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Ohadata D-18-03

LE BANQUIER FACE À LA PROCÉDURE DE


RÈGLEMENT PRÉVENTIF MODIFIÉE EN DROIT
OHADA

Par

SIDIKOU Boubacar
boubeseyni@gmail.com

1
Déjà présent dans l’AUPC originel de 1998, le règlement préventif est une procédure à
caractère préventif1, qui selon les dispositions de l’article 6 de l’AUPC « est ouvert au débiteur
qui, sans être en état de cessation des paiements, justifie de difficultés financières ou
économiques sérieuses ». À l’instar de la conciliation, la procédure de règlement préventif a été
instituée par le législateur OHADA, dans le but de permettre le maintien de l’activité de
l’entreprise débitrice et de l’emploi par le biais des accords négociés entre le débiteur et ses
créanciers, le tout sur la base d’un principe purement contractuel.

Cette procédure a subi des grandes modifications suite à la révision de l’AUPC en


septembre 2015. Lesdites modifications sont venues accroître la position déjà confortable du
débiteur. Cela a eu pour conséquence de paralyser les droits du banquier. Cette paralysie est
constatée tant dans les rapports du banquier avec le débiteur principal(I), que dans ses rapports
avec la caution (II).

I- La paralysie des droits du banquier dans ses rapports avec le débiteur principal

Les modifications apportées à la procédure de règlement préventif ont pour but, de


permettre à l’entreprise de surmonter les difficultés rencontrées. Corrélativement, elles ont eu
pour effet de mettre en péril le recouvrement des créances bancaires, notamment à travers,
l’interdiction de paiement imposé au débiteur (A) ; l’élargissement du domaine de la suspension
des poursuites individuelles à l’encontre du débiteur(B) ; ainsi que des effets de cette suspension
sur le caractère contractuel du règlement préventif (C).

A- L’interdiction de paiement introduite par l’AUPC révisé

L’interdiction de payer les créances nées antérieurement à la décision d’ouverture du


règlement préventif, doit permettre au débiteur de trouver un plan de réorganisation de son
entreprise. Il est donc clair, que le maintien de l’activité et de l’emploi doit passer par la
reconstitution d’une bonne situation de trésorerie. Cela ne peut être atteint si, malgré ses
difficultés, le débiteur continue à payer les créances antérieures à la décision d’ouverture.
L’absence d’une telle interdiction sous l’empire de l’AUPC originel, permettait quelques fois
au banquier de recevoir paiement de sa créance.

Mais l’AUPC révisé et adopté le 15 septembre 2015 a généralisé l’interdiction de


paiement imposée au débiteur à toutes les créances nées antérieurement à la décision
d’ouverture2. Cette généralisation de l’interdiction de paiement a été accompagnée par un
élargissement du domaine de la suspension des poursuites individuelles.

B- L’élargissement du domaine de la suspension des poursuites individuelles

Dans sa vision de sauver l’entreprise et d’assurer le maintien de l’emploi, le législateur


a apporté des modifications majeures dans le domaine du droit des poursuites individuelles des
créanciers. Le but recherché à travers ces modifications est de parvenir à contrecarrer, voire
anéantir toutes les actions tendant à obtenir paiement des créances antérieures, peu important,
que ces actions interviennent avant l’homologation du concordat(a) ou après son homologation
(b).
a) Les actions du banquier suspendues avant le concordat homologué

1
Elle s’inspire de la procédure de sauvegarde du droit Français même si, il existe des nuances quant aux règles
qui régissent les deux procédures.
2
Article 11 AUPC

2
Sous l’empire de l’AUPC originel, le débiteur devait répertorier sur sa requête aux fins
d’ouverture du règlement préventif, les créances pour lesquelles il souhaitait bénéficier de la
suspension des poursuites individuelles. C’est dire que le droit de poursuite individuelle du
banquier dont la créance était répertoriée sur la requête du débiteur se trouvait de facto paralysé.
Cette paralysie concerne toutes les actions tendant au recouvrement de sa créance. Mais, au cas
où le nom du banquier dont la créance est antérieure à la décision d’ouverture du règlement
préventif, ne figurait pas sur ladite requête, il pourrait continuer le recouvrement de sa créance
sans risque de se heurter au principe de la suspension des poursuites individuelles, ce qui
constituait une aubaine pour lui d’être remboursé.

