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Ohadata D-18-07

L’APPLICATION DES PROCÉDURES COLLECTIVES


SIMPLIFIÉES AUX PETITES ENTREPRISES
INDIVIDUELLES

Par

Messan Agbo FOLLY


Assistant, Université de Lomé

1
Il est hélas assez habituel qu’une entreprise traverse des crises. Selon la gravité de celles-
ci, diverses mesures sont envisagées. Des mécanismes sont mis sur pied pour prévenir les
difficultés puis pour le redressement des entreprises temporairement défaillantes, mais
susceptibles de retrouver un fonctionnement bénéficiaire. Si ces mesures échouent, l’entreprise est
liquidée pour assurer un paiement équitable des créanciers1. Ces procédures collectives sont
simplifiées dans le traitement des difficultés des petites entreprises. Au nombre des petites
entreprises figurent les entreprises individuelles auxquelles sont applicables les procédures
collectives simplifiées.

En effet, l’application d’une procédure collective est la reconnaissance de son applicabilité


ou sa mise en œuvre2. Elle relève de la compétence d’une juridiction3 et non d’un arbitre4 même
si ce dernier est aussi appelé à appliquer une règle de droit. La procédure collective simplifiée est
un concept qui n’a pas été défini par le législateur. L’article 1-2 alinéa 2 de l’Acte uniforme portant
organisation des procédures collectives d’apurement du passif (AUPC) indique seulement que
« …les petites entreprises (…) peuvent demander à bénéficier d’une procédure simplifiée de
règlement préventif, de redressement judiciaire ou de liquidation des biens ». Cette disposition
s’est limitée à l’énumération des trois types de procédures collectives simplifiées que sont le
règlement préventif simplifié, le redressement judiciaire simplifié et la liquidation des biens
simplifiée. La notion même de « procédure collective » est ignorée par le nouvel article 1-3 qui a
été consacré à la définition des concepts clés. N’ont bénéficié de définition légale que quelques
notions dérivées du concept de procédure collective telles que la procédure collective étrangère5,
la procédure collective étrangère non principale6, la procédure collective étrangère principale7, la
procédure collective principale8, la procédure collective secondaire9 et la procédure collective

1
Y. GUYON, Droit des affaires, t. 2, Entreprises en difficultés, Redressement judiciaire – Faillite, 9e éd., « Coll.
Droit des affaires et de l’entreprise », Economica, 2003, p. 1, n° 1001.
2
Cf. G. CORNU, Vocabulaire Juridique, 10e éd., 2014 PUF, v° Application.
3
G. CORNU, Droit civil, Introduction au droit civil, 13e éd., Montchrestien, 2007, p. 89 s., n°s 161 s.
4
V. M. PEDAMON et H. KENFACK, Droit commercial (Commerçants et fonds de commerce, Concurrence et
contrats de commerce), 4e éd., Dalloz, 2015, p. 53, n° 50 ; Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, Paris II, 1987,
biblioth. dr. privé, t. CXCVIII.
5
La procédure collective étrangère est « une procédure collective judiciaire, administrative ou autre, y compris une
procédure provisoire, régie par la loi relative à l’insolvabilité ou aux procédures collectives d’un Etat étranger, dans
le cadre de laquelle les biens et les affaires du débiteur sont soumis au contrôle ou à la surveillance d’une juridiction
étrangère aux fins de redressement du débiteur ou de la liquidation de ses biens » (art. 1-3 AUPC).
6
La procédure collectives étrangère non principale est « une procédure collective étrangère, autre qu’une procédure
collective étrangère principale, ouverte dans un Etat étranger où le débiteur dispose d’un établissement (…) et qui
n’est pas e centre de ses intérêts principaux » (art. 1-3 AUPC).
7
La procédure collective étrangère principale est « une procédure collective étrangère ouverte dans un Etat étranger
où le débiteur a son le centre de ses intérêts principaux, y compris son siège, son centre d’exploitation, son principal
établissement ou, le cas échéant, sa résidence habituelle » (art. 1-3 AUPC).
8
La procédure collective principale est « une procédure collective ouverte conformément au présent acte uniforme
sur le territoire d’un Etat partie où le débiteur a son principal établissement ou, la personne morale, son siège » (art.
1-3 AUPC).
9
La procédure secondaire est « une procédure collective ouverte en application du présent acte uniforme sur le
territoire d’un Etat partie où le débiteur n’a pas son principal établissement ou, la personne morale son siège, après
l’ouverture d’une procédure collective principale sur le territoire d’un Etat partie » (art. 1-3 AUPC).

2
territoriale10. La définition de ces notions ne sert en réalité qu’à régler les éventuels conflits de lois
applicables en tenant compte du lieu de situation du débiteur soumis à une procédure collective.
Quant à la procédure collective, elle peut être perçue comme « …désignant toute procédure dans
laquelle le règlement des dettes et la liquidation éventuelle des biens du débiteur ne sont pas
abandonnés à l’initiative individuelle de chaque créancier, mais organisés de manière à ce que
tous les créanciers puissent faire valoir leurs droits »11. La simplification de la procédure
collective consiste à la rendre plus simple, c’est à dire à réduire sa complexité et à faciliter son
accès12.

Pour ce qui est de la petite entreprise, elle est, selon l’article 1-3 de AUPC, « toute
entreprise individuelle, société ou autre personne morale de droit privé dont le nombre de
travailleurs est inférieur ou égal à vingt (20), et dont le chiffre d’affaires n’excède pas cinquante
millions (50 millions) de francs CFA, hors taxe, au cours des douze (12) mois précédant la saisine
de la juridiction compétente… ». Cette disposition consacre deux espèces de petites entreprises :
la petite entreprise individuelle et la petite entreprise personnifiée. La petite entreprise individuelle
résulte d’une affection par une personne physique d’une partie de son patrimoine à une activité.
Elle est le prolongement de son patrimoine contrairement à l’entreprise personnifiée qui est une
personne morale distincte de ses membres personnes physiques ou personnes morales. Pour autant,
il n’est pas exclu qu’une entreprise personne morale soit unipersonnelle13 en dépit de l’objection
d’une partie de la doctrine qui y voit un paradoxe à cause de l’incompatibilité de la nature
contractuelle de la société avec sa création par une seule personne14. De son côté, l’entrepreneur
individuel, aussi petit soit-il, doit avoir la capacité commerciale ou civile15 en fonction de la nature
de l’activité16 pour éviter que ses actes ne soit exposés à la nullité. En somme, l’application des
procédures simplifiées aux petites entreprises individuelles est une mise en œuvre simplifiée du
règlement collectif de leur passif.

L’avènement des procédures collectives simplifiées en droit de l’Organisation pour


l’Harmonisation en Afrique du droit des Affaires (OHADA) date de 2015 grâce à la révision de
l’AUPC. Ce nouvel acte uniforme est entré en vigueur le 24 décembre la même année. L’adoption

10
La procédure collective territoriale est « une procédure collective ouverte, conformément au présent acte uniforme,
sur le territoire d’un Etat partie où le débiteur n’a pas son principal établissement ou la personne morale son siège
tant que la procédure collective principale n’est pas ouverte sur le territoire d’un Etat partie » (art. 1-3 AUPC).
11
G. CORNU, Vocabulaire Juridique, 10e éd., 2014 PUF, v° Procédure de règlement du passif.
12
B. LECOURT, « Réflexions sur la simplification du droit des affaires », RTD com. 2015, p. 1, n° 3.
13
V. not., P. STERLOOTEN, « L’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée », D. 1985, chron. 187 ; C.
CHAMPAUD, « L’entreprise personnelle à responsabilité limitée, Rapport du groupe d’étude chargé d’étudier la
possibilité d’introduire l’E.P.R.L. dans le droit français », RTD com 1979, p.579 ; Me IPANDA, « La société d’une
seule personne dans le droit OHADA (Commentaire de l’article 5 de l’Acte Uniforme relatif au Droit des Sociétés
Commerciales et du GIE) », www.juriscope.org/actu_juridiques/doctrine/cameroun/cameroun_1a.pdf, p. 2 et s.
14
A. SAYAG, « L’entreprise individuelle : faux débats ou vraies questions », in Mélanges René RODIERE, Dalloz
1981, pp. 294-295, n° 12 ;Y. AGNINA, La société unipersonnelle : une solution à la crise de l’entreprise privée en
Afrique ? Une lecture critique de l’acte uniforme de l’OHADA relatif au Droit des Sociétés Commerciales et GIE,
thèse Lomé, 2001, p.13 ; M-T. CALAIS-AULOY, Appréciation critique de la loi du 11 juillet 1985 instituant l’EURL,
D.1986, chron. 249.
15
V. J.-P. GRIDEL, « L'âge et la capacité civile », D. 1998, p. 98.
16
Sur la nature des activités, V. not., A. COURET, « Activités agricoles et activités commerciales : leurs domaines
respectifs », RTD Com., p. 277 ; POUSSON-PETIT, « Pluriactivité et activité mixte en quête de statut », RTD com.
1984, p. 15.

3
des procédures collectives simplifiées se justifie l’application inadaptée des procédures collectives
aux difficultés des microentreprises. De plus, la microentreprise individuelle assujettie aux
procédures collectives était exclusivement celle créée par un commerçant personne physique. Par
la suite, la réforme de l’AUPC a élargi son champ d’application et consacré la notion de petite
entreprise. Sont donc éligibles aux procédures collectives les petites entreprises exploitant des
activités artisanale, agricole ou civile. La simplification des procédures collectives a consisté à
réduire les formalités dans la demande d’ouverture de procédures par une petite entreprise et
accélérer le traitement de ses difficultés. Les procédures collectives simplifiées ne sont pas des
procédures autonomes mais des procédures d’exception. Celles destinées au traitement curatif des
difficultés peuvent à tout moment être converties en procédures collectives curatives de droit
commun.

En droit français, les procédures collectives simplifiées ont précédé le Traité de


l’OHADA17. Etaient envisagées par la loi du 25 janvier 1985 au bénéfice des petites entreprises,
le redressement judiciaire simplifié et la liquidation judiciaire simplifiée. Le redressement
judiciaire simplifié sera supprimé plus tard par la loi du 26 juillet 2005. Une ordonnance du 12
mars 2014 est venue, par la suite, instituer au bénéficie exclusif des personnes physiques exerçant
une activité économique, le rétablissement professionnel. La clôture de cette procédure entraîne
l’effacement des dettes du débiteur. Aux côtés de ces procédures simplifiées curatives, a été
envisagée, par une loi du 22 octobre 2010, la procédure de sauvegarde accélérée ouverte à la
demande d'un débiteur engagé dans une procédure de conciliation qui justifie avoir élaboré un
projet de plan tendant à assurer la pérennité de l'entreprise. Lorsque les comptes du débiteur font
apparaître que la nature de l'endettement rend vraisemblable l'adoption d'un plan par les seuls
créanciers ayant la qualité de membres de comité des établissements de crédit, le débiteur peut
demander l'ouverture d'une procédure de sauvegarde financière accélérée.

