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Recepción,
adaptación, problemática y perspectivas"
1-Antecedentes .................................................................................................................2
a.Modelos jurídicos y la propiedad intelectual .....................................................2
i.Civil Law y Common Law .....................................................................2
ii.La propiedad intelectual en esta dualidad .............................................3
b.Nuevas necesidades, nuevas realidades .............................................................4
c.De la venta del producto a la autorización de uso .............................................5
2-Las licencias como fenómeno jurídico ..........................................................................8
a.La licencia como instrumento jurídico ..............................................................8
b.La forma de transmisión de la propiedad intelectual .........................................9
c.Licencias libres y licencias copyleft ................................................................11
3-Problemática ................................................................................................................14
a.Naturaleza de las licencias ...............................................................................14
i.Licencias o contratos ............................................................................14
ii.Las Creative Commons como contrato ...............................................16
iii.Las Creative Commons y las Condiciones Generales de la
contratación. ...........................................................................................19
iv.Las Creative Commons y las ley de Servicios de la Sociedad de la
información .............................................................................................22
v.Las Creative Commons y la normativa sobre protección de
consumidores y usuarios .........................................................................23
b.Contenido ........................................................................................................24
i.El sistema de Creative Commons .........................................................24
ii.Las novedades en las licencias 3.0 ......................................................26
c.Actualizaciones ................................................................................................28
i.Desfase entre reformas legales y modificaciones de las licencias. ......28
d.La adaptación de las licencias, modelo GPL vs CC ........................................30
i.La traducción o la trasposición .............................................................30
4-Recepción de las licencias en el ordenamiento jurídico español ................................33
a.Por parte de los ciudadanos .............................................................................33
b.Por parte de las instituciones ...........................................................................35
i.Iniciativas legislativas ..........................................................................35
c.La licencia pública de la Unión Europea .........................................................37
d.La recepción de las licencias por los tribunales .............................................37
5-Perspectivas .................................................................................................................38
a.Conclusiones. ...................................................................................................38
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"Las licencias libres en el ordenamiento jurídico español. Recepción,
adaptación, problemática y perspectivas"
1- Antecedentes
Y por otro el derecho anglo-sajón o “Common Law”, cuyo sistema está más
basado en la práctica, de ahí que, frente al sistema del derecho continental donde
la ley es la piedra angular del sistema, se prime como fuente del derecho las
resoluciones de los tribunales o jurisprudencia.
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ii. La propiedad intelectual en esta dualidad
Sin embargo, aunque ambos sistemas jurídicos tienen un mismo fin lo cierto
es que pueden apreciarse dos modelos de pensamiento respecto de las obras
intelectuales según examinemos uno u otro sistema.
Así, para el Common Law lo que prima es la idea del negocio sobre la obra,
la posibilidad del retorno de la inversión de la obra, garantizar mediante el estímulo
de la protección una mayor inversión en la creación, de tal forma que los
instrumentos legales que se desarrollan responden a esta visión. Es por ello que los
derechos que pueden limitar de alguna manera la explotación económica de la
obra, en concreto los conocidos como derechos morales, tienen un tratamiento
secundario.
Podría decirse que el sistema del Common Law piensa en los productores o
inversores y el Civil Law en los autores.
Así en los tratados multilaterales se definieron los aspectos mínimos que los
países firmantes concederían como protección a las obras y a los autores en sus
territorios, de tal manera que se dotase de seguridad jurídica a la explotación de las
obras y se evitasen los supuestos, cada vez más frecuentes por el desarrollo de los
medios de transporte, de utilización de obras ajenas en países distintos de los del
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autor original, provocando un enriquecimiento injusto, no basado en la creación
sino en la mera traslación.
La posibilidad de que las obras circulen por las redes, que la creación sea
circulante, proviene, a su vez, de un fenómeno que presenta dos vertientes
relacionadas pero con caracteres diferentes.
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Por un lado, la creación es digital. Es decir se han desarrollado los
instrumentos que permiten que el autor pueda hacer su obra y almacenarla en un
soporte digital. Actualmente la inmensa mayoría de las obras que se crean tienen
como base un medio informático y el resultado de las mismas en términos
informáticos es un conglomerado de unos y ceros, alineados de una determinada
manera que hace que sean interpretados, a su vez, por los ordenadores
permitiendo que lleguen al receptor como el autor deseó.
