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Sujet 1 : L’autonomie du droit administratif au Sénégal


Le droit administratif, considéré comme l’un des meilleurs produits d’exportation de la France, a comme
toute autre discipline des traits caractéristiques qui lui sont particuliers à savoir le caractère
essentiellement jurisprudentiel, le caractère inégalitaire et l’autonomie qui nous intéresse ici, plus
précisément, notre sujet a trait à l’autonomie du droit administratif sénégalais.
L’autonomie d’une discipline renvoie à sa cohérence interne. Celle du droit administratif n’échappe pas à
cette conception puisqu’elle signifie que le droit administratif est un corps de règles propres ayant une
cohérence interne, se suffisant à elles-mêmes, applicables en principe aux litiges auxquels
l’administration est partie et dégagées, et c’est là où la définition est intéressante, par un juge spécifique
ou spécial.
Cette autonomie ne doit pas être confondue avec le particularisme du droit administratif selon le
professeur Yves Gaudemet. Selon lui « l’autonomie signifie que lorsque le juge administratif est amené à
trancher un litige auquel l’administration est partie, il applique la règle de droit qui lui parait être propre
et adaptée à la vie administrative, qu’elle soit de droit public ou de droit privé ». Selon cette conception,
l’application du droit privé à l’administration diminue le particularisme du droit administratif qui est de
tous les systèmes mais n’altère pas l’autonomie qui est le principe. C’est pourquoi il pense que
l’autonomie n’a jamais été proclamée de façon aussi nette que dans l’arrêt Savonnerie Henry Olive du
conseil d’Etat en 1921. Les précisions sur la notion d’autonomie étant faites, il y’a lieu de s’interroger
sur l’autonomie du droit administratif sénégalais d’où la question de savoir quelle est l’étendue de
l’autonomie du droit administratif ?
Ce sujet est intéressant à bien des égards car si le professeur Alain Bockel pense que le droit administratif
sénégalais n’est pas autonome en affirmant que l’étude du droit administratif sénégalais ne présente
aucune originalité ni par rapport au droit administratif d’un autre Etat africain ni par rapport au droit
administratif français, le professeur Babacar Kanté, en revanche, pense que le droit administratif
sénégalais présente des singularités qui font son autonomie par rapport au droit administratif français. Le
professeur Yves Gaudemet sans prendre le même raisonnement que le professeur Alain Bockel aboutit à
la même solution quand il dit que l’autonomie n’est pas possible dans un système d’unité de juridiction
puisque celle-ci se définit par rapport au juge. Pour lui l’autonomie du droit administratif n’est
envisageable que dans le cadre de la dualité de juridiction. Dans la pratique, il faut dire que le sujet est
d’acuité en ce sens que l’immixtion du droit privé dans la sphère publique prend des proportions
inquiétantes. Qui plus est, la communautarisation du droit limite de plus en plus l’autonomie du droit
administratif.
Sous réserve de ces considérations, nous sommes en droit de dire si le caractère autonome du droit
administratif sénégalais ne laisse place à aucun doute (I) elle n’en est pas moins limitée (II).
I. Une autonomie incontestable
L’autonomie du droit administratif existe et elle s’apprécie aussi bien par rapport au droit administratif
français (A) que par rapport au droit privé (B).
A. L’autonomie par rapport au droit administratif français
On peut partir du principe que le droit administratif est autonome par rapport au droit administratif
français. Cette autonomie peut être affirmée au moins pour deux raisons.
D’une part, pour des raisons géographiques, il faut dire que le droit administratif français n’est pas
applicable au Sénégal, que le juge administratif français n’est le juge de l’administration sénégalaise, que
les décisions rendues en France ne sont pas applicables sur le sol sénégalais à l’exception de quelques
cas résiduels comme en matière de renvoi aux fins d’exequatur. Cette précision si banale apparemment
ne l’est pas à y regarder de près puisque jusqu’aux indépendances, c’est le conseil d’Etat français qui
était compétent pour trancher les litiges en matière de recours pour excès de pouvoir. Cette autonomie
géographique des droits des pays africains est affirmée par Sébastian Loth dans son article sur les
caractères du droit administratif africain.
D’autre part, il faut dire que le droit administratif tel qu’il s’est développé au Sénégal est différent à bien
des égards de l’évolution de ce droit en France. En effet, si en France le droit administratif est
essentiellement d’origine prétorienne, en revanche le droit administratif au Sénégal est un droit
principalement codifié comme en atteste le Code des obligations de l’administration de 1965, le Code des
collectivités locales de 1996 modifié etc. Aussi si en France, il y a un ordre administratif distingue de
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l’ordre judiciaire d’où le qualificatif de système de dualité des juridictions, en revanche au Sénégal, il a
toujours existé un système d’unité de juridiction en dépit de quelques aménagements au sommet de
l’ordre judiciaire de 1992 à 2008 avec la création du Conseil d’Etat.
L’autonomie du droit administratif sénégalais ne s’apprécie pas simplement par rapport au droit
administratif français mais elle s’apprécie également par rapport au droit privé sénégalais.
B. l’autonomie du droit administratif par rapport au droit privé sénégalais
Le droit administratif, en tant que corps de règles, est différent du droit privé. Il a ses règles spécifiques
qui sont propres à la vie administrative. Cette autonomie signifie donc que les règles applicables en
principe à l’administration sont différentes des règles applicables aux litiges entre particuliers, que
l’administration est soumise à un régime dérogatoire de droit commun.
Pour comprendre cette autonomie, il faut partir de la spécificité des missions de l’administration qui sont
distinctes de celles des simples particuliers. En effet, l’administration exerce une mission de service
public, de police administrative. Elle vise donc la satisfaction des besoins des collectivités, de l’intérêt
général ou encore pour parler comme Jean Rivero « le mobile de toute personne physique est la poursuite
de désirs personnels, d’une satisfaction individuelle alors que le mobile de toute personne publique est la
poursuite de l’intérêt général dont les contours varient selon les époques et selon les circonstances ».
C’est ainsi que le Code des obligations civiles et commerciales ou encore le Code de la famille n’est pas
en principe applicable à l’administration. En lieu et place, on a un Code des obligations de
l’administration ou le Code des collectivités locales. De même que si pour engager la responsabilité d’un
particulier aucune procédure particulière n’est en principe à respecter, en revanche pour engager la
responsabilité de l’administration, il faut respecter une procédure particulière prévue par les articles 729
à 733 du Code de procédure civile. Cette procédure vise à éviter un contentieux en donnant la possibilité
à l’administration de régler ce le problème à l’amiable dans les quatre mois qui suivent sa saisine.
L’inaction de l’administration est considérée comme une décision implicite de rejet. En outre la demande
administrative préalable vise à informer l’administration d’un dommage quelconque qu’on a subi et
qu’elle est tenue de réparer puisque généralement l’agent fautif n’est pas celui qui répare.
Cette autonomie du droit administratif sénégalais est affirmée par le juge dans l’affaire (TPI, 23 mai
1970 Abdourahmane Ndoye) quand le juge distingue entre les moyens tirés de l’article 146 du COA sur
la responsabilité du fait des membres de l’enseignement public et ceux tirés de l’article 118 du C.O.C.C
qui pose le principe que toute personne qui cause un dommage à autrui est tenu de le réparer et ne retient
que le premier de ses moyens pour engager la responsabilité de l’administration. C’est pourquoi les
auteurs se plaisent à dire que cet arrêt est l’équivalent de l’arrêt Blanco (TC, 8 février 1873) en droit
français.
Il y a lieu de voir maintenant que si le droit administratif sénégalais est théoriquement autonome, il en est
autrement dans la pratique.
II. L’ autonomie limitée du droit administratif sénégalais
L’autonomie du droit administratif sénégalais est limitée aussi bien par rapport au droit administratif
français (A) que par rapport au droit privé (B).
A. Une autonomie limitée par rapport au droit administratif français
Si on peut établir une distinction formelle entre le droit administratif sénégalais et le droit administratif
français, il n’en est pas ainsi si on s’attaque aux règles matérielles existantes dans ses deux pays. C’est ce
qui faisait certainement dire au Professeur Alain Bockel que le droit administratif d’un pays africain ne
bénéficie d’aucune originalité ni par rapport au droit administratif d’un autre pays africain ni par rapport
au droit administratif français. Ainsi on a pu constater ce que le professeur Alioune Badara FALL appelle
un essai de transposition des règles de droit administratif français dans un Etat d’Afrique Noire. Plusieurs
expressions ont été employées pour traduire cette transposition des règles de droit administratif. Ainsi
Ndeye Madjiguene Diagne parle de « mimétisme » ; Dominique Darbon parle du « juge administratif et
de son miroir, la glace déformante d’un transfert de jurisprudence ».Ces remarques si acerbes, soient
elles, ne sont pas dépourvues de fondement car il faut dire qu’il est arrivé que le juge administratif
sénégalais reproduise des considérants entiers du juge administratif français.
D’un autre côté, l’option de la codification ne traduit en réalité qu’une autonomie formelle du droit
administratif sénégalais puisque les règles qui ont été codifiées ont été pour la plupart pour ne pas dire
toutes dégagées par le juge administratif français ou prévues par le législateur en France. Il en est ainsi
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des règles relatives au contrat administratif, à la responsabilité ou au service public prévues par le Code
des obligations de l’administration qui ne sont en réalité qu’un recueil de jurisprudence administrative
française. D’ailleurs ces jurisprudences ont pour la plupart évolué d’où le rôle central du juge par rapport
à l’actualisation de ces règles qui sont, à l’état actuel de la jurisprudence, plus une source d’inspiration
pour le juge que des règles à adapter.
L’autonomie du droit administratif sénégalais n’est pas simplement limitée par rapport au droit
administratif français, elle est également limitée par rapport au droit privé.
B. Une autonomie limitée par rapport au droit privé
L'autonomie du droit administratif sénégalais est également limitée par rapport au droit privé. Le droit
privé ici est entendu au sens large comme renvoyant d'une part au droit privé interne et d'autre part au
droit privé de l'OHADA qui, à travers les actes uniformes, génère formellement des règles de droit
communautaire mais matériellement des règles de droit privé.
D'une part il faut dire que le droit privé exerce une influence grandissante sur le droit administratif
sénégalais en raison de la formation des magistrats qui est essentiellement une formation de droit privé
mais également du système de l'unité de juridiction qui ne favorise pas le développement du droit
administratif. Ainsi est-on fondé de dire qu'au Sénégal il n'y a pas de juge administratif mais plutôt il y a
un juge de droit commun compétent en matière administrative. Dans ces conditions, il sera loisible pour
le juge de se tourner vers le droit privé pour régler les litiges qui sont soumis à son appréciation.
Aussi, faut-il dire que de plus en plus, l'administration s'inspire des règles de droit privé pour essayer
d'instaurer une culture de la performance car la culture de résultat et de la performance conditionne l’aide
au développement aujourd’hui. Cette gestion managériale a pour origine le secteur privé. Pour s’en
convaincre, il suffit de voir les réformes de l’UEMOA sur les finances publiques en 2009. C’est ainsi que
la réforme de l'administration considère que l'usager du service public ne doit plus aujourd'hui être
considéré comme un « usager » mais plutôt comme un « client », de même que le cocontractant de
l'administration doit aujourd'hui être considéré comme un partenaire et non plus comme une personne à
qui l'administration impose volontairement ses obligations. Aussi on entend souvent parler de gestion
axée sur les résultats, de l'efficience, de l'efficacité. Ces notions n'étaient jusqu'ici connues que du secteur
privé et montrent à quel point, il y’a eu une immixtion du champ privé dans la sphère publique.
D’autre part, il faut dire que la communautarisation du droit limite considérablement l'autonomie du droit
administratif sénégalais. On en prend pour exemple le droit de l'OHADA puisque celui-ci génère
matériellement pour l'essentiel des règles de droit privé. Il faut dire que le droit communautaire ne se
soucie pas de la distinction droit public-droit privé ce qui l'intéresse c’est le droit national, ne fait non
plus de distinction entre l'administration et les particuliers ou entre les prérogatives de puissance
publique et les sujétions des particuliers. C'est pourquoi les règles qui s'y dégagent en dépit de quelques
privilèges reconnus à l'administration n'établissent pas pour l'essentiel des distinctions entre
l’administration et les particuliers. Ces règles soumettent l'administration au même régime que les
particuliers. Ainsi l'article 30 de l'Acte Uniforme portant Procédures simplifiées de recouvrement et des
Voies d'exécution reconnaît le principe de la compensation entre les dettes publiques certaines des
particuliers et les dettes publiques certaines des personnes morales de droit public alors que le droit
interne ne connaît pas cette règle en principe1. Aussi il est souvent opposé à l'administration par les
particuliers des règles communautaires de l'OHADA pour limiter les prérogatives que lui reconnaît le
droit interne. Ces quelques exemples montrent que le droit administratif est aujourd'hui limité par le droit
privé communautaire.
Autre Problématique : Le modèle de droit administratif sénégalais est-il véritablement autonome au
regard de son modèle d’origine ?
Plan : I/ Une autonomie peu affirmée A/ Une fidélité aux principes de base du droit administratif
français B/ Une fidélité aux règles de fond II/ Un effort de démarcation avec le modèle français A/ Par
rapport au choix du modèle juridictionnel B/ Par rapport aux ré droit

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Le principe de la compensation entre les créances des personnes privées et celles des personnes publiques est interdit en
principe en droit interne. Cette interdiction est faite par le Code des obligations et civiles et commerciales. Aussi le droit des
finances publiques dans ses principes interdit la compensation sauf si c’est l’Etat qui l’initie dans le cadre des conventions de
dettes croisées. En résumé, l’Etat peut initier la compensation mais une personne privée ne peut pas en principe opposer à
l’Etat la compensation.
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Sujet 2 : Le juge administratif est-il un juge constitutionnel ?


Dans un Etat de droit, le bon fonctionnement des services publics exige qu’il y’ait une répartition des
compétences entre les différents pouvoirs publics mais aussi ceux juridictionnels .C’est ainsi que dans les
systèmes juridiques d’inspiration européenne, on distingue le contrôle de constitutionnalité du contrôle
de légalité. Le premier étant exclusivement réservé au juge constitutionnel alors que le second peut faire
intervenir le juge dans un domaine réservé en principe au juge constitutionnel. C’est certainement tout le
sens de cette interrogation : le juge administratif : un juge constitutionnel ?
Le juge administratif peut être considéré comme un juge dont la mission principale est de contrôler
l’administration à travers le contrôle de la légalité. Son rôle est donc de vérifier si les actes administratifs
respectent le bloc de légalité. Donc son contrôle s’exerce non seulement sur les actes administratifs, mais
comme tout juge il doit avoir une norme de référence c’est-à-dire une norme au regard de laquelle les
actes administratifs seront contrôlés. Pour le juge administratif, il faut dire que sa norme de référence est
la loi. Il ne doit pas en principe donc regarder au-delà de la loi. C’est pourquoi son contrôle est qualifié
de contrôle de légalité.
Le juge constitutionnel en revanche est chargé de la protection de la Constitution. Son contrôle ne
s’exerce donc pas sur l’administration mais plutôt sur le parlement et le gouvernement. Son rôle est de
voir si un certain nombre d’actes rentrant dans sa compétence (loi organique, ordinaire, engagements
internationaux au Sénégal) respecte le bloc ou l’ordre constitutionnel. Ainsi sa norme de référence est la
Constitution. C’est pourquoi son contrôle est qualifié de contrôle de constitutionnalité des lois, à tort
d’ailleurs, puisque comme on l’a démontré ci-dessus, ce contrôle intègre en plus de la loi ordinaire, les
lois organiques et les engagements internationaux.
Les termes étant précisés, il y’a lieu de voir si le juge administratif est un juge constitutionnel ou plus
exactement s’il en a les attributions, en termes autres le juge administratif peut-il opérer un contrôle de
constitutionnalité des lois ? A l’évidence, la réponse est négative car même si le juge administratif détient
une compétence juridictionnelle qui lui permet d’assurer l’application de la Constitution. Son rôle n’est
pas de veiller au respect de la Constitution. Ce rôle de « veille » ou de « gardien » de la Constitution est
du ressort du juge Constitutionnel.
Pourtant le sujet peut être particulièrement intéressant dans un contexte où on parle de plus en plus de la
Constitutionnalisation du droit administratif. En effet, le Professeur Louis Favoreu a influencé une
bonne partie de la doctrine quand il dit que « si la constitution c’est du droit »2, le juge administratif est
fondé à la compter au nombre des mesures de régulation des actes, des mesures de la régularité des actes
infra constitutionnels soumis à son contrôle. Bien avant, le doyen Vedel a pu parler des bases
constitutionnelles du droit administratif. Depuis des thèses ont été consacrées à l’étude de l’application
de la Constitution par le juge administratif3.
Ces différentes considérations montrent qu’aujourd’hui on ne peut plus nier que la Constitution entretient
des rapports directs ou indirects avec l’administration.
Qui plus est, dans certains pays africains, ils ont instauré maintenant un contrôle de constitutionnalité des
actes administratifs. Il y’a lieu maintenant de voir pour une étude plus exhaustive du sujet que le juge
administratif est un juge différent du juge constitutionnel (I) avant de voir que cette différence n’exclut
pas qu’il puisse être doté de compétences constitutionnelles (II).
I. le juge administratif, un juge différent du juge constitutionnel
Le juge administratif est différent du juge constitutionnel. Cela se conçoit dès lors qu’on admet que le
juge administratif est, en principe, incompétent pour contrôler la constitutionnalité des lois (A). Ce
contrôle est, en principe, une prérogative du juge constitutionnel (B).
A. l’incompétence du juge administratif à contrôler la constitutionnalité des lois
Le juge administratif n’est pas compétent pour contrôler la constitutionnalité des lois. Son contrôle se
limite à un contrôle de légalité. Sa norme de référence c’est la loi et non la Constitution. D’ailleurs, il
s’est lui-même refusé à contrôler la constitutionnalité des lois parce que se considérant comme protecteur
de la loi d’une part, et d’autre part, reconnaissant que le Conseil Constitutionnel a été créé pour cette