Qualifiée de « semi-collective »18, la procédure de sauvegarde accélérée a l’avantage de


bénéficier des dispositions du règlement européen du 29 mai 2000. L’objectif de ce règlement
relatif aux procédures d’insolvabilité n’est pas de substituer aux droits des Etats membres, ni de
créer des dispositions matérielles, mais il est plus modestement de définir des règles de compétence
internationale tout en favorisant la reconnaissance de l’Union européenne des procédures ouvertes
dans un Etat membre. D’ailleurs, une démarcation est faite entre une procédure territoriale et une
procédure secondaire. La première est ouverte contre un débiteur par la juridiction du lieu de
situation d’un de ses établissements avant qu’une procédure principale n’ait été ouverte. La
seconde est ouverte alors qu’une procédure principale est déjà ouverte dans l’Etat du lieu de
situation du centre des intérêts principaux du débiteur.

Plus que le droit communautaire européen, le droit américain de la faillite connaît un


rayonnement dans le monde notamment en France en inspirant l’institution de la procédure de

17
Le Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique est signé à Port Louis (Ile Maurice) le 17 octobre
1993 et entré en vigueur le 18 septembre 1995.
18
A. JACQUEMONT, Droit des entreprises en difficulté, Litec, 7e éd., 2011, p. 4, n° 7.

4
sauvegarde avec ses dérivées simplifiées grâce à la technique du « prepackaged »19. Le code
américain de la faillite ne définit pas le mécanisme de prepackaged de réorganisation ou prepack.
La définition de ce procédé a été donnée par la jurisprudence et les juridictions dont notamment le
Tribunal fédéral de la faillite du district du sud de New-York. Celui-ci le définit comme « celui
par lequel le débiteur demande parallèlement à l’ouverture d’une procédure du Chapitre 11 la
confirmation du plan élaboré et accepté préalablement par les créanciers »20. Ainsi, dans un cas
de prepack, le débiteur après avoir négocié le plan avec certains créanciers, sollicite toutes les
classes en vue du vote de son projet de plan préalablement à l’ouverture d’une procédure du
Chapitre 11.

Ainsi, aucun système juridique n’échappe au vent de simplification du droit et du droit des
affaires21. La simplification demeure un caractère du droit commercial22 et du droit des affaires23.
Le droit de l’OHADA s’inscrit activement dans l’assouplissement du fond du droit. En effet, avant
même la simplification des procédures collectives, plusieurs mesures de simplification étaient
envisagées notamment les procédures simplifiées de recouvrement de créance24, la société par
actions simplifiée25 et l’invention du statut l’entreprenant26. Toutes ces mesures sont destinées à
rendre attrayant et compétitif le droit OHADA. Particulièrement la simplification des procédures
collectives a pour objectif de traiter les difficultés des faibles entreprises et peut contribuer à attirer
une grande frange de ces acteurs qui sont dans l’économie informelle. Leur application au-delà à
des petits entrepreneurs individuels commerçants à des non-commerçants permettra de dépasser
la simple célérité pour servir de réponse au problème de l’informel. L’équilibre recherché consiste
à répondre aux besoins des petits entrepreneurs individuels tout en prévoyant des dispositifs

19
M. MENJUCQ, « Adoption de la sauvegarde ‘‘financière accélérée’’ : consécration du ‘‘prepackaged plan’’ en
droit français », Rev. proc. coll. n° 6, nov.-déc. 2010, p. 1.
20
« one in which a debtor substantially contemporaneously with the filing of the chapter 11 petition, files a
Confirmation Hearing Scheduling Motion for a Prepackaged Plan » : Sandra E. MEYERSON, « Current
developments in prepackeged bankruptcy plan » cité par S. STANKIEWICZ MURPHY, L’influence du droit
américain de la faillite en droit français des entreprises en difficulté, th. Strasbourg, 2011, p. 111.
21
B. LECOURT, « Réflexions sur la simplification du droit des affaires », préc., n° 1.
22
V. M. PEDAMON et H. KENFACK, Droit commercial (Commerçants t fonds de commerce, Concurrence et
contrats de commerce), 4e éd., Dalloz, 2015, p. 76, n° 79.
23
Si l’expression « droit des affaires » a eu un grand succès dans la seconde partie du XXe siècle, c’est essentiellement
parce qu’elle a permis de dégager tout le droit moderne des entreprises et de leurs relations de la notion infiniment
trop étroite et culturellement inadaptée du droit commercial (J. PAILLUSSEAU, « Le droit de l’OHADA, un droit
très important et original », JCP - Cah. dr. entr., n° 5, 2004, p. 3, n° 6). Pour une partie de la doctrine, le droit des
affaires ne fournit pas un critère fiable et cohérent pour remplacer la commercialité. En effet, le terme « affaires » est
extrêmement imprécis. L’expression « droit des affaires » permet de dépasser la stricte étude du droit commercial
pour s’intéresser à l’étude de « règles essentielles mais extérieures au droit commercial, à l’instar du droit fiscal, du
droit social, du droit pénal, etc. au-delà de son optique pluridisciplinaire, la notion de droit des affaires ne permet pas
de borner avec précision le champ d’application d’un droit commercial renouvelé : D. BERT, Essai sur le droit de
l’activité professionnelle indépendante, préf. Xavier BOUCOBZA, « Collection des thèses », n° 55, LGDJ, 2011, t.
55, p. 372, n° 572.
24
Il existe deux sortes de procédures simplifiées de recouvrement : l’injonction de payer (art. 1 s. de l’Acte uniforme
de l’OHADA portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement des créances et des voies d’exécution
(AUVE)) et la procédure simplifiée tendant à la délivrance ou à la restitution d’un bien déterminé (art. 19 s.)
25
Selon l’art. 853-1 AUSCGIE, « la société par actions simplifiée est une société instituée par un ou plusieurs associés
et dont les statuts prévoient librement l’organisation et le fonctionnement de la société sous réserve des règles
impératives… ».
26
Selon l’art. 30 AUDCG, « l’entreprenant est un entrepreneur individuel, personne physique qui, sur simple
déclaration (…), exerce une activité professionnelle civile, commerciale artisanale ou agricole ».

5
destinés à préserver le désintéressement de leurs créanciers. L’objectif est de renverser la tendance
pour qu’il y ait plus de petites entreprises individuelles qui bénéficient des procédures collectives
simplifiées que par le passé.

Cette visée demeure théorique. En effet, une demande d’un débiteur non immatriculé à
bénéficier des procédures collectives s’expose au rejet tandis qu’une entreprise non personnifiée
peut en être exposée en guise de sanction sur demande des créanciers. Une telle position adoptée
par la Cour de cassation française27, a été sévèrement critiquée par la doctrine qui y voit une entorse
à l’approche économique des procédures collectives28. Le débat devient plus vigoureux sur le
terrain des procédures collectives simplifiées que le législateur de l’OHADA considère
expressément comme un bénéfice réservé aux petites entreprises29. Pour y prétendre, l’entreprise,
aussi petite soit-elle, doit être inscrite sur le registre approprié en fonction de la nature de l’activité.
Concernant le règlement préventif simplifié, le renvoi fait à l’article 6 AUPC sur le règlement
préventif par l’article 24-2 de l’AUPC permet d’affirmer qu’une petite entreprise individuelle qui
veut recourir au règlement simplifié doit avoir été inscrite ou déclarée sur un registre en fonction
de la nature de l’activité. L’article 6-1 1° qui prévoit in fine « …tout autre document de nature à
prouver la régularité de l’activité exercé par le débiteur » semble assouplir les conditions de
recevabilité sans exiger expressément l’immatriculation sur le registre approprié. Mais il ne laisse
aux débiteurs non-inscrits aucune probabilité de recevabilité de leur demande. Les mêmes
difficultés se présentent dans la procédure de redressement judiciaire simplifié en application de
l’article 142-2 qui renvoie aux articles 25 et 26 AUPCAP. Il en est de même dans la liquidation
des biens simplifiée en application de l’article 179-2 qui fait un renvoi aux articles 25 et 26 AUPC.

Ce risque de marginalisation des petites entreprises individuelles des procédures


collectives simplifiées n’est pas seulement lié à l’exercice d’une activité informelle. En cours
d’activité en effet, un professionnel indépendant régulièrement inscrit peut être confronté au
problème d’incapacité juridique. Ce qui pourrait rendre incertaine l’ouverture d’une procédure au
bénéfice de son entreprise. Au-delà, à l’égard d’une petite entreprise individuelle radiée,
l’application des procédures simplifiées à elle n’est pas clairement établie lorsque cette entreprise
se rend compte que la cessation des paiements est apparue avant même sa radiation. L’exigence
de l’inscription préalable continue de jouer un rôle dans l’admission d’une demande de procédure
collective simplifiée30. Enfin, la réservation du bénéfice des procédures collectives exclusivement
à la petite entreprise débitrice expose au rejet de la justice toute demande provenant d’un tiers. Ce

27
Com. 25 mars 1997, n° 95-11.278, Bull. civ. IV, n° 83 ; D. 1997. Somm. 311, et Rev. sociétés 1997. 599, obs. A.
HONORAT ; Dr. sociétés 1997, comm. 81, obs. Y. CHAPUT ; Bull. Joly Sociétés 1997. 589, note J. VALLANSAN
; Defrénois 1998. 248, obs. P. LE CANNU.
28
F. PÉROCHON, « Le « Bénéfice » sélectif de la procédure collective », in Mélanges Christian MOULY, Litec 1998,
p. 401.
29
L’art. 24-2 AUPCAP débute comme suit : « Le débiteur souhaitant bénéficier du règlement préventif simplifié… ».
Il en est de même de l’art. 145-2 : « le débiteur souhaitant bénéficier du redressement judiciaire simplifié… ». Enfin,
l’art. 179-2 commence en des termes identiques : « Le débiteur qui souhaitant bénéficier de la liquidation des biens
simplifiée… ».
30
Com. 27 septembre 2016, n° 14-21.964, D. 2016. 1998 ; RTD Com. 2016, p. 679, B. SAINTOURENS. Le
commentateur de cet arrêt affirme que « La présomption de commerçant attachée, par l'article L. 123-7 du code de
commerce, à l'immatriculation au RCS demeure à son égard irréfragable, tant qu'il ne prouve pas que le tiers savait
qu'il n'avait pas cette qualité. La personne immatriculée ne saurait être admise à apporter la preuve contraire de son
appartenance au statut auquel elle s'est rattachée par son immatriculation ».

6
qui réduit les chances pour une petite entreprise individuelle de se voir appliquer les procédures
collectives simplifiées.

