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Albéric de Carrère

« Comment le contrôle de constitutionnalité a-t-il évolué sous la Vème république ? »

« Disposant de grands pouvoirs, le Conseil constitutionnel doit à tout prix éviter de s’ériger
en gouvernement des juges. », François Mitterrand exprime ainsi la crainte qui vise le contrôle de
constitutionnalité depuis ses débuts, ici en faisant référence à l’organe qui en est responsable en
France. Le contrôle de constitutionnalité consiste à s’assurer que les dispositions législatives soient
bien conformes à la Constitution ou au bloc de constitutionnalité. Il peut s’effectuer de différentes
manières, on distingue généralement la juridiction constitutionnelle américaine et européenne,
l’une s’exerce a posteriori et par voie d’exception, l’autre a priori et par voie d’action. Il s’agit
d’une instance juridique qui s’exprime sur le processus législatif. C’est cet élément qui a fait
craindre à François Mitterrand le dévoiement du Conseil constitutionnel en gouvernement des
juges. Il se place ainsi dans la longue tradition française d’opposition au contrôle de
constitutionnalité, accusé de chercher à réglementer la loi, l’expression de la volonté générale
selon Rousseau et l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Les
révolutionnaires de 1789 craignaient l’arbitraire des juges et refusaient de laisser à une instance
non élue la capacité de trancher sur les lois votées par les représentants de la nation, élus par le
peuple. C’est donc jusqu’à cette époque que l’on peut remonter le légicentrisme français, bien
qu’il s’inscrive également dans une tradition européenne. Ce légicentrisme est même
paradoxalement consacré par une des Constitutions qu’a connues la France, l’article 3 de la
Constitution de 1791 dispose « [qu’il] n’y a point en France d’autorité supérieure à celle de la loi.
Le roi ne règne que par elle, et ce n’est qu’au nom de la loi qu’il peut exiger l’obéissance ». Cette
conception s’impose en France et en Europe pendant le XIXème siècle ; c’est donc aux Etats-Unis
que la première cour constitutionnelle voit le jour. Il s’agit de la Cour Suprême, qui se dote elle-
même de la compétence du contrôle de constitutionnalité, lors du fameux arrêt Marbury v.
Madison rendu le 24 février 1803. Il faut attendre un siècle avant que pareille cour ne voie le jour
en Europe avec la création en 1920 de la première cour constitutionnelle en Autriche, selon le
modèle de Kelsen, appelé modèle européen. En France, le Conseil constitutionnel est créé sous la
Vème République avec la Constitution du 4 octobre 1958, c’est la première fois que la France se
dote d’une véritable cour constitutionnelle, après l’échec du Comité constitutionnel sous la IVème
République. Malgré une opposition des parlementaires en 1958, certains ayant déjà été
parlementaires sous la IIIème puis la IVème République, il s’impose peu à peu parmi les
institutions de la Vème République. Cependant, après plus de 60 ans d’existence, de jurisprudence
et de réformes constitutionnelles, ses compétences et pratiques du contrôle de constitutionnalité
ont profondément changé. Afin de rendre compte de ces évolutions successives, il convient de
s’interroger sur plusieurs éléments.
Comment s’exerce le contrôle de constitutionnalité en France et sur quoi se base-t-il ? Comment
s’articulent le contrôle de constitutionnalité et de conventionnalité en France ? Dans quelle
mesure l’introduction de la Question Prioritaire de Constitutionnalité a-t-elle bouleversé l’exercice
du contrôle de constitutionnalité en France ? Pour y répondre, nous verrons tout d’abord le
contrôle de constitutionnalité lorsqu’il est exercé a priori par le Conseil constitutionnel (I.)  ; puis
nous verrons dans quelle mesure la réforme constitutionnelle de 2008 a bouleversé le contrôle de
constitutionnalité en France sous la Vème République avec l’a posteriori (II.).