2
Louis Favoreu, « Constitutionnalisation du droit, mélanges en l’honneur de Rolland drago, Paris Economica,1996
3
Karine Buttéry, l’application de la Constitution par le juge administratif, Aix Provence, 21 Décembre 2000.
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fonction précise et qu’il est le seul à pouvoir l’exercer (Conseil d’Etat, 6 Novembre 1936 Arrighi). Dans
cet arrêt, le conseil d’Etat a refusé d’annuler un acte administratif qui est pris conformément à une loi qui
viole les dispositions de la Constitution. Ce refus se justifie par le fait que, pour le juge administratif,
annuler l’acte administratif reviendrait à dire que la loi sur laquelle s’appuie l’acte ne respecte pas les
dispositions de la Constitution. Ce qui n’est pas son rôle, un tel rôle est dévolu au Conseil
Constitutionnel.
Il faut juste rappeler qu’il s’agit d’une période où prédominait le légicentrisme4 d’où la création par le
juge d’une théorie appelée « de la loi-écran ». Suivant cette théorie, le C.E. refuse de contrôler les actes
du Président de la République dans l’exercice des pouvoirs conférés par l’art.16 de la Constitution
lorsque ceux-ci touchent au domaine législatif (CE, 1962, Rubin de Servens).
De même, le juge rejette tout recours contre un acte administratif pris sur le fondement d’une loi (Conseil
d’Etat 26 Septembre 2005, Association du collectif Antophobie).
Aussi, c’est au titre de l’incompétence du juge administratif à contrôler la constitutionnalité des lois que
le Professeur René Chapus disait que les principes généraux du droit qui sont dégagés par le juge
administratif ne peuvent pas avoir une valeur supérieure à l’organe qui les dégage. D’ailleurs, il disait
que toute norme, quel qu’elle soit, ne peut avoir une valeur qui est supérieure à l’organe qui l’édicte ou la
dégage.
Ainsi on voit donc que le juge administratif n’est pas en principe le juge qui est chargé de la protection
de la Constitution. Son contrôle doit se limiter à garantir la légalité administrative entendue au sens strict
du terme. Si le juge administratif n’est pas compétent pour contrôler la Constitutionnalité des lois, c’est
parce que ce contrôle est dévolu au juge Constitutionnel.
B. le contrôle de constitutionnalité : une compétence dévolue au juge constitutionnel
Le rôle de veille ou de garant de la Constitution est du ressort du juge constitutionnel. Pourtant dans les
démocraties modernes, on voit que cette aptitude à veiller au respect de la Constitution est du ressort du
Président de la République (article 52 de la Constitution Sénégalaise) mais celui-ci n’est qu’un gardien
de droit, à titre honorifique, puisque comme disait le professeur El hadji Mbodj celui-ci est un « gardien
sans bâton et sans chaise », donc plus inerte que dynamique.
Le juge constitutionnel, en revanche, est chargé de faire respecter la constitution. À ce titre, il dispose
d’un mécanisme que l’on appelle le contrôle de constitutionnalité des lois. Ce contrôle est organisé au
Sénégal par la loi 92-23 du 30 mai 1992 portant organisation du conseil constitutionnel. Ce contrôle
porte sur les lois ordinaires, les lois organiques ainsi que les engagements internationaux. Les décisions
qui sont rendues par le conseil constitutionnel s’imposent aux pouvoirs publics ainsi qu’à toutes les
autorités juridictionnelles. Elles ont une autorité absolue de la chose jugée.
On voit donc que la mission du conseil constitutionnel est différente de celle du juge administratif.
Pourtant on voit que de plus en plus que le juge administratif dispose d’attributions constitutionnelles.
II. les compétences constitutionnelles du juge administratif
Les compétences constitutionnelles du juge sont d’une part nouvelles (B) mais il s’agit aussi de
compétences classiques (A).
A. les compétences classiques du juge administratif en matière constitutionnelle
Le juge administratif dispose de compétences constitutionnelles. En effet, le juge administratif peut
contrôler, avant leur ratification, les ordonnances qui peuvent être considérées au plan formel comme des
actes administratifs mais au plan matériel, il s’agit, en réalité, de véritables dispositions législatives.
Toutefois, le juge ne se reconnait plus compétent pour contrôler une ordonnance dès lors qu’elle a été
ratifiée (Conseil d’état, Hoffer 2002). Cependant, si la loi a eu pour effet d’empêcher le juge
administratif d’opérer un contrôle, référence à l’intention du législateur de ratifier de façon implicite, il
estime qu’il y a une atteinte au droit à un procès équitable (art 6-1 de la CEDH) et le Conseil d’Etat se
donne le pouvoir de censurer la loi. En effet, les ordonnances sont des mesures qui relèvent normalement
du domaine de la loi mais pour laquelle il est autorisé au gouvernement de légiférer en la matière.

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Le légicentrisme renvoie à cette situation la loi est au centre tout. Celle-ci, expression de la volonté générale ne peut faire
l’objet d’un contrôle, ni être soumis à la censure d’un juge qui est un organe nommé ne bénéficiant pas de la même
légitimité que le Parlement. D’ailleurs on se refugiait derrière ce principe pour interdire le contrôle de constitutionnalité des
lois.
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Cette immixtion du gouvernement dans un domaine qui appartient normalement au législateur fait qu’on
apporte des garde-fous dans la charte fondamentale d’une part mais que d’autre part on permet au juge
administratif de contrôler la régularité de l’ordonnance avant sa ratification.
Ainsi aux termes de l’article 77 de la constitution sénégalaise « le gouvernement peut sur autorisation du
Parlement prendre des mesures qui relèvent normalement du domaine de la loi… ». Par-là, on voit que le
juge administratif même si il ne contrôle pas formellement le Parlement, matériellement il exerce un
contrôle sur le domaine législatif.
En outre, le juge administratif est chargé du contrôle de la constitutionnalité des actes administratifs qui
sont pris sur le fondement d’une loi transparente (Conseil d’Etat, 17 mai 1991 Quintin). En effet, ici le
juge accepte de contrôler un acte pris en vertu d’une loi au motif que celle-ci est dépourvue de portée
normative. Il ne remet pas en cause la solution de 19365 mais il apporte une exception qui vient élargir
l’étendue de son contrôle et son pouvoir puisqu’un acte contraire à la Constitution pourrait être annulé
bien qu’il soit conforme à la loi qui serait dans le cas d’espèce écartée.
Par ailleurs, le juge administratif peut être chargé d’interpréter la loi. En effet, il se reconnait compétent
pour l’interpréter ce qui peut le conduire à invalider une loi ou à dégager des principes qui viennent
encadrer la loi. Il effectue ce rôle à travers sa fonction consultative. Sa consultation est obligatoire sur
les projets de loi et les ordonnances, il peut aussi être consulté sur les projets de décrets. Le Conseil
constitutionnel, en 2003, a d’ailleurs censuré une loi dont le projet avait été porté au vote sans avoir été
préalablement soumis à l’avis du Conseil d’Etat.
À côté de ces compétences classiques, le juge administratif a des compétences nouvelles en matière
constitutionnelle.
B. les compétences nouvelles du juge administratif en matière constitutionnelle.
Ces compétences nouvelles du juge administratif en matière constitutionnelle sont visibles d’une part à
travers ce qui a été à tort qualifié d’exception d’inconstitutionnalité au Sénégal6 et d’autre part à travers
le mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité qui est introduit en France depuis la réforme
de 2008.
Au Sénégal, l’exception ou plus exactement la question prioritaire de constitutionnalité a été introduite
depuis la réforme du système judiciaire au Sénégal en 1992 avec la loi 92-23 du 30 mai 1992 portant
organisation et fonctionnement du Conseil constitutionnel. Ainsi le Conseil constitutionnel Sénégalais
qui existe depuis, a profité de l’arrêt Demba Mbaye en 1995 pour rappeler à la Cour suprême qu’elle
n’est pas une juridiction qui transmet systématiquement les questions qui sont soulevées devant elle. En
effet, il appartient à la Cour suprême lorsqu’une exception est soulevée devant elle de vérifier les
conditions de recevabilité de la saisine avant transmettre la question au conseil constitutionnel. Elle n’est
pas une simple « boite à transmission ». Elle effectue ainsi un contrôle indirect de constitutionnalité.
S’agissant de la question prioritaire de constitutionnalité introduite en France, c’est un mécanisme qui
instaure un système de double filtrage qui est exercé par les tribunaux inférieurs mais également par le
juge administratif ou la Cour de cassation. À ce titre, le Conseil d’État en tant que juridiction de filtre
n’est pas une simple « boîte à transmission », il exerce un véritable contrôle de constitutionnalité, fût-il,
indirect.
Le juge administratif est, en effet, associé à l’exercice du contrôle de constitutionnalité. Il est chargé du
renvoi au cas où la question serait sérieuse et respecterait toutes les autres conditions prévues par
l’article 61 de la Constitution Française. C’est ainsi que lorsqu’une exception est soulevée devant le
Conseil d’État, celui-ci va d’abord vérifier si les moyens invoqués par les requérants sont sérieux, si le
requérant a respecté les conditions de formes et procédures et enfin si la question n’a pas été tranchée
dans les motifs ou dispositifs d’une des décisions antérieures du Conseil constitutionnel. Ce qui est ni
plus ni moins qu’un contrôle de constitutionnalité de lois.

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Conseil d’Etat, 6 Novembre 1936, Arrighi.
6
En effet le mécanisme prévu au Sénégal n’est pas une exception d’inconstitutionnalité mais plutôt une question
préjudicielle de constitutionnalité. L’exception telle qu’elle existe aux USA est différente du système Sénégalais.
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Sujet 3 : L’acte 3 de la décentralisation, innovations, attentes et


obstacles ?
Longtemps confiné aux techniques de gestion jacobine, l’Etat du Sénégal a toujours subi les
conséquences de ce système d’administration classique qui a fini de prouver ses limites tant au
niveau économique, politique que social. Néanmoins, ces dernières années ont été marquées par une
série de réformes institutionnelles ayant abouti à une vague de démocratisation qui a trouvé sa
concrétisation dans la décentralisation7.
De nos jours, la décentralisation est considérée aussi bien au plan interne qu’au plan externe comme le
principal moyen de promouvoir le développement économique des Etats surtout ceux africains.
D’ailleurs au niveau externe, les Etats européens et les partenaires techniques financiers ont, depuis les
années 2000, orienté les investissements dans ces Etats vers les collectivités locales.
Elle peut être définie comme une modalité d’aménagement du pouvoir central vers la base avec la
création de collectivités qui disposent de la personnalité morale et à qui l’Etat transfère des compétences
nécessitant pour leur exécution que ces entités soient dotées d’une autonomie de gestion administrative et
financière. Cette décentralisation a évolué.
Au Sénégal, le processus de décentralisation s’est amorcé depuis les indépendances avec la création de
communes puis en 1972 avec la création des communautés rurales et en 1996 avec l’érection des régions
en collectivités locales. Puis récemment en 2013 lors d’une visite à St louis dans le cadre du conseil des
ministres décentralisé, le chef de l’Etat a lancé ce qui a été baptisé sous le vocable d’acte 3 de la
décentralisation8.
L’acte 3 de la décentralisation doit être considéré comme une réforme de la décentralisation qui vise à
approfondir celle-ci en dotant les collectivités locales de compétences nouvelles, en renforçant leur
autonomie financière et modifiant l’organisation décentralisée du pays. Des lors la question qui se pose
est celle de savoir quelles sont les innovations apportées par l’acte 3 de la décentralisation ?
Au préalable, il faut retenir que les auteurs ne partagent pas l’appellation d’acte 3 à l’unanimité. Pour
certains auteurs c’est la réforme du 22 mars 1996 avec l’érection des régions en collectivités locales qui
constitue l’acte 3 et qu’on devrait avec cette réforme parler d’acte 4 de la décentralisation. Mais il faut
dire que c’est l’appellation d’acte 3 qui a finalement été retenue.
Donc sans entrer dans ses débats sémantiques, nous allons voir les innovations de l’acte 3 de la
décentralisation (I) d’une part avant de voir d’autre part les attentes et obstacles liés à la réalisation des
objectifs de l’acte (II).
I. les innovations de l’acte 3 de la décentralisation
Ces innovations sont visibles aussi bien pour ce qui concerne l’organisation et la structure des
collectivités locales (A) qu’au niveau de la gestion et du fonctionnement des collectivités locales (B).
A. Au niveau de l’organisation et la structure des collectivités locales
Suppression de la région comme collectivité locale
L’ordre régional étant trop grand pour tenir les politiques de développement, il fallait un cadre
beaucoup plus étroit à savoir le département pour mener à bien les réformes sur la décentralisation en vue
de réaliser le développement des terroirs en à croire les autorités étatiques. Mais avec l’idée d’aller vers
de grands ensembles c'est-à-dire de créer des pôles régionaux de développement, il semble qu’il puisse y
avoir une contradiction entre l’argument décliné ci-dessus et cette volonté de réaliser ces pôles de
développement.
Communalisation intégrale :
Elle procède d’une volonté de réduire les inégalités et disparités qui existaient entre les
collectivités locales et de réparer une injustice qui existait jusque-là entre les communes et les
communautés rurales surtout relativement à l’allocation des fonds de compensation des charges de

7
Abdou Khadir SEYE, Mémoire de DEA, L’emprunt local au Sénégal, 2011.
8
Amadou Bousso Faye, Inspecteur du Trésor, Chef de la Division Collectivités locales. Cette division est devenue récemment
une direction, cours de gestion financière des collectivités locales, 2013 ;
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transfert de compétences aux collectivités locales. En effet, les communes étaient largement favorisées
par rapport aux communautés rurales. Ces communes créées sont dirigées par des maires.
La départementalisation
La consécration du département comme collectivité locale découle comme on l’a démontré
précédemment d’une volonté des autorités politiques de créer un cadre beaucoup plus étroit de
territorialisation des politiques publiques. Le département aura ainsi pour mission de réussir ce que la
région n’a pu faire depuis qu’elle a été consacrée comme collectivité locale en 1996. Il faut juste dire que
l’échec de la région en tant que collectivité locale est plus dû à l’inexistence de ressources fiscales à son
niveau qu’à la taille de la région. Dans tous les cas, il sera élu à la tête de ces collectivités de présidents
de conseils départementaux qui ont rang de ministre.
B. Au niveau de la gestion et du fonctionnement des collectivités
Là aussi les innovations sont nombreuses avec l’avènement d’un statut de la fonction publique locale9
qui va surtout s’appliquer à l’ensemble des fonctionnaires locaux et régler un problème qui existait
jusqu’ici de savoir l’existence de textes spécifiques que pour la commune.
Il convient de retenir aussi qu’il y’aura une plus grande autonomie des collectivités locales si l’on s’en
fie aux autorités qui n’ont même pas exclu cette possibilité pour les collectivités locales de signer des
contrats de type partenariat public privé (PPP).
Mais c’est au niveau du financement de la décentralisation que les changements sont importants avec :
Pour la fiscalité locale, l’association des Collectivités locales aux opérations des différentes phases de la
chaîne fiscale : maîtrise et fiabilité de l’assiette, recouvrement, contentieux etc.
Une collaboration des sociétés concessionnaires de l’eau, de l’électricité et de téléphone avec les
collectivités locales.
Une décentralisation de la chaîne fiscale avec la création des centres fiscaux dans les départements.
La mise en place d’un fonds de solidarité des collectivités locales à alimenter par la TRIMF 10 (taxe
représentative de l’impôt minimum forfaitaire), la taxe sur les exploitations minières, une quote-part sur
les péages d’autoroutes, quais et bacs, les nuitées d’hôtel, les transferts d’argent etc.
L’amélioration des critères de répartition du FDD et du FECL11 (population, superficie, enclavement,
statistiques scolaires et sanitaires, pauvreté etc.) ; et il faut rappeler que le FDD est destiné à couvrir les
9 domaines de compétences transférées12
L’augmentation du FDD (fonds de dotation de la décentralisation) et du FECL (fonds d’équipement des
collectivités locales) (indexation progressive de la TVA jusqu’à 15 %)13 ;
La réduction des délais de mise à disposition des ressources du FDD (Fonds de dotation de la
décentralisation) ;
La généralisation du BCI14 (budget consolidé d’investissement) aux compétences transférées ;
L’exploitation au maximum des opportunités de la coopération décentralisée15 ;