Il apparaît donc que les procédures simplifiées sont en théorie ouvertes à tous les petits
entrepreneurs qui apparaissent comme ses principaux bénéficiaires. Mais elles sont fermées à la
plupart d’entre eux dans la pratique. Il n’est pas sûr qu’une entreprise qui réunit les deux critères
de petite entreprise puisse bénéficier de leur application. Au cas où, leur bénéfice est reconnu à
une entreprise, ces procédures simplifiées curatives précaires peuvent être converties en procédure
collective de droit commun à tout moment. Or, rien ne justifie cette précarité, lorsqu’il s’agit des
petites entreprises individuelles. Comme motif de conversion, le Professeur SAWADOGO a relevé
l’appartenance de l’assujetti à un groupe de sociétés31. La conversion ne peut généralement
concerner que les petites entreprises sociétaires et non les petites entreprises individuelles. De plus,
les procédures collectives simplifiées ne tiennent pas compte de la dimension au sein des petites
entreprises individuelles et de la personnalité physique de leur promoteur dans le traitement des
difficultés. Une petite entreprise individuelle sans actif et sans salarié et n’ayant aucun moyen de
supporter une procédure est un insolvable sans aucune possibilité de payer ses dettes. Envers une
telle entreprise, l’état actuel des procédures simplifiées ne permet pas de leur réserver un traitement
spécial susceptible de les affranchir du payement des dettes32.

Ces difficultés que soulèvent les procédures collectives simplifiées suscitent une
interrogation. Il s’agira de savoir si l’application des procédures simplifiées peut-elle se concilier
avec l’exercice informel des activités par la plupart de ses principaux destinataires que sont les
petites entreprises individuelles.

L’étude consacrée aux procédures simplifiées dans leur adaptation aux petites entreprises
individuelles présente un double intérêt. Sur le plan théorique, elle fait partie des innovations
récentes introduites dans l’espace de l’OHADA. Certains auteurs qui se sont intéressés aux
procédures simplifiées ont procédé à une étude générale de leur application indifférenciée à la
personnalité des promoteurs de petites entreprises33. En droit français, d’autres auteurs ont limité
l’étude à la liquidation simplifiée34 ou accélérée35 sans envisager une étude globale de l’application
des procédures simplifiées aux petites entreprises individuelles. L’originalité de notre étude
consiste dans la mise à l’écart de l’application de ces procédures aux petites entreprises
personnifiées en raison de leur sortie de l’informel grâce à l’immatriculation sans laquelle
l’application est impossible36. Le ciblage des entreprises individuelles trouve son intérêt dans
l’objectif de ces procédures collectives de les attirer alors que la plupart d’entre elles sont dans

31
F. M. SAWADOGO, comm. sous art. 145-7 AUPCAP, in OHADA Traité et actes uniformes commentés et annotés,
Juriscope 2016, p. 1286.
32
V. G. RIPERT, « Le droit de ne pas payer ses dettes », D.H. 1936, chron., p. 57.
33
B. DIALLO, « Des procédures adaptées aux « petites » entreprises : les procédures simplifiées », Dr. et patrimoine
nº 253, 8 déc. 2015.
34
J. THEETTEN, « La liquidation judiciaire simplifiée après le décret du 23 décembre 2006 », D. 2007, p. 394.
35
Fr.-X. LUCAS et M. SÉNÉCHAL, « La procédure d'enquête pour le rétablissement professionnel (PERP), De la
liquidation judiciaire au rétablissement professionnel », D. 2013, p. 1852.
36
M. HALLOUIN, « Les sociétés non immatriculées face au redressement et à la liquidation judiciaire », JCP 1989,
éd. E, II, 15416 ; F. DERRIDA, « Les sociétés créées de fait et le droit du redressement et de la liquidation judiciares,
étude de jurisprudence », Mélanges P. Bézard, 2002, p. 311.

7
l’économie informelle. Sur le plan pratique, lorsqu’on passe en revue la structure économique de
l’Afrique subsaharienne, on constate le poids des petites et moyennes entreprises (PME) dans cette
région. : les PME représentent un pourcentage situé entre 90 et 95% de la totalité des entreprises,
dont 70 à 80% sont des micros et très petites entreprises37. Or, la plupart de ces petites entreprises
ne sont régulièrement installées. Il s’agit alors d’adapter l’application des procédures collectives
simplifiées à ces réalités pour qu’elles ne soient stériles.

Au-delà, cette étude a pour objectif d’examiner les procédures collectives simplifiées à
l’épreuve de leur application aux petites entreprises individuelles. Elle permettra de déceler les
insuffisances et les imperfections de ce dispositif pourtant récent. Il s’agira d’adopter une approche
critique de cette application avant d’engager une approche constructive pour une amélioration des
procédures collectives simplifiées.

L’admission des procédures simplifiées est une véritable révolution, car elle marque un
virage des procédures collectives vers la prise en compte des réalités locales. Elles s’adaptent aux
petites entreprises en général et aux petites individuelles en particuliers qui sont les plus
nombreuses entreprises en Afrique subsaharienne. Mais cette révolution demeure inachevée, car
les petites entreprises individuelles sont marginalisées dans l’application des procédures
collectives simplifiées, puisque les réalités qui leur sont relatives ne sont pas totalement prises en
compte. Cela état, l’analyse des procédures collectives simplifiées dans leur application aux petites
entreprises individuelles révèle qu’il s’agit d’une révolution inachevé (I) qui nécessite des
améliorations (II).

I. Une démarche révolutionnaire inachevée


En théorie, le législateur de l’OHADA présente les procédures collectives simplifiées comme un
bénéfice pour les petites entreprises individuelles38. Mais il n’est pas allé loin dans sa démarche
révolutionnaire. L’hésitation du législateur pénalise les petites entreprises individuelles en ce sens
que ces procédures ne s’ouvrent pas facilement à leur égard. Elles en sont marginalisées, car leur
accès à ces procédures demeure aléatoire (A) et aucune procédure spéciale n’est axée sur la
personnalité physique de leur promoteur (B).

A. L’accès aléatoire des petites entreprises individuelles aux procédures collectives


simplifiées
L’accès des petites entreprises individuelles aux procédures collectives simplifiées est aléatoire,
car elles n’ont aucune certitude d’en bénéficier quand bien même elles remplissent les critères
légaux de petite entreprise (1). De plus, elles ne peuvent les voir ouvrir à leur encontre sur demande
des tiers sous prétexte qu’il s’agit d’une demande réservé à la débitrice (2).

37
F. M. SAWADOGO, Commentaire sous art. 1-2 l’AUPC, in OHADA, Traité et acte uniformes commentés et
annotés, Juriscope 2016, pp. 1109-1110.
38
L’entreprise individuelle est la propriété d’une personne physique qui affecte une partie de son patrimoine à
l’activité qu’il se propose d’entreprendre. Mais il demeure à la tête d’un seul patrimoine qui ne saurait connaître de
division en raison de la l’unicité du patrimoine qui constitue le gage général de ses créanciers. Mais contrairement au
droit Ohada, le droit français a prévu des techniques de division du patrimoine remettant en cause l’unicité du
patrimoine comme l’Entreprise Individuelle à Responsabilité Limitée (EIRL) et la fiducie (A. DENIZOT,
« L’étonnant destin de la théorie du patrimoine », RTD Civ. 2014, p. 547).

8
1. L’illusion du bénéfice lié à la qualité de petite entreprise
Une entreprise est reconnue comme petite lorsque le nombre de ses travailleurs est inférieur ou
égal à vingt et que son chiffre d’affaires n’excède pas cinquante millions de francs CFA, hors taxe,
au cours des douze mois qui précèdent la saisine du juge. Le législateur de l’OHADA a simplifié
les procédures collectives applicables à une telle entreprise en accordant des dérogations relatives
au nombre de pièces à fournir par le débiteur dans sa demande, à la durée, et aux organes à
mobiliser. Dans cette optique, le recours à une procédure collective de droit commun constituerait
un investissement trop important en rapport avec l’enjeu en question. Il s’ensuit, en principe, que
l’application d’une procédure simplifiée sollicitée par une petite entreprise individuelle devrait
être systématique.

Cependant, dans la pratique, les réalités sont différentes. Une petite entreprise individuelle en
difficulté peut être confrontée au refus de bénéficier d’une procédure collective simplifiée. La
preuve de la qualité de petite entreprise n’est pas toujours suffisante pour bénéficier d’une
procédure collective simplifiée. Ce paradoxe est favorisé par le législateur qui a lui-même manqué
d’accompagner la simplification. Le manquement se situe à deux niveaux : avant la saisine du juge
et après l’admission de la demande par le juge.

Avant la saisine du juge, les petites entreprises individuelles peuvent être confrontées à une
pléthore de pièces à fournir malgré les dérogations qui leur sont accordées. Le législateur a pu
rendre certaines pièces facultatives pour les petites entreprises individuelles39 mais a maintenu
l’obligation pour leur promoteur de s’inscrire sur le registre approprié prévu par l’Etat en fonction
des activités. Or, hormis les professions libérales dont l’exercice est strictement réglementé40, la
liberté dont disposent les personnes physiques dans l’exercice d’une activité économique favorise
leur négligence de s’inscrire sur un registre. Ce faisant, la plupart des personnes physiques exercent
leur activité dans l’informel. Dans ces cas, les critères de la petite entreprise peuvent être réunis
mais le greffier saisi d’une demande d’ouverture de procédure collective va rejeter la demande
pour absence d’inscription sur un registre. Les réalités seraient identiques lorsqu’un débiteur radié
se rend compte qu’il était en cessation des paiements avant de demander sa désinscription41 et qu’il
entend solliciter une procédure simplifiée. En théorie, en application de l’article 31, alinéa 1
AUPC, l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens peut
être demandée dans un délai d’un an à compter de la radiation du débiteur. L’application de ces

39
Sont facultatives pour les petites entreprises les états financiers de synthèse des trois dernières exercice, un état de
trésorerie, le nombre de travailleurs et le montant des salaires et des charges salariales et l’inventaire des biens. Il est
évident que la production des deux premiers documents serait réalisée sans difficulté pour une petite entreprise
sociétaire car elle aurait du mal à procéder à la distribution de ses bénéficies en l’absence de ses documents. En
revanche, il se peut qu’une petite entreprise individuelle n’arrive à les produire en raison du défaut de pression faute
d’un organe collégial contrôleur comme l’assemblé générale d’une société et de son « impécuniosité ». Il se peut
également que la petite entreprise individuelle n’arrive à produire des informations salariales faute de salarié.
40
Exercer les professions notamment d’avocat, de notaire ou d’huissier, il faut un certain nombre de conditions à
respecter dont l’acquisition d’un diplôme préalable, la réalisation d’un stage et la prestation de serment devant une
Cour d’appel.
41
La radiation est l’effacement de l’inscription faite préalablement par l’assujetti ; elle se distingue de l’inscription
modificative ou complémentaire qui ne constitue qu’une mise à jour, c’est-à-dire un ajout d’information ou un
remplacement d’anciennes informations par des informations plus actuelles, reflétant la situation actuelle de
l’assujetti.

9
principes dans le cadre des procédures simplifiées comme le prévoient les articles 145 et 179
AUPC serait incertaine, puisque les procédures simplifiées sont considérées comme la grâce du
législateur et non une sanction par le législateur. Le redressement judiciaire et la liquidation des
biens de droit commun peuvent être ouvertes contre un professionnel non inscrit ou radié en guise
de sanction contrairement aux procédures simplifiées de redressement judiciaire et de liquidation
des biens qui apparaissent comme un bénéfice.

