LOS BIENES

Teoría General del Patrimonio

El C.C. en materia de patrimonio sigue la teoría clásica o francesa, para la cual, éste es un
atributo de la personalidad y lo concibe como una universalidad jurídica.

El patrimonio se puede definir como: “una universalidad jurídica compuesta por todos los
derechos y obligaciones apreciables en dinero que tienen por titular a una misma persona”

Características de la definición:

1. Es una universalidad jurídica, es decir, algo distinto de los bienes, derechos y obligaciones que
lo forman, de ahí que sus elementos son intercambiables, y así los bienes pueden enajenarse,
las obligaciones extinguirse, pero siempre el patrimonio será el mismo, pues unos y otros se
van reemplazando por nuevos derechos y obligaciones, según el mecanismo de la subrogación
real.

2. El patrimonio solo comprende aquellos derechos y obligaciones de valor pecuniario, es decir,

que son a valuables en dinero.

3. El patrimonio como atributo de la personalidad que es, está ligado a una persona que es su
titular.

Aclaraciones en cuanto a la idea de la universalidad jurídica, y de la subrogación.

Este carácter de la universalidad jurídica del patrimonio es el fundamento del derecho de garantía
general (mal llamado de prenda general, que los acreedores tienen sobre los bienes del deudor.

Este responde con ellos a sus obligaciones, pero sin que esto le impida desprenderse de los
mismos.)

La garantía general de los acreedores no les confiere derecho a perseguir los bienes del deudor en
manos de terceras personas, ni impedir las enajenaciones que aquel efectúe, salvo en caso de
fraude. (Acción pauliana o revocatoria)

Todo esto es posible porque en virtud del mecanismo de la subrogación real, los nuevos bienes
y derechos adquiridos por el deudor pasan a responder de sus obligaciones. Por tanto, le esta
impedido al acreedor que puede intervenir o pueda inmiscuirse en la administración que el deudor
haga de su patrimonio; sin embargo, cuando el patrimonio de un deudor disminuye
considerablemente, la ley le concede al acreedor ciertos derechos para velar por el cumplimiento
exacto, integro y oportuno de su obligación. Estos derechos se llaman “derechos auxiliares del
acreedor”. (Mecanismo para asegurar el pago por parte del deudor)

La subrogación puede ser Real o Personal.

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1.- La primera se presenta cuando, un bien pasa a ocupar el mismo lugar de otro bien de distinta
naturaleza.

2.- La segunda, en tanto, tiene lugar, cuando, una persona pasa a ocupar la misma posición
jurídica de otra persona.

Esta figura de subrogación solo se puede dar en las universidades jurídicas o de derecho, y tiene
lugar, por tanto, en el patrimonio. Esta figura se conoce con el nombre de Fungibilidad de
patrimonio.

El máximo representante de la escuela clásica que sustenta estos principios, es Marcel Planiol, y
para todos los integrantes de esta escuela, como el patrimonio es un atributo de la personalidad,
todas las personas por el hecho de ser tales lo tienen, aun cuando no haya bienes, y solo esté
constituido por deudas, o aun en el evento en que no existan ni bienes, ni deudas; hay
patrimonio, y este estará constituido por la aptitud para adquirir tales bienes u obligaciones.

Con todo, es aquí donde las críticas a esta Escuela son más agudas, pues se dice que en este caso
el patrimonio se confunde con la capacidad, que vendría a ser el verdadero atributo de la
personalidad.

De cualquier manera, para nuestro CC., el patrimonio es un atributo de la personalidad, una

universalidad jurídica, en donde se produce el fenómeno de la subrogación real, que permite
explicar el derecho de prenda general.

Para entender el concepto de bienes se debe partir del concepto de cosa; entre ambas hay una
relación de genero a especie (cosa es genero y bien es especie).

Cosa es todo aquello que existe sin ser persona y además que pueda percibirse por los sentidos, o
bien, concebirse mediante la imaginación. Doctrinariamente, se entiende por cosa a todo aquello
que teniendo existencia corporal o incorporal, tiene utilidad para el hombre. Así, hay una
clasificación de cosas que las divide en corporales e incorporales. Entre éstas últimas están los
derechos. Si hablamos de un derecho, real o personal, hablaremos de una cosa incorporal. Dentro
de estas cosas hay algunas que tienen la calidad de bienes.

Criterio para determinar si una cosa reviste el carácter de bien.

Podría pensarse que el criterio es la utilidad de la cosa, pero la sola utilidad no es suficiente para
caracterizar los bienes, porque lo que en sí le da la característica a un bien es el ser susceptible de
apropiación por el hombre. Por eso, cuando las cosas son aptas para satisfacer necesidades, son
útiles al hombre y son susceptibles de apropiación, reciben el nombre de bienes.

No todas las cosas son bienes, tampoco lo son las cosas útiles al hombre, sino que son bienes
aquellas cosas susceptibles de apropiación. Por ello, las cosas comunes a todos los hombres (aire,
alta mar), si bien son útiles al hombre, no son bienes, pues no son susceptibles de apropiación
(art.585 CC).

Los bienes son importantes porque ellos constituyen el objeto de los derechos reales (art.577). La
posesión también se ejerce sobre bienes; también los bienes constituyen el objeto de las
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obligaciones, debiendo tener presente que en virtud del concepto de cosa, los derechos reales y
personales son también bienes (en virtud de la cosificación de los derechos). El art.565 CC dice
que son cosas incorporales los derechos y, como estos son susceptibles de apropiación privada,
son bienes.

Clasificación de los Bienes.

1.- Corporales e incorporales.

2.- Muebles e inmuebles.

3.- Medios de producción y bienes de consumo.

4.- Consumibles y no consumibles.

5.- Fungibles y no fungibles.

6.- Principales y accesorios.

7.- Divisibles e indivisibles.

8.- Singulares y universales.

9.- Presentes y futuros.

10.- Comerciables e incomerciables.

11.- Apropiables e inapropiables.

12.- Nacionales y privados.

I.- Bienes Corporales y Bienes Incorporales Art. 565 CC

Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser real
y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten
en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas.

Esta clasificación está en relación con las cosas. Tiene importancia porque dentro de los modos de
adquirir que la ley señalan hay dos que sólo son aplicables a los bienes corporales: la ocupación y
la accesión.

Esta clasificación del art.565 es objeto de críticas doctrinarias porque el legislador ha considerado
conjuntamente dos cosas que son esencialmente distintas, como lo son las cosas y los derechos.
Realmente no hay similitud entre ellos para asociarlos como el Código lo hace. Otros señalan que
la denominación de bienes incorporales no debería limitarse a los derechos, sino que debe
aplicarse a ciertos bienes que carecen de materialidad (obras literarias, creaciones científicas,
etc.).

El estudio de la situación jurídica de las obras literarias y creaciones científicas es objeto de una
rama distinta; pero, actualmente, estos bienes inmateriales tienen cada día mayor importancia.

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Los arts.565 y 576 CC consagran una figura que se conoce como la cosificación de los derechos.
Hay autores que rechazan esta concepción de la cosificación de los derechos porque, por un lado,
asocia a los derechos con las cosas materiales y, por otro lado, la concepción de cosificación de los
derechos trata que abstracciones jurídicas como los derechos participen de las propiedades y
características de las cosas materiales, lo que presenta diversas dificultades por la diversa
naturaleza que tiene un objeto inmaterial en relación con uno material.

Aplicar a ambas los mismos principios y las mismas reglas crea unas serie de problemas
generados por su distinta naturaleza material.

Esta cosificación de los derechos no es una creación nueva, sino que viene del derecho romano,
sistema jurídico en el cual se concebía que se podía tener derecho sobre los derechos; pero, se
tiene entendido que en Roma se excluya de los bienes incorporales al derecho de dominio. Esa
exclusión se debe a que en el derecho romano el derecho se confundía con la cosa u objeto sobre
el cual se ejercía, lo que lleva a identificar al objeto con el derecho en si mismo, confusión de la
cual deriva el considerar a la propiedad como una cosa corporal (así, no se habla de “mi derecho
de propiedad sobre esta casa”, sino que de “mi casa”). Pero, en cuanto a los otros derechos
reales, los romanos si convenían en una separación entre el derecho y la cosa corporal sobre la
que recaía (por ejemplo, se habla de derecho de usufructo sobre la cosa).

En nuestro sistema jurídico, se mantiene la idea de considerar que los derechos son cosas, pero
con una característica especial, cual es que no se excluye expresamente al derecho de dominio.
Así, el art.576 indica que las cosas incorporales son derechos reales o personales y el art.582 dice
que el dominio es un derecho real..., con lo cual podría entenderse que la cosificación de los
derechos también se extiende al dominio. Sin embargo, a la luz del art.583 CC, bien puede
entenderse que el dominio est excluido de esta concepción, porque este articulo, al permitir que
sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad, de no excluirse el dominio se
produciría la incongruencia de concebir un derecho de dominio sobre el derecho de dominio. Los
arts.890 y 891 revelan claramente que la identificación de las cosas con el dominio era un
supuesto en el pensamiento del autor del CC

Los tribunales aceptan este dominio sobre derechos (cosificación) cada día con mayor regularidad,
adquiriendo importancia luego de la especial protección que recibe el dominio en la Constitución
de 1980, a través del recurso de Protección y la Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad.

Derechos Reales Art. 577

Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.

El derecho real se concibe como una relación entre una persona y una cosa, relación de carácter
absoluto e inmediato.

Frente al difundido concepto de derecho real como una relación sujeto - cosa, ha surgido el
concepto de “obligación pasivamente universal”. En derecho las relaciones jurídicas se establecen
entre sujetos, y el objeto de esa relación podrá recaer sobre cosas.

Entre derecho personal y real no hay diferencias substanciales; mientras en el primero la relación
es entre acreedor y deudor, en el segundo la relación se presenta entre el titular y el resto de las
personas, recayendo, desde luego, sobre la cosa de que se trata. El titular tiene el derecho de que
se respete por todos el ejercicio de sus facultades sobre la cosa y todos los demás tienen la
obligación de respetar al titular, absteniéndose de perturbarlo.
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Algunos dicen que el derecho real es el poder que una persona tiene sobre una cosa; cuando este
poder o señorío otorga la suma de facultades posibles a su titular, o sea, cuando el poder es
completo o total, se está en presencia del derecho real de mayor importancia: el derecho de
dominio.

Este derecho confiere a su titular un poder completo y total sobre la cosa; así, el art.582 dice que
confiere el dominio la facultad de goce y disposición. Por tanto, su titular tiene todas las
facultades. Pero, hay derechos reales que no son completos ni absolutos, sino que son parciales e
incompletos, porque no confieren la suma de facultades, sino que sólo algunas de ellas: aquí
están todos los derechos reales con exclusión del derecho de dominio.

En el derecho real la cosa ha de ser siempre determinada y el titular es generalmente una

persona, pero pueden ser también varios titulares del mismo derecho (copropiedad).

• Considerando la facultad que confieren los distintos derechos reales, ellos se pueden clasificar
en: derechos reales de goce y derechos reales de garantía.

A) Los derechos reales de goce permiten a su titular usar la cosa directamente en su

beneficio. El primero de ellos y el más completo es el derecho de dominio. Junto a él
están otros derechos reales de goce con facultades limitadas como el usufructo, el uso y
la servidumbre.

B) Los derechos reales de garantía permiten el uso de la cosa indirectamente en

consideración al valor de cambio de la cosa y su finalidad es asegurar el cumplimiento
de una obligación principal, propia o ajena, en forma tal que, en caso de no darse
cumplimiento a esta obligación, la cosa constituida en garantía, con el auxilio de la
justicia, pueda enajenarse para obtener con el producto el cumplimiento de las
prestaciones incumplidas. Estos derechos reales de garantía son la prenda y la hipoteca.

• Considerando el particular contenido del dominio, puede hacerse una separación entre éste,
que confiere un poder total y absoluto, y los otros derechos reales, ya que estos confieren
derechos sobre una cosa ajena, denominándose por ello “derechos reales en cosa ajena”.

En los arts.577 y 578 CC el legislador define los derechos reales y personales respectivamente.

• Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.

• Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que,
por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas.

En estas dos clases de derechos se presentan numerosas diferencias debido a la naturaleza misma
que ellos presentan; entre estas diferencias hay una que dice relación con la cantidad o número
de estos derechos, porque los derechos reales, por la circunstancia de que recaen sobre bienes en
forma directa y por el carácter absoluto de ellos mismos, se encuentran establecidos por la ley.

En cuanto a los derechos personales no se da esta característica de estar establecidos por la ley y
el número de ellos no puede determinarse, porque principalmente van a depender en su origen de
la voluntad de las partes. As¡, el mismo CC en el art.577 hace una enumeración de los derechos
reales: Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los
de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca.

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Estos derechos reales enumerados en el art.577 no son los únicos que se contemplan por el
legislador, es as¡ como en el propio CC el legislador nos señalan otro derecho real en el art.579: el
derecho de censo, que tiene una doble característica, por un lado es un derecho personal y, por
otro lado, es un derecho real cuando se persigue el inmueble (finca) gravado con el censo.

El art.2022 CC define el censo: Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligación
de pagar a otra un crédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca
suya con la responsabilidad del crédito y del capital.

Pero, además hay otros derechos reales llamados derechos reales administrativos, contemplados
en leyes de carácter especial. As¡, en el Código de Minería vigente (art.54) se dice que el
pedimento y la manifestación inscritas constituyen derechos reales inmuebles y se le aplican en
cuanto a su transferencia y transmisión las mismas reglas que a los demás bienes raíces. El
pedimento es la concesión de exploración (autorización para buscar minerales en terreno ajeno), y
la manifestación es la concesión de explotación, o sea, la concesión para poder extraer la
sustancia minera.

Por otro lado, el Código de Aguas en su art.6 dice que el derecho de aprovechamiento es un
derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de las aguas conforme a las
reglas del mismo Código.

El problema que se suscita en esta materia es si los particulares podrían entrar a crear otros
derechos reales que los establecidos por la ley o si sólo es la ley la que dice cuales son estos
derechos: en nuestro país, las normas referentes a la constitución y organización de la propiedad
tienen el carácter de normas de orden público y entre estas normas se encuentran las relativas a
los derechos reales, razón por la cual se estima que los particulares no pueden crear derechos
reales.

Pero, esto no significa que los particulares están totalmente ajenos a ellos, porque, si bien el
derecho real es creado por la ley, generalmente es la voluntad de los particulares la que las
origina.

Así, el derecho de hipoteca es un derecho establecido por la ley, pero, para que se dé una
hipoteca es necesario que una persona constituya este derecho en favor de otra; para que exista
usufructo es necesario que el propietario se lo confiera a otra persona. Es decir, en cuanto al
origen de un derecho real en particular, interviene la voluntad de los particulares.

Derecho Personal. (art.578)

Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por
un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas.

El derecho personal es un vínculo obligatorio entre personas, vínculo que se refiere a una
prestación determinada, prestación frente a la cual una parte resulta obligada a dar, hacer o no
hacer algo.

En el derecho personal hay un vinculo entre una parte que es el acreedor (que es quien puede
exigir la prestación) y otra que es el deudor (que es el obligado al cumplimiento de esa
obligación). Estos derechos personales pueden surgir de un hecho del deudor, de un acuerdo de
voluntades, de la ley, etc. Su creación no está entregada al legislador, sino que ello depende de la
voluntad de las personas en la generalidad de los casos

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De los derechos reales nacen las acciones reales (art.577 parte final) y de los derechos personales
nacen las acciones personales (art.578 parte final).

Tanto los derechos reales como los personales tienen una importancia relevante en el derecho.
Por otro lado, el legislador le aplica a estos derechos algunas normas propias de las cosas
corporales, como por ejemplo: la clasificación en muebles e inmuebles (art.580) y nos dice el CC
que: Los derechos y las acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en
que han de ejercerse o que se debe. Así el derecho de usufructo sobre un inmueble es inmueble.
Así, la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción
del que ha prestado dinero para que se le pague, es mueble.

Otro aspecto que debe considerarse es lo que dispone el art.581 CC: Los hechos que se deben se
reputan muebles.

II.- Bienes muebles y bienes inmuebles Arts.566, 567, 580 y 581 del CC.

Importancia de esta clasificación:

1. - En lo relativo a la forma en que se perfecciona el contrato de compraventa (art.1801 CC):

la regla general es que el contrato de compraventa se perfecciona cuando hay acuerdo en la
cosa y en el precio (contrato consensual).

Pero, tratándose del contrato de compraventa sobre bienes raíces (inmuebles) el contrato de
compraventa no es consensual, sino que es solemne y la solemnidad es la escritura
pública. Si el art.1801 nos da una regla general (la compraventa es consensual), tenemos
que entender que se refiere a la compraventa de bienes muebles.

2. - En cuanto a la forma en que se hace la tradición de los derechos sobre muebles o

inmuebles: la tradición es un modo de adquirir definido en el art.670 del CC. El legislador da
normas distintas en cuanto a la forma de hacer la tradición respecto de los bienes muebles e
inmuebles. La tradición de los bienes muebles se hace en la forma que señalan el art.684 del
CC, y la tradición de los derechos sobre inmuebles se encuentra reglamentada en el art.686
CC, que rige respecto de todos los inmuebles, menos respecto de la servidumbre: inscripción
del título en el Registro del Conservador.

3. - Hay otro modo de adquirir en el cual se presentan diferencias fundamentales respecto de

los bienes muebles e inmuebles: esta es la prescripción, tratándose de la prescripción
ordinaria, el plazo para adquirir el dominio de la cosa poseída es distinto tratándose de
bienes muebles o inmuebles: El tiempo necesario para la prescripción ordinaria es de 2 años
para los muebles y de 5 años para los bienes raíces (art.2508 CC).

4. - Influye también esta clasificación en materia de sucesión por causa de muerte: los
herederos pueden disponer sin mayores problemas de los bienes muebles, pero para
disponer de los bienes inmuebles necesitan cumplir ciertos requisitos que nos señalan el
art.688 del CC: en el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el
ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para
disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no proceda.

5.A En materia de familia también importa esta clasificación: así, en la sociedad conyugal los
inmuebles aportados por uno de los cónyuges o adquirido por éste a título gratuito
ingresan al haber propio del respectivo cónyuge, en tanto que los bienes muebles

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 aportados por cualquiera de los cónyuges o adquiridos a cualquier título durante el
matrimonio, ingresan al haber de la sociedad conyugal (art.1725 CC).

5.B También en materia de familia esta clasificación tiene importancia en otro sentido: en la
sociedad conyugal se distinguen los bienes sociales y los bienes propios; tratándose de los
bienes sociales la administración le corresponde al marido. Sin embargo, estas facultades
del marido se encuentran limitadas tratándose de la enajenación o gravamen de los bienes
inmuebles pertenecientes a la sociedad conyugal, ya que el marido no va a poder enajenar
voluntariamente o gravar los bienes raíces sin la autorización de la mujer (art.1749 inc.3º
CC). Tampoco podrá sin dicha autorización arrendar, ceder la tenencia ni disponer entre
vivos a titulo gratuito los bienes raíces sociales urbanos por más de 5 años, ni lo bienes
raíces rústicos por m s de 8 años (art.1749 inc.4º).

También hay diferencias en lo que se refiere a los bienes propios de la mujer, porque aquí
hay que distinguir entre los bienes muebles y los bienes inmuebles. El marido también
tiene la administración de los bienes propios de la mujer cuando hay sociedad conyugal

Además de esta autorización judicial el marido necesita el consentimiento de la mujer

(art.1754), en tanto que para la enajenación o gravamen de los bienes muebles el marido
necesita sólo el consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por el juez cuando la
mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad (art.1755). Si se omite cualquiera
de estas formalidades la sanción aplicable es la nulidad relativa (art.1757).

5.C También dentro del derecho de familia y tratándose de los bienes raíces del pupilo, el
guardador va a necesitar autorización judicial para gravar o enajenar dichos bienes, lo que
se debe fundar en utilidad o necesidad manifiesta (art. 393 CC). Para enajenar o gravar los
bienes raíces de cualquier naturaleza del hijo de familia, se necesita autorización judicial
(art.255 CC).

6.- En la rescisión del contrato de compraventa por lesión enorme: ella sólo es procedente
cuando se trata de inmuebles (art.1891 CC). La misma norma se aplica a la permuta de los
bienes inmuebles.