Cependant, l’AUPC révisé a apporté des modifications importantes dans ce domaine.


Désormais la suspension des poursuites individuelles est étendue à toutes les créances
antérieures pour une durée maximale de trois mois, qui peut être prorogée d’un mois, peu
importe, qu’elles soient ou non répertoriées sur la requête du débiteur3. Ainsi l’opportunité dont
disposait le banquier pour poursuivre le recouvrement de sa créance non répertoriée a été
supprimée.

b) Les actions du banquier suspendues après le concordat homologué

Avant l’entrée en vigueur de l’AUPC révisé, l’homologation du concordat s’imposait à


tous les créanciers conformément aux délais et remises qu’ils ont consentis au débiteur.
Précisons qu’ici, on ne parle que des créanciers dont les créances figurent dans le concordat ;
donc ceux qui n’ont pas consenti des délais et remises pouvaient continuer leurs poursuites.

D’ailleurs cette solution a été retenue par un arrêt d’une Cour d’appel de Dakar : « il
résulte de la combinaison des articles 15 et 18 de l’Acte uniforme portant organisation des
procédures collectives d’apurement du passif que l’homologation du concordat préventif ne
rend celui-ci obligatoire que pour les créanciers antérieurs à la décision du règlement préventif
qui ont consenti des délais ou remises au débiteur, sauf dans le cas où le concordat comporte
une demande de délai n’excédant pas deux ans, et que la juridiction compétente n’a pas hésité
à étendre les délais aux créanciers qui ont refusé d’accorder des délais et remises au débiteur,
alors même que ces créances dont le recouvrement était en cours n’ont pas été visées ni dans la
requête, ni dans le concordat. Que dès lors les remises et délais consentis ou imposés aux
créanciers dans le cadre d’un concordat préventif ne sont pas opposables à la société Soa bois ;
le premier juge ayant décidé le contraire, la cour d’appel a infirmé son ordonnance, et statue à
nouveau pour ordonner la continuation des poursuites »4. Il en va de même pour le banquier qui
a refusé d’accorder tout délai et toute remise, et dont la créance ne figure ni dans la requête, ni
dans le concordat.

Mais l’AUPC révisé est venu bouleverser la solution issue de l’arrêt de la cour d’appel,
en introduisant une modification majeure. Désormais, le juge peut imposer aux créanciers qui
ont refusé d’accorder tout délai et toute remise au débiteur, les délais tirés du concordat
homologué dans la limite de deux ans5. Cela a pour conséquence de prolonger la suspension
des poursuites individuelles du banquier, alors même qu’il n’est pas partie au concordat
homologué. Il s’agit là, d’une imposition judiciaire dans une procédure qui se veut pourtant

3
Article 9 de l’AUPC
4
Voir OHADA Traité et actes uniformes commentés et annotés, p. 1182 ; CA Dakar, ch. civ. etcom., arrêt n°154
du 18 fév. 2011
5
Article 15 de l’AUPC

3
contractuelle et consensuelle. Dès lors, on est en droit de se poser des questions sur le caractère
contractuel du règlement préventif, ce, en raison de ses effets, notamment en cas de suspension
des poursuites individuelles.

C- La suspension d’office des poursuites individuelles : une atteinte au caractère


contractuel du règlement préventif

La procédure de règlement préventif, telle qu’elle avait été instituée par l’AUPC originel
de 1998, était déjà critiquée par les praticiens du fait de l’utilisation abusive qu’en faisaient les
débiteurs. En effet, il a été constaté que les débiteurs y recouraient dans le seul but de bénéficier
de la suspension des poursuites individuelles attachée à la décision favorable du président de la
juridiction compétente pour l’ouverture de ladite procédure. D’ailleurs le professeur Filiga
Michel SAWADOGO précise, que la suspension des poursuites est l’objectif premier recherché
par le débiteur à travers l’introduction de sa requête6.