Cette marginalisation des petites entreprises individuelles fondée du défaut d’inscription pourrait
laisser présager une admission systématique de la demande des petites entreprises régulièrement
inscrites. Il n’est aucune certitude en ce sens. Lorsque l’assujetti qui s’est inscrit sort du cadre légal
dans l’exercice de ses activités, le bénéfice des procédures collectives simplifiées n’est plus assuré.
Un entreprenant peut se retrouver dans une telle situation. Certes, il est éligible aux procédures
simplifiées, car les seuils de son activité concordent avec les critères de la petite entreprise. Mais
son éligibilité deviendrait discutable lorsqu’à la suite du dépassement des seuils fixés en fonction
de la nature de ses activités les deux dernières années consécutives, il n’a pas changé de statut
comme l’exige la loi42. Dans ce cas de figure, le juge saisi d’une demande d’ouverture de procédure
collective simplifiée par un entreprenant ayant perdu théoriquement son statut serait dans un
dilemme. D’un côté, il hésiterait à justifier l’admission d’une telle demande puisqu’elle émane
d’un entreprenant de fait en dépit de sa qualité de petite entreprise alors même qu’il n’est pas
encore radié du registre. D’un autre côté, il hésiterait à rejeter cette demande puisque la loi ne
réserve aucune sanction pour le non-changement de statut en cas de dépassement des seuils de
l’activité par l’entreprenant et qu’il dispose de la qualité de petite entreprise.

En dehors de la situation de l’entreprenant de fait, l’hypothèse de la violation des incompatibilités


peut se présenter. Il en est ainsi des acteurs des professions libérales qui se livrent à une activité
parallèle. Or, un professionnel libéral qui exerce une activité commerciale viole l’article 9 de
l’AUDCG qui prescrit les incompatibilités. La conséquence en est qu’il s’expose à des procédures
collectives curatives en guise de sanction. Son exposition à ces procédures rendrait hypothétique
toute prétention de leur part à une procédure simplifiée même s’ils entendent la solliciter pour
couvrir les impayés liés à leur activité principale et qu’ils réunissent les conditions d’une petite
entreprise.

De toute évidence, il faut compter avec le pouvoir du juge dans la décision d’admission ou de rejet
des demandes. Une inscription et une activité régulières d’une entreprise individuelle réellement
petite ne garantissent pas toujours l’admission de la demande par le juge. Si le soupçon de rejet de
la demande pèse moins en ce qui concerne le règlement préventif simplifié et du redressement

42
Selon l’article 30 de l’AUDCG, l’entreprenant conserve son statut si le chiffre d’affaire annuel généré par son
activité pendant deux exercices successifs n’excède pas les seuils fixés dans l’Acte uniforme portant organisation et
harmonisation des comptabilités des entreprises au titre du système minimal de trésorerie. Ce chiffre d’affaire annuel
est en ce qui concerne les commerçants et les artisans, d’une part, celui de leurs activités de vente de marchandises,
d’objets, de fournitures et de denrées ou de fourniture de logement et, d’autre part, celui de leurs activités de prestations
de services, et, en ce qui concerne les agriculteurs, celui de leurs activités de production. Lorsque, durant deux années
consécutives, le chiffre d’affaires de l’entreprenant excède les limites fixées pour ses activités, il est tenu, dès le
premier jour de l’année suivante et avant la fin du premier trimestre de cette année, de respecter toutes les charges et
obligations applicables à l’entrepreneur individuel. Dès lors, il perd sa qualité d’entreprenant et ne bénéficie plus de
la législation spéciale applicable à l’entreprenant.

10
judiciaire simplifié, il est en revanche plus accru au sujet de la liquidation des biens simplifiée, car
le législateur confère au juge, conformément à l’article 179-4 AUPC, la faculté de ne pas appliquer
cette procédure même si les conditions d’application sont réunies.

Si par la suite le juge reçoit une demande d’ouverture d’une procédure simplifiée, il n’est pas pour
autant lié pour sa poursuite. Il peut décider de passer d’une procédure simplifiée à une procédure
collective de droit commun43. C’est le problème de la précarité des procédures simplifiées
ouvertes. Certes, le retour à une procédure de droit commun ne vise que le redressement judiciaire
simplifié et la liquidation des biens simplifiés. Mais cette limitation de domaine ne fait pas de la
qualité de petite entreprise une garantie pour la poursuite à terme d’une procédure simplifiée
ouverte. L’absence de prévision de retour du règlement préventif simplifié au règlement préventif
de droit commun ne peut s’expliquer que par le fait que le débiteur n’est pas encore en cessation
des paiements quand bien même il justifie de difficultés financières sérieuses. Hormis ce cas, le
débiteur n’a aucune certitude de faire traiter ses difficultés par une procédure simplifiée, car il est
constamment menacé par le spectre du retour à une procédure de droit commun. Dans la mise en
œuvre du retour, le juge est tenu de motiver sa décision. Les motivations sont plus fréquentes
lorsque le débiteur est une petite entreprise personne morale. C’est le cas, par exemple, d’une petite
entreprise personnifiée ayant intégré un groupe de sociétés après l’ouverture en sa faveur d’une
procédure simplifiée curative. Il peut être admis qu’une telle situation donne lieu aussi à un retour
au droit commun même si un règlement préventif simplifié était ouvert contrairement au silence
du législateur sur le sujet. L’implication d’une personne physique dans des situations devant
donner lieu à un retour des procédures simplifiées au droit commun n’est pas exclue. Si l’on
envisage l’éventualité d’une succession en faveur d’une personne physique au cours de l’ouverture
d’une procédure simplifiée en sa faveur, le retour peut être envisagé lorsqu’il bénéficie de biens
immobiliers et que la procédure en cours était la liquidation des biens simplifiée. Dans ce cas de
figure, le juge ferait appliquer la liquidation des biens de droit commun, car la limitation de la
durée de la liquidation des biens simplifiée à cent quatre-vingt jours au maximum44 est insuffisante
pour tenir les procédures longues de vente d’un bien immobilier.

En somme, le bénéfice des procédures simplifiées lié à la qualité de petite entreprise n’est pas
toujours certain. Les procédures simplifiées peuvent facilement échapper aux petites entreprises
individuelles. Cette situation s’amplifie avec le verrouillage du déclenchement des procédures
collectives simplifiées aux tiers.

2. Le verrouillage du déclenchement des procédures collectives simplifiées aux tiers


En principe, la saisine du tribunal compétent pour l’ouverture d’une procédure collective de droit
commun n’est pas seulement réservée au débiteur. Elle est ouverte à toute personne intéressée,
sauf lorsqu’il s’agit du règlement préventif qui est réservé au débiteur. C’est ainsi qu’en cas

43
Art. 145-7 AUPC concernant le redressement judiciaire simplifié et art. 179-10 AUPC concernant la liquidation des
biens simplifiée.
44
En application de l’article 179-9 AUPC, « au plus tard cent vingt (120) jours après l’ouverture ou la décision
prononçant la liquidation des biens simplifiée, la juridiction compétente prononce la clôture de la liquidation des
biens, le débiteur entendu ou dûment appelé. La juridiction compétente peut, par décision spécialement motivée,
proroger la durée de la procédure de liquidation des biens simplifiée pour une période qui ne peut excéder soixante
(60) jours ».

11
d’inaction d’un débiteur pourtant en cessation des paiements, des tiers peuvent saisir le juge
compétent pour l’ouverture à son encontre d’une procédure de redressement judiciaire ou de
liquidation des biens. En application de l’article 28 alinéa 1 AUPC, « la procédure de
redressement judiciaire ou de liquidation des biens peut être ouverte à la demande d’un créancier,
quelle que soit la nature de sa créance, à condition qu’elle soit certaine, liquide et exigible ». Il
appartient au créancier demandeur, chirographaire ou bénéficiaire de sûreté,45 de prouver que le
débiteur est en cessation des paiements46. En dehors de cette disposition, l’article 29 AUPC
attribue à la juridiction compétente la prérogative de se saisir d’office47 et au ministère public la
faculté d’entreprendre la saisine.

Cependant, la saisine de la juridiction compétente dans le cadre des procédures collectives


simplifiées est exclusivement réservée à la petite entreprise débitrice. Il en est ainsi car le recours
aux procédures collectives simplifiées demeure un souhait laissé à la discrétion des petites
entreprises48. Sont donc exclus les créanciers et le ministère public de la saisine d’une juridiction
aux fins d’ouvrir une procédure collective simplifiée contre une petite entreprise individuelle
même régulièrement inscrite. Il en est de même du juge qui ne peut se saisir d’office pour ouvrir
ce type de procédure en dépit des informations qu’il a reçues des tiers.

Ce verrouillage du déclenchement des procédures collectives simplifiées aux tiers vient enrayer
toute éventualité pour une petite entreprise individuelle informelle d’en bénéficier. Non seulement
l’état informel de la plupart des entreprises individuelles les empêche de recourir à une procédure
collective simplifiée mais aussi elles ne peuvent espérer s’y soumettre par la demande des tiers.
Cette réalité dénote du bénéficie illusoire des procédures collectives simplifiées pour les petites
entreprises individuelles.

Néanmoins, le législateur a laissé une ouverture pour une application d’office d’une procédure
collective simplifiée alors même qu’elle n’est pas demandée par la petite entreprise qui en est
bénéficiaire. Il s’agit exclusivement de la liquidation des biens simplifiée dans certaines
conditions. En effet, selon l’article 179-3 AUPC, après l’ouverture d’une liquidation des biens de
droit commun, la juridiction compétente peut, d’office, sur la base d’un rapport produit dans les
trente jours par le syndic, faire application de la procédure de liquidation des biens simplifiée après
avoir entendu ou dûment appelé le débiteur. Le texte laissait donc entendre que le tribunal était
d'abord obligé d'ouvrir la liquidation judiciaire sous le régime général, puis, après rapport du
liquidateur, de placer l'entreprise en liquidation judiciaire simplifiée. La solution est inopportune
lorsque le tribunal a à sa disposition les informations devant justifier le prononcé d’une liquidation
obligatoire des biens simplifiée. Le droit français a eu à supprimer ces incohérences en admettant,

45
D. CALMELS, « La saisine sur assignation d’un créancier », Gaz. Pal., 1986, doc. 3014.
46
CA Abidjan, arrêt n° 912/2000, 28 juill. 2000, Juris Ohada 2003, n° 3, p. 49 ; Ohadata J-04-112 ; Com. 13 mars
1990, Rev. proc. coll., 1990, 126, note L. CADIET.
47
Selon l’art. 29 al. 1 AUPC, « La juridiction compétente peut se saisir d’office, notamment sur la base des
informations fournies par le représentant du ministère public, les commissaires aux comptes des personnes morales
de droit privé, les membres de ces personnes morales ou les institutions représentatives du personnel qui lui indiquent
les faits de nature à motiver cette saisine ».
48
Art. 24-2 al. 1AUPC concernant le règlement préventif simplifié ; art. 145-2 al. 1 AUPC concernant e redressement
judiciaire simplifié ; art. 179-2 al. 1 AUPC concernant la liquidation des biens simplifiée.

