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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO Y ECONOMÍA CONSTITUCIONAL:

DOS CORRIENTES DEL PENSAMIENTO ECONÓMICO CONTEMPORÁNEO1

Ricardo Jaramillo2 – 406041

1. INTRODUCCIÓN

Hablar de Pensamiento Económico implica introducir dos conceptos cuyo significado es


necesario establecer antes de proceder con cualquier otro análisis.

El pensamiento es la manifestación de una acción específica: pensar. Este verbo describe un


proceso que comienza con una situación de calma la cual se ve afectada por un suceso que genera
preguntas. Responderlas puede demorar cierto tiempo, mientras se consideran los distintos
elementos constitutivos y de contexto del fenómeno u objeto sobre el que se formuló la pregunta
en primer lugar. En el mejor de los casos el proceso termina con una afirmación, se encuentra la
respuesta.

¿Cuál es la pregunta que suscita el pensamiento económico? Si la respuesta es que se trata de lo


económico, la inquietud puede ser planteada en términos de qué es la economía.

Se han atribuido muchos significados a esta palabra, particularmente en dos sentidos: la esfera de
la realidad a la cual hace referencia y la disciplina del conocimiento que se ocupa de dicha esfera.

El objetivo del presente ensayo es mostrar en qué lugar se ubican dos ramas del pensamiento
económico contemporáneo, el Law and Economics o Análisis Económico del Derecho (AED) y la
Economía Constitucional (EC), dando cuenta de sus semejanzas pero también de las
características que permiten considerarlas como corrientes independientes.

El documento se divide en cuatro partes, de las cuales esta introducción es la primera. En la


segunda y la tercera se esbozan algunos elementos teóricos de cada una de las corrientes
enunciadas. En la última parte se exponen las conclusiones.

2. DERECHO ECONÓMICO Y ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

Las relaciones entre derecho y economía pueden establecerse en distintos niveles. Históricamente
estas interconexiones han tomado formas diferentes, de la misma manera que la actitud de las dos
partes (economistas y abogados) frente a ella no ha sido constante.

El institucionalismo económico sostiene que “las instituciones son factores importantes en la


determinación de la estructura económica” [Mercuro & Medema, 1999:131]. La definición de
instituciones ha variado, y las distintas manifestaciones de esta corriente se han aproximado a los
puntos comunes entre las dos disciplinas de forma particular a lo largo del tiempo.

Existen dos versiones del pensamiento institucionalista acerca de la relación entre derecho y
economía, una asociada a la Economía Institucional Original y la otra dentro de la Nueva
Economía Institucional, aunque el AED no se limita a ellas.

1 Primera versión para comentarios, octubre de 2008. Presentado en el curso Seminario de Economía Constitucional,
2008 - II.
2 Estudiante de VIII semestre de Economía, Universidad Nacional de Colombia. Agradezco los comentarios de

Diana Carrero a una versión preliminar de las primeras secciones del texto. Los errores y omisiones son, por
supuesto, responsabilidad mía.
2.1. PRIMERA VERSIÓN: UNA CONVERSACIÓN ENTRE IGUALES

En las décadas de 1920 y 1930 había campos de regulación política que formaban parte de la
discusión económica, como las leyes antimonopolio y las regulaciones impositivas y fiscales.
Estos primeros estudios conforman el AED antiguo [Gutiérrez, 2000: 17], que se puede asociar
con el campo actual del estudio del derecho económico, es decir, con el análisis de “las
relaciones [jurídicas] directamente atinentes a la actividad económica” [Ibíd.:60].

Un personaje representativo de ésta época es John Rogers Commons quien “escribió y promovió
regulaciones laborales, antitrust y sobre servicios públicos para el Estado” [Ekelund y Hébert,
1990:498]. En el campo teórico sus aportes tampoco son despreciables.

En 1925 publicó un artículo titulado “Law and Economics” en el cual establece los puntos de
encuentro y de divergencia entre el derecho y la economía.

Commons afirmó que los cinco principios de la teoría económica también son elementos
funcionales para el derecho: escasez, preocupación por el tiempo futuro, costumbre, soberanía y
eficiencia [1925:371].

El más importante es la escasez. Para el economista se manifiesta en relaciones entre oferta,


demanda y precio, mientras que para el jurista es el fundamento de la propiedad. La pregunta que
formula el autor es porqué si las dos disciplinas comparten el mismo principio no son tratadas de
manera más cercana [Ídem.].

Los eslabones que unen al derecho con la economía son los hábitos (prácticas individuales) y las
prácticas comunes, entendidas como “la posibilidad de exclusión frente a la cual el individuo
debe conformarse” [ibíd.:372], es decir, las normas de cuyo acatamiento depende la aceptación y
posibilidad de participación dentro de una colectividad.