Por lo tanto, todo lo que se crea, así como todo lo que se ha creado puede
ser puesto en las redes de manera que cualquiera pueda tener acceso a ello y
además puede ser reutilizado una y otra vez.
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En este contexto es donde sucede la conocida anécdota de Richard Stallman
y la impresora de su laboratorio y que dio como origen la licencia GPL.
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Surge entonces el planteamiento de la misma cuestión que le surgió a
Richard Stallman con el software en su momento, a principios de los años 80, pero
respecto de otras obras.
O sí, la respuesta básicamente era elaborar cada autor una licencia según
sus gustos de tal manera que la obra pudiese ser utilizada en los términos
concretos que el autor desease. Sin embargo la necesidad de contar con
asesoramiento jurídico adecuado, partiendo de la base de que los autores no tienen
porqué tener conocimientos de derecho, limitaba enormemente el desarrollo de
esta nueva libertad. Además si cada cual utiliza una licencia una de las
potencialidades más interesantes de la digitalización y las redes, cual es la
reutilización de los datos, se vería seriamente mermada por los problemas de uso
derivados de ello.
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Con todo este bagaje expuesto se inicia la difusión de las licencias Creative
Commons, desde una perspectiva de derecho anglo-sajón y con un instrumento
más propio de ese ordenamiento que del europeo, cual es la licencia.
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Ambas concepciones generan no pocos problemas, ya que el contenido de
las normas en que deben aplicarse las licencias son diferentes y sin embargo su
elaboración, en no pocas de ellas, únicamente interviene la visión anglosajona del
derecho.
Así para el derecho anglosajón una licencia es: "A right granted which gives
one permission to do something which he could not legally do absent such
permission”.
Sea como fuere lo cierto es que en nuestro derecho, las cosas son lo que son
y no lo que las partes quieren, lo que hace que siempre haya que observarse la
concurrencia de los elementos básicos de la institución para poder determinar ante
qué nos encontramos.
Uno de los aspectos esenciales de las licencias libres es que las mismas
permitan un uso determinado de la obra, en principio exclusivo del autor y no
amparado por ninguna de las excepciones previstas por la Ley de Propiedad
Intelectual.
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Es obligado, por lo tanto, efectuar una transmisión de los derechos de
propiedad intelectual y por lo tanto someterla a las normas señaladas para tal
efecto en la ley. Esta necesidad de observancia de ciertos requisitos debe ser
calificada como una exigencia formalista destinada a proteger en última instancia
los intereses del autor, pero que contrasta con el antiformalismo que se da al otro
lado del atlántico.
Por lo tanto las licencias deben someterse a este régimen general para que
su contenido pueda ser considerado como válido en nuestro ordenamiento jurídico.
Estos requisitos, o especificaciones, no siempre coinciden con los propios del
sistema Common Law ya que en este último prima la libertad contractual en un
marco de más amplias facultades de decisión para el titular de los derechos, en
este caso los autores.
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Es decir, los usos propios de un modelo jurídico respecto de esta cuestión
son rápidamente adoptados por el legislador europeo, en particular, con el fin de no
perjudicar a la industria propia de desarrollo de software y tecnológica, así no es
extraño encontrar doctrina y jurisprudencia reconociendo la eficacia a las licencias
shrink-wrap o clic-wrap.
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Para centrar el debate alrededor de estas cuestiones se lanza una propuesta
bajo el nombre de freedomdefined.org que pretende alcanzar un consenso en el uso
de las expresiones alrededor de la cultura libre de tal manera que no se produzcan
desviaciones en el uso de los términos, de acuerdo a las definiciones originarias.
Siendo “conditio sine qua non” que cualquier uso que quiera considerarse
libre reúna permita los usos indicados, de tal manera que una licencia será libre si
otorga las siguientes libertades sin cortapisas:
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obra derivada de alguna manera del original), sin importar la intención y
propósito de dichas modificaciones.
Pero además hay que tener en cuenta que todo lo anterior no es suficiente
para que podamos considerar que estamos ante una obra libre, ya que a pesar de
estar licenciada de acuerdo a los postulados expuestos anteriormente, la obra debe
posibilitar perfectamente el desarrollo de las 4 libertades en la medida que su
naturaleza lo permita, por ello se establecen condiciones adicionales para que una
obra sea considerada libre:
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las partes de ella que sean libres sin ambigüedades constituyen una obra
libre.