Selon Maître MAMADOU ISMAELA, « il y’a une inversion de logique, car la


suspension des poursuites individuelles est octroyée pour permettre au débiteur d’obtenir un
plan de réorganisation7 ». Ainsi, le débiteur a détourné le rôle primordial reconnu par le
législateur OHADA au règlement préventif, en l’utilisant comme une « arme » pouvant
contraindre les créanciers à s’asseoir autour d’une table de négociation.

L’élaboration du concordat préventif, doit se faire dans un cadre contractuel et négocié,


entre les différentes parties en présence. Dès lors, tout moyen de contrainte utilisé par l’une des
parties pour obtenir le consentement de l’autre constitue une atteinte grave au principe
contractuel. Pourtant, il a été constaté que dans plusieurs requêtes aux fins d’ouverture du
règlement préventif, l’existence de manœuvres frauduleuses. C’est le cas des manquements
constatés au niveau des pièces à fournir dans la requête8. Or, lesdites pièces sont d’une
importance inestimable au bon déroulement de la procédure, et sans lesquelles la requête se
serait trouvée rejetée. Mais se trouvant dans un rôle laxiste le juge communautaire se limitait à
accorder le bénéfice de la suspension des poursuites au débiteur.

Il s’agit donc, dans la pratique de manœuvres dilatoires qu’utilise le débiteur pour non
seulement échapper à un paiement immédiat de sa dette envers le banquier poursuivant, mais
aussi contraindre ce dernier à accepter des propositions « dangereuses » dans le cadre du
concordat préventif, puisqu’à défaut d’acceptation desdites propositions, le juge pourra lui
imposer des délais de paiement.

Face à une telle situation, il est préférable pour le banquier d’accepter des faibles
paiements dans le cadre du concordat préventif, que de les refuser et de devoir attendre la fin
des délais imposés par le juge, car pendant l’écoulement de ces délais, les autres créanciers
pourront recevoir paiement.

Il ressort de notre analyse que des difficultés subsistent quant à la bonne application des
règles qui régissent la procédure de règlement préventif. Et l’on constate que le législateur
6
V. Filiga M SAWADOGO, Droit des entreprises en difficulté, OHADA, collection Droit Uniforme Africain, p.63
7
Mamadou KONATE, un grave détournement de la loi sur le règlement préventif par le juge : « le cas d’une
suspension des poursuites individuelles ordonnée en violation de la loi et hors esprit du texte de l’AUPC de
l’OHADA applicable », Jurifis, édition spéciale, n°12, octobre 2012, p.29
8
Voir OHADA Traité et actes uniformes commentés et annotés, p.1166 à 1167

4
OHADA a procédé à l’instauration d’une discipline collective dans une procédure non curative
(a), sans pour autant prévoir la possibilité aux créanciers de faire connaître eux-mêmes, leurs
créances au juge (b), ce qui est à notre avis une source d’insécurité juridique pour le banquier.

a) L’existence d’une discipline collective dans une procédure non curative

La procédure de règlement préventif telle que modifiée par l’AUPC révisé présente un
caractère tumultueux, car le législateur OHADA, lui a érigé des mécanismes juridiques destinés
à protéger l’entreprise débitrice. Or, ces mécanismes sont exorbitants du droit de la prévention
des difficultés des entreprises.

Tout d’abord l’article 11 de l’AUPC dispose que « sauf autorisation motivée du


président de la juridiction compétente, la décision d’ouverture du règlement préventif interdit
au débiteur, à peine de nullité de droit : de payer, en tout ou en partie, les créances nées
antérieurement à la décision d’ouverture ; de faire un acte de disposition étranger à
l’exploitation normale de l’entreprise ou de consentir une sûreté […] ». Classiquement,
l’interdiction de payer les créances antérieures est réservée au domaine des procédures
curatives9, son importance réside dans le fait qu’elle permet de maintenir les créanciers au
même pied d’égalité, ce qui sous-entend l’existence d’une discipline collective que l’on veut
conserver et cela nécessite de manière inéluctable une forte implication judiciaire. D’ailleurs
c’est ce qui explique la désignation d’un syndic à l’ouverture du redressement judiciaire ou de
la liquidation des biens avec comme mission d’assister ou de représenter le débiteur. La
désignation d’un syndic, permet à celui-ci de bien veiller à l’application de la règle de
l’interdiction de paiement, dans le cas où le débiteur serait tenté de payer un quelconque
créancier.