I. Un contrôle de constitutionnalité exercé a priori et de manière concentrée par le


Conseil Constitutionnel
A. Le Conseil constitutionnel, responsable de la conformité des lois au bloc de
constitutionnalité
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Le Conseil constitutionnel est l’organe qui exerce le contrôle de constitutionnalité sous la Vème
République, pour ce faire, il ne se base pas exclusivement sur la Constitution mais sur un ensemble
de textes regroupés sous l’appellation « bloc de constitutionnalité ». La différence de composition
entre la cour constitutionnelle française et les autres cours européennes influe sur sa pratique.
Selon l’article 56 de la Constitution, il est constitué de 9 membres, nommés pour un mandat de 9
ans non renouvelable. Un tiers des membres sont nommés par le président de la République, un
tiers par le président de l’Assemblée nationale et un tiers par le président du Sénat. Depuis la
réforme de 2008, les commissions des deux assemblées peuvent s’opposer avec une majorité des
3/5 à la nomination, palliant ainsi davantage l’idée d’un gouvernement des juges sans légitimité
démocratique. Le renouvellement se fait par tiers, trois membres sont nommés par chacun des
présidents susmentionnés. Au-delà de ces membres nommés, les anciens présidents de la
République peuvent y siéger de droit. Contrairement à la plupart des autres cours européennes,
siéger au Conseil constitutionnel ne requiert aucune compétence juridique, ce qui n’est pas le cas
en Allemagne par exemple où les 16 sièges de Karlsruhe sont réservés à des juristes, dont 6 pour
des membres de cours de cassation allemandes. Le contrôle de constitutionnalité en France n’est
donc pas exercé obligatoirement par des fins connaisseuses du droit, bien qu’en pratique, parmi
les 67 membres qui en ont fait partie, tous ont soit été juristes soit membres de la haute
administration publique. La France a donc fait le choix de la diversité dans ses membres, avec
certains qui ont participé à l’élaboration du droit au cours de leur carrière ou qui l’ont appliqué. Le
Conseil constitutionnel doit veiller à la séparation des pouvoirs selon l’idéaltype de la juridiction
constitutionnelle établie par Jouanjan, notamment horizontale entre le législatif et l’exécutif, en
s’assurant que la loi n’outrepasse pas son domaine. On retrouve ici la volonté du général de Gaulle
d’avoir un parlementarisme rationnalisé. A l’origine, le Conseil Constitutionnel ne jugeait de la
conformité des lois qu’avec la Constitution. Cependant, avec la décision Liberté d’association le 16
juillet 1971 il a élargi sa base juridique pour inclure tout le « bloc de constitutionnalité ». Cela
regroupe donc la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (DDHC), la Constitution de 1958
et son préambule, le préambule de la Constitution de 1946 et la Charte de l’environnent de 2004.
Cela permet donc au Conseil constitutionnel d’inclure les droits fondamentaux, notamment de
première et deuxième génération dans son contrôle de constitutionnalité.

B. Le processus de contrôle de constitutionnalité et son utilisation par l’opposition depuis


1974

Ainsi, le Conseil constitutionnel a gagné en importance en 1971 en s’arrogeant la compétence de