9
Le statut de la fonction publique locale existe depuis 2010 mais tardait à recevoir application. L’acte 3 est l’occasion de
faire appliquer ce texte. Ce sera surtout une loi qui va venir en parallèle à la loi 61-33 du 15 juin 1961 portant statut général
des fonctionnaires.
10
C’est un impôt qui est retenu à la source perçu au profit des collectivités locales. On les appelle des impôts locaux.
11
Ce fonds est destiné aux collectivités locales et indexé sur la TVA ;
12
Certains auteurs préfèrent parler de compétences transférées dans 9 domaines puisqu’il n’y a pas eu transfert de blocs de
compétences, l’Etat continue à intervenir sur ces domaines toujours.
13
Actuellement le taux d’indexation du FECL est de 2% de la TVA.
14
Le BCI est actuellement un fonds voté du budget des ministères de l’éducation ou de la santé et qui leur permettent
d’avoir des infrastructures de base en matière sanitaire et scolaire. On veut le généraliser dorénavant à tous les ministères.
15
C’est un mécanisme de financement qui permet à une collectivité de coopérer avec d’autres collectivités (entité ou Etat)
afin de financer le développement local. Exemple coopération Sud, avec l’Italie etc.
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L’emprunt16 avec tout l’encadrement et l’appui nécessaires par l’Etat ;


La mise en place d’un dispositif de mise en cohérence des interventions des PTF17(partenaire technique
financier) pour optimiser leur impact et assurer leur équité territoriale (par exemple mettre à profit la
Conférence d’Harmonisation).
II. La portée de l’acte 3 de la décentralisation
Il est quand même prématuré de vouloir dégager une portée de l’acte 3 de la décentralisation mais en se
fondant sur les attentes (A) et obstacles (B) de l’acte, on pourrait avoir une idée de la pratique de l’acte 3.
A. Les attentes
La réalisation de ces objectifs va permettre l’existence de territoires viables, compétitifs et porteurs de
développements. Cela va permettre de renverser cette tendance qui existait jusqu’ici et qui voudrait que
le développement passe par le niveau central c'est-à-dire par l’Etat et de permettre un développement à la
base c'est-à-dire celui qui passe par les collectivités locales. Ce concept de développement à la base est
aujourd’hui encouragé aussi bien au niveau interne c'est-à-dire par l’Etat qu’au niveau externe c'est-à-
dire par les partenaires techniques et financiers (PTF) comme la banque mondiale ou le FMI.
A travers l’acte 3, on le voit donc, il est à rechercher une territorialisation des politiques publiques c'est-
à-dire une volonté pour le gouvernement de faire de telle sorte que nos politiques publiques soit axées sur
les terroirs. Il est attendu ainsi de nos collectivités qu’elles portent le développement du pays. Il va
falloir pour y arriver une responsabilisation, plus que par le passé, des collectivités territoriales dans la
gouvernance locale et la lutte contre la corruption et autres malversations, une bonne stratégie de
formation des acteurs de la décentralisation et des populations puisque le développement il faut le
rappeler exige un travail de synergie c'est-à-dire de façon à ce que la combinaison et la coordination des
énergies fassent accroitre les effets. bref il faut une implication de tout un chacun.
B. Les obstacles à la réalisation des objectifs de l’acte 3
Ces obstacles sont socio culturels et politico institutionnels mais également sont relatifs à l’autonomie
financière.
D’abord il faut dire que la société sénégalaise n’est pas assez préparée pour accompagner le
développement des collectivités publiques. Les populations ne connaissent même pas le concept de
développement et sont hostiles à toute idée de changement. Dés lors accepteraient-elles aisément ces
bouleversement introduits par l’acte 3 de la décentralisation surtout relativement à la partie de la réforme
qui voudrait qu’il y’ait une communalisation intégrale ? ou au contraire ne s’agirait-il pas simplement
d’un changement de dénomination ?
Ensuite sur le plan politico institutionnel, il faut dire que l’obstacle majeur que peut rencontrer l’acte 3 de
la décentralisation est relatif au fait que dans le passé la plupart des communautés rurales qui ont vu le
jour l’ont été sous le prix de tensions et de conflits. Aujourd’hui essayer de les regrouper sous le vocable
de communes peut donner lieu à des querelles de leadership. Aussi pour les pôles économiques de
développement, si le constat est que certains pôles se justifient naturellement par exemple Dakar, Thiès,
d’autres sont plus difficiles à justifier avec une certaine logique. Exemple de Louga qui est une région
émergente et Diourbel qui est une région morte asphyxiée par Touba. A moins qu’on ne cherche à ce que
Louga tire Diourbel vers le développement.
Enfin il faut dire que le développement des collectivités ne peut être envisagé que si les collectivités
publiques disposent d’une véritable autonomie financière et sur ce point, il faut dire l’Etat n’a pas
jusqu’ici fait confiance aux collectivités locales à tort ou à raison. Cela devrait pouvoir faire l’objet
d’étude approfondie car le développement local et des terroirs n’est possible et envisageable qu’avec un

16
L’emprunt est un mécanisme de financement qui est prévu depuis la loi 96-06 du 22 mars 1996 portant code des
collectivités locales mais L’emprunt contracté par les collectivités locales n’entraîne pas l’obtention
d’importants fonds pour servir d’alternative en matière de prise en charge effective des besoins de financement des
investissements locaux. Cette faiblesse de l’emprunt se justifie par le fait que l’exécutif local n’y a pas véritablement
recours et même les collectivités qui arrivent à négocier des fonds d’emprunt n’utilisent pas toutes les formules de
prêt sur le Marché intérieur ou international.
17
Ce sont ceux qu’on appelle communément les bailleurs de fonds.
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transfert réel de fonds de compensation des charges transférées et un accompagnement des collectivités
dans leur pouvoir de mobilisation de ressources propres.
Autre Problématique: Quels sont les contours et innovations de l’acte 3 de la décentralisation au Sénégal
Plan : I/ Acte 3 : une nouvelle étape de la décentralisation
A/ Une volonté d’approfondissement de la décentralisation
B/ Une correction des limites identifiées
III. Acte 3 : une innovation majeure
A/ Une réorganisation des collectivités locales
B/ Un nouveau mode de répartition des compétences.

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Sujet 4 : Le principe de légalité en période exceptionnelle


Dans un État de droit, les règles qui y sont dégagées sont aussi bien applicables tant aux administrés qu’à
l’administration. En effet, les règles de droit, au sens large, au-delà de s’imposer aux particuliers
s’imposent également à celle-ci. C’est ce qu’on appelle le principe de légalité. Le principe de la légalité
est un principe qui voudrait que l’administration soit soumise au droit au même titre que les particuliers.
Ce principe énonce le principe fondamental selon lequel les actes de l’administration doivent respecter
toutes les normes qui lui sont supérieures, qu’il s’agisse de celles émanant directement ou indirectement
du peuple ou de normes résultant de traités internationaux.
Pourtant ce principe n’est pas respecté dans sa rigueur tout le temps. Il y’a des cas où des circonstances
qui font que l’administration ne respecte plus le droit ou du moins pas de façon rigoureuse. Parmi ces
cas il y’a les périodes de circonstances exceptionnelles. C’est tout le sens du sujet : principe de légalité
en période de circonstances exceptionnelles. Les circonstances exceptionnelles constituent des limites
temporelles au principe de la légalité. Il s’agit des hypothèses dans lesquelles le juge administratif a
instauré le principe de la « légalité crise ».
Avant toute analyse du sujet, il y a lieu de relever que le principe de légalité ne signifie pas le respect de
la loi entendue au sens strict du terme, il renvoie plutôt au respect de l’ensemble des normes qui
composent l’ordonnancement juridique, respect du bloc de la légalité de façon générale (Constitution,
traités internationaux, lois, règlements, principes généraux du droit, jurisprudence de façon générale).
C’est pourquoi certains auteurs modernes préfèrent utiliser l’expression principe de juridicité (Jean-
Claude Ricci) qui rend plus compte de la réalité de la notion à la place de principe de légalité. Ces
précisions étant faites, le sujet pose la question de savoir quelle est la portée du principe de la légalité en
période de circonstances exceptionnelles ?
A l’analyse, on se rend compte que le principe de la légalité est atténué en période de circonstances
exceptionnelles (I) d’une part avant de voir d’autre part que cette atténuation du principe de la légale en
période de circonstances exceptionnelles ne signifie pas disparition de la légalité, que la légalité subsiste
(II).

I. Une atténuation du principe de légalité en période exceptionnelle


En période des circonstances exceptionnelles, le principe de légalité est atténué c'est ainsi qu'on constate
que certaines violations des règles de forme et de fond(A) mais également une limitation du contrôle du
juge (B).
A. violation des règles de fond et de forme
Le principe de légalité n'est pas appliqué de façon stricte en période de circonstances exceptionnelles, ce
principe est allégé. En effet, les circonstances exceptionnelles justifient que l'administration puisse
méconnaître certaines règles de forme ou de fond.
C'est ainsi que si le principe veut que l'administration respecte un certain nombre de procédures avant
d’envoyer par exemple une personne comme en atteste cette exigence pour l'administration de permettre
à une personne de se défendre avant toute sanction, les circonstances peuvent justifier que
l'administration puisse méconnaître cette règle (CE Heyriés 28 juin 1918). Elle peut même aller jusqu'à
restreindre l’exercice de certaines libertés (Conseil d'État, 28 Février 1919 Dames Dol et Laurent).
Dans l’affaire Heyriés, le Conseil d’Etat précise « qu’il appartient au juge de tenir compte dans son
appréciation des nécessités provenant de l’Etat de guerre selon les circonstances de lieu et de temps, la
catégories des individus visés et la nature des périls qu’il importe de prévenir ». Le juge part ainsi de
raisonnement pour autoriser le gouvernement à suspendre l’application des dispositions d’une loi par
décret. Dans l’affaire précitée, le Conseil d’Etat a reconnu la régularité en temps de guerre d’une mesure
de restriction de la prostitution. Les dames Dol et Laurent attaquent la décision en affirmant qu’elle porte
atteinte à la liberté d’aller et de venir ce que ne reconnait pas le juge en raison des circonstances de
guerre qui prévalaient.

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La violation de ces règles de fond et de forme en période de circonstances exceptionnelles se justifie par
le fait que comme a l’habitude de le dire le Professeur Babacar Kanté quand la « maison brûle », on n'a
pas le temps de respecter les règles de fond et de forme. Ainsi l'administration est fondée à méconnaître
les exigences de fond et de forme en période de circonstances exceptionnelles.
Aussi c’est au titre des circonstances exceptionnelles qu’on a pu accepter en droit administratif la notion
d’actes verbaux, de fonctionnaires de fait (Conseil d’Etat, 5 Mars1948 Marion) alors que le principe
voudrait qu’un acte administratif soit toujours écrit et que d’autre part qu’un fonctionnaire soit toujours
de « droit ».En effet, dans la jurisprudence Marion, le juge tolère que de simples particuliers se
substituent à l’autorité administrative défaillante. Pour comprendre la notion d’acte verbal, il faut se dire
qu’en période des guerres par exemple quand le Président la République adresse un discours à la nation,
ce discours même verbal peut être considéré comme un acte administratif. Dans pareil cas, il faut
comprendre qu’il n’a pas le temps de respecter les procédures et formes. C’est tout le sens de
l’atténuation de la légalité en période de circonstances exceptionnelles.
B. limitation du contrôle du juge
En période de circonstances exceptionnelles, le contrôle du juge est limité. Ce sont les circonstances qui
justifient que la légalité soit atténuée et du coup le contrôle du juge n’est plus normal, il s’amenuise. La
légalité n’est plus respectée dans sa rigueur. Ainsi une mesure qui devait être considérée comme étant
illégale peut être considéré comme étant légale en période de circonstances exceptionnelles (Conseil
d’Etat, 5 mars 1948 Marion) à propos de la théorie des fonctionnaires de fait.
De même qu’une mesure qui devait être considérée comme étant manifestement illégale peut être
considérée comme une simple illégalité. C’est à ce titre qu’une mesure qui devait être considéré
normalement comme une voie de fait soit considérée par le juge comme une simple illégalité (Tribunal
des conflits, Dame de la murette, 1952).
On voit donc qu’en période de circonstances exceptionnelles les pouvoirs du juge à défaut de s’estomper
sont réduits. Le juge contrôle ce que la doctrine qualifie un minimum de légalité. Il en est ainsi lorsque le
président met en œuvre l’article 16 de la Constitution française ou 52 de la Constitution sénégalaise ou
encore lorsque de l’administration décrète en vertu de la loi de 1963 l’état d’urgence ou de siège. Il en est
ainsi également en période de guerre ou lorsque l’intégrité du territoire est menacée.
Il y a lieu de voir quand même que même si le principe de la légalité n’est pas appliqué dans sa rigueur
en période de circonstances exceptionnelles et que la légalité est atténuée, cela ne signifie pas pour autant
que la légalité disparaît, il y a une certaine sous subsistance du principe de légalité en période de
circonstances exceptionnelles.
II. la subsistance du principe de réalité en période de circonstances
exceptionnelles
Les circonstances exceptionnelles ne signifient pas la disparition de la légalité, la légalité subsiste. Ainsi
l’administration est obligée de respecter un minimum de légalité (A) d’une part, d’autre part on admet
également des recours dirigés contre celle-ci (B).
A. Obligation pour l’administration de respecter un minimum de légalité
En période de circonstances exceptionnelles, l’administration est obligée de respecter un minimum de
légalité. Cela se justifie par le fait que les circonstances exceptionnelles ne signifient pas la disparition de
la légalité. Les zones de tension ne sont pas des zones de non droit. C’est pourquoi les circonstances
exceptionnelles sont encadrées soit constitutionnellement (article 52 de la Constitution sénégalaise
l’équivalent de l’article 16 de la Constitution française) soit par le législateur (loi 69-29 du 29 avril 1969
portant état d’urgence ou de siège).
S’agissant de la Constitution, il faut dire qu’elle pose les premières limites en prévoyant les conditions
dans lesquelles le Président de la république peut mettre en œuvre l’article 52. Ces conditions renvoient
pour l’essentiel à une menace de l’intégrité du territoire.
Aussi les régimes d’état d’urgence ou de siège ne sont pas laissés à la merci des autorités administratives.
Ils sont prévus et encadrés par le législateur. Ainsi l’état d’urgence ne peut être proclamé que dans 3 cas :
Lorsqu’il y a un péril résultant d’atteinte grave à l’ordre public
Lorsqu’il y a des menées subversives compromettant la sécurité intérieure
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Lorsqu’il y a des événements présentant des caractères de calamités publiques


Il est prononcé aussi lorsque certains pouvoirs sont automatiquement conférés à l’autorité administrative
Lorsque certains pouvoirs ne peuvent être à l’administration que sur la base d’une disposition
expresse instituant l’état d’urgence.
Il est prononcé par décret pour une période de 12 jours, au cas où le gouvernement décide de prolonger
l’état d’urgence, il doit se retourner vers l’Assemblée Nationale pour la prolongation.
L’Etat de siège aussi est proclamé par décret. En cas de péril imminent pour la sécurité intérieure
et extérieure de l’Etat.
Dans ce cas, l’ensemble des pouvoirs de police est transféré à l’autorité militaire, ainsi que les
pouvoirs dévolus en temps normal à l’autorité civile pour le maintien de l’ordre et la police.
Sa proclamation entraîne : La restriction des libertés individuelles et l’élargissement considérable des
pouvoirs de police
B. Admission des recours contre l’administration
Les circonstances exceptionnelles ne permettent pas à l’administration de s’affranchir de la légalité. C’est
à ce titre qu’on admet des recours sur la réalité des circonstances exceptionnelles, l’impossibilité pour
l’administration de respecter la légalité autrement sur la nécessité pour l’administration de recourir à ces
circonstances exceptionnelles ou encore sur la proportionnalité des mesures prises par l’administration
par rapport aux circonstances décrétés.
C’est ainsi qu’en France, beaucoup de mesures (Tribunal des conflits, Dame de la murette, 1952) prises
par l’administration au titre des circonstances exceptionnelles ont été soumises à la censure du juge.
L’appréciation des circonstances exceptionnelles relève du pouvoir discrétionnaire du juge. Aussi les
effets de cette théorie ne sont valables que pendant la période exceptionnelle.
Son appréciation est une affaire d’espèce, c'est-à-dire que c’est au juge d’apprécier, dans chaque cas, si
on est (ou pas) en présence de circonstances exceptionnelles.
L’assouplissement de la légalité ne s’opère pas en dehors du droit et le juge contrôle au moins ces trois
éléments, d’une part, il contrôle la réalité des circonstances : le juge a eu l’occasion de démontrer que
même si l’autorité administrative a la faculté de se soustraire au respect des règles ordinaires qui
entraveraient son action, elle ne eut agir que lorsqu’elle respecte au minimum la légalité, d’autre part il
cherche, vérifie si l’administration était dans l’impossibilité d’agir légalement (bonne foi). Enfin, il
vérifie si la sanction est proportionnelle aux risques de troubles à l’ordre public (adaptabilité et nécessité
des mesures prises par rapport aux circonstances).