La economía se ocupó en sus orígenes “de las prácticas comunes del señor feudal, de los
primeros gremios, de las comunidades agrícolas, [etc.]” mientras que el derecho consuetudinario
consistió en la protección por parte de las cortes, mediante castigos físicos o inmunidades
gubernamentales, de prácticas aprobadas y del rechazo a prácticas desaprobadas.

A pesar de lo anterior, la manifestación máxima de la separación está en los puntos de partida de


las dos disciplinas. El análisis económico parte de un individuo egoísta mientras que el de las
cortes, de las cuales emana el derecho consuetudinario, se centra en al menos dos individuos
cuyos intereses están en conflicto y se resuelven aplicando reglas.

Aunque el artículo mencionado contiene muchos más elementos, los arriba expuestos muestran
cómo el interés de Commons se centraba en establecer relaciones entre economía y derecho pero
en igualdad de condiciones, buscando complementariedades y no la absorción de una parte de la
otra, como ocurriría posteriormente.

2.2. SEGUNDA VERSIÓN: EL IMPERIALISMO DE LA ECONOMÍA

Durante los años sesenta comenzó a expandirse el análisis económico a fenómenos no –


económicos, extendiendo el campo de estudio hacia aspectos jurídicos inexplorados, como los torts3
(Calabresi), el derecho civil o el de familia (Becker). Estos son los antecedentes del nuevo AED, el

3Gutiérrez explica que éste término indica “el daño injustificablemente producido a una persona, por lo general en
ámbitos diferentes al incumplimiento de contratos” [2000:17, pie de página].
cual no es otra cosa que “una aplicación de las metodologías y paradigmas propios de la
economía que se extiende a los campos que venían siendo considerados como ajenos al concepto
de mercado” [Ibíd.: 55].

Pero si lo que hace económico este análisis son los métodos, la preocupación por el objeto de la
economía como disciplina del conocimiento pierde sentido, toda vez que no sería lo que la
distingue como un campo definido y autónomo.

Richard Posner hace explícita esta situación al afirmar que la economía no tiene un objeto de
estudio fijo [1987:2] sino que está conformada por una serie de conceptos4 derivados de un
conjunto de supuestos sobre el comportamiento individual que permiten hacer predicciones
sobre el comportamiento social [Ídem.]. En últimas, “la economía es el conjunto de aplicaciones
provechosas de la teoría económica” (¡!)[p.3].

En su artículo “The Law and Economics Movement” (1987), Posner señala que el método de la
economía resulta provechoso para estudiar temas como las leyes antimonopolio, la
discriminación laboral, y los hechos jurídicos derivados de la propiedad intelectual, es decir, los
mismos por los que se preocupaba la primera versión de AED, pero también puede emplearse en
el análisis de hechos no mercantiles, como el crimen y el castigo, del derecho de familia, el diseño
de contratos (mas asociado con aspectos legales aunque sin desconocer su función como
herramienta central en la actividad económica), etc.

La diferencia introducida por Posner sólo tiene sentido si el término mercantil se asocia
estrictamente con ámbito institucional dentro del cual se llevan a cabo transacciones pecuniarias.

El éxito de estos postulados se debe en buena parte a la traducción de todas las situaciones de la
vida al lenguaje del intercambio, para lo cual el AED parte de dos premisas básicas:

i) Las personas actúan como si tuvieran racionalidad maximizadora.

ii) Las reglas jurídicas introducen precios o subsidios a la realización de distintas actividades
no mercantiles (no servicios).

Un elemento que acerca el análisis de Posner a la Economía Constitucional, de la cual se hablará


en la siguiente sección, es la afirmación según la cual, de la misma manera que los cambios legales
generan cambios en el comportamiento humano, éste a su vez produce modificaciones en el
esquema jurídico. Esto se aproxima a lo que en derecho se conoce como Principio de Dinámica:
el derecho se debe ajustar a los cambios en las condiciones sociales.

Una corriente que comparte los postulados enunciados por Posner es el AED de la Nueva
Economía Institucional, aunque la segunda premisa se reformula en términos de restricciones.
Así, “las instituciones son las reglas de juego de una sociedad […] que crean incentivos y moldean
el comportamiento humano” [North, 1990:13]. En la estructura institucional se encuentran el
marco legal y las reglas de agencia [Mercuro & Medema, 1999:131].

Mercuro y Medema dividen la primera premisa de Posner en dos:

4 Competencia perfecta, maximización de la utilidad, equilibrio, costo marginal, excedente del consumidor.
• Los individuos actúan racionalmente para lograr sus intereses pero sujetos a restricciones,
las cuales se asocian a la definición de los derechos de propiedad y costos de transacción
y a la capacidad computacional limitada de la mente (racionalidad acotada).

