En el lenguaje jurídico penal los términos antijurídico, injusto e ilícito han venido

siendo empleados indistintamente, dándoseles idéntica significación conceptual.

GUILLERMO SAUER destacó el mayor contenido de lo injusto con relación a lo
antijurídico y CARLOS BINDING, afirma la identidad de unrecht (injusto) con el no
derecho, mientras lo antijuridico es una expresión que implica contradicción al Derecho.
JIMÉNEZ DE ASÚA hace hincapié en que algunos autores, entre ellos BIAGIO
PETROCELLI y RICARDO C. NÚÑEZ, opinan que las palabras antijuridicidad,
ilicitud, injusto y entuerto se pueden usar indistintamente, en lo cual se muestra
conforme, pero haciendo notar que no todos los vocablos se identifican. A su juicio,
resulta preferible el uso indiferenciado de antijuridicidad e injusto, rechazando las
expresiones ilicitud y entuerto como sinónimas de las primeras, poniendo de relieve la
diversa significación de ilicitud y antijuridicidad, según lo había ya puntualizado
DELITALA en el año de 1926. El concepto de licitud sirvió a DELITALA, dice
JIMÉNEZ DE ASÚA, para establecer la antítesis entre el comportamiento
jurídicamente obligatorio y el efectivamente seguido por una persona, en tanto la noción
de entuerto o de antijuridicidad importa la no conformidad de una situación de hecho
con un estado querido por el Derecho, lo cual implica no sólo la lesión de un deber
jurídico, sino de un bien o interés protegido por el Derecho, esto es, tanto la violación
de la obligación jurídica como de la norma jurídica. Al exponer su pensamiento, el
jurista español, aclara que la ilicitud tiene un mayor significado que lo antijurídico, pues
"lo ilícito es lo opuesto a lo moral (y también al Derecho); y puesto que el círculo es de
mayor radio que el jurídico, al decir acto ilícito, en vez de acto antijurídico, lejos de
aproximarnos a un lenguaje exacto propio del jurista, nos desviamos de él y caemos en
la imprecisión del hablar corriente". Si hubiera de expresarse lo antijurídico con un
término no tautológico, sigue diciendo el autor citado, deberíamos inclinarnos por una
palabra equivalente a lo contrario a la norma, pero la voz anormalidad no le resulta
adecuada y la expresión inmoralidad le parece no sólo sin sentido, sino además, según
su modo de ver, impropia por su diverso significado. Al referirse al término entuerto
aduce, para no sentirse inclinado a aceptarlo, el hecho de "tener un sentido demasiado
literario, a veces hasta amplio (sin razón) y otras estrecho por demás (agravio)...".
HANS WELSEL, al abordar el estudio de "lo injusto y su autor", encuentra necesario
distinguir entre lo antijurídico, y lo injusto. Señala que tales conceptos se usan en forma
indiferente, pero esto puede llevar a malos entendidos en cuestiones importantes.
Antijuridicidad, aclara, es una característica de la acción y, por cierto, la relación que
expresa un desacuerdo entre ella y el orden jurídico. En cambio, lo injusto es la acción
antijurídica como totalidad; por tanto, el objeto junto con su predicado de valor, es
decir, la acción misma valorada y declarada antijurídica. Lo injusto es un sustantivo: la
acción antijurídica; la antijuridicidad, en cambio, solamente una relación, la
característica axiológica de referencia en la acción. Esta diferencia puede llegar a ser
dogmáticamente de gran significación. La antijuridicidad, como pura relación entre un
objeto (acción) y el Derecho, es una sola en la totalidad del orden jurídico. Lo injusto,
como objeto valorado antijurídico, es, en cambio, múltiple, tanto como acciones
antijurídicas hay en el Derecho. Por esa razón hay ciertamente, afirma WELSEL,
injusto específicamente penal (distinto de lo injusto del Derecho Civil, p. ej.), pero
ninguna antijuridicidad específicamente penal.