juger de la conformité des lois au bloc de constitutionnalité. Mais ce qui va véritablement changer
la donne c’est l’ouverture du processus de saisine à un certain nombre de parlementaires depuis
1974, fournissant ainsi un outil à l’opposition pour contrôler la constitutionnalité des lois.
Tout d’abord voyons le processus de saisine avant la loi constitutionnelle du 29 octobre 1974.
Seuls le président de la République, le Premier ministre, le président de l’Assemblée nationale ou
du Sénat pouvait saisir le Conseil constitutionnel à propos d’une disposition législative. Ce dernier
dispose alors d’un mois, ou 8 jours en cas d’urgence à la demande du gouvernement, pour juger
de la conformité de cette disposition à la Constitution, ou depuis 1971 au bloc de
constitutionnalité. Au bout de ce délai, la disposition est jugée soit conforme auquel cas elle
pourra s’appliquer telle quelle, soit partiellement inconstitutionnelle, nécessitant une suppression
des parties concernées et une modification du texte, soit totalement inconstitutionnelle, elle ne
sera donc pas appliquée. Il peut également émettre une « réserve d’interprétation », c’est-à-dire
que la loi est jugée conforme à la Constitution selon telle interprétation, conditionnant ainsi
l’application de la loi à cette interprétation. Depuis le 29 octobre 1974, 60 députés ou sénateurs
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peuvent également saisir le Conseil constitutionnel, impliquant ainsi davantage l’opposition. En
France, le contrôle de constitutionnalité s’exerce donc a priori, avant que la loi ne soit
promulguée. Il s’agit d’un contrôle concentré, seul le Conseil constitutionnel peut juger de la
constitutionnalité des lois, ainsi que par voie d’action, sur la norme en elle-même et non sur son
application, ce qui implique un effet erga omnes, qui s’applique à tous. Le contrôle de
constitutionnalité en France varie cependant selon la nature de la loi en question. S’il s’agit d’une
loi organique ou d’un règlement des assemblées, il est obligatoire, sans saisine nécessaire. A
l’inverse, dans le cadre d’une loi référendaire, le Conseil constitutionnel s’est jugé incompétent
pour juger de sa constitutionnalité une fois que le peuple a voté. Cependant, il s’exprime sur le
contenu de la loi avant le vote, c’est pour cela par exemple qu’il n’y aura pas de référendum sur la
peine de mort en France, car elle est interdite à l’article 66-1 depuis 2006. Cette modification de la
Constitution entre également dans le cadre d’un autre aspect du contrôle de constitutionnalité : la
conformité de la Constitution aux traités internationaux, selon l’article 54. Pour ratifier le
deuxième protocole de New-York sur l’abolition de la peine de mort, il fallait en effet réviser la
Constitution, selon la décision du Conseil constitutionnel du 13 octobre 2005. Le contrôle de
constitutionnalité est cependant à distinguer du contrôle de conventionnalité, bien plus proche du
système de juridiction constitutionnelle américain. Ce sont en effet les juridictions ordinaires qui
jugent de la conformité des lois aux traités internationaux.
La pratique exclusivement a priori du contrôle de constitutionnalité a favorisé l’usage de ce
contrôle pour qu’il s’exerce a posteriori. Cela a entrainé un affaiblissement de la Constitution et de
son application, appelant ainsi à une réforme constitutionnelle pour la replacer au centre du droit.
C’est donc ce qu’a fait la réforme de 2008 en instaurant la Question Préjudicielle -devenue
Prioritaire- de Constitutionnalité (QPC), permettant ainsi aux justiciables de questionner la
constitutionnalité d’une loi a posteriori, avant de questionner sa conventionnalité.

II. La réforme constitutionnelle de 2008 : le tournant du contrôle a posteriori dans


l’exercice du contrôle de constitutionnalité sous la Ve République
A. La légère diffusion du contrôle de constitutionnalité et l’introduction de l’a posteriori avec
la Question Prioritaire de Constitutionnalité

L’apparition de la QPC à l’article 61-1 de la Constitution se traduit par l’évolution du contrôle de


constitutionnalité en France, avec l’ajout d’un contrôle de conformité au bloc de constitutionnalité
a posteriori et plus diffus.
La réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, suivie de la loi organique du 10 décembre 2009 a
instauré le mécanisme de la QPC dans le contrôle de constitutionnalité français. En vigueur à partir
du 1er mars 2010, ce contrôle a posteriori a depuis donné lieu à 740 décisions du Conseil
constitutionnel, dont 66% de conformité au bloc de constitutionnalité, dont 12% avec réserve.
Pour déposer une QPC, il faut être partie lors d’un jugement, que ce soit en 1 ère instance, 2ème
instance ou en cour suprême. Cela signifie que le juge ne peut pas lui même demander à
examiner la constitutionnalité d’une loi, ce qui contribue encore à remettre en question la crainte
du gouvernement des juges. Une fois la QPC déposée, elle est examinée par la juridiction où elle
l’a été, selon 3 critères. Tout d’abord, la disposition législative critiquée doit être applicable au
litige en question. Le Conseil constitutionnel ne doit pas avoir déjà déclaré cette disposition
conforme, sauf en cas de changements de circonstance. Enfin, il faut que la question soit nouvelle
et non dénuée de sérieux, ce qui force la juridiction effectuant le filtrage à se prononcer en amont
sur la question et à déterminer dans un premier temps si la question peut se poser, ce qui peut
s’apparenter à un contrôle plus diffus. Ce n’est pas le cas en Espagne par exemple, où le recours
en amparo ne passe par aucun filtrage, ce qui aboutit à un embourbement de la justice, avec
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plusieurs milliers de recours déposés par an et 95% de ceux-ci rejetés. Là où il faut en moyenne 4
ans au Tribunal Constitucional pour se prononcer, le Conseil constitutionnel se prononce en
moyenne en 76 jours et traite 75 QPC par an. Après que ce premier filtrage a eu lieu, la cour
suprême procède à un deuxième filtrage dans un délai de 3 mois. Il s’agit donc soit du Conseil
d’Etat, pour l’administratif, soit de la Cour de cassation, pour le judiciaire, qui la transmet ensuite
au Conseil constitutionnel qui a un délai de 3 mois pour se prononcer et juger de la conformité ou
non de la disposition. La QPC est une question préjudicielle, bien que ce ne soit plus dans son nom,
ce qui implique que si dépôt d’une QPC il y a, le verdict ne sera pas rendu tant que le Conseil
constitutionnel ne s’est pas prononcé, à moins qu’il s’agisse d’un jugement sur une privation de
liberté ou à caractère urgent. Ainsi, si la disposition est jugée conforme, la juridiction concernée
peut l’appliquer. Sinon elle est abrogée et le Conseil constitutionnel doit se prononcer sur la mise
en place dans le temps des effets de l’abrogation. La QPC peut ainsi être utilisée pour abroger une
loi, là où il fallait avant passer par le contrôle de conventionalité. Le contrôle de constitutionnalité
se produit avant le contrôle de conventionnalité, les juges doivent donc attendre d’avoir eu la
réponse du Conseil constitutionnel pour déterminer si la disposition est conforme aux traités
internationaux. La QPC suit donc bien l’idée de replacer la Constitution au centre du droit interne
et s’est traduit par une justiciabilité accrue de cette dernière.

