Declar Incde Inconst 04

TRIBUNAL DE JUSTIÇA MILITAR DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 4
Processo n. 000306765.2008.913.0003
Relator: Juiz Fernando Galvão da Rocha
Revisor: Juiz Cel PM James Ferreira Santos
Origem: Apelação Cível n. 553 – Processo n. 873/2008 – AC – 3ª AJME
Julgamento: 24/02/2010
Publicação: 16/03/2010
Decisão: majoritária: DECLARADA A INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO IX
DO ART. 203 E DO ART. 214 DA LEI ESTADUAL N. 5.301/69
EMENTA
DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTIGO 203,
INCISO IX, C/C O ARTIGO 214, AMBOS DA LEI ESTADUAL N. 5.301/69 –
IMPEDIMENTO À PROGRESSÃO NA CARREIRA DO MILITAR QUE SE
ENCONTRA SUBMETIDO A PROCESSO CRIMINAL – OFENSA AOS
PRINCÍPIOS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, DO DEVIDO PROCESSO
LEGAL E DA GARANTIA DO ACESSO À JUSTIÇA –
INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA.
A natureza jurídica da restrição à promoção do militar que se encontra
submetido a processo penal é sancionatória disciplinar.
O impedimento à progressão na carreira do militar que se encontra submetido a
processo criminal, previsto na Lei Estadual n. 5.301/69, ofende os princípios da
presunção de inocência e da garantia do acesso à Justiça.
Ofende o princípio do devido processo legal a vedação à progressão na carreira
militar, medida eminentemente sancionatória, sem a prévia instauração de
processo administrativodisciplinar no qual sejam respeitadas todas as garantias
constitucionais do acusado.
Declaração da inconstitucionalidade da restrição imposta pelo art. 214 c/c o art.
203, inciso IX, da Lei Estadual n. 5.301/69, que impede a progressão na carreira
do militar que se encontra submetido a processo criminal.
ACÓRDÃO
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE N.4
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Declaração Incidental de