• El objetivo de los agentes es maximizar la riqueza, lo cual se logra buscando estructuras


institucionales que mejoren la capacidad productiva de la sociedad [Ibíd.: 132].

El análisis neoinstitucional trata tres conceptos centrales:

i) Derechos de propiedad: “Instituciones que definen o delimitan el rango de privilegios de los


individuos sobre activos específicos” [Libecap, citado en Mercuro & Medema, 1999:132].

ii) Contratación: Proceso subyacente al intercambio, en el cual se establecen, asignan o


modifican los derechos de propiedad.

iii) Costos de transacción: Costos asociados a la creación, preservación o modificación de las


instituciones.

Esos conceptos se emplean en dos niveles de análisis, establecidos siguiendo a Williamson (1993):

• Entorno institucional: Conjunto de reglas políticas, sociales y legales que establecen las
bases para la producción, la distribución y el consumo.

• Arreglos institucionales: Acuerdos entre las unidades económicas que determinan la


forma en que pueden cooperar o competir.

El AED neoinstitucional se preocupa por la forma en que los tres conceptos básicos enunciados
arriba se traducen en relaciones tanto dentro de los entornos como de los arreglos institucionales.

El tema de la elección de estructuras institucionales adecuadas queda rezagado frente a los otros.
Otra corriente se ocupa de él con minuciosidad.

3. NUEVO CONSTITUCIONALISMO Y ECONOMÍA CONSTITUCIONAL

La preocupación central de la EC tiene que ver con el diseño de las instituciones formales e
informales que conformen un régimen político deseable [Elkin, 1993:21].

Elkin diferencia cuatro momentos conceptuales en el desarrollo histórico de esta vertiente:


Vale la pena resaltar dos posiciones de las arriba presentadas:

• Para Lindblom, el diseño constitucional consiste en crear medios de control entre los
líderes, dee los subordinados a los líderes y de los seguidores a los líderes [Ídem
[Ídem:24].

• De acuerdo con Arrow, el problema de la elección social consiste en diseñar reglas de


decisión que determinen qué estado es socialmente superior entre aquellos
económicamente (según el criterio de Pareto) iguales. Dado que no se puede elegir entre
diversos estados sociales,
les, el reto consiste en construir instituciones para alcanzar
situaciones deseables [Ídem
Ídem: 27-28].

Las vertientes señaladas no constituyen la última palabra. Según Soltan, el Nuevo


Constitucionalismo es

“un programa de investigación para estudiar fenómenos


fenómenos políticos y económicos con la perspectiva
de un diseñador institucional”, es decir, con la de aquellos que “intentan seriamente reformar las
instituciones o conformar unas nuevas [lo cual implica] la redefinición de la ciudadanía como una
membresía responsable
sponsable dentro de las instituciones” [1993:5].

óricas del Constitucionalismo: la Reconstrucción Racional y la


Este autor critica dos fuentes teóricas
Nueva Economía Política.

Acerca de la primera, señala que consiste en hacer explícito el conocimiento tácito sobre algo, lo
cual no es suficiente. Afirma que “la tarea de una ciencia social constitucionalista es describir la
competencia política de un ciudadano ideal” [1993:8], es decir, la persona que toma la perspectiva
de un diseñador frente a una institución.

Con respecto a la Nueva Economía Política, Política, critica los aportes hechos por Lindblom
(Institucionalismo), Horvat (Marxismo) y Buchanan (Contractualismo o Public Choice, sobre el que
se hablará en la siguiente subsección),
subsección) los cuales considera que no señalan
n una normatividad clara
ni dan indicios sobre qué tan específico puede ser el diseñador al momento de sugerir conductas,
arreglos y entornos institucionales adecuados.

A pesar de esto, los aportes de Buchanan son de especial importancia en la medida en que
representan un distanciamiento moderado con el pensamiento económico ortodoxo y provee un
marco teórico claro que permite hablar de Economía Constitucional.

3.1. PUBLIC CHOICE Y ECONOMÍA CONSTITUCIONAL: ELECCIÓN ENTRE


MARCOS INSTITUCIONALES

La escuela del Public Choice es una vertiente del pensamiento económico moderno que se
caracteriza por el intento de acercarse nuevamente a otras disciplinas del conocimiento de la
manera que lo hizo la Economía Política Clásica, dejando de lado la especialización excesiva y
propendiendo por un estudio integral de los fenómenos sociales.

Una de los temas más tratados dentro de esta línea es la Hacienda Pública. En palabras de
Ekelund y Hébert, “[l]a moderna elección pública es un estudio de los mecanismos o
instituciones políticas a través de las cuales se determinan los impuestos y los gastos” [1990:672],
pero con una perspectiva particular.

