerre civile de 1642 à 1648, qui mène à l’exécution de Charles Ier en 1649. C’est dans
cette période de guerre civile qu’on voit l’idée de Constitution moderne, limiter
le pouvoir par le droit. Différent tests sont alors pris à ce moment pour limiter le pouvoir exécutif
(le monarque et ses ministres). Puis, dans un second temps ce sont les pouvoirs du Parlement
qui sont limités. 1649-1660, la monarchie est abolie, on passe au gouvernement de type
protectorat (avec Cromwell). On transforme le royaume en République (il s’agit ici d’une
République puritaine). C’est la seule Constitution écrite qu’ils ont connu en 1653, celle-ci a été
abolie par la suite. En 1659, le fils de Cromwell démissionne et les généraux de l’armée
demande le retour du Roi, fin de cette Constitution écrite avec le retour de Charles II qui va
régner jusqu’en 1685. On se retrouve avec la restauration d’une monarchie et il faut remettre en

8
place une Constitution. Le Parlement se réunit en Convention en 1660 pour remettre en vigueur
le fonctionnement de la monarchie ainsi que ses institutions. Mais, la délimitation entre la
prérogative de la Couronne et les droits des sujets n’a pas été faite alors le roi pouvait continuer
à régner de manière arbitraire. Raison pour laquelle, est adoptée en 1679 la loi sur l’Habeas
Corpus. Cela ne change rien à la situation conflictuelle, raison pour laquelle en 1688-1689 on a
une Révolution glorieuse (Révolution constitutionnelle), sa cause immédiate c’est que le Roi
Jacques II avait tenté d’imposer aux plus hautes fonctions des dignitaires catholiques or la
religion est le protestantisme. Jacques II a été déposé par le Parlement au profit de Guillaume et
Marie d’Orange. Quand Jacques II s’enfuit, il jette le sceau de convocation du Parlement dans la
tamise et il n’y a donc plus moyen de convoquer le Parlement (nouveau pb constitutionnel).
Alors, le Parlement une fois de plus se transforme en Convention qui constate la vacance du
trône et symbolise lui-même, la continuité du pouvoir et peut donc délimiter les limites du
pouvoir du Roi et du pouvoir des sujets. C’est dans ce cadre que l’on peut dire que l’Angleterre a
une Constitution moderne qui commence à se former avec de nombreux textes qui viennent
limiter les pouvoirs de chacun.

- Bill of Rights (la déclaration des droits) ce n’est pas un texte de lois mais + un jugement. C’est
le Parlement qui parle dedans et raconte ce qu’il s’est passé avec le Roi. Ils annoncent alors
dedans, les droits des sujets. À partir de cette Révolution de 1689, on dit que le souverain n’est
plus le monarque mais le Roi en son parlement, c’est à dire que le Roi ne peut gouverner sans
son Parlement.

La Constitution anglaise est un cas extrêmement important pour le droit constitutionnel car c’est
un cas à part et assez complexe. Cette expérience anglaise vient illustrer d’une part la catégorie
de Constitution politique et ensuite la catégorie de Constitution non-écrite. “Par Constitution,
nous entendons cette assemblage de lois et de coutumes qui découlent de certains principes
immuables et tendent à certains éléments immuables du bien public et compose le système
général selon lequel la communauté (politique) est convenue d’être gouvernée.” Ici il s’agit d’une
définition qui renvoie à la Constitution non-écrite (dite également Constitution coutumière). La
limitation du pouvoir se fait différemment, on limite le pouvoir car on dit que “le pouvoir ne peut
pas faire ça car il n’a jamais eu le droit de faire ça”.
Il s’agit alors d’une Constitution hétérogène où il y’a différentes sources qui s’articulent. Lorsque
nous voulons par exemple dissoudre le Parlement, on doit regarder comment on a fait depuis le
XVIIè.

B. L’invention de la « Constitution normative » par les USA : archétype de la

Constitution-loi fondamentale

Quelques données historiques : La Révolution américaine commence en 1776 avec la

Déclaration d’indépendance (rédigée par Jefferson) contre les anglais à cause de questions
fiscales. Les 13 futurs états contestent les 3 douaniers et les mesures fiscales imposées par
l’Angleterre. En 1777, sont adoptés les articles de la confédération qui, ont été élaborés par le
Congrès et soumis par approbation aux États formant cette confédération. En 1781, ces articles

9
sont ratifiés par tous ces États et donc peuvent entrer en vigueur. À partir de 1786, une
Convention se réunit et est chargée de mettre à jour les articles de la Convention mais à ce
moment, diverses révoltes éclatent et c’est pour cela qu’en 1787 s’ouvre la Convention de
Philadelphie qui élabore les articles de la Constitution des USA. À ce moment, commence la
publication des articles du fédéraliste (recueil qui fait de la propagande écrit par certains auteurs
de la Convention de Philadelphie en faveur des articles de la Constitution et de l’État fédéral).

En 1789, débat entre les fédéralistes et les anti-fédéralistes qui débouche sur l’adoption d’un Bill
of Rights américain (les 10 premiers amendements).

Les enseignements de cette Révolution pour le constitutionnalisme américain C’est au moment

de cette Révolution qu’a véritablement été inventée la Constitution écrite. Il y’a 2 conséquences
à cela : - Une Constitution précède le gouvernement, c’est elle qui créée le gouvernement et non
l’inverse. C’est pour cela que c’est la loi suprême, elle préexiste le système politique. - La loi qui
est votée par les pouvoirs mis en place par cette Constitution, doit être soumis à cette loi
suprême qu’est la Constitution. D’où la deuxième invention américaine : le contrôle de
Constitutionnalité « Judicial Review » inventé par l’arrêt Marbury contre Madison en 1803. =
Mécanisme permettant de garantir que la loi est assujettie à la Constitution. La Cour suprême
vient vérifier la conformité des lois votées à cette Constitution.

C. La France : le « légicentrisme »

La Révolution française (1789) amène l’esprit nouveaux, les Lumières, libéralisme politique. 5
mai 1789 réunion des États Généraux au cours de laquelle se pose cette question : “vote- t-on
par tête ou par ordre?”. Question crispée, le Tiers décide alors de se constituer en Assemblée
Nationale à l’initiative de Siéyès. Cela signifie que, le Tiers proclame qu’il représente à lui seul la
Nation sans tenir compte des deux autres ordres. = première rupture juridique. Fin du monopole
de la représentation pour le monarque. Siéyès créé l’assemblée nationale.
Le 20 juin 1789, a lieu le serment du Jeu de Paume par l’Assemblée Nationale car le Roi ayant
fait fermé leur salle, ils se réunissent dans cette salle du Jeu de Paume et jurent de ne pas se
séparer avant d’avoir doter la France d’une Constitution. Le transfert de souveraineté est fait,
juridiquement, la Révolution est terminée. Cependant, un certain nombre de conflits va suivre le
transfert de cette souveraineté.

La nuit du 4 août 1789, c’est la fin de l’Ancien Régime social, fin des privilèges. Le 26 août 1789
est adoptée la DDHC. Le 3 septembre 1791, adoption de la Constitution préservant le système
monarchique avec le Roi comme représentant de la Nation et mettant en place une monarchie
constitutionnelle. Cependant, le 20 septembre 1792, la République est proclamée.

La France, c’est le troisième modèle de constitutionnalisme et cette Revolution essaye

d’articuler les principes abstraits, des Lumières avec la nécessité de protéger les droits. - Égalité
des droits (DDHC) - Séparation des pouvoirs (Article 16) - Contribution à l’impôt Mais la grande
protectrice des droits et libertés demeure la loi en tant qu’elle est l’expression de la volonté
générale. Un certain nombre de théoriciens dont Siéyès pense la Constitution comme la tradition

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américaine, comme loi fondamentale. En 1795, il pense à un contrôle de constitutionnalité aussi.
La DDHC prolonge l’idée de la loi comme l’expression de la volonté générale. C’est cette idée
de sacralité de la loi comme gardienne des libertés et droits qui se nomment le légicentrisme. La
France commence à sortir de ce légicentrisme avec la décision du Conseil Constitutionnel du 16
juillet 1971 « liberté d’association » où il est convenu que le préambule de la Constitution
contienne des libertés et fait ainsi de la Constitution, la gardienne des libertés.

Si on veut adopter un point de vu américain, la notion de constitutionnalisme en France est en

retard et incomplète. Cette Constitution est restée durant longtemps un instrument pour le
gouvernement et considérée comme inutile pour les gouvernés. Ce n’est qu’à la fin du XXè
siècle que le constitutionnalisme est vraiment mis en place en France.

SECTION 2. La Constitution comme notion

La Constitution au sens matériel est opposée à la Constitution au sens formel. Cela sert à définir
ce qui est constitutionnel en raison de la matière et ce qui est constitutionnel en raison de sa
forme. Une règle constitutionnelle formellement signifie que soit cette règle figure dans un
document solennel, unique et écrit, dans ce cas on dira que la règle est constitutionnelle
formellement (en raison de sa forme juste car elle figure dans le document en question). Soit,
Kelsen nous dit que c’est, dès lors qu’elle est élaborée en vertu d’une procédure particulière,
constitutionnelle.

Pour une règle matériellement constitutionnelle, on va s’intéresser au fond, à l’idée et plus à la

forme. Cela nous amène à nous demander si il y’a des choses qui peuvent être, par nature,
constitutionnelles.

PARAGRAPHE 1. La détermination de la matière constitutionnelle

Existe-t-il un contenu type des Constitutions? Soit on considère que la Constitution est le fruit de
la volonté d’un souverain, soit qu’elle est un legs de l’histoire. Ce qui est par nature
constitutionnel c’est : - les règles portant sur l’organisation des pouvoirs publics : les rapports
entre les pouvoirs, le fonctionnement... - les règles sur les droits et libertés fondamentaux. Cela
implique juridiquement qu’on va se rendre compte qu’il y’a des dispositions matériellement
constitutionnelles, qu’on va trouver un peu partout (Exemple. Commerce des organes), principes
qu’on va retrouver dans le Code civil. De plus, les règles concernant le fonctionnement des
assemblées ne figurent pas dans la Constitution or, il s’agit de règles portant sur l’organisation
des institutions publiques et leur fonctionnement. Inversement, il y’a des règles figurant dans la
Constitution qui ne sont pas matériellement constitutionnelles (Exemple. prohibition d’alcool).

PARAGRAPHE 2. Les sources du droit constitutionnel

A. Les textes constitutionnels

11
Série de remarques : - Les textes constitutionnels peuvent porter différents noms : Constitution,
charte, loi fondamentale... - Ces textes constitutionnels sont marqués par le volontarisme
juridique : “le libre produit des volontés humaines éclairées par la raison”. Cela signifie que ces
constitutions écrites sont écrites car en réalité il s’agit de formaliser la volonté d’un peuple, d’une
nation à un moment donné. Notion importante car si on dit que c’est le fruit d’une volonté ça
permet d’imputer le caractère obligatoire d’une constitution à son auteur. - La Constitution écrite
la plupart du temps est un acte de fondation : sert à oublier les principes qui ont précédé à la
fondation d’une République. - Les textes constitutionnels se présentent sous la forme d’un bloc
mais certains pays en ont une structure éclatée. Le préambule lui-même renvoie à la DDHC de
1789, au préambule de la Constitution de 1946 et la charte de l’environnement. À cela il faut
ajouter des traités internationaux qui ont des circonstances constitutionnelles (Exemple. Traité
de Lisbonne).

B. Les sources formelles complémentaires

1. Les lois organiques

Certaines dispositions de la constitution de 1958 renvoient à ces lois organiques (cf articles 6,
61-1). La loi organique fixe les détails de la loi constitutionnelle. Elles permettent l’entrée en
vigueur des réformes/dispositions constitutionnelles. Ce sont des lois ordinaires opposées aux
lois constitutionnelles. Cependant, tout ne peut pas être écrits et la Constitution ne peut pas aller
dans tous les détails et tout prévoir notamment les détails techniques et c’est pour cela qu’il y’a
ces lois organiques. Elles présentent 3 caractéristiques :
- elles sont prévues par la Constitution. - elles sont matériellement constitutionnelles
généralement, car elles portent sur l’organisation technique des pouvoirs publics. - ce ne sont
pas des lois constitutionnelles mais pas non plus ordinaires car elles suivent pour leur adoption,
une procédure particulière que l’on retrouve dans la Constitution (article 46), ce qui permet
justement de les distinguer des lois ordinaires. Elles sont obligatoirement examinées par le
Conseil Constitutionnel. De plus, ces lois ont une spécificité qui fait que le Sénat a un droit de
véto à l’égard de l’adoption de ces lois. Exemple. La réforme de 2008 introduisant la QPC.

1.1 Les lois ordinaires

Ni constitutionnelles, ni organiques et pourtant elles sont constitutionnelles au sens matériel

mais elles ne sont pas adoptées selon la même procédure constitutionnelle.

2. Le règlement des assemblées

Règlements qui existent depuis très longtemps (début XIXè). Le texte de la Constitution de 1958
renvoie au règlement de ces assemblées qui est extrêmement vaste. Il s’agit de règles
matériellement constitutionnelles (fonctionnement interne, organisation du pouvoir législatif).
Exemple. La détermination des jours et séances parlementaires. Il ne faut pas le confondre avec
le pouvoir réglementaire exposé à l’article 37.

12
 C. Les sources constitutionnelles non-écrites

Exemple. La responsabilité politique (la démission collective du gouvernement). Il

y’a alors deux types de sources.

1. Les coutumes constitutionnelles et les conventions de la Constitution

a. Les Conventions de la Constitution

Une Convention est un accord. On entend le terme de Convention comme politesse, règles de
courtoisie. L’idée c’est que ces Conventions entre les hommes permettent à chacun de signifier
sa place vis-à-vis de l’autre. Ces Conventions tirent leur origine de la Constitution britannique.
Elles occupent une grande place entre les rapports législatifs et exécutifs, elles régissent les
rapports entre eux. « En prenant l’expression Convention de la Constitution britannique et en l’a
transposant au droit français, on définira les Conventions comme des règles non-écrites portant
sur la manière dont les pouvoirs juridiques attribués par la Constitution doivent être exercés
conformément aux principes et conditions politiques actuellement reconnus ».

Ces Conventions ont la nature d’accords politiques et, leur non-respect ne peut être
sanctionnées par le juge. Autrement dit, un député ne peut aller devant une juridiction en
omettant un acte inconstitutionnel en faveur d’une Convention. => acte non-sanctionné car ce
sont des accords politiques.
Cependant, cela ne veut pas dure pour autant qu’elles ne sont pas contraignantes et
respectables. En effet, les acteurs politiques les reconnaissent et le non-respect d’une
Convention est illégitime. Exemple. Les questions des parlementaires au gouvernement se
déroule le mercredi normalement cependant ce n’est pas obligatoire tel jour mais cette pratique
a été tellement répétée qu’elle est désormais consacrée par la Constitution. La catégorie de
Convention ne fonctionne pas en droit français avec la question de cohabitation. Elle ne
concerne en rien l’orientation du régime politique.

b. Les coutumes constitutionnelles

La coutume est une source de droit, public et privé et aussi internationale. Parfois on distingue
mal coutumes et Conventions. Il y’a deux éléments qui composent une coutume : - un premier
élément matériel et objectif, qu’on définit comme une pratique claire, récurrente et constante qui
s’étend dans la durée. - un second élément subjectif et psychologique, la conviction ou la
croyance dans le caractère obligatoire de la coutume.

À la différence de la Convention, le non-respect de ces coutumes peut être sanctionné par le

juge. De plus, le rapport au temps diffère car pour la coutume, elle s’inscrit dans la durée alors
que la Convention fonctionne sur des ressorts différents : le lien avec le contexte dans lequel
elle apparait.

On distingue généralement 3 types de coutume : - la coutume supplétive : remplace

13
la Constitution écrite - la coutume modificative : vient établir des précédents contraire
à la Constitution - la coutume interprétative : qui complète la Constitution

En réalité, ne faudrait-il pas penser l’inverse? Lorsque le juge utilise la coutume, il se dit qu’il y’a
un principe qui s’impose alors il va devoir justifier ce principe et par la suite prouver que ce
principe s’impose et existe.

2. L’interprétation de la Constitution

Cette interprétation est faite par les juges et d’autres acteurs, elle est une source de droit de la
même manière que les lois organiques, les coutumes... etc. L’ensemble des solutions prononcé
par le juge s’appelle la jurisprudence qui, est le fruit d’une interprétation. Il y’a d’autres méthodes
d’interprétation comme l’interprétation téléologique (interpréter un texte en fonction de l’idée
poursuivie par l’auteur). Ou encore, la méthode d’interprétation littérale, on va alors se repérer à
la lettre.

Lors de l’interprétation de la Constitution, on fait référence à M. Troper. En effet, la Constitution

est marquée par une indétermination. - Un texte juridique n’a jamais un seul auteur. Alors,
l’interprétation est importante car il y’a aucune raison de faire primer la volonté d’un auteur sur
les autres. - Aussi, elle permet d’adapter un texte à l’évolution politique et sociale de la société.

Comment concevoir l’interprétation? L’interprétation c’est l’opération par laquelle on donne un

sens, une signification à un texte. En droit constitutionnel, il y’a 2 conceptions de l’interprétation
du droit qui s’oppose.

- La théorie de l’interprétation, acte de connaissance. Celle qu’on a de manière générale, qui

estime que l’interprétation c’est une opération par laquelle on restitue le sens d’un texte. Seul et
unique sens existant d’un texte. Il faut alors se documenter pour donner un sens qu’on estimera
vrai.

- La théorie de l’interprétation, acte de volonté. C’est celle qui estime que l’interprétation n’est
plus un acte relevant de la connaissance mais de la volonté, c’est une décision. L’idée c’est que
le texte peut avoir plusieurs sens et on décide alors le sens que l’on souhaite lui donner. On ne
part alors pas du présupposé que le texte n’a qu’un sens contrairement à la première théorie.
C’est l’interprète avec le produit de sa volonté qui va décider l’interprétation du texte. L’interprète
est alors in fine, l’auteur.

Les conséquences juridiques : Si on se situe dans la théorie de l’interprétation comme acte de

volonté, la question qui nous intéresse n’est pas celle de la véracité de l’interprétation mais celle
de savoir si celle choisie est valide ou non-valide. On va alors considérer que l’interprète, a un
pouvoir de même niveau que celui qui était l’auteur du texte, c’est à dire un pouvoir législatif si il
s’agit de loi et on parlera alors de co- constituant si il s’agit de la Constitution. NB: C’est en vertu
de cette interprétation qu’on dit que le Conseil Constitutionnel est co- législateur. Dans cette
interprétation, on peut dire q celui qui interprète est un co-auteur et devient alors source de droit

14
constitutionnel.