Inconstitucionalidade n. 04, sendo requerente a Câmara Cível do Tribunal de
Justiça Militar, apelante o Estado de Minas Gerais, Procuradora do Estado a Dra.
Ana Paula Araújo Ribeiro Diniz, apelado Moacir Pereira da Costa e advogados o
Dr. Felisberto Egg de Resende e outros, acordam os Juízes do Tribunal Pleno,
por maioria de quatro votos a dois, em declarar a inconstitucionalidade do inciso
IX do art. 203 e do art. 214 da Lei Estadual n. 5.301/69.
Vencidos os Juízes Cel PM Sócrates Edgard dos Anjos e Jadir Silva, que
declararam a constitucionalidade dos dispositivos legais.
RELATÓRIO
Cuidase de incidente de declaração de inconstitucionalidade do artigo 203, inciso
IX, c/c o artigo 214, ambos da Lei Estadual n. 5.301/69, o qual foi suscitado por
este relator quando do julgamento da Apelação Cível n. 553.
No acórdão de folhas 97/104, a Egrégia Câmara Cível deste Tribunal de Justiça
Militar entendeu ser relevante a arguição de inconstitucionalidade e decidiu pela
instauração do presente incidente junto ao Tribunal Pleno. No mencionado
acórdão, ficou registrado que:
A arguição de inconstitucionalidade do art. 203, inciso IX, c/c art. 214, ambos da
Lei n. 5.301/69 é relevante, uma vez que é tormentosa a discussão acerca da
possibilidade de a referida lei impedir a progressão na carreira do militar que se
encontra submetido a processo criminal face ao princípio da inocência, a
inexistência de processo administrativo disciplinar para apurar o fato e o princípio
do acesso à Justiça.
Aberta “vista” dos autos ao Ministério Público, este apenas manifestou ciência do
acórdão proferido pela Colenda Câmara Cível (fl. 105). Apesar de devidamente
intimado, o Estado de Minas Gerais não apresentou qualquer manifestação,
conforme demonstra a certidão de folha 107.
É o relatório.
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 4
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VOTOS
JUIZ FERNANDO GALVÃO DA ROCHA, RELATOR
Srs. Juízes, entendo que a restrição imposta pelo art. 214 c/c o art. 203, inciso IX,
da Lei Estadual n. 5.301/69 é inconstitucional.
É verdade que o § 1º do art. 203 da Lei n. 5.301/69 dispõe que “(...) o oficial que
for declarado sem culpa ou absolvido por sentença penal transitada em julgado
será promovido, a seu requerimento, com direito à retroação”.
No entanto, entendo que a previsão legal de posterior reparação para os danos
causados pela restrição não é suficiente para compatibilizar a restrição com o
princípio da inocência, com a exigência de instauração de processo administrativo
para a imposição de sanção disciplinar e com o princípio do amplo acesso ao
Poder Judiciário.
Em primeiro lugar, penso ser necessário caracterizar a restrição à promoção do
militar que se encontra submetido a processo penal como uma sanção disciplinar
antecipada, pois causa prejuízo relevante à sua situação funcional.
Penso que tal sanção disciplinar confronta com a carta magna sob três aspectos:
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INOCÊNCIA
A Constituição Federal, no inciso LVII de seu art. 5°, dispõe que ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Resta claro que, somente após o reconhecimento definitivo da culpa, estará
autorizada a realização de qualquer intervenção punitiva. Este princípio
garantista, expressamente vinculado ao processo penal, também possui aplicação
na esfera administrativa, sendo certo que a sanção disciplinar somente pode ser
aplicada após o trânsito em julgado da decisão condenatória administrativa.
Importa notar que o dispositivo constitucional exige o trânsito em julgado da
condenação para a aplicação da pena. Isso não significa que o acusado tenha
direito de somente sofrer a pena após o decurso de certo prazo. Não se trata de
mera burocracia. Substancialmente, a garantia significa que todo acusado tem
direito a um efetivo julgamento e somente se for definitivamente considerado
culpado poderá sofrer a pena. O princípio constitucional da culpabilidade significa
que ninguém pode ser presumidamente considerado culpado. A todo cidadão é
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garantido o direito a ter um julgamento efetivo e a somente ser apenado após se
tornar definitiva a condenação decorrente de tal julgamento.
Com base no referido dispositivo constitucional, há quem vislumbre a
consagração do princípio da inocência. Segundo tal princípio, todos devem ser
considerados inocentes até que sejam condenados por decisão transitada em
julgado. O raciocínio não é preciso. Na verdade, a Constituição não impõe a
consideração da inocência a todos que ainda não tenham sido condenados. Diz
apenas que não se pode considerar culpado quem ainda não foi definitivamente
condenado, impedindo sejam impostas ao acusado consequências jurídicas que
são possíveis apenas aos condenados.
O princípio da inocência não foi introduzido na ordem jurídica brasileira pela
Constituição, mas sim pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos,
conhecida como Pacto de San José da Costa Rica. O item 2 do art. 8º da referida
Convenção determina que é uma garantia judicial que toda pessoa acusada de
delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove
legalmente sua culpa. A Convenção ingressou na ordem jurídica interna ao ser
promulgada pelo Decreto n. 678, de 06 de novembro de 1992, e deve ser
aplicada como lei ordinária. Lamentavelmente, apesar da referência expressa no
§ 2° do art. 5° da CF/88, a cultura jurídica brasileira ainda não se familiarizou
com as disposições normativas dos Tratados Internacionais.
Considerando que o Estatuto dos Militares do Estado de Minas Gerais foi editado
anteriormente à Constituição da República e à Convenção Americana sobre
Direitos Humanos, suas disposições devem ser interpretadas conforme estas
novas diretrizes normativas. Em outras palavras: não se podem justificar
restrições à progressão da carreira dos militares com base na ideia da
antecipação de sanção disciplinar.
EXIGÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA A
IMPOSIÇÃO DE SANÇÃO DISCIPLINAR
A restrição imposta pela Lei n. 5.301/69 à progressão na carreira dos militares
ainda se confronta com a Constituição da República por instituir sanção disciplinar
sem o devido processo legal administrativo.
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O art. 5º, inciso LV, da Constituição da República assegura aos litigantes, em