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Sujet 5 : La gestion du service public


Appréhendés globalement, les fonctions de l’administration peuvent se caractériser d’une part en une
fonction normative, et, d’autre part en une fonction de prestation. Ces deux fonctions sont étroitement
imbriquées, car la fonction de prestation suppose l’exercice de la fonction normative pour organiser les
services à rendre à la collectivité, tandis que l’exercice de la fonction normative peut être considéré
comme une prestation de service. S’y ajoute que ces deux fonctions n’ont qu’une seule finalité :
permettre à l’administration de servir l’intérêt général caractérisant le service public.
Le code des obligations de l’administration donne une définition du service public en son article 11 qui
ne prend en compte que les services gérés par des personnes publiques. Cette définition de la notion est
restrictive car elle codifie une jurisprudence française qui a évolué. D’ailleurs, on ne comprend pourquoi
le législateur n’a pas profité de la modification du COA en 2006 pour actualiser cette définition.
Toutefois, il faut retenir qu’aujourd’hui il est reconnu aussi bien France qu’au Sénégal que le service
public est caractérisé par une dualité (Service public administratif- Service public industriel commercial).
Les services publics doivent aujourd'hui être gérés de manière optimale, afin de garantir l'utilisation
efficace des deniers publics. Le choix d'un mode juridique adapté s'avère dès lors essentiel.
Si la distinction entre service public industriel et commercial et service public administratif ne
correspond pas au sujet. En effet, la question dégagée par le sujet transcende la nature juridique du
service public pour s'intéresser à la technique que peut retenir la personne gérant le service.
Dès lors le sujet sera abordé sous cet angle : Comment doit être géré un service public? Autrement dit
quels sont les modes de gestion du service public?
Le principe consacré par la jurisprudence est celui de la liberté de choix du mode de gestion, le choix
d'une gestion directe ou déléguée est une question d'opportunité non contrôlée par le juge.
A l'analyse, il faut dire que la diversification des services publics s'est accompagnée d'un accroissement
des possibilités de gestion. Le service est désormais géré aussi bien par les personnes publiques, ce qui
est le principe d'ailleurs que par des personnes privées ce qui offre des opportunités de souplesse de
gestion, mais nécessite un contrôle strict.
Pour prendre en compte ces différentes considérations nous avons d'abord voir le principe de la gestion
du service public par une personne publique(I) d'une part avant de voir d'autre part la gestion du service
public par une personne privée qui est un mode alternatif (II).
I. La gestion du service public par une personne publique
La gestion du service public par une personne public est le principe et elle peut se faire soit dans le cadre
de la régie (A) ou bien d’un établissement public (B).
A. Le principe de la gestion directe : la régie
La régie est utilisée en principe pour les actions de souveraineté, où les services publics obligatoires. La
régie directe peut être simple ou autonome ou même « personnalisée ».
Trois critères principaux caractérisent les services en régie simple : ils n’ont pas de personnalité juridique
propre, ils dépendent directement de la collectivité publique, et enfin, ils n’ont aucune autonomie au plan
financier. La régie directe présente l’avantage majeur de permettre une bonne maîtrise des décisions au
niveau local, et de conserver une grande simplicité des structures administratives.
Et c’est la solution juridique de principes utilisés par la plupart des services publics administratifs, c’est-
à-dire la voirie, l’aide sociale, la police municipale l’État civil, ou encore, pour l’État, les actions gérées
par les ministères.
Les services publics industriels et commerciaux, eux, sont a priori contraires à ce mode de gestion, et
utilisent le plus souvent la gestion déléguée.
S’agissant des régies autonomes, il faut dire que cette autonomie se traduit d’une part par l’existence
d’un conseil d’exploitation, un directeur et d’autre part, par l’adoption d’un budget autonome. La régie
autonome ne bénéficie toujours pas de la personnalité morale. Sa création est décédée par délibération du
conseil municipal (Code général des collectivités territoriales en France, loi de 1982).
La régie peut également être « personnalisée ». Celle-ci est constituée puis dotée, soit dans la seule
autonomie financière, soit de la personnalité morale et de l’autonomie financière. Il s’agit d’une personne
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morale de droit public doté d’organes de cession, créé par délibération du Conseil municipal (Code
général des collectivités territoriales en France, loi de 1982).
Concernant les services en régie, l’administration gère directement le SP avec ses moyens, ses agents,
ses finances et ses biens. Le SP géré en régie n’a pas toujours la Personnalité juridique. Exemple
: les Ministères, le marché de poisson.
B. L’établissement public
Un établissement public est une personne morale de droit public spécialement créé pour gérer un service
public. Il est régi par le principe d’autonomie. Il est chargé d’exécuter à la place de l’Etat mais sous son
contrôle une ou plusieurs activités. Ils sont soumis à la tutelle technique et financière. Il se caractérise
donc en résumé par 3 traits :
L’autonomie administrative et financière.
La spécialité : L’établissement doit gérer l’activité pour laquelle il a été créé.
La tutelle : L’établissement public fait l’objet d’un contrôle de tutelle qui varie en fonction de
l’établissement public.
Jusqu’en 1987, la loi prévoyait 3 catégories d’établissement public : les EPA, les EPIC et les
EPP mais depuis 1990, il y a 3 entreprises parapubliques : les EPIC, les Sociétés Nationales et les
Sociétés par Action à Participation Publique Majoritaire. Aussi l’article 327 de la loi 96-06 du 22 mars
1996 portant code des collectivités locales donnait la possibilité à ces entités de créer des établissements
publics locaux.
Par ailleurs, la loi 97-13 du 2 juillet 1997 est venue créer les établissements publics à caractère
scientifique et technologique. Les établissements publics de santé ont été créés par la loi 98-08 du 2 mars
1998 portant réforme hospitalière et la loi 98-12 fixe leurs règles d’organisation et de fonctionnement.
Enfin il y’a les établissements publics qui ont un caractère spécial (exemple loi 2006-02 du 4 janvier
2006 portant l’agence de la régulation de la télécommunication et des postes
II. La gestion du SP par une personne privée
La gestion d’un service public par une personne privée obéit à une certaine logique (A) et à des
techniques (B)
A. La logique de flexibilité
La délégation de service public est une solution ancienne utilisée fréquemment par les pouvoirs publics
dans différentes optiques. Il s’agit ainsi d’associer les intéressés à la gestion du service les concernant. En
France, les caisses de sécurité sociale en sont un exemple caractéristique.
L’administration peut aussi chercher à être plus proche des administrés ou elle peut souhaiter la
recherche d’une plus grande efficacité en brisant le cloisonnement administratif. Elle peut encore avoir la
volonté de créer des organismes ad hoc pour remédier à certaines lenteurs administratives. La délégation
via le recours au droit privé peut par ailleurs permettre de s’affranchir d’un certain nombre de règles
administratives jugées trop contraignantes, comme l’application du Statut de la fonction publique ou de
la Comptabilité publique.
Ainsi le droit applicable est le droit privé en raison de la présence d’une personne publique mais
inéluctablement le droit administratif réapparait en raison de la finalité du service public. Ainsi des actes
juridiques unilatéraux peuvent être pris dans le cadre de la mission de service public par l’opérateur privé
(Conseil d’Etat, 13 janvier 1961 Magnier ; CE, 22 novembre 1974, Fédération des industries françaises
d’articles de Sport ; Conseil d’Etat, 12 avril 2013 Fédération Forces ouvrières énergies et mines et
autres).
Seuls les contrats dans lesquels, l’un des cocontractants au moins est une personne publique peuvent
avoir la qualité de contrat administratif. Les contrats conclus par les personnes privées investies d’une
mission de service public avec d’autres personnes privées ne peuvent être que des contrats de droit privé
(Conseil d’Etat, 20 avril 1956, Epoux Bertin).
Enfin la responsabilité encourue par l’opérateur délégataire privé de service public est, sauf exception
(défaut de contrôle de la collectivité publique), endossée par l’organisme privé chargé du service public :
seul ce dernier peut être poursuivi devant les juridictions judiciaires.

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B. les techniques
Il peut s’agir d’une concession, d’une délégation de service public, de la régie intéressée ou même d’un
contrat de partenariat public privé. Concernant la concession, elle se présente comme une convention par
laquelle une personne publique (concédant) charge à une personne privée (concessionnaire) de faire
fonctionner un service public à ses frais, risques et périls. Le concessionnaire sera rémunéré sur les
redevances perçues sur les usagers.
Relativement à la délégation de service public, c’est une convention par laquelle une personne morale de
droit public confie pour une période déterminée la gestion d’un service public dont elle a la
responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération est totalement ou essentiellement liée
au résultat de l’exploitation. La directive communautaire n°04-2005/CM/UEMOA portant procédures de
passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de service public retient
deux formes de délégations reprises dans le COA. Il s’agit de la concession et de la régie intéressée.
Par ailleurs, la régie intéressée qui est une forme de délégation est un mode de gestion mixte du service
public qui s’appuie sur le concours d’un professionnel privé contractuellement chargé de faire
fonctionner le service public moyennant le versement d’une redevance déterminée par la personne
publique qui réalise les investissements initiaux.
Enfin le contrat de partenariat est un contrat par lequel une personne publique confie à un tiers pour une
durée déterminée une mission globale comprenant le financement et la réalisation d’investissements
matériels ou immatériels ainsi que leur entretien, leur exploitation ou leur gestion.
Le contrat de Partenariat Public-Privé(PPP) peut aussi permettre à la personne publique concernée de
demander des opérations de prestations. Le cocontractant est rémunéré à partir d’objectifs de
performance déterminés par la puissance publique.

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Sujet 6 : Le contrat administratif est –il la loi des parties ?


Les règles gouvernant l’exécution des contrats administratifs revêtent une originalité certaine par rapport
aux principes fondamentaux du droit privé qui veulent que les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui
les ont faites. Afin de réaliser la mission d’intérêt général qu’elle poursuit, l’Administration utilise
plusieurs procédés parmi lesquels le contrat administratif dont la place dans le système administratif est
fonction des contextes (Etat gendarme - Etat providence) mais également des idéologies (puissance
publique - services public).
Il faut dire que depuis longtemps l’Administration a eu à conclure des contrats que cela soit des contrats
de droit public ou de droit privé. Ces contrats ne manquent pas de susciter des interrogations, si l’on
connait la toute puissance de l’administration, quant à sa nature « conventionnelle» d’où certainement
notre sujet : le contrat administratif est-il la loi des parties ?
Le contrat est un accord de volontés générateur d’obligations. Il est qualifié d’administratif lorsqu’il est
conclu par une personne publique ou pour le compte d’une personne publique et qui, soit comporte des
clauses exorbitantes de droit commun, soit a pour objet l’exécution même d’un service public.
La loi est une règle générale, obligatoire, impartiale et neutre. Vue dans ce contexte, elle désigne une
règle qui assure l’équilibre des droits et obligations des parties à un contrat administratif.
Les parties à un contrat sont les personnes physiques ou morales qui ont manifesté leur volonté d’être
liées à un contrat. A la lecture des termes du sujet on peut dire que traiter ce sujet revient à voir si le
contrat administratif s’impose aux parties qui l’ont conclu à l’instar du contrat de droit privé. Ce sujet
nous mène donc à nous interroger sur la force obligatoire du contrat administratif. Ce qui nous amène à
nous poser les questions suivantes : Ces contrats administratifs se particularisent-ils par rapport aux
contrats de droit privé ?
Une telle étude n’est pas sans importance au regard de ce débat que la nature juridique du contrat a pu et
continue d’alimenter au sein de la doctrine. En effet, selon Jean l’huilier(Chronique D 1953 ),le contrat
administratif ne peut être considéré comme un contrat à cause du pouvoir de modification unilatérale de
l’administration, ce qui l’emmène à se poser la question de savoir si les contrats administratifs tiennent
lieu de loi à l’Administration ?A cette interrogation, il répond en disant que si l’administration a le
pouvoir de modifier unilatéralement le contrat, il faut en déduire que les contrats administratifs ne
tiennent pas lieu de loi à l’une des parties ,ce qui l’emmène logiquement à douter du caractère obligatoire
du contrat.
Bien avant Georges Peguinot dans sa thèse consacrait à la théorie générale du contrat affirmait que « si
le contrat administratif est un acte volontaire, la volonté dont il est issu n’a pas entièrement le caractère
de la volonté contractuelle ».
Au moment où ces auteurs défendent la thèse de la particularité du contrat administratif, des auteurs
modernes à l’instar du professeur VENEZIA, eux, nient cette particularité.
Dans la pratique il faut dire que ces débats interviennent dans un contexte où le droit des contrats
administratifs connaît en France depuis plus d’une décennie ce qui pourrait être qualifié de « crise de
croissance» : montée des enjeux économiques, création de nouvelles formes contractuelles, institution de
nouvelles voies de recours, influences communautaires et internationales, tout cela a remis en cause très
profondément les régimes juridiques qui avaient été progressivement mis en place depuis le début du
XXe siècle.
Ces évolutions radicales, la nécessité d'assurer une analyse concrète et immédiatement utile du droit des
contrats passés par l'administration conduisent à ce qu'aujourd'hui, casuistique et analyses concentrées
sur les dernières réformes en cours sont devenues l'activité essentielle des spécialistes de ce droit.
Au Sénégal, le droit des contrats administratifs a fait l’objet d’une codification par la loi n° 65-51 du 19
juillet 1965 portant Code des Obligations de l’Administration ce qui va limiter les pouvoirs du juge
dans la création de règles relatives au contrat administratif. Le juge étant plus un serviteur qu’un créateur
des règles.
Pour prendre en compte toutes ses considérations nous avons jugé nécessaire de voir d’abord que le
contrat administratif est une loi particulière des parties(I) avant de voir que cette particularité du contrat
administratif a tendance aujourd’hui à être remise en cause(II).
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I. Le contrat administratif : une loi particulière des parties