3- Problemática
i. Licencias o contratos
Así una licencia se asimila a una promesa de tolerar un uso que en principio
no estaría amparado por el derecho. Frente a esta consideración se alzaría el
contrato, como fuente de obligaciones entre las partes, en principio sinalagmáticas,
en las que ambas partes tienen obligaciones mutuas.
"The word 'license' has, and has had for hundreds of years, a specific
technical meaning in the law of property. A license is a unilateral permission to use
someone else's property. The traditional example given in the first-year law school
Property course is an invitation to come to dinner at my house. If, when you cross
my threshold, I sue you for trespass, you plead my 'license,' that is, my unilateral
permission to enter on and use my property.”
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La importancia de una u otra cuestión es que afecta al sometimiento de los
incumplimientos a un sistema procesal diferente, o bien a la aplicación de la ley de
propiedad intelectual o copyright o bien a las reglas de derecho de los contratos,
algo de lo que se huye en las licencias.
La parte demandada defendía que tenían licencia para el uso del programa,
sólo que no habían respetado el contenido de la misma, por lo que el asunto debía
interpretarse por los cauces del derecho de los contratos. Frente a esto el
demandante alegó la consideración del contenido de la licencia como condiciones
para el uso de la obra y no respetadas ello constituía una vulneración de su
propiedad intelectual por la cláusula que todas las obras libres incluyen en el
sentido de que no usada la obra en los términos establecidos no se concedía ningún
derecho de uso sobre la misma.
Sin embargo en Europa no tenemos una distinción tan clara entre órdenes
jurisdiccionales o legislación aplicable, por lo que debemos guiarnos por otros
parámetros y una vulneración a la licencia será sin problemas examinada de
acuerdo a las reglas de un uso no autorizado por la Ley de Propiedad Intelectual.
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original o de las sucesivas. No puede por lo tanto confundirse lo que es necesario
en el derecho anglosajón con las instituciones legales españoles, por más que sea
un deseo legítimo o que facilite la circulación de las obras.
CAUSA:
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Existe una causa en la obligación establecida, la propia voluntad de una de
las partes en obligarse frente a terceros. Yo como titular de los derechos sobre una
obra, por ejemplo una canción creada, interpretada y grabada por mí en formato
mp3, me obligo a permitir el uso de la obra y a ceder determinados derechos sobre
la misma a terceras personas. La Ley de Propiedad Intelectual, LPI, me concede el
derecho en exclusiva de autorizar la reproducción de una obra, de autorizar su
distribución, comunicación pública, etc. Mediante estas licencias Creative
Commons, o con el tradicional contrato discográfico, manifiesto mi voluntad de
permitir a terceros que realicen esos actos que solo yo puedo autorizar. Ahí me
comprometo, me obligo, a permitir a terceros realizar esos actos que de otra forma
serían ilegales en lo que excedieran los límites previstos a los derechos de los
titulares, artículos 31 y siguientes de la LPI. Por lo tanto la causa es la voluntad de
una de las partes, el titular de los derechos. En ningún caso es una renuncia a los
derechos que la norma otorga al titular sino el ejercicio de los mismos en un
determinado sentido.
OBJETO:
CONSENTIMIENTO:
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respecto del licenciante y el uso de la obra. Pero cuantas más acciones realice con
la misma, su transformación, la comunicación pública, etc., más actos que revelan
un consentimiento expreso a las condiciones de la misma y por lo tanto la
concurrencia del tercero de los elementos del contrato.
A ello hay que sumar la forma en la que se expresan las leyes que están
vigentes, así la LPI señala que:
Etc, etc...
Por lo tanto es un debate que parte de una diferente concepción del derecho
en ambos sistemas y que por lo tanto no puede establecerse en condiciones de
igualdad entre los estudios. Aquí las licencias suponen una cosa completamente
diferente a lo que son en Estados Unidos y la visión de las mismas debe adaptarse
a la realidad en la que deben surtir efecto.
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electrónica de la LSSICE y a la normativa sobre derechos de consumidores y
usuarios.
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Precisamente el objeto del paso de la cultura del permiso a la cultura libre es
el de que el autor disponga de un texto, personalizable en algunos elementos
aunque común al resto de los disponibles por otros autores de tal forma que se
agilice, sobre todo la realización de obras basadas en las anteriores.