12
à la faveur de l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008, l’applicabilité obligatoire, si le
tribunal dispose des éléments lui permettant de vérifier que les conditions légales d'application à
titre obligatoire de la liquidation judiciaire simplifiée sont réunies49. Mais en droit Ohada,
l’applicabilité d’office de la liquidation des biens simplifiée serait exclue dans certains cas. En
premier lieu, lorsque l’intime conviction du juge le conduit dans ce sens, puisque l’applicabilité
d’office demeure pour lui une pure faculté. En second lieu, lorsque la petite entreprise individuelle
dispose de biens immobiliers. En dernier lieu, lorsqu’elle est informelle sans pour autant disposer
de biens immobiliers. C’est dire que l’applicabilité d’office de la liquidation des biens simplifiée
par le juge est plus incertaine que cela n’apparaît.

En clair, le verrouillage du bénéfice des procédures collectives simplifiées à la plupart des petites
entreprises individuelles est un paradoxe. Il est non seulement dû à l’état informel de la plupart
des entreprises individuelles mais aussi les tiers sont disqualifiés dans la saisine de la juridiction
compétente l’ouverture de telles procédures à leur encontre. Or, d’une part, les petites entreprises
individuelles sont les principaux destinataires des procédures collectives simplifiées si l’on se
réfère aux travaux préparatoires à l’adoption de ces procédures par le législateur et à
l’impécuniosité de la plupart d’entre elles contrairement aux petites entreprises personnifiées.
D’autre part, les résultats auxquels aboutiront les procédures collectives simplifiées seraient
identiques à ceux d’une procédure collective de droit commun dans l’apurement du passif. Cette
application marginale des procédures collectives simplifiées aux petites entreprises individuelles
ne se ressent pas exclusivement sur le plan procédural. Elle se ressent également dans le traitement
de leurs difficultés avec l’absence de procédure collective spéciale pour les petites entreprises.

B. Le défaut de procédure simplifiée spéciale pour les petites entreprises individuelles


La marginalisation des petites entreprises individuelles dans l’application des procédures
simplifiées en général aurait pu être compensée par un traitement spécial. Au contraire, les
procédures collectives simplifiées qui pourraient contribuer à traiter l’informel où la plupart des
petites entreprises individuelles exercent leurs activités, se sont révélées bénéfiques aux petites
entreprises dotées de personnalité morale. La place spécifique des entreprises individuelles est à
peine visible à cause de la non-prise en compte de la personnalité de leur promoteur dans les
procédures collectives simplifiées (1). De plus, le défaut de prise en compte des degrés d’indigence
au sein des petites entreprises individuelles constitue un obstacle à un meilleur traitement de leurs
difficultés (2).

1. L’indifférence de la personnalité physique des petits entrepreneurs individuels


Les procédures collectives simplifiées sont indifférentes à la personnalité physique ou morale des
débiteurs. Par conséquent, elles n’envisagent aucun traitement spécifique aux difficultés des
petites entreprises individuelles. Il suffit pour en bénéficier que le candidat soit une petite
entreprise, peu importe la personnalité de son promoteur.

Il s’agit d’une indifférence regrettable. Elle peut être mise sur le compte de la phase de rodage des
procédures collectives simplifiées. Elle tranche avec le passé du droit des procédures collectives,

49
P.-M. LE CORRE, « Le nouveau visage de la liquidation judiciaire simplifiée », préc., p. 681.

13
car le sort réservé aux débiteurs n’a pas toujours été pas identique au regard de leur personnalité50.
L’entrepreneur individuel endetté devait être considéré commun fraudeur contrairement aux
associés des personnes morales en faillite. Il était exclu des affaires par deux sanctions
cumulatives : la banqueroute51 et l’emprisonnement52. Le sort de l’entrepreneur individuel était
funeste à cause de sa confusion avec celui de l’entreprise. En revanche, lorsqu’il s’agit entreprise
personnifiée, elle est la seule à subir les effets de la faillite sauf si des fautes sont reprochées à ses
associés ou dirigeants.

La distinction intervenue plus tard entre le sort de l’homme et le sort de l’entreprise avec la loi du
13 juillet 1967 n’a pas gommé la prise en compte la personnalité des débiteurs53. Des sorts
différents sont réservés aux débiteurs en fonction de leur personnalité, lorsqu’ils sont confrontés à
la liquidation des biens. Lorsqu’il s’agit d’une personne morale, la liquidation emporte sa
dissolution, c’est-à-dire la fin de son existence. Par contre, la liquidation ne met pas fin à
l’existence de la personne physique et ne la dépouille pas de la personnalité juridique. Celle-ci est
appelée à survivre à la liquidation de ses biens, quitte à s’exposer à des poursuites individuelles de
ses créanciers sur les actifs qui n’ont pas pu être réalisés durant la liquidation des biens54. En
d’autres termes, la personne physique meurt financièrement comme la personne morale sous l’effet
de la liquidation des biens, mais elle survit sur le plan civil contrairement à la personne morale qui
disparaît sous l’effet de la liquidation. C’est dire que la personne physique peut retrouver le monde
des affaires si elle réussit à éponger ses dettes, si elle en obtient l’effacement ou encore s’il y a
clôture de la liquidation pour insuffisance d’actif. Il ne s’agirait que d’un effacement ultime, car il
pourrait déjà en bénéficier sous forme de remise de dettes consenties dans le projet de concordat
préventif55 ou de redressement judiciaire56. Le droit français dispose même d’un cadre dédié pour
parvenir à un rétablissement personnel des personnes physiques surendettées à l’issue d’une
procédure qui se solde par un effacement de ses dettes non professionnelles57. Ces mesures peuvent
trouver un meilleur écho dans la liquidation des biens simplifiée, puisqu’elles constitueraient un
bénéfice pour le débiteur sans rupture avec la philosophie de la simplification. Elles favoriseraient
une sortie moins épuisante de l’entreprise individuelle d’une procédure liquidative pour
dédramatiser le risque des affaires et contribueraient à maintenir l’esprit d’entreprise chez le
débiteur malchanceux mais honnête.

Cependant, en l’état actuel du droit positif, les petites entreprises individuelles sont obligées de
subir le même régime de simplification que les petites entreprises personnes morales. Cela prive
les petites entreprises individuelles de mesures devant prendre en compte et favoriser leur retour
aux affaires après la liquidation de leurs biens. Cette situation constitue un obstacle à la définition

50
V. PERCEROU et DESSERTEAUX, Des faillites et banqueroutes et des liquidations judiciaires, 2e éd., Librairie
Arthur Rousseau, Paris, 1935, n° 24 s.
51
Y. GUYON, Droit des affaires, t. 2, Entreprise ne difficultés, Redressement judicaire – Faillite, op. cit., p. 8, n°
1008.
52
E. PERRU, L’impayé, LGDJ, 2005, bibl. dr. priv., t. 438, p. 4, n° 6.
53
V. P.-M. LE CORRE, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz, 2008, p. 21 s., n° 042.31.
54
Art. 170 al. 3 AUPC.
55
Art. 7 et 8 AUPC.
56
Art. 27 AUPC.
57
L’EIRL ne pourra prétendre à la procédure de surendettement des particuliers : V. LEGRAND, « L'EIRL pourra-t-
il prétendre à une procédure de surendettement ? », D. 2010, p. 2385.

14
d’une procédure spéciale pour les petites entreprises individuelles. A cela s’ajoute l’absence de
prise en compte, par le législateur, de la dimension financière au sein des petites entreprises
individuelles.

2. L’indifférence de la dimension au sein des petites entreprises individuelles


La taille des entreprises est généralement prise en considération58 pour légitimer des politiques de
discriminations positives au profit des plus démunies. Le critère de dimension s’est imposé en
droit positif pour séparer les entreprises économiquement puissantes des entreprises faibles59.
Ainsi, le droit des sociétés affranchit-il certaines sociétés dont la société à responsabilité limitée et
la société en nom collectif de l’obligation de désigner un commissaire aux comptes si elles
n’atteignent pas un seuil de ressources financières et humaines relatif à la taille de l’entreprise.
Dans les procédures collectives, la création même de la catégorie des petites entreprises participe
de la politique de discrimination positive. La dimension de l’entreprise prend généralement en
compte l’effectif des salariés et le chiffre d’affaire ainsi que le bilan.

Cependant une indifférence du législateur est observée à l’égard des dimensions intra-petites
entreprises. La prise en compte de la taille n’est qu’horizontale, soumettant ainsi toutes les
entreprises éligibles à la qualité de petite entreprise aux mêmes traitements. Le législateur de
l’OHADA a ignoré la prise en compte verticale de la situation des entreprises individuelles alors
qu’elles n’ont pas les mêmes poids économiques et qu’elles étaient originellement les destinataires
principales des procédures collectives simplifiées. Les sociétés n’échappent pas l’inégalité
dimensionnelle mais la possibilité pour elle de bénéficier de la qualité de petites entreprises
demeure conjoncturelle pour que les procédures simplifiées ne se retrouvent pas sans demandeurs
si l’on devait exclusivement compter sur les personnes physiques beaucoup plus enclines à exercer
leur activité dans l’informel. Une option verticale dans l’appréciation de la situation des petites
entreprises individuelles permettrait pourtant d’aboutir à la mise en place de la sous-catégorie de
« très petite entreprise individuelle » et à sa prise en compte pour prévoir un traitement différencié
des difficultés financières. Le droit français a déjà pris en compte ces réalités. Une différenciation
des entreprises selon leur taille en matière de liquidation judiciaire simplifiée y est expressément
envisagée. D’un côté, bénéficient obligatoirement d’une liquidation simplifiée le débiteur qui n’a
pas d’actif immobilier et dont le chiffre d’affaires hors taxe est au plus égal à 300 000 euros et le
nombre de salariés ne dépassant pas un60. De l’autre côté, la liquidation simplifiée est facultative
pour un débiteur remplissant les mêmes critères que le précédent à la seule exception que le
nombre de salariés soit supérieur à un sans dépasser cinq (5)61.

La hiérarchisation des entreprises bénéficiant des procédures simplifiées en fonction de leur


dimension s’impose en droit OHADA. L’existence légale de la catégorie de petite entreprise ne
souffrirait pas de l’admission de l’infra-catégorie de « très petite entreprise » qui la rendrait plus
dynamique. Les « très petites entreprises individuelles » sont celles qui souffrent de l’impossibilité

58
M. PEDAMON et H. KENFACK, Droit commercial (Commerçants et fonds de commerce, Concurrence et contrats
du commerce), 4e éd., Dalloz, 2015, p. 436, n° 471.
59
En ce sens, H. CORVEST, « L’émergence de la dimension de l’entreprise en droit positif », RTD com. 1986, p. 201.
60
C. com., art. L. 641-2, D. 641-10.
61
C. com., art. L. 641-2-1, D. 641-10.