Dans cette partie nous montrerons que le contrat administratif, en comparaison au contrat de droit privé,
tient lieu de loi aux parties (A), avant de voir que ce contrat a des particularités (B) qui s’explique par la
mission d’intérêt général que l’administration poursuit.
A. Le contrat administratif : une loi des parties
Le contrat administratif tient lieu de loi aux parties. Nous pouvons justifier cela par le fait que ces
dernières sont tenues par l’exigence d’exécuter les obligations issues du contrat qui pèsent sur elles.
Ainsi donc, le contrat administratif comme le contrat de droit privé crée à l’égard des parties un effet
obligatoire et un effet relatif.
Signification de l’effet obligatoire
Une fois signé, le contrat administratif a un effet obligatoire entre les parties. Le principe de la force
obligatoire du contrat signifie que les parties au contrat régulièrement formées sont tenues d’exécuter
leurs engagements jusqu’à leur terme. Aucune des parties ne peut modifier ni rompre le contrat de façon
unilatérale au risque de voir sa responsabilité engagée.
Il en découle que le cocontractant de l’administration ne peut se dégager de ses obligations ou invoquer
des circonstances défavorables pour réclamer une modification du contrat à son profit. C’est ce qu’à
précisé le Conseil d’Etat dans une décision du 8 Février 1918, Société d’éclairage de Poissy. Mais cette
règle est également opposable à l’administration. Ainsi, a-t-il été jugé, dans l’arrêt Bonger rendu par le
Conseil d’Etat le 26 juillet 1947, que « l’insuffisance des ressources du maître de l’ouvrage pour faire
face aux obligations du marché ne constitue pas un cas de force majeure ».
L’inexécution totale ou partielle des obligations contractuelles par l’une des parties peut être justifiée par
la force majeure (Art.90 du COCC). La force majeure exige des conditions très strictes qui sont au
nombre de trois : imprévisible, irrésistible, insurmontable.
Cela signifie donc que de simples difficultés d’exécution du contrat ne sont pas constitutives de la force
majeure (CE, 9 Décembre 1909, Compagnie des messageries maritimes ; CE, 9 Décembre 1932,
Compagnie des tramways de Cherbourg).
Lorsque ces conditions sont remplies, la force majeure libère le cocontractant de l’administration de
l’obligation d’exécuter le contrat. Dans ce cas, la force majeure étant une clause d’exonération de la
responsabilité, la responsabilité de celui-ci ne sera pas engagée. Aussi, l’article 92 du Code des
Obligations de l’Administration lui permet de demander la résiliation du contrat, si La force majeure
rend définitivement impossible l’exécution du contrat.
Si l’effet obligatoire signifie que l’administration et son cocontractant doivent exécuter les obligations
découlant de leur contrat, excepté en cas de force majeure, la question qui se pose dès lors est de savoir
comment s’exécute ces obligations ?
En ce qui concerne les obligations de l’administration, l’article 58 du COA prévoit qu’elle doit exécuter
ses engagements contractuels de façon correcte, intégrale et dans le délai prévu et de bonne foi (Art.59)
.L’exécution de bonne foi signifie qu’aucune tromperie ne peut entacher l’exécution.
Les obligations du cocontractant quant à elles sont plus importantes. Soulignées aux articles 61 à 64 du
COA. Le cocontractant doit respecter très scrupuleusement les cahiers des charges administratives et
techniques dont les obligations portent généralement sur des délais précis d’exécution (s’ils sont
dépassés, des pénalités de retard sont souvent prévues) et sur le strict respect des conditions prévues dans
le marché : matériaux particuliers, techniques spécifiques à utiliser etc. Aussi, l’exécution doit être
correcte et de bonne foi. Enfin, L’exécution doit être personnelle. Toutefois, ce principe selon lequel le
cocontractant doit exécuter personnellement ses obligations doit être atténué dans la mesure où
l’administration peut lui autoriser la cession ou la sous-traitance18. En cas de cession par contre, le
cessionnaire autorisé est entièrement substitué au cocontractant initial dans ses droits et ses obligations.
Ce dernier cesse, sauf clause contraire, d’être le responsable de l’exécution du contrat. Car la cession de
contrat consiste en un transfert d’un contrat d’une personne à une autre. En clair, cela signifie que l’une
des parties du contrat cède à une autre les avantages et les obligations résultant d’un contrat.

18
Article 48 du Code des Marchés Publics décret n°2011-1048 du 27 juillet 2011
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L’effet relatif du contrat administratif


Si le contrat administratif a un effet obligatoire entre les parties, cela ne vaut que pour elles. Comme le
contrat en droit privé, l’effet d’un contrat administratif est relatif, c'est-à-dire qu’en principe, il ne nuit
pas aux tiers ni ne leur profite (CE, 7 Octobre 1987, Société des casinos du Touquet). Il leur est
seulement opposable. Or, les contrats administratifs peuvent contenir des clauses dites « réglementaires »
(Conclusion de J-C Bonichot dans un arrêt du Conseil d’Etat, Divier, rendu le 25 Juillet 1986). Ces
clauses ont vocations à atteindre directement, au-delà du contrat, les administrés auxquels elles
s’adressent. En pratique, il s’agit de clauses organisant le service public, qui s’imposent aussi bien aux
titulaires du contrat qu’aux administrés concernés. On les rencontre en particulier dans les marchés
d’enlèvement d’ordures ménagères (C.E. Ass. 10 Juillet 1996, Cayzeele) et, plus généralement, dans les
contrats associant l’entreprise à l’exécution du service public sans qu’il s’agisse pour autant de
convention de délégation de service public.
Soucieux de préserver l’effet relatif des contrats, le Conseil d’Etat semble toutefois hésiter à reconnaitre
trop explicitement l’existence de clauses réglementaires dans les contrats administratifs (CE, 14 Mars
1997, Compagnie d’aménagement des couteaux de Gascogne).19 Si le contrat administratif tient
lieu de loi pour les parties, il n’en demeure pas moins qu’il se singularise par rapport au contrat de droit
privé.
B- La particularité du contrat administratif comme loi des parties
Traiter des pouvoirs de l'Administration dans l'exécution du contrat, c'est une histoire en trois temps qui
débute par la construction jurisprudentielle, entre 1902 et 1932, d'un régime exorbitant fondé sur la
reconnaissance de pouvoirs unilatéraux au profit de l'administration contractante. Ont ainsi été accordés à
l'Administration le pouvoir de résilier le contrat administratif pour motif d'intérêt général (CE, 10 janv.
1902, Compagnie nouvelle du gaz de Deville-lès-Rouen)20 ou en cas de faute du cocontractant (CE, 31
mai 1907, Deplanque : Rec. CE 1907, p. 513, concl. Romieu ; D. 1907) puis le pouvoir de le modifier
unilatéralement (CE, 11 mars 1910, Compagnie générale française des tramways). Ces pouvoirs
conduisaient à singulariser le contrat administratif et à fonder son autonomie par rapport au contrat civil
et à l'article 1134 du code civil français qui équivaut à l’article 96 du COCC.
Le caractère inégalitaire du droit administratif l'emportait sur l'égalité des parties qui caractérise
traditionnellement le contrat. Il en était ainsi, non pas tant en raison de la qualité de personne publique,
mais en raison des finalités propres à l'action de la personne publique, ou tout au moins à certaines de ses
actions. Comme le résumait Georges Péquignot « le contrat administratif tire ses particularités de
l'insertion dans son sein de règles propres au service public » (G. Péquignot, La théorie générale du
contrat administratif, Pédone, 1945, p. 605). Dans le même sens, Gaston Jèze relevait que « celui qui
conclut un contrat administratif prend l'obligation non seulement de ne pas gêner le fonctionnement du
service public, mais encore de faciliter le fonctionnement du service public » (G.Jèze, Les contrats
administratifs de l'État, des départements, des communes et des établissements publics, 3 vol.,1927-
1934, p. 8). Les pouvoirs unilatéraux de l'Administration, largement consacrés à propos des concessions
de services publics, trouvaient donc leur origine dans les règles propres au service public et, tout
particulièrement, dans son principe de mutabilité.
Mais, dans un deuxième temps, le juge administratif a décidé d'étendre le domaine de ces prérogatives à
l'ensemble des contrats administratifs.
La résiliation du contrat pour motif d'intérêt général puis sa modification unilatérale ont pris la qualité de
« règle générale applicable aux contrats administratifs » (Respectivement, CE, 2 mai 1958, Distillerie de

19
Comme l’explique J-M. PEYRICAL dans son ouvrage "Le contentieux de la passation des marchés publics"
(Encyclopédie, Dalloz, Rep. collectivités locales, 3020-1, n° 36), « même si certaines décisions du Conseil d’Etat ont qualifié
de réglementaire les clauses figurant dans des marchés publics * …+, il semble que la réserve s’impose quant à la porté d’une
telle qualification ».

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Magnac-Laval et CE, 2 févr. 1983, Union des transporteurs publics urbains et régionaux). Cette
part d'unilatéralité devenait consubstantielle à la notion même de contrat administratif et le juge n'a pas
hésité à l'appliquer aux contrats administratifs conclus entre personnes publiques en jugeant que « l'État a
pu mettre fin unilatéralement à ses engagements contractuels pour un motif d'intérêt général» (CE, 21
déc. 2007, Région du Limousin). Parallèlement, la doctrine cherchait à étendre le contenu de ces
prérogatives unilatérales en y ajoutant, d'une part, le pouvoir de contrôle et de direction de l'exécution du
contrat et, d'autre part, le prononcé de sanctions coercitives.
A coté de ces prérogatives de l’administration, il faut dire que le contrat administratif se particularise
aussi par les obligations du cocontractant de l’administration qui sont plus rigoureuses que le seraient
celles d’une partie à un contrat de droit privé. En effet ce dernier doit poursuivre l’exécution du contrat
même en cas de survenance d’incidences nouvelles qui viennent bouleverser l’économie du contrat. C’est
ainsi que la théorie de l'imprévision prévoit que, dans le cadre de l'exécution d'un contrat administratif, le
cocontractant de l'administration doit poursuivre l'exécution du contrat même si survient un événement
imprévisible et temporaire qui la rend plus difficile. Il aura droit à une indemnisation partielle du
préjudice qui lui est causé. Rejetée par le juge judiciaire, cette théorie est en principe acceptée par le juge
administratif. La théorie de l'imprévision a été fixée dans l'arrêt Compagnie générale d'éclairage de
Bordeaux, Conseil d'État du 30 mars 1916. Il s’agissait en l’espèce d’une Compagnie générale
d'éclairage de Bordeaux, concessionnaire de la Ville de Bordeaux pour l'éclairage public (à cette époque
l'éclairage fonctionnait au gaz dit « de houille ») qui avait subi du fait de la guerre une augmentation du
prix du charbon de plus de cinq fois, totalement imprévisible lors de la signature du contrat de
concession.
Le Conseil d'État considéra que bien que le concessionnaire dût normalement assumer les variations du
prix des matières premières qui constituaient un aléa du traité de concession. Ce quintuplement du prix
du charbon était totalement imprévisible et extérieur à la volonté des parties. Il décida donc, d'une part,
que la compagnie devait continuer à assurer l'exécution du service mais, d'autre part, qu'elle devait
obtenir de la Ville de Bordeaux une indemnisation des conséquences de cette situation. Le fondement de
ce principe est la continuité du service public. En effet le service public doit fonctionner de manière
continue.
L'événement en question doit être étranger à la volonté des parties, contrairement au cas envisagé par
la théorie du fait du Prince. Il doit être également anormal et imprévisible lors de la conclusion du
contrat. Comme son effet est temporaire, il ne constitue pas un cas de force majeure qui entraînerait la fin
du contrat. Il peut s'agir d'un aléa économique ou de l'intervention d'un tiers. La théorie de l'imprévision
s'oppose à la théorie des sujétions imprévues dans la mesure où elle prévoit une indemnisation partielle et
non intégrale du cocontractant. Depuis cet arrêt la jurisprudence administrative a précisé cette théorie qui
ne saurait se résumer à l'indemnisation d'un simple manque à gagner ou être confondu avec le fait du
prince ou la stricte force majeure.
Au Sénégal le fait du prince est prévu aux articles 113 à 116, les sujétions imprévues sont quant à elles
prévues à l’article 118 du code des obligations de l’administration, enfin la théorie de l’imprévision est
prévu à l’article 121.
En définitive, nous pouvons retenir que le contrat administratif, à l’instar du contrat en droit privé, lie les
parties en raison de l’exécution des obligations issues du contrat qui pèsent sur eux bien que le contrat
administratif se particularise par rapport au contrat de droit privé. Cependant, cette particularité est de
plus en plus remise en cause.
II. Une remise en cause de la particularité du contrat administratif comme loi des parties
La théorie générale du contrat administratif est affectée, dans sa portée générale, parla montée en
puissance d'une théorie des contrats administratifs spéciaux et, dans sa dimension originale, par l'«
administrativisation », autrement dit, une publicisation du contrat de droit privé (B) ainsi que par la
privatisation croissante des contrats administratifs (A).
A. La tendance à une privatisation du contrat administratif
Une partie de la doctrine soutient que le contrat administratif a de plus en plus tendance à se privatiser
c'est-à-dire à ressembler ou à évoluer vers le contrat de droit privé. C’est ainsi que les professeurs Jean-
François BRISSON, F. HOFFMANN et R. ROUSSEL dans leur article " La théorie générale du contrat
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administratif : fiction doctrinale ou réalité juridique ?" démontrent que cela s’explique du fait que le
contrat administratif devient de plus en plus la base des pouvoirs de l’administration et aussi que dans
l'exécution du contrat, le contenu des pouvoirs de l'Administration ne cesse d’évoluer.
Le contrat est devenu la base des pouvoirs de l’administration
Cette idée s’explique du fait qu’on constate que les pouvoirs unilatéraux de l’administration font de plus
en plus l’objet d’une contractualisation. En effet, on se retrouve dans une situation où la compétence
contractuelle se substitue au pouvoir unilatéral de l’administration. C’est Ainsi, en matière de marchés
publics, les cahiers des clauses administratives générales organisent les pouvoirs de l'administration
contractant. Pour prendre l'exemple des marchés de travaux, le Cahier de Clause Administrative Générale
Travaux qui, selon l’article 12.a. décret N°2011-1048 du 27 juillet 2011 Portant Code des marchés
publics fixe les dispositions administratives applicables à tous les marchés portant sur une même nature,
précise les pouvoirs de contrôle du maître de l'ouvrage et du maître d'œuvre. À ce titre, il peut convoquer
les entreprises aux réunions de chantier (CCAG Travaux français 2009, art. 3.9), approuver les plans
d'exécution (CCAG Travaux français 2009, art. 29), contrôler les matériaux employés (CCAG Travaux
2009 art. 24.) ou encore la qualité des ouvrages réalisés (CCAG Travaux 2009, art. 38 et 39).
Les cahiers des clauses administratives générales Travaux fixe également le pouvoir de prendre des
sanctions pécuniaires (CCAG Travaux 2009, art. 20), coercitives ou résolutoires (CCAG Travaux
2009,art. 46 et 48). Il organise, enfin, le pouvoir de résiliation du contrat pour motif d'intérêt général
(CCAG Travaux 2009, art. 46.4). Il en est de même des conventions de délégation de service public dont
les stipulations organisent généralement les pouvoirs de la personne publique délégante.
En outre, la législation récente tend, de plus en plus fréquemment, à imposer la présence de telles
stipulations dans les contrats administratifs qu'elle régit. C'est le cas des contrats de partenariat dont les
clauses doivent nécessairement préciser les « modalités de contrôle par la personne publique de
l'exécution du contrat », les « sanctions et pénalités applicables » ainsi que les « conditions dans
lesquelles il peut être procédé, par avenant ou, faute d'accord, par une décision unilatérale de la
personne publique, à la modification de certains aspects du contrat ou à sa résiliation ».
Au vu de ces exemples, nous pouvons dire qu’on relève une volonté du législateur à substituer le contrat
au fondement extracontractuel des pouvoirs unilatéraux de l'autorité publique. Autrement dit, cela laisse
entendre que les pouvoirs exorbitants de l'Administration n'existent que dans la mesure où ils sont prévus
dans un contrat. Ce changement de comportement de la part de l’administration permet ainsi de renforcer
la sécurité du cocontractant car ce dernier est plus aisé à mesurer les risques issus du contrat. Plus
largement, cela pourrait s’expliquer du fait que l’administration semble privilégier ses obligations
contractuelles à l’exercice de ses prérogatives unilatérales C’est notamment le cas en matière de
modification de contrat administratif. En effet, on constate au vu des travaux récents que la mutabilité du
contrat administratif est, en pratique, essentiellement le fait de la volonté conjointe des parties au contrat.
On note donc l’idée d’une « collaboration entre l’administration et ses cocontractants ». Comme le
soulignait, il y a près de vingt-cinq ans, le Professeur Lachaume, dans son ouvrage" L'évolution du
contrat administratif en droit français, in L'évolution contemporaine du droit des contrats"( p. 61), « là
est peut-être la véritable évolution en matière de contrats administratifs : l'Administration tend à se
conduire à l'égard de ses cocontractants beaucoup plus comme un partenaire que comme le bras séculier
de la puissance publique »
L’évolution du contenu des pouvoirs de l'Administration dans l'exécution du contrat
D’une part cette évolution se traduit par l’influence exercée par le droit communautaire et le droit privé
dans le droit administratif.
Le droit communautaire a profondément modifié le droit des contrats, de la commande publique ou des
conventions d'occupation, sans parler de son influence sur les conventions de louage de services ou les
conventions d'aides publiques aux entreprises. Or, cette influence s'exerce sur les fondements même du
droit des contrats de l'Administration, ce qui explique qu'elle affecte non seulement les règles de
passation de ces contrats mais également leur régime d'exécution. En effet, les prémices du droit
communautaire sont radicalement différentes de celles qui fondent traditionnellement le droit interne. Le
but premier n'est pas la protection de la personne publique et des deniers publics afin de faciliter l'action
de celle-ci au service de l'intérêt général. Il s'agit, comme l'exprime très clairement la Cour de justice de
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l'Union européenne, d'exclure qu'un « organisme financé ou contrôlé par l'État, les collectivités
territoriales ou d'autres organismes de droit public se laissent guider par des considérations autres
qu'économiques ». La finalité du droit des contrats publics n'est donc plus de protéger l'intérêt public,
mais de garantir le bon fonctionnement du marché économique car ce dernier est conçu comme le
meilleur moyen de satisfaire l'intérêt économique général. L'intérêt général est donc réalisé au travers de
la protection du marché plus qu'au travers de celle des personnes publiques.
Cela affecte la conclusion de ces contrats, de plus en plus largement soumise à des obligations préalables
de publicité et de mise en concurrence. Cela affecte également leur contenu et leur exécution, même si la
matière semblait ignorée par les directives communautaires. Ainsi, la Cour de justice de l'Union
européenne tend à encadrer les pouvoirs de modification du contrat. Elle semble vouloir strictement
limiter les possibilités de cession des contrats publics en considérant que celles-ci, y compris les
opérations portant sur le capital social du cocontractant, constituent des modifications substantielles, sauf
lorsqu'il s'agit de simples opérations de réorganisation au sein d'un groupe de sociétés.
La protection des règles de concurrence paraît donc devoir conduire à un encadrement plus strict du
recours aux avenants (document modifiant les conditions initiales du marché) et de l'exercice du pouvoir
de modification unilatérale du contrat administratif. Or, une telle évolution n'est pas de détail. Comme le
souligne le Professeur Gaudemet, « la remise en cause de son principe de mutabilité signe à terme la
disparition de la catégorie» de contrat administratif. Enfin, il est important de préciser que le droit
communautaire ne se préoccupe pas des conceptions nationales relatives à la distinction droit public et
droit privé.
En ce qui concerne le droit privé, s’il n'a jamais été ignorée du contrat administratif, l'influence de celui-
ci s'accroît et contribue à banaliser les pouvoirs de l'Administration. C'est ce qu'illustre parfaitement la
décision du Conseil d'État qui, en se fondant sur le principe général dont s'inspirerait l'article 1152 du
code civil français, a reconnu au juge administratif le pouvoir de moduler le montant des pénalités de
retard lorsqu'elles sont manifestement excessives ou dérisoires eu égard au montant du marché.
D’autre part, cette évolution est imminente du fait que les pouvoirs unilatéraux de l'Administration, étant
de plus en plus fréquemment régis par les stipulations contractuelles et par les textes propres à certaines
catégories de contrats administratifs, connaissent une très nette spécialisation. Il en est ainsi des pouvoirs
de contrôle et de direction dont l'intensité et les modalités varient fortement selon les catégories de
contrats administratifs. Ils sont les plus importants dans les marchés publics et, tout particulièrement,
dans les marchés publics de travaux où ils se rattachent aux prérogatives traditionnelles du maître de
l'ouvrage.
Une tendance similaire, bien que moins marquée, affecte les pouvoirs de résiliation unilatérale du contrat
pour motif d'intérêt général. En effet, la rupture du contrat liant une Administration à un agent non-
titulaire ne semble pouvoir être opérée que dans les conditions légales et réglementaires régissant ces
contrats. Cette spécialisation se retrouve s'agissant des pouvoirs contractuels de l'Administration. Ainsi,
bien que le Conseil d'État ait reconnu l'existence de « règles générales qui régissent les avenants », leur
mise en œuvre semble faire l'objet d'interprétations plus ou moins strictes en fonction des catégories de
contrats administratifs. Plus stricte dans le cas des marchés publics où l'article 20 du Code des marchés
publics français énonce que celui-ci ne peut, sauf sujétions imprévues, « bouleverser l'économie du
marché, ni en changer l'objet »et moins stricte dans le cas des délégations de service public, voire des
contrats de partenariat.
En définitive, nous pouvons dire que cette contractualisation des pouvoirs de l’administration et cette
évolution du contenu des pouvoirs de l’administration dans l’exécution du contrat administratif entraine
le rapprochement entre le droit des contrats administratifs et le droit des contrats civils, rapprochement
qui se traduit par une sorte de privatisation du contrat administratif. Il apparaît que tout en restant
formellement la même, la théorie générale du contrat administratif n'est plus tout à fait celle que le
Conseil d'Etat et la doctrine ont échafaudée dans les trente premières années du XXe siècle. Ce
rapprochement est d’autant plus confirmé qu’on assiste aujourd’hui à une tendance à une publicisation
des contrats de droit privé.