LO INJUSTO COMO ELEMENTO DEL DELITO

Al definir el delito como "la conducta o el hecho típico, antijurídico, culpable y
punible", dimos a lo injusto la categoría de elemento integrante del mismo, afiliándonos
a la concepción analítica o atomizadora, pues sin desconocer la unidad del delito
estimamos indispensable su análisis a través de sus elementos constitutivos. Tal es el
criterio por muy destacados juspenalistas, entre los cuales nos limitamos a mencionar a
LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA, MARIANO JIMÉNEZ HUERTA y JOSÉ ARTUTO
RODRÍGUEZ MUÑOZ, entre los españoles; a SEBASTIÁN SOLER y RICARDO C.
NUÑEZ, entre los argentinos a CELESTINO PORTE PETIT, RAÚL CARRANCÁ Y
TRUJILLO, IGNACIO VILLALOBOS, LUIS FERNÁNDEZ DOBLADO,
FERNANDO CASTELLANOS TENA y RICARDO FRANCO GUZMÁN entre los
nuestros, por más que algunos prefieran hablar de caracteres o características en lugar
de elementos del delito.
Modernamente, tanto en Alemania como en Italia, una corriente nueva pretende dar a la
antijuridicidad carácter esencial en el delito, negando que forme parte de él como
elementos, argumentándose que no puede ser tal aquella que es su naturaleza intrínseca
por constituir el en sí del delito mismo. Esta posición difiere fundamentalmente del
criterio bitómico adoptado por CARRARA, para quien lo antijurídico no pasó de ser un
concepto meramente formal, sintetizado en la relación contradictoria entre el hecho
humano y la ley dictada por el Estado.
Para ANTOLISEI, el injusto objetivo constituye, al igual que el tátbestand, una
abstracción surgida del sistema tripartio propuesto por los juristas alemanes. Al autor
italiano choca el exceso de análisis que, a su entender, "es una de las causas que
mayormente han contribuido a socavar más, el abismo que existe entre la teoría y la
práctica del Derecho, varias veces puesto de relieve y lamentado en el movimiento
revisionista del método jurídico, a que hora asistimos". En su opinión, el juicio de
antijuridicidad comprende al delito en su totalidad, pues pretender expresarlo tomando
en cuenta sólo el aspecto exterior del hecho humano resulta absurdo; el hecho humano
sólo adquiere significación para el ordenamiento jurídico en razón de su contenido
espiritual.
Esta postura cuyo origen se sitúa en ARTURO ROCCO, ha sido seguida por eminentes
juristas italianos como DELITALA, DE MARISCO y PANNAIN. Nos parece acertada
la afirmación de JIMÉNEZ DE ASÚA de que la negativa de ROCCO, a tener lo
antijurídico como parte integrante del delito, deriva de no distinguir el concepto
sintético del delito de su noción analítica, pues mientras en aquél lo injusto es su
esencia, en ésta funciona como elemento integrante, al igual que los demás, es decir,
como una característica constitutiva del hecho punible."
3. CONCEPTO
Se ha afirmado de antiguo que la antijuridicidad es un concepto negativo, desaprobador
del hecho humano frente al Derecho.
Algunos autores, siguiendo un criterio que atiende a la ley, han pretendido dar una
noción de la antijuridicidad en forma negativa. Así, entre nosotros, PORTE PETIT
argumenta que se tendrá como antijurídica una conducta adecuada al tipo cuando no se
pruebe la existencia de una causa de justificación, recalcando que por hoy así funcionan
los códigos penales, valiéndose de un procedimiento de exclusión, lo cual significa, en
su criterio, la concurrencia de una doble condición para tener por antijurídica la
conducta: la violación de una norma penal y la ausencia de una causa de justificación. Si
no se pierde de vista que el hecho humano debe ser necesariamente conforme al
Derecho o contrario a él, resulta cierto lo arriba afirmado, pero ese razonamiento nada
nos dice sobre el concepto de lo antijurídico y menos aún sobre su contenido.
En general, los autores se muestran conformes en que la antijuridicidad es un desvalor
jurídico, una contradicción o desacuerdo entre el hecho del hombre y las normas del
Derecho.
HANS WELSEL aduce que frecuentemente se precisa la antijuridicidad como "un
juicio de valor" negativo o "juicio de desvalor" del Derecho sobre la conducta humana o
el hecho (acción), aclarando de inmediato que "la antijuridicidad no es, naturalmente, un
mero juicio de desvalor, sino una característica de desvalor de la acción. Por ello
-agrega-, la antijuridicidad "es un juicio" de valor "objetivo", en cuanto se realiza sobre
la acción, en base a una escala general, precisamente del orden social jurídico. El objeto
que se valora, a saber, la acción, es, en cambio, una unidad de elementos objetivos (del
mundo exterior) y subjetivos (psíquicos)".
Es antijurídica una acción cuando contradice las normas del Derecho. La doctrina se
encuentra acorde en considerar a la objetividad del injusto como un juicio de valor
acerca de la relación entre el hecho y la norma de Derecho lesionada. MEZGER
subordina la punibilidad de la acción a su antijuridicidad, estableciéndose así un juicio
respecto a la acción, en el que se afirma la contradicción de la misma con las normas del
Derecho; tal juicio, sin embargo y en criterio del citado autor, recae especialmente sobre
la exteriorización de la voluntad del agente, como parte integrante de la acción, con
independencia de que en ocasiones sólo pueda ser obtenido al producirse el efecto. "El
juicio que afirma que la acción contradice al Derecho, al ordenamiento jurídico, a las
normas del Derecho -escribe MEZGER-, la caracteriza adjetivamente como acción
"injusta" o "antijurídica". El proceso fáctico como tal, y en su caso el estado creado por
él, es sustancialmente, un "injusto", una "antijuricidad...".
Todo lo antes expuesto confirma que el juicio en que la antijuricidad consiste es un
juicio contra la acción, pero en manera alguna puede hablarse aquí, como lo apunta
MAURACH, de desaprobación o reproche por la comisión del hecho. Aquel juicio no
lleva más fin que el poder atribuir la acción o el hecho a su ejecutor, esto es, a su autor:
“la teoría de la antijuricidad -expresa MAURACH- se limita a la caracterización
negativa del acto; es un juicio del suceso, no de la personalidad. A modo de lema, que
conduce sin embargo a equívocos, se ha introducido la expresión "antijuricidad
objetiva". Más acertadas son las de "posibilidad del injusto no culpable’ o de
‘separación de injusto y atribuibilidad". En su esencia, todas quieren expresar lo mismo.
Prácticamente ponen de relieve que el juicio de atribuibilidad no puede ser prejuzgado
por la antijuricidad de la acción típica, y que es posible afirmar la antijuricidad de
acciones de un autor al que no alcanza la desaprobación ni reproche. Esto último ocurre
con el actuar en estado de necesidad excluyente de la responsabilidad, con el error
inevitable de prohibición y con la falta de imputabilidad”.
Ahora bien, tal valoración de la conducta o del hecho debe hacerse necesariamente ex-
post, pues de tenerse presente el momento en que el autor realiza la acción,
considerando la dirección de su voluntad, estaríamos colocándonos en una posición
subjetiva inadmisible por nosotros en el ámbito de lo antijurídico. Así las cosas, se
impone examinar los criterios objetivo y subjetivo de la antijuridicidad, cuestión en la
cual la doctrina se debate en campos opuestos.