15
matérielle de recourir à une quelconque main d’œuvre limitant l’exploitation de l’entreprise à
l’intervention exclusive de son promoteur. La faible capacité financière d’une telle entreprise
l’éloigne des entreprises qui disposent d’un ou de plusieurs employés sans pour autant dépasser le
seuil de vingt. Objectivement, la qualification de « très petite entreprise » se justifie par
l’impossibilité pour une telle entreprise de pouvoir disposer de ressources financières suffisantes
pour supporter un salaire minimum interprofessionnel garanti (SMIG). De toute évidence, le
montant du SMIG varie d’un Etat à un autre au sein de l’espace OHADA, puisque sa fixation
relève de la compétence de chaque législation locale en l’absence d’harmonisation le concernant.
Mais il est déterminé en fonction du niveau de vie dans chaque Etat. Face à cette impossibilité de
recourir à la main d’œuvre salariée, le promoteur de l’entreprise serait condamné à une direction
solitaire de son entreprise.

Un tel promoteur peut recourir au statut d’entreprenant. Les activités susceptibles d’être exercées
par l’entreprenant peuvent être civiles, commerciales, artisanales ou agricole et reposent sur une
faible ressource financière. Le domaine civil intègre les professions libérales dont les acteurs ont
généralement des ressources financières modestes mais pouvant leur permettre de recruter des
employés. Une partie de la doctrine estime qu’il reste malaisé d’appliquer le statut d’entreprenant
à ces professions libérales réglementées. Cette exclusion semble reposer sur l’esprit et non sur la
lettre de l’article 30 de l’AUDCG et qu’en général ces activités ne relèvent pas de l’économie
informelle62. Cette position mérite d’être approuvée car les professionnels libéraux sont loin d’être
attirés par le statut de l’entreprenant qui est plutôt destinée à formaliser l’activité des entrepreneurs
informels. Quant à l’artisan, il ne constitue pas de stocks et son bénéfice provient principalement
de son travail, mais non d’une spéculation sur des marchandises ou sur une main-d’œuvre salariée.
Sa main d’œuvre est généralement constituée de ses apprentis sans pour autant qu’ils soient
comptabilisés comme des salariés. De son côté, l’agriculteur exerce une activité qui doit
correspondre à la maîtrise et l’exploitation d’une ou plusieurs étapes nécessaires à un cycle
biologique à caractère végétal ou animal. L’agriculture africaine est essentiellement familiale
caractérisée par un morcellement des exploitations63.

Si les « très petites entreprises » se démarquent des « petites entreprises », le paysage des
entreprises indigentes serait mieux clarifié. Comme l’ont relevé certains auteurs, le recours à la
liquidation judiciaire n’est pas approprié pour traiter les innombrables procédures collectives dites
« impécunieuses » dans lesquelles il n'y a ni actif, ni salarié et partant, sans d'enjeu significatif64.
Pour ces procédures-là65, il convient de faire preuve d'imagination en vue de concevoir un
dispositif simplifié et accéléré, sans vérification du passif, et traité sous la surveillance d'un juge
unique. Une nouvelle procédure dénommée liquidation simplifiée accélérée serait appropriée, car
c'est bien de cela qu'il s'agit66.

62
A. AYEWOUADAN, « L’entreprenant en droit uniforme OHADA », Revue de la Recherche juridique, 2013, p.
311, n° 22.
63
Ibid., n° 21.
64
Fr.-X. LUCAS et M. SÉNÉCHAL, « La procédure d'enquête pour le rétablissement professionnel (PERP), De la
liquidation judiciaire au rétablissement professionnel », D. 2013, p.1852.
65
On peut les chiffrer les procédures impécunieuses à environ 20 000 par an en France.
66
Ibid.

16
Ainsi, le défaut d’hiérarchisation des petites entreprises individuelles par le législateur constitue
un handicap à une application pragmatique des procédures simplifiées. L’introduction d’une
différenciation dans le traitement des difficultés des petites entreprises individuelles en fonction
de leur taille contribuerait à limiter l’élimination définitive des promoteurs malchanceux des « très
petites entreprises ». La politique de discrimination positive en faveur des petites entreprises pour
simplifier leurs procédures collectives mérite d’être revisitée. Il faut reconsidérer les petites
entreprises individuelles dans une application plus juste des procédures simplifiées à leur égard.

II. Une démarche révolutionnaire perfectible


L’introduction des procédures simplifiées en droit de l’OHADA est une démarche révolutionnaire
qui demeure imparfaite à l’égard des petites entreprises individuelles, car elle ne répond que
superficiellement à leurs besoins. Sa relecture s’impose. Il s’agit d’améliorer les procédures
collectives simplifiées au bénéfice des petites entreprises individuelles sur deux points : les
dérogations et les modes de traitement des difficultés. Les dérogations doivent être repensées pour
qu’elles permettent de traiter le problème de l’informel (A). Ensuite, les modes de traitement des
difficultés doivent être adaptés à la dimension des petites entreprises (B).

A. Le traitement dérogatoire des petites entreprises informelles


Les dérogations accordées aux petites entreprises ne prennent pas en compte celles qui sont dans
l’informel alors qu’elles sont les plus nombreuses. Il est nécessaire de recourir à des moyens
spécifiques de traitement des entreprises informelles pour que l’état d’informel ne constitue plus
un handicap à l’éligibilité aux procédures simplifiées. Dans cette optique, il faudra reconnaître aux
entreprises informelles le droit d’introduire une requête (1) et d’imposer au greffier l’obligation
d’initier leur inscription avant l’examen de leur demande au fond par le juge (2).

1. La reconnaissance du droit aux petites entreprises informelles d’introduire une requête


L’inscription d’un acteur économique est une obligation légale. Son respect permet la
reconnaissance officielle de cet acteur par l’administration publique et les tiers. C’est ainsi que le
commerçant personne physique et le commerçant personne morale doivent s’immatriculer au
registre du commerce et du crédit mobilier dans le mois du démarrage de l’activité67. Il est
seulement exigé de l’entreprenant une déclaration de son activité au RCCM sans aucune précision
sur le délai68. Quant à l’artisan doit s’immatriculer au répertoire des métiers. En ce qui concerne
les acteurs de la profession libérale, ils doivent s’inscrire auprès de leur ordre. L’inscription des
acteurs économiques sur le registre approprié leur réserve plusieurs privilèges dont le bénéfice des
procédures collectives. En revanche, le défaut d’inscription est un obstacle à ce bénéfice. Ils ne
peuvent s’exposer qu’aux procédures collectives curatives de droit commun à titre de sanction à
l’issue de la saisine du juge par un tiers.

En conditionnant l’éligibilité à une procédure collective par la nécessité d’une inscription


préalable, le législateur compromet le succès des procédures simplifiées, car la plupart des petites
entreprises individuelles sont dans l’informel. Or, la simplification des procédures collectives qui

67
Art. 44 AUDCG pour le commerçant personne physique et l’art. 46 AUDCG pour le commerçant personne morale.
68
Art. 30 al. 1 et 6 AUDCG.

17
a été réalisée pour les accélérer peut intéresser les entreprises qui sont dans l’informel pour avoir
le secours de la loi afin de régler leurs difficultés financières. Pour atteindre cet objectif, il serait
judicieux de reconnaître aux acteurs informels la possibilité d’introduire une requête aux fins de
bénéficier d’une procédure simplifiée et que la juge ne pourrait statuer qu’après leur inscription.
Etant donné qu’aucune entreprise ne peut échapper à l’impôt sauf celles qui ne pas localisables,
les petites entreprises individuelle même informelles peuvent être identifiées par leur numéro
fiscal. Ceci constitue un point de départ de leur existence juridique ou de leur reconnaissance par
l’Etat. Elles peuvent être identifiées provisoirement par ce numéro fiscal et prétendre au droit
d’introduire une requête auprès du greffier en vue de bénéficier d’une procédure collective
simplifiée. Ce processus sera poursuivi par leur inscription après l’introduction de la requête.

Le décalage de certaines exigences légales sur l’après-requête en faveur des petites entreprises
individuelles est une mesure de simplification à laquelle le législateur a déjà eu recours. Il en est
ainsi dans le cadre du règlement préventif simplifié : contrairement au règlement préventif de droit
commun où la requête du débiteur doit être systématiquement accompagnée d’un projet de
concordat préventif en application de l’article 6-1-13° AUPC, l’article 24-2 AUPC permet
l’introduction d’une requête pour le règlement préventif simplifié et son ouverture en l’absence du
dépôt d’un projet de concordat préventif.

Cette dérogation s’harmonise avec la situation de l’entreprenant qui n’est soumis qu’à une
déclaration d’activité sans être enfermé dans un délai précis. La déclaration d’activité peut être
assimilée à l’immatriculation mais les deux précédés sont nettement différents. La différence
apparaît nettement à travers la possibilité pour l’entreprenant de s’immatriculer à tout moment
pour transformer de statut surtout lorsqu’il atteint les seuils légaux de chiffre d’affaires. La
déclaration constitue une « infra-immatriculation », puisqu’elle ne saurait produire tous les effets
de l’immatriculation69. Par exemple, en application de l’article 138 AUDCG alinéa 3 in fine,
l’entreprenant ne peut pas être partie à un contrat de location gérance comme le commerçant. La
déclaration ne vaudrait alors, au regard de sa portée, que comme une immatriculation tronquée,
incomplète, l'ensemble des effets de l'immatriculation ne pouvant se déployer qu'en conséquence
de l'accomplissement de cette seule formalité70. Malgré l’infériorité de la déclaration à
l’immatriculation, l’entreprenant est éligible aux procédures collectives dès lors qu’il réalise sa
déclaration. C’est dire qu’à son égard, les exigences relatives à l’inscription sont revues à la baisse
sans pour autant que cela constitue un handicap à son éligibilité à une procédure simplifiée.

L’inscription peut dès lors être reportée à la suite de l’introduction de la requête. Cette dégradation
de l’importance d’une inscription préalable à une demande d’ouverture d’une procédure collective
est une réalité admise par le législateur lorsqu’il permet à un débiteur radié de demander
l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation de biens de droit commun
dans un délai d’un an à compter de la radiation71. Certes, la cessation des paiements doit être
antérieure à la radiation mais le débiteur radié n’est plus inscrit et ne possède plus par conséquent

69
L. NURIT-PONTIER, « Dispense d'immatriculation de l'auto-entrepreneur : une simplification non dénuée de
risques », D. 2009, p. 587.
70
Ibid.
71
Art. 31 al. 1 AUPC.

18
de numéro d’immatriculation72 comme un acteur qui vient de démarrer une activité. Cette
disposition appliquée dans le cadre des procédures collectives de droit commun trouve bien
évidemment application dans les procédures simplifiées. La radiation ne préjuge pas forcément
du retrait du débiteur des affaires, lorsqu’à sa suite il demande un redressement judiciaire. Cette
désinscription peut être effectuée lorsque le commerçant entend transférer le siège de son activité
dans le ressort d’une autre juridiction auprès de laquelle elle obtiendrait une nouvelle inscription.
Etant donné que conformément aux disposition de l’article 49 alinéa 2, « nul ne peut être
immatriculé à titre principal à plusieurs registres… », l’acteur radié pourrait bénéficier de la
procédure collective tout en projetant s’inscrire ailleurs. A la fin, l’inscription préalable est loin
d’être une condition d’introduction d’une requête aux fins de bénéficier d’une procédure
collective, car le contraire serait une discrimination attentatoire à la logique économique des
procédures collective73.