7.- Dentro de los mismos derechos reales que enumera el art.577 tiene importancia esta
clasificación: hay algunos derechos reales que sólo pueden proceder respecto de bienes
inmuebles y otros proceden sólo respecto de bienes muebles. Así, los derechos reales de
servidumbre, habitación e hipoteca, sólo pueden recaer sobre los bienes inmuebles.

Por su parte, el derecho de prenda sólo puede recaer sobre bienes muebles (art. 2384: Por
el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la
seguridad de su crédito.).

8.- También tiene importancia con respecto a las acciones posesorias, puesto que ellas sólo
proceden respecto de bienes inmuebles y jamás sobre muebles (art.916).

9.- También tiene importancia esta clasificación en el derecho procesal, ya que la competencia
de los tribunales se determina en forma distinta según si la acción que se ejerce es mueble
o inmueble.

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 10.-En materia penal también es importante, porque hay ciertos delitos específicos para cada
una de estas categorías de bienes: el hurto y el robo recaen sólo sobre bienes muebles y,
respecto de los inmuebles, el delito específico existente a su respecto es la usurpación.

Esta situación, que se de una mayor importancia a los bienes inmuebles, es propia de la
concepción dominante a la ‚poca de la dictación del Código. La economía era esencialmente
agrícola y la base del dominio agrícola es la tierra, de ah¡ la importancia que se da a la
propiedad raíz, concepción que no corresponde a la realidad de hoy día.

Bienes Muebles

Son los que pueden trasladarse de un lugar a otro sin perder su individualidad (art.567 inc.1 y
574 CC). Estos bienes se subclasifican en dos grupos:

a.- Muebles por naturaleza corresponden al concepto dado, esto es, los que pueden trasladarse de
un lugar a otro sin perder su individualidad, sea que se muevan por sí mismos (semovientes)
o sea que se muevan por una fuerza externa (cosa inanimada).

b.- Muebles por anticipación son aquellos que son productos o accesorios de un inmueble, pero
que se consideran muebles antes de separarse del inmueble para el solo efecto de constituir
un derecho sobre ellos a favor de otra persona distinta del dueño (art.571 CC).

Al considerarse muebles antes de su separación y para el solo efecto de constituir un derecho

sobre ellos, se le aplican las normas propias de los bienes muebles (art.580 inc. final en relación
con el art.571 CC).

Estos bienes que son productos o accesorios de un inmueble se denominan “inmovilizados”, pero
en el evento de ser separados del inmueble tendrían la calidad de muebles por anticipación
cuando sobre ellos se va a constituir un derecho a favor de un tercero.

Lo que sucede es que el mueble por anticipación, una vez separado del inmueble, recupera
plenamente su calidad de bien mueble siempre que la separación sea permanente y no transitoria
(art.573 CC).

El legislador también se refiere a los bienes muebles de una casa (art.574 inc.2 CC), estos
muebles son los que componen el ajuar de la casa y est constituido por los bienes muebles de
uso doméstico, común y continuo en un hogar. Este art.574 inc.2 está en concordancia con el
art.1121.

Bienes Inmuebles (fincas o bienes raíces )

Son los que no pueden trasladarse de un lugar a otro. Su característica esencial es la inmovilidad,
es decir, el hecho de estar fijos, de carecer de traslación, y en esto es en lo que contrastan con los
bienes muebles, que son esencialmente movibles.

El art.568 se refiere a los bienes inmuebles y señala que son las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro; como las tierras y las minas, y las que adhieren
permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles. El inc.2 nos señala que las casas o
heredades se llaman predios o fundos. En este aspecto adquiere importancia una clasificación que
distingue entre predios rústicos y urbanos.

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Esto nos lleva a ver el problema de los predios urbanos y rurales y los predios rústicos y no
rústicos; esta distinción se hace atendiendo a dos criterios diferentes:

A) a un criterio de situación o ubicación (criterio geográfico).

B) a un criterio de destinación (criterio funcional).

A) - En este caso se habla de predios urbanos y rurales atendiendo a si el inmueble está ubicado
dentro o fuera del radio urbano de la ciudad, respectivamente.

B) - En este caso, la distinción entre predios rústicos y no rústicos atiende a cual es la destinación
que se le da al inmueble. Así, predio rústico es aquel susceptible de uso agrícola, ganadero o
forestal; y predio no rústico es aquel que no tiene la posibilidad de tal uso.

Luego, estas dos ideas de predio urbano y rural y de predios rústicos y no rústicos pueden
superponerse. El legislador establece en distintas leyes esta clasificación y hace referencia a ella.
As¡ por ejemplo: en la Ley de Reforma Agraria (N.16.640 art.1 letra a), se ha definido al predio
rústico como todo inmueble susceptible de uso agrícola, ganadero o forestal, está situado en
sectores urbanos o rurales; la ley N.11.622 (1954) sobre arrendamiento de inmuebles dice que,
para sus efectos se entiende como predio urbano el que está situado en poblado y el edificio que
fuera de población se destine normalmente a vivienda y no a menesteres campestres (art.1). El
CC hace referencia a esta distinción (arts.407, 1749, 1756) pero al no contemplarse en él un
concepto de predio rústico de orden funcional como el contenido en la Ley 16.640, parece
adecuado estimar que utiliza como base de distinción la ubicación geográfica.

Otra clasificación de bienes inmuebles es la que distingue entre:

1.- Inmuebles por naturaleza.

2.- Inmuebles por adherencia.

3.- Inmuebles por destinación.

1. - Inmuebles por naturaleza. Son específicamente la cosas que no pueden transportarse de un

lugar a otro (art.568 inc.1). Este artículo hace también referencia a los predios y fundos, en los
cuales hay tanto bienes inmuebles por naturaleza como por adherencia y destinación.

2. - Inmuebles por adherencia. Son ciertos bienes que, siendo muebles por naturaleza, se reputan
inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble. Hay aquí¡ una ficción, porque
a ciertos bienes que son muebles, por la circunstancia de estar adherido a un inmueble, la ley
les atribuye esta calidad (art.568 inc.1 seg. parte:... y las que adhieren permanentemente a
ellas, como los edificios, los árboles).

Para que un bien mueble tenga la calidad de inmueble por adherencia es necesario que cumpla
con 2 requisitos:

- Que el bien mueble esté adherido al inmueble formando un solo todo con él (árboles a un
bosque).

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 - Que esta adherencia sea permanente; si la adherencia es ocasional o transitoria el bien
no adquiere la calidad de inmueble por adherencia, sino que mantiene el carácter de bien
mueble.

Estos inmuebles por adherencia son los que se consideran muebles por anticipación aún antes de
estar separados del inmueble al que se adhieren, pero para el solo efecto de constituir un derecho
sobre ellos a favor de otra persona distinta del dueño. Estos muebles por anticipación, una vez
separados del inmueble a que se adhieren, recuperan su calidad de muebles (art.573 parte
final: ...Pero desde que se separan con el objeto de darles diferente destino, dejan de ser
inmuebles).

La jurisprudencia ha agregado otros casos de inmuebles por adherencia, así por ejemplo: servicio
de calefacción, túneles, puentes, líneas férreas.

En los actos jurídicos que se realizan sobre un inmueble se comprenden tanto los por naturaleza
como los por adherencia.

3.- Inmuebles por destinación. En sí son muebles por naturaleza, pero por el hecho de
estar permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, la ley los considera
inmuebles, aunque puedan existir separadamente de este último.

Se distinguen de los inmuebles por adherencia ya que en los inmuebles por destinación no hay
unión entre mueble e inmueble, la inmovilización es meramente jurídica, no corresponde a la
naturaleza misma de las cosas. Para que un mueble pueda considerarse inmueble por destinación
es necesario que concurran dos requisitos (art.570 inc.1):

- Que el mueble esté destinado al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, es decir, que sea
accesorio al inmueble.

- Que la destinación sea permanente, si fuera transitoria el bien conservaría el carácter de

mueble.

El art.570 plantea dos interrogantes: Será necesario que concurran copulativamente estos
requisitos o finalidades (uso, cultivo y beneficio). Duda que se plantea por el uso de la conjunción
“y”. La doctrina y jurisprudencia en general estima que debe entenderse que para que un mueble
tenga la calidad de inmueble por destinación, basta que tenga cualquiera de estas destinaciones,
no siendo necesaria la concurrencia copulativa de ellas.

La Corte Suprema (2 de noviembre de 1945) señaló que al decir la ley que se reputan inmuebles
por destinación las cosas muebles que est n destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble,
no obstante el empleo de la conjunción copulativa y, lógicamente, debe entenderse que, para
darles esa calidad, basta que están destinadas a una cualquiera de esas finalidades y no es
necesario que concurran las tres copulativamente (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t.43,
secc. primera, p.227).

Ahora, quién debe hacer la destinación? El dueño o un tercero? En general se estima que la
destinación del mueble al uso, cultivo y beneficio de un inmueble puede hacerla el dueño o un
tercero, salvo casos en los cuales la destinación deba hacerla el dueño y no otro. Tales son los
casos de los inc.4, 5 y 6 del art.570.

En estos casos, la destinación del mueble debe hacerla el dueño del inmueble, de modo que si la
hace el tercero el mueble no tendrá la calidad de inmueble por destinación.
11
Algunos autores critican la enumeración del art.570 y sostienen que principalmente no todos estos
bienes son inmuebles por destinación, sino que otros tienen distinta calidad: la lozas de un
pavimento y los tubos de la cañerías no serían inmuebles por destinación, sino que serían
inmuebles por adherencia, teniendo sólo los restantes tal carácter (inmuebles por destinación).

Los inmuebles por destinación pueden tener la calidad de muebles por anticipación (art. 571) y
también recuperan sin problemas la calidad de muebles al separarse del inmueble (art.572).

III.- Bienes de producción y bienes de consumo

Los bienes de consumo están destinados a satisfacer directa e inmediatamente las necesidades de
los seres humanos.

Los medios de producción son bienes cuya finalidad es la producción de otros bienes. Por la
destinación misma que ellos tienen, los medios de producción son de naturaleza compleja y
normalmente tienen un valor considerable; en los medios de producción hay varios bienes
organizados según ciertos principios científicos o tecnológicos que en conjunto permiten la
elaboración de otros bienes. Cada uno de los componentes del medio de producción es a la vez un
bien en sí mismo que tiene su valor propio y es susceptible de clasificación dentro de las
categorías tradicionales de los bienes. Por la naturaleza misma y considerando el concepto de
inmuebles del legislado, dentro del cual est n los inmuebles por adherencia y destinación, los
medios de producción, en general, pueden considerarse inmueble como un solo todo.

Esta clasificación tiene importancia por el gran valor de los bienes de producción, que es muy
superior a los de consumo.

IV.- Bienes consumibles y bienes no consumibles

Esta clasificación sólo es aplicable a los bienes muebles y el legislador la contempla

imperfectamente en el art.575 CC. La noción de consumibilidad tiene su origen fundamentalmente
en la naturaleza de la cosa o en la función o fin que ésta desempeño.

En doctrina se distingue entre la consumibilidad objetiva y la consumibilidad subjetiva:

A) Son objetivamente consumibles aquellas cosas que al primer uso se destruyen natural o
civilmente.

• La destrucción es natural cuando las cosas desaparecen físicamente o sufren una

alteración en su naturaleza misma, alteración que debe ser de importancia.

• Son civilmente consumibles aquellas cosas en las cuales su primer uso implica su
enajenación.

B) De lo anterior se desprende que son objetivamente no consumibles aquellas cosas que no

se destruyen ni natural ni civilmente con el primer uso.

• Son subjetivamente consumibles los bienes que según el destino que tengan para
su titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos.

12
 • Por lo anterior, son subjetivamente no consumibles aquellos bienes en que el primer
uso no importa enajenación o destrucción.

Esta clasificación tiene importancia porque hay ciertos actos jurídicos que no pueden recaer sobre
cosas consumibles. Así sucede, por ejemplo, con el contrato de arrendamiento de cosas
corporales: en este contrato el arrendatario obtiene el derecho de goce sobre la cosa, pero sobre
él pesa la obligación de conservar la misma y restituirla al final del contrato (art.1915, 1939 y
1947 CC). Lo mismo sucede con el contrato de comodato, el que tampoco puede recaer en bienes
consumibles (art.2174); el mutuo recae sobre cosas consumibles (art.2196 CC).

Dentro de esta misma clasificación adquieren importancia dos conceptos:

A) Bienes corruptibles, bienes consumibles que deben consumirse en breve tiempo, pues pronto
pierden su aptitud para el consumo. Arts. 488 CC, 483 CPC.

B) Bienes deteriorables, clasificación intermedia en relación al paulatino deterioro de un bien no

consumible por el uso, lo que la ley considera en ciertas circunstancias.

V.- Bienes fungibles y bienes no fungibles

Si bien el CC incurre en un error, la doctrina es clara en cuanto a los bienes fungibles y no

fungibles.

Bienes fungibles son los que pueden reemplazarse recíprocamente en el cumplimiento de la

obligación entre las partes. Es decir, la idea de la cosa fungible descansa sobre la noción de
equivalencia, de reciprocidad entre una y otra cosa, y no en la destrucción de la cosa, sea natural
o civilmente.

Los bienes fungibles tienen un mismo poder liberatorio, o sea, con cualquiera de estos bienes el
deudor puede dar cumplimiento a su obligación, no importando al acreedor cuál de estos bienes
reciba en pago de lo que se le debe. El bien fungible puede sustituirse por otro de igual género o
calidad.

Hay equivalencia entre todos estos bienes, siempre que sean del mismo género y de la misma
calidad (el bien que es esencialmente fungible es el dinero).

Bienes no fungibles son los que por su individualidad no pueden ser reemplazados por uno
equivalente. No hay equivalencia en las cosas no fungibles y, por lo tanto, no puede haber
reemplazo por otro del mismo género o calidad.

Cuando se trata de cosas no fungibles (por ejemplo: una obligación) el deudor, para cumplir la
obligación, deberá entregar específicamente aquella cosa debida, no pudiendo entregar otra.

Relación entre la consumibilidad y la fungibilidad

Aún cuando el CC incurre en una confusión en el art.575, son distintas las cosas fungibles de las
consumibles, porque en la clasificación de cosa en consumible y no consumible se atiende a la
destrucción de la cosa en el primer uso; mientras que en la clasificación de cosas fungibles y no
fungibles se mira al poder liberatorio o a la equivalencia de estos bienes.

13
No debemos dejar de considerar la fungibilidad subjetiva, dos o más cosas son subjetivamente
fungibles cuando el interesado les atribuye igual valor económico y de uso y, en todo caso, igual
poder liberatorio, sin que intervenga el valor de afección.

VI.- Bienes principales y bienes accesorios

Principales son los que existen por sí mismos, en forma independiente de la existencia de otros
bienes. Accesorios son aquellos que para existir necesitan de otros bienes. Así, el suelo es un bien
principal, en tanto que los árboles son accesorios.

Cosas accesorias, en sentido estricto, son cosas que, sin ser integrantes o pertenencias de otras,
se incluyen por voluntad de las partes a otra que se reputa como principal, sin tener con ésta una
unidad de destino económico.

Partes integrantes son componentes de una cosa que, estando incorporada a ella, pierden o
carecen de individualidad.

Pertenencias son cosas muebles que tienen una propia individualidad, pero que están destinadas
al uso, cultivo o beneficio de otro inmueble o mueble.

En nuestro sistema jurídico debe tenerse presente que los inmuebles por adherencia y por
destinación son accesorios del inmueble por naturaleza. Con respecto a los derechos reales
encontramos algunos que son accesorios como la prenda y la hipoteca (art.46 CC).

VII.- Bienes divisibles y bienes indivisibles

Desde un punto de vista físico todos los bienes corporales son divisibles; jurídicamente hay otro
concepto de divisibilidad: uno físico y otro intelectual.

a. - Son físicamente divisibles los bienes que pueden separarse en partes sin perder su
individualidad, por ejemplo: un líquido como el agua es divisible, en cambio, un animal es
físicamente indivisible.

b. - Son intelectualmente divisibles las cosas o derechos que pueden separarse en partes sociales,
aunque no puedan serlo físicamente. Desde este punto de vista todos los bienes, corporales o
incorporales, son divisibles. Lo interesante aquí es destacar que los bienes incorporales
(derechos), por su naturaleza y al no tener consistencia física, sólo son intelectualmente
divisibles y, por disposiciones legales, hay ciertos derechos que no pueden dividirse no siquiera
intelectualmente: tal es el caso del derecho de servidumbre (art.826 y 827 CC), porque este
derecho no puede pertenecer en partes o cuotas a varios titulares, porque el titular de la
servidumbre va a poder ejercer su derecho en su totalidad o integridad; sin embargo, esto no
obsta a que existan varios titulares de un derecho de servidumbre sobre un mismo predio,
pudiendo cada uno de ellos ejercerlo en su integridad (aquí¡ hay varios derechos de
servidumbre con distintos titulares).

14
VIII.- Bienes singulares y bienes universales

El CC no se refiere a ella, pero la alude en numerosas disposiciones, as¡ por ejemplo, en los
arts.1317, 951, 788 y 2504.

15
Bienes singulares son los que en sí mismos constituyen una sola unidad natural o artificial y
pueden ser simples o complejos:

a) Simples son aquellos que en sí mismos son de una indivisión de carácter unitario, por ejemplo:
un caballo.

b) Complejos o compuestos son aquellos que si bien constituyen una sola unidad, esta se forma
por la unión física de diversas cosas de carácter singular, por ejemplo: un edificio.

Bienes universales son agrupaciones de cosas singulares que no obstante conservar su

individualidad propia (sin conexión física), forman un todo al estar unidas por un vínculo de igual
destino, recibiendo una denominación común. Por ejemplo: una biblioteca.

Las universalidades se clasifican en dos grupos: de hecho y de derecho o jurídicas.

a) universalidades de hecho.

Pueden definirse como el conjunto de bienes muebles de igual o distinta naturaleza que, a pesar
de estar separados entre ellos y de conservar la individualidad que le es propia, forman un solo
todo y ello por estar vinculados por una común destinación, generalmente de carácter económico.

Es importante resaltar que los bienes que conforman la universalidad de hecho pueden ser de
igual o distinta naturaleza; de igual naturaleza sería una colección filatélica, una biblioteca o un
rebaño (art.788), cada uno de los bienes que conforman estas colecciones permanece separado
de los demás, conservando su individualidad, pero tienen una común destinación. También puede
haber universalidad de hecho formada por bienes de naturaleza distinta; ello sucede, por ejemplo,
en el establecimiento mercantil o comercial, en el cual se integran un conjunto de bienes de
carácter corporal e incorporal (productos para la venta, instalaciones, derecho de llaves, patente
comercial, etc.).

Las universalidades de hecho presentan las siguientes características comunes:

1.- Están conformadas por un conjunto de bienes muebles autónomos y distintos entre ellos: el
hecho de ser autónomos o independientes diferencia la universalidad de hecho de las cosas
singulares compuestas, en las cuales también hay un conjunto de bienes, pero que no
conservan su autonomía, sino que existe entre ellos una unión física o material de modo que el
conjunto de cosas pasa a formar una cosa distinta. Los bienes que componen la universalidad
de hecho tienen individualidad propia, cada uno de los elementos componentes es en sí,
conservando aisladamente el valor económico que le corresponde. No tienen el carácter de
universalidad de hecho las cosas que solamente en conjunto pueden cumplir la función a que
est n destinadas, ello porque al tener que cumplir una función en forma conjunta existe una
vinculación entre ellas que impide a cada una cumplir una función distinta de la función para la
cual se destinó. Ejemplo: un par de zapatos.

En cambio, en la universalidad de hecho cada uno de los bienes que la conforman,

considerados en forma independiente, cumplen su función y tienen su valor, pero si se les
considera en su conjunto acrecientan la función que cumplen y generalmente aumentan el
valor de los bienes.

2.- Lo que caracteriza a la universalidad de hecho es la común destinación de los bienes que la
conforman, destinación que muchas veces tiene un carácter económico. Es esta común

16
 destinación la que hace aparecer a todos los bienes que conforman la universalidad de hecho
como un solo todo.

3.- Dentro de las universalidades de hecho puede hacerse una distinción en dos categorías:

• colecciones: son universalidades de hecho que se caracterizan por tener una composición
homogénea, por lo que los elementos que la componen son de igual naturaleza.