Dans la théorie contraire, acte de connaissance ; on fait comme si il y avait un vrai sens à
donner au texte, alors on respecte la volonté de l’auteur.

D. La « hiérarchie des normes »

Manière principale qu’on trouvait les juristes pour mettre de l’ordre dans les sources. Le juge
doit savoir quel ordre prime sur l’autre. cf Kelsen. Sa pyramide représente un ordre
juridique, un ensemble de normes hiérarchisées. Constituée d’échelons qui
correspondent à différents types de normes. L’idée est que chaque échelon entretient un
rapport de validité avec le supérieur.

Cela soulève alors la question de la valeur juridique des normes. Cette valeur va être donnée
par l’auteur de la norme en question et en fonction de sa place dans la société. Pour savoir la
valeur juridique d’une norme dans la pyramide il suffit de se référer à son auteur et savoir où il la
situe dans le pouvoir public.

Le principe de constitutionnalité est l’idée selon laquelle toutes les normes qui se situent en
dessous la Constitution doivent y être conformes. Le principe de légalité est le principe
selon lequel, tous les actes, décrets, arrêtés doivent se conformer à la loi. L’État de Droit est
une autre manière de parler du constitutionnalisme et c’est globalement le principe en vertu
duquel l’État soit être soumis au droit.

RÉCAPITULATIF CHAPITRE 1 : Certaines distinctions se sont forgées au fur et à mesure

des expériences constitutionnelles. - La Constitution politique (organisation des institutions) et la
Constitution au sens juridique, normative (Constitution comme loi fondamentale, suprême). - La
Constitution écrite et la Constitution non-écrite. Il y’a d’autres distinctions qui sont elles,
théoriques : - La Constitution au sens formel et la Constitution au sens matériel.

Il y'a différentes définitions données par divers auteurs. Certains expliqueront que la Constitution
est un acte de fondation, d’autres diront que la Constitution est avant tout une Constitution
sociale (d’abord et avant tout des droits et libertés). Certains pensent que la Constitution est le
statut de l’États, et d’autres, expliqueront que ce qui caractérise la Constitution c’est qu’elle
renferme l’identité de l’État.

CHAPITRE 2 Créer un nouvel ordre

constitutionnel

La Constitution au sens moderne a une double nature : politique ou juridique ; normative ou

matérielle. C’est la nature juridique qui va nous intéresser car nous allons voir l’évolution de la
Constitution et de sa révision comme loi. On aborde le rapport que le droit peut avoir avec le
temps (Naissance, perdure dans le temps et meurt).

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Nous allons envisager dans ce chapitre uniquement les formes du pouvoir constituant originel
qui prend la forme d’un acte unilatéral (une autorité qui va lier des personnes qui ne sont pas les
auteurs de l’acte). Dans cette thématique du pouvoir constituant (l’auteur de la Constitution), on
va s’intéresser uniquement aux Constitutions qui sont le fruit d’un acte unilatéral et non aux
Constitutions qui sont le fruit de plusieurs accords.

On verra alors une séparation extrêmement importante : la séparation du pouvoir constituant et

des pouvoirs constitués.

SECTION 1. La séparation du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués

PARAGRAPHE 1. Signification de la séparation

L’idée est de dire que l’auteur juridique de la Constitution (pouvoir constituant) a un pouvoir
devant être distinct, des pouvoirs mis en place par la Constitution (pouvoirs constitués). De plus,
cette séparation a pour vocation de protéger l’acte constituant originaire du pouvoir législatif, qui
lui, est un pouvoir constitué. Cette séparation correspond à la
séparation verticale des pouvoirs alors que, la séparation classique serait une séparation
horizontale (cf Montesquieu).

Il y’a une exception notable qui ne met pas en oeuvre cette séparation, c’est la Constitution
anglaise. Cela s’explique dans le fait que dans l’histoire constitutionnelle britannique, le pouvoir
constituant n’a jamais été transféré du Parlement au peuple. Il faut distinguer la souveraineté
politique de la souveraineté juridique. La souveraineté juridique c’est le Parlement qui la détient,
et la souveraineté politique quant à elle est détenue par le peuple. Formellement, la
souveraineté constituante n’a jamais été transférée alors on se retrouve avec deux
souverainetés séparées ; ce qui n’empêche pas que le souverain juridique doit se confirmer aux
votes et choix du peuple.

1. La philosophie de la séparation

La séparation est arrivée au moment des Révolutions américaines et françaises pour répondre à
cette question : Comment placer le pouvoir constituant dans d’autres mains qui exercent les
fonctions législatives? L’idée c’est que les pouvoirs constitués sont subordonnés au pouvoir
constituant ; les pouvoirs mis en place par la Constitution (législatif, exécutif, judiciaire) doivent
être soumis à l’auteur juridique de cette Constitution c’est à dire, celui qui a le pouvoir d’adopter
des règles constitutionnelles écrites. L’objectif étant d’empêcher le législateur de revenir sur
l’expression du pouvoir constituant qui, est juridiquement le peuple.

Au moment où le pouvoir constituant s’exprime, c’est le moment où le peuple épuise son pouvoir
en adoptant la Constitution. Ce pouvoir originaire du peuple s’épuise dans cette adoption puis
disparait ; si il revient ce sera de nouveau un pouvoir constituant originaire, soit pour adopter
une nouvelle Constitution. Une fois le peuple retiré, il reste l’acte adopté : la Constitution. Celle-

16
ci est aussi souveraine que son auteur. Siéyès va alors developper cette séparation théorique
pour répondre à la nécessité de protéger cette Constitution des autres pouvoirs.

C’est cette idée que finalement aucune sorte de pouvoir délégués (issues des pouvoirs
constitués) ne peuvent changer quoi que ce soit aux conditions de leur délégation. cf article 16
de la DDHC : “Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ni la
séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution”. L’idée c’est de penser que en
réalité la séparation des pouvoirs en question dans cet article est la séparation verticale (pouvoir
constituant/constitués). Si on le lit avec cette idée, c’est alors plus claire, cela voudrait dire que
l’article explique que si le pouvoir constituant n’est pas séparé, protégé des pouvoirs constitués
alors la société n’a pas de Constitution. Car le pouvoir législatif pourrait changer la Constitution
comme il le souhaite alors pas de Constitution puisque pas de lois qui se distinguent des autres,
pas de lois suprêmes.

2. La rigidité constitutionnelle

La notion de rigidité constitutionnelle renvoie à une autre idée de la Constitution fixe. C’est une
Constitution dont la révision est entourée de conditions qui peuvent être de formes ou de fonds.
Autrement dit, une Constitution rigide c’est une Constitution difficile à réviser.
Exemple. Les conditions de fond c’est comme dans l’article 89 de la Constitution de 1958 où il
y’a cette clause correspondant à une limitation de fond du pouvoir de révision et qui fait que, la
France ne peut redevenir constitutionnellement une monarchie. Exemple. Article 8 de la DDHC.

On oppose Constitution rigide et Constitution souple. La Constitution rigide étant difficile à

modifier et les Constitutions dites souples seraient des Constitutions à la révision plus facile.
Exemple. Lois constitutionnelles de 1875 pouvant être modifiées par la législature ordinaire.
Cependant, la doctrine n’utilise plus du tout cette opposition.

Dans quelle mesure il est légitime d’avoir une Constitution rigide (obéir à une Constitution
établie par les morts)? Exemple. Article 28 de la Constitution de 1793 : « Un peuple a toujours le
droit de revoir, de réformer et de changer sa Constitution. Une génération ne peut assujettir à
ses lois les générations futures ». = paradoxe. Tant que le peuple ne révise pas la Constitution,
cela signifie que ces contemporains continuent de l’accepter, d’y adhérer. Il faut en moyenne
2ans et demi pour aboutir à une révision de la Constitution aux USA.

PARAGRAPHE 2. Mise en oeuvre de cette séparation

A. Lors de l’élaboration de la Constitution

Il s’agit de voir la procédure d’élaboration de la Constitution et voir comment on met en oeuvre

cette séparation des pouvoirs constitué et pouvoir constituant à ce moment.

1. La phase de préparation du texte

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Elle peut se faire sous différentes techniques, on en distingue généralement 2. - L’ensemble de
procédés de démocratie directe : le peuple étant souverain, exerce directement son pouvoir
constituant en dehors de l’intermédiaire de représentants. On retrouve ce premier type de
disposition à Athènes avec l’Ecclésia. - L’ensemble de procédés de démocratie
indirecte/représentative : une assemblée de représentants prépare le texte. Le pouvoir du
peuple s’exerce de manière indirecte, par la représentation. Auyu sein, de ce procédé on en
distingue encore 2 autres. * soit le pouvoir de préparer le texte est confié à une assemblée
législative qui préexiste. Dans ce cas, on ne peut pas dire que la séparation est respectée. Il y’a
l’idée que la loi ordinaire et la loi constitutionnelle ne sont pas différentes puisqu’elles sont toutes
deux élaborées par la même assemblée. * assez vite, on se rend compte que ce pouvoir doit
être confie à une assemblée élue spécialement prévue a cet effet. On a alors une assemblée
constituante, alors, la loi ordinaire est différente de la loi constitutionnelle. Ces assemblées
constituantes sont des Conventions chargées d’élaborer la Constitution. Exemple. La
Convention de Philadelphie.

Cette technique est utilisée à partir du XVIIIè siècle jusqu’au XXè et connait un grand succès.
Pendant longtemps, les Constitutions ont été élaborées par de telles Conventions.
Mais, depuis la deuxième moitié du XXè siècle, la vie politique est de plus en plus complexe. La
vie politique se structure grâce aux partis politique et on voit ainsi que l’évolution de la
démocratie produit une élite qui a des compétences techniques et c’est la raison pour laquelle il
y’a beaucoup de Constitutions datant d’après-guerres et qui ont en réalité été écrites par ces
experts, l’élite si bien que, ces Constitutions sont souvent surnommées les « Constitutions de
professeurs ». De cette manière que, la fameuse Constitution pour l’Europe avait été élaborée.
Juridiquement, il s’agissait d’un traité constitutionnel.

2. La phase d’adoption du texte

Plusieurs procédés : - Le texte peut en théorie être adopté par l’assemblée Constituante elle-
même ou par une autorité politique. Exemple. Constitution de 1791, élaborée par l’Assemblée
puis présentée au Roi pour approbation. - Le texte peut être adopté par referendum constituant,
directement soumis au peuple pour son adoption. Exemple. La Constitution de 1946.

Aux USA ou en Allemagne, l’adoption s’est faite différemment. En effet, ce sont des états
fédéraux. Pour l’Allemagne, elle a été ratifiée par les États et c’est au moment où le 9è État l’a
ratifié qu’elle est entrée en vigueur. D’abord adoptée par un Conseil parlementaire puis ensuite,
ratifiée par les représentants du peuple, plus de 2/3 des Länder.

En droit, souvent on exige le parallélisme de forme. De la même manière qu’on adopte une
Constitution, on la révise (on fait, on défait). Le pouvoir de révision doit-il prendre la même forme
que le pouvoir d’adoption? est-ce que le pouvoir constituant originaire a la même nature que le
pouvoir constituant dérivé?

B. Lors de la révision de la Constitution

18
En réalité, le problème c’est que sur le fond c’est un pouvoir de modification, pouvoir bel et bien
constituant ; mais sur la forme, le pouvoir de révision est un pouvoir constitué. La nature de ce
pouvoir est ambiguë. Finalement, la Constitution a beau mettre des limites au pouvoir de
révision, si le pouvoir en place décide de réviser la procédure de révision, qui peut l’en
empêcher?

NB: On peut distinguer 3 types de révision : - l’adjonction : ajouter un ou plusieurs articles à la

Constitution sans retirer l’article d’origine, technique de l’amendement à la Constitution. - la
soustraction : on abroge une partie du texte constitutionnel. - la modification : on modifie le texte
constitutionnel.

1. Les conditions de procédure

On distingue encore ici, la question de l’initiative : qui a le droit de dire de réviser la Constitution?
Cela appartient en parti au pouvoir législatif. Exemple. - Les USA, article 5 de la Constitution
fédérale dispose que le Congrès à l’initiative de la révision de la Constitution et il faut également
une majorité des 2/3 dans chaque chambres (la majorité qualifiée). - En Allemagne, article 79 de
la loi fondamentale allemande qui dispose qu’elle appartient au pouvoir législatif. - En France,
article 89 de la Constitution de 1958, elle appartient au législatif mais AUSSI à l’exécutif, au
PDR sur proposition du premier ministre.

Il est alors très rare qu’elle appartienne au peuple. Exemple.

Article 115 de la Constitution française de 1793.

Cette adoption peut se faire par les assemblées représentatives donc toujours par le pouvoir
législatif. C’est le cas en Allemagne avec une majorité particulière, en France aussi sous l’article
89 où le Parlement se réunit à Versailles en Congrès. Elle peut également se faire par le peuple,
elle est prévue à la deuxième procédure de l’article 89.

2. Les conditions de fond

Qu’on appelle aussi limitations matérielles. Il s’agit de limiter les matières sur lesquelles peut
intervenir le pouvoir de révision. Exemple. La France, article 89 de la constitution de 1958 ; les 3
premiers alinéas sont consacrés à la procédure et les deux derniers correspondent à des
limitations autres que de procédures, de fond. L’alinéa 5 « la forme Républicaine du
gouvernement ne peut faire l’objet d’une révision ». Il remonte à la loi constitutionnelle du 14
août 1884 par laquelle les républicains avaient entendu prévenir le retour de la monarchie
L’alinéa 4, nous dit qu’à certain moments, il est interdit de réviser la Constitution. Il se réfère à
fin juillet 1940 où a été institué le gouvernement de Vichy : « Aucune procédure de révision ne
peut être engagée ou poursuivie lorsqu'il est porté atteinte à l'intégrité du territoire. »

On trouve aussi ce type de disposition aux USA. Exemple. L’article 5 de la Constitution fédérale
prévoit aussi certaines limitations de fond du pouvoir de révision. La première qui n’est plus en
vigueur avait été conçue pour autoriser la poursuite pour l’importation d’esclaves. La seconde

19
limitation toujours en vigueur, interdit de priver l’un des états de la fédération de son droit de
suffrage égal au Sénat. Il n’y a pas de limite dans le temps, tenues par la Constitution pour
adopter les amendements qui doivent ensuite être ratifiés par les États pour ensuite pouvoir
entrer en vigueur. Les amendements eux-mêmes peuvent en revanche prévoir un délai.

Pour finir, il y’a le cas de l’Allemagne. Exemple. Article 79 de la loi fondamentale allemande à
l’alinéa 3 : « Toute modification de la présente loi fondamentale qui toucherait à l’organisation de
la fédération en Länder, au
principe du concours des Länder à la législation ou aux principes énoncés aux articles 1 et 20,
est interdite ». L’article 1 est consacré à la dignité humaine et le 20 précise que la République
allemande est une démocratie de même qu’un état de droit.

Il faut maintenant voir la question de la supra-constitutionnalité, ce qui signifie ce qui est au-
dessus de la Constitution ou ce qui est au-dessus de ce qui est constitutionnel. Cette théorie a
son origine chez Carl Schmitt qui était un juriste en faveur du nazisme. Son idée était de dire
dans ce que tait constitutionnelle, il fallait distinguer des les lois constitutionnelles (l’organisation
technique du pouvoir) de la Constitution (des principes de fond, le coeur). Pour lui, Constitution
> lois constitutionnelles. L’idée de Schmitt était de dire que la pyramide de Kelsen n’existait pas,
la Constitution est supérieure à tout. Les limitations matérielles, puisqu’on ne peut les réviser par
le pouvoir constituant alors elles sont supra-constitutionnelles.

Pour ceux qui défendent et croient en cette idée, il existe des dispositions supérieures à la
Constitution. En réalité, il y’a des lois constitutionnelles et au dessus il y’a qqch de supra-
constitutionnelle comme l’alinéa 5 de l’article 89 de la Constitution de 1958.

Techniquement, cela peut signifier que, si on a vraiment des dispositions ayant une valeur
supra-constitutionnelles alors, il faut bien qq pour s’assurer que le pouvoir de révision respecte
bien cette limite. Ce quelqu’un pour certain auteurs, ce serait le juge constitutionnel qui devrait
être celui qui contrôle le pouvoir de révision. Pb : on reverserait alors la séparation du pouvoir
constituant et des pouvoirs constitués.

PARAGRAPHE 3. La protection de la séparation

Si quelqu’un protège cette séparation c’est le juge constitutionnel.

Exemple. Pour les USA, la Cour Suprême. Pour la France, le Conseil
Constitutionnel.

En Allemagne, la Cour Constitutionnelle est extrêmement puissante et, les juges allemands ont
contrôlé les lois de révision constitutionnelle à plusieurs reprises et notamment dans des affaires
concernant la réunification allemande. De même, étant donné l’encadrement de la loi
fondamentale, le juge constitutionnel contrôle de manière rigoureuse si, le pouvoir de révision a
bien respecté notamment les articles 1 et 20 de la loi fondamentale allemande. On a alors
application de cette thèse de la supra-constitutionnalité puisque le juge contrôle bien les lois de
révisions constitutionnelles.

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Aux USA, la cour Suprême ne contrôle pas l’adoption des amendements même si il y’a eu un
certain nombre d’affaires dans lesquelles les lois ont été contestées en raison d’être contraire a
la Constitution. Ce refus se date de 1939 dans la décision Coleman VS Miller. À l’inverse de
l’Allemagne, la thèse de la supra-constitutionnalité ne s’illustre pas.
En France, le Conseil Constitutionnel a plusieurs fois refusé de contrôler la constitutionnalité des
lois de révision constitutionnelle lorsque celles-ci avaient été adoptées par referendum.
Exemple. La loi qui a institué l’élection du PDR au suffrage universel à la suite de la réforme de
1962. Il explique alors qu’il n’est pas compétent, il l’est uniquement pour se prononcer sur les
lois votées par le Parlement et non celles adoptées par le peuple à la suite d’un referendum. Il a
réitéré cette décision sur plusieurs cas notamment sur le traité de Maastricht. En 2003, il se
déclare également incompétent pour juger une loi constitutionnelle du Congrès. Le Conseil
Constitutionnel estime que le pouvoir constituant originaire et le pouvoir constituant dérivé ont
un peu la même nature, la même valeur alors même que le dérivé est un pouvoir constitué ;
c’est l’expression de la souveraineté que ce soit de manière directe ou indirecte. Alors, il protège
cette séparation puisqu’il se déclare comme pouvoir constitué et donc ne peut intervenir donc le
constituant.