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B. La tendance à une publicisation du contrat de droit privé


La spécificité du contrat administratif est d’autant plus remise en cause qu’on assiste aujourd’hui à une
tendance à une publicisation des contrats de droit privé. En effet, on rencontre aujourd’hui dans les
contrats de droit privé certaines règles qui font la particularité du contrat administratif.
C’est ainsi qu’en droit du travail le pouvoir de modification unilatérale du contrat est prévu à condition
que cette modification ne porte pas sur un élément substantiel du contrat. Cette condition ne diffère pas
de l’une des conditions posées par le conseil d’état français à propos de la modification unilatérale du
contrat dans l’affaire union des transports publics urbains et régionaux (CE, 02 Mars 1983) à savoir que
la modification unilatérale ne doit pas dénaturer le contrat.
Il faut ajouter à ce qui précède que le pouvoir de résiliation unilatérale du contrat aussi n’est pas une
spécificité du contrat administratif, et ce point a été relevé par le professeur F. LLORENS dans sa thèse
sur « la comparaison entre les contrats d’entreprise et les marchés de travaux publics » , quand il
affirme que la clause de résiliation unilatérale ne présente rien d’exceptionnel dans un contrat de droit
privé puisque l’article 1794 du Code civil reconnaît ce pouvoir à tout contractant .En effet cet article
dispose que « Le maître peut résilier, par sa seule volonté, le marché à forfait, quoique l'ouvrage soit
déjà commencé, en dédommageant l'entrepreneur de toutes ses dépenses, de tous ses travaux, et de tout
ce qu'il aurait pu gagner dans cette entreprise ».
Enfin, contrairement à ce qu’a pu estimer le juge administratif (T.C., 2 juillet 1962, Consorts
Cazautets, Rec. p. 823) , un membre de la doctrine a relevé qu’il est tout à fait possible dans un contrat
de droit privé portant sur la location d’une salle de trouver une clause octroyant au bailleur la possibilité
de se prononcer sur le choix des spectacles organisés par le locataire (J. LAMARQUE, « Le déclin du
critère de la clause exorbitante » in Mélanges offerts à Marcel Waline, Le juge et le droit public,
L.G.D.J., 1974, p. 497, spéc. p. 517). Ce pouvoir est aujourd’hui utilisé dans nombre de contrats de droit
privé parmi lesquels on peut citer les contrats de baux et d’habitation.
Il faut dire que la doctrine suit de prés cette évolution et ce depuis le fameux article du doyen VEDEL
sur la notion de clause exorbitante publié en 1956 aux mélanges Mestre. Depuis cette date, elle
s’interroge en effet sur la pertinence de la notion de clause exorbitante comme critère du contrat
administratif. Ainsi que le souligne cet auteur, comment le juge administratif peut-il identifier des clauses
qui ne peuvent pas se trouver dans des contrats de droit privé alors qu’ - et la remarque est demeurée
célèbre - « il ne connaît jamais des contrats entre particuliers » ? Plus récemment encore, dans un autre
article majeur, le professeur VENEZIA a parfaitement établi qu’à côté de la puissance publique, existe de
facto une puissance privée qui ne manque pas, elle aussi, de stipuler dans des contrats passés entre
personnes privées des clauses qualifiées d’exorbitantes par le juge administratif lorsqu’elles se trouvent
dans un contrat administratif. Aussi en droit privé, maints contrats sont considérés comme des contrats
d’adhésion.
Bref, les clauses exorbitantes en matière contractuelle ne sont plus aujourd’hui suffisantes pour
distinguer les contrats administratifs des contrats de privé. Il n’est pas possible de poser que l’inégalité de
principe existant entre les personnes publiques et les personnes privées conduit naturellement, voire
automatiquement, à la stipulation de clauses exorbitantes du droit commun.
Qui plus est, les juges administratifs comme judiciaires nient de plus en plus souvent la singularité des
prérogatives de l’administration par rapport à celles des personnes privées. Dans un arrêt du Conseil
d’Etat, Société anonyme de crédit à l’industrie française du 6 décembre 1989, la juridiction
administrative a estimé que « la stipulation selon laquelle [...] la commune s’engageait à créer et à mettre
en recouvrement pendant toute la durée de l’emprunt, en cas de besoin, les impositions directes
nécessaires pour assurer le remboursement des annuités en cas de défaillance de l’emprunteur, n’a pas le
caractère d’une clause exorbitante du droit commun . A l’identique, dans un arrêt du 18 février 1992, la
Cour de Cassation a considéré au sujet d’une clause prévoyant la possibilité pour une collectivité de
prélever un impôt pour rembourser un prêt que cette clause « était sans influence sur les rapports
contractuels entre les parties et n’avait pas pour objet de conférer à l’une d’elles, un avantage de nature
différente que celui résultant de toute garantie ou sûreté de droit privé qu’un prêteur est en droit d’exiger
en raison de son efficacité . Dans les deux cas, alors qu’il s’agissait d’une clause prévoyant la levée d’un
impôt pour garantir un emprunt, les deux ordres de juridiction ont privilégié le fait que cette stipulation
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était, de par sa fonction, tout simplement une sûreté identique à celle pouvant se présenter dans un
contrat de droit privé. Dans cette perspective, il est pour le moins difficile de préciser ce que recouvre la
notion de clause exorbitante du droit commun.
En somme, nous pouvons dire que ces tendances conduisent à une confusion entre contrat de droit public
et contrat de droit privé. C’est pourquoi certains auteurs préconisent aujourd’hui une unification du
régime juridique des contrats. En définitive on peut retenir que finalement le contrat administratif est
redevenu la loi des parties.

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Questions- Réponses
1. Pourquoi dit-on que le droit administratif est un droit essentiellement
jurisprudentiel ?
C’est un droit prétorien, élaboré par le juge, sans texte. L’œuvre du juge traverse tout le droit
administratif : recours pour excès de pouvoir, actes de gouvernement, contrat administratif et actes
administratifs unilatéraux, responsabilité administrative (arrêt Blanco). Toutes ces règles ont été
dégagées par le juge afin d’apporter des solutions aux problèmes de droit qui sont soumis à son
appréciation.
L’essentiel du droit administratif est sécrété par le juge. Autrement dit, les règles jurisprudentielles ont
progressivement constitué la base du droit administratif. La répétition de certaines règles
jurisprudentielles a fini par les intégrer dans le droit positif. Cela traduit l’importance du pouvoir
normatif du juge même si le principe voudrait que le juge ne puisse pas disposer d’un pouvoir normatif.
2. Le juge avait-il vraiment le choix ?
En effet, le juge n’avait vraiment pas le choix. Il était obligé de sécréter les règles de droit administratif.
C’est pourquoi on dit que le caractère essentiellement jurisprudentiel du droit administratif est lié aussi à
son contexte d’apparition. En effet, d’abord le juge administratif n’avait pas, à l’instar du juge judiciaire,
un Code ou un texte de référence sur lequel il pouvait se baser pour trancher les litiges soumis à son
appréciation.
Ensuite, interdiction était faite aux tribunaux judiciaires de juger les litiges auxquels l’administration est
partie par les lois des 16-24 août 1790 ou le décret du 16 fructidor an 3 du 26 septembre 1795.
Enfin, l’article 4 du Code civil interdisait tant au juge judiciaire qu’administratif de se réfugier derrière le
silence, l’obscurité ou l’ambigüité de la loi pour refuser de juger un litige soumis à leur appréciation sous
peine d’être coupable de déni de justice.
3. Mais ce caractère est-il absolu ?
Ce caractère n’est pas absolu puisqu’il y’a la présence de l’écrit de façon ponctuelle et de façon
systématique. De façon ponctuelle, il s’agit de lois et règlements qui viennent régir une situation donnée,
un secteur de l’activité administrative. On peut citer, par exemple la loi de 1937 sur la responsabilité des
membres de l’enseignement public en France, la loi de 1957 sur la responsabilité des véhicules
administratifs.
S’agissant de la communautarisation, il faut simplement relever qu’on ne peut plus faire du droit
administratif sans regarder ce qui se passe à l’extérieur. Les règles de droit communautaire sont
applicables aussi bien à l’administration qu’à l’administré. On peut prendre l’exemple des Actes
Uniformes de l’OHADA qui s’imposent à l’autorité administrative. On peut donner l’exemple de l’article
30 de l’Acte Uniforme portant Procédures simplifiées de recouvrement et des Voies d’exécution qui pose
une possibilité de la compensation entre les dettes certaines des personnes publiques et celles des
particuliers. Ce qui est contraire aux normes de droit interne, notamment le Code des obligations civiles
et commerciales, qui interdisent la compensation entre les dettes des personnes publiques et ceux des
particuliers en principe. En vertu de l’article 98 de la constitution sénégalaise, les normes de droit
communautaires devraient primer en cas de contentieux.
Pour ce qui concerne la Constitutionnalisation du droit administratif, elle participe au renforcement des
règles écrites applicables à l’administration. Longtemps considérée comme un document politique qui ne
renferme pas des règles matérielles applicables à l’administration, la Constitution est de plus en plus
considérée comme une source de la légalité administrative (Conseil d’Etat Société Ecky, 1960 ; Cour
suprême, Abdourahmane Cissé, 1974).
4. La responsabilité des membres de l’enseignement public
Il faut d’une part un dommage causé ou subi par un élève placé sous surveillance et d’autre part une faute
présumée de l’enseignant pour défaut de surveillance.

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S’agissant de la 1ere condition, elle est remplie des l’instant que l’élève est placé sous la responsabilité
d’un enseignant. C’est une responsabilité qui se déduit par l’acceptation par l’enseignant de donner des
cours aux élèves pendant des heures déterminées. La responsabilité de l’enseignant joue aussi bien pour
ce qui concerne les dommages qu’un élève subi du fait d’un autre élève que celles qui lui sont causées du
fait du maitre. C’est une responsabilité lourde on le voit qui vise à encadrer les agissements du maitre
surtout à interdire les violences corporelles mais également à plus de surveillance pour éviter qu’un autre
élève par ses agissements cause un dommage à un autre.
Relativement à la deuxième condition : la responsabilité ne peut jouer que s’il y’a une faute présumée de
l’enseignant pour défaut de surveillance. En effet, il faut comprendre que l’enseignant a une obligation
de surveillance vis-à-vis des élèves qui sont sous sa responsabilité. Ainsi en cas de dommage la faute de
l’enseignant est présumée. Mais une autre condition est que le dommage ait été causé pendant que
l’enfant était entièrement sous la surveillance du maître donc pendant les heures de cours entendues au
sens large car comprenant normalement les heures de récréation et de pauses.
5. Quelles sont les modalités de mise en œuvre de la responsabilité publique ?
Si l’on s’attache aux modalités de mise en œuvre de l’action publique, on se rend compte qu’il d’une
part d’une action en matière civile dirigée contre l’administration et que d’autre part la conséquence est
qu’il y’a une substitution de la responsabilité de l’administration à celle de son agent. L’action est dirigée
en matière civile et non en matière administrative, c’est pourquoi on le considère d’ailleurs comme un
régime de responsabilité particulier.
Cela transparait à travers la lecture de l’alinéa 2 de l’article 146 du COA qui dispose « : la substitution de
la responsabilité à celle de son agent ». Cette solution s’explique par la volonté pour le législateur de
protéger les intérêts de la victime. Ainsi l’Etat plus solvable est tenu de réparer à la place de l’agent.
C’est une logique protectionniste des intérêts de la victime.
Concernant le régime de responsabilité, cela se comprend des l’instant qu’on comprend que ce régime a
été confié au juge judiciaire depuis une loi du 5 avril 1937 en France pour faciliter la réparation. Et que le
législateur n’a fait que codifier cette règle.
6. Mais est ce que l’Etat est désarmé face à son agent ?
Non l’Etat n’est pas désarmé face à son agent, il peut intenter une action qui lui permet après avoir réparé
de se retourner contre son agent, on l’appelle action récursoire pour demander remboursement.
L’action récursoire est donc possible contre l’agent : TI, Demba Baidy Gaye 1980 ; TI, Abdourahmane
Ndoye 1970.
Cette action récursoire a été rendue possible pour la 1re fois par le juge administratif en France dans deux
arrêts rendus le même jour (CE, 28 juin 1951, Laruelle ; CE, 28 juin 1951 Delville).
Dans le 1er arrêt précité, il s’agissait d’un chauffeur de camion qui conduisait un véhicule administratif
sans freins mais qui était aussi ivre. Quand il a eu à causer des dommages, le juge a retenu le fait d’être
ivre était constitutif d’une faute personnelle qui était imputable au chauffeur mais que le fait de conduire
un véhicule administratif sans freins était constitutif d’une faute de service imputable à l’administration.
D’où il conclut que la responsabilité était partagée entre l’Etat et son agent et que même si dans un souci
de protéger les intérêts de la victime, l’Etat est tenu de réparer ; qu’il pouvait se retourner contre son
agent en vertu d’une action récursoire.
7. Qu’en est-il de ce régime de responsabilité en France ?
Ce régime est identique au Sénégal, le législateur n’a fait que codifier une loi française du 5 avril 1937
qui avait pour objectif de faciliter la réparation et de protéger les intérêts de la victime. En effet, à cette
époque, on avait constaté que beaucoup de violences d’enseignants sur leurs élèves et comme le régime
de la réparation est lourd en droit public, on a transféré ce régime de responsabilité du champ public vers
le champ privé.
L’identité du régime résulte du fait qu’aussi bien au Sénégal qu’en France, l’action en réparation est
dirigé contre l’administration ; que cette action est une action civile et enfin que l’administration dispose
d’une action récursoire.