L’objectif de simplification du droit des affaires est clairement affiché par le législateur OHADA
comme c’est le cas en France ou au sein de l’Union européenne74. Le pari de la simplification de
l’accès au droit semble gagné en réservant à chaque domaine un acte uniforme. Mais la
simplification de la substance des règles piétine. Le secteur informel demeure un terrain qui
nécessite une simplification continue des règles pour son traitement. Les petites entreprises
individuelles pourront se formaliser grâce à l’adoption d’une politique incitative leur permettant
d’introduire une requête aux fins de solliciter une procédure simplifiée alors même qu’elles ne
sont pas encore enregistrées officiellement. Cette porte serait ouverte pour les tirer de l’informel
grâce au greffier qui pourrait être chargé d’initier les formalisation de leur situation avant que le
juge ne statue sur leur demande.

2. L’obligation du greffier d’initier l’inscription du petit entrepreneur après la requête


La demande d’ouverture d’un règlement préventif, d’un redressement judiciaire ou d’une
liquidation des biens de droit commun ou simplifié doit être déposée au greffe de la juridiction
compétente. Aucun candidat à une procédure collective ne saurait prétendre à une procédure
collective sans déposer une demande auprès du greffier. La nature de l’activité importe peu. Qu’il
s’agisse d’une activité commerciale ou artisanale, civile ou agricole, le promoteur saisit le tribunal
en formalisant son dossier auprès du greffier. La place du greffier est sous-exploitée par le
législateur. Des compétences supplémentaires peuvent lui être attribuées par le législateur dans le
cadre des procédures collectives simplifiées.

La configuration nouvelle de la fonction du greffier consistera, en dehors de ses fonctions


classiques, à entreprendre l’inscription des requérantes informelles. Comme il en est pour

72
En application de l’art. 57 AUDCG, « la radiation emporte la perte des droits résultant de l’immatriculation ».
Néanmoins, il n’est pas exclu qu’un commerçant qui n’exerce plus d’activité s’abstienne de demander sa radiation
avec toutes les conséquences y relatives : V. Y. DESDEVISES, « L’incidence du défaut de radiation du registre du
commerce sur la qualité de commerçant », JCP 1975, I, 2705 ; J. DELGA, « Le commerçant personne physique inscrit
au RCS ayant cessé son activité et non radié », D. 1985, Chron. 117.
73
F. PÉROCHON, « Le « bénéfice » sélectif de la procédure collective », préc., p. 413 s.
74
B. LECOURT, « Réflexions sur la simplification du droit des affaires », RTD Com. 2015, p. 1.

19
l’entreprenant, l’inscription des requérantes devrait s’effectuer sans frais75, car leur situation
économique est très précaire. Le greffier se verrait reconnaître le rôle d’informer les requérantes
du déclenchement du processus de leur inscription. En marge des pièces exigées pour la demande
d’ouverture d’une procédure collective simplifiée, les requérantes informelles seraient appelées à
fournir des pièces supplémentaires et nécessaires pour leur inscription. Le processus serait facilité
pour les requérantes qui exercent une activité commerciale. Le greffier se chargera de procéder à
leur inscription sur le registre dont il a la charge, le registre du commerce et du crédit mobilier.
Lorsqu’il s’agit des artisans et des agriculteurs, le greffier devra poursuivre l’inscription auprès de
l’organe chargé de recevoir leur inscription.

L’inscription des requérantes sans leur initiative personnelle peut paraître comme forcée. Pourtant,
elle permet d’endiguer l’informel. De toute évidence, le droit OHADA envisage des inscriptions
volontaires et les enferme dans un délai d’un mois à compter du démarrage de l’activité qu’il
s’agisse d’une personne physique ou morale. Cette exigence concerne les commerçants. A l’égard
des entreprenants, la loi n’enferme leur déclaration dans aucun délai. Certes, l’article 62 alinéa 3
AUDCG précise que « l’entreprenant ne peut commencer son activité qu’après réception de ce
numéro de déclaration d’activité qu’il mentionner sur ses factures, tarifs et documents ou
correspondances officielles (…) », mais il est courant que l’activité démarre avant la déclaration.
Cette situation favorise indirectement l’avancée de l’informel. Dès lors, l’inscription involontaire
n’étant pas interdite, le greffier auprès duquel est déposée la requête aux fins de bénéficier des
procédures collectives simplifiées, sera chargé d’entreprendre l’inscription du débiteur si celui-ci
ne l’avait pas réalisé sur un répertoire approprié. Le droit français connaît déjà des inscriptions
réalisées du chef du greffier à l’issue des immatriculations principales ou secondaires, des
inscriptions modificatives ainsi que des radiations76. Il s’agit des inscriptions au Bulletin Officiel
des Annonces Civiles et Commerciales (BODACC). Ce bulletin est édité chaque jour par
l’administration du Journal Officiel. Contrairement au droit français qui fait peser les frais des
inscriptions au BODACC sur les intéressés, le législateur OHADA devrait rendre gratuite
l’inscription des petites entreprises individuelles en vue de lutter contre l’informel. Après la
réalisation de cette inscription au registre approprié, le juge pourra statuer sur la demande
introduite. Le demandeur de son état informel.

Cette stratégie peut permettre à plusieurs petites entreprises individuelles se doter de statut de
justiciable des procédures collectives simplifiées. Le traitement dérogatoire des petites entreprises
individuelles constitue le premier palier. Le second palier consistera à repenser le traitement de
leurs difficultés.

B. Le traitement des difficultés des petites entreprises en fonction de leur dimension


Toutes les petites entreprises individuelles n’ont pas une même dimension financière. Certaines
ont des employés contrairement à d’autres qui n’en ont pas faute de moyens. Mais le législateur
Ohada n’a envisagé de traitement que pour les difficultés des entreprises disposant de salariés. Ce
traitement peut se révéler inadapté pour la petite entreprise sans employés. Cela étant, mis à part

75
En application de l’art. 62 al. 1 AUDCG, « l’entreprenant déclare son activité (…) sans frais au greffe de la
juridiction compétente ou à l’organe compétent de l’Etat partie, dans le ressort duquel il exerce ».
76
C. com., R. 123-155 à R. 123-162.

20
le règlement préventif simplifié et la conciliation qui sont des moyens de prévention de la cessation
des paiements77, les traitements classiques simplifiées des difficultés des petites entreprises
individuelles disposant de salariés peuvent être maintenus (1). Par contre, l’inadaptation de ces
solutions au traitement des difficultés des petites entreprises sans salarié force au recours à un
régime spécial de traitement qui génèrerait moins de frais et qui serait destiné au rétablissement
du petit professionnel sans salarié (2).

1. La limitation des traitements classiques aux entreprises disposant de salarié


Le système actuel du traitement des difficultés des petites entreprises prend expressément en
compte les petites entreprises disposant de salariés. Le plafond du nombre des salariés est fixé à
vingt dans la qualification de la petite entreprise. Est passé sous silence le plancher du nombre de
salariés, mais tout porte à croire qu’il ne pourrait être qu’un salarié. L’hypothèse d’une absence
totale de salarié semble exclue. D’ailleurs, « …le crédit d’une entreprise se mesure au nombre de
salariés qu’elle emploie »78. Une partie de la doctrine estime, à juste titre, que le nombre maximal
de travailleurs fixé pour la qualification de petite entreprise semble élevé en raison du contexte
africain puisqu’il est peu probable que dans les États parties de l’Ohada dans lesquels les salaires
sont les plus faibles, une entreprise réalisant le chiffre maximal d’affaires de 50 000 000 de FCFA,
deuxième critère de qualification de petite entreprise, puisse employer une vingtaine de salariés79.
Une réduction du seuil du nombre d’employés serait judicieuse. Dans le décompte du nombre de
salariés, on se demande s’il faut leur assimiler les titulaires de contrat à durée déterminée, ou de
contrat d’adaptation, les travailleurs saisonniers ou à temps partiel, les stagiaires, les salariés mis
à disposition par une autre entreprise. Il ne le semble pas car ces personnes ne sont pas
véritablement parties intégrantes de l’entreprise80. Serait également exclu l’époux collaborateur. Il
en est de même des stagiaires en général et des apprentis de l’artisan en particulier qui ne sauraient
être considérés comme des salariés. Sont pris en compte, les salariés bénéficiaires d’un contrat de
travail à durée indéterminée.

La préservation des emplois n’a pas été ignorée dans le passage du droit de la faillite au droit des
entreprises en difficulté81. La satisfaction de ce besoin doit être conciliée avec le besoin de régler
les difficultés que rencontre une entreprise. Elle dépend des fonds disponibles et du rang
qu’occupent les créanciers. Etant donné que la petite entreprise disposant d’actif immobilier ne
peut bénéficier de la liquidation des biens simplifiée, la distribution de deniers provenant de la
réalisation des immeubles au cours de laquelle les salariés occupent le troisième rang sur huit82 ne
peut intervenir que dans le cadre de la liquidation des biens de droit commun. Par contre, la
distribution de deniers provenant de la réalisation de meubles est évidente dans la liquidation de

77
V. B. GRELON, « Prévention et cessation des paiements », in Mélanges Daniel Tricot, Dalloz, 2011, p. 423.
78
F. DERRIDA, « Le crédit et le droit des procédures collectives », in Etudes offertes à René RODIERE, Dalloz 1981,
p. 81, n° 13.
79
B. DIALLO, « Des procédures adaptées aux « petites » entreprises : les procédures simplifiées », Dr. et patrimoine
nº 253, 8 déc. 2015.
80
V ; J. PRIEUR et P. GOYARD, Seuils légaux et dimension de l’entreprise, n° 343. En ce sens, Y. GUYON, Droit
des affaires, t. 2, Entreprise en difficultés, Redressement judicaire – Faillite, op. cit., p. 143, n° 1125.
81
J.-L. VALLENS, « Bicentenaire du code de commerce : le droit des faillites de 1807 à aujourd'hui », D. 2007, p.
669, n° 21.
82
Art. 166 AUPC.

21
biens simplifiée. Le rang attribué aux salariés est passé au quatrième sur dix83. La garantie des
salariés d’être désintéressés n’est pas nulle dans la mesure où les créanciers qui les précèdent dans
l’ordre de désintéressement sont remboursés sur des fonds qu’ils ont injectés dans l’entreprise
après les difficultés de l’entreprise ou sur le prix de réalisation d’un bien dont la valeur serait
certainement supérieure à la créance exigé. Il s’y ajoute les frais de procédure qui peuvent être
fixés de façon forfaitaire par chaque Etat dans les procédures simplifiées. Le caractère forfaire de
la rémunération laisse entrevoir l’octroi d’un montant susceptible d’être inférieur, par exemple, au
vingt pour cent (20%) du montant total de la réalisation de l’actif du débiteur exigé dans le cadre
de la liquidation de droit commun84. De plus, la fixation de la rémunération tient compte de
plusieurs critères dont le nombre de travailleurs employés par le débiteur85 si on se fie au barème
normal. Ce critère n’est pas exclu dans la fixation forfaire. C’est dire que le montant du forfait
peut varier d’une procédure simplifiée à l’autre en fonction du nombre de salariés.