SECTION 2. Souveraineté nationale, souveraineté du peuple

La séparation verticale a mis en lumière une spécificité du droit constitutionnel français qui est
l’attribution de la souveraineté. Ce qui nous intéresse ici est la souveraineté DANS l’état. En
effet, dans l’histoire constitutionnelle française, on a tantôt une souveraineté nationale (attribuée
à la nation), ou populaire (au peuple). Ces deux souverainetés ont donné naissance à deux
théories de la démocratie : représentative (nation) et directe (peuple).

Conséquences techniques en théorie de cette distinction :

- La souveraineté populaire : appartient au peuple, devant être définit comme l’ensemble des
hommes vivant sur un territoire donné. Ce peuple correspondrait à un être réel, des hommes
existants. Puisque ce peuple est réel, il a une volonté existante et distincte de celle de ses
gouvernants qu’il peut exprimer librement et directement. C’est en raison de ces considérations
que les constitutionnalistes, font référence à la démocratie directe. Si jamais le peuple est trop
nombreux, il peut déléguer l’exercice de cette souveraineté. Cette délégation n’est pas la
représentation. 3 mécanismes juridiques découlant de cette souveraineté : * le principe de
l’électorat-droit ; le suffrage universel. * le referendum. * le mandat impératif ; le délégué est tenu
de respecter les instructions du déléguant. Interdit dans les Constitutions françaises (article 27
al. 1), que des représentants.

- La souveraineté nationale : appartient à la nation. Entité abstraite qui inclut les êtres vivants
sur un territoire donné à un moment donné mais aussi qui prend en compte l’intérêt général et la
continuité des générations. Cette entité ne peut exercer qu’à travers des représentants qui ne
sont pas des délégués. * électorat-fonction, l’idée est de dire que la nation confie une fonction à
ses représentants. C’est le représentant qui va exprimer la plupart du temps les suffrages.

21
 • * absence de référendum, de procédure de démocratie directe.
• * le représentant agit en fonction de sa propre volonté, mandat représentatif.

Article 3 de la DDHC « le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la nation ».

Ici, on a bien l’idée que, le pouvoir constituant originaire et dérivé appartient à la nation. La
souveraineté réside essentiellement de l’assemblée parlementaire et non dans la nation car la
Constitution a d’abord été présentée au Roi (représentant de la Nation) pour qu’il l’approuve
mais la constituante (l’assemblée) a finalement décidé que l’assomption du Roi n’était pas
forcément obligatoire et donc à l’avenir elle déciderait à sa place. Juridiquement, la nation au
sens du peuple n’est pas auteur de la Constitution de 1791.

Sous les lois constitutionnelles de 1875, il suffit d’une loi pour réviser la Constitution. On
comprend alors pourquoi juridiquement il a été très facile pour l’assemblée nationale en 1940 de
donner les pleins pouvoirs à Pétain. C’est pour cette raison que la Constitution de 1946 sera
adoptée par référendum. À partir de cette Constitution, on a la disposition selon laquelle la
souveraineté nationale appartient au peuple français. Article 3 de la Constitution de 1958 « la
souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et par la voie du
référendum ».

Cette distinction explique les dispositions et la procédure de l’article 89. On a une procédure de
révision, un projet devant être adopté soit par les représentants, soit par référendum.

CHAPITRE 3 Garantir la
Constitution

Protéger la Constitution mais cette fois-ci dans son évolution. On insiste bcp sur les garanties
juridiques de la Constitution, mais il y’a aussi des garanties politiques qui renvoient à des
données importantes. Elles correspondent principalement au droit de résistance. On s’intéresse
principalement à la justice constitutionnelle et au contrôle de constitutionnalité des lois, garantir
la Constitution contres des lois qui ne lui serait pas conforme. On a des garanties de nature
juridictionnelle pour la Constitution.

Quelques précisions sur ces garanties politiques :

• - L’idée du droit de résistance est ancienne. Cependant, ce droit est théorisé par les
juristes et fait alors son entrée dans un texte juridique. L’idée du droit de résistant était que si
jamais la nation est oppressée alors, cette nation a le droit d’exercer son pouvoir constituant
et de se doter de nouvelles institutions. Disparaître pour réapparaître à nouveau si elle se
retrouve dans cette situation.
• - Certaines autorités, organes politiques sont considérés comme des gardiens des
institutions (article 5 de la Constitution de 1958) et cette fonction du PDR comme gardien on

22
 la retrouve dans les constitutions révolutionnaires (sorte de tradition française).

SECTION 1. Les modèles de justice constitutionnelle

Ce que l’on appelle justice constitutionnelle correspond principalement à l’épanouissement et au

développement des procédures et des organes (Cour Constitutionnelle, juges...), qui, assurent
la garantie de la constitution. Le développement de cette justice constitutionnelle a provoqué un
très fort renouvellement. Si ce développement de le justice constitutionnelle a lieu après la 2GM
c’est parce que on ne veut plus les atrocités de cette guerre et parce que on ne pense plus que
la loi soit encore aussi légitime qu’auparavant.

PARAGRAPHE PRÉLIMINAIRE. Les formes anciennes de sanctions juridiques /

La protection des lois fondamentales du Royaume par les Parlements d’Ancien Régime

L’Ancien Régime ne connaissait pas de Constitution au sens moderne. En revanche, il existait

des lois fondamentales du royaume. Elles sont des lois, qui ont pour vocation de protéger le
royaume contre d’éventuels abus du Roi. Elles encadrent les mesures prisent par les
monarques. Exemple. La loi d’inaliénabilité : le royaume ne peut être vendu. Ou encore, le
principe d’indisponibilité de la couronne.

Il y avait un certain nombre de mécanisme juridique qui servait à protéger ces lois, ils avaient
été confiés aux Parlements d’Ancien Régime qui avait une fonction juridictionnelle plutôt que
législative. Les moyens qu’ils avaient était un « droit de remontrance » au Roi lorsque ce dernier
prenait des décisions qui allaient contre l’intérêt public. Cela consistait au refus d’enregistrer
l’acte produit par le Roi. Le Roi pouvait en revanche aller à l’encontre des parlements en faisant
un lit de justice, en pénétrant lui-même dans l’enceinte du Parlement.

Au moment de la Révolutions, les lois des 16 et 24 août 1790 posent le principe selon lequel le
juge ne peut contrôler la loi. Le jury constitutionnaire était un organe de contrôle de la loi par une
institution qui n’appartenait ni au pouvoir législatif ni exécutif, elle était composée d’une
assemblée de 108 membres qui avaient comme pouvoirs :
• Fonction de contrôle de constitutionnalité des lois, ils contrôlaient les actes des pouvoirs
législatifs et exécutifs sur saisine directe des citoyens, ou du tribunal de cassation ou encore
sur saisine de la minorité de cette assemblée
• Pouvoir de se prononcer sur le fondement de l’équité naturelle, à chaque fois qu’une
juridiction ne parvenait pas à donner une solution en se basant sur la loi à propos d’un litige.
Selon Sieyès cette institution intervenait dès lors que la solution était injuste. Sous la
Révolution, ce projet n’est pas repris de manière générale, il a été suggéré ou repris plutôt
dans les Constitutions autoritaires.

PARAGRAPHE 1. Le modèle américain

Le modèle américain le plus ancien a vu le jour avec l’arrêt Marbury c/Madison (1803) de la

23
Cour suprême américaine qui a été pris sous l’impulsion du Chief justice Marshall. Les
américains appellent ce contrôle de constitutionnalité le « Judicial Review » qui donne le pouvoir
à la Cour suprême américaine, de vérifier les actes du pouvoir exécutif ainsi que législatif et
donc la conformité d’une loi ou d’un acte exécutif par rapport à la Constitution.
Dans le contenu de la Constitution de 1787 on ne trouve pas une telle disposition ce qui signifie
qu’elle s’est dérogée ce pouvoir elle-même.

En 1800, 2 camps politiques s’opposent et s’affrontent, les fédéralistes et les républicains.

Adams avait le pouvoir jusqu’en 1800 mais les fédéralistes perdent les élections contre les
républicains, le nouveau président est Jefferson. Juste avant de perdre le pouvoir les
fédéralistes font adopter une loi, votée in extremis par le Congrès qui créée de nouveaux
tribunaux pour avoir la possibilité de voter des nouveaux juges qui soient fédéralistes. Parmi les
juges nommés sur le fondement de cette loi Marbury est nommé juge de paix dans les derniers
jours de la présidence d’Adams : Marbury. Marbury n’avait pas obtenu de document officiel
d’affectation. Il saisi alors la Cour suprême américaine sur le fondement d’une loi adoptée en
1789 d’une demande d’injonction afin de forcer le pouvoir en place, dont Madison qui était le
secrétaire d’État.

La question était de savoir si cette loi de 1789 était conforme à la Constitution. Est-ce que le
Congrès n’avait pas outre passé ces pouvoirs en adoptant cette loi et si elle n’était pas
conforme alors qu’est ce qu’on en faisait ?

La Cour américaine a répondu que cette loi n’était pas conforme à la Constitution car le Congrès
ne pouvait pas adopter constitutionnellement cette loi, il a outre passé son pouvoir de
règlementation de la matière judiciaire que lui fixait la Constitution. La cour suprême est entrain
de créer le contrôle de constitutionnalité. C’est dans le cas de cette affaire que le contrôle de la
constitution à été élaboré. En acceptant de renoncer à une partie de son pouvoir, la cour
suprême se nomme protecteur de la Constitution. L’arrêt illustre cette fameuse séparation des
pouvoirs, ce contrôle de constitutionnalité est nécessaire car il protège. La cour suprême ne
statue par sur toutes les lois des pouvoirs, elle doit être saisie et elle utilise un certain nombre de
filtre quand elle reçoit des requêtes, elle sélectionne les affaires sur lesquelles elle veut
travailler. Certaines décisions sont trop politiques pour qu’elle se prononce.

4 caractéristiques de ce contrôle :
• Il s’agit d’un contrôle décentralisé/diffus, l’examen de constitutionnalité peut être effectué
par n’importe quel juge fédéral. Au sein des états fédérés, tout juge peut se prononcer sur la
constitutionnalité d’une loi
• Il s’effectue a posteriori, après que l’acte soit entré en vigueur.

• Il s’effectue par voie d’exception : au moment d’un litige, in concreto . Le juge vérifie la
conformité de la loi par rapport à la Constitution dans une situation précise.
• Contrôle concret, la solution s’applique seulement au litige en question

24
Si le juge considère que la loi est inconstitutionnelle, elle n’est pas abrogée elle ne s’appliquera
tout simplement pas au litige. Il n’a pas le pouvoir de supprimer la loi. Cela oppose le modèle
américain au modèle européen.

PARAGRAPHE 2. Le modèle « européen »

C’est après la première guerre mondiale que les Cours constitutionnelles commencent à
apparaître en Europe. Le système européen est fondé sur un autre modèle que le modèle
américain. Il n’empêche que certains États ce soient poser la question d’adopter le type de
modèle américain. C’est le cas en Grèce.

Les raisons pour expliquer cette différence : - la sacralité de la loi, fait qu’il est difficile
d’encadrer le législateur par rapport aux USA. - l’absence d’unité de juridiction (ce qui
n’est pas le cas aux USA), pas de Cour Suprême comme aux USA, on en a déjà deux. -
la formation des magistrats, leur nomination etc. Aux USA les juges peuvent être élus et
ne sont pas formés de la même manière.

Kelsen a largement contribué à forger et à penser ce modèle car c’est celui qui, dans
ses écrits a permis à l’Autriche de se doter d’une Cour constitutionnelle en 1920. L’idée
est de dire que la Constitution au sommet de la pyramide déterminait la validité des
normes. L’idée de Kelsen est de dire qu’il faut un organe pour assurer la stabilité de la
hiérarchie des normes et du coup de la Constitution, comme cela, on aura la hiérarchie
des normes assurée et garantie. Donner un tel pouvoir de contrôle de constitutionnalité
des lois revenait à un empiétement du judiciaire sur le législatif. Kelsen, décède en
1975, il fait la thèse du législateur négatif en répondant que le juge qui contrôle, n’est
pas un législateur car il n’a pas le pouvoir de créer la loi.

Les caractéristiques de ce contrôle : - Cette compétence du contrôle de

constitutionnalité des lois n’appartient qu’à une seule institution considérée comme
située en dehors de la hiérarchie juridictionnelle. - Ce contrôle peut se faire a posteriori
mais aussi a priori (avant la promulgation et les effets de la loi), cf article 61 de la
Constitution de 1958. - Le contrôle se fait par voie d’action, abstraitement : le seul et
unique objet de la procédure est la conformité de la loi vis-à-vis de la Constitution. Il
s’effectue indépendamment de la résolution d’un litige. cf article 61 de la Constitution de
1958.

Ce contrôle détermine précisément les cas dans lesquels il peut y avoir contrôle mais
c’est aussi la Constitution qui détermine le statut de l’organe, le nombre de membres et
les juges qui y siègent ne sont pas nécessairement des magistrats.

La sanction c’est d’avoir annulation de la loi c’est à dire disparition de la loi, de l’ordre

25
juridique qui vaut à l’égard de tous. Cela est vrai quand le contrôle se fait a priori. Si il se
fait a posteriori, alors on parle d’abrogation, annulation qui ne vaut que pour le futur et
pour laquelle on peut moduler les effets dans le temps.
On voit bien que le modèle européen est un système pensé dans le cadre parlementaire
européen qui se distingue très fortement du régime présidentiel américain, c’est à dire
dans le cadre européen, comme une sorte de contrepouvoir pouvant équilibré justement
ceux des Parlements. Face à ces deux modèles en apparence opposé, la différence
principale c’est cette idée que dans un cas on a un monopole de la compétence
(Européen) alors que dans l’autre cas on a un contrôle qui est diffus, l’apanage de
toutes les juridictions (USA).

SECTION 2. La diffusion de la justice constitutionnelle dans le monde

Certaines formes de justice constitutionnelle sont apparues avant la 2GM mais c’est
surtout après qu’elle se met en place avec les progrès de l’État de droit.

La loi est considérée comme rationnelle, la rationalité s’oppose à l’arbitraire : il y'a une
justification. Elle est aussi instrument contre l’arbitraire car est générale et impersonnelle
: s’applique de la même manière à tout le monde. C’est une norme stable et
permanente, une fois de plus la loi elle, ne se change pas comme ça car on va la
changer, la créer en fonction d’une procédure particulière (plusieurs étapes
obligatoires). La loi a perdu au fil du temps ces 3 caractéristiques et s’est réduit à une
simple volonté politique temporaire. Étant donné qu’elle perd ses caractéristiques,
parallèlement à cela on a une très grande diffusion de la justice constitutionnelle : s’est
faite dans le monde entier, d’abord en Europe après la 2GM (Allemagne, Italie,
France...).

La diffusion de la justice constitutionnelle, on peut la considérer comme l’aboutissement

de ce constitutionnalisme -> mise en place de l’État de droit.

PARAGRAPHE 1. La relativisation de l’opposition de ces modèles

Les différents contrôles de constitutionnalité qui ont été mis en place sont tous unifiés par le
même objectif qui est la garantie de l’État de droit. Donc est-ce que l’opposition est vraiment
justifiée quand le but poursuivi est le même? Exemple. L’amparo espagnol : permet aux citoyens
espagnols de saisir le tribunal constitutionnel afin de corriger toutes atteintes à leurs droits
fondamentaux.

Comment la justice constitutionnelle s’est diffusée? quelque soit les modalités du contrôle, elles
ont toutes des avantages et des inconvénients.

26
Le contrôle a priori permet de prévenir les injustices avant la promulgation de la loi. Puisque le
justiciable dispose du droit de soulever la question de la constitutionnalité au cours d’un litige il y
a de forte chance que l’inconstitutionnalité soit donnée en contrôle a priori. La Constitution de
1958 a créé le Conseil Constitutionnel et les compétences de ce Conseil étaient limitées car en
1958 le CC fut d’abord pensé comme un pouvoir qui a pour fonction de régulateur des pouvoirs
exécutif et législatif (il contrebalance le régime parlementaire).
C’est alors un gardien de la Constitution dans le sens où il veille à ce que le pouvoir législatif
n’empiète pas sur le pouvoir règlementaire. L’article 51 prévoit le contrôle de constitutionnalité a
priori et la saisine pouvait être faite à l’origine par le Président de la République, le Président du
Sénat, le Président de l’AN et le premier ministre afin de protéger les prérogatives
gouvernementales. Il n’y avait pas cette idée de protéger les libertés fondamentales. Dans la
Constitution 1958, on a l’article 61 qui prévoit que le Conseil pouvait être saisi de la
constitutionnalité d’une loi avant son apparition. Le contrôle était concentré (article 61).

La décision du 16 juillet 1971 du Conseil Constitutionnel est dite la « loi d’association » qui
consiste également en la « proclamation » du CC à être le garant des droits et libertés
fondamentales garanties par la Constitution. Le CC créé le bloc de constitutionnalité dans cette
décision, l’ensemble des règles qui doivent être respectées par le Parlement mais aussi par les
traités internationaux. Il comprend la Constitution de 1958, son préambule ayant valeur
constitutionnelle qui renvoi à la DDHC. Préambule qui, renvoi aussi à celui de 1946 (les PFRLR
qui renvois aux grandes lois républicaines de la fin de la guerre). Il redéfini des normes de
références. Il s’agit quand même pour le CC de définir lui-même ses pouvoirs. En 1974, la
Constitution est révisée, elle élargit les dispositions de saisine du Conseil Constitutionnel avec la
possibilité de 60 députés et 60 sénateurs de le saisir.

Par la réforme de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, apparait une seconde procédure de
contrôle, on institue le mécanisme de la QPC. Il s’agit non plus d’un contrôle a priori, mais a
posteriori avec une visée subjective.

Comment fonctionne cet article 61-1 de la Constitution? on peut distinguer 4 étapes.