• explotaciones (entre ellas est el establecimiento comercial): se caracterizan por estar formadas
por bienes diversos, en ellas se comprenden bienes de distinta naturaleza y, aún m s, algunos
de ellos corporales y otros incorporales. Lo que constituye los lazos de unión entre todos estos
bienes son las relaciones existentes entre ellos, que hace que configuren un medio en su
conjunto para obtener un fin determinado.

En las universalidades de hecho no hay elemento pasivo, sólo existe el elemento activo.

b) universalidades de derecho o jurídicas.

Pueden definirse como el conjunto de relaciones (derechos y obligaciones) constituidos sobre una
masa de bienes, reguladas de un modo especial por la ley y que forman desde el punto de vista
jurídico un solo todo (constituye una abstracción jurídica).

Los elementos de la universalidad jurídica son:

1.- Que sobre una masa patrimonial se hayan constituido relaciones jurídicas.

2.- Que dichas relaciones se regulen de un modo distinto al común.

3.- Que de esta regulación se deduzca que la ley considera el conjunto como si fuera un
ente distinto de cada uno de los bienes que individualmente lo componen.

Se caracteriza la universalidad de derecho por encontrarse en ella tanto un activo como un pasivo.
Los elementos que conforman el activo est n ligados entre sí por la necesidad de responder ante
el eventual pasivo que exista; se presenta claramente esta relación de activo a pasivo en la m s
característica universalidad de derecho, esto es, la herencia.

En esta universalidad tiene plena aplicación la figura de la subrogación, esto consiste en que de
ella pueden salir bienes que son reemplazados por otros, ejemplo: sale un libro y entra dinero,
esta es una subrogación real, es decir, de cosa a cosa.

Las universalidades de derecho se nos presentan bajo variadas denominaciones en el campo

jurídico y no generalmente con el nombre de universalidades de derecho; estas universalidades de
derecho tienen su propia regulación, no necesariamente igual en cada caso.

Está fuera de discusión que la herencia es una universalidad de derecho. Hay un sector de la
doctrina que también considera universalidades de derecho al patrimonio de la sociedad conyugal,
al patrimonio del fallido y al del ausente, al patrimonio reservado de la mujer casada, el peculio
profesional de los hijos de familia.

IX.- Bienes presentes y bienes futuros

Esta clasificación se hace atendiendo a si los bienes existen o no al momento de establecer la

relación jurídica. Si ellos existen realmente cuando se constituye la relación jurídica, son bienes
17
presentes; aquellos que no existen al momento de constituirse la relación jurídica, pero que se
espera que existan, son bienes futuros. En la compraventa se establecen normas sobre este
contrato cuando recaen sobre bienes presentes o futuros (art.1813). Según ello, los bienes
futuros pueden clasificarse en: de existencia esperada y de existencia no esperada, atendiendo a
la posibilidades de existencia que a su respecto se presentan.

X.- Bienes comerciables y bienes incomerciables

Se hace esta distinción atendiendo a si los bienes pueden o no ser objeto de relaciones jurídicas
por los particulares.

a. - Son comerciables aquellos que pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas, o sea,
aquellos sobre los cuales los particulares pueden tener o ser titulares de un derecho
determinado. A estos bienes se refiere el art.1461, cuando señalan que las cosas deben ser
comerciables para ser objeto de un acuerdo o manifestación de voluntad.

b. - Son incomerciables aquellos bienes que no pueden ser objeto de relaciones jurídicas
privadas.

La regla general es que las cosas sean comerciables, pero hay ciertas cosas que están sustraídas
de las relaciones jurídicas privadas, que no pueden ser objeto de actos jurídicos por parte de los
particulares.

Algunas no forman parte de los bienes comerciables en razón de su naturaleza, por ejemplo: alta
mar; hay otras que no son susceptibles de dominio por los particulares por el uso que se les da,
por ejemplo: los bienes nacionales de uso público (art.589 CC). Lo que caracteriza a las cosas
incomerciables es que no pueden ser objeto de ningún derecho privado. No sucede lo mismo con
las cosas que est n afectas a una prohibición de enajenar, porque no obstante existir esa
prohibición, ellas no dejan de ser objeto de derecho privado.

Es distinto el concepto de inalienable con el de incomerciables. Una cosa es inalienable cuando no

puede ser enajenada y es incomerciable cuando no puede formar parte de un patrimonio privado.

Lo que sucede es que las cosas incomerciables son inalienables como consecuencia de la
imposibilidad de ingresar a un patrimonio privado.

Pero, hay bienes que están en el comercio porque forman parte del patrimonio privado, pero que
no pueden enajenarse.

Estos son los bienes de tráfico prohibido: son de este tipo, en general, las cosas sobre las cuales
existe una prohibición de enajenación, la que puede ser de carácter absoluto o relativo. Si la
prohibición es absoluta, la enajenación no puede efectuarse en forma alguna; si es relativa, puede
realizarse la enajenación si concurren ciertos y determinados requisitos. Las cosas inalienables o
de tráfico prohibido est n contempladas en los Ns.1 y 2 del art.1464, que son de prohibiciones de
carácter absoluto, y en los Ns.3 y 4 se refiere a cosas afectas a prohibiciones relativas.

XI.- Bienes Apropiables y bienes inapropiables.

Esta clasificación está íntegramente ligada a la anterior y atiende a si los bienes son o no
susceptibles de propiedad.

Entre los bienes Apropiables se puede distinguir entre:

18
• Bienes apropiados y

• Bienes inapropiados.

También se distingue entre los susceptibles de apropiación por los particulares y los no
susceptibles de apropiación por los particulares.

Bienes inapropiados son aquellos que, aún siendo susceptibles de dominio, carecen de dueño.
Puede ser que estos bienes no hayan tenido nunca propietario (res nullius), o bien, puede que
hayan tenido propietario y que este los haya abandonado con la intención o ánimo de
desprenderse de ellos (res derelictae).

Esta clasificación cobra importancia en el modo de adquirir llamado ocupación y hay que tener
presente que la existencia de bienes inapropiados se limita exclusivamente a la existencia de
bienes muebles (mostrencos) y no inmuebles (vacantes), en virtud de lo dispuesto en el art.590
CC: Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites
territoriales, carecen de otro dueño. La segunda clasificación dentro de este mismo grupo está en:

a.- bienes susceptibles de apropiación por los particulares.

b.- bienes no susceptibles de apropiación por los particulares.

La regla general es que los bienes sean susceptibles de apropiación por los particulares. Pero, hay
ciertos bienes que aún cuando por su naturaleza son susceptibles de tal apropiación, quedan
sustraídos de ella en razón de intereses generales. Es lo que sucede con las calles, caminos, etc.
Entre nosotros se denomina a los bienes de dominio de los particulares como bienes privados o
particulares; y a los bienes de la nación, bienes nacionales, como denominación de carácter
general.

XII.- Bienes privados y bienes nacionales.

Los bienes nacionales (art.589) se dividen en dos grupos:

1.- Bienes fiscales o del Estado.

2.- Bienes nacionales de uso público.

Art. 589 CC Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda.

Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como las calles, plazas, puentes y
caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes
públicos.

Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del
Estado o bienes fiscales.

1.- Bienes fiscales o del Estado.

Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda, pero cuyo uso no pertenece generalmente
a todos los habitantes (art.589 inc.3). Estos bienes se encuentran sustraídos al uso general.

No obstante, pertenecen a la nación toda por diversas razones:

Porque ellos se usan en forma exclusiva en el cumplimiento de una función o servicio del Estado
(una oficina de correos, oficina de impuestos internos, un cuartel de policía), los cuales pueden

19
ser usados por los particulares cuando hagan uso del servicio al cual están destinados, debiendo
ajustarse este uso a la reglamentación del servicio respectivo.

Hay otros bienes que están sustraídos al uso general por su naturaleza, como sucede con los
yacimientos que pertenecen al Estado. Pero éste puede conceder su uso, goce y aprovechamiento
a los particulares con las condiciones y requisitos que se establezcan en las leyes respectivas.

Hay otros bienes que también pertenecen al Estado como las tierras que, estando situadas dentro
de los límites territoriales, carecen de otro dueño (art.590 CC); las nuevas islas que se formen en
el mar territorial o en ríos y lagos que puedan navegarse por buques de m s de 100 toneladas
(art.597 CC); los impuestos y contribuciones que recibe el Estado, los bienes que conforme a la
ley caen en comiso y las multas que se aplican a beneficio fiscal, entre otros.

La característica que permite distinguir un bien fiscal de un bien nacional de uso público es
justamente si el uso de ellos pertenece o no a todos los habitantes. En general, puede decirse que
los bienes del Estado o fiscales est n sujetos a las reglas del derecho privado, sin perjuicio de las
excepciones que establezcan las leyes particulares al respecto (ver art.60 N.10 CPE).

Es decir, estos bienes fiscales están en la misma situación que los bienes de los particulares, por
consiguiente, pueden enajenarse, gravarse o ganarse por prescripción (art.2497 CC).

2.- Bienes nacionales de uso público.

De acuerdo con el art.589 CC estos bienes son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda y
cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y
caminos, el mar adyacente y sus playas.

Por esta razón de que el uso pertenece a la nación toda, estos bienes tienen que administrarse en
forma de asegurar el uso y goce público de ellos, correspondiendo su administración a los
servicios públicos respectivos. Estos bienes nacionales de uso público no pueden ser objeto de
apropiación por los particulares, ni tampoco pueden ser gravados con derechos que importen un
limitación o desmembramiento del derecho que sobre ellos corresponde a la totalidad de la
nación.

Sin embargo, la autoridad puede otorgar autorización a ciertos particulares para el uso privativo
de estos bienes (arts.598 y 602 CC); la forma en que se concede este uso privativo es materia
reglamentada por las normas de derecho administrativo.

El Estado puede precisar desprenderse del dominio de algunos de estos bienes. Para ello es
menester que se desafecte de su condición de bien nacional de uso público, quitándosele tal
calidad y destino.

Los bienes nacionales de uso público admiten diversas clasificaciones, y aquí¡ hay que distinguir
entre dominio público marítimo, dominio público fluvial y lacustre, dominio público terrestre y
dominio público aéreo.

a. - dominio público marítimo: aquí hay que distinguir entre el mar adyacente, el mar territorial,
la zona contigua y la alta mar. Dentro del mar adyacente se encuentra la clasificación del mar
territorial y la zona contigua.

La alta mar se extiende desde las 24 millas marinas medidas desde las respectivas línea de base.

20
La alta mar es cosa común a todos los hombres, su uso es universal y es reglamentado por el
derecho internacional.

21
 La regla general es que la línea de base coincide con la línea de m s baja marea, salvo en
costas desmembradas, en que se toma de la parte que m s sobresale del territorio.

El mar adyacente es el que se encuentra m s próximo a la costa y queda comprendido dentro de

las 24 millas marinas medidas desde la respectiva línea de base. Dentro de éste es posible
distinguir al mar territorial que se extiende hasta las 12 millas marinas medidas desde las
respectivas línea de base. Sobre este mar territorial se establece un dominio completo del Estado,
es territorio y sobre él se ejerce soberanía plena (reserva del cabotaje y la pesca en los límites del
mar territorial a los nacionales y extranjeros domiciliados, art.611 inc.1 CC).

En general, se puede decir que este mar territorial forma parte del territorio nacional, de manera
que ejerce plena jurisdicción el Estado sobre el mar territorial, constituyendo un bien nacional de
uso público.

Pero el derecho de policía, para objetos concernientes a la seguridad del país y a la observancia
de las leyes fiscales, se extiende hasta la distancia de 24 millas medidas desde la respectiva línea
de base: aquí estamos en presencia de la zona contigua o complementaria de que habla la
doctrina y a la cual nuestro CC se refiere en su art.593 segunda parte, pero sin darle un nombre
especifico. Entonces, esta disposición del art.593 CC alude al mar adyacente, o sea, el mar
inmediato a la costas y lo divide en 2 zonas: a la más próxima la llama mar territorial; a la otra
zona, limitada para el derecho de policía, no le da un nombre, pero es la zona complementaria de
que habla la doctrina. Sobre esta zona contigua el Estado tiene soberanía para prevención y
sanción de leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, sanitarios y de inmigración, como también
sobre materias económicas.

Además, existe otra zona marítima, la zona económica exclusiva. En esta zona, el Estado ejerce
derecho de soberanía para la exploración, explotación y conservación de recursos naturales, tanto
de las aguas como del lecho del mar, vivos o no vivos, pudiendo el Estado desarrollar cualquier
actividad económica en esta zona y teniendo además la soberanía exclusiva sobre la plataforma
continental para su explotación, conservación y exploración (art.596 CC).

Hay que tener presente que el art.593 fue sustituido por la ley 18565 (23 de octubre de 1986) y
que el art.596 fue incorporado al CC por dicha ley. Antes, para el mar territorial se hablaba de una
legua marina y para la zona contigua de 4 leguas marinas y el CC no hablaba de las 200 millas
marinas, sino que éstas eran un producto de un tratado internacional entre Chile, Perú y Ecuador,
sobre conservación y explotación de las riquezas marítimas del Pacifico Sur, que ampliaba a zona
contigua hasta 200 millas para la exploración, explotación y conservación de riquezas marinas.

Este tratado fue aprobado por el DS 432 del 23 de septiembre de 1954, publicado en el Diario
Oficial el 22 de noviembre de 1954, no obstante que este acuerdo se suscribió el 18 de agosto de
1952 en Santiago. Este acuerdo ha tenido trascendencia internacional, porque estos fueron los
primeros países en extender a 200 millas, principio que fue fuertemente resistido, especialmente
por las dos grandes potencias.

También son bienes nacionales de uso público las playas de mar (art.589 CC) que se definen en el
art.594 en una definición que ha recibido elogiosos comentarios: Se entiende por playa de mar la
extensión de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las
más altas mareas. Los art.612, 613 y 614 CC facultan a los pescadores para hacer uso de las
playas y tierras contiguas hasta la distancia de 8 metros y medio para pescar, todo esto medido
desde la línea de m s baja marea.
22
b.- Dominio público fluvial y lacustre: comprende todas las aguas territoriales y a él se refiere el
art.595: Todas las aguas son bienes nacionales de uso público.

c.- Dominio público terrestre: comprende todos los bienes nacionales de uso público que se
encuentren en la superficie de la tierra (arts.589 y 592). El uso y goce de estos queda sujeto
a la utilidad pública y se encuentra reglamentado en diversas leyes como la ley orgánica de
municipalidades.

Ahora, en relación con los caminos y puentes, hay que tener presente que no todos son bienes
nacionales de uso público, sino que algunos son de dominio particular y también pueden tener
esta calidad otros bienes, aun cuando su uso sea público.

Art.592 CC Los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulares en tierras que
les pertenecen, no son bienes nacionales, aunque los dueños permitan su uso y goce a
todos.

Lo mismo se extiende a cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de particulares y en

sus tierras, aun cuando su uso sea público, por permiso del dueño.

d.- Dominio público aéreo: está formado por todo el espacio a‚reo sobre el territorio nacional, el
cual est sujeto a la soberanía chilena. Uno de los problemas que se est actualmente
planteando es determinar hasta dónde llega, sobre todo por la proliferación de los satélites‚.

El libro II del C.C. se inicia con la clasificación de los bienes; y de acuerdo a lo que señala el art.
565 de este cuerpo legal, los bienes pueden ser:

 Corporales
 Incorporales

Las cosas incorporales están definidas en el art. 565 inc.3°, y se clasifican a su vez en:

D° reales
D° personales

Art. 565. Los bienes consisten en cosas corporales

o incorporales.

Corporales son las que tienen un ser real y pueden

ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.

Incorporales las que consisten en meros derechos,

como los créditos, y las servidumbres activas.

1.- Derechos Reales

Están definidos en el art. 577 del C.C. (memoria) (recordar que no es taxativo, código de agua y
minería)

23
 Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una
cosa sin respecto a determinada persona.

Son derechos reales el de dominio, el de herencia,

los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca.

De estos derechos nacen las acciones reales.

De esta definición se puede concluir, que en los derechos reales, existe una relación directa entre
el titular del derecho real y la cosa sobre que recae.

Algunos autores sostienen que la relación no es directa, porque es imposible que pueda existir una
relación entre una persona y una cosa, toda relación es entre personas, lo que ocurre en el
derecho real, es que el sujeto pasivo de la relación jurídica, es indeterminado y esta representado
por toda la comunidad, la cual debe permitir al titular del derecho, ejercerlo libremente.

Los derechos reales, solo pueden tener su origen en la ley.

El Art. 577 enumera en forma simplemente ejemplar, ciertos derechos reales, pero existen otros
consagrados en otras leyes, por ej. el derecho real de aprovechamiento de las aguas, regulado en
el Código de Aguas; o bien, La concesión minera, que el art. 2° del Código del ramo define como
un derecho real.

Características de los Derechos Reales

1.- ABSOLUTOS

2.- NEGATIVOS

3.- PERMANENTES

4.- ACCION REAL

5.- RELACION DIRECTA ENTRE TITULAR Y COSA

6.- CLASIFICACION
• GOCE
• GARANTIA

1. Son absolutos, se ejercen erga omnes y sin respecto a determinada persona.

2. Son negativos, en el sentido que todos los terceros deben abstenerse de ejecutar actos que
incomoden al titular del derecho real.

3. Son permanentes, duran mientras lo desee el titular.

24
4. Están protegidos por acciones reales.

5. En ellos existe una relación directa entre el titular del derecho y la cosa; aunque algunos
autores como Planiol la critican.

6. Los derechos reales pueden ser

 de Goce como el :
 Dominio
 Usufructo
 Uso
 Habitación
 Servidumbres activas

Esto permite disfrutar sobre la cosa en la cual recaen.

 de Garantía, como la:

 Prenda
 Hipoteca

Estos Dº reales constituyen actos jurídicos accesorios.

Las Acciones reales.

Nacen de los derechos reales, están destinadas a protegerlos y se ejercen contra cualquier
persona que perturbe el libre ejercicio del derecho real.

Ej : Derecho real de dominio, nace la acción real reivindicatoria.

Derecho real de herencia, nace la acción de petición de herencia.

2.- Derechos Personales , créditos u obligaciones

Se encuentran definidos en el art. 578 del C.C.

Art. 578. Derechos personales o créditos son los que

sólo pueden reclamarse de ciertas personas,
que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley,
han contraído las obligaciones correlativas; como el que
tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado,
o el hijo contra el padre por alimentos.

De estos derechos nacen las acciones personales.

25
De esta definición se puede concluir que existe una relación indirecta, porque para que el acreedor
pueda ejercer su derecho, necesariamente debe vincularse con el deudor.

Elementos de los Derechos Personales.

Los elementos que existen en el derecho personal son 3:

1. El sujeto activo o acreedor.

2. El sujeto pasivo o deudor, y
3. La prestación debida, que puede consistir en dar, hacer o no hacer algo.

Fuentes de los Derechos Personales.

Las Fuentes de los derechos personales, de acuerdo al art. 578, pueden ser,

1.-La voluntad del deudor ( por un hecho suyo)

2.- Disposición de la ley (la sola disposición de la ley)

El hecho que los derechos personales nazcan de la sola voluntad del hombre, los hace infinitos e
ilimitados.

Características de los Derechos Personales.

1.- RELATIVOS

2.- TEMPORALES

3.- ACCIONES PERSONALES

4.- ILIMITADOS

5.- RELACION INDIRECTA

1. Son relativos, solo se pueden exigir respecto de ciertas y determinadas personas, que se
denominará deudor.

2. Son temporales, porque se extinguen por su ejercicio.

3. Están protegidos por acciones personales.

4. Son ilimitados, solo dependen de la voluntad del hombre.

5. En ellos la relación entre el titular del derecho personal y la prestación debida, es indirecta,
es menester que se lleve a cabo a través de un sujeto pasivo, deudor.

26
 Las Acciones Personales.

Están destinadas a proteger los derechos personales de los cuales nacen.

Son relativas, porque solo se pueden ejercer contra ciertas personas que han contraído la
obligación correlativa y que se denomina sujeto pasivo o deudor.

Clasificación de los Derechos Reales y Derechos Personales.