Le risque de non-paiement de salariés n’est pas exclu dans l’application des procédures simplifiées
aux petites entreprises individuelles. Pour autant, sa probabilité n’est pas grande. La protection des
salariés se justifie par la nécessité d’une contrepartie pour leur industrie mise au service de
l’entreprise et le caractère alimentaire de leur créance. La préservation de ces droits force le
maintien des traitements classiques procurés aux difficultés des petites entreprises individuelles
que sont le redressement judiciaire simplifié et la liquidation des biens simplifiée. Certes, la
survenance d’une procédure collective en général et d’une procédure simplifiée en particulier
constitue un motif économique de licenciement, mais les créances de salaire nées avant comme
après l’ouverture de la procédure, si des contrats de travail sont maintenus86, doivent être payées
conformément aux prescriptions conventionnelles ou légales selon le cas.

Cependant, lorsque la petite entreprise individuelle ne dispose pas de salarié, les données changent
radicalement. En raison de son « impécuniosité »,. il est judicieux de rationnaliser la procédure
dans son application en termes de coût et de modes de traitement. Un recours au rétablissement
professionnel serait recommandé.

2. Le recours au rétablissement du professionnel non disposant de salarié


Le rétablissement professionnel consiste pour le débiteur à retrouver une virginité en vue de
reprendre ses activités. Il est distinct de la réhabilitation qui s’obtient soit de plein droit en cas de
clôture du passif pour extinction du passif, soit par décision de justice lorsqu’elle est facultative87.
Le législateur OHADA a envisagé un rétablissement « informel » consécutif à la liquidation des
biens dans une durée dorénavant limitée entraînant la non-reprise des poursuites du débiteur à
l’issue de la clôture de la procédure pour insuffisance d’actif88. Mais il l’a assorti de plusieurs
exceptions dont les poursuites portant sur les actifs non réalisés pendant la liquidation, celles

83
Art. 167 AUPC.
84
Sans actif réalisé, le mandataire judiciaire ne pourrait être rémunéré. Et il n’a droit qu’à une partie de cet actif. C’est
dire que le payement des salariés est loin d’être aléatoire.
85
Art. 4-19 AUPC.
86
V. Cl. BRUNETTI-PONS, « La spécificité du régime des contrats en cours dans les procédures collectives », RTD
Com. 2000, p.783.
87
Selon l’article 205 AUPC, peut être réhabilité si sa probité est reconnue notamment la personne physique contre qui
a été prononcé la faillite personnelle.
88
Art. 174 AUPC.

22
relatives au payement des créances résultant d’une condamnation pénale ou de droits attachés à la
personne du créancier ou encore celles des garants qui ont payé à la place du débiteur ne sont-elles
pas concernées. Un « rebond » du débiteur est donc organisé indépendamment de la catégorie de
la procédure collective. Elle rompt avec l’AUPC originel qui avait laissé entrevoir la chance pour
les créanciers d’être payés lorsque le débiteur connaît un retour à meilleure fortune après la clôture
de la liquidation pour insuffisance d’actif. Le retour à meilleure fortune était souvent très
hypothétique, ce d’autant que le débiteur n’était guère incité à reprendre une activité dont les
bénéfices risquaient d’être absorbés par le paiement des créanciers sa vie durant. Cette situation
pouvait même encourager le débiteur personne physique à reprendre une activité sous un nom
d’emprunt. En outre, il existait une différence difficile à justifier entre le dirigeant d’une personne
morale qui, par définition, échappe aux poursuites de ses créanciers et l’entrepreneur individuel
qui payait sa vie durant un échec alors qu’il était parfois malchanceux, ce qui s’apparentait à une
sanction perpétuelle89. L’AUPC révisé y met fin en faisant éteindre le passif du débiteur par la
clôture de la liquidation.

Tandis que cette extinction du passif est indifférente à la catégorie de la liquidation des biens, le
rétablissement professionnel se limite au cadre des petites entreprises individuelles dans lesquelles
le débiteur ne dispose pas de salarié. A ce niveau, l’impossibilité pour une entreprise de s’offrir le
service d’au moins un salarié sur une durée de douze mois révèle son impécuniosité et la nécessité
de lui réserver un traitement spécial. La solution consiste dans l’organisation d’un rétablissement
différent de celui indirectement prévu par le législateur à la suite d’une liquidation pour
insuffisance d’actif. Il s’agit d’un rétablissement professionnel sans liquidation. Il vient remplacer
la liquidation et s’applique en cas d’échec ou d’impossibilité du redressement judiciaire. Pour sa
légitimité, il se soumet à deux conditions : la bonne foi du débiteur et l’absence d’actif et de salarié.

La première condition est la bonne foi du débiteur. Il s’agit pour le débiteur d’avoir une éthique
sociale90. La bonne foi est requise dans tout rétablissement comme dans le rétablissement
personnel des particuliers dans le cadre du surendettement des particuliers en droit français91. Dans
le cadre des procédures collectives, elle consisterait pour le débiteur à n’avoir pas été condamné
pour banqueroute ou faillite personnelle, de n’avoir pas fraudé, ni récidivé. Si ces conditions
négatives sont observées, le débiteur mérite une faveur, car les difficultés financières que rencontre
son entreprise n’est pas synonyme de malhonnêteté de sa part. L’exigence de bonne foi est même
déjà prise en compte par le législateur OHADA qui a souhaité permettre au débiteur honnête de
rebondir en le déchargeant pour l’avenir du passif impayé à la clôture de la procédure.

La seconde condition est l’absence d’actif et de salarié. La liquidation n’a aucune utilité sans actif.
Il serait inutile de mobiliser des organes pour une procédure sans pour autant qu’un actif se dégage
pour payer les créanciers et les mandataires judiciaires. Le formalisme requis en vue de procéder
à l'ouverture de la procédure sera réduit à sa plus simple expression : le débiteur se borne à remplir

89
Ph. R. GALLE, « Les débiteurs dans l’APUC révisé : la modernisation de l’insolvabilité dans la continuité », Droit
et Patrimoine, nº 253, 8 déc. 2015.
90
V. B. OPPETIT, « Etique et vie des affaires », in Mélanges André COLOMER, … p. 324, n° 10.
91
V. J.-L. VALLENS, « La loi sur le surendettement des particuliers (Commentaire du titre Ier de la loi du 31
décembre 1989 relative à la prévention des difficultés liées au surendettement des particuliers et des familles », D.
1990, p. 87.

23
un formulaire par lequel il déclarera n'être propriétaire d'actif significatif et se trouver en cessation
des paiements. L'absence d'actif significatif suppose l'absence d'actif immobilier. Un seuil d’actif
mobilier peut être déterminé par le législateur. Traitée par le tribunal saisi, la requête, si elle est
jugée recevable, débouchera sur l'ouverture d'une procédure d'enquête pour le rétablissement
professionnel se traduisant par la désignation d'un mandataire judiciaire en qualité d'enquêteur.
Cette nomination donnera lieu à une mention en marge du registre sur lequel le débiteur est inscrit.
Le choix de recourir à l'enquête ne sera pas irréversible, une faculté de conversion en liquidation
judiciaire devant être prévue s'il s'avère qu’après le vérification, le débiteur ne remplit pas les
conditions d'éligibilité à cette procédure simplifiée ou si les intérêts en présence justifient le
recours à la procédure de liquidation judiciaire classique92.

Si les choses se déroulent normalement, la procédure se ramènera essentiellement à une enquête,


dont le déclenchement emportera les conséquences traditionnellement attachées à l'ouverture d'une
procédure collective et, en particulier, à l'interdiction de payer les créances et son corollaire que
constitue l'arrêt des poursuites individuelles et des voies d'exécution. En revanche, en vue de
simplifier la procédure collective, l’on n'imposera pas aux créanciers de déclarer leur créance à
proprement parler, cette formalité n'apparaissant pas utile dans une procédure impécunieuse qui
ne doit déboucher sur aucune répartition, faute d'actif à répartir. La suppression de la vérification
des créances et des délais qu'elle induit sera évidemment de nature à accélérer le cours de la
procédure93. A l’issue de l’enquête, le mandataire judiciaire chargé de l’enquête devra rendre son
rapport dans un délai de quatre-vingt-dix (90) jours94 au juge qui pourra décider si les conditions
sont réunies de la clôture de la procédure du rétablissement de l’entrepreneur emportant
l’effacement de tout son passif sauf les créances des salariés et les créances alimentaires.

Le recours au rétablissement professionnel permettrait d’accélérer la liquidation des entreprises


sans actif et sans salarié. Son introduction en droit de l’OHADA serait un soulagement pour les
petites entreprises individuelles ne disposant pas de salarié.

Conclusion
Le bénéfice des procédures collectives simplifiées dans leur état actuel semble réservé aux petites
entreprises dotées de personnalité morale et aux petites entreprises individuelles. La faible taille
de la plupart des entreprises en Afrique subsaharienne est prise en compte par la réforme de
l’AUPC. Mas la plupart des entreprises individuelles, aussi petites soient-elles, ne peuvent
prétendre aux procédures collectives simplifiées à cause de leurs activités informelles. L’attraction
indirecte du secteur informel par les procédures collectives simplifiées ne peut être atteinte sans
leur adaptation par le législateur au traitement des difficultés des petites entreprises individuelles.
Il s’agira de permettre aux petits entrepreneurs exerçant dans l’informel d’introduire une requête
auprès du tribunal et de voir leur demande examinée au fond par le juge après leur inscription
initiée par le greffier. De plus, le rétablissement professionnel peut être offert exclusivement aux

92
Fr.-X. LUCAS et M. SÉNÉCHAL, « La procédure d'enquête pour le rétablissement professionnel (PERP), De la
liquidation judiciaire au rétablissement professionnel », préc., n° 4.
93
Ibid.
94
Cette durée est plus courte de celle prévue par la loi pour la liquidation des biens simplifiée. Elle s’inscrit dans la
logique de la simplification. Il s’agit en réalité d’une liquidation simplifiée accélérée des biens.

24
petits entrepreneurs ne disposant pas de salarié. Il appartient au juge après enquête réalisée par le
mandataire judiciaire, de décider de son ouverture ou d’opter pour une liquidation des biens de
droit commun ou simplifiée en fonction des informations à sa disposition. Le secteur informel peut
être endigué non seulement par la souplesse du statut d’entreprenant mais aussi par la
simplification des procédures collectives. L’amplification de la simplification du fond du droit est
un outil « de chasse » contre l’informel. Un assainissement certain du monde des affaires dans les
Etats parties au Traité de l’OHADA peut être espéré. Il n’est pas pour autant exclu que la
multiplication des mesures, par le législateur, en faveur des petites entreprises informelles peut se
révéler contre-productive. Elle peut favoriser l’extension de informel si une petite entreprise
individuelle peut attendre les difficultés financière avant de formaliser sa situation. Cet effet
indésirable potentiel ne saurait dissuader le législateur dans les innovations destinées à simplifier
le droit des affaires.

25