1 - C’est un contrôle qui intervient au cours d’une instance, devant une juridiction administrative
ou judiciaire. Se pose alors une QPC. C’est une des parties à l’instance qui, soutient qu’une
disposition législative que le juge a à appliquer serait contraire “aux droits et libertés que la
Constitution garantie”. L’objectif de cette procédure c;est d’abord de protéger les droits et
libertés, ce contrôle a alors une visée subjective, il n’est en effet pas objectif car le but n’est pas
de faire respecter la hiérarchie des normes de manière abstraite. L’idée est de protéger
l’individu. Soit le juge estime que la QPC est prouvée et alors, il suspend le cours du procès et
adresse cette QPC à la juridiction suprême de son ordre. Critères : Il faut que cette question soit
sérieuse, déterminante pour l’issu du procès. De plus, la question ne doit pas avoir été déjà
tranchée.

2 - Ensuite, va s’opérer un filtrage. Et donc, la juridiction en question examine une nouvelle fois
si la question est fondée ou non sur la base des mêmes critères décrits auparavant. Si la

27
question est sérieuse, elle est renvoyée devant le Conseil Constitutionnel.

3 - Le Conseil Constitutionnel se prononce sur la conformité de la loi aux droits et libertés que la
Constitution garantie. Si il estime que la loi est non-conforme mais que l’annulation est trop
brutale, il peut décider de moduler les effets de l’annulation dans le temps pour des raisons de
sécurité juridique.
4 - Une fois que le Conseil a rendu sa décision, la juridiction de départ reprend sa décision car
elle reste tout de même compétente pour régler le problème de fond.

Deux remarques sur cette procédure :

1 - La plupart des juristes estime que cette procédure reste une procédure abstraite. Car, la
QPC se pose abstraitement étant donné qu’elle est détachée de l’affaire. En effet, elle va devant
le Conseil Constitutionnel qui doit trancher la question indépendamment des faits du litige.

2 - Puisqu’on a un système de filtre et que toute partie au procès peut soulever une QPC (fort de
son succès), est-ce qu’on est toujours dans le cadre d’un contrôle concentré? Ici on a un
mécanisme de filtrage devant le Conseil d’État et la Cour de Cassation, ce qui veut dire que
assez souvent ces juridictions decident de ne pas transmettre cette QPC et donc en la bloquant,
elles tranchent sans rien dire la question. Ils sont alors en quelque sorte les juges de la
conformité aux droits et libertés de la Constitution, ils en sont les juges négatifs.

La France est l’exemple type d’un système de justice constitutionnelle qui s’est construit au fur
et à mesure, il a appris des autres expériences et du coup a aboutit à ce mécanisme hybride de
cette QPC.

L’idée que la justice constitutionnelle est un mélange de politique et juridique On le voit

particulièrement bien quand on voit la composition de cours constitutionnels car on a un
mélange des deux. En effet, au Conseil Constitutionnel, au moins une partie des membres est
désignée par des autorités politiques. Du coup, ne sont pas nécessairement comme en France,
des magistrats. Soit ces membres sont élus à vie, soit pour une durée limitée avec mandat non-
renouvelable (France).

Par exemple :

En Allemagne, la Cour Constitutionnelle est extrêmement puissante. Elle est composée de 16

membres qui sont juges pour 12 ans. Le contrôle s’effectue a posteriori, alors la Cour peut être
saisie in abstracto (en dehors de tout litige) mais elle peut être aussi saisie in concreto (à
l’occasion d’un litige, sur renvoi d’un tribunal).

En Espagne, le tribunal constitutionnel espagnol est composé de 12 membres qui sont eux, des
magistrats mais dont la domination de l’organe est politique. Là encore, différents recours
possible : - un contrôle de constitutionnalité des lois a posteriori mais dans un délai précis après

28
3 mois de la publication de la loi - un contrôle de constitutionnalité des lois sur renvoi d’une
juridiction - le recours d’amparo qui permet à toutes personnes physiques ou morales de saisir
le tribunal. Il peut aussi se saisir lui-même d’une question de constitutionnalité.

En Angleterre, il y'a une Cour Suprême britannique formellement depuis 2005 qui fonctionne
depuis 2010. Et en réalité, elle a été créée pour enlever la fonction judiciaire à la Chambre des
Lords.
Ce n’est pas une Cour Suprême à l’américaine car il n’y a pas de séparation entre loi ordinaire
et loi constitutionnelle. On ne peut donc pas parler de contrôle de constitutionnalité des lois.
Cette Cour a quand même un rôle qui assure cette justice constitutionnelle car les juges ont la
compétence de contrôler la conformité des actes administratifs aux droits et libertés
fondamentaux (un cran en dessous).

Au Maroc, il y'a une Cour Constitutionnelle depuis 2011. Ce nouvel organe a remplacé un
ancien et a beaucoup plus de pouvoir et elle a pour fonction de faire respecter les droits et
libertés fondamentaux.

Synthèse: L’idée c’est qu’on ne peut pas parler de modèle européen pour la justice
constitutionnelle car on ne peut tout simplement pas rendre compte de la diversité des
mécanismes avec une seule notion.

Exemples de questions possibles : S’agit-il d’un contrôle centralisé ou décentralisé? Le contrôle

s’effectue-t-il a priori ou a posteriori? S’agit-il d’un contrôle concret ou abstrait? S’agit-il d’un
contrôle qui s’effectue par voie d’action ou par voie d’exception ou encore par recours
préjudiciel? Recours objectif ou subjectif? Recours préjudiciel ou recours direct? Quels sont les
effets du contrôle? disposition simplement suspendu ou annulée?

Un contrôle par voie d’exception sera toujours a posteriori. En général quand le contrôle est
décentralisé (pas une institution qui monopolise), le juge a le pouvoir de ne pas appliquer la
disposition. Pour le contrôle par voie d’action, il est quasiment toujours objectif.

PARAGRAPHE 2. La légitimité du contrôle de constitutionnalité en démocratie

comme garantie de la constitution

Comment justifier que les juges qui sont la plupart du temps non-élus démocratiquement,
puissent être les interprètes suprêmes de la Constitution? alors même que c’est le peuple qui
est souverain et qui est réputé être l’auteur de la loi?

À cet égard on cite souvent un auteur, Lambert dans son ouvrage de 1922 qui explique que le
contrôle de constitutionnalité tel qu’il était exercé aux USA retenait à un contrôle des juges. Le
contrôle de constitutionnalité des lois peut être au moins compatible avec la démocratie, si ce
n’est une expression de la démocratie.

29
Arguments avancés :

- La démocratie ne peut pas se réduire juste à l’élection : on a une idée de représentation, tous
les pouvoirs constitués représentent le peuple. Les juges constitutionnels sont aussi des
représentants du peuple même si ils ne sont pas élus.
- L’idée est que ce contrôle de constitutionnalité des lois s’inscrit parfaitement dans le cadre
démocratique car l’une de ses fonctions est de protéger la minorité politique : cf Tocqueville.

- La Constitution renferme une certaine part de souveraineté. Ce n’est qu’en la respectant que,
la loi peut véritablement être l’expression de la volonté générale.

- L’idée qui consiste à dire que finalement, les cours n’ont pas un si grand pouvoirs que ça et en
particularité le Conseil Constitutionnel. Les juges ont une marge de manoeuvre limitée, ils ne
sont finalement pas une menace pour la démocratie.

- Même s’ils ne sont pas élus démocratiquement leur travail d’interprétation est une manière
d’adapter la Constitution aux circonstances qui lui sont contemporaines.

=> On a une contradiction fondamentale entre la souveraineté, et l’idée de soumission au droit.

La mise en forme du pouvoir

Les Constit modernes sont caractérisés par un élément juridique particulier, l'apparition d’un
nouveau sens du terme constit qui intègre une nouvelle vision : cette idée que le D est le produit
d’une volonté humaine, y compris dans

Un des instrument que les juristes ont trouvés pour que le pouvoir législatif ne vient porter
atteinte, modifier la Constit. C’est la raison pour laquelle, on ne parle pas de Constit mais d’ordre
constit. On peut à travers cette notion insister sur la polysémie du terme constit et en même tps
intégrer avec cette notion d’ordre permet de souligner le fait qu’on reste dans un cadre politique
Les limites qui sont formulés au pouvoir sont les libertés

Soumettre l’Etat au Droit à émerger avec le constitutionnalisme. Aujourd’hui, cet État de Droit
renvoie à tout un corpus de

PARTIE 2 - Le pouvoir étatique

A partir de quel moment peut-on dire qu’un Etat existe?

30
 Chapitre 1 : Définir l’État

Il dépend de cette définition de l'État des branches du Droit qui dépendent de l’Etat : le D à la
nationalité par exemple. L’État se construit par monopolisation et attribution du D.

L’Etat a une diversité de définitions, c’est une question compliquée. Il peut prendre plusieurs
noms selon différentes époques, différents endroits : la Couronne, le Commonwealth = Etat
Britannique, en France = la République etc…

Cette idée d’État désigne une unité. Unité de plusieurs choses : - de normes juridiques - du
peuple - de domination - de territoire - de politique. Lorsqu’on veut comprendre cette unité on
rencontre des problèmes car pour certains, L’État est le titulaire effectif du pouvoir, pour
d’autres il est conçu comme un support abstrait du pouvoir où on quitte le domaine de la
personnification de l’État.

En général, on présente l'État à travers l’idée que à partir du moment où on a tous ses éléments
constitutifs, on a un Etat. En réalité, il faut envisager cette déf comme présupposant la
souveraineté. Il faut partit de l’idée de souveraineté, dans le sens d’une relation, l'État est une
unité qui déploie 2 types de relation :

- elle peut d’abord être envisagée dans la sphère interne et dans ce cas, elle se traduit par
une relation de commandement / obéissance : un souverain / des sujets.
- dans la sphère internationale, au niveau des relations entre les États : elle créée une
relation d’égalité avec les autres États : tous les États sont souverains. Sans relation
d’égalité entre les Etats, il n’y pas de droit international.

Pas de souveraineté sans Etat et inversement. Il faut y penser les effets de cette souveraineté :
dans la sphère interne, une relation de commandement obéissance et dans la sphère
internationale une relation d’égalité

SECTION 1. L’État souverain dans la logique “interne”

L’idée c’est de partir de la définition de référence de Carré de Malberg (avec les éléments
constitutifs). Il écrit quelque tps avant son ouvrage avant la 1GM et il sera publié dans l’entre-
deux-guerres. Il cherche à adapter la théorie de l’état allemande particulièrement vive et
productive à la théorie du droit constitutionnel français et à développer la théorie de l’Etat en
France. Tous les auteurs cette def de Carré de Malberg
La définition canonique de Carré de Malberg et ses trois éléments constitutifs :
La population : “Les éléments constitutifs de l’État sont un certain nombre d’hommes plus ou
moins considérables qui forme un corps politique autonome distinct des groupes étatiques
voisins, c’est la nation ou encore la population unie par un intérêt commun : c’est la substance

31
humaine de l’État.” il présuppose ici que la souveraineté existe en parlant du corps politique
autonome.
Le territoire : “le territoire est l’un des éléments qui permet à la nation de réaliser son unité. Le
territoire envisagé en lui-même n’est aucunement un objet de maîtrise pour l’État mais son
étendu détermine simplement le cadre dans lequel est capable de s’exercer la puissance
étatique ou imperium, laquelle n’est de sa nature qu’un pouvoir sur les personnes”. Cela signifie
alors qu’il y'a une population sur un territoire qui délimite le cadre dans lequel s’exerce
l'imperium.
La puissance publique : “L’établissement au sein de la nation d’une puissance publique
s’exerçant supérieurement sur tous les individus qui font parties du groupe national ou résident
dessus”.

Il conclut : “On pourrait donc définir chacun des États in concreto comme une communauté
d’hommes fixée sur un territoire propre et possédant une organisation d’où résulte pour le
groupe envisagé dans ses rapports avec ses membres, une puissance supérieure d’action, de
commandement, de coercition ”. Si on ne met cette idée de souveraineté en 1er, nous L’État est
une puissance collective et une personne souveraine.

PARAGRAPHE 1. Le territoire

Il faut comprendre le territoire comme, ce qui délimite l’étendu spatial de la puissance publique.
Càd une délimitation dans laquelle s’applique la relation de commandement/obéissance;
Autrement dit, c’est cette idée qu’on perçoit lorsqu’on voyage : dès qu’un individu voyage et va
sur un autre territoire, il est soumis aux règles de l’Etat du territoire sur lequel on se trouve.

Le territoire c’est une manière de médiatiser, rendre plus concrète la relation de commandement
et d’obéissance entre le souverain et le sujet. C’est une conception juridique du territoire et non
géographique. Il est ici uniquement considéré dans le sens d’un élément constitutif.

L’État a trois dimensions territoriales (juridiques) :

• la surface terrestre

• la couche atmosphérique au dessus du sol

• la mer territoriale

Cette notion de frontière est relativement récente.

De plus, en droit, la frontière ne nous intéresse pas comme phénomène géographique
(pas de frontières naturelles) mais comme étant le fruit d’une œuvre humaine. Elle est tracée
soit par un accord entre différents Etats (multilatéral), soit par une obligation d’un État à l’autre
(unilatéral) et c’est comme cela qu’on s’est retrouvé avec divers communautés politiques. Il y’a
aussi des coopérations transfrontalières (par exemple pour le D de la santé, en matière
sanitaire, l’espace Schengen, lui, a dématérialisé certaines frontières pour permettre la libre

32
circulation ...).
Le territoire c’est l’assise spatiale de l’Etat.

Se pose aussi la question des rapports existants entre l’état et son territoire. Autrement
dit, l’état a des droits sur son territoires. De quelle nature sont-ils?
Le droit constitutionnel apporte deux réponses :

• - on considère le territoire comme un objet. C’est la théorie du territoire objet. Dans ce cas on
dira que l’état exerce des droits de type réel sur son territoire. On va considérer que ce sont des
droits assimilables à des droits de propriétés. On dira qu’il exerce un dominium, théorie du
dominium ; C’est en réalité un héritage de la vision patrimoniale de l’état et plutôt médiéval. On
considère ici que l’état a une emprise sur son territoire, il peut jouir des richesses de son
territoire, l’exploiter et aussi organiser l’exploitation des ressources de son territoire de manière
publique ville de manière privée. On ne dit pas que l’état est propriétaire de son territoire car
juridiquement cela signifierait qu’il n’y a pas de propriété privée.

• - on considère le territoire comme un espace. C’est la théorie de Carré de Malberg, aussi

appelé théorie de l'imperium. Ce territoire va permettre de délimiter la puissance de l’Etat. C’est
précisément en vertu de cette imperium, de ce lien unissant l’Etat à son territoire, que l’Etat a un
titre à adopter les règles qui régissent la territorialité. C’est le territoire sur lequel s’exprime le
pouvoir de commandement de l’Etat. C’est en vertu de cette conception qu’on parle du principe
de territorialité des lois.
Ce principe peut connaître des exceptions ou atténuations de manière concrète, la loi peut
s’appliquer de manière différente sur certain territoire de l’état.
Exemple. L’immunité légale (article 521-1 du Code pénal) qui punit les sévices graves et les
actes de cruauté envers les animaux sauf dans les combats de coqs et la corrida, là où il existe
une tradition. Là on a une immunité légale puisque le C.C. dans une QPC du 21 décembre
2012 a eu à examiner la conformité de cet article pour la corrida. Ici, le C.C. est venu dire que à
partir du moment où il y avait une tradition alors il y avait une immunité légale. C’est une
atténuation.
Autre exemple. L’enclave juridique, l’Alsace-Moselle qui constitue une enclave juridique dans le
sens où on a ici une atténuation de l’application du principe de territorialité de la loi (cf 2GM avec
l’All). La QPC a posé la q° de savoir si cela était conforme à la Constit, 2 QPC, uen réposne
rendue août 2011

PARAGRAPHE 2. La population

C’est Carré de Malberg nous dit qu’il a un deuxième élément constitutif qui est la population.
Certaines confusions sont commises, il s’agit d’envisager la population étatique qui inclut les
résidents étrangers ou encore les voyageurs, il faut donc l’entendre de manière très large. Il ne
faut pas confondre la population avec le peuple qui, en son sens politique c'est-à-dire
l’ensemble des nationaux qui ont les droits de citoyen. Il ne faut pas non plus la confondre avec
la nation, qui est un ensemble de personne qui ont un certain nombres d’éléments en commun
caractérisé par un sentiment d’appartenance au même groupe et qui cherche à préserver son

33
unité.

On peut avoir juridiquement plusieurs types de relations entre l’État et la population. On va

s’intéresser à 2 phénomènes principaux qui sont la nationalité d’une part et la citoyenneté de
l’autre.

A. La nationalité

La nationalité est octroyée soit par le droit du sol (ius soli) soit par le droit du sang (ius
sanguinis).

Le critère du droit du sol remonte à l’Ancien régime. C’est à partir de la Révolution et le Code
Civil que ce droit du sol (dès lors qu’un individu est né sur un territoire, il est “naturalisé”) est
remis en cause. Sous la Révolution, les critères d’Ancien Régime sont conservés mais la
naturalisation vient compléter le droit du sol.

En 1804, avec l’apparition du CCivil on bascule du droit du sol au droit du sang comme critère
dominant. Le droit du sol est rejeté car il était conçu comme des traces de l’Ancien Régime
(attachement à la terre du seigneur).

Au XIXème, un besoin de soldat se fait ressentir donc le droit du sol revient comme critère
dominant. Donc on revient à un système de nationalité fondé sur le droit du sol.

À la fin du XXème siècle, les lois de 1993 et 1998 viennent préciser l’articulation du droit du sol
et du droit du sang et précisent les conditions dans lesquelles un enfant né en France de
parents étrangers puissent acquérir la nationalité. Alors, en France la nationalité reste fondée
sur le droit du sol.

La nationalité = appartenance juridique et politique d’une personne à la population

constitutive d’un État ; la nationalité s’oppose à l’étranger

Chaque État définit librement les conditions d’octroyer de la nationalité, le national est de 2
types : l’une verticale et qui est reliée à l’État, on dit que l’individu est sujet, et dans un deuxième
sens que l’individu est relié à une communauté politique qui est une liaison horizontale.

C’est la loi qui fixe les conditions d’octroie de la nationalité à l’article 34 de la Constitution. Dans
le Code Civil, il y a 4 manières d’acquérir la nationalité en droit français :

- par la filiation (droit du sang)

- par le lieu de naissance (droit du sol), réputé français même si les parents sont de nationalité
étrangère
- la naturalisation (moyen volontaire), faire une demande qui soit acceptée par les autorités
publiques

34
- le mariage (4/5 ans de mariage) sous certaines conditions, par exemple avec communauté de
vie

La distinction entre national et étranger s’estompe :

en Dinternational : principe de non discrimination qui s’applique aux nationaux étrangers

en DInterne, le CConstit et la CCassat contribue à effacer cette distinction
- Confirme que les étrangers ont les mêmes D que les nationau

Certains moments, la distinction entre nationalité et citoyenneté s’estompe notamment avec les
droits fondamentaux, les étrangers et les nationaux ont les mêmes droits fondamentaux. De
même l’UE, puisqu’elle suppose la libre circulation des personnes des capitaux et des services.
En droit interne, des questions politiques viennent se mêler, aujourd’hui il y a certains regains
envers les étrangers.