processo judicial ou administrativo, e aos acusados, em geral, o contraditório e a
ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes.
No caso dos autos, com base na simples notícia da instauração do processo
judicial, a Administração Militar prejudica os direitos do militar de prosseguir na
carreira.
Contudo, não se pode conceber que a instauração do processo judicial, em que o
processado sequer foi considerado culpado, possa produzir reflexos diretos na
esfera administrativa.
Para a imposição de sanção disciplinar, a Administração deve instaurar
previamente processo administrativodisciplinar no qual sejam oferecidas ao
militar todas as oportunidades necessárias para o exercício de seu direito de
defesa. Certamente, sem processo administrativodisciplinar, não pode haver
sanção disciplinar.
ACESSO À JUSTIÇA
A restrição imposta pela Lei n. 5.301/69 à progressão na carreira dos militares
ainda importa em restrição indireta ao direito ao acesso à justiça. Sabendo que o
prolongamento das discussões no âmbito do processo judicial acarreta em
postergação à progressão na carreira militar, o militar é estimulado a aceitar uma
transação penal ou a não recorrer de decisão condenatória que lhe seja
desfavorável.
Na prática, a restrição à progressão na carreira se transforma em restrição ao
acesso à Justiça e ao exercício dos direitos de defesa dos acusados em processo
judicial, garantidos pelos incisos XXXV e LV do art. 5º da Constituição da
República. O militar pode, em muitos casos, deixar de recorrer de uma decisão
condenatória para não prolongar a discussão judicial da matéria e, com isso,
prejudicar sua carreira funcional.
Diante do exposto, reconheço a inconstitucionalidade da restrição imposta pelo
art. 214 c/c o art. 203, inciso IX, da Lei Estadual n. 5.301/69, que impede a
progressão na carreira do militar que se encontra submetido a processo criminal.
Também entendo ser conveniente que este Tribunal Pleno edite uma súmula para
pôr fim a qualquer dúvida a respeito do tema.
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JUIZ CEL PM JAMES FERREIRA SANTOS
Acompanho, integralmente, o voto do eminente Juiz relator.
JUIZ CEL PM SÓCRATES EDGARD DOS ANJOS, VENCIDO
Discordo do posicionamento externado pelo e. Juiz Relator, por entender que a
matéria se encontra em conformidade com os preceitos constitucionais, não
havendo que se falar em violação aos princípios da não culpabilidade ou da
presunção de inocência.
Assim, reconheço a constitucionalidade do inciso IX do art. 203 combinado com o
art. 214, ambos da Lei n. 5.301, de 16 de outubro de 1969.
Ademais, insta ressaltar que a própria lei em questão já prevê em seu art. 203,
§§1º, 2º, 3º e 4º, o ressarcimento no caso de absolvição, com a devida promoção
com efeitos retroativos.
É como voto.
JUIZ CEL BM OSMAR DUARTE MARCELINO
Acompanho o voto do eminente Juiz relator.
JUIZ JADIR SILVA, VENCIDO
Tratase de incidente de declaração de inconstitucionalidade do artigo 203, inciso
IX, c/c o artigo 214, ambos da Lei Complementar Estadual n. 5.301/69, o qual foi
suscitado pelo eminente Juiz Relator quando do julgamento da Apelação Cível n.
553.
Os fundamentos apresentados pelo eminente Juiz Relator encontramse
explicitados no v. acórdão de fls. 97 “usque” 104, o primeiro no tocante à violação
ao princípio da inocência, expresso no inciso LVII do art. 5º da Constituição da
República; o segundo na exigência de instauração de processo administrativo
para a imposição de sanção disciplinar; e o terceiro no direito ao acesso à justiça.
O inciso IX do art. 203 e o caput do art. 214 da Lei 5.301, de 16 de outubro de
1969, alterados pela Lei Complementar n. 95, de 17 de janeiro de 2007, traziam a
seguinte redação:
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Art. 203 – Não concorrerá à promoção nem será promovido, embora incluído no
quadro de acesso, o Oficial que:
(...omissis...)
IX estiver sub judice, denunciado por crime doloso previsto:
a) em lei que comine pena máxima de reclusão superior a dois anos,
desconsideradas as situações de aumento ou diminuição de pena;
b) nos Títulos I e II, nos Capítulos II e III do Título III e nos Títulos IV, V, VII e VIII
do Livro I da Parte Especial do Código Penal Militar;
c) no Livro II da Parte Especial do Código Penal Militar;
d) no Capítulo I do Título I e nos Títulos II, VI e XI da Parte Especial do Código
Penal;
e) na Lei de Segurança Nacional.
§ 1º O Oficial incluído no quadro de acesso que for alcançado pelas restrições
dos incisos III e IX e, posteriormente, for declarado sem culpa ou absolvido por
sentença penal transitada em julgado será promovido, a seu requerimento, com
direito a retroação.
§ 2º O Oficial enquadrado nas restrições previstas nos incisos III e IX

concorrerá à promoção, podendo ser incluído no quadro de acesso, sendo
promovido se for declarado sem culpa ou absolvido por sentença transitada em
julgado, que produzirá efeitos retroativos.
§ 3º Não ocorrerá a retroação prevista no § 1º, salvo na promoção pelo critério de
antigüidade, quando a declaração de ausência de culpa ou a absolvição ocorrer
por inexistência de prova suficiente para a aplicação de sanção ou para
condenação ou por prescrição.
§ 4º As restrições do inciso IX não se aplicam a Oficial, nos crimes dolosos contra
a pessoa, quando decorrentes de ação militar legítima, verificada em inquérito
regular.
8