Si bien es cierto que gran parte de las críticas que provienen de los
problemas de aplicación de las licencias CC derivan de su sometimiento a la LCGC,
o cierto es que prácticamente el resto de contratos o licencias restrictivos presentan
similares o mayores deficiencias si se someten al análisis de esta ley.
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En el caso del artículo 5.4, contratación telefónica o electrónica, en línea con
las exigencias de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información se exige al
consumidor el envío de la información contractual escrita.
Lo cierto es que las licencias Creative Commons si por algo destacan es por
la gran cantidad de información que dan al usuario de las mismas sobre los
derechos concedidos, razón por la que no se encuentran en peor posición que el
resto de los contratos de software o de contenidos que un abogado puede ver.
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por ese vicio se tendría por no puesta con los efectos que de ello se deriven en
función de la parte afectada, pero en ningún caso puede hablarse de nulidad.
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Se considera actividad económica la ordenación por cuenta propia de medios
de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de
intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. (art. 79 TRLRHL)
Los principales defectos del sistema de las licencias en este punto tienen que
ver con los requisitos formales establecidos en el artículo 27.
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El aspecto más problemático, o discutible, en este sentido es el de qué
sucede con las exoneraciones de responsabilidad contenidas en la licencia, ya que
como se ha visto, si bien pueden ser admisibles en el ordenamiento jurídico
americano, chocan frontalmente con la protección de los consumidores. Cierto es
que es difícil que una obra pueda ocasionar algún tipo de daño o perjuicio
indemnizable, pero no es menos cierto que esas cláusulas pueden tenerse por no
puestas por abusivas.
b. Contenido
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Reconocimiento - Sin obra derivada: El material creado por
un artista puede ser distribuido, copiado y exhibido por terceros
si se muestra en los créditos. No se pueden realizar obras
derivadas.
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lo que deja sin ningún tipo de derecho al infractor y lo somete al régimen general
de la propiedad intelectual de autorización previa, con las consecuencias que de ello
se derivan. Y finalmente se incluye una miscelánea de cierre con cuestiones
relativas a la prohibición de modificar la licencia, etc.
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obras derivadas de la obra concreta objeto de licencia, pero
pierde por el camino la posibilidad de que esta sea a su vez
una obra derivada de una tercera.
Estos cambios son generales puesto que afectan a la parte común de las
licencias. Lógicamente cada una de ellas presenta a aspectos específicos en función
del tipo de licencia escogida.
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Respecto del tema de las restricciones, las que son comunes a todas las
licencias y que tienen que ver con la cláusula de reconocimiento, en mi opinión, hay
un gran cambio a mejor respecto de la forma de hacer la atribución al titular de los
derechos.
c. Actualizaciones
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"Se entiende por distribución la puesta a disposición del público
del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible,
mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra
forma."
Esto significa que un programa creado por un español, licenciado bajo la GPL
v2, no permitiría que terceras personas pongan ese progama en la red sin contar
con un permiso directo del autor al margen de la licencia. Tampoco las obras
derivadas o mejoras del programa pueden ser colocadas en internet, sin vulnerar el
contenido de los derechos en exclusiva del autor original.
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seguimiento por jurisdicción de las licencias, que se matizan o mejoran las
licencias, y además es importante hacerlo con prontitud para que las obras
licenciadas no se encuentren en un limbo jurídico de importantes consecuencias.
i. La traducción o la trasposición
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“1. A todo documento redactado en idioma que no sea el
castellano o, en su caso, la lengua oficial propia de la Comunidad
Autónoma de que se trate, se acompañará la traducción del
mismo.
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situación en España puede no ser la misma. Para más información sobre esta
sentencia, en inglés, Groklaw
Las razones para no tener una traducción proporcionada por la FSF se basan
en el riesgo de tener traducciones para cada jurisdicción y que alguna de ellas
contenga algún error que de al traste con la finalidad de la misma, además del
coste de contar con abogados bilingües que las traduzcan.
No digo que haya que tener una licencia para cada país, no es necesario
“trasponer” la GPL al ordenamiento jurídico español, como se ha hecho con las
Creative Commons, simplemente es disponer de una versión “buena” avalada por la
FSF.