B. La citoyenneté

La citoyenneté est un lien d’appartenance à une communauté politique. Un lien politique et

juridique qui unit un individu à un État, dans tous les cas seul les nationaux ont la citoyenneté.
La citoyenneté est un phénomène qui existe depuis longtemps, depuis la Grèce Antique à
Athènes soit par naissance, soit par naturalisation (IVè siècle av. JC). La DDHC nous montre
qu’il est difficile de séparer l’homme du citoyen mais elle renseigne quand même sur les droits
spécifiques garantis par la citoyenneté qui sont les droits politiques : droit électif/droit de
suffrage. Dans le texte (article 6), le citoyen est celui qui a le droit de concourir par lui-même ou
par ses représentants à l’élaboration de la loi qui va nécessairement avec le principe d’égalité
devant la loi ; le consentement à l’impôt ; l’accès égal aux fonctions publiques.
La citoyenneté est lié à la Rep, tous les citoyens sont considéré comme étant égaux.
Si on veut distinguer la citoyenneté avec la nationalité, on peut dire que la nationalité est un lien
dans lequel l’individu est sujet/passif alors que dans le cas du citoyen l’individu est actif (article 3
al. 4 de la Constitution, dispose que ‘’sont électeurs tous les nationaux français des 2 sexes
jouissants de l’activité politique’’). La loi du 5 juillet 1974 fixe la majorité à 18 ans, donc avoir la
nationalité française, jouir de droits civils et politiques, être inscrit sur les listes électorales.
Jouir de ses droit civils et politiques = ne pas être sous tutelle, pouvoir gérer ses propres
affaires, et il ne faut pas avoir été déchus de ses droits c et p par une décision de justice le plus
souvent pénale. Le CConstit a supprimé dans la QPC de juin 2010 l’automaticité de la
déchéance des droits c et p en cas de condamnation pour corruption.

Dans le domaine de la citoyenneté européenne

Cette citoyenneté vient nuancer le lien classique qui existe entre la nationalité et la
citoyenneté. Elle existe depuis le traité de Maastricht de 1992. Elle est particulière dans le sens
où elle vient se superposer à la citoyenneté de l’État et complète cette citoyenneté, et dispose
que tout national de l’union européenne à la citoyenneté européenne (de l’UE). Elle permet à

35
tous les ressortissants de l’UE de circuler librement dans l’union et travailler librement, elle
confère donc un certain nombres de droits : le droit de saisir le médiateur européen, le droit de
circuler librement, le droit de pétition au niveau de l’UE..
Les membres du Parlement européen sont élus au suffrage universel direct : tous les
ressortissants de l’UE ont le droit de voter et sont éligible au Parlement européen. Cette élection
est constitutionnelle car il s’agit d’un parlement qui appartient à un autre ordre juridictionnel.
(lorsque la France ratifie (intégrer dans l’ordre interne) un traité, le Conseil Constitutionnel doit
examiner la conformité de l’engagement international à la Constitution nationale.)
En revanche, une deuxième disposition du traité de Maastricht posait problème, il avait pour
effet de donner le droit à tous les ressortissants des États membres de l’UE de participer à la vie
politique de l'État dans lequel il résidait. C’est une application concrète de la liberté de
circulation dans l’UE. Ces ressortissants seraient donc électeurs et éligibles de l’État dans lequel
ils résident. Pour le cas français cela a posé des problèmes devant le Conseil Constitutionnel
car art 3 de la Constit : “sont électeurs, dans les conditions déterminées par la loi, tous les
nationaux français majeurs des 2 sexes, jouissant de leurs droits civils et politiques” Il a fallu
réviser la Constit. : le pb c’est qu’en France, les Sénateurs, sont élus au suffrage universel
indirect ce qui signifie que c’est un collège électoral (les maires par exemple) qui élit ses
sénateurs, or le Sénat est une composante une partie du parlement, il participe au pouvoir
législatif. cela reviendrait à dire qu’un ressortissant de l’UE participerait au pouvoir national, c’est
une q° de souveraineté nationale ce qui est interdit : Article 88-3 de la Constitution vient limiter
les effets de la citoyenneté européenne, il y’a eu 3 décisions du Conseil Constitutionnel sur cette
question).

PARAGRAPHE 3. La « démultiplication » du pouvoir étatique

Comme l’État a le monopole du pouvoir alors on a un appareil gouvernemental qui permet à

l’Etat d’exercer ce pouvoir de commandement. Les autorités qui exercent ce pouvoir le font de
manière exclusive et effective. C’est dans le cadre de cette idée de monopole du pouvoir qu’il
faut comprendre l’idée de démultiplication. Il faut partir de l’idée du monopole de l’État et d’un
autre côté, d’une population sur laquelle il faut l’exercer. Il faut donc le “démultiplier” pour qu’il
soit effectif sur tout le territoire.

Au niveau juridique on parle d’habilitation du souverain, les autorités qui sont habilitées à
exercer ces prérogatives demeurent subordonnées au souverain. O. Beaud explique qu’il faut
rattacher cette nécessité de démultiplication à la structure même de la norme ou à sa vie.

Il y’a 3 étapes dans la vie d’une norme :

- son édiction (législatif) = édicté par le souverain
- son application (judiciaire) = appliquer par le magistrat
- son exécution (exécutif) = exécuter ces normes à travers des actes matériels.

Ce sont les 3 fonctions de l’État, aussi dit les 3 pouvoirs publics constitutionnels. Quand on
envisage les choses sous cette angle c’est qu’on met du même côté la justice et l’administration

36
sous l’angle de l’exécution de la loi. Autrement dit soit on considère qu’il y a 3 pouvoirs publics
soit 2, qui est la vision plutôt française : 2 pouvoirs et une autorité : pouvoir législatif, pouvoir
exécutif, autorité judiciaire, le pouvoir de juger. Ceci est l’appareil gouvernemental.

Au niveau de la légitimité de l’appareil gouvernemental celle-ci est consacrée par le principe

démocratique, il suffit de se référer à la Constitution actuelle (gouvernement du peuple, par le
peuple et pour le peuple : principe de la république française). L’article 20-2 de la loi
fondamentale allemande énonce « tout pouvoir émane du peuple, le peuple l’exerce au moyen
d’élection... ». On ajoute à ce principe de légitimité démocratique, l’État de droit et la garantie
des droits fondamentaux.

PARAGRAPHE 4. L’État comme personne et institution

Il s’agit d’essayer d’articuler le fait que l’État a fini par avoir une double nature car c’est
également une personne et en même temps une institution souveraine. Quand on s’intéresse à
l’État comme personne, on s’intéresse à l’exercice d’un pouvoir absolu, comme institution on
insiste sur l’idée que c’est un pouvoir qui s’inscrit dans la durée et qui s’exerce au bénéfice de
tous.

A. L’État comme personne juridique

L’État en tant qu’il a la personnalité juridique, c’est une personne morale du droit public, il est
donc sujet de droit, il a donc des droits et des obligations. Cela permet de dire que l’État est
responsable, il ne se distingue pas des autres personnes si ce n’est qu’il est souverain et qu’il a
des prérogatives exorbitantes de droit public (le seul à pouvoir le faire comme l’expropriation).

B. L’État comme institution

Le pouvoir est impersonnel, il s’exerce au bénéfice de tous et cette notion d’institution permet la
pérennisation du pouvoir (rendre permanent). Si on veut aller plus loin on peut voir que Burdeau
rajoute que l’institution étatique est souveraine et qu’elle est au service d’une idée.

SECTION 2. La sphère inter-étatique

Au niveau international, tous les États sont souverains.

Question 1 : Si la souveraineté au niveau international produit une notion d’égalité, est ce que
aux éléments de définitions vu ci-dessus, faut-il ajouter qu’un État ne devrait exister que s’il est
reconnu de la sphère internationale ?

Selon Florence POIRAT, professeure, il s’agit de « l’acte unilatéral ou collectif par lequel un État
ou plusieurs attestent pour leurs comptes, l’existence d’un Etat et en tirent les
conséquences juridiques en acceptant de nouer des rapports d’égal à égal avec l’entité

37
souveraine reconnue’’. Du point de vue du droit constitutionnel cette reconnaissance ne
participe pas à la définition de l’État car elle ne constitue pas l’État. La variante politique est trop
importante pour rentrer dans la définition de l’État.

Question 2 : Puisque les États sont égaux dans la sphère internationale, alors dans quelle
mesure sont-ils indépendants ?

Chaque État souverain est un État indépendant, de ce fait découle la disparition de l’asile
intérieur en France au XVIème siècle. C’est de l’extra-territorialité. Chaque État souverain a un
droit au respect de son territoire. Puisqu’on a des prérogatives différentes alors on aura des
actes juridiques différents, actes unilatéraux à l’interne et acte bilatéraux ou multilatéraux. Donc
du point de vu externe, la souveraineté est relative alors que du point de vue interne elle est
absolue.

CHAPITRE 2 Les « formes

» de l’État

Il faut faire une distinction fondamentale entre les formes de l’État et les formes de
gouvernement. Les formes de gouvernements seront vu dans la troisième partie du cours, elles
correspondent à la notion du titulaire du pouvoir. La forme du gouvernement est équivalente à la
forme des régimes : régime présidentiel, parlementaire.

Ici la forme de l’État ou forme d’unité politique nous fait s’intéresser à la morphologie de l’État,
l’organisation juridique de l’État et non du régime.

On distingue l’État unitaire (France) et l’Etat fédéral (Allemagne, USA). L’État unitaire peut être
très décentralisé c’est pour ça qu’il faut rester large dans la définition. Exemple. L’État régional
d’Italie ou d’Espagne L’État fédéral lui, mène au bout de l’autonomie car on a des entités
fédérés dans la fédération avec pour chaque entité un ordre juridique complet de la Constitution
jusqu'à l’acte administratif. Il faut alors garder à l’esprit la notion d’autonomie.

SECTION 1. L’État unitaire

PARAGRAPHE 1. Définition

Pour comprendre ce qu’est un État unitaire il faut partir de l’idée d’indivisibilité de l’État/
communauté politique. Dire que la communauté politique est indivisible signifie intangiblement
qu’on ne peut diviser le peuple ou encore le territoire. Un État unitaire se caractérise par une
concentration du pouvoir politique la plus importante possible. Il est théorisé à partir du modèle
français c’est la quintessence de la souveraineté. On ne peut pas théoriser l’État unitaire à partir
de la GB car c’est un empire qui connaît un processus de dévolution qui consiste à transmettre

38
des compétences aux parlements Écossais, Gallois... Il y a une décentralisation/dévolution qui
est plus avancé qu’en France. En France, on trouve le principe d’indivisibilité de la république à
l’article premier de la Constitution.

Quels sont les effets juridiques de cette idée ? L’idée est qu’on ne peut pas diviser la population
juridiquement, il ne peut pas exister au sein de l’État français une composante même de l’État
français. Cette composante a été affirmée avec force par le Conseil Constitutionnel dans sa
décision du 9 mai 1991 qui reconnaît contrôler la loi portant statut de la Corse. Le conseil
énonce « ainsi que le proclame l’article 2 de la Constitution, une république indivisible laïque
démocratique et sociale qui assure l’égalité devant la loi [...], le peuple Corse est contraire à la
Constitution ». On soulève pourtant des incohérences comme l’article 72-3 « la république
reconnait les populations d’outre-mer ».

Seconde conséquence : l’impossibilité de reconnaître des droits particuliers ou des droits

collectifs à des groupes en droit constitutionnel français qui se définirait par leur culture, leur
langue ou leur croyance (abolition des corporations après la révolution, qui permettent des
privilèges). Exemple. La ratification des langues minoritaires et régionales, dans les années
1990 les autorités publiques avaient très peur pour la langue France. En 1992, une révision
constitutionnelle insère dans le droit français que ‘’la langue de la république est le français’’.

À la même époque (1992), le Conseil de l’Europe (organisation internationale qui regroupe 47

États membres ayant pour mission de défendre et de garantir les droits fondamentaux) prend un
texte visant à protéger les langues régionales et minoritaires. Bien évidemment la France,
membre de cette organisation internationale se pose la question de la ratification dans l’ordre
interne de cette charte. Avant que le législateur ratifie la disposition il faut que le Conseil
Constitutionnel se prononce sur la conformité de cette charte. Le Conseil Constitutionnel dans
sa décision du 15 juin 1999 estime que « les dispositions de la charte de 1992 sont contraires à
la Constitution française de 1958 et plus précisément au principe d’indivisibilité de la république,
d’unicité du peuple français et d’égalité devant la loi ».

En 2008, la révision constitutionnelle fait rejaillir la question de la ratification de cette charte par
la France, qui apporte l’article 75-1 de la Constitution qui dispose que ‘’la république protège les
langues minoritaires et régionales’’. Après 2008, de nouvelles étapes, le Conseil Constitutionnel
dans une QPC de 2011 précise que l’article 75-1 n’institue pas un droit ou une liberté au sens
de la QPC. À partir de 2012, les autorités travaillent sur ce projet de loi de ratification qui
supposait une autre révision constitutionnelle qui fut déposée sur le bureau de la chambre haute
en 2015 mais le Conseil d’État a émis un avis défavorable sur ce sujet.
En France, il y a également le cas de la Nouvelle Calédonie qui vient tempérer les caractères
unitaires de l’État puisqu’elle est entrée dans un processus d’indépendance par le transfert de
compétence législative irréversible, le pouvoir français ne peut pas récupérer ces compétences.
- Le 9 nov. 1988 : accords de Matignon à la suite de violents affrontements entre le
FLNKS et les anti-indépendantistes
- 5mai 1998 : Accord de Nouméa
- Loi de révision constit du 20 juil. 1998 : Titre XIII de la Constit

39
 - Référendum d’accession à la pleine souveraineté : le 4 nov. 2918 : « Voulez-vous que
la NC accède à la pleine souveraineté et devienne indépendante ?
-

Certains auteurs expliquent que comme il y a cette entité qui commence à se séparer, on aurait
une sorte de fédéralisme avec le cas français. C’est un type de fédéralisme car on a une entité
qui a des compétences législatives qui sont propres, ainsi qu’un projet de Constitution qui prend
le nom de loi du pays.

PARAGRAPHE 2. L’organisation concrète de l’unité

Qu’est ce qui caractérise véritablement l’État unitaire ? Le principe d’indivisibilité certes mais
aussi la concentration du pouvoir législatif. Un seul détenteur de la souveraineté et donc cette
unité se réalise à travers la loi, plus l’État est unitaire et plus le pouvoir législatif est concentré
entre les mains d’une seule autorité qui est la seule habilitée et légitimée par le souverain pour
exercer le pouvoir législatif. On ne peut pas avoir de fractionnement du pouvoir législatif, les
régions ne peuvent exercer du pouvoir législatif. La libre administration est prévue par les
conditions prévues par la loi, il n’y a de transfert du pouvoir législatif aux collectivités territoriales
et c’est cette caractéristique qui consacre l’importance de la norme.

Depuis 1982, la France est un État unitaire décentralisé. Pour mesurer le degré d’unité d’un État
il faut alors aller voir la répartition des compétences législatives.

PARAGRAPHE 3. La décentralisation

On parle de décentralisation territoriale pour la France, il faut la comprendre dans le cadre des
progrès de la démocratie. Il y a une idée d’autonomie à l’œuvre qui fait que les individus peuvent
s’administrer eux-mêmes. Techniquement, la décentralisation consiste à transférer des
compétences limitativement énumérées ainsi que les moyens qui lui correspondent (finances et
personnels), par des lois à des collectivités territoriales (régions, départements...) qui sont des
personnes juridiques distinctes de l’État. C’est parce qu’elle se fait dans le cadre de la loi qu’on
dit qu’en France cette décentralisation demeure administrative et son objectif est d’établir des
relations entre différentes personnes juridiques dont le but poursuivi est de permettre une
meilleure gestion des affaires publiques.

La décentralisation repose en droit sur la logique de subsidiarité c’est-à-dire que, on va chercher

les échelons auxquels une activité sera la mieux réalisée. L’idée c’est que certaines affaires sont
mieux gérées soit à l’échelon régional, soit départemental voire national : on cherche alors
l’échelon le + pertinent selon la compétence publique.

Pendant longtemps les collectivités (communes, départements) ont été dans des rapports de
tutelles avec l’État, mais il n’en n’existe plus entre l’État et les collectivités décentralisées, cf titre

40
12 de la Constitution de 1958. Le contrôle par l’État des collectives territoriales s’effectue
désormais par un contrôle de légalité et non plus par les rapports de tutelles.
De plus, il ne faut pas confondre la décentralisation avec la déconcentration. La déconcentration
c’est le fait pour un État de transférer des compétences non plus à des personnes juridiques
distinctes de lui (communes, départements, régions) mais au contraire de le faire à l’intérieur de
la même personne juridique : au sein de l’État. En réalité, ça correspond à une distribution d’un
pouvoir de décisions. = question d’égalité. Exemple. Lorsque l’État a transféré la compétence de
la gestion des lycées à la région = décentralisation. L’État va alors simplement exercer un
contrôle juridique. Lorsque l’État délègue un pouvoir de décision de son administration centrale
à un préfet = déconcentration.

Avec les lois de décentralisation du 2 mars 1982 et 1983, on a l’acte I de la décentralisation. La

loi du 28 mars 2003 est l’acte II de la décentralisation. Depuis 2012, une série de lois
(notamment celle qui a réduit le nombre de régions) donne place à l’acte III.

La loi de 2003 est particulièrement importante car c’est elle qui vient mettre sur le devant de la
scène cette question du fractionnement du pouvoir législatif. Avec cette réforme, apparaît cette
interrogation de savoir si la France a ce fractionnement du pouvoir législatif? La loi a été
adoptée par le pouvoir de révision pour faire échec à la décision du Conseil Constitutionnel du
17 janvier 2002 relative à la Corse. Le CC disait qu’il était hors de question de déléguer du
pouvoir législatif aux Corses car la France est une République indivisible et le législateur ne peut
doter l’assemblée de Corse d’un pouvoir législatif sans porter atteinte aux dispositions
constitutionnelles. Le CC déclare que cette loi est inconstitutionnelle et la censure. Pour passer
outre : révision de la Constitution du 28 mars 2003 qui fait échec à cette décision et qui autorise
cette loi à titre expérimental. Ouverture d’hypothèses sur le fractionnement du pouvoir législatif.