Previamente es menester aclarar que, los derechos como las acciones, reales y personales se
pueden clasificar en :

Bienes muebles

Bienes inmuebles

según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Art. 580.

Art. 580. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la
cosa en que han de ejercerse, o que se debe.

Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del

comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción
del que ha prestado dinero, para que se le pague,es mueble.

Ej. Respecto a los Derechos Reales.

Hay que distinguir tres situaciones diferentes:

1.-D Reales que solo pueden ser inmuebles,

 Hipoteca
 Servidumbre activa
 Habitación

(estos siempre recaen sobre inmuebles)

2.-D Reales que solo pueden ser muebles,

o Prenda.

3.-D Reales se sujetan a las normas generales, pudiendo ser muebles o inmuebles
indistintamente,

 Dominio

27
 Uso

 Usufructo.

• Este criterio de distinción, se mantiene en las

obligaciones de dar, es decir, aquellas que tienen como objeto transferir el dominio de la
cosa.

• Sin embargo, en las obligaciones de hacer, se

aplica el criterio que establece el art. 581 C.C. a saber: las obligaciones que se deben se
reputan muebles. La doctrina ha hecho extensivo este criterio, en virtud del principio de la
analogía, a las obligaciones de no hacer.

Art. 581. Los hechos que se deben se reputan muebles.

La acción para que un artífice ejecute la obra convenida, o
resarza los perjuicios causados por la inejecución del
convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes
muebles.

• Asimismo, hay ciertos derechos y acciones que por ser extrapatrimoniales, no pueden
considerares ni muebles, ni inmuebles; son fundamentalmente derechos de familia.

Ej : Derecho a pedir la separación de bienes

Derecho a pedir el divorcio, la acción de nulidad dematrimonio.

• Por otro lado, hay derechos extrapatrimoniales, como el derecho a alimentos, que es de
naturaleza mueble.

28
 Paralelo entre derechos reales y personales.

DERECHOS REALES DERECHOS PERSONALES

Se ejerce sobre una cosa, sin intermediarios, Importa una relación indirecta, porque el sujeto
directamente. activo para ejercer su derecho, debe vincularse con
el sujeto pasivo

Ciertos derechos reales como la prenda y la hipoteca, Solo otorga el derecho de garantía (prenda)
otorgan derechos especiales (preferencia y general.
persecución).

Nacen acciones reales que son abstractas, se Nacen acciones personales, que son relativas,
ejercen contra cualquier persona porque se ejercen contra ciertas y determinadas
personas, a saber el deudor.

Es perpetuo, prolongado en el tiempo, permanente Es esencialmente temporal, porque una vez que se
porque dura mientras su titular lo desee. cumple se extingue por su ejercicio.

Para adquirir un derecho real se necesita de un Para adquirir un derecho personal, basta con
título y de un modo de adquirir (teoría romanista). Por que aparezca cualquiera de las fuentes de las
este motivo, de los contratos en Chile, jamás nacen obligaciones contenidas en el art. 1437
derechos reales, porque los contratos son títulos y por
lo tanto para que nazca el derecho real, debe operar Art. 1437.
un modo de adquirir, el que normalmente será la
Tradición. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las
voluntades de dos o más personas,como los
Ej. celebrado un contrato de compraventa, solo nacen contratos o convenciones;
derechos personales, obligaciones, que serán
fundamentalmente dos: ya de un hecho voluntario de la persona que se
obliga, como en la aceptación de Art. 1º, Nº 112
a) obligación del comprador de pagar el precio; y, una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos;

b) obligación del vendedor de entregar la cosa ya a consecuencia de un hecho que ha inferido

vendida. injuria o daño a otra persona, como en los delitos y
cuasidelitos;
La compraventa, por regla general, es consensual y
excepcionalmente solemne; por lo tanto, una vez que ya por disposición de la ley, como entre
se formó el consentimiento, se perfeccionó el contrato los padres y los hijos sujetos a patria potestad.
y nacerán los derechos personales, pero el comprador
todavía no se ha hecho dueño de la cosa vendida (no
ha nacido el derecho real de dominio); para que esto
ocurra el vendedor le debe hacer la tradición de la
29
cosa que normalmente se hace por medio de la
entrega y solo una vez que ha operado la tradición, el
comprador se hace dueño

Siempre forman parte del activo del patrimonio Los derechos personales pueden formar parte del
activo o del pasivo del patrimonio

Los derechos reales, salvo ciertas servidumbres (art. La mayoría de la doctrina considera que estos
882, en relación con el 2512), pueden ganarse y derechos no son susceptibles de adquirirse o
perderse por la prescripción perderse por prescripción, porque no pueden
poseerse, y la posesión es un elemento
Art. 882. fundamental en la prescripción; sin embargo, esto
se discute, porque algunos autores (Rossende Y
Las servidumbres discontinuas de todas clases y las Rosas) piensan que los derechos personales si se
servidumbres continuas inaparentes pueden adquirirse pueden poseer y por lo tanto ganar y perder por
por medio de un título; ni aun el goce inmemorial prescripción.
bastará para constituirlas.

Las servidumbres continuas y aparentes pueden

adquirirse por título, o por prescripción de cinco años.

Art. 2512.

Los derechos reales se adquieren por

la prescripción de la misma manera que el dominio, y

están sujetos a las mismas reglas, salvas las
excepciones siguientes:

1.a El derecho de herencia y el de censo se

adquieren por la prescripción extraordinaria de diez
años.

2.a El derecho de servidumbre se adquiere según el

artículo 882.

El objeto en el derecho real es una cosa, por El objeto de derecho personal es la prestación
definición recae sobre una cosa. debida, que puede consistir en dar, hacer o no
hacer algo.

El derecho real admite un uso y goce prolongado El derecho personal se extingue por su ejercicio

30
 TEORIA GENERAL DEL PATRIMONIO

DE LA PROPIEDAD

La propiedad o dominio es el derecho real por excelencia, es el derecho mas completo y el que
confiere el máximo de poder que se puede tener sobre una cosa, otorga una soberanía plena,
absoluta y perpetua y se fundamenta en la satisfacción de las necesidades humanas, de carácter
económico que tienen los hombres.

La mayoría de los autores consideran como sinónimos el dominio y la propiedad, al igual que
nuestro Código, sin embargo, otros autores hacen una diferencia y señalan que el dominio se
aplica cuando el derecho real recae sobre cosas materiales y la propiedad, sería un concepto más
amplio que se aplicaría no tan solo cuando el derecho real recaiga sobre cosas materiales, sino
también inmateriales.

Los autores sostienen que la propiedad o dominio, es el derecho más dinámico que existe. Planiol
y Ripert señalan que la vida civil reposa esencialmente sobre la riqueza adquirida; agregando el
jurista italiano Ruggiero, que todo el ordenamiento jurídico italiano descansa directa e
indirectamente en el reconocimiento del derecho de propiedad.

Evolución histórica del derecho de propiedad

En Roma, como sostiene el profesor Jors-kunkel, se discute vivamente hasta que punto el derecho
romano antiguo conoció la propiedad individual. Una teoría muy extendida afirma que el
patrimonio mueble (o por lo menos, ciertas cosas muebles) y la casa y el huerto eran de
propiedad privada del pater familis, pero que la tierra fue propiedad colectiva de la gens.

La existencia de tal régimen de propiedad puede demostrarse con datos seguros en el derecho
griego y germánico, pero que las noticias correspondientes a Roma son tan escasas y tan
equívocas, que las investigaciones no han podido ir más allá de las meras presunciones.

Sin embargo, a partir de la Ley de las XII Tablas (499 a. C.) la propiedad se muestra
individualizada por completo Y dicha institución pasa en Roma por dos fases comunes a las demás
instituciones jurídicas de aquel pueblo: “la del derecho de ciudad (ius civile) y la del derecho
universal (ius gentium)”. En la primera de ellas, la propiedad era una institución del derecho civil.

El dominio quiritario no podía pertenecer más que a un propietario romano; no podía recaer más
que sobre una cosa romana (estando excluidos, por consiguiente, los predios provinciales), no
podía ser transmitido o adquirido sino por un modo romano (como la mancipatio o la usucapio).

Pero al influjo del ius gentium, fue apareciendo, al lado del derecho formal de propiedad, la
propiedad de hecho que el pretor tutelaba (propiedad bonitaria). En la época de Justiniano, el
régimen de la propiedad quedó unificado a base del derecho pretorio, llegándose al concepto
moderno de la propiedad.

31
Durante la Edad Media, y bajo la influencia de las legislaciones bárbaras y sobre todo de la
organización feudal, la propiedad raíz sufre en esta época una honda transformación.

La propiedad tuvo un carácter eminentemente político: los reyes disponían de la tierra como de su
propio patrimonio y la cedían a los señores feudales para premiar los servicios que éstos les
prestaban en las guerras. Tales cesiones dieron lugar a la división posterior del dominio entre el
señor feudal y los vasallos.

En efecto, los dueños o señores, ante la imposibilidad de cultivar la tierra por sí mismos, las daba
en concesión, mediante el pago de una renta, a otras personas, los vasallos. Estos a causa de la
amplitud y perpetuidad de sus derechos, fueron considerados como propietarios a su manera. En
el hecho, llegaron a existir, sobre una misma cosa, dos clases de propietarios; la propiedad del
señor feudal fue llamado dominio directo y la del vasallo dominio útil.

En Chile, la Constitución de 1833 se estableció como una garantía constitucional la inviolabilidad

del derecho de propiedad, y el C.C. al definir el dominio, señala que permite gozar y disponer de
una cosa arbitrariamente.

Esto se debe, a que en la época en que se dictó, estaba en auge la teoría del “liberalismo
económico”, por ello se da esta definición tan amplia.

Después de la 1ª Guerra Mundial la concepción del derecho de propiedad tiende a restringirse,

aumentando sus limitaciones, y aparece la teoría de León Duguit, que señala que la propiedad
debía cumplir una función social, surgiendo muchos autores y opiniones destinadas a señalar en
que consistiría esta función social. Así algunos han dicho que consistiría en el reconocimiento que
todos los bienes del hombre han sido creados para satisfacer sus necesidades y la de los demás.
La iglesia, por su parte, también tuvo gran participación en todos estos debates y así los Pontífices
León XIII y Pío XI en sus encíclicas “Rerum Novarum” y “Cuadragésimo anno” siguiendo las
reflexiones de Santo Tomas, señalaron que la propiedad debe cumplir dos funciones; una,
individual y otra social. Por su parte, el Papa Juan XXIII en su encíclica “Mater et Magistra”,
estableció la idea que al derecho de propiedad le es intrínseca e inherente su función social.
Misma idea reiterada por Juan Pablo II en su encíclica “Labores Excelsum”

Nuestra actual carta fundamental, en su art. 19 garantiza el derecho de propiedad en todas sus
clases y también le asigna una función social.

Concepto de Propiedad.

Art. 582. El dominio (que se llama también propiedad)

Es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y

disponer de ella arbitrariamente;
no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.

La propiedad separada del goce de la cosa, se llama

mera o nuda propiedad.

32
Los autores han criticado esta definición:

1. por considerarla amplia y exagerada; sin embargo, esto se ha querido aclarar, como por ej.
lo hace :

don Luis Claro Solar, que sostiene que el libre arbitrio del propietario, no significa arbitrariedad,
porque no se puede atentar ni contra la justicia, ni la ley.

Por su parte, Potier dice que la expresión “arbitrariamente” que emplea el Código, no es sinónimo
de capricho, porque la propia ley señala que en el ejercicio de la propiedad se debe reconocer
como limitaciones la ley y el derecho ajeno.

2. Asimismo, también es criticada, porque en ella solo aparece una de las características del
dominio, que es la mas cuestionada (su carácter absoluto), no se consagran las otras dos
características mas importantes, a saber, la exclusividad y la perpetuidad. Recordemos que el
dominio es : ABSOLUTO, EXCLUSIVO Y PERPETUO.

Características del dominio o propiedad.

 ABSOLUTO
 EXCLUSIVO
 PERPETUO

a) Carácter absoluto. (ARBITRARIEDAD)El carácter absoluto del derecho de propiedad tiene

dos alcances:

significa : 1.-que el dueño puede ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles; y

2.- que tiene un poder soberano para usar, gozar y disponer de ella a su arbitrio,
sin que nadie pueda impedírselo.

La concepción de que el dominio importa un poder arbitrario ilimitado, una potestad que
permite al dueño hacer o no hacer en lo suyo cuanto le plazca, según los solos dictados de su
voluntad o arbitrio, se considera exagerada.

Obsérvese que el ordenamiento jurídico concede facultades libres y exclusivas dentro de los
límites que el mismo fija a priori.
Puede decirse que en estos términos nuestro C.C. consagra el carácter absoluto del dominio.
En efecto, dice que este derecho real faculta para gozar y disponer arbitrariamente de la cosa;
no siendo contra ley o contra derecho ajeno (art. 582). En buenas cuentas, se reconoce el
poder soberano del propietario, pero dentro de los límites naturales del dominio: la ley y el
derecho ajeno.

33
 Los autores modernos han substituido el carácter absoluto por el de la generalidad, y dicen
que el dominio es un derecho general, porque autoriza al titular para aprovecharse de todas
las utilidades de la cosa, salvo las excepciones que se deriven por la existencia de otros
derechos reales constituidos en la cosa.

Lo anterior, diferencia al dominio de los otros derechos reales, que según los autores, son
especiales, porque solo facultan al titular para aprovecharse de una utilidad o de un grupo de
utilidades de la cosa, pero no de la generalidad; y, por otro lado, son dependientes
presuponen la existencia de la propiedad, son derechos sobre cosa ajena (iure in re aliena).

b) Carácter exclusivo. El derecho de propiedad es exclusivo porque, por su esencia, supone un

titular único facultado para usar, gozar y disponer de la cosa y, por ende, para impedir la
intromisión de cualquier otra persona.

La exclusividad no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros derechos reales, juntos al de
propiedad, sin que éste, por tal hecho, se desnaturalice. En este caso, solo ocurre que los
otros derechos reales – que está obligado respetar el propietario- limitan la libertad de acción
de éste.

Con todo, no pueden haber dos o mas personas que sean al mismo tiempo titulares del
dominio de toda la cosa; lo que sí puede acontecer, es que dos o mas personas sean dueñas
de partes alicuotas de una misma cosa, pero no de toda la cosa,

Ej. en la copropiedad. El C.C. argentino, gráfica esta idea al señalar que la propiedad es
exclusiva, dos personas no pueden tener en si mismas la totalidad de una cosa, por lo tanto, la
exclusividad significa, que la totalidad de una cosa, solo puede pertenecer a una persona como
dueña del todo, lo que no impide que dos o mas personas sean dueñas de cuotas de una
misma cosa.

c) Carácter perpetuo. El dominio es perpetuo en cuanto no está sujeto a limitación de tiempo y

puede durar tanto cuanto la cosa, en si mismo no lleva una razón de caducidad, y subsiste
independientemente del ejercicio que se pueda hacer de él. Por tanto, el propietario no pierde
su derecho aunque no use la cosa y aunque un tercero, sin la voluntad del dueño o contra ella,
ejerza actos de dominio; el propietario solo pierde su derecho si deja poseer la cosa por el
tercero durante el tiempo requerido por la ley para que éste adquiera el dominio de ella por
prescripción.

La Corte Suprema ha dicho que el derecho real de propiedad no se extingue por no haberlo
reclamado el dueño de terceros poseedores, sino que solo desaparece si lo adquiere otro que
alegue a su favor la correspondiente prescripción adquisitiva.

Excepcionalmente existen ciertas clases de propiedades que tienen un carácter temporal, Ej. la
propiedad fiduciaria, en que el propietario fiduciario es dueño, pero esta expuesto a perder el
dominio si se cumple una condición.

Facultades o atributos del dominio.

34
Estas facultades son la de:
 uso (usus),
 goce (fructus)
 disposición (abusus).

Si concurren las tres copulativamente, estamos en presencia de la propiedad plena o completa,

sin embargo, puede acontecer que el propietario se haya desprendido de alguna de ellas (solo el
usus y el fructus) y continúe siendo propietario, Ej. en el usufructo, en que el dueño no tendrá ni
el uso, ni el goce, y se denomina nudo propietario, lo mismo que en el caso de la habitación.

La doctrina discute si respecto de la facultad de disposición existe o no la posibilidad de limitarse

en ella.

Facultad de uso. La facultad de uso consiste en aplicar la cosa misma a todos los servicios que
es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos, ni realizar una utilización que importe su
destrucción inmediata.

Si se llega hasta la apropiación de los productos, el uso se transforma en goce; y si la primera

utilización de la cosa envuelve su destrucción, el uso se confunde con el consumo y por lo tanto
con la facultad dispositiva. En otras palabras, la facultad de uso se traduce en el derecho de
servirse de la cosa, a usar de la misma, por ej. el uso de un caballo consiste en hacerlo trabajar,
el de una casa en habitarla y el de un libro en leerlo.

El propietario puede libremente limitar esta facultad (derecho real de uso, arrendamiento) y no
vera afectado su derecho, pues conservará las otras dos facultades, a saber goce y disposición.

Normalmente la facultad de uso esta acompañada de la de goce, pero excepcionalmente puede no

ser así. Nuestro CC. no se refiere a esta facultad en el art. 582, ello porque entendió que el goce
comprendía el uso.

Facultad de goce. Es la que habilita para apropiarse de los frutos y productos que la cosa da.

Precisamente en virtud de ésta facultad, el dueño de una cosa pasa a serlo de los productos y
frutos de ella. Nuestro CC., sin embargo, al igual que como lo hace el CC. Francés, justifica la
adquisición de ellos por el modo de adquirir llamado accesión (art. 643).

Art. 643. La accesión es un modo de adquirir por el

cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las
cosas son frutos naturales o civiles.

Esta facultad permite al propietario beneficiarse por lo que la cosa puede producir, sean frutos
civiles o naturales.

35
El propietario al igual que la facultad de uso, puede libremente desprenderse de ella. En el
usufructo, por ejemplo, el nudo propietario no tiene ni el uso ni el goce de la cosa.
Facultad de abuso o disposición material. Es la que habilita para destruir materialmente la
cosa, transformarla o degradarla.

Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar en abandono la cosa,

Transformar es variar la naturaleza de ella, su forma o su destino, por ej. convertir un terreno
de jardín en huerto.

Degradar la cosa consiste en realizar obras que traen como consecuencia su desvalorización.

Ésta representa la facultad característica del dominio. Los demás derechos reales si bien autorizan
a sus titulares a usar y gozar de la cosa ajena de una manera más o menos completa, jamás dan
poder para destruirla o transformarla; siempre implican la obligación de conservar su forma y
substancia, según el decir de la ley en materia de usufructo (Art. 764 CC).

Art. 764. El derecho de usufructo es un derecho

real que consiste en la facultad de gozar de una cosa
con cargo de conservar su forma y substancia, y de
restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo
género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.

Respecto a esta facultad los autores discuten si el propietario podría o no limitarse en ella. El
problema consiste en determinar si la cláusula de “no enajenación” tiene o no validez. La
doctrina se encuentra dividida. Autores que consideran que estas cláusula son válidas: Ellos
dan las siguientes razones para sostener tales afirmaciones:

1° Señalan que no existe ninguna norma que prohiba en forma general estas cláusulas, y como
en el derecho privado se puede hacer todo aquello que la ley no prohibe, estas cláusulas deben
considerarse válidas.

2° Asimismo, señalan que en ciertos casos el legislador expresamente prohibe estas cláusulas
para determinadas materias; lo que revelaría que la regla general es que estén permitidas. Ej.:
casos en que se prohibe, art. 1964(Arrendamiento); 2031(El Censo); 2415(Hipoteca), entre otros.

Art. 1964. El pacto de no enajenar la cosa

arrendada, aunque tenga la cláusula de nulidad de la
enajenación, no dará derecho al arrendatario sino para
permanecer en el arriendo, hasta su terminación natural.

Art. 2031. No vale en la constitución del censo el

pacto de no enajenar la finca acensuada, ni otro alguno
que imponga al censuario más cargas que las expresadas
en este título.

36
 Toda estipulación en contrario se tendrá por no
escrita.
Art. 2415. El dueño de los bienes gravados con
hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos,
no obstante cualquiera estipulación en contrario.