Art. 214 A promoção por tempo de serviço é devida ao Soldado de 1ª Classe e
ao Cabo que tiverem, no mínimo, dez anos de efetivo serviço na mesma
graduação, observado o previsto nos incisos I, II e IV do caput do art. 186, nos
arts. 187, 194, 198 e nos incisos I, II, III, IV, V, VI, VII e IX do "caput" e nos
parágrafos do art. 203 desta lei.

Da leitura da brilhante argumentação do eminente Juiz Relator, ouso dela divergir
porque os dispositivos estão em conformidade com os preceitos constitucionais,
porque eles não ferem o princípio da não culpabilidade ou da inocência, isto
porque no âmbito administrativo, quanto aos critérios de avaliação de servidores
públicos para fins de progressão ou promoção na carreira, os princípios
norteadores são os estampados no caput do art. 37 da Constituição Federal, que
prevê:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,
também, ao seguinte:
(...)
A presente questão foi apreciada pelas 1ª e 2ª Turmas do Excelso Supremo

Tribunal Federal, em uma interpretação sistêmica da Carta Magna, tendo assim
decidido:
EMENTA Policial militar. Promoção. Alegação de ofensa ao artigo 5º, LVII, da
Constituição. Esta Primeira Turma, ao julgar o RE 210.363, que tratava de
questão análoga à presente (era relativa a não poder ser incluído no quadro de
acesso a promoção por estar o militar "sub judice"), decidiu que inexistia a
alegada ofensa ao artigo 5º, LVII, da Constituição, por se circunscrever essa
norma ao âmbito penal, não impedindo, portanto, que a legislação ordinária não
admita a inclusão do militar no quadro de acesso a promoção por ter sido
denunciado em processo crime, enquanto a sentença final não transitar em
julgado. Dessa orientação, que foi reiterada no julgamento do RE 141.787,
9

divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE

245332/CE, 1ª Turma, Ministro relator Moreira Alves, julgamento realizado em 09
de outubro de 2001, publicado no dia 16 de novembro de 2001).
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFICIAL DA POLÍCIA MILITAR. EXCLUSÃO DA
LISTA DE PROMOÇÃO. OFENSA AO ART. 5º, LVII DA CONSTITUIÇÃO.
INEXISTÊNCIA. 1. Pacificouse, no âmbito da Primeira Turma do Supremo
Tribunal Federal, o entendimento segundo o qual inexiste violação ao princípio da
presunção de inocência (CF/88, art. 5º, LVII) no fato de a legislação ordinária não
permitir a inclusão de oficial militar no quadro de acesso à promoção em face de
denúncia em processo criminal, desde que previsto o ressarcimento em caso de
absolvição. 2. Precedentes. 3. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE n.
356119 Agr/Piauí, Primeira Turma, Ministro relator Ellen Gracie, julgamento
realizado em 03 de dezembro de 2002, publicado em 07 de fevereiro de 2003).

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
PROMOÇÃO DE OFICIAL DA POLÍCIA MILITAR. EXCLUSÃO. ABSOLVIÇÃO.
RESSARCIMENTO. PRECEDENTE. 1. A jurisprudência do Supremo é no sentido
da inexistência de violação do princípio da presunção de inocência [CB/88, artigo
5º, LVII] no fato de a lei não permitir a inclusão de oficial militar no quadro de
acesso à promoção em razão de denúncia em processo criminal. 2. É necessária
a previsão legal do ressarcimento em caso de absolvição. Precedentes. Agravo
regimental a que se nega provimento. (RE 459320 AgR/RN, 2ª Turma, Ag. Reg.
no Recurso Extraordinário, ministro relator Eros Grau, julgamento realizado em 22
de abril de 2008, acórdão publicado em 23 de maio de 2008).
Embora existam decisões divergentes proferidas pelos Colendos Tribunais