La France dispose de plus de 36 000 communes et 17 régions depuis la loi de 2015.

Les collectivités territoriales ne participent pas à la souveraineté nationale.

SECTION 2. L’État régional, exemple de l’Espagne

On parle d’Etat régional ou d’Etat provincial.

La décentralisation s’inscrit encore dans l’État unitaire. L’intérêt ici est de savoir si l’État régional
est toujours un État unitaire. Il n’est pas certain actuellement que l’Espagne soit encore un État
unitaire. L’État régional s’oppose à l’État unitaire en matière de fractionnement législatif. Il
n’empêche que, l’État régional n’est pas encore la logique de l’État fédéral. C’est une sorte de
degré intermédiaire.
La logique de départ c’est bien d’avoir un processus de régionalisation. Dans le cadre d’un État
régional, les régions sont dotées par la Constitution d’un pouvoir authentiquement législatif qui
peut être plus ou moins étendu. Dès lors qu’il y a un transfert de compétences législatives, on
sort de l’Etat unitaire
Pour comprendre la structure d’un État, il faut aller voir la répartition des compétences
législatives dans les Constitutions.

41
Que peut-on dire de la souveraineté dans un État régional? On peut considérer qu’il y’a une
modification de la souveraineté. On peut la voir d’une autre manière et estimer qu’elle est dans
certains cas, la compétence de la compétence.
L’autonomie de se doter de sa propre loi est garantie par la Constitution ce qui signifie que, celui
qui la compétence de la compétence est le pouvoir constituant.

A. Origines et définitions

L’Espagne est une monarchie parlementaire (référence à la forme de Gouvernement et non à la

forme de l’État). La Constitution de 1978 a été adoptée pour rompre avec l’Espagne- Franquiste
et avec la tradition centralisatrice. L’idée était de mettre en place le système qui permettait
certains communautés d’accéder à l’autonomie (les Catalognes, les Basques). Le régime
franquiste avait supprimé ce système qui avait déjà lieu dans la Constitution de 1931.

La Constitution espagnole de 1873 avait mis en place un système fédéral mais le régime a
laissé un mauvais souvenir (a sombré dans l’anarchie et a mené à la dissolution de l’État).
La Constitution de 1978 reprend alors celle de 1931. Au moment de la transition démocratique,
cette possibilité de donner satisfaction aux communautés pour leur autonomie était considérée
comme un élément extrêmement important de la démocratie. Raison pour laquelle, la
Constitution connait l’existence de plusieurs nationalités dans l’État. La revendication
d’autonomie e la plus forte était déjà celle de la Catalogne.
On a presque deux visions de la démocratie qui s’affrontent : - l’expression d’une volonté
populaire - les principes constitutionnels, l’État de droit : aussi principes démocratiques

(Parenthèse : On est face à une contradiction de la démocratie. La démocratie c’est un régime

de la volonté du peuple et de l’autre côté, on a les valeurs de la démocratie qui sont pour les
Constitutions récentes des valeurs qui se trouvent dans la Constitution!)

Une Constitution d’un État régional est caractérisée par une contradiction dans la Constitution.
En général, on a une contradiction car on va avoir deux affirmations simultanées de deux
éléments contradictoires :
L’art 2 de la Constit :
« La Constitution est fondée sur l’unité indissoluble de la nation espagnole, patrie commune et
indivisible de tous les Espagnols. Elle reconnaît et garantit le droit à l’autonomie des nationalités
et des régions qui la composent et la solidarité entre elles. »

- l’unité indissoluble de la communauté politique (pour l’Espagne, la nation espagnole) : il

faut assurer une unité juridique.
- le droit à l’autonomie de nationalité est de région qui sera reconnu : reconnaissance
d’entités.

Mais, le droit arrive à articuler ce qui est contradictoire.

La reconnaissance de cette autonomie dans la Constitution espagnole se fait par la disposition

42
qui, prévoit que chaque communauté peut élaborer un statut d’autonomie qui lui est propre. Et,
cette affirmation vaut pour le territoire espagnole. Selon l’article 146 de la Constitution, ses
statuts doivent être approuvés comme une loi organique par l’État. “Le projet de statut sera
élaboré par une assemblée composée des membres du Conseil général ou de l’organe inter
insulaire des provinces intéressées et par les députés et les sénateurs élus dans chacune
d’elles et sera transmis aux Cortés générales pour qu’il lui soit donné cours en tant que loi.” =
Ce statut est assimilé à une loi organique car il est nécessairement contrôlé par le Tribunal
Constitutionnel espagnol.

B. Comment se fait l’accès à l’autonomie?

Depuis 1978, ne serait-ce que pour l’interprétation de la Constitution, cela a beaucoup évolué.
cf. articles 148 et 149 de la Constitution espagnole ; on trouve des titres de compétences pour
les États et pour les communautés, on a deux listes alors. Deux types de statuts peuvent alors
être adoptés par les communautés.

Cet article 148 décrit un régime conçu comme provisoire et qui était une sorte d’autonomie a
minima car cet article renvoie à une liste de compétences que la communauté peut assumer. En
dehors de cette liste, l’État est compétent : voilà pourquoi c’est une autonomie “a minima”.
Cet article 149 lui, prévoyait la répartition inverses. Il s’agit pour cet article de faire la liste des
compétences exclusives de l’État. On a ici une autonomie plus large car si rien n’est précisé
c’est la communauté qui est compétent par principe.
Trois processus d’autonomie : L’initiative de l’autonomie peut revenir soit à l’Etat (les institutions)
soit à l’échelon local.
- processus normal  : article 148
- processus spécial : article 149
- processus dérogatoire : article 143. Réservé aux communautés qui dérogeaient au
processus spécial mais aussi au normal. (Catalogne)

Dès lors que la communauté prend connaissance de son autonomie, elle doit se doter de son
statut que la Constitution qualifie de “normes institutionnelles fondamentales”. Du point de vue
de l’État on parle de statut, alors que de celui des communautés on parle de normes
institutionnelles fondamentales. Pour le contenu de cette norme institutionnelle fondamentale on
a l’article 147 de la Constitution espagnole.

Ces statuts doivent comporter au minimum le nom de la communauté, la manière dont elle va
nommer les institutions politiques, sa mise en place d’institutions proprement politique, la
délimitation de son territoire ainsi que la liste de compétences assumées par la communauté
dans le cadre établi par la Constit.

L’évolution des rapports politiques : Le texte de la Constitution ne correspond pas exactement à

ce qu’il s’est passé. Au cours des années 90, les communautés qui avaient opté à l’origine pour
l’article 148, demandent toutes à accroitre leur autonomie dès la fin des années 80. Le
mouvement est généralisé. En 1992, il y'a un pacte d’autonomie conclut entre les différentes

43
forces politiques espagnoles et après celui-ci, plusieurs lois, plusieurs statuts ont été adoptés et
toutes les communautés ont adopté les compétences d’autonomie.

Ces statuts prévoient pour la plupart une mise en place d’une sorte de coopération entre l’État et
les communautés. On aura souvent des compétences concurrentes, qui vont s’appliquer sur le
même champ : elles vont concourir à réaliser le même objectif mais elles ne sont pas en
compétition. Cette coopération est assez fréquente dans les états européen et a été inspirée par
l’Allemagne. Ces coopérations mettent en œuvre une idée d’autogouvernement.

En 2006, la Catalogne se dote d’un nouveau statut qui approfondit son autonomie en faisant
notamment un blindage des compétences. Ce statut vient renforcer l’autonomie des
compétences et en ajoute pour la communauté. Ce statut a été approuvé et adopté par le
Parlement, et par référendum en Catalogne.

En 2010, le parti populaire saisit le Tribunal Constitutionnel espagnol pour une question de
constitutionnalité sur la conformité de ce statut. Le TC juge cette décision, certaines clauses de
ce statut étaient contraires à la Constitution, notamment la mention d’une “nation Catalogne”. Il
faut rapporter cette décision à l’article 2 de la Constitution. Il faut distinguer la Nation des
nationalités.
25 mars 2014 : résolution du Parlement catalan qui fait état de l’existence de la Catalogne
comme « sujet politique et juridique souverain » censuré par le TCE. Selon lui, cela ne peut
exister et il n’est question que de souveraineté espagnole): il faudrait une révision de la
Constitution pour que cela passe.

Novembre 2014, un referendum consultatif est organisé par la Catalogne. Après ce referendum,
le projet était d’organiser un nouveau referendum sur l’indépendance de la Catalogne en 2017.

En septembre cela a eu lieu, une loi a été adoptée par le parlement catalan sur le referendum
qui suspend l’application de la Constitution sur le territoire Catalan jusqu’à la tenue du
referendum (loi du 6 septembre) et en face, le TC a suspendu cette loi qu’il déclarait
inconstitutionnelle. Cette loi du 6 septembre dispose que la loi Catalane est supérieure aux
autres lois alors que la Constitution fait tout pour les mettre à égalité. On peut parler alors de
Révolution au sens juridique = cette loi n’existe pas dans la Constitution

2017 : orga du référendum en dépit de l’interdiction de l’Etat, avec la précision que si jamais le
oui l’emportait, le 1,oct 2017, la Catalogne déclarait unilatéralement son indépendance.
Réponse : OUI à 90%

27 oct. 2017 : Déclaration d’indépendance de la Catalogne. Juridiquement, il s’agit d’une

résolution adopté par l’Assemblée Catalane. Or une telle question doit être approuvé par le
Parlement.

Art 155 de la Constit Espagnole : il sanctionne les cas dans lesquels une communauté

44
autonome qui ne respecte pas ses obligations constitutionnelles 
 mise en tutelle, sanction forte, mise en œuvre jusqu’au élections en Catalogne en décembre
2017

Décision du TCE du 12 oct. 2019 : condamnation pour sédition de ceux qui ont été à l’initiative
du référendum d’oct. 2017 (9 à 13 ans de prison). Ils ont écarté le motif de rébellion, condamné
plus sévèrement. En réalité, les différents individus condamnés n’ont pas participé directement
 imputation : responsabilité des actes qu’on a fait, commis

Est-on toujours face à un État unitaire du coup?

Ensemble de mesures de destitutions : l’administration est sous les ordres directs des
ministères espagnoles. Contrôle direct par le gouvernement espagnol de la police dans
certaines régions, prise de contrôle des médias et contrôle des ressources financières.

Quand on regarde la Constitution, on voit qu’elle prévoit l’autonomie : les communautés peuvent
se doter de leurs propres institutions et faire leurs propres lois pour s’auto- gouverner.

L’autonomie signifie aussi que chacune des communautés puissent se doter d’institutions.

C. Les organes des communautés autonomes

Chaque communauté a une assemblée législative, un tribunal supérieur de justice rattaché au

pouvoir judiciaire central et un conseil de gouvernement. Ces tribunaux sont chargés d’appliquer
le droit propre à sa communauté. La Constitution pour l’organisation de ces institutions prévoit le
principe parlementaire. Le Conseil du Gouvernement est responsable devant l’assemblée, il doit
avoir sa confiance. + les motions de censure etc....

L’organisation est relativement uniforme sur tout le territoire espagnol.

D. La répartition des compétences entre les communautés et l’État

Comment traduit-on cet État qui est unitaire avec ce droit de l’autonomie? Cette répartition des
compétences est complexe, il peut y avoir des conflits qui sont toujours tranchés par le tribunal
constitutionnel, Cour qui exerce la justice constitutionnelle. Pour le système espagnol on va
parler de coopération et parfois même de fédéralisme coopératif.

D’une part parce que, il n’y a pas de hiérarchie juridique entre les normes de l’État et celles des
communautés en dehors de la Constit. La Constitution est la norme suprême mais c’est tout :
pas de hiérarchie entre les lois adoptées selon l’acteur.

D’autre part, il y’a des objectifs qui supposent la coopération : c’est pour cela qu’on parle de
compétences concurrentes pour arriver à la réalisation de cet objectif.

45
En dépit du texte de la constitution, tout cela est très souple en pratique, cf. article 149. La
Constitution n’est pas rigoureusement appliquée. Dans certaines matières, seul l’État reste
compétent concernant la législation pénale, le commerce, le droit processuel...
La procédure doit être uniforme, ce qui correspond à des compétences exclusives de l’État.

Techniques juridiques pour limiter :

- Coordination verticale : on va avoir dans certains cas les législations des communautés
qui vont être prises pour exécuter le droit de l’état. L’impulsion est donnée au niveau
central.
- Technique d’habilitation : législatif de la part de l’état aux communautés dans une
logique de coopération avec des limites.
- Clauses d’intervention extraordinaires de l’Etat : l’Etat peut confisquer et estimer que
dans certains cas il a la compétence
- Clause de subsidiarité : dont les effets concrets varient en fonction de l’interprétation.
Oblige l’état à avoir un titre pour exercer une compétence particulière. L’état régional
n’est pas un état fédéral.

SECTION 3. Fédération et État fédéral

Il n’est pas certain que l’État fédéral soit envisagé dans la continuité de l’État souverain. Un État
fédéral pose un problème du point de vue de la souveraineté car il y a deux entités : État fédéral
et État fédéré. Il y a eu un renouvellement profond sur la manière d’aborder l’État fédéral.

PARAGRAPHE 1. La théorie

A. La doctrine dite « classique »

Au XVIIIème siècle il y a eu beaucoup de débat sur le fédéralisme en France. Le fédéralisme a

provoqué de grande crainte. Par peur de ce fédéralisme, la révolution aboutie à une
organisation centralisée de la République (centralisation jacobine). L’État fédéral et l’État
unitaire ne poursuivent pas le même but. L’État fédéral a pour objectif de permettre la
coexistence de pouvoirs distincts. On parlait de confédération d’État et d’État fédéral. L’origine
est de la thèse de Louis le Fur qui est un auteur français, au même niveau que Carré de
Malberg , qui a été le premier à formuler la doctrine classique. Il définit l’un par rapport à l’autre.
Il a dégagé des critères pour distinguer ces deux formes.
La confédération d’État : simple union entre État resté distinct, chacun ayant conservé sa
souveraineté dans laquelle il existe un pouvoir central qui possède la personnalité juridique et
qui est doté d’un pouvoir permanent.
Etat = réunion d’individus
Fédération = réunion de collectivités
Un seul État est à la fois fédération et État : État fédéral. À partir de cette distinction née une
théorie avec des critères de différenciation :

46
  pour les cas de conflit : savoir qui était compétent entre le droit fédéral et le droit des
États fédérés. C’est toujours le droit de l’État fédéral qui prime. C’est toujours un organe
de l’Etat Fédéral qui tranchera le conflit.
 le fondement des deux formes d’unité, traité/constit : dans le cas de confédération, le
fondement juridique sera un traité international parce qu’il s’agit d’une association alors
que l’État fédéral sera fondé sur une Constitution car c’est une corporation.
 Rapports entre les entités fédérées :
 principe d’immédiateté : État fédéral va voter des mesures qui seront applicables de
manière immédiate dans leurs ordres juridiques/ Il va falloir soit une ratification, soit une
incorporation dans
 l’histoire de l’État fédéral peut se fonder par agrégation ou désagrégation
 principe d’autonomie articulée par un principe de participation : les Etats fédérés,
autogérés, participent à l’exercice du pouvoir central, du pouvoir législatif

Problème de la souveraineté : le juriste se rend compte qu’on a un problème de division de la

souveraineté. Soit, il existe une double souveraineté ou on parle de souveraineté partagée.

Mais au niveau théorique la doctrine dit que ce n’est pas possible. Dès lors qu’on parle de
souveraineté double on a un système féodal et non fédéraliste.
Deux principes :
- autonomie
- participation : des composantes de l’État fédéral au pouvoir central.
 La combinaison des deux viendra caractériser le fédéralisme vàv de la décentralisation.

Cette doctrine classique a été élaborée à partir du modèle américain de 1787.

B. La théorie de la fédération

Cette théorie de la fédération n’est pas nouvelle, sa formulation a été reprise. Hauriou, Duguit,
Aubert ont réfléchi à la théorie de la fédération. Cette théorie propose de penser l’État fédéral et
le fédéralisme de manière plus large. L’idée est de comprendre l’État fédéral à travers la
fédération. L’idée majeure est de penser l’État fédéral comme fédération et non comme un État
ce qui suppose de ne pas raisonner à partir de la souveraineté. Ce qui implique qu’on va
s’interroger sur les liens fédératifs. Rossi dit « une fédération commence dès qu’il y a mise en
commun d’une portion quelconque de la souveraineté de chacun, elle finit lorsque cette mise en
commun embrassant le tout sans réserve aucune et lorsque les individualités souveraines sont
absorbées par la nouvelle grande unité politique ». Il nous parle de partage, mis en commun.
Dès lors que l’on parle de double souveraineté ou souveraineté partagée on a plus de
souveraineté. Ici il s’agissait de montrer un lien à géométrie variable entre le pouvoir central et
local. Cette théorie permet de ne pas distinguer la société civile et l’État. En réalité il faut avoir la
théorie du Contrat social. Le pacte fédéraliste est un pacte qui est conclu au sien de la société
par la société.
L’unité politique résulte avant tout de la Constitution, ce qui permet d’éviter la question de la
Constitution. C’est elle qui organise ce lien fédératif. C’est la Constitution qui organise la

47
souveraineté. C’est le pacte fédératif. C’est un pacte constitutionnel, c’est à partir de là que la
souveraineté est organisée. Il crée la fédération et modifie le statut constitutionnel des états
membres.

PARAGRAPHE 2. L’exemple des États-Unis

La constitution des États-Unis est le premier exemple de fédéralisme moderne. Le fédéralisme

résulte d’un compromis politique qui a précédé l’élaboration de la Constitution.

A. La naissance du fédéralisme

Il faut comprendre le fédéralisme comme quelque chose de vivant. Le fédéralisme on le

comprend que si on regarde son évolution dans le temps. Il ne faut confondre les articles de la
confédération et la Constitution. Les article de la confédération sont la forme d’unité précédant le
système fédéral, ils entrent en vigueur à partir 1781. Ils permettaient au 13 États américains de
former une unité, chaque État garde sa souveraineté.