B. Un changement important mais un impact sur la pratique et les mentalités à nuancer

La QPC a certes eu un très fort impact sur le contrôle de constitutionnalité en pratique, mais il
convient de noter que le débat sur le contrôle a posteriori remonte à bien plus longtemps que le
comité Balladur en 2007. De plus, certaines pratiques déjà en place pouvaient parfois se substituer
à un contrôle de constitutionnalité a posteriori.
Tout d’abord, on peut remonter l’une des premières discussions censées aboutir à l’instauration
du contrôle a posteriori à 1968/1969, nous dit Guillaume Boudou. Des échanges entre Gaston
Palewski, alors président du Conseil constitutionnel, Pierre Chatenet, membre de celui-ci et Roger
Frey, ministre chargé des relations avec le Parlement, évoque une révision instaurant un article 61
bis qui permettrait au Conseil constitutionnel de se prononcer sur la conformité à la Constitution
de textes lui étant présenté par le Conseil d’Etat ou la Cour de cassation dans le cas d’instances
engagées devant eux. L’idée est ensuite reprise en 1989 avec la réforme engagée par le président
du Conseil constitutionnel de l’époque Robert Badinter, puis en 1993 avec une proposition du
Comité pour la révision de la Constitution et enfin en 2007 avec la proposition 74 du comité
présidé par Edouard Balladur, qui servira de base à la réforme constitutionnelle de 2008. Dans la
pratique, avec le contrôle de l’abrogation implicite, le Conseil d’Etat compare une loi précédant la
Constitution à cette dernière pour s’assurer qu’elle n’y contrevient pas, il s’agit donc d’un contrôle
de constitutionnalité dans le temps. La Cour de cassation a quant à elle reconnu que ce n’était pas
son rôle le 18 novembre 1985. Cependant, elle et le Conseil d’Etat ont réaffirmé leur compétence
en termes de contrôle de conventionalité, avec l’arrêt Jacques Vabre en 1975 et Nicolo en 1989
respectivement. Il était ainsi possible de remettre en question une loi devant une juridiction en
remettant en question sa conventionnalité et sa conformité aux traités internationaux, ce qui a fait
office de contrôle de constitutionnalité, du moins en termes de droits fondamentaux, existant à la
fois dans le droit supranational et constitutionnel. La question des droits fondamentaux demeure
un élément essentiel de la juridiction constitutionnelle selon l’idéaltype de Jouanjan et la QPC a
permis une grande avancée dans la justiciabilité de la Constitution sur ce sujet mais la France est
encore loin des mécanismes les plus poussés que sont le recours en amparo espagnol ou la
Verfassungsbeschwerde allemande. Le contrôle de constitutionnalité dans le cadre des droits
fondamentaux peut également servir à légitimer un projet ou proposition de loi, on le voit de
manière très actuelle avec l’annonce de la saisine du Conseil constitutionnel sur le projet de loi sur
Albéric de Carrère
la sécurité globale par le Premier ministre Jean Castex, afin de faire taire les critiques s’élevant
contre l’atteinte aux droits fondamentaux.