3° Sostiene que si el dueño puede desprenderse de todos los atributos del dominio cuando
enajena la cosa, con mayor razón podrá desprenderse de uno de ellos como es la facultad de
disposición.
4° El Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, en su Art. 53 Nro. 3, expresamente permite
que se inscriban las prohibiciones convencionales de enajenar, y por lo tanto estas serían válidas.

Estos autores discuten ¿Cual es la sanción que debería aplicarse, si se establece la

cláusula y esta se infringe?.

Algunos dicen: que esta cláusula es equivalente al embargo ordenado por el Juez, y por lo
tanto la enajenación que se efectúa en contra de la cláusula, debería tener como
sanción la nulidad absoluta.

Otros: consideran que la nulidad en una sanción que solo procede cuando se infringe la ley,
pero no cuando se infringe un acuerdo entre las partes, y por lo tanto, esta cláusula
de no enajenar sería una obligación de no hacer, y si se infringen, habría que aplicar
lo que dispone el Art. 1555

Art. 1555. Toda obligación de no hacer una cosa se

resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el
deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su
destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira
al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor
obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la
lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por
otros medios, en este caso será oído el deudor que se
allane a prestarlo.

El acreedor quedará de todos modos indemne.

Posición de autores que niegan valor a la cláusula.

1° Señalan que del mensaje del Código y de distintas disposiciones de él, se concluye claramente
que nuestro legislador rechazó todo lo que atentara contra la libre circulación de los bienes, por
considerar este principio como de orden público. Esta cláusula atenta, por tanto, contra dicha
idea, porque impide justamente, la libre circulación de los bienes y existiría en ella nulidad
absoluta, porque se estarían vulnerando disposiciones legales de orden público.

37
2° Señalan que en ciertas oportunidades el legislador le dio validez a esta cláusula, y por lo tanto
la regla general, es que no tengan valor, por ej. art. 751 Inciso 2° (Propiedad fiduciaria)

Art. 751. La propiedad fiduciaria puede enajenarse

entre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero en
uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y
sujeta al gravamen de restitución bajo las mismas
condiciones que antes.
No será, sin embargo, enajenable entre vivos,
cuando el constituyente haya prohibido la enajenación;
ni transmisible por testamento o abintestato, cuando el
día prefijado para la restitución es el de la muerte del
fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la
enajena en vida, será siempre su muerte la que determine
el día de la restitución.

3° Sostiene que esta cláusula se opone al espíritu de los Artículo 582 y 1810, y por lo tanto habría
nulidad absoluta en ella.

Art. 582. El dominio (que se llama también propiedad)

es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o
contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama
mera o nuda propiedad.

Art. 1810. Pueden venderse todas las cosas

corporales o incorporales, cuya enajenación no esté
prohibida por ley.

4° Si bien es cierto que el Art. 53 N° 3 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, permite
que se inscriban estos acuerdos, no señala que efecto tiene esta inscripción, y en caso que se le
diera alguno, esta norma del Reglamento sería ilegal porque atentaría contra los principios del CC.
(argumento débil).

Para estos autores, esta cláusula es sancionada con nulidad absoluta, porque adolecería de objeto
ilícito, puesto que atentaría contra un principio de orden público, cual es la libre circulación de los
bienes.

Teoría de la cláusula de no enajenar relativa.

La mayoría de la doctrina acepta estas cláusulas, que son aquellas que imponen una prohibición
de enajenar temporal y para proteger un legítimo interés, por ej. esta cláusula se permite cuando
se le hace una donación al prodigo. El pacto de retroventa (me venden un Código Civil en $
65.000.- pero yo tengo una obligación de no enajenar el código porque la persona que me lo
vendió tal vez quiere recomprarlo)

38
Las sanciones en el caso que se vulnere esta cláusula, la doctrina estima que se habría violado
una obligación de no hacer, y por lo tanto se aplicaría el Art. 1555.

Art. 1555. Toda obligación de no hacer una cosa se

resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el
deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su
destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira
al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor
obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la
lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por
otros medios, en este caso será oído el deudor que se
allane a prestarlo.
El acreedor quedará de todos modos indemne.

Si esta prohibición se estableció en un contrato bilateral y no se cumple con ella, se aplica la

aplicación resolutoria tácita.

La Corte Suprema ha aceptado la validez de estas cláusulas, y así ha señalado que no

desnaturalizan el dominio a pesar que impiden disponer arbitrariamente de una cosa. Así en un
fallo ilustrativo en la materia, sostuvo que la prohibición voluntaria de enajenar, no envuelve un
vicio de nulidad de la venta efectuada en contravención a ella, sino que constituye una condición
resolutoria establecida a favor del vendedor.
Nuestro legislador en algunos preceptos, también ha aceptado estas cláusulas, por ejemplo, en el
pacto de retroventa se acepta esta cláusula, lo mismo que en el legado Art. 1126. Para que esta
cláusula tenga validez, es menester: 1ro. Que exista un interés y 2do. Una prohibición temporal.

Art. 1126. Si se lega una cosa con calidad de no

enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún
derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá
por no escrita.
Contenido Pasivo Del Derecho De Propiedad

Las obligaciones reales o “propter rem”.

Estas también reciben el nombre de ob rem o rie cohaerens,

Concepto : son aquellas que incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el solo
hecho de serlo. Y presentan dos particularidades fundamentales:

a) La primera consiste en que el deudor se determina atendiendo a la persona que es

propietario o poseedor de la cosa, precisamente el deudor es tal por ser poseedor o dueño
de la cosa. Y de ahí el nombre de obligación propter rem , o sea, en razón o por causa de
la cosa.

39
 b) La segunda se funda en el hecho que la obligación se traspasa al sucesor particular en
forma automática: cambia el titular de la posesión o del dominio, cambia también, al
mismo tiempo, el sujeto pasivo de la obligación, sin que sea necesaria ninguna estipulación
especial de transferencia o una declaración por parte del sucesor particular de hacerse
cargo de la obligación.

Esta sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos, y, por lo general, desvincula al
enajenante. Por este ir de un sujeto a otro, la obligación real es una especie de obligación
“ambulatoria”.

A modo de ej. se puede citar: art. 858 y 859 (en las servidumbres); art. 942 (en las acciones
posesorias especiales), etc.

Art. 858. Las expensas de construcción,

conservación y reparación del cerramiento serán a cargo
de todos los que tengan derecho de propiedad en él, a
prorrata de los respectivos derechos.
Sin embargo, podrá cualquiera de ellos exonerarse
de este cargo, abandonando su derecho de medianería,
pero sólo cuando el cerramiento no consista en una pared
que sostenga un edificio de su pertenencia.

Art. 859. Los árboles que se encuentran en la cerca

medianera, son igualmente medianeros; y lo mismo se
extiende a los árboles cuyo tronco está en la línea
divisoria de dos heredades, aunque no haya cerramiento
intermedio.
Cualquiera de los dos condueños puede exigir que se
derriben dichos árboles, probando que de algún modo le
dañan; y si por algún accidente se destruyen, no se
repondrán sin su consentimiento.

Art. 942. Si un árbol extiende sus ramas sobre

suelo ajeno, o penetra en él con sus raíces, podrá el
dueño del suelo exigir que se corte la parte excedente
de las ramas, y cortar él mismo las raíces.
Lo cual se entiende aun cuando el árbol esté
plantado a la distancia debida.

Las cargas reales.

Concepto: Son aquellos gravámenes que con carácter periódico o intermitente, pero en todo
caso reiterado, nace de la ley o del contrato y que pesa sobre el que es dueño o poseedor, y que
generalmente consiste en el pago de una cierta cantidad de dinero.

40
Ejemplo: pago de contribuciones de bienes raíces; mantención de antejardines públicos, gastos
comunes, etc.

Es evidente que las cargas reales son otra especie de obligaciones ambulatorias, pues pesan sobre
los propietarios o poseedores solo y precisamente por tener tales calidades; de manera que si
cambia el titular también cambia el sujeto pasivo de la obligación.

Responsabilidad por la propiedad.

Aparte de las obligaciones reales anteriores, la ley impone una responsabilidad específica al
propietario de una cosa en dos casos:

a) Al dueño de un animal, en los casos de los art. 2326, inc. 1° y 2327; y,

Art. 2326. El dueño de un animal es responsable de

los daños causados por el mismo animal, aun después que
se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura,
extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o
del dependiente encargado de la guarda o servicio del
animal.
Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona
que se sirva de un animal ajeno; salva su acción contra
el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad o
vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o
prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio
conocimiento.

Art. 2327. El daño causado por un animal fiero,

de que no se reporta utilidad para la guarda o
servicio de un predio, será siempre imputable al
que lo tenga, y si alegare que no le fue posible
evitar el daño, no será oído.

b) Al dueño de un edificio, en los casos del art. 2323, inc. 1°, en relación con el 934 y el 2324 y
la regla 3ª del 2003.

Art. 2323. El dueño de un edificio es responsable a

terceros (que no se hallen en el caso del artículo 934),
de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber
omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado
de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.
Si el edificio perteneciere a dos o más personas
proindiviso, se dividirá entre ellas la indemnización
a prorrata de sus cuotas de dominio.
Art. 934. Si notificada la querella, cayere el
edificio por efecto de su mala condición, se indemnizará

41
 de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso
fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habrá lugar
a indemnización; a menos de probarse que el caso
fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera
derribado.
No habrá lugar a indemnización, si no hubiere
precedido notificación de la querella.

Art. 2324. Si el daño causado por la ruina de

un edificio proviniere de un vicio de construcción,
tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la
regla 3.a del artículo 2003.

Art. 2003. Los contratos para construcción de L. 6.162

edificios, celebrados con un empresario, que se Art. 1º
encarga de toda la obra por un precio único prefijado,
se sujetan además a las reglas siguientes:
3.a Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo
o parte, en los cinco años subsiguientes a su entrega,
por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que
el empresario o las personas empleadas por él hayan
debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los
materiales, será responsable el empresario; si los
materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá
lugar a la responsabilidad del empresario, sino en
conformidad al artículo 2000, inciso final.

Diversas clases de propiedad

a) Según su extensión. La propiedad puede ser plena o nuda.

Plena. Es aquella que autoriza al propietario para ejercer todas o la plenitud de las facultades que
contiene.

Nuda propiedad. Es la que no permite al dueño ejercer las facultades de uso y goce, en razón de
que sobre ella pesa el derecho real de usufructo. “la propiedad separada del goce de la cosa –dice
nuestro código- se llama mera o nuda propiedad (art. 582, inc. 2°)

También desde el punto de vista de su extensión, la propiedad se divide en absoluta y fiduciaria.

Propiedad absoluta. Es la que no está sujeta a condición alguna en cuanto a su término o

duración.

42
 Propiedad fiduciaria. Según la definición del Código, es la que está sujeta al gravamen de pasar
a otra persona, por el hecho de verificarse una condición (art. 733, inc. 1°). Esta materia se verá
más exhaustivamente en la parte relativa a las limitaciones al dominio.
Art. 733. Se llama propiedad fiduciaria la que está
sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho
de verificarse una condición.

a) En cuanto a las cosas objeto del derecho. La propiedad se clasifica en

civil (que es la que reglamenta el código del ramo),

intelectual e industrial. Sobre el carácter jurídico de estas últimas la doctrina está dividida;
pero la mayoría de los autores estima que no se trata de verdaderas propiedades.

Hay también otras propiedades que si bien, en cuanto a la naturaleza de su objeto, no pugnan, en
esencia, con la propiedad civil, el legislador las somete a una reglamentación especial por diversas
consideraciones: propiedad de las aguas, propiedad minera, propiedad austral, propiedad
indígena.

Nuestro estudio se limita a la propiedad civil, todas las demás se consideran en otras ramas del
derecho.

b) En cuanto al sujeto. Atendiendo a sí el titular del derecho de propiedad sobre una misma

cosa es una sola persona o varias, se habla de propiedad individual y de propiedad plural,
condominio o copropiedad.

Propiedad horizontal.

Esta propiedad horizontal esta regulada en normas especiales que aparecen en el apéndice del CC
(ley 6071).

En la llamada propiedad horizontal encontramos que la persona es dueña exclusiva de su piso o

departamento o de la casa habitación que le corresponde, pero es comunero de los bienes que la
ley indica como de uso común.

Ahora, es muy importante en materia de propiedad horizontal determinar cuáles son las cosas de
uso común: en general son todas aquellas indispensables para la existencia, seguridad y
conservación del edificio y las que permitan al propietario el uso y goce exclusivo de su
departamento. Son cosas comunes (las señalan la ley en su art.46): el terreno sobre el cual est
construido el edificio, los cimientos, los muros exteriores y soportantes, la obra gruesa de los
suelos, la techumbre, las instalaciones generales de calefacción, energía eléctrica, alcantarillado,
gas y agua potable, las escaleras, ascensores, pasillos de circulación, terrazas, etc. Todos estos
son bienes comunes y no pueden dejar de tener esa calidad, no pudiendo tampoco efectuárseles
modificaciones si no est n permitidas en la ley o reglamento de copropiedad.

La ley nos dice en que proporción los comuneros son dueños de las cosas comunes. Así nos señala
que el derecho de cada uno de los comuneros en las cosas comunes es proporcional al valor del
piso o departamento del que es dueño (art.47 ley 6071).

43
En relación a las cosas comunes, este es un caso de indivisión forzosa, pudiendo cada propietario
usar a su arbitrio las cosas comunes, pero, de acuerdo con el destino que les corresponda y sin
que puedan obstaculizar el legítimo uso que a los otros propietarios corresponde.

Otro aspecto a considerar es que el dominio exclusivo del departamento, piso o casa, es
inseparable del dominio de los bienes comunes. De tal manera que si se enajena el piso o
departamento, se enajenan también los derechos sobre las cosas comunes. La ley establece que
el propietario tiene que usar el piso o departamento en forma adecuada y tranquila, en
consecuencia, no puede hacerlo servir para otros objetos distintos de aquel para el cual está
destinado o del que se señale en el respectivo reglamento de copropiedad (art.51 ley 60t1). La ley
dice que cada propietario no puede ejecutar acto alguno que perturbe la tranquilidad de los demás
propietarios o que comprometa la seguridad, solidez o salubridad del edificio.

Ahora bien, el edificio tiene que tener administración y ésta debe establecerse en el reglamento
de copropiedad que al efecto acuerden los copropietarios, reglamento en el cual se establecen los
derechos y obligaciones de los distintos propietarios, las limitaciones a que ellos están sujetos y,
en general, todo aquello que se considere necesario para el buen funcionamiento del edificio.

Las normas de este reglamento tienen que ser acordadas por la unanimidad de los interesados y
el reglamento tiene que reducirse a escritura pública e inscribirse en el registro de hipotecas y
gravámenes del respectivo departamento. Cumplido esto, el reglamento tiene fuerza respecto de
terceros adquirentes, cualquiera que sea el título de adquisición. Art.55

Puede ocurrir que los interesados no acuerden este reglamento. A falta de reglamento o en los
casos no reglamentados en ‚l, rigen las disposiciones de la ley de propiedad horizontal y su
reglamento (art.55 y 56 ley 6071).

Revisar en “Bienes” de Prof. Daniel Peñailillo, págs. 78 a 83:

1. Extensión material de la propiedad.

2. Las relaciones de vecindad.

3. La propiedad familiar.

La Copropiedad o Condominio.

Comunidad “pro diviso” y comunidad “pro indiviso”.

En un sentido amplio, hay comunidad cuando un mismo derecho pertenece a dos o mas sujetos
conjuntamente.

En la verdadera comunidad (pro indiviso), el derecho de cada comunero se extiende a toda y cada
una de las partes de la cosa común.

Suele hablarse de una comunidad pro diviso, en la que el derecho de cada titular recaería sobre
una parte físicamente determinada de la cosa única, parte que correspondería exclusivamente al
respectivo sujeto. Así, en un edificio de departamentos, el terreno sobre el cual se levanta, los
cimientos, los muros exteriores y soportantes son objeto de una comunidad indivisa entre los
diversos propietarios de los departamentos; pero cada uno de estos constituiría la parte dividida
44
de la comunidad total de la cosa única, el edificio. Mas claro se ve este concepto de comunidad
pro diviso en los espacios individuales de estacionamiento de automóviles de un edificio o vivienda
acogido a la ley de propiedad horizontal: las divisiones entre dichos estacionamientos no
requieren elemento alguno, bastando que se señale en el suelo la superficie correspondiente al
propietario.

La verdadera comunidad, y que es la única que se considera cuando da ella se habla, es la pro
indiviso; la pro diviso no es mas que un haz de propiedades concurrentes en un mismo objeto,
cuyas partes, constitutivas cada una de un derecho perteneciente exclusivamente a un titular
distinto, están unidas o coligadas. Con razón se ha dicho que hasta la expresión “comunidad
dividida” es vituperable por contradictoria; sólo puede tomarse como una enérgica manera de
hablar para poner en relieve el régimen jurídico de las propiedades individuales o singulares,
dirigido a la creación de vínculos que enlazan o conexionan las singulares posiciones jurídicas.

La comunidad pro indiviso es la comunidad en sentido propio.

Terminología.

Al respecto, debe tenerse presente que también suele denominarse como comunidad, pero
comunidad y copropiedad no son totalmente sinónimos. En general se habla de copropiedad o
condominio cuando la comunidad recae sobre cosas singulares, reservándose la expresión
indivisión cuando el elemento activo es una universalidad jurídica, como sería el caso de la
herencia.

Debemos entender que indivisión y comunidad son conceptos sinónimos entre sí y de alcance
genérico, mientras que copropiedad o condominio son conceptos sinónimos entre si y de alcance
restringido. La comunidad o indivisión existe cuando dos o más personas tienen sobre la totalidad
de una misma cosa y sobre cada una de sus partes derechos de idéntica naturaleza jurídica o,
mejor, un solo derecho. El derecho que pertenece a la comunidad puede ser el dominio, el
usufructo, la servidumbre, la herencia. Cuando tal derecho es el dominio o propiedad, la indivisión
o comunidad toma el nombre especifico de copropiedad o condominio.

La comunidad o indivisión es el genero, mientras la copropiedad o condominio es la especie.

El condominio o copropiedad es el derecho de propiedad que sobre el total de una cosa y sobre
cada una de sus partes tienen dos o mas personas conjuntamente.

Naturaleza jurídica de la copropiedad.

Existen dos teorías para intentar explicar la naturaleza jurídica:

1.- Concepción clásica inspirada en el Derecho romano.

La copropiedad no es un derecho esencialmente distinto del dominio, sino una simple forma,
variedad y modalidad de éste. Ocurre sólo que el derecho de propiedad está fragmentado
entre varios titulares; la parte de cada propietario no es una parte material de la cosa, sino
una parte ideal del derecho entero; la recomposición de estas partes o fragmentos de derecho
forma el derecho de propiedad único.

45
2.- Concepción de Henry Capitant.

La copropiedad constituye un derecho real sin duda, pero distinto del dominio. Otorga a cada
titular el derecho de adquirir parte de los frutos o el uso de la cosa en ciertos casos, intervenir
en la administración, pedir la partición de la cosa común y la de oponerse a los actos de
enajenación que pretendan realizar los otros copropietarios.

Tipos de comunidad.

1. Comunidad romanista.

Descansa sobre la idea de la distinción entre la parte ideal que pertenece a cada comunero
(llamada parte alicuota o cuota - parte) y la caso misma.

Sobre su parte alicuota cada propietario tiene un derecho de dominio pleno y absoluto,
puede por tanto disponer de ella sin el consentimiento de los otros copropietarios, puede
cederla, hipotecarla, reivindicarla, y sus acreedores pueden embargársela.

Sobre la cosa misma cada propietario no tiene ninguna propiedad exclusiva, pues los
derechos de cada uno se encuentran limitados y paralizados por los de los otros. En general,
cualquier acto material o jurídico sobre la cosa necesita el consentimiento de todos los
condueños. (Para criticas a esta teoría ver: “Tratado de los Derechos Reales”, Alessandri -
Somarriva - Vodanovic, Pag.109).