Les compétences de l’organe central s’exercent que si elles ont été explicitement transférées.
Cette confédération avait un exécutif, un délégué par état, il exerce les prérogatives du
parlement britannique c’est-à-dire les questions fiscales, de liberté, de l’armée. On a aussi un
législatif qui est exercé par le Congrès. Une mesure importante fut qu’elle a permis une
procédure d’expansion des États-Unis. L’idée était que dès qu’un nouveau territoire de 60 000
personnes apparaissait, il pouvait demander à entrer dans la confédération sur un pied égalité
avec les autres États. Cette confédération demeure une union d’État. A partir de 1786, les
fédéralistes souhaitent reformer cette union. C’est là que commence la réflexion sur la
construction d’un État fédéral. Les fédéralistes veulent que l’union ait un caractère national. Le
fédéralisme résulte d’un compromis, lorsque la convention de Philadelphie adopte le texte de la
Constitution ; c’est dans ce contexte qu’apparaissent The Federalist Papers, de afin de pousser
à sa ratification. Ce compromis constituant originaire, est appelé compromis du Connecticut
(New Jersey).

L’idée est de mettre en place un système parti national, parti fédéral. Ce compromis se
manifeste par la structure bicamérale du Congrès avec un Sénat qui incarne le principe fédéral
(représente les États à égalité) et la chambre des représentants qui incarne le principe national
(représente la population). Il faut lier la rigidité de la Constitution avec le fédéralisme. La rigidité
constitutionnelle a pour mission de protéger le pouvoir le plus puissant : législatif. Dans le cas
Américain cette rigidité constitutionnelle est une manière de protéger à la fois la compétence de
la fédération, mais d’abord et avant tout la compétence des Etats fédérés, et préserver leur
autonomie. Chaque État fédéré a un ordre normatif complet qui inclut des institutions. Il faut
préserver l’unité politique. Les États participent à la révision de la Constitution. Les
amendements doivent être ratifiés. La Constitution organise le principe fédéral. Le résultat de ce
compromis c’est que les fédéralistes l’emportent.

48
 B. Le principe du fédéralisme
Comment s’organise les compétences ? L’idée est d’articuler une certaine autonomie de l’État
avec une unité. Le Self Government (Gouvernement par soi-même) est la raison pour laquelle
chaque Etat possède un ordre normatif complet : ils ont tous une Constit et de plus chaque État
a les trois pouvoirs qui lui sont propres avec une limite qui est la forme républicaine.
De manière générale, les États ont adopté une structure bicamérale (sauf pour le Nebraska). Le
gouverneur exercera un poids exécutif, il a un droit de véto comme le Pdt. Tous les Etats
possèdent une Cour Suprême

Une des grandes différences avec le système français c’est que les juges sont généralement
élus mais dans certaines Constitutions ils sont aussi révocables sur initiative populaire : Recall
(= idée générale selon laquelle peut être révoqué sur une initiative populaire, un représentant en
général élu)
La grande limite est la Cour Suprême fédéral car l’article 6 pose la clause de suprématie : « La
présente Constitution, ainsi
Ca signifie que les compétences de l’Etat sont doublement limitées puisqu’ils sont déjà limités
par le principe général du fédéralisme
Elle s’impose aux Etats, càd à toutes les institutions mais aussi à tous les citoyens des EUA.
Cette clause pose aussi la place et la mesure du pouvoir de la Cour Suprême en lui donnant la
compétence pour apprécier sur la validité constitutionnelle des normes des États.
Deux normes de référence principales :
- la question de norme individuelle
- la citoyenneté

Répartition des compétences : à l’origine tout ce qui n’est pas attribué à l’union reste à l’État. Ce
principe se traduit dans l’article 1 section 8 de la Constitution de 1787. On voit que le Congrès a
avant tout des compétences régaliennes : tout ce qui concerne la citoyenneté, la défense….
C’est-à-dire le cœur des compétences de l’État. Le dixième amendement est venu le préciser.
Fédéralisme dualiste : deux ordres juridiques qui coexistent sans conflit. Les compétences de
l’État sont doublement limitées : elles délèguent des compétences et elles sont limitées par la
Constitution.

B. L’évolution du fédéralisme américain

Le fédéralisme n’est pas figé : il s’agit d’une donnée constitutionnelle qui est porté à évoluer et à
changer. La Constit étant difficile à évoluer (rigide) a plus de 2 siècles ; la Cour suprême a un
rôle important.
On constate que l’on a des équilibres qui ont changé au cours du temps.
De 1777 à la guerre de Sécession, il y a toujours un compromis fédéral en faveur des Etats.
Mais depuis cette guerre de Sécession, c’est le mouvement inverse qui est observé.
Jusqu’à la fin des années 90 il y avait une tendance à la centralisation, càd un élargissement
des pouvoirs de la fédération. On a également l’apparition de compétences concurrentes qui
n’existent pas dans la Constitution à l’origine. Exemple. Comme la clause de commerce : clause
qui donnait le pouvoir au Congrès de réglementer le commerce.

49
 PARAGRAPHE 3. Le cas de l’Union Européenne

L’union européen pose un très grand défi car elle vient remettre en cause la congruence entre
l’État et la Constitution comme cadre du pouvoir. On a une source de droit qui n’est pas fondée
sur la Constitution des États. L’UE est plus qu’une confédération ( son projet d’origine : garantir
la paix), ce n’est cependant pas un état fédéral. En 1964, la Cour vient poser l’idée que ces les
droits de l’union qui priment. L’union est plus qu’une confédération car elle présente des
caractéristiques proches de l’État fédéral : Cours, Conseil Européen.

L’Union européenne n’a pas de Constitution et elle n’édicte pas du droit sur le fondement d’une
Constitution. En dépit de l’intitulé de certains traités, le fondement de l’UE repose sur des traités
internationaux exigeant pour la plupart, l’unanimité pour leurs modifications.
En effet, l’UE n’est pas un État fédéral car le BREXIT l’a montré : les États demeurent
fondamentalement souverains au sens où ils préservent tout de même la compétence de la
compétence. On a ici une expression de la souveraineté. L’UE n’est pas maitresse elle-même
de son évolution, les États sont maitres et dans ce sens, ils sont souverains.

PARTIE 3 - L’exercice du pouvoir

50
Il s’agit d’aborder la question du Gouvernement mais bien évidemment il est entendu ici dans un
sens particulier. On peut dégager 3 sens intéressant du Gouvernement : - Le terme de
gouvernement comme synonyme de système constitutionnel dans son ensemble, sens très
général. Exemple. Comment les USA sont gouverner? - Quand il est utilisé comme synonyme
de branche exécutive au sein d’un régime politique. - Le sens étymologique du mot
Gouvernement : Gouvernail, qui signifie que le Gouvernement fait référence à la manière dont
est piloté l’État, idée de conduite. cf Foucault qui nous parle de la conduite des conduites ou
encore de la conduite de la politique de l’État.

NB: (PARTIE 1), La Constitution politique renvoie à la question du Gouvernement et la manière

dont est piloté tel ou tel État.

Jusqu’au XVIIIème siècle, les auteurs comme Machiavel s’intéresse à savoir quelle est la
meilleure forme du Gouvernement. Après l’apparition des Constitutions au sens moderne et la
diffusion de la démocratie, la question principale n’est plus celle ci-dessus puisque a priori on a
trouvé la forme du gouvernement la moins pire. Désormais, il faut déterminer quels sont les
principes constitutionnels et quelle est la conception de la démocratie qui permet à chacun
d’être libre tout en permettant à chacun de participer à la vie politique et de faire parti d’une unité
politique.

CHAPITRE 1 Le cadre de l’exercice du pouvoir : la

démocratie

Dans la démocratie, il y'a l’idée qu’il s’agit d’un principe politique qui fonde la légitimité du
pouvoir dominant. La démocratie est porteuse de légitimité. La démocratie c’est aussi un projet
et un régime qui garantie aujourd’hui de la manière la moins douteuse possible, le bonheur des
hommes. Churchill : “La démocratie c’est le pire des régimes à l’exception de tous les autres
essayés par le passé”.

SECTION UNIQUE. La démocratie comme fondement de la légitimité du pouvoir

A. Le principe politique de démocratie

3 séries de remarques sur la démocratie comme idée de principe politique :

- Cela signifie que le peuple est la source du pouvoir. Exemple. Lincoln : “la démocratie c’est le
gouvernement du peuple, par le peuple, pour le peuple” la démocratie est bien une source de
légitimité du pouvoir. Quand on parle de la démocratie comme principe politique, cela signifie
que le pouvoir doit être exercé par le peuple parce qu’il est le peuple et non parce que ce peuple
serait le délégateur d’un déléguant. Par exemple, si le peuple édicte le droit mais qu’il se
revendique d’une légitimité de droit divin, on n’est pas dans le cadre d’une démocratie. La
légitimité doit provenir de lui-même. Ce principe politique de démocratie ne peut se réaliser que
dans certaines conditions, la démocratie consacre le progrès, elle ne peut se réaliser sans ce

51
progrès de légalité des conditions sociales.

- La démocratie est un idéal de liberté car elle est fondée sur cette idée que les gouvernés
doivent devenir les gouvernants. L’idéal porté de liberté est que, chacun peut devenir un
gouvernant. L’idée c’est que la démocratie tend vers cet idéal.

- La démocratie est pensable comme principe politique, derrière on présuppose nécessairement

que ce que veut le peuple coïncide avec son intérêt. Le peuple lorsqu’il exprime sa volonté,
exprime nécessairement une chose bonne pour lui. Cette idée est au fondement de la loi
comme expression de la volonté générale.

B. Un projet et un régime

La démocratie est un régime mais aussi un projet dans le sens où, on a tout un ensemble de
valeurs.

- La démocratie est aussi un projet et il y’a des valeurs qui vont avec ce projet : ce sont les droits
de l’homme. Les valeurs de la démocratie prennent leur ancrage juridique dans les déclarations
des droits notamment du XVIIIème siècle. Exemple. La déclaration d’indépendance de 1776 qui
donne un certain nombre de valeurs, considérées aujourd’hui comme démocratiques. On
retrouve dans cette déclaration, cette idée de droits naturels, qu’il y’a des droits qui sont
inhérents à l’homme car il est homme et qui sont aussi inaliénables. Exemple. Bill of Rights
américain, les 10 premières amendements à la Constitution américaine ou encore la DDHC de
1789. En ce qui concerne la DDHC, on a un lien particulièrement fort de l’idée d’égalité. Ce qui
est frappant c’est l’insistance faite sur celle-ci. L’idée est d’établir une égalité de statut (égalité
civile et non politique), mettre fin aux privilèges et à la société d’ordres d’Ancien Régime. =
Premier pas vers le suffrage universel. L’égalité est la valeur fondamentale de la démocratie.

* La distinction entre le libéralisme politique et la démocratie

Le libéralisme politique : L’idée c’est de proclamer ses libertés pour limiter le pouvoir de l’État et
préserver la liberté des individus. Cependant, ce n’est pas la démocratie à proprement parler.

- La démocratie comme type de régime : elle s’impose comme le moins pire des régimes.
Quelles sont les différentes classifications classiques? On trouve la définition selon Aristote : la
démocratie est un régime corrompu. Pour lui, ce régime c’est le gouvernement du peuple mais
dans son intérêt égoïste.

On trouve également la classification chez Montesquieu. On a chez lui, le gouvernement

républicain : c’est le gouvernement dans lequel, le peuple réunit en corps a la puissance
souveraine ou seulement en partie = la démocratie. Il nous dit que le principe de celle-ci est la
vertu, elle ne marche que si les hommes sont vertueux. Quand c’est seulement une partie qui
gouverne, il parle d’aristocratie avec comme principe la modération. On a ensuite le
gouvernement monarchique où un seul gouverne selon des lois fixes. Il dit que le principe de ce

52
gouvernement est l’honneur. Puis il distingue le gouvernement despotique, toujours un seul
gouvernant selon sa volonté arbitraire et ses caprices : le principe d’un tel gouvernement est la
crainte. Montesquieu s’inscrit encore dans une tradition assez classique = le régime mixte.

Puis, vient la classification de Kelsen. Il écrit La démocratie, sa nature, sa valeur. La démocratie

telle qu’il la présente n’a rien à voir avec la démocratie des anciens (Aristote). Il dit que peu
importe qu’elle soit directe ou indirecte, de toute manière la démocratie moderne est avant tout
une procédure, c’est une méthode de création de l’ordre social. Pour Kelsen, l’essence de la
démocratie est en réalité “la participation au gouvernement, cela signifie la participation à la
création et à l’application des normes générales et individuelles de l’ordre social constituant la
démocratie”. Le régime démocratique c’est le régime dans lequel les individus participent au
gouvernement, cette idée on la retrouve à tout époque. Paradoxe : Selon Kelsen, la démocratie
est une puissance illimitée. Kelsen lui, oppose le libéralisme qui dit que c’est une limitation.
Kelsen oppose simplement la démocratie (régime dans lequel ceux à qui vont s’appliquer les
normes peuvent participer) à l’autocratie (régimes dans lesquels ceux à qui va s’appliquer la
norme, ne participent pas à l’élaboration).

L’idée est de comprendre que le suffrage universel va nécessairement avec la démocratie (à la

fois régime et ensemble de valeurs) car à partir du moment où tous les hommes sont libres, ils
le sont de manière égale et doivent alors tous participer au pouvoir politique à travers justement
ce suffrage. En France, le suffrage universel masculin : 1848 & le suffrage universel
féminin : 1944. En GB, c’est petit à petit, les conditions sont assouplies, il est apparu de
fait et la première grande loi que l’on peut voir est le “Reform act” de 1832, cette loi
redessine les circonscriptions électorales et les réajuste en démocratique. On parle
véritablement de suffrage universel seulement à partir de 1918 pour la GB.
Pour les USA, c’est plus tardif car la Constitution fédérale réserve la matière aux États
fédérés. Petit à petit les états du nord proclament le suffrage universel masculin dans
les années 1820-1840 mais les états du sud sont esclavagistes. Il faudra alors attendre
1818 pour que le suffrage universel masculin soit proclamé.

Aujourd’hui les restrictions pour le suffrage universel qui existent sont des restrictions
liées à la capacité civile : l’âge de la majorité soit pour des questions de nationalité, soit
pour l’UE. Les conditions d’éligibilité dépendent des états. Le droit de vote doit être égal
et secret. C’est à dire qu’il n’y a pas d’hypothèses de votes plurales, un vote unique par
personne. Le vote est le plus souvent un droit mais c’est aussi un devoir, comme en
Belgique ou en Australie, où on peut s’exposer à une amende.

CHAPITRE 2 La théorie de la séparation des pouvoirs et

53
 les types de régimes

SECTION 1. La théorie de la séparation des pouvoirs

= c’est en fonction de l’interprétation de cette théorie que les
types de régimes se forment

*Le terme de pouvoir met en difficulté, on a du mal à le définir. Quand on parle de

pouvoir en Droit, on renvoie à deux choses différentes, l’organe de l’Etat, ou la fonction : il faut
donc distinguer l’organe et la fonction lorsqu’on parle de pouvoir.
Exemple. Pouvoir législatif : l’organe pour France, ce sera le Parlement, et la fonction sera
l’activité de produire, et d’adoption des lois.

*Quand on parle de théorie de l’état, on nous parle de fonctions :

 la fonction législative :
Celle qui produit, modifie ou abroge les lois, il y’a plusieurs organes pouvant exercer cette
fonction.
 La fonction exécutive :
Elle fait plus qu’exécuter la loi. La fonction exécutive consiste à faire appliquer les lois, elle
est subordonnée aux lois ; on rattache à la fonction exécutive ce que Lock appelle la fonction
fédérative qui est la fonction de mener la politique de l’État. Cela relève des fonctions
régaliennes, c’est pourquoi la fonction exécutive peut être ambivalente.

 La fonction juridictionnelle :
Elle tranche les litiges, entre personnes privées, entre des collectivités, entre l’Etat et une
personne privée…, avec un juge qui applique des normes. Cette fonction peut être vue de deux
manières différentes, qui dépendent de la sépa des pouv :
- soit on considère que c’est une partie de la fonction exécutive, car ils appliquent une
norme, et qu’elle renvoie à une autorité judiciaire (syllogisme classique)
- au contraire, on l’a considère comme une fonction à part entière et on insiste sur les
qualités du juge et la nécessité qu’il soit impartial. Dans cette optique, le juge se
distingue des autres. Le juge ne fait pas qu’appliquer la norme, il crée du droit.

On parle de séparation des pouvoirs car cette séparation a été pensée à un moment où on ne
pensait pas en termes d’organes et fonctions. Ce n’était pas possible de les distinguer, d’où le
terme générale de pouvoir qui a été donné. Il faut comprendre la théorie de la séparation des
pouvoirs de Montesquieu comme d’abord et avant tout un instrument pour lutter contre
l’arbitraire du pouvoir, en émettant l’idée qu’une seule autorité ne peut pas concentrer
l’intégralité des pouvoirs. La sépa apparaît comme un instrument de liberté politique.

ATTENTION La sépa des pouv même si elle empêche le despotisme, ne permet pas au peuple
d’être souverain, elle n’a pas de rapport avec la démocratie.
ATTENTION. La séparation des pouvoirs ne signifie pas qu’à un organe doit correspondre une

54
fonction. Cette idée là c’est la manière dont a été interprétée la séparation des pouvoirs de
Montesquieu mais ce n’est pas son idée première, Michel Troper l’a démontré.

PARAGRAPHE 1. Le principe négatif

= signification 1ère de la sépa des pouvoirs

*Cette idée du principe négatif, l’idée que certaines fonctions doivent être séparées, et la
lutte de l’exercice arbitraire du pouv apparaît par celle-ci. Elle apparait pour la première fois
dans l’affaire du Capitaine Steater de 1853. En théorie politique le premier à donner une
séparation des pouvoirs c’est John Lock dans le second traité du gouvernement civil, l’idée que
les pouvoirs législatifs et exécutifs doivent être séparés.
« si les personnes qui ont le pouv de faire des lois tenaient aussi de leurs mains celui de
l’exécuter ; elles n’auraient qu’à se dispenser elles-mêmes d’obéir aux lois après les avoir
faites. […] C’est pourquoi il arrive souvent que le pouv législatif et le pouv exécutif soient
séparés »

*Montesquieu va théoriser la formulation la plus connue de la sépa des pouv dans son
ouvrage intitulé de L’Esprit des Lois (1748) Il dit parler du système anglais, mais en réalité ce
sont des prescriptions pour l’Etat français.
Pour Montesquieu la fonction judiciaire est nulle, elle n’a pas d’effets car il estime que les
organes juridictionnelles n’estiment pas une volonté qui leur est propre. Montesquieu estime que
juger n’est qu’appliquer un syllogisme.