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Este punto iría más allá y provocaría la necesidad de que el software
distribuido o puesto a disposición en España incorpore la licencia traducida en todo
momento.
En cualquier caso que queda claro es que sería una buena medida que la FSF
“ampare” oficialmente una traducción a nuestro idioma, visto el ordenamiento
jurídico actual.
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La explicación de estos datos tan significativos se explica, según el informe
por varios factores:
El informe no expresa las cifras de licencias de uso por país, un dato que
sería interesante conocer para verificar lo cierto de la afirmación de los españoles
como “liberales”. Es decir los porcentajes de uso de las BY, de las BY-SA, etc.
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Estos datos demuestran que las licencias Creative Commons han calado
profundamente en España y su lanzamiento en nuestra jurisdicción puede
considerarse de exitoso en lo que a la acogida de la iniciativa se refiere.
BY-NC-
Websites Media BY BY-SA BY-ND BY-NC BY-NC-SA S+ NC-S+ FreeArt Total
ND
i. Iniciativas legislativas
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Si bien no puede hablarse de una adopción directa de una u otra licencia por
parte de las administraciones públicas, legislación mediante, lo cierto es que
algunas de las leyes publicadas últimamente respecto de la reutilización de datos se
asemejan a los principios en los que se enmarcan las licencias Creative Commons.
Pero dentro de esta misma Ley, dónde más claramente se aprecia el influjo
de las licencias Creative Commons o similares es en el artículo 9:
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la duración de la licencia, las obligaciones del beneficiario y del
organismo concedente, las responsabilidades de uso y
modalidades financieras, indicándose el carácter gratuito o, en su
caso, la tasa o precio público aplicable.
Pero no sólo en los textos legales las licencias Creative Commons se han
abierto paso en los textos legales, sino que al ser utilizadas de una manera cada
vez más masiva poco a poco empiezan a llegar a los procedimiento judiciales, con
lo que entran en la tercera fase de las instituciones jurídicas, el de la aplicación
judicial práctica.
Así una primera fase pasaría por la adopción por la sociedad, en segundo
lugar el reconocimiento por parte del poder ejecutivo y del legislativo, como
instituciones más cercanas a la realidad social, y por último las instituciones se
acercan al poder judicial cuando este debe velar por la aplicación de las normas que
regulan la vida social.
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La sentencia más importante, por el momento ha sido sin duda la sentencia
que condenó al Instituto Cervantes y al Instituto Valenciano de la música por
plagiar a un creador que publicó una biografía con una licencia copyleft. El
razonamiento del juez es tan simple como afirmar que el hecho de que se
gestionen los derechos patrimoniales de una determinada manera no implica su
desaparición, y mucho menos la renuncia a los derechos morales expresamente,
sentencia que ha sido confirmada en todos sus extremos por la Audiencia Provincial
de Valencia.
5- Perspectivas
a. Conclusiones.
Todo lo expuesto refleja una realidad evidente, las licencias libres o copyleft,
en general y las Creative Commons en particular presentan una salud aceptable, y
su calado en todos los ámbitos de la sociedad es cada vez más palpable.
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seguridad jurídica que aportan. Pero no sólo por los cambios, sino por que su
redacción debe ser mejorada, siempre hay enfoque, concepciones y problemas
susceptibles de ser atendidos por los redactores de las licencias que contribuyan
continuamente a su plena vigencia.
Sólo por esta aportación, no deseada sino casual, podría decirse que ha
merecido la pena, ya que de encontrarnos en un medio como internet donde los
contenidos se construyen a golpe de diálogo y sobre la base de las aportaciones
ajenas únicamente con el marco legal actual, difícilmente podría crearse un articulo
en el que se analizase otro, o que un artículo se difundiese libremente y el autor
adquiriese notoriedad.
Incluso en las entidades que desde un principio se han sentido más atacadas
por las licencias, como son las entidades de gestión de los derechos de los autores
se empiezan a vislumbrar proyectos de colaboración, como ha sucedido en Holanda
donde dos entidades de gestión BUMRA/STEMRA han decidido gestionar los
derechos de los autores cuyas obras se difunden bajo una licencia que incluya la
cláusula no comercial, algo que debería hacerse en España donde la gestión de
algunos derechos es colectiva pro obligación, pero lo que se hace es obligar a
firmar un contrato de adhesión con la entidad que no siempre es en beneficio del
autor.
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