Le règlement préventif est une procédure qui se veut contractuelle, et donc non
judiciaire, dont la règle d’or est le consentement des parties. Comment, alors expliquer
l’existence de la règle de l’interdiction de paiement des créances antérieures et de son respect
dans une telle procédure ? Mieux, le respect de ce principe ne nécessite-t-il pas que le débiteur
soit surveillé ? Pourtant l’expert au règlement préventif désigné à l’ouverture de la procédure
n’a que pour mission, de faire un rapport sur la situation financière et économique de
l’entreprise débitrice même si, selon les dispositions de l’article 12 de l’AUCP « … l’expert
signale à la juridiction compétente les manquements à l’article 11 ci-dessus […] ». Dans la
pratique on ignore comment l’expert pourra veiller au respect de la règle de l’interdiction de
paiement, alors qu’il n’a, ni une mission de surveillance, ni une mission d’assistance dans la
gestion de l’entreprise. Paradoxalement, il est procédé après l’homologation du concordat
préventif, à la désignation d’un syndic et des contrôleurs avec pour mission de surveiller
l’exécution du concordat préventif, une situation que l’on pourrait qualifier de médecin après
la mort10.

Quant à l’élargissement de la suspension des poursuites individuelles à tous les


créanciers antérieurs, cela ne fait que confirmer l’existence d’une discipline collective dans le
règlement préventif, car la suspension des poursuites individuelles a pour but d’empêcher qu’un
créancier antérieur ne poursuive le débiteur pour obtenir paiement, alors que le droit des
poursuites individuelles des autres créanciers est paralysé, ce qui aurait pour conséquence de

9
Il s’agit du redressement judiciaire et de la liquidation des biens en droit OHADA. En droit français on parle de
sauvegarde, du redressement et de la liquidation, elles sont toutes des procédures judiciaires
10
Parce que le débiteur peut procéder à des paiements vu les limites de la mission de l’expert, qui en réalité ne
maîtrise pas les flux financiers de l’entreprise.

5
rompre l’égalité entre les créanciers. Pour parvenir à faire respecter ce principe, il est obligatoire
de mettre en place des organes de surveillance et de contrôle11. C’est pourquoi, il est procédé à
la désignation d’un syndic et d’un ou des contrôleurs dès l’ouverture des procédures judiciaires
ou disons curatives.

Mais, dans le règlement préventif, la mise en place des organes de surveillance ou de


contrôle n’intervient qu’après l’homologation du concordat préventif, alors même que la
suspension des poursuites individuelles prend effet dès la décision d’ouverture. Il est donc
instituée une discipline collective, mais sans avoir un véritable organe pour les créanciers entre
la date d’ouverture jusqu’à celle à laquelle le concordat sera homologué. Ici aussi, on serait
tenté d’affirmer que la suspension des poursuites individuelles des créanciers antérieurs est
contraire à l’esprit contractuel du règlement préventif.

b) L’absence de procédure de déclaration de créances : une source


d’insécurité juridique pour le banquier

Comme nous l’avons précisé, le législateur OHADA a instauré une discipline collective
dans le règlement préventif, notamment à travers la suspension des poursuites et l’interdiction
de paiement des créanciers antérieurs.

Cette discipline collective n’a pas été accompagnée par des mesures permettant sa bonne
mise en application, car la procédure de déclaration de créances qui constitue une étape
importante, pour ne pas dire primordiale12, lorsqu’on veut établir une discipline collective,
n’existe pas dans le règlement préventif. Pourtant, elle permet de réunir toutes les créances
antérieures à la décision d’ouverture sous un seul bloc. Elle est considérée comme étant une
source de sécurité aux yeux des créanciers, dans le sens où en étant un créancier antérieur on se
sent en sécurité après avoir fait connaître sa créance au juge compétent ou à l’organe qu’il a
désigné.

Néanmoins, on serait tenté d’affirmer, que c’est le fait pour le débiteur de répertorier
toutes les créances antérieures dans sa requête aux fins d’ouverture du règlement préventif, qui
a été tacitement considéré par le législateur OHADA, comme une déclaration de créances faite
pour le compte des créanciers. Cette technique de déclaration de créances a été introduite en
droit Français par l’ordonnance du 12 Mars 201413. Partant de ce raisonnement juridique, la
décision d’ouverture du règlement préventif suspend d’office les délais impartis aux créanciers
pour agir, à peine de déchéance, prescription ou résolution de leurs droits14.