*Montesquieu énonce une règle de façon négative car il dit qu’un même organe ne peut
pas exercer intégralement une des trois fonctions de l’État. La balance des pouvoirs c’est un
mode d’organisation de mise en œuvre du principe négatif de Montesquieu. Une fonction est
exercée par plusieurs organes.
Exemple. Pour les fonctions législatives : la chambre législative, les Lords et le Roi ; différents
organes.

*La balance des pouvoirs c’est la doctrine des libéraux : c’est le système dans lequel
une fonction est exercée conjointement par plusieurs organes. On parle des balances des
pouvoirs dès lors qu’une seule des fonctions fait l’objet d’une balance.

*À l’époque de Montesquieu (XVIIIe) on insiste sur la balance législative car c’est la fonction
qui est considérée comme la plus importante, la plus menaçante. On peut le comprendre par
exemple avec l’histoire constitutionnelle anglaise. Ce que nous dit Montesquieu sur le système
anglais, cette balance est réalisée car il y’a une balance législative car la législation est
partagée entre 3 organes :

- une chambre aristocratique (les Lords),

- une chambre bourgeoise à caractère censitaire (ceux qui payent le cens)
- un monarque.

55
Les 2 chambres ont la faculté de délibérer et de voter les lois. Le monarque quant à lui a la
faculté de sanctionner les lois. A travers son droit de véto, il vient les approuver ou les
désapprouver : on passe du « bill » à l’ « act » ; S’il ne donne pas force obligatoire à la loi,
celle-ci n’entre pas en vigueur. Le véto est une façon pour le Roi de participer négativement à la
loi.

Il y’a aussi une balance judiciaire en Angleterre à l’époque où il écrit car la fonction judiciaire est
exercée à la fois par les juges des Cours mais aussi par la chambre des Lords qui ont des
attributions judiciaires notamment celle de juger les Pairs, les nobles.
Elle a existé jusqu’en 2005.

DIFFERENTS EXEMPLES :

- Les Etats-Unis (EUA)

*La Constitution des EUA de 1787, dont on dit souvent qu’elle illustre le principe de
spécialisation des fonctions ainsi que la séparation rigide des pouvoirs alors que ce n’est pas
vrai. La Constitution des EUA repose sur la balance des pouvoirs et non la spécialisation des
fonctions. Elle s’inspire du modèle britannique avec un certain nombre d’adaptations (pas de
noblesse, une République). Contrairement au système britannique, la Constitution ne prévoit
pas l’équivalent d’une chambre haute (chambre des Lords) mais à la place en revanche, elle
prévoit une chambre fédérale (le Sénat). Les deux chambres délibèrent et vote la loi. De plus,
aux EUA, il y’a pas d’aristocratie, il n’y a pas de monarque, il y’a un Président. Président qui
dispose d’un droit de véto législatif comme le monarque britannique. Il n’est que suspensif, mais
il est difficile de lever, de passer outre. Donc ici on a une balance législative exercée
conjointement par le Congrès et le Président. À ça, il faut ajouter le fait que le Congrès exerce
réciproquement certaines prérogatives qui elles, relèvent normalement de l’exécutif.
Exemple. La déclaration de guerre / la nomination de fonctionnaires fédéraux.
Aux EUA on a la balance législative mais en + on a aussi une balance exécutive puisque le
pouvoir exécutif est exercé conjointement par le Congrès et le Président.

- La France
*La Constitution française de 1791, instaure un système de balance législative. Il s’agit d’un
système avec une chambre monocamérale mais on a une balance des pouvoirs puisque à
l’article 3 du titre III « le pouvoir législatif est délégué à une assemblée nationale composée de
représentants temporaires librement élus par le peuple pour être exercé par elle avec la
sanction du Roi ». Les décrets du corps législatif sont présentés au Roi qui a un véto suspensif
sur ce pouvoir législatif. Si l’assemblée persiste pendant 3 législatures consécutifs, le décret
passe. « Par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir. » Ce qui signifie que le droit
de véto législatif est une espèce d’arme contre les assemblées qui voudraient s’emparer de la
fonction législative.

Le principe négatif et la balance des pouvoirs visent à empêcher toute forme d’absolutisme,
d’arbitraire. Il y’a aussi un idéal qui est encore l’idéal du régime mixte ou gouvernement mixte
avec comme idée que chaque organe, en plus d’être particulier, et porter d’un intérêt social

56
distinct, qui lui est propre.

PARAGRAPHE 2. Indépendance des organes et spécialisation des fonctions

*Il s’agit d’un principe positif de distribution des pouvoirs. Il ne faut pas le confondre avec
le principe ,négatif, celui qui correspond à la théorie du XVIIIe siècle. On a surnommé cette
réinterprétation des pouvoirs chez Montesquieu au XIXème siècle « doctrine traditionnelle ». La
logique aurait voulu que ce soit celle de Montesquieu qualifiée de « traditionnelle ».

Cette doctrine a une origine qui renvoie aux écrits de Rousseau. Il y’a deux règles :

- Les fonctions doivent être spécialisées : chaque organe n’exerce qu’une fonction sans
participer à l’exercice d’une autre.
- Les organes sont indépendants = indépendance organique : une autorité ne peut être
révoquée par une autre. Et donc, si on pousse cette règle plus loin on dira que les
autorités ne doivent pas pouvoir se nommer réciproquement ; par exemple, le PDR ne
peut pas nommer des juges.
Certains auteurs vont jusqu’à demander que les autorités possèdent un budget différent.

Cette réinterprétation a été fortement critiquée et remise en cause à la seconde moitié du XXe
siècle par Troper et Eisenmann.

SECTION 2. Les types de régimes

PARAGRAPHE 1. La classification

Quand on parle des types de régimes, on a l’esprit 3 types principalement avec la manière dont
est aménagé le principe de majorité, et organisé la sépa des pouv :
- le régime d’assemblée / système directorial
- le régime parlementaire / système parlementaire
- le régime présidentiel / système présidentiel

Le point de commun de ces 3 régimes est de procéder tous les 3 du régime représentatif
moderne.

Le régime directoriale / régime d’assemblée : apparait principalement avec la Constitution

française de l’an III puis qui s’est développé en Suisse fin XVIIIème siècle, où il fut adopté
définitivement. Ce régime directorial, rare, comprend un exécutif qu’est collégial et il n’est pas
responsable devant les assemblées mais il est tenu d’opérer selon les instructions de cette
assemblée.

Le régime parlementaire : il se comprend à partir du régime parlementaire anglais et apparait en

Angleterre à la fin du XVIIIème siècle (1782-1783). Le critère de ce régime parlementaire c’est

57
la responsabilité politique du gouvernement devant une assemblée élue.

Le régime présidentiel : Il est beaucoup plus rare que le régime parlementaire du Royaume-Uni.
Il a été lui aussi théorisé à partir d’un modèle : le régime présidentiel américain qui apparait avec
la Constitution de 1787. Le système de ce régime présidentiel est une systématisation du
régime anglais de la fin de l’époque. À l’origine selon les pères fondateurs, les constituants de
Philadelphie, le régime est d’abord conçu comme un régime Congressionnel : le Congrès
domine.
Bagehot a nommé le régime américain « régime présidentiel ». On peut dégager 2 critères de ce
régime présidentiel :
- un chef de l’État qui est le chef du gouvernement : juridiquement chargé du pouvoir
exécutif , il s’entoure de ministres mais ces derniers ne forment pas conseil et ils sont
irresponsables politiquement devant le Parlement.
- l’exécutif n’a aucun moyen de pressions institutionnelles sur les assemblées car ce sont
elles qui conservent juridiquement l’initiative de la loi. C’est pourquoi le président dispose
d’un droit de véto.

On voit qu’à travers ces 3 types que la classification est fondée sur l’équilibre que chacun des
régimes cherche à atteindre selon un principe positif entre les organes exécutif et législatif.

À partir de là, la doctrine a élaboré une classification et s’est mise à distinguer les régimes de
confusion des pouvoirs et les régimes de séparation des pouvoirs. Stricte séparation des
pouvoirs : régime présidentiel Souple séparation des pouvoirs : régime parlementaire Confusion
de séparation des pouvoirs : régime d’assemblée

La doctrine de séparation des pouvoirs est très critiquée, elle dit même des choses fausses
parfois car en effet, le régime présidentiel ne correspond absolument pas à un régime de
séparations stricte mais au contraire est une mise en œuvre de la balance des pouvoirs.

PARAGRAPHE 2. Le régime parlementaire

C’est le régime le plus répandu dans le monde. Aujourd’hui à part le système américain
et suisse, toutes les démocraties libérales sont des régimes parlementaires c’est à dire qu’on a
à chaque fois la responsabilité politique du gouvernement, du cabinet devant une assemblée
élue.

A. Concept et définition du « régime parlementaire »

Le régime parlementaire implique nécessairement que le gouvernement soit politiquement

responsable devant le parlement. Ce critère est indispensable, nécessaire et suffisant, à
condition qu’on intègre les remarques suivantes :

 Le terme de « responsabilité » est toujours employé pour l’organe gouvernemental c’est

58
 à dire qu’on ne peut dire qu’une assemblée est responsable même quand elle peut être
dissoute. Le gouvernement peut être responsable devant le parlement mais aussi devant
le chef de l’État.
o Si le gouvernement n’est responsable que devant le chef de l’État, on n’est pas
en présence d’un système parlementaire mais + dans un système monarchique.
o Le gouvernement n’est responsable que devant le parlement, dans ce cas, on dit
qu’on est face à un système parlementaire moniste.
o Le gouvernement est responsable à la fois devant l’assemblée élue et devant le
chef de l’État, on est face à un système parlementaire dualiste. Le gouvernement
peut voir sa responsabilité engagée devant les 2.

 Cette expression de responsabilité politique signifie que le gouvernement doit rendre

des comptes au parlement. Le parlement contrôle l’action politique du gouvernement qui
est responsable devant lui. La question qui se pose c’est de savoir à partir de quel
moment on peut considérer qu’il y’a un véritable contrôle effectif du parlement sur le
gouvernement. Le critère c’est qu’on considère qu’il y’a responsabilité politique du
gouvernement dès lors que le parlement peut (pour des motifs exclusivement ou
purement politiques) pousser efficacement le gouvernement à la démission. On est face
à un système parlementaire, où une majorité parlementaire peut censurer le
gouvernement à raison de son désaccord avec la politique menée par celui-ci.

 La censure gouvernementale (ultima ratio) est le fait que le parlement puisse pousser le
gouvernement à la démission, elle constitue le moyen d’action ultime. Le parlement
dispose d’autres moyens de pression comme le vote des lois, le vote du budget,
l’interpellation des ministres... etc.

B. Naissance du régime parlementaire

Comment est née la responsabilité politique? Pour la comprendre il faut remonter au XVIIIème
siècle britannique. Le régime au XVIIIème se caractérise par une balance législative c’est à dire
que la fonction législative est exercée conjointement par les 3 organes vu ci-dessus. La fonction
exécutive revient exclusivement au monarque. Cela implique que c’est le monarque qui choisit
et révoque, seul, ses ministres. Au XVIIIème, les deux chambres cherchent de + en + à
contrôler le Roi et son action dans sa fonction exécutive mais aussi dans sa fonction législative.
Mais, à l’époque le principe c’est que le Roi ne peut mal faire, on ne peut alors engager
juridiquement sa responsabilité.
Alors, les chambres vont tout simplement détourner le problème à travers le cabinet ministériel.
Les chambres ont utilisé un mécanisme qui existait déjà : l’Impeachment, mécanisme qui
engage la responsabilité politique des ministres (mise en accusation pénale). L’Impeachment
est une procédure qui est politico-pénale, à l’origine l’objectif est de réprimer un crime ou un
délit qui, est commis par les ministres ou encore pour de haute trahison... etc. Les chambres
vont alors chercher à contrôler le monarque via ses ministres. Il faut alors un motif d’accusation
valable.

59
La première phase est menée par la chambre des communes : mise en accusation des
ministres. Deuxième phase : instruction du procès, jugement : chambre des Lords, prérogative
judiciaire. Cette procédure a été alors détournée par la chambre des communes. Elle va utiliser
cette procédure sans véritable motif pénal. Elle menace de voter l’impeachment (première
phase) non pas pour un crime mais pour un désaccord politique. Elles vont menacer le
gouvernement et exercer une pression sur celui-ci alors les ministres vont démissionner.

Historiquement, on a dans un premier temps en 1742 en Angleterre, la démission de Wal POLE

(démission d’un ministre individuel) provoquée par la menace avec la procédure d’impeachment.
Cependant en 1782, on a la démission du cabinet de Lord NORTH également sur menace de
l’impeachment de la part des communes. À la base les ministres sont responsables devant les
chambres et devant le monarque (dualiste) c’est au fil du temps que le parlementarisme devient
moniste.

Il y’a une autre conséquence en termes de pouvoirs du cabinet puisque finalement ces cabinets
sont responsables devant le parlement alors, ils vont prendre de l’autonomie par rapport au
monarque et c’est ce qui explique pourquoi aujourd’hui le monarque n’a plus que de pouvoirs
symboliques et que l’essentiel de ses prérogatives soient passées aux ministres. Cette
autonomie est démontrée par le fait que quand le cabinet sait qu’une mesure du Roi sera
refusée par la chambre, va démissionner de manière préventive afin d’éviter l’Impeachment. Le
Roi va donc faire en sorte de s’adapter à son cabinet. C’est pour cela que les pouvoirs du
monarque se transforment dont ces pouvoirs nominatifs : il consulte la chambre des communes
pour le choix de son gouvernement, afin de ne pas devoir se retrouver face à un cabinet
susceptible de démissionner sous la menace d’un Impeachment.

De plus, petit à petit les cabinets britanniques vont être de plus en plus solidaires avec les
communes.

Le Roi renonce peu à peu à son véto législatif. Se met alors en place une Convention de la
Constitution qui veut que le monarque désigne comme premier ministre, le leader du parti qui a
remporté les élections législatives.

Pour les monarchies parlementaires :

Point de départ : gouvernement responsable devant le monarque (responsabilité monarchique)
Puis apparition de la responsabilité gouvernementale de fait devant les chambres (système
parlementaire dualiste). Disparition de la responsabilité gouvernementale devant le monarque
(système dualiste)

Exemple français :
 Naissance du parlementarisme :

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  Rationalisation du parlementarisme : correspond à une évol pas aussi importante que
l’apparition du régime parlementaire
1ère étape : constitutionnalisation formelle de la responsabilité gouvernementale = cette
règle selon laquelle le gouv est responsable devant l’assemblée sera inscrite dans la Constit
En France elle est franchie sous la IIIème Rep

2ème étape : constitutionnalisation des procédures qui mettent en œuvre ce principe de

responsabilité = deux types :
- question de confiance, à l'initiative du gouvernement pour demander au
parlement s'il a toujours sa confiance
en France, elle est passée avec la Constit de la IVème Rep
- motion de censure, à l'initiative de la chambre

3ème étape : détail et amélioration des procédures dans les textes constitutionnels, on
inscrit des procédures plus sophistiquées. Cette sophistication a un but : on essaie de faire en
sorte d’avoir des procédures qui ne bloquent pas la vie politique (instabilité gouvernementale)
Pour renforcer le gouv (œuvre de la Vème Rep en France)

C. Les instruments du régime parlementaire

La responsabilité politique, quand on a un syst bicamérale ne s'exerce en principe que devant

une seule chambre : la chambre basse (celle qui représente le peuple)

Art 20 de la Constit, principe du régime parlementaire, le Gouv est responsable devant le

Parlement
 contradiction : art 49 qui précise les procédures : seule l’AN peut censurer le Gouv

L’ Ass élue dispose de plusieurs arg qui lui permette de contrôler le gouv = censure de gouv
Aujourd’hui il est très rare qu’un gouv soit censurer par l’AN
=< les acteurs pol ont intériorisés les règles + procédure sophistiquée

censure du gouvernement= pousser le gouvernement à la démission collégiale (motion de

censure + question de confiance).
* Motion de censure : expression générique pour la procédure de censure qui émane du
parlement pour mettre en cause la responsabilité politique du gouvernement. Les représentants
vont adopter puis déposer une motion variable.
Dans les syst parlementaire est une pure émanation de la pratique, il n’y a pas de procédure

61
formellement codifiée
Cette procédure commence par :
- la description de conditions pour déposer la motion, assez variable, et contraignantes par
exemple en All elles sont contraignantes pour éviter les vacs gouv
- conditions d’adoption variables : en général, il faut une majorité absolue renforcée : au
suffrage estimé ou aux sièges
Art 49 al 2 constit 58 dispose que la motion doit être signée par au moins un 10 ème des mbres de
l’AN
Si la motion est acceptée, art 50 de la Constit de 58

* Question de confiance : le gouv va être lui-même à l’origine de la procédure de censure

demande soumise à l’AN par le gouvernement d’approuver sa politique.

Pq le gouv va vouloir prendre le risque d’avoir à démissionner, Possibilité de tester la

chambres. On peut distinguer 3 hypothèses stratégiques :
- quand ils n’ont rien à craindre (ils le savent à travers les sondages etc… : ils ont besoin
de montrer pour une raison ou pour une autre qu’il a bien la confiance de l’Ass , ça lui permet
d’apparaître dans l’opinion comme un gouv solide
=> légitimation du gouv

- le gouv va l’utiliser comme un test pol : càd que le gouv a apprendre des mesures pol
importantes ou impopulaires, situation dans laquelle débat assez intense secoue l’opinion
publique
Test politique car il a peur de ne pas être réélu aux prochaines élections, il sent que la majo sur
laquelle il repose s’effrite précisément pcq il y a un débat sur des mesures impopulaires
Le gouv peut être amené à faire cette procédure pour discipliner la majo
- 1ère possibilité

3eme hypothèse , art 49 alinéa 3 , mécanisme dans laquelle gouv va lier la q° de confiance à
l’adoption d’une norme juridique : si vous ne votez pas le texte que je dépose, je m’en vais
 si elle rejette, le gouv partira

D. La “fusion des pouvoirs” en régime parlementaire

On parle des effets institutionnels du régime parlementaire,

càd qu’on fait une analyse en termes de sépa des pouv

Concrètement, la majo au parlement et le gouv dans ce

régime ne peuvent pas s’opposer durablement sur le

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programme pol a mener car ultimement on aura la mise en
place

Solidartié pol qui va avec la similitude organique, entre le gouv

et le parlement

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