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Epreuves Pratiques : Des cas pratiques sur les pouvoirs de l’administration, le contentieux
administratif et le retrait des actes administratifs

Cas 1:
Etant au courant que vous êtes le seul étudiant qui fait des études de droit à Maka koulibantan, le chef de
village vous invite dans sa demeure afin de discuter avec vous sur un certain nombre de questions qui le
préoccupent et auquel son fils étudiant en faculté des lettres n’a pu apporter des réponses satisfaisantes.
Parlant de son fils, il faut dire que sa première préoccupation le concerne. En effet il y’a de cela 3 jours,
le Recteur a pris un arrêté l’expulsant de l’université alors qu’il doit passer son examen à partir de
demain.
Il ne sait pas quoi faire, je lui ai conseillé d’aller faire examen et après cela on pourrait saisir le juge. Je
ne sais pas maintenant si j’ai bien agi ?
Aussi on nous a dit que ce n’est pas la peine de saisir le juge puisqu’il fait partie de l’administration et
qu’il n’est pas tenu de motiver ses décisions si un texte ne le prévoit pas ? Est-ce vrai ?
Par ailleurs un ancien ami juriste m’a dit que c’est pas la peine de s’inquiéter puisque ce sont par ces
investigations propres qu’il est au courant de cet arrêté et que tant qu’il n’a pas reçu notification, l’acte
ne le concerne pas encore ? Peut-on s’en tenir à ces paroles ? , il m’a aussi dit que dés l’instant que acte
est notifié, il faut que je saisisse obligatoirement l’administration d’une demande administrative préalable
avant de saisir le juge.
Cas 2
Deuxièmement ma fille ainée a bénéficié d’un avancement de grade mais quelques mois après, des
vérifications ont permis à l’autorité administrative de se rendre compte qu’elle s’était trompée et que la
décision octroyant l’avancement était illégale et elle décide de rapporter l’acte. Est ce qu’elle peut le
faire et à quelles conditions ?
Qu’en est-il du retrait des décisions implicites d’acceptation ? Ces conditions de retrait sont elles les
mêmes en France et au Sénégal ?
Résolution
Cas 1
Par rapport au conseil du chef de village
Dans ce cas, il s’agit d’une décision du Recteur d’expulser un étudiant de l’université. C’est une décision
qui émane d’une autorité administrative légalement investie et qui affecte les droits d’un administré, qui
modifie sa situation. Il faut juste comprendre que le principe est que dès l’acte lui est notifié, il ne peut
plus aller faire cours. En effet le principe est que les décisions administratives bénéficient d’une
présomption de légalité tant qu’elles ne sont pas censurées par un juge. C’est ce qu’on appelle le
privilège du préalable ou de l’exécution forcée des décisions administratives. Ainsi l’administré doit
d’abord exécuter la décision avant de la contester devant un juge (Conseil d’Etat, 1982 Huglo).
Par rapport à l’appartenance du juge à l’ordre administratif et à la motivation de ses décisions
Il faut dire que le juge ne fait pas partie de l’administration. C’est une autorité juridictionnelle et non
administrative. Par conséquent, il s’est trompé en te disant aussi qu’il n’est pas tenu de motiver ses
décisions sans qu’un texte ne le prévoie. Cette règle n’est applicable qu’à l’administration (l’arrêt
Harouel 1888 ; conseil d’État 27 octobre1994 Seydou Mamadou Diarra ; Conseil d’Etat LDMPT 1999).
En revanche, le juge, lui, est tenu toujours de motiver ses décisions.
Par rapport à la notification et à la demande administrative préalable en matière de recours pour
excès de pouvoirs
Oui il a en principe raison puisque les actes administratifs ne produisent en principe des effets de droit
qu’à partir du moment où les administrés en ont pris connaissance. Pour cela, l’autorité administrative
doit respecter les formalités de publication pour les actes réglementaires ou de notification pour les actes
individuels. Les administrés sont tenus de respecter le contenu de l’acte administratif dès lors qu’il est
porté à leur connaissance. Le défaut de publicité entraîne l’inopposabilité de l’acte aux administrés. La

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publicité est régie, au Sénégal, par la loi du 16 février 1970. S’agissant de l’acte administratif individuel,
sa notification entraîne son opposabilité immédiate.
En l’espèce puisqu’il s’agit d’un acte individuel, l’acte doit en principe lui être notifié. Toutefois devant
le juge, il peut lui appliquer la théorie de la connaissance acquise et considérer que le délai de recours
contentieux commence à courir non à partir de la notification de l’acte mais plutôt depuis que l’intéressé
en a eu connaissance.
Non, en effet ce n’est pas une exigence pour l’administré de saisir obligatoirement l’administration d’une
demande administrative préalable. Cette exigence ne vaut qu’en matière de recours de plein contentieux
ou il s’agit de demander des dommages et intérêts au principal. Dans ce cas, l’article 729 du code de
procédure civile exige une demande administrative préalable avant toute saisine du juge (TI, 23 mai
1970, Abdourahmane Ndoye). Cette procédure administrative préalable n’est pas, en revanche,
obligatoire en matière de recours pour excès de pouvoir. Elle est facultative et dépend de l’intéressé qui
peut s’il le souhaite saisir directement le juge.
Résolution 2
Peut-il rapporter l’acte ?
Le principe est que le retrait (ou rapport) est impossible (en vertu du principe de l’intangibilité
des effets individuels des actes administratifs) aussi bien pour les actes règlementaires que pour les
actes non règlementaires créateurs de droit.
Pour les actes administratifs irréguliers créateurs de droit, le retrait est possible mais la stabilité des
relations juridiques exige leur maintien, mais seulement lorsqu’ils ne peuvent plus faire l’objet de
contestations devant le juge de l’excès de pouvoir.
Oui l’autorité administrative peut rapporter un acte administratif irrégulier même créateur de droit mais
dans le délai de 2 mois (Conseil d’Etat, 3 novembre1922, Dame cachet ; CS 19 avril 1967, « Samba Cor
Sarr).
Quelles sont les conditions de retrait ?
La jurisprudence Samba Cor Sarr a posé deux conditions : l’illégalité de l’acte administratif qui fait
l’objet du retrait et l’intervention de ce retrait durant le délai de 2 mois, qui correspond au délai du
recours contentieux.
Le point de départ du délai ne commence à courir qu’à partir de la publication de l’acte (CS
23 MARS 1966, « Samba Ndoucoumane Guéye » ; CE 6 mai 1966, « Ville de Bagneux»).
Par rapport aux conditions de retrait des décisions implicites d’acceptation ?
S’agissant des décisions implicites d’acceptation, la jurisprudence « Eve » (1969) avait adopté une
position plus radicale en considérant qu’à l’expiration du délai légal qui lui est imparti,
l’administration est dessaisie et sa décision est devenue définitive. Donc le retrait est impossible dès
l’intervention de la décision implicite.
Toutefois, l’art. 23 de la loi du 12 avril 2000, relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec
l’administration (renversant la jurisprudence « Eve »), autorise le retrait pendant un délai de 2 mois.
Les conditions de retrait en France et au Sénégal ?
Enfin, il faut dire que ces solutions ne sont plus les mêmes en France et au Sénégal puisqu’en France, il
y’a eu une évolution.
L’arrêt du CE 26 oct. 2002, « Thenon » adopte une position apparemment plus simple, en décidant que,
sauf dispositions contraires, l’administration ne peut retirer une décision individuelle, créatrice de droits
lorsqu’elle est illégale que dans le délai de 4 mois suivant la prise de décision. Cette décision constitue
un revirement par rapport à la jurisprudence (CE 3 nov. 1922, Dame Cachet) qui prévoyait un délai de 2
mois alors qu’au Sénégal, nous sommes toujours sous le régime de la jurisprudence Samba Cor Sarr et le
délai est toujours un délai de 2 mois.
Même si, il est possible de procéder au retrait d’un acte administratif individuel même après
l’expiration du délai du recours contentieux, si un recours pour excès de pouvoirs est encore
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pendant devant le juge (CS 23 mars 1966, « Moussa Camara »). Dans ce cas, le retrait n’est possible
que dans la limite de la saisine du juge (CS 23 mars 1966, « Mamadou L. Diop).

Exercice 1 : commentaire d’arrêt


Sujet : Commentaire de l’arrêt rendu par la Cour Suprême, le 27 mai 1981, «Amadou
Lamine Ba ».
La décision C.S., 27 mai 1981, Amadou Lamine Bâ est publiée à la R.I.P.A.S., n° 4, p. 419.

Introduction
Alors qu’en droit privé les relations juridiques reposent principalement sur l’accord des volontés
scellé par un contrat, un particulier ne pouvant, en principe, imposer d’obligations à un autre sans
recueillir son consentement, le procédé normal de l’action administrative est l’acte unilatéral, créateur de
droits et d’obligations à l’égard des administrés. Toutefois, cet acte administratif ne doit pas violer
certaines règles, sous peine de voir son annulation prononcée par le juge. C’est le sens de la décision
rendue par la Cour suprême sénégalaise le 27 mai 1981.
Au chapitre des faits, tout commença lorsque le sieur Amadou Lamine Ba, ingénieur des Ponts et
Chaussées et directeur des Travaux Publics du Sénégal procéda à des mentions sur les fiches de notation
du personnel placé sous ses ordres. Après une vaine mise en demeure tendant à ce que M. Ba rectifie
ces mentions, l’autorité administrative, à travers la décision n° 009935 du 22 août 1977 portant
sanction disciplinaire du sieur Amadou Lamine Ba et l’arrêté n° 010247 du 26 août de la même
année suspendant M. Ba, le releva de ses fonctions. Se sentant lésé, ce dernier, après un recours gracieux
sans effet, finit par saisir les hautes juridictions pour faire annuler ces décisions.
M. Ba prétend, en effet, que les motifs de la décision de blâme sont irréguliers, car l’autorité tenant son
pouvoir d’apprécier et de noter les agents publics placés sous ses ordres de la loi 61.33 du 15
juin 1961. Ce faisant, une telle sanction de l’Etat procèderait d’un esprit vindicatif constitutif d’un
détournement de pouvoir. Il estime également qu’il y a vice de procédure dans la mesure où la mesure
de suspension n’a pas respecté la saisine du Conseil de discipline, en violation de l’article 52 de cette
même loi.
Par contre, l’Etat, avant d’entrer dans le fond, soulève l’irrecevabilité même du recours, car
considérant la décision de suspension comme non susceptible de recours car de caractère préparatoire.
Puis dans le fond, il estime que la sanction de blâme était pleinement justifiée par le comportement
d’insubordination du sieur Ba à l’égard de ses supérieurs hiérarchiques. De ce fait, l’Etat considère qu’il
n’y avait ni détournement de pouvoir, ni vice de procédure car la décision de suspension étant de
caractère conservatoire.
Il importe toutefois de préciser que tout le problème tourne autour d’une question principale : c’est
celle de savoir si le juge de la cour suprême va annuler pour excès de pouvoir les décisions frappant le
sieur Amadou Lamine BA, directeur des travaux publics.
A cette question, on peut répondre par l’affirmative dans la mesure où la décision portant
sanction disciplinaire de blâme de M. Ba est entachée d’un vice d’incompétence, et que celle
portant sur sa suspension est constitutive d’un détournement de pouvoir.
Ainsi, pour mieux appréhender le sujet, notre travail sera scindé en 2 parties : La reconnaissance de
l’illégalité des décisions attaquées (I) et l’appréciation jurisprudentielle des décisions du juge de la
cour suprême (II).
I. La reconnaissance de l’illégalité des décisions attaquées
Le juge met en exergue cette illégalité en montrant d’abord l’existence d’un vice d’incompétence
(A) puis la manifestation d’un détournement de pouvoir par l’autorité administrative (B).
A. L’existence d’un vice d’incompétence
L’incompétence signifie que l’autorité administrative qui a pris la décision n’avait pas aptitude
légale à le faire, n’était pas habilitée à intervenir. Elle appelle la sanction sévère et automatique du
juge qui peut la soulever d’office car étant un moyen d’ordre public. Dans le cas d’espèce, le juge de
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la cour suprême estime qu’il y a vice d’incompétence dans la mesure où la décision n° 009935 portant
sanction disciplinaire de blâme n’est pas signée des mains de l’autorité administrative compétente,
en l’occurrence, le Ministre, mais plutôt par le Secrétaire général du département « pour le
Ministre et par délégation ».
Pourtant, le décret 64-774 du 18 novembre 1964 relatif à la déconcentration des pouvoirs décline les
conditions dans lesquelles les Ministres peuvent déléguer leur signature. C’est en tenant compte de ce
décret et de la circulaire n°15 du 13 mai 1970 que le juge suprême en a conclu que « cette délégation
ne peut porter que sur les sanctions disciplinaires d’un fonctionnaire stagiaire ou titulaire relevant du
statut général des fonctionnaires ».
C’est ainsi que le juge de la cour suprême reconnut l’illégalité des décisions attaquées par
l’existence d’un vice d’incompétence, mais également par la manifestation d’un détournement de
pouvoir.
B. La manifestation d’un détournement de pouvoir par l’autorité administrative
Le détournement de pouvoir signifie que l’autorité administrative a usé de ses pouvoirs dans un but autre
que celui pour lequel ils lui ont été conférés. Si le juge sénégalais l’a retenu, cela voudrait dire, en
filigrane, que l’autorité administrative en cause a usé de ses pouvoirs pour arriver à une seule fin : relever
M. Amadou Lamine Ba de ses fonctions de directeur des travaux publics. Et pour y arriver, 2 procédés
ont été exploités : d’abord une omission volontaire de la saisine du conseil de discipline, estimant
la mesure de suspension comme étant de caractère préparatoire, puis l’intervention du décret 77.878
du 18 octobre 1977 qui est plus de nature juridique que disciplinaire, relevant M. Ba de ses
fonctions.
De ce fait, l’administration fait du décret un moyen pour accéder à son objectif, parallèlement à son rôle
classique. C’est la raison pour laquelle le juge de la cour suprême en tire les conclusions selon
lesquelles « l’omission de la saisine du Conseil de discipline et l’intervention du décret 77.878 (…)
laissent apparaître que l’autorité administrative, auteur de cette mesure de suspension, a fait de ce
pouvoir un usage autre que celui pour lequel il lui a été conféré ». D’où la manifestation d’un
détournement de pouvoir.
Ces décisions étant ainsi entachées de vices entraînant leur annulation par la voie du REP, il serait
judicieux d’analyser la situation jurisprudentielle actuelle de ces vices, à travers les implications des
décisions du juge.
II. L’appréciation jurisprudentielle des décisions du juge
On entend par appréciation jurisprudentielle la situation jurisprudentielle actuelle concernant la
sanction de ces vices.
On en retient que la jurisprudence continue d’annuler les actes administratifs entachés d’un vice
d’incompétence (A), mais on remarque un certain recul s’agissant de l’annulation pour détournement de
pouvoir (B).
A. L’annulation des actes administratifs pour vice d’incompétence
L’auteur de l’acte administratif doit être compétent sous peine d’illégalité de sa décision. C’est dans ce
cadre qu’on parle de vice d’incompétence. L’incompétence revêt généralement 2 formes : la 1 èrela plus
courante, consiste en la violation des éléments matériel (ratione materiae), temporel (ration et
temporis) ou territorial (ratione loci) , de la compétence (Cour Suprême, 2 janvier 1970, Longin Coly et
Autres ; et Cour suprême, 25 juillet 1979, Aminata Sall).
S’agissant de l’incompétence temporelle, l’autorité administrative prend des décisions soit avant son
installation dans ses fonctions, soit après la cessation (limite d’âge atteinte, mandat électif expiré).
Dans l’incompétence territoriale, l’autorité agit en dehors de sa circonscription géographique. Enfin
pour l’incompétence matérielle, l’autorité intervient dans un domaine étranger à ses attributions.
La 2eforme, la plus grave, consiste en une usurpation de fonction. Il s’agit, dans ce cas, d’un acte pris par
une personne n’ayant pas la qualité d’autorité administrative, ou d’un acte pris par une autorité
administrative mais qui a empiété sur les attributions du juge ou du législateur. Mais dans le
1ercas, le juge peut déclarer l’acte légal en application de la théorie des « fonctionnaires de fait ». Dans le
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2ndcas, si l’irrégularité est flagrante, l’acte sera considéré comme inexistant. Ainsi, dans l’état actuel
des choses, la jurisprudence sanctionne les actes administratifs pris par une autorité incompétente. En
revanche, la situation est autre dans le cadre de la sanction des actes administratifs pour détournement de
pouvoir.
B. Le recul de l’annulation des actes administratifs pour détournement de pouvoir
L’annulation des actes administratifs pour détournement de pouvoir est consacrée pour la 1 èrefois
par l’arrêt « Pariset » du 26 novembre 1875. On distingue 2 variétés de détournement de pouvoir21 :
soit l’autorité administrative a usé ses pouvoirs dans un intérêt particulier, préoccupations d’ordre
purement privé tendant à favoriser un intérêt personnel ou celui de personnes proches, en
méconnaissant l’intérêt général (CE, 16 novembre 1900, « Maugras » ; CE, 8 juillet 1991, « Amato
»), soit dans un but d’intérêt général autre que celui qu’elle devait légalement poursuivre. C’est le cas des
pouvoirs de police exercés dans un but autre que l’ordre public (CE, 4 juillet 1924, Baugé).
Toutefois, même si dans la pratique les requérants, en créditant l’administration d’intentions
malignes, sinon de mauvaise foi, soulèvent souvent le détournement de pouvoir, force est de constater
que, malgré sa gravité, la jurisprudence sanctionne rarement le détournement de pouvoir. Et ceci pour 2
raisons : la 1èrec’est qu’il s’agit d’un moyen techniquement difficile à prouver par le requérant à cause de
sa forte connotation subjective. En effet, pour apprécier la preuve du détournement de pouvoir, le
juge devra se livrer à des considérations subjectives pour déterminer les intentions de l’auteur de l’acte.
La 2èmeraison, c’est que le détournement de pouvoir présente un caractère infamant. Il peut, en effet,
révéler la mauvaise foi de l’auteur de l’acte, et le mettre ainsi directement en cause. Ce qui emmène le
juge, à chaque fois que possible, à utiliser d’autres procédés plus objectifs tels que la violation de la loi.
Plan détaillé : CS, 19 avril 1967, Samba Cor Sarr
Faits et procédure: Le Ministère de la fonction Publique a accordé des droits à M. Samba Cor Sarr.
Quelques temps, elle manifesta sa volonté de revenir sur ces droits. Mr S.C.Sarr pensant que la décision
du ministre était contestable a saisi la Cour Suprême pour son annulation.
I. La sanction de la violation des droits acquis
Cette sanction se justifie par le fait que les mesures prises auparavant favorables au sieur Samba Cor Sarr
(B). Ainsi, leur retrait tardif c’est à dire au-delà du délai retenu par le juge ne pouvait constituer qu’une
violation des droits acquis du requérant (A)
A. L’existence des droits acquis
Le juge constate d’abord en l’espèce que les actes objet de la décision de retrait avait modifié
favorablement la situation administrative du requérant. Il en a déduit par la suite qu’il y avait des droits
acquis. La référence aux mesures favorables du requérant signifie que les actes en question étaient
créateurs de droits. En doctrine, il n’existe pas une définition compréhensive de la mission d’acte. Ces
actes sont déterminés au cas par cas par le juge et souvent en déduction des actes non créateurs de droits.
Sont considérés comme acte non créateurs de droit des décisions obtenues par des manœuvres
frauduleuse CE 30 mai 1994 préfet de police c/ Madame Diallo épouse Kabanda
Les actes inexistants les décisions négatives les décisions provisoires ou précaires ou encore les mesures
de police.
L’acte illégal créateur de droit se transforme en droit acquis à l’expiration du délai de Recours pour
Excès de Pouvoir. Par droit acquis, il faut bien entendre le droit au maintien comme en l’espèce les
mesures individuelles favorables au sieur Samba Cor Sarr.