Según esta doctrina, si tres personas son comuneros por igual de un automóvil, cada una de
ellas va a ser dueño exclusivo de una cuota abstracta e ideal (un tercio), pero ese tercio no
est radicado en parte alguna del automóvil; por eso es que, considerada la cosa en su
totalidad, todos los comuneros tienen un derecho sobre ella, pero limitado por los derechos
de los demás comuneros, de tal manera que en el ejercicio de sus facultades, uno de los
comuneros va a tener siempre que considerar la situación o el derecho de los comuneros
restantes y para ejecutar actos de disposición que afecten a la totalidad de la cosa, va a
necesitar el concurso de los demás s comuneros.

De acuerdo con esta concepción, si bien es necesario del concurso de todos para disponer de la
totalidad de la cosa, cada uno de ellos puede disponer libremente de la parte o cuota que le
corresponde. Ahora, esta concepción de carácter individualista presenta un problema al requerir
para la disposición de la cosa el consentimiento de todos los comuneros, al igual que lo requiere
para la realización de actos administrativos, ya que basta la oposición de uno solo para que el acto
no pueda realizarse.

En la doctrina moderna se pretende solucionar este problema estableciendo el juego de

mayoría o minoría para actos de administración o disposición, de tal manera que el acuerdo
de la mayoría sobre la disposición o administración de la cosa pasa a ser obligatorio para la
minoría.

2. Doctrina germánica o de las manos juntas.

La cosa pertenece a la colectividad formada por los copropietarios, o sea, todos se

consideran como un solo titular del dominio, y no hay ninguna división ideal del derecho en
cuotas. Cada comunero no tiene ningún derecho, real ni abstracto, sobre parte alguna de la

46
 cosa, en tanto dura la indivisión. De aquí deriva que los comuneros no tienen la acción de
partición que concede el condominio romanista. Cada participe tiene un derecho de goce
parcial sobre la cosa.

En la Doctrina Germánica se considera a todos los comuneros como si fueran un solo titular,
es decir, la cosa pertenece a todos ellos como si éstas fueran una sola persona y, al
considerar a todos los comuneros como un solo titular, desaparece necesariamente la noción
de cuota. Incluso, se ha extremado esta disposición diciéndose que los comuneros no
podrían pedir la división o partición de la cosa común. Para la doctrina germana, todos los
comuneros en conjunto tendrían un derecho igualitario para el goce de la cosa.

Para el derecho alemán la idea de cosa común corresponde al patrimonio de afectación, es

decir, al patrimonio destinado a cumplir un fin determinado.

En CC chileno está claro que se acepta la idea de cuota, e incluso más, no sólo se acepta esta
idea, sino que cada comunero puede disponer de la cuota que le corresponde; as¡ se desprende
,por ejemplo, del art.2417 del CC que dice que el comunero puede, antes de la división de la cosa
común, hipotecar su cuota.

Fuentes de la indivisión.

La indivisión puede tener por causa un hecho, un contrato y un texto legal.

1. El hecho mas frecuente que da nacimiento a una comunidad es la muerte del causante, la cual
origina la comunidad hereditaria cuando hay dos o mas herederos.

2. La indivisión nace de un contrato si dos o mas personas adquieren en común una cosa por
cualquier titulo traslaticio de dominio seguido de la tradición o si el dueño exclusivo de un bien
se desprende de una cuota de su dominio cediéndola a otra u otras persona.

3. Entre los datos da indivisión que tienen por fuente un texto de la ley puede citarse el de los
bienes afectos al uso común en los edificios en que la propiedad se encuentra dividida por pisos
o departamentos.

Clasificación de la indivisión.

1.- Según su origen. Puede nacer de un hecho, de la voluntad o de la ley:

a) Nace de un hecho la comunidad hereditaria, la cual surge por la muerte del titular de la
herencia.

b) Nace por la voluntad de los titulares de la comunidad cuando 2 o m s personas

adquieren en común el mismo bien.

c) Nace de la ley en el caso de la propiedad horizontal, en que por disposición de la ley hay
ciertos casos en que se mantiene en comunidad indivisa y en las cuales tienen derecho
todos los copropietarios de la propiedad horizontal.

2.- Según su duración. Pueden ser temporales o perpetuas.

A. Las comunidades temporales, que por regla general son indeterminadas en el tiempo, pueden
tener duración determinada en virtud del denominado “pacto de indivisión”, el cual, por la
adversidad legal a la comunidad, está sujeto a limitaciones. (Art.1317). En virtud de este pacto
las partes convienen en no pedir la división de la cosa en común por un plazo determinado;
47
 dicho plazo no puede exceder de 5 años, pudiendo renovarse dicho pacto. Si no existe pacto de
indivisión, conforme al art.1317 los interesados pueden pedir la partición en cualquier tiempo.
Esta disposición es una manifestación de la forma en que el legislador considera entre nosotros
la comunidad. En general, el CC no es partidaria de ella, lo cual queda de manifiesto en la
facultad de pedir siempre la división. Las comunidades perpetuas se encuentran establecidas
por la ley, pero en general derivan de la naturaleza misma de la cosa, por ejemplo: los bienes
comunes de una propiedad horizontal, mientras subsista el inmueble afecto a propiedad
horizontal se mantienen en indivisión las cosas que la ley declara comunes.

3.- La frecuencia con que se desarrollan en la actualidad comunidades que funcionan como
patrimonios dinámicos en productiva actividad económica, ha permitido establecer la distinción
entre comunidades activas y pasivas.

A. Las activas constituyen una masa de bienes que funcionan desarrollando una determinada
actividad económica.

B. Las pasivas no son mas que un conjunto de bienes que estáticamente esperan la remoción de
algún obstáculo para ser divididos entre los comuneros. De la lectura de las normas del
cuasicontrato de comunidad se colige que el Código tiene mas bien la visión de estas
comunidades pasivas.

4.- Según se originen en la voluntad de los interesados o en hechos ajenos a su iniciativa, la

comunidad es convencional o incidental. De esta ultima especie es la comunidad hereditaria, o la
que surge entre los diferentes dueños de materias mezcladas por casualidad.

5.- Según el objeto sobre el que recae, puede haber comunidad sobre una universalidad o sobre
una cosa singular. Es ésta la única clasificación que reconoce el CC )arts.1317 y 2304).

En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber comunidad, en la doctrina
nacional no ha habido muchas precisiones. En todo caso, no existe acuerdo.

Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en universalidades de hecho como de
derecho, entendiendo que estas últimas, también llamadas jurídicas, existen cada vez la
comunidad recae sobre una masa de bienes con un activo y un pasivo propios.

Sin embargo, esta proposición ha sido denegada. Se ha sostenido que siendo un rasgo distintivo
de la universalidades jurídicas el que tengan un pasivo, en Chile no puede haber comunidad sobre
universalidades jurídicas, porque, en virtud de lo dispuesto en los arts.1354 y 2306, habiendo dos
o mas comuneros, el pasivo está siempre, por el solo ministerio de la ley, dividido entre los
copartícipes. De este modo, esas universalidades, que quizás podrían ser jurídicas si pertenecen a
un solo titular, cuando pasan a pertenecer a dos o más son universalidades de hecho, pues
carecen de pasivo (no tienen un pasivo común).

Este punto se relaciona con el de la comunicación entre la cuota y los bienes. Cuando la
comunidad recae sobre una universalidad surge un problema de especial importancia por el
alcance práctico de su eventual solución, el de si existe o no comunicación entre la cuota y los
bienes que integran la universalidad.

Para plantearlo y resolverlo, conviene formular algunas advertencias previas. Ya se ha dicho que
la generalidad de la doctrina nacional tiene aceptado que el CC ha seguido la noción romana de la
comunidad. Pues bien, esa concepción, en lo que aquí interesa, exhibe dos características:

48
1. En la partición de la comunidad, asigna a la adjudicación un efecto atributivo. La partición es
una de las formas de poner fin a la comunidad, pudiendo hacerse por acuerdo de los
comuneros, por decisión del juez partidos o por decisión del causante. Es el conjunto de actos
tendientes a distribuir los bienes comunes entre los comuneros en proporción a sus cuotas. La
adjudicación es el acto por el cual el comunero recibe un bien determinado de la comunidad, en
pago de su cuota.

Conferir afecto atributivo a la adjudicación significa resolver que cuando a un comunero se le

adjudica un bien, el es dueño de ese objeto desde el día de la adjudicación. Constituye, pues,
titulo traslaticio de dominio, al momento de la entrega se configura una enajenación.

El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicación, por el cual se considera que
el adjudicatario es dueño del objeto adjudicado desde el día en que se originó la comunidad. Se
le confiere, pues, un efecto retroactivo, se considera por una suerte de ficción que ha sido
dueño exclusivo de ese bien desde el día en que se originó la comunidad y, recíprocamente, se
estima que nunca tuvo derechos en los demás bienes, que se adjudican a otros comuneros.

En este punto el CC chileno optó. Se apartó de la concepción romana y consagró el efecto

declarativo de la adjudicación en sus arts.1344 t 718, este último con un alcance discutido
referido a la posesión.

2. En cuanto a la relación entre la cuota y los bienes que integran la universalidad, la doctrina
romana los considera comunicados. Esta comunicación existe en dos sentidos:

• significa que la cuota de la universalidad se aplica o imprime en cada uno de los

bienes que la integran y en cada parte de ellos.

Significa que la naturaleza de los bienes queda impresa, o se refleja, en la cuota, de

modo que la naturaleza de ésta será la que tengan aquellos.

En este punto el CC chileno no expresó alternativa, de ahí el problema. La doctrina nacional

discute la solución:

A) La doctrina dominante, admitiendo que el CC se inspira en la concepción romana, estima que

no se ha seguido, sin embargo, hasta este punto. Se sostiene que no se produce la
comunicación de la cuota a los distintos bienes, el derecho de cada comunero recae sobre el
todo común, abstractamente considerado, no sobre las cosas o partes materiales del mismo.
Los argumentos esgrimidos por este sector de la doctrina son:

• El art.1909, por cual el cedente del derecho de herencia no responde sino de su

calidad de heredero, mas no de la existencia de bienes determinados, se justifica
precisamente porque su derecho recae nada mas que sobre la universalidad.

• El art.686 ordena la inscripción del dominio y otros derecho reales cuando recaen
sobre inmuebles, sin referirse al derecho real de herencia, lo que se debe a que, por
recaer sobre una universalidad, no es inmueble ni mueble.

• El efecto declarativo de la adjudicación, establecida expresamente en el CC, art.718

y 1344, opuesto al efecto atributivo que tenia en Roma, sería también contrario a la
comunicación.

49
B) También se ha sostenido, con suficientes fundamentos que, habiéndose adoptado en Chile la
concepción romana de la comunidad, la comunicabilidad que le es propia no ha sido excluida.
Los fundamentos de esta posición son:

• Los artículo 951 inc.2º y 580 demuestran la orientación concreta del CC respecto de
la comunidad en cosa universal, lo que tienen los comuneros son bienes, y no una mera
abstracción jurídica.

• El efecto declarativo de la partición no puede tenerse como un argumento definitivo

para rechazar la comunicabilidad, sobre todo teniendo presente que la partición no es el
único medio de poner fin a la comunidad. Por ejemplo si termina por la reunión de todas
las cuotas en manos de uno de los comuneros (art.2312 Nº1), si uno de los comuneros
vende una cuota en un bien especifico y luego se desprende de su cuota en la
comunidad, al no haber adjudicación quien reúne sobre sí el total de las cuotas debe
respetar tal enajenación. Cada comunero tiene desde le comienzo una cuota en cada
objeto.

• Cuando se está en presencia de la comunidad hereditaria, debe distinguirse entre el

derecho real de herencia, que si recae sobre la universalidad jurídica que es la herencia,
y la comunidad de dominio que se origina entre todos los herederos sobre los bienes del
causante. En esta comunidad sobre el activo hereditario, la cuota de cada comunero,
como se ha dicho, se comunica a cada bien de que se compone la comunidad.

El aceptar una u otra teoría no deja de tener importancia. Si se acepta la primera posición, aquella
en la cual no se produce la comunicabilidad de la cuota de los distintos bienes, ello se traduce
necesariamente en que la cuota no participa de los caracteres de los bienes que forman la
comunidad, por consiguiente, no va a participar del carácter de mueble o inmueble de esos
bienes, y eso tiene sus consecuencias, ya que aún cuando en la herencia haya bienes inmuebles,
la tradición de la cuota de un heredero no va a requerir de inscripción, porque la inscripción se
exige para la tradición de los bienes inmuebles y la cuota no tiene ese carácter desde el momento
en que no participa de las calidades de los bienes muebles o inmuebles que conforman la
comunidad. De acuerdo con esta posición, la tradición de una cuota hereditaria deber hacerse en
la forma general indicada en el art.684 inc.1.

Por otro lado, el no participar de la calidad de muebles o inmuebles tiene otra consecuencia: por
ejemplo, para la enajenación de bienes raíces de un incapaz debe necesariamente cumplirse con
ciertas formalidades (formalidades habilitantes) prescritas para dicha enajenación, si la cuota no
participa del carácter mueble o inmueble de los bienes que conforman la comunidad, aun cuando
en la comunidad hereditaria haya inmuebles, no ser necesario cumplir con estas formalidades.

A la inversa, si se acepta la comunicabilidad, esto es, que la cuota participa de los bienes que
conforman la universalidad, las concepciones son totalmente inversas. Habría que atenerse a lo
dispuesto en el art.686 CC para hacer la tradición de la cuota cuando en el dominio están
comprendidos los inmuebles, y en la misma situación para la enajenación de la cuota de un
incapaz, habrá que cumplir con las formalidades exigidas por la ley. El problema se nos plantea
cuando la comunidad recae sobre una universalidad, porque si recae sobre una cosa singular, la
cuota de cada comunero se va a radicar en esa cosa singular y va a participar, por consiguiente,
de los caracteres de esa cosa. Así, si tres personas son dueños en común de un automóvil, cada
uno tendrá una cuota de derecho sobre el vehículo, cuota que se radica en el vehículo en

50
sí¡ mismo y que tendrá el carácter propio de éste. Como en este caso se trata de un bien mueble
la cuota va a ser mueble y va a estar sujeta a las reglas de estos.

Por el contrario, si 3 personas son dueñas en común de un inmueble, la cuota de cada uno se va a
radicar en el inmueble participando de los caracteres del mismo y se va a sujetar a las reglas que
la ley establece para los inmuebles (art.580 CC).

El CC reglamenta a la comunidad en materia de partición de bienes (art.1317) y en el

cuasicontrato de comunidad (art.2304 y siguientes).

El principio de la legislación chilena es de ser contraria al sistema de propiedad común, e incluso

más, el legislador tiende a obtener que se produzcan las divisiones de esta propiedad común y es
así como cualquiera de los copropietarios puede pedir en cualquier momento la división de la cosa
común y al pedirse la división de la cosa común se está instando por el término del régimen de
comunidad. Solamente no se podría pedir la división cuando se hubiese convenido expresamente
que ello no pudiere hacerse, esto es, cuando se ha pactado la indivisión entre los distintos
comuneros; pero aún m s, incluso en este pacto de indivisión el legislador señalan limitaciones,
porque no puede este pacto durar m s de 5 años (art.1317 CC).

La llamada propiedad horizontal nos plantea aquí un problema: en ella se da la situación de que
una persona es dueña con exclusividad del departamento que le corresponde, pero a la vez, tiene
un derecho en común con los demás copropietarios sobre las cosas o especies comunes del
departamento. Esta situación no sólo puede plantearse en la ley de propiedad horizontal, sino
que también en otras situaciones jurídicas. Aquí estaríamos ante la situación de que en un bien
determinado varias personas tendrían, por un lado, el derecho de dominio, y por otro lado, el
derecho común con los demás propietarios respecto de las cosas comunes del edificio o
construcción. En este caso, se dice que se trata de una comunidad pro diviso, es decir, aquella en
que el derecho de los comuneros no abarca la totalidad de la cosa, sino que sólo parte de ella, y
en la otra parte se ejercen derechos individuales. La otra forma de comunidad o copropiedad, esto
es, aquella que recae sobre la totalidad de la especie se llama comunidad pro indiviso.

La Cuota

Se entiende por cuota una porción ideal determinada o determinable que cada uno de los
comuneros tiene sobre la cosa común, es decir, sobre la cosa objeto de la comunidad. Las cuotas
pueden ser iguales o distintas entre sí¡, pero la suma de todas ellas debe representar la unidad de
la cosa. Normalmente, estas cuotas se expresan en fracción, y a falta de prueba en contrario son
iguales. (art.2307 CC).

En el sistema chileno, cada uno de los herederos puede disponer de la cuota que le pertenece con
la m s absoluta libertad, puede hacerlo por acto entre vivos, lo que en algunos casos nos va a
enfrentar al problema de la tradición del derecho sobre la cuota, o puede hipotecarla. (En general,
todo lo relativo a la comunidad se regula por las normas del cuasicontrato de comunidad
arts.2304 y siguientes).

I.- DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD Y DEMÁS DERECHOS REALES

51
Don Fernando Fueyo, Concepto : define los modos de adquirir diciendo que son ciertos hechos
materiales o jurídicos a los cuales la ley le atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el derecho
de dominio.

Esta definición es una de las mas certeras y completas, sin embargo, la doctrina ha señalado que
le falta un elemento, que dice relación con el acto jurídico; proponiendo entonces, el siguiente
concepto “son ciertos hechos, o actos materiales o jurídicos a los cuales la ley le
atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el derecho de dominio u otro derecho real”

Por su parte, don Luis Claro Solar, sostiene que los modos de adquirir representan la causa
jurídica inmediata, que da nacimiento a un derecho real a favor de una persona.
El C.C. no da ninguna definición de los modos de adquirir, solo se limita a enumerarlos en el art.
588, sin embargo, a esta enumeración hay que agregar otro modo de adquirir, no enumerado, a
saber, la ley.

Art. 588. Los modos de adquirir el dominio son la

ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa
de muerte, y la prescripción.
De la adquisición de dominio por estos dos últimos
medios se tratará en el Libro De la sucesión por causa de
muerte, y al fin de este Código.

Por lo tanto, son modos de adquirir:

 LA OCUPACION
 LA ACCESION
 LA TRADICION
 LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA
 LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
 LA LEY

La ocupación. Es un modo de adquirir el dominio de las cosas corporales muebles que no

pertenecen a nadie y cuya adquisición no está prohibida por las leyes chilenas o por el derecho
internacional. (art. 606 y sgtes.).

Art. 606. Por la ocupación se adquiere el dominio

de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya
adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o
por el Derecho Internacional.

La accesión. Es un modo que permite hacerse del dominio de cosas corporales muebles o
inmuebles y consiste, en que el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que
se junta a ella (art. 643 ).

Art. 643. La accesión es un modo de adquirir por el

cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella

52
 produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las
cosas son frutos naturales o civiles.

La tradición. Permite adquirir el dominio de las cosas tanto corporales como incorporales,
muebles o inmuebles y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro habiendo por una
parte, la facultad e intención de transferir el dominio y por la otra, la capacidad e intención de
adquirirla. (art. 670 memoria)

Art. 670. La tradición es un modo de adquirir eldominio de las cosas

y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte
la facultad e intención de transferir
el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los
otros derechos reales.

La prescripción adquisitiva. Permite adquirir el dominio de todas las cosas corporales, sean
muebles o inmuebles y permite adquirir también ciertas cosas incorporales que son los derechos
reales.

La mayoría de la doctrina considera que los derechos personales no se pueden poseer y la

posesión es un elemento esencial de la prescripción, por lo tanto, según este criterio, los derechos
personales no podrían adquirirse por prescripción, porque no se pueden poseer.

La prescripción opera tanto como modo de adquirir, como de extinguir y así lo reconoce la ley en
el art. 2492; y se puede definir como “un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por
habese poseído durante un cierto tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.

Art. 2492. La prescripción es un modo de

adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por haberse poseído
las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los demás requisitos legales.
Una acción o derecho se dice prescribir
cuando se extingue por la prescripción.

La sucesión por causa de muerte. Este modo, permite adquirir el dominio de todos los bienes
del causante, sean muebles o inmuebles, derechos reales o personales; o bien una parte o cuota
del patrimonio del causante y siempre que estos bienes sean transmisibles, en este sentido, la
regla general, es que todos los derechos sean transmisibles.
El CC. a diferencia de los otros modos de adquirir, no lo define, y es la doctrina la que elaboró un
concepto, a saber “Es un modo de adquirir el dominio de todos los bienes, derechos y obligaciones
transmisibles de una persona difunta o una cuota de ellos o de una o mas especies o cuerpos
ciertos pertenecientes a su patrimonio, en virtud del llamamiento que hace a suceder la ley o el
propio causante a través de su testamento”.