Il ressort de ce qui précède, que la procédure de règlement préventif modifiée présente


une insécurité juridique qui résulte de la paralysie des droits du banquier vis-à-vis du débiteur.
Laquelle paralysie a été étendue dans les rapports du banquier avec la caution.

II- La paralysie des droits du banquier dans ses rapports avec la caution

11
En l’absence de tout contrôle, le débiteur peut en parfaite connivence avec un créancier antérieur saisissant, être
passif et laisser ce dernier finaliser sa saisie, surtout quand il s’agit de saisie portant sur des sommes d’argent.
12
La déclaration de créance constitue le premier acte que doit accomplir un créancier à l’ouverture d’une procédure
qui impose la discipline collective
13
Article L 622-24 alinéa 3
14
Article 9 de l’AUPC

6
Le législateur OHADA étant toujours dans sa vision de trouver des solutions négociées
aux difficultés de l’entreprise débitrice, a apporté des modifications au sort de la caution dans
le règlement préventif. Ces modifications concernent essentiellement la situation de la caution
sur le terrain des poursuites individuelles et sur les délais et remises du concordat préventif.

Selon les dispositions de l’ancien article 5 de l’AUPC originel adopté le 15 avril 1998,
seul le débiteur pouvait bénéficier de la suspension des poursuites individuelles à l’ouverture
du règlement préventif. C’est dire que la caution ne pouvait pas soulever les exceptions
inhérentes à la dette principale, ainsi rien n’empêche le banquier à qui le juge a imposé la
suspension des poursuites individuelles, de se retourner contre la caution pour l’assigner en
paiement au titre de son engagement de caution.

Mais, une ordonnance rendue par le président du Tribunal de commerce de Bamako en


date du 6 mars 2008 est venue étendre la suspension des poursuites à la caution en indiquant
qu’elle « empêche la réalisation de toutes les garanties consenties au profit du débiteur
principal15 ». Dans notre cas d’espèce, une banque avait octroyé des crédits à une entreprise et
la pratique bancaire exigeant une prise de garantie, c’est l’un des dirigeants de l’entreprise qui
a affecté plusieurs de ses biens immobiliers au titre du cautionnement réel. Par la suite,
l’entreprise rencontrant des difficultés financières a saisi la juridiction compétente aux fins
d’ouverture d’une procédure de règlement préventif. Le juge a ordonné l’ouverture du
règlement préventif et a par la même occasion étendu la suspension des poursuites individuelles
à la caution. Cette ordonnance a été sévèrement critiquée par la doctrine de l’époque16.

L’AUPC révisé, dans son article 9, a consacré la solution de l’ordonnance du Tribunal


de commerce de Bamako, en précisant que les personnes physiques coobligées ou ayant
consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent se prévaloir
de la suspension des poursuites individuelles attachée à la décision d’ouverture du règlement
préventif. Le législateur OHADA a expliqué cette extension par le fait de vouloir impliquer
davantage les dirigeants dans la recherche de solutions aux difficultés financières ou
économiques, que rencontrent leurs entreprises sans pour autant qu’eux-mêmes en qualité de
caution, ne soient assignés en paiement.

L’autre modification importante apportée par l’AUPC révisé concerne les délais et
remises du concordat préventif. En effet les personnes physiques qui se sont portées caution
peuvent se prévaloir des délais et remises susmentionnées. Par contre la caution personne
morale ne peut s’en prévaloir17.

Il ressort de toutes ces modifications que le banquier se trouve dorénavant dans


l’impossibilité de procéder au recouvrement de sa créance à l’encontre de la caution personne
physique, dès lors que le débiteur principal bénéficie du règlement préventif.

15
Ordonnance n°135/08 rendue président du Tribunal de commerce de Bamako
16
Voir B-Y. MEUKE, la suspension des poursuites individuelles dans la procédure de règlement préventif de
l’OHADA, ohadata 08-14
17
Article 18 de l’AUPC