Contrario al agregacionismo y a la teoría de Social Choice de Arrow, cuya preocupación era


encontrar un mecanismo adecuado de agración de las preferencias individuales para determinar la
voluntad de colectividades, la elección pública pretende explicar los resultados de política a partir
del comportamiento participativo de cada uno de los miembros, no de la simple suma de
voluntades.

En “The Domain of Constitutional Economics” (1985), James Buchanan trata de mostrar el


lugar de la EC como una rama del pensamiento económico contemporáneo dentro de la
corriente más amplia del Public Choice.

El término fue introducido por Richard McKenzie en 1982 [Buchanan, 1985:377], pero es
Buchanan quien le atribuye un significado específico al diferenciarla de lo que él llama economía
ortodoxa en virtud de cuál es el objeto sobre el cual los individuos toman decisiones.

Tomando como punto de entrada que “toda la economía se ocupa de la elección, y de los
arreglos institucionales variantes y complejos dentro de los cuales los individuos toman
decisiones entre [opciones] alternativas” [Ídem: 379], la economía ortodoxa analiza las decisiones
dentro de restricciones fijadas exógenamente, mientras la EC estudia el proceso de selección
entre restricciones.

Buchanan afirma que la EC es un programa de investigación, en el sentido de Lakatos, y que su


núcleo está compuesto por tres elementos:

i) Individualismo metodológico:

• El análisis parte de considerar individuos autónomos pero que influyen entre sí.

• Las restricciones institucionales se derivan a partir del cálculo del interés individual pero
teniendo en cuenta su papel en un proceso de negociación.
ii) Elección racional:

• El individuo autónomo es capaz de escoger entre alternativas de manera suficientemente


ordenada [Ídem: 391], por lo tanto es capaz de elegir entre restricciones.

• Se prefiere ‘lo bueno’ a ‘lo malo’.

iii) Generalización de i) y ii) a todos los miembros de la comunidad política considerada:

• Todas las personas se ponderan por igual (fundamento democrático del programa de
investigación).

• Crítica: ¿Cómo se podría hacer en la práctica?, ¿qué pasa con los niños, por ejemplo?

Quedan entonces establecidos los cimientos que diferencian la EC de otras ramas del Public Choice
y, en general, del pensamiento económico contemporáneo.

4. CONCLUSIÓN

El pensamiento se suscita a partir de cualquier fenómeno acerca del cual sea posible formularse
preguntas.

En el presente ensayo se han mostrado dos grandes ramas que constituyen el pensamiento
económico contemporáneo. A pesar de sus diferencias de enfoque y de objetivo, no dejan de
formar parte de una corriente más general que se deriva del significado atribuido por Lionel
Robbins a la economía como disciplina del conocimiento según el cual “la economía estudia el
comportamiento humano como una relación entre fines y medios escasos que tienen usos
alternativos” [1932:15].

REFERENCIAS

Buchanan, James M [1985]. “The Domain of Constitutional Economics”, en The Collected Works of
James M. Buchanan. Illinois, The Liberty Fund, 1990, pp. 377 – 395.

Commons, John R [1925]. “Law and Economics”, en The Yale Law Journal, vol. 34, n° 4. New
Haven, Febrero de 1925, pp. 371 – 382.

Ekelund, Robert & Hébert, Robert [1990]. Historia de la teoría económica y su método. México
D.F., Ed. McGraw-Hill. 3ª edición en español, 2005.
Elkin, Stephen [1993]. “Constitutionalism: Old and New”, en Elkin, Stephen & Soltan, Karol
[1993]. A New Constitutionalism. Designing Political Institutions for a Good Society. Chicago, The
University of Chicago Press. 1993, pp. 20 – 37.

Gutiérrez, Hernando [2000]. “El análisis económico del derecho. Perspectivas para el desarrollo
del derecho económico”, en Revista Universitas Ciencias Jurídicas n° 103. Bogotá D.C.,
Pontificia Universidad Javeriana. Junio de 2002, pp.13 – 68.

Mercuro, Nicholas & Medema, Steven [1997]. “Neoinstitutional Law and Economics”, en
Economics and the Law. From Posner to Post-Modernism. Princeton University Press. Princeton,
1997, pp.130 – 156.
North, Douglas [1990]. Instituciones, Cambio Institucional y Desempeño Económico. México D.F., Fondo
de Cultura Económica, 1993.

Posner, Richard [1987] “The Law and Economics Movement”, en The American Economic Review,
vol.77, n°2. Mayo de 1987, pp. 1 – 13.

Robbins, Lionel [1932] An Essay on the Nature and Significance of Economic Science. Londres,
MacMillan & Co., 2a edición revisada y extendida, 1945.

Soltan, Karol [1993]. “What is the New Constitutionalism?”, en Elkin, Stephen & Soltan, Karol,
op. cit., pp. 3 – 19