53
La ley. No esta consagrado en el art. 588; permite adquirir el dominio tanto de las cosas
incorporales como corporales y va a operar cuando sea la propia ley la que haga nacer o traspasar
un derecho real, por ej. en la sociedad conyugal el marido se hace dueño de los frutos de los
bienes propios de la mujer y el modo de adquirir que opera, es la ley; otro ej. cuando se dicta una
ley expropiatoria, el Fisco se hace dueño del inmueble por la sola disposición de la ley.

Art. 588. Los modos de adquirir el dominio son la

ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa
de muerte, y la prescripción.
De la adquisición de dominio por estos dos últimos
medios se tratará en el Libro De la sucesión por causa de
muerte, y al fin de este Código.

Este modo de adquirir es excepcional y solo procede cuando no sea posible aplicar alguno de los
otros modos de adquirir.

Por lo tanto, existen modos de adquirir que solo operan respecto de los bienes corporales, como la
ocupación o la accesión; existen otros, que no pueden aplicarse a los derechos personales, como
la prescripción y también existen otros amplios, que operan tanto respecto de las cosas corporales
como incorporales, tal es el caso de la tradición, sucesión por causa de muerte y la ley.

Los modos de adquirir, sirven para obtener cualquier derecho real y no solo el de dominio, incluso
algunos permiten adquirir derechos personales, lo que ocurre, es que don Andrés Bello, siempre
ejemplificó con el dominio, pero lo que se dice del dominio, se extiende a todos los derechos
reales. Ej. art. 570.

Art. 570. Se reputan inmuebles, aunque por su

naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente
destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin
embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son,
por ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las cañerías;
Los utensilios de labranza o minería, y los animales
actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca,
con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la
finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados por el
dueño de la finca a mejorarla;
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y
máquinas que forman parte de un establecimiento industrial
adherente al suelo, y pertenecen al dueño de éste;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras,
estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal
que éstos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo,
o de un edificio.

54
 Clasificación de los modos de adquirir.

Pueden hacerse varias, según sea el punto de vista que se tome como base. Nosotros nos
referiremos a las siguientes:

 Modos de adquirir originarios y derivativos;

 A título universal y a título singular;
 A título gratuito y a título oneroso, y
 Por acto entre vivos y por causa de muerte.
I. Originarios y derivativos.

Originario concepto :El modo de adquirir es originario, cuando hace adquirir la propiedad
independientemente de un derecho anterior de cualquier persona (la ocupación, la accesión y la
prescripción).

Si bien la cosa, en este último caso, pertenecía antiguamente a otro dueño, éste la perdió por
prescripción adquisitiva del tercero, el prescribiente, y automáticamente cesa el dominio anterior,
naciendo el nuevo sin relación al antiguo.

Derivativo Concepto :cuando hace adquirir una propiedad fundado en un precedente derecho
que tenía otra persona. Eje. La tradición y la sucesión por causa de muerte.

Tiene importancia distinguir entre un modo de adquirir y otro, porque cuando es originario, para
medir el alcance del derecho que se adquiere, hay que atender al titular, y nada mas. Si yo
adquiero por ocupación, se mira solo mi acto de ocupación. En el caso de los modos de adquirir
derivativos, para ver el alcance, la fuerza, la perfección del modo, hay que atender también al
derecho que tenía el otro dueño, por que nadie puede transferir o transmitir más derechos de los
que tiene. De aquí que en la tradición, si el tradente no es dueño, no transfiere el dominio; y si la
cosa está hipotecada, también pasa con la hipoteca; y el difunto no transmite a los herederos sino
los derechos que tiene.

II. A título universal y a título singular.

En cuanto a la individualización de los bienes que se adquieren, los modos de adquirir pueden ser
a título universal y a título singular.

A titulo universal :Es a título universal el modo por el cual se adquiere la universalidad de los
bienes de una persona o una parte alícuota de ella. Es a título singular el modo por el cual se
adquieren bienes determinados.

En otras palabras, el modo de adquirir a título universal hace adquirir a una persona todo el
patrimonio de otra o una cuota-parte (representado por una fracción) de este patrimonio; el modo
a título singular o particular hace adquirir determinado bien, determinado derecho, o
determinados bienes o determinados derechos
Respecto de esta clasificación, podemos observar lo siguiente:

55
 a) Hay dos modos que siempre son a título singular:

Accesión
Ocupación.

b) Hay un modo que indistintamente puede ser a título universal o a título singular:

Sucesión por causa de muerte

Hay dos modos que por regla general son a título singular:

Tradición
Prescripción

salvo que se trate de la cesión o prescripción de una herencia (situación del heredero putativo
o aparente), caso en que son a título universal.

III. Modos de adquirir a título gratuito y a título oneroso.

Según el sacrificio pecuniario que imponen, se clasifican de esta manera.

Es a título gratuito, cuando el que adquiere el dominio no hace sacrificio pecuniario alguno.

Ocupación
Sucesión por causa de muerte
Prescripción.

Es a título oneroso, cuando al adquirente la adquisición del dominio le significa un sacrificio

pecuniario.

Tradición

La tradición por ende, puede ser tanto a título gratuito como a título oneroso.

IV. Por acto entre vivos y por causa de muerte.

Son modos de adquirir por causa de muerte: los que para operar presuponen la muerte de la
persona de la cual se deriva el derecho.

y modo de adquirir por acto entre vivos los que para operar no presuponen esa muerte.
Entran en esta última categoría la ocupación, la accesión, la tradición y la prescripción.
Mediante los modos de adquirir se puede adquirir toda clase de derechos y no sólo el de
dominio. a pesar de que el art. 588 está ubicado en el título correspondiente al derecho de
dominio, debe advertirse que los modos de adquirir también sirven para adquirir otros derechos
reales, y aun derechos personales.

56
Se puede adquirir un derecho solo por un modo de adquirir. Se comete una falta de lógica
cuando se dice que una persona adquiere un derecho por dos modos de adquirir; por que cuando
opera un modo, no opera otro.

La Corte Suprema y de Apelaciones, en innumeras sentencias han declarado que “si bien se puede
poseer una cosa por varios títulos (venta y prescripción), el dominio se adquiere por uno solo
(tradición o prescripción).

Es decir, basta un modo de adquirir; no pueden concurrir varios respecto de unos mismos bienes.

La tradición para que opere, requiere un título. Para adquirir el dominio cuando opera la
tradición, se requiere que haya también un título traslaticio de dominio.

Desde este punto de vista, puede decirse que el título es la causa que habilita para adquirir el
dominio, es la causa remota de la adquisición del dominio. Y en este caso se requiere un título,
por las siguientes razones:

2. Por que así lo dice expresamente el art. 675. El título es traslaticio de dominio, cuando sirve
para traspasarlo. Ej. la compraventa, donación, etc.

Art. 675. Para que valga la tradición se requiere un

título translaticio de dominio, como el de venta, permuta,
donación, etc.

Se requiere además que el título sea válido respecto

de la persona a quien se confiere. Así el título de
donación irrevocable no transfiere el dominio entre
cónyuges.

3. Porque, según el criterio de nuestro Código, siguiendo al Derecho Romano, de los contratos
solo nacen derechos personales y jamás derechos reales, en consecuencia, para adquirir el
dominio, se requiere la existencia de un modo de adquirir, que en el caso del contrato es la
tradición.

Ej. si yo compro una casa a Pedro, por el contrato de compraventa no me hago dueño de la casa,
solamente adquiero un derecho personal para exigirle a Pedro que me entregue la casa. ¿ y
cuando Pedro me hace entrega de ella?, cuando es inscrita en el conservador de Bienes Raíces,
solo entonces adquiero la casa y me transforma en dueño de ella. Solo pasó a ser dueño en virtud
del modo de adquirir.

¿Todos los modos de adquirir necesitan de título? La doctrina ha discutido, si siempre se

requiere de un título y de un modo de adquirir o sólo esta exigencia es necesaria en la tradición;
bastando en los demás casos con el modo de adquirir.

57
Para don Arturo Alessandri, todos los modos de adquirir requieren de un título previo. Lo que
ocurre es que en algunos modos de adquirir, como en la ocupación, la accesión y la prescripción,
el modo de adquirir se confunde con el título, porque operan en forma simultánea, pero existe
tanto el título como el modo de adquirir.

Respecto de la tradición no hay dudas que se requiere de un título previo, porque como se dijo, es
la propia ley la que en el art. 675, expresamente lo exige.

En el caso de la sucesión por causa de muerte, el título será o la ley o el testamento, según si la
sucesión es testada o intestada.

Para otros autores como don Guillermo Correa, Manuel Somarriva o don Hugo Rossende, solo
hay necesidad de título en la tradición, y que la opinión contraria ha querido generalizar,
ampliando lo que solo se aplica a un modo de adquirir, la tradición.

Ellos señalan que el art. 588 que es el que enumera los modos de adquirir, no exige un título
previo y solo respecto de la tradición se hace tal exigencia, por lo tanto, resulta lógico que
respecto a los demás modos de adquirir no se exija un título.

Además señalan que siguiendo el criterio de Alessandri se llega a un absurdo, porque si es cierto
que el título se confunde con el modo de adquirir en la ocupación, accesión y prescripción, esto
reflejaría la intimidad del título y por lo tanto se hace absurdo exigirlo.

Asimismo, en el caso de la sucesión por causa de muerte, sostienen que la posición contraria no
puede aplicarse, porque hay oportunidades en que la sucesión es en parte testada y en parte
intestada, lo que significaría que habría dos títulos al mismo tiempo y existe acuerdo en estimar
que respecto a un derecho solo puede operar un título y un modo de adquirir.

LA OCUPACION

Definición. Esta definido en el art. 606 y se puede señalar que es un modo de adquirir el dominio
de las cosas que no pertenecen a nadie, por medio de la aprehensión material de ellas y con el
ánimo de adquirirlas en dominio, y siempre que esta adquisición no esté prohibida por las leyes
chilenas o el derecho internacional.

Art. 606. Por la ocupación se adquiere el dominio de las

cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición
no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional.

En el caso del tesoro si se a quien pertenece no puedo adquirirlo por ocupación

Requisitos. Para que tenga lugar la ocupación, es menester que se reúnan los tres requisitos
siguiente:

58
1. Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie, o sea, de la que los romanos llamaban. Res
nullius;

2. Que su adquisición no esté prohibida por las leyes chilenas o por el derecho internacional, y

3. Que haya aprehensión material de la cosa, con intención de adquirirla.

Debe tratarse de cosas sin dueño. Este requisito es de la esencia de la ocupación porque,
como expresamente lo dice el art. 606, sólo pueden adquirirse por ocupación las cosas que no
pertenecen a nadie, es decir, las cosas que no tienen dueño, sea porque no lo han tenido nunca,
sea porque lo tuvieron y dejaron de tenerlo, por haber permanecido largo tiempo ocultas, o
porque el dueño las ha abandonado voluntariamente para que las haga suyas el primer ocupante.

No han tenido nunca dueño: los animales bravíos o salvajes, las perlas y conchas que arroja el
mar y que no tienen señales de dominio anterior, las cosas comunes a todos los hombres, que si
bien nadie puede apropiárselas en el todo, no hay inconveniente para que cualquiera persona se
apropie de una fracción de ella.

Cosas que han tenido dueño y han dejado de tenerlo, las que su dueño abandona para que
las haga suyas el primer ocupante, como las monedas que se arrojan a la multitud (res
derelictaes).

También han tenido dueño y han dejado de tenerlo: el tesoro, es decir, las monedas o joyas que
han permanecido largo tiempo ocultas sin que se sepa quien ha sido su dueño; los animales
domesticados que recobran su libertad natural.

De lo dicho, resulta que en Chile solo pueden adquirirse por ocupación las cosas muebles, porque,
con arreglo al art. 590, son bienes del Estado todas las tierras que estando situadas dentro de los
límites territoriales de la república, carecen de otro dueño.
De aquí que en Chile no hay tierras sin dueño y, por lo tanto, no podrían adquirirse tierras por
ocupación.

Por cierto, nos referimos a la ocupación propiamente dicha ( art. 606 cosas que no tengan
dueño) , como modo de adquirir el dominio, y no a la aprehensión que con otros requisitos
constituye la posesión que puede llevar a la adquisición del dominio por el modo de adquirir
llamado usucapión o prescripción adquisitiva.

Art. 590. Son bienes del Estado todas las tierras que,estando
situadas dentro de los límites territoriales,carecen
de otro dueño.

Este modo de adquirir el dominio queda reducido, pues, a las cosas muebles corporales, porque
las cosas incorporales no pueden ser objeto de aprehensión material, y no podría, por lo tanto,
llenarse este requisito.

59
La adquisición de las cosas no debe estar prohibida por las leyes chilenas o por el
derecho internacional. Expresamente señala este requisito el art. 606. De acuerdo con esto, los
animales que según las leyes chilenas pueden ser adquiridos por la caza o por la pesca, no pueden
serlo en la época en que las leyes u ordenanzas respectivas prohíban la caza o pesca de
determinadas especies (vedas). El derecho internacional, prohíbe la piratería y el pillaje, la
ocupación de ciertos bienes particulares en caso de guerra, como los depósitos de los bancos.

Debe haber aprehensión material de la cosa con intención de adquirirla. Dentro de este
requisito, hay que distinguir, pues, dos elementos: La aprehensión material y el ánimo de adquirir
el dominio. El primero de estos elementos es material, real o de hecho; el segundo, es un
elemento intencional.

Aquel elemento no puede faltar en la ocupación, porque todo modo de adquirir es un hecho, al
cual la ley le atribuye la virtud de realizar la adquisición del dominio, y como es éste el hecho
material al que la ley atribuye tal efecto, es lógico que si falta, no hay modo de adquirir.

Tampoco puede estar ausente el ánimo, y por esa razón los dementes y los infantes, que carecen
en absoluto de voluntad, no pueden adquirir por ocupación; faltaría el requisito de hecho el
elemento intencional.

La aprehensión puede ser real o presunta: es real, cuando efectivamente el individuo toma la
cosa; presunta, cuando a pesar de no haber aprehensión material, el individuo ejecuta actos que
ponen de manifiesto su intención de adquirir la cosa, como el que buscando un tesoro lo pone a la
vista; el cazador que ha herido un animal y lo va persiguiendo.

Diversas clases de ocupación.

La doctrina reconoce tres clases o especies distintas de ocupación, a saber:

1. La ocupación de cosas animadas (caza y pesca).

2. La ocupación de cosas inanimadas (invención o hallazgo)

3. Algunos autores consideran como otra forma de ocupar, la captura bélica.

1. Ocupación de cosas animadas. El art. 607 regula este tipo de ocupación. La caza y la pesca
permite adquirir el dominio de los animales bravíos y en determinadas circunstancias, también el
de los domésticos.

Art. 607. La caza y pesca son especies de ocupación por las

cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos.

Para estos efectos, la ley clasifica a los animales en tres categorías (art. 608):
Art. 608. Se llaman animales bravíos o salvajes los que viven naturalmente libres e
independientes del hombre,como las fieras y los peces; domésticos los que

60
 pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre,
como las gallinas, las ovejas;
y domesticados los que sin embargo de ser bravíos por su naturaleza se han
acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.

Estos últimos, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia

del hombre, siguen la regla de los animales domésticos, y perdiendo esta costumbre
vuelven a la clase de los animales bravíos.

1. Animales bravíos o salvajes. Son aquellos que viven naturalmente libres e independientes
del hombre, no siempre son feroces, ej. peces, abejas, palomas.

Estos animales bravíos no tienen dueño y por lo tanto se pueden adquirir por ocupación.

2. Animales domésticos. Son aquellos que pertenecen a especies que viven ordinariamente
bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas.

Estos animales, la ley entiende que tienen dueño y por lo tanto no pueden adquirirse por
ocupación.

3. Animales domesticados. Son aquellos que pese a ser bravíos por su naturaleza, se han
acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.

Estos animales domesticados, se van a regir por las reglas de los domésticos, mientras
reconozcan el imperio del hombre; sin embargo, cuando dejen de hacerlo, vuelven a regirse
por las reglas de los animales bravíos. Ej. colmena de abejas.

Por otro lado, para evitar problemas o conflictos entre el cazador y el dueño del terreno, la ley
autoriza a cazar en tierras propias o en ajenas, con permiso del dueño (art. 609 y 610).

Art. 609. El ejercicio de la caza estará sujeto al L. 19.473

cumplimiento de la legislación especial que la regule. Art. 2º
No se podrá cazar sino en tierras propias, o en las
ajenas con permiso del dueño.

Art. 610. Si alguno cazare en tierras ajenas sin permiso del dueño,
cuando por ley estaba obligado a obtenerlo, lo que cace será para el dueño, a quien
además indemnizará de todo perjuicio.

Volviendo a nuestro tema y en relación a la pesca, el código ha señalado que para pescar en
aguas ajenas, se debe contar con el permiso del dueño, rigiendo las mismas reglas del art. 610.

Se entiende que el cazador o pescador se hace dueño del animal o pez, en los tres casos
siguientes:

a. Cuando lo ha tomado materialmente.

61
 b. Cuando lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fácil escapar, y mientras el
cazador persiste en perseguirlo. Pero si el animal herido entra en tierras ajenas donde no es
lícito cazar sin permiso del dueño, podrá éste hacerlo suyo (art. 617).

Art. 617. Se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal bravío y lo hace suyo,
desde el momento que lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fácil
escapar, y
mientras persiste en perseguirlo; o desde el momento que
el animal ha caído en sus trampas o redes, con tal que las
haya armado o tendido en paraje donde le sea lícito cazar o pescar.
Si el animal herido entra en tierras ajenas donde no
es lícito cazar sin permiso del dueño, podrá éste hacerlo
suyo.

c) Cuando el animal ha caído en trampas o en las redes del cazador, siempre que haya construido
las trampas o tendido las redes en parajes en que sea lícito cazar. (art. 617).

En relación a las abejas y las palomas, estos son animales bravíos y por lo tanto pueden
adquirirse por ocupación con las limitaciones de los art. 620 y 621; estas disposiciones son una
aplicación de la regla del art. 619.

Art. 619. Los animales bravíos pertenecen al dueño

de las jaulas, pajareras, conejeras, colmenas, estanques
o corrales en que estuvieren encerrados; pero luego que
recobran su libertad natural, puede cualquier persona
apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que
actualmente no vaya el dueño en seguimiento de ellos,
teniéndolos a la vista, y que por lo demás no se
contravenga al artículo 609.

Art. 620. Las abejas que huyen de la colmena y posan

en árbol que no sea del dueño de ésta, vuelven a su
libertad natural, y cualquiera puede apoderarse de ellas,
y de los panales fabricados por ellas, con tal que no lo
hagan sin permiso del dueño en tierras ajenas, cercadas o
cultivadas, o contra la prohibición del mismo en las otras;
pero al dueño de la colmena no podrá prohibirse que persiga
a las abejas fugitivas en tierras que no estén cercadas ni
cultivadas.

Art. 621. Las palomas que abandonan un palomar y se

fijan en otro, se entenderán ocupadas legítimamente por el
dueño del segundo, siempre que éste no se haya valido de
alguna industria para atraerlas y aquerenciarlas.

62
 En tal caso estará obligado a la indemnización de todo
perjuicio, inclusa la restitución de las especies, si el
dueño la exigiere, y si no la exigiere, a pagarle su precio.

2. Ocupación de cosas inanimadas.

a.- La invención o hallazgo

b.- Cosas abandonadas al primer ocupante
c.- El tesoro

A) La invención o hallazgo. Es una especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa
inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella. De este modo
se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar, y que no
presentan señales de dominio anterior. (art. 624, inc. 1° y 2°)

Art. 624. La invención o hallazgo es una especie de ocupación por la

cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su
dominio, apoderándose de ella.

De este modo se adquiere el dominio de las piedras,conchas y otras substancias que

arroja el mar y que no presentan señales
de dominio anterior.

Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad

abandona su dueño, como las monedas que se arrojan para que
las haga suyas el primer ocupante.
No se presumen abandonadas por sus dueños las cosas
que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave.