Superiores, filiome ao posicionamento referenciado porque, a meu ver, inexiste
ofensa ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da Constituição da
República de 1988) no fato de a Lei 5.301, de 1969, não permitir a concorrência à
promoção de militar, oficial (art. 203, IX) e praça (art. 214), integrante do quadro
de acesso, em virtude de estar sub judice denunciado por crimes dolosos, ali
10

discriminados, uma vez que a própria legislação já prevê o ressarcimento no caso
de absolvição, com a promoção com efeito retroativo (art. 203, §§1º, 2º, 3º e 4º).
Destacase que o referido inciso IX do art. 203 e o art. 214 foram alterados pela
Lei Complementar n. 109, de 22 de dezembro de 2009, fazendo constar a
redação seguinte a partir de 1º de dezembro de 2009 (art. 20 da Lei 109, de 22
de dezembro de 2009):

Art. 203 Não concorrerá à promoção nem será promovido, embora incluído no
quadro de acesso, o Oficial que:
IX estiver preso à disposição da justiça ou sendo processado por crime doloso
previsto:
a) em lei que comine pena máxima de reclusão superior a dois anos,
desconsideradas as situações de aumento ou diminuição de pena;
b) nos Títulos I e II, nos Capítulos II e III do Título III e nos Títulos IV, V, VII e VIII
do Livro I da Parte Especial do Código Penal Militar;
c) no Livro II da Parte Especial do Código Penal Militar;
d) no Capítulo I do Título I e nos Títulos II, VI e XI da Parte Especial do Código
Penal;
e) na Lei de Segurança Nacional.
§ 1º O Oficial incluído no quadro de acesso que for alcançado pelas restrições
dos incisos III e IX e, posteriormente, for declarado sem culpa ou absolvido por
sentença penal transitada em julgado será promovido, a seu requerimento, com
direito a retroação.
§ 2º O Oficial enquadrado nas restrições previstas nos incisos III e IX concorrerá
à promoção, podendo ser incluído no quadro de acesso, sendo promovido se for
declarado sem culpa ou absolvido por sentença transitada em julgado, que
produzirá efeitos retroativos.
§ 3º Não ocorrerá a retroação prevista no § 1º, salvo na promoção pelo critério de
antigüidade, quando a declaração de ausência de culpa ou a absolvição ocorrer
por inexistência de prova suficiente para a aplicação de sanção ou para
condenação ou por prescrição.
11

§ 4º As restrições previstas no inciso IX não se aplicam a militar quando

decorrentes de ação militar legítima, verificada em inquérito ou auto de prisão em
flagrante.
Art. 214. A promoção por tempo de serviço é devida ao Soldado de 1ª Classe que
tenha, no mínimo, dez anos de efetivo serviço e ao Cabo que tenha, no mínimo,
dez anos de efetivo serviço na mesma graduação, observado o previsto nos
incisos I, II e IV do caput do art. 186, nos arts. 187, 194, 198 e nos incisos I a VII
e IX do caput e nos parágrafos do art. 203.
Desta forma, o inciso IX do art. 203, combinado com o art. 214 da lei ordinária
número 5.301, de 16 de outubro de 1969, coaduna com os preceitos
constitucionais, sendo certo que os critérios estabelecidos para as promoções de
militares não ferem o princípio da não culpabilidade e presunção de inocência,
contido no inciso LVII do art. 5º da Constituição da República, uma vez que
preservam os princípios constitucionais aplicáveis aos servidores públicos no
tocante à moralidade e probidade de sua atuação.
Assim, reconheço a constitucionalidade do inciso IX do art. 203 combinado com o
art. 214, ambos da Lei n. 5.301, de 16 de outubro de 1969.
É como voto.
JUIZ CEL PM RÚBIO PAULINO COELHO
Acompanho, integralmente, o voto do eminente Juiz relator.
Belo Horizonte, sala das sessões do Tribunal de Justiça Militar do Estado de
Minas Gerais, aos 24 de fevereiro de 2010.

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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Declaração Incidental de

O art. 5º, inciso LV, da Constituição da República assegura aos litigantes, em

§ 2º O Oficial enquadrado nas restrições previstas nos incisos III e IX

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da

A presente questão foi apreciada pelas 1ª e 2ª Turmas do Excelso Supremo

divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE

Embora existam decisões divergentes proferidas pelos Colendos Tribunais

§ 4º As restrições previstas no inciso IX não se aplicam a militar quando

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