21
Toutefois certains auteurs ont aujourd’hui conceptualisé une troisième forme de détournement de pouvoir qu’ils
appellent le détournement de procédure.
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B. Le retrait tardif des mesures favorables


Les conditions dans lesquelles le retrait est possible ne sont pas respectées car le retrait est intervenu 8
mois après la dernière mesure favorable au sieur SCS une tentative de violation des droits acquis.
II. Une solution relative
Elle est relative en ce sens que si elle apparaît classique en droit Sénégal (A) elle est aujourd’hui
dépassée en France (B).
A. Une solution constante au Sénégal
Au Sénégal, le retrait reste subordonné au délai du recours pour excès de pouvoir. Cette solution a été
consacrée avant l’arrêt Samba Cor Sarr. Elle a été admise et consacrée par l’arrêt de la Cour Suprême
Samba Ndoucoumane Gueye en date du 23 mars 1966. Cette solution sera codifiée par la suite par la loi
70-14 du 6 février 1970 qui en son art 5 dispose que les actes administratifs à caractère individuel ne
peuvent retirer lorsqu’ils ont créé des droits avant l’expiration du délai pour REP ouvert à tout intéressé
ou avant l’intervention de la décision juridictionnelle sur ce recours.
B. Une solution dépassée en France
Contrairement au Sénégal où on assiste à une dissociation des délais du retrait de ceux du recours, en
France, tel n’est pas le cas. En effet, on assiste à une assimilation des delais en France. Amorcé depuis
l’arrêt CE Mme de Lauvier en date du 24 octobre 1997 cette solution a été officiellement consacrée par
l’arrêt Ternon du 26 octobre 2001.
Plan détaillé de l’Arrêt n°47 du 13 novembre 2013 Basile Preira c/ Sénégal
I. la sanction de l’illégalité de l’autorisation ministérielle de licenciement
A. L’inexactitude matérielle des faits
Ce moyen auquel le juge fait allusion suivant ainsi les arguments du sieur Préira, ressemble beaucoup
plus aux vices relatifs aux motifs de faits plus précisément à l’inexactitude matérielle des faits qu’à la
violation de la loi invoquée, à notre avis, injustement par le sieur Priera.
Mais dans tous les cas si nous suivons bien la logique de leur raisonnement la dénaturation des faits c’est
la violation de la loi.
B. La violation de la loi
C’est le moyen que soulève explicitement le requérant mais les motifs qu’il a évoqués semble plutôt
tendre vers l’inexactitude matérielle des faits. Dans tous les deux cas le juge est amené à annuler la
décision.
II. Une constance dans l’appréciation des moyens soulevés
En effet chaque fois que le juge constate que l’autorité administrative a violé la loi ou que les faits à
l’origine d’une décision administrative ne sont pas justifiés ou inexacts il la déclare inégale
A. Une constance dans l’appréciation de l’inexactitude matérielle des faits
CS 20 mars 1963 Amadou Alpha Kane (révocation d’un fonctionnaire mais les faits subversifs n’étaient
pas avérés).
CE 26 juillet 1976 arrêt Pathé Ndiaye.
CE 24 avril 1996 Souley Badiane (abandon de poste pour n’avoir pas respecté les procédures alors que
ce n’était pas le cas).
CE 14 janvier 1916 Camino.
B. Une constance dans l’appréciation de la violation de la loi
CS 26 mai 1965 Ibrahima Seydou Ndao le juge a annulé un décret de
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CE 25 mai 1994 dame Anne Marie Koatéseck un ordre de licitement qu’on n’avait pas respecté doit tenir
compte des licenciements de la qualification professionnelle de l’ancienneté et des charges de famille
La méconnaissance de ces critères entraîne l’annulation de la décision attaquée
CE 25 mai 2000 Groupement Féminin Keur Séga c/ etat du Sénégal ( un terrain du domaine national
déjà affecté ne saurait être régulièrement affecté à une autre pers sans avoir été préalablement désaffecté
conformément à la loi. Ainsi une décision qui méconnait ce principe doit être annulée pour violation de
la loi.
1. Définition de l’action administrative :
L’action administrative présente une certaine ambivalence. Elle émane soit des personnes publiques (A)
soit, des personnes privées, avec certaines conditions concernant celles-ci (B).
A. L’action administrative : une affaire des personnes publiques
J. F. Lachaume assimile l’action administrative comme émanant, d’une part, des personnes publiques.
En effet, selon lui, « l’action administrative peut se définir comme l’ensemble des activités prises
directement par les personnes publiques… ». Cette définition est d’une importance non négligeable, à la
hauteur des conséquences qu’elle entraîne : Si une institution est une personne publique, ses biens et
deniers sont insusceptibles de faire l’objet des voies d’exécution. A la protection qui leur est ainsi
assurée, s’ajoute, en principe, celle qui résulte de l’exclusion de cet autre procédé de paiement forcé
qu’est la compensation. D’où le sens de l’arrêt rendu par le TC, 09 déc. 1899, Association syndicale du
canal de Gignac.
De ce fait, le Droit Administratif serait un droit des administrations publiques. Du point de vue du droit,
ces administrations publiques se rattachent à un certain nombre de personnes morales de droit public
dont il dresse la liste : il s’agît de l’Etat, des régions, des départements, des communes, des TOM , des
établissements publics, des groupements d’intérêt public…Elles ont toutes pour but « la satisfaction de
l’intérêt général et le maintien de l’ordre public au sens du terme », pour reprendre les mots de l’auteur.
Par ailleurs, les autorités administratives engagent la responsabilité de la personne publique à laquelle
elles appartiennent, et ceci en raison de la fonction qu’elles exercent au sein de cette personne publique
et dans la limite des compétences attachées à cette fonction.
L’action administrative ainsi définie comme émanant partiellement des personnes publiques peut
également être exercée par les personnes privées.
B. Le domaine d’intervention de l’action administrative des personnes privées :
L’action administrative n’est pas seulement une affaire des personnes publiques. En effet, J. F.
Lachaume estime que « l’action administrative peut se définir comme l’ensemble des activités prises
directement en charge par les par les personnes publiques (…) ou assurées, sous leur contrôle, par des
personnes privées… ».
Il s’agît ici de la délégation de services publics (ou gestion déléguée) qui désigne une technique, à la fois
traditionnelle et renouvelée, par laquelle la gestion d’un service public est confiée à des organismes de
droit privé. Cette délégation de service qui a vu le jour depuis l’arrêt du « Bac d’éloka », TC, 22 janvier
1921, posa pas mal de controverses, notamment dans l’interprétation des arrêts CE, Ass. 31 Juillet 1942,
Monpeurt et CE, Ass. 02 Avril 1943, Bouguen.
En effet, certains auteurs à l’instar de Charles Eisenmann, ont estimé qu’en refusant aux comités
d’organisation et ordres professionnels la qualité d’établissements publics, le CE n’avait pas entendu
leur dénier celle des personnes publiques. Il les aurait (implicitement) reconnues comme des personnes
publiques d’un type nouveau et plus largement soustraites au droit public que le sont les établissements
publics chargés d’assurer un service public administratif.
D’autres, en revanche, voyaient, notamment dans les comités d’organisation, de simples personnes
privées. Car, selon eux, le refus d’en faire des établissements publics devait s’analyser comme les
excluant de la catégorie des personnes publiques. Par ailleurs, une société privée chargée d’assurer un
service public doit agir conformément aux conditions déterminées par la collectivité concédante (ou le
contrat les liant). En effet, elle doit assurer que le service sera exécuté comme doit l’être un service
public, c'est-à-dire, conformément aux exigences de l’intérêt général. D’où le sens du contrôle dont
l’auteur fait allusion.
Toutefois, il importe, selon J. F. Lachaume, de préciser les particularités qui font l‘originalité du système
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administratif français. La photocopie de ce document est interdite sous peine de poursuites judiciaires
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III. La particularité du système administratif français :


Cette particularité se manifeste à travers l’existence d’un droit administratif parallèle au droit privé (A),
et de l’impact du droit administratif dans le fonctionnement de l’administration (B).
A. Le droit Administratif : Un droit parallèle au droit privé :
La France, contrairement à certains pays occidentaux (Royaume-Uni, Irlande, USA…) a une juridiction
administrative qui se démarque des juridictions de droit privé. En effet, cette démarcation se manifeste à
travers le fait que « les règles applicables à l’action administrative sont issues, pour l’essentiel, d’un droit
autonome par rapport au droit privé », comme le rappelle l’auteur.
Dans les pays anglo-saxons, l’Administration est soumise, en principe, aux même règles que les
particuliers (sous réserve de certaines exceptions telles que, par exemple, la possibilité, pour l’Etat, de
procéder à des expropriations pour cause d’utilité publique). A l’inverse, l’administration française est,
de manière générale, soumise à un droit spécial. En effet, la France, se réclamant un Etat de droit, a jugé
nécessaire alors de constituer un système qui concerne essentiellement l’Administration afin de quadriller
son champ d’application qui aura un fondement textuel et, ainsi, d’éviter que les administrés ne soient
soumis à l’arbitraire de l’administration, ce qui n’est certainement pas facile à réaliser. Selon J. F.
Lachaume, « …le droit administratif tente, en permanence, la difficile conciliation entre les exigences de
l’action administrative et les droits des administrés ».
Cependant, le droit administratif français est loin de servir uniquement de rempart contre un éventuel
autoritarisme de l’administration. D’ou l’importance de l’impact du droit administratif dans le
fonctionnement de l’administration.
B. L’impact du droit administratif dans le fonctionnement de l’administration
Le droit administratif français limite les pouvoirs de l’administration d’un côté en l’augmentant de
l’autre. En effet, c’est un droit « qui, sur certains points, confère à l’administration plus de pouvoirs que
ne lui en accorderait le droit privé et, sur d’autre points, entrave plus sa liberté d’action », pour reprendre
les mots de l’auteur. Le droit administratif doit assurer à l’Etat, chargé de la gestion de l’intérêt général,
un traitement privilégié qui préserve ses prérogatives et sa liberté d’action. C’est de cette manière que
l’on peut justifier le pouvoir dont jouit l’administration de recourir à des mesures de contrainte pour
percevoir les impôts, sans être obligé, comme le serait n’importe quel créancier, d’obtenir préalablement
une décision de justice en ce sens. Parallèlement, les règles applicables à l’administration se justifient
également par le souci de protéger les libertés individuelles et de garantir l’impartialité de l’action
étatique. Et M. Lachaume d’ajouter que le droit administratif « constitue le droit commun de l’action
administrative… ». Toutefois, il ne faut pas en déduire que le droit administratif régie toutes les actions
de l’administration. En effet, bien que l’action des autorités administratives, au nom des personnes
publiques auxquelles elles appartiennent, relève normalement du droit administratif, cette vision serait
erronée sous sa forme absolu. Elle doit être complète et nuancée, comme le précise J. F. Lachaume, cela
« ne signifie pas d’ailleurs qu’il s’applique nécessairement à tous les aspects de cette action ». En effet,
traditionnellement, une partie de l’action des personnes publiques est soumise au droit privé, pour la
raison de fond qu’elle ne présente pas d’originalité par rapports aux activités analogues des personnes
privées, qu’elle ne présente pas, en un mot, un caractère administratif. C’est le cas de la catégorie
particulière de personnes publiques : les Services Publics à caractère Industriel et Commercial.

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