Se llama invención porque viene del latín invenire, que quiere decir hallar.

Requisitos:

1.- Que se trate de cosas inanimadas.

2.- Que se trate de una res nullius, es decir, cosas que no tienen dueño.

3.- Que el que encuentre la cosa se apodere de ella, por que de lo contrario no
existe intención de adquirir el dominio.

B). Cosas abandonadas al primer ocupante. La ley, no obstante haber enunciado el principio
de que sólo las cosas que a nadie pertenecen son susceptibles de invención o hallazgo (art. 624,
inc. 1°), ha asimilado, en el inciso 3° del mismo artículo, a las cosas que no han tenido nunca
dueño, las cosas que los romanos llamaban res derelictaes, aquellas cosas que el propietario
abandona para que las haga suyas el primer ocupante.

63
Para que una cosa tenga el carácter de res derelictae, es menester que la intención o ánimo del
propietario de renunciar a su dominio, sea manifiesto, porque es regla general en derecho que las
renuncias no se presumen, como tampoco se presume el ánimo de donación.

C). El tesoro. Se encuentra regulado entre los art. 625 a 628.

Art. 625. El descubrimiento de un tesoro es una

especie de invención o hallazgo.

Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos

preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo
tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni
indicio de su dueño.

Art. 626. El tesoro encontrado en terreno ajeno se

dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y
la persona que haya hecho el descubrimiento.

Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino

cuando el descubrimiento sea fortuito o cuando se haya
buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno.

En los demás casos, o cuando sean una misma persona

el dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo
el tesoro al dueño del terreno.

Art. 627. Al dueño de una heredad o de un edificio

podrá pedir cualquiera persona el permiso de cavar en el
suelo para sacar dinero o alhajas que asegurare
pertenecerle y estar escondidos en él; y si señalare el
paraje en que están escondidos y diere competente seguridad
de que probará su derecho sobre ellos, y de que abonará
todo perjuicio al dueño de la heredad o edificio, no podrá
éste negar el permiso ni oponerse a la extracción de dichos
dineros o alhajas.

Art. 628. No probándose el derecho sobre dichos

dineros o alhajas, serán considerados o como bienes
perdidos, o como tesoro encontrado en suelo ajeno, según
los antecedentes y señales.
En este segundo caso, deducidos los costos, se
dividirá el tesoro por partes iguales entre el denunciador
y el dueño del suelo; pero no podrá éste pedir
indemnización de perjuicios, a menos de renunciar su
porción.
Está definido en el art. 625, inc. 2° (memoria).

64
Requisitos: EL TESORO

1.- Es menester que se trate de monedas, joyas u otros efectos preciosos.

2.- Es necesario que se trate de objetos elaborados por el hombre.

3.- Es necesario que tales objetos hayan estado escondidos durante largo tiempo.

4.- es menester que no haya memoria o indicio del dueño del tesoro.

Para determinar a quien pertenece el tesoro; distinción:

a). Si lo ha descubierto el propietario del suelo, a él pertenece la totalidad del tesoro (art. 626,
inc. 3°); la mitad a título de propietario y la otra mitad a título de descubridor.

En los demás casos, o cuando sean una misma persona

el dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo
el tesoro al dueño del terreno.

El dominio del tesoro no lo adquiere el propietario por accesión, como se cree, sino por ocupación,
es decir, es necesario que sea él el que lo descubra.

b). Si el tesoro es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que volver a distinguir:

1. Si el descubrimiento ha sido fortuito o es el resultado de pesquisas efectuadas

con la voluntad del dueño, y

2. Si el descubrimiento es el resultado de pesquisas realizadas contra o sin la

voluntad del dueño.

En el primer caso, se divide por iguales partes entre el descubridor y el dueño del suelo (art.
626, inc. 1° y 2°).

El tesoro encontrado en terreno ajeno se

dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y
la persona que haya hecho el descubrimiento.

Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino

cuando el descubrimiento sea fortuito o cuando se haya
buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno.

En el segundo caso, todo el tesoro pertenece al propietario del suelo. El inc. 3° del art. 626 al
decir “en los demás casos”, está comprendida la situación que examinamos.

En los demás casos, o cuando sean una misma persona

65
 el dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo
el tesoro al dueño del terreno.

Algunos autores consideran como otra forma de invención o hallazgo, la situación de los
muebles al parecer perdidos, pero la mayoría de la doctrina y nuestra jurisprudencia, han
considerado que estos bienes no pueden adquirirse por ocupación, porque no han sido
abandonados por sus dueños, y por lo tanto falta un requisito para que opere este modo de
adquirir, a saber, que la cosa no pertenezca a nadie.

Los muebles al parecer perdidos, no son res nulluis, porque ellos tiene dueño y por lo tanto el que
encuentra uno de estos bienes, debe ponerlo a disposición de su dueño, siguiendo el
procedimiento consagrado en el Art. 629 y sgte.

Art. 629. Si se encuentra alguna especie mueble al L. 18.776

parecer perdida, deberá ponerse a disposición de su dueño; Art. séptimo,
y no presentándose nadie que pruebe ser suya, se entregará Nº 9
a la autoridad competente, la cual deberá dar aviso del
hallazgo en un diario de la comuna o de la capital de la
provincia o de la capital de la región, si en aquélla no
lo hubiere.
El aviso designará el género y calidad de la especie,
el día y lugar del hallazgo.
Si no apareciere el dueño, se dará este aviso por L. 18.776
tercera vez, mediando treinta días de un aviso a otro. Art. séptimo,Nº 9

Art. 630. Si en el curso del mes subsiguiente al L. 18.776

último aviso no se presentare persona que justifique su Art. séptimo, dominio, se
venderá la especie en pública subasta;
se Nº 10 deducirán del producto las expensas de aprensión,
conservación y demás que incidieren; y el remanente se
dividirá por partes iguales entre la persona que encontró
la especie y la municipalidad respectiva.

Este procedimiento, sintéticamente se resume en:

a.- El que se encuentra el mueble al parecer perdido, debe ponerlo a disposición de su dueño.

b.- Si nadie reclama la cosa, esta debe ponerse a disposición de la autoridad, que no es otra que
la Municipalidad respectiva.

c.- La Municipalidad debe dar aviso de esta situación, por medio de una publicación en un diario
de la comuna o provincia, en el aviso se debe señalar las características del bien encontrado y el
día y lugar en que fue hallado. Este aviso debe publicarse hasta por tres veces, mediando treinta
días entre un aviso y otro.

66
d.- Si en el mes subsiguiente al del último aviso, no apareciere nadie reclamando la especie, esta
será venida en pública subasta. De cualquier manera, hasta antes que la subasta se verifique, el
dueño puede recuperar la especie, con todo una vez subastada, pierde definitivamente el dominio
(Art. 633)

Art. 633. Subastada la especie, se mirará como

irrevocablemente perdida para el dueño.

e.- Una vez efectuado el remate, con el producto de él se costearán los gastos en que incurrió el
Municipio; el remanente se divide en partes iguales entre el descubridor y la Municipalidad.

Si el dueño de la cosa quiere recuperarla, debe pagar a la Municipalidad los gastos de

conservación en que ella haya incurrido.

En este caso la ley regula dos premios distintos:

1.- Premio de salvamento, Que es aquel que se concede al que encontró la especie, como
un estimulo para fomentar el que las personas entreguen los bienes muebles al parecer
perdidos. Su monto lo determina la Municipalidad.

2.- La recompensa, Que es aquella que promete el dueño de la especie que tiene una
particularidad, porque en una declaración unilateral de voluntad y sin embargo obliga. De
acuerdo a la ley, solo hay cinco fuentes de las obligaciones, no se menciona la Declaración
Unilateral de Voluntad dentro de ellas. En nuestra legislación, hay únicamente dos casos en
que esta declaración obliga; a saber, la Oferta y la Recompensa.

Las personas que encuentran un mueble al parecer perdido, deben optar por el premio de
salvamento o la recompensa. Si opta por la recompensa, el dueño de la cosa está obligado a
pagar.

Con todo, si la persona que encuentra el bien mueble al perecer perdido y no cumple con el
procedimiento antes descrito, la ley le aplica sanciones civiles y penales (Art. 631)

Art. 631. La persona que haya omitido las diligencias

aquí ordenadas, perderá su porción en favor de la
municipalidad, y aun quedará sujeta a la acción de
perjuicios, y según las circunstancias, a la pena de
hurto.

Las especies náufragas. Son aquellas que proceden de una nave que naufraga en las costas de
la República o que el mar arroja a ellas y que consiste en los fragmentos de un buque o en efectos
provenientes de la carga de este, y las cosas que los navegantes arrojan al mar, para aliviar la
carga en una tempestad o por temor a un naufragio.

67
También se consideran especies náufragas, las que en puertos habilitados para el comercio caen
al fondo del mar, o de ríos navegables, ej.: las anclas, cadenas, maquinarias.
Algunos autores sostienen que las especies náufragas se pueden adquirir por ocupación, sin
embargo la mayoría de la doctrina considera que esto no es posible, toda vez que las especies
náufragas, no son res nullius, tiene dueño y este no las ha abandonado en forma voluntaria,
puesto que ha tenido que hacer una abandono forzado.

En este caso se aplica el mismo procedimiento, que el que se regula para los muebles al parecer
perdidos, con las modificaciones establecidas en los Art. 636 y sgte.

Art. 636. Las especies náufragas que se salvaren, serán restituidas

por la autoridad a los interesados,mediante el pago de las expensas y la
gratificación de salvamento.

Art. 637. Si no aparecieren interesados, se procederá L. 18.776

a la publicación de tres avisos por diarios, mediando Art. séptimo,quince días de un
aviso a otro; y en lo demás se procederá Nº 11 como en el caso de los artículos 629
y siguientes.

3. La captura belica( algunos autores la consideran ocupación).

Esta se encuentra regulada en los Art. 640 y sgtes. Para la mayoría de los autores, no es
propiamente una forma de ocupación, porque a través de ella no es posible que cualquier persona
pueda adquirir su dominio; esto se reserva únicamente para los estados en conflicto, no opera
respecto de particulares.

Art. 640. El Estado se hace dueño de todas las propiedades que se toman en guerra de nación
a nación, no sólo a os enemigos sino a los neutrales, y aun a los aliados y los
nacionales según los casos, y dispone de ellas en conformidad a las Ordenanzas de
Marina y de Corso.

Art. 641. Las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, no transfieren dominio, y
represadas deberán restituirse a los dueños, pagando éstos el premio de
salvamento a los represadores.
Este premio se regulará por el que en casos análogos
se conceda a los apresadores en guerra de nación a nación.

Art. 642. Si no aparecieren los dueños, se procederá como en el caso de las cosas perdidas;
pero los represadores tendrán sobre las propiedades que no fueren reclamadas por
sus dueños en el espacio de un mes, contado desde la fecha del último aviso, los
mismos derechos que
si las hubieran apresado en guerra de nación a nación.

Esta consiste en la apropiación de bienes muebles e inmuebles de estados enemigos efectuadas

en guerra de nación a nación.

68
Con el transcurso del tiempo, la captura bélica, lentamente ha ido perdiendo importancia, y hoy
por hoy queda reservada fundamentalmente a la guerra marítima.

69
 LA ACCESION.

Concepto. El C.C. define la accesión en el art. 643.

Art. 643. La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño

de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo
que se junta a ella.

Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles.

Puesto que este Art. no distingue, la accesión es un modo de adquirir de todo lo que se junta a
una cosa, sea natural, sea artificialmente.

El hecho material que produce el efecto jurídico de operar la adquisición del dominio, es la unión
de una cosa a otra, y como este fenómeno sólo es posible en las cosas corporales, la accesión
es un modo de adquirir que sólo se aplica a estas cosas. Sean muebles e inmuebles

Especies de accesión. Tradicionalmente la accesión se divide en accesión discreta y accesión

continua.

a). La accesión discreta, llamada también por producción o accesión de frutos, es la que
deriva del mismo cuerpo o cosa madre por medio del nacimiento o producción; se manifiesta en la
generación de los productos o frutos.

b). La accesión continua, llamada también por unión o accesión propiamente tal, es la que
resulta de la agregación de dos o mas cosas diferentes que, luego de unidas, forman un todo
indivisible. Ej. con materiales propios se edifica en suelo ajeno.

Esta accesión continua puede ser mobiliaria o inmobiliaria, según se realice en beneficio de una
cosa mueble o inmueble.

También puede ser natural o artificial. La primera es debida a la fuerza de la naturaleza; la

artificial o industrial, a la mano del hombre.

Algunos distinguen una tercera especie de accesión continua, la mixta, denominada así a la que
proviene de la naturaleza y de la industria o trabajo humano conjuntamente. Ej. la plantación,
siembra. Sin embargo, se ha observado, que esta división es superflua, inexacta e inútil, pues a lo
que debe atenderse, es al agente inicial que provoca la accesión continua; y, consideradas las
cosas en esta forma, es evidente que la siembra y la plantación son accesiones industriales.

Fundamento.

A). Una parte de la doctrina estima que toda accesión, sea discreta o continua, tiene por
fundamento el principio jurídico de que lo accesorio sigue a lo principal.

70
B). Otra parte de la doctrina considera que, su fundamento estaría en el propio derecho de
dominio, porque se dice que es una aplicación, extensión o manifestación de este.
Naturaleza jurídica de la accesión. El problema de la naturaleza jurídica de la accesión
consiste en determinar si es verdaderamente un modo de adquirir y crea una relación jurídica
nueva o si, por el contrario, se trata de una simple facultad o extensión del dominio, que nada
nuevo crea, sino simplemente prolonga la misma relación jurídica de la propiedad.

a) Algunos piensan que toda accesión, sea continua o discreta, es un modo de adquirir. Nuestro
código sigue este punto de vista, pues dice que la accesión es un modo de adquirir por el cual
el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce (accesión discreta), o de lo que se
junta a ella (accesión continua). Art. 643.

b) Gran parte de la doctrina, sin embargo, considera que la accesión no es propiamente un modo
de adquirir, sino que una simple manifestación o extensión del derecho de dominio y ello
porque el que adquiere una cosa por accesión, lo hace en virtud y a consecuencia del dominio
que tenía sobre otra cosa, porque la cosa accesoria pierde su individualidad al unirse con la
principal y para la adquisición de la accesoria no se precisa de un nuevo título, porque el título
de la cosa principal es considerado como suficiente.

Asimismo, estos autores, consideran que la accesión no es un modo de adquirir, porque en ella
no siempre está presente la voluntad del adquirente; ya que es perfectamente posible que el
adquirente ignore que ha adquirido el dominio por accesión y pese a eso la accesión opera, y
lo normal es que en los modos de adquirir intervenga la voluntad del adquirente, como por ej.
en la ocupación, el ánimo.

c). Finalmente, muchos autores dan una solución ecléctica. Dicen que solo la accesión continua
(lo que se junta a una cosa) es un verdadero modo de adquirir; la accesión discreta (lo que la
cosa produce) es una simple facultad del dominio, el ejercicio de la facultad de goce, que
habilita al dueño de una cosa para apropiarse de los productos y frutos que ella genera.

La accesión de frutos, discreta o por producción.

La accesión de frutos, de acuerdo con el espíritu y letra del código, es el modo de adquirir lo que
la cosa produce. Esto está muy lejos de ser un modo de adquirir y de ser accesión.

En efecto, mientras los frutos están adheridos a la cosa que los produce, no hay accesión, porque
forman parte de la cosa misma, y si el dueño de la cosa lo es de los frutos, no lo es por accesión,
sino por que forman parte de la cosa, de la misma manera que el dueño de un lápiz lo es de la
tapa.

En seguida, la utilidad de los frutos se obtiene separándolos de la cosa que los produce y desde el
momento que se separan, deja de haber accesión, deja de haber acrecimiento o aumento de la
cosa principal.

De manera que pendientes los frutos no hay accesión, porque los frutos forman parte integrante
de la cosa principal, y separados, es un absurdo, es contrario al sentido común pretender que

71
haya accesión. Sin embargo, el C.C. en su art. 643, considera que el propietario adquiere los
frutos por accesión.

Productos y frutos. El C.C. chileno dice que los productos de las cosas son frutos naturales o
civiles (art. 643).

Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles.

Sostienen algunos que esta disposición importa confundir productos y frutos.

Estos (frutos), serian aquellas cosas que, periódicamente y sin alteración sensible de su
sustancia, produce una cosa, por ej. frutas, flores.

Los Productos, en cambio, serian aquellas cosas que derivan de la cosa-madre, pero sin
periodicidad, y su aprovechamiento produce un grave deterioro en esta, por ej. madera de un
árbol, carne de un animal.

Diferencias entre frutos y productos.

1.- Los frutos se dan periódicamente; los productos no.

2.- En los frutos, el aprovechamiento por parte del hombre, no deteriora la cosa-madre o bien si
existe deterioro, este es mínimo; En el caso de los productos, este aprovechamiento produce la
destrucción de la cosa-madre o a lo menos, un sensible deterioro de ella.

Clasificación de los frutos. Según el art. 643, los frutos son naturales o civiles.

1.- Frutos Naturales

Concepto : Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria

humana. (art. 644).

Art. 644. Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza

ayudada o no de la industria humana.

Los frutos naturales comprenden, pues, a los naturales propiamente tales (o sea, los
espontáneamente producidos por una cosa) y a los frutos industriales (es decir, los que produce
una cosa con la ayuda de la industria humana, como el vino).

Estado en que pueden encontrarse los frutos naturales. El propio art. 645 responde esta
interrogante, a saber:

Art. 645. Los frutos naturales se llaman pendientes mientras que adhieren todavía a la cosa
que los produce, como las plantas que están arraigadas al suelo, o los productos de
las plantas mientras no han sido separados de ellas.
Frutos naturales percibidos son los que han sido separados

72
 de la cosa productiva, como las maderas cortadas,las frutas
y granos cosechados, etc.; y se dicen consumidos cuando se han consumido
verdaderamente o se han enajenado.

Pendientes. Mientras que adhieren todavía a la cosa que los produce, como las plantas que están
arraigadas al suelo.

* Percibidos. Son los que han sido separados de la cosa productiva, como las maderas cortadas,
las frutas y granos cosechados.

Consumidos. Cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado.

Esta clasificación no tiene ninguna importancia respecto al propietario de la cosa; únicamente la

tiene respecto de terceros, porque éstos sólo se hacen dueños de los frutos mediante su
percepción.

2.- Frutos Civiles

Concepto : Son las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa como
equivalente del uso o goce que de ella se proporciona a un tercero
merced a una relación jurídica.

Los frutos civiles constituyen para el propietario, el derecho de goce de la cosa, porque
representan los frutos que él habría obtenido si hubiera explotado personalmente esa cosa, de
manera que los frutos civiles no son producidos por la cosa misma, no salen de la cosa, sino que
son producidos con ocasión de la cosa.

Ejemplo típico de frutos civiles son las rentas de arrendamiento, intereses de capital.

Estado en que pueden encontrarse los frutos civiles. Los frutos civiles se dividen en pendientes y
percibidos.

Pendientes: Mientras se deben.

Percibidos: La ley dice que son percibidos desde que se cobran, pero :

La Corte Suprema ha señalado que el fruto civil esta percibido una vez que se ha
pagado efectivamente.

a) Accesión continua, por unión o propiamente tal.

Concepto : Tiene lugar cuando se unen dos o más cosas de diferentes dueños en forma
que, una vez unidas, constituyen un todo indivisible.

En este caso, a virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueño de
la cosa principal se hace dueño de la cosa accesoria. Aquí sí que la accesión es un modo de

73
adquirir, porque el propietario de la cosa principal llega a ser dueño de la accesoria, precisamente
por efecto de la accesión, hay aumento de la propiedad por efecto de una adquisición nueva.

Clases. La accesión propiamente tal puede ser de tres clases:

a) Accesión de inmueble a inmueble o natural;

b) Accesión de mueble a inmueble o industrial, y

c) Accesión de mueble a mueble.

a) Accesión de inmueble a inmueble o natural.

Se llama también accesión del suelo y puede ser de cuatro clases:

1.- Aluvión;

2.- Avulsión;
3.- Mutación del álveo de un río o división de éste en dos brazos
que no vuelven a juntarse, y

4.- formación de nueva isla.

1.- Aluvión. (art. 649). El terreno de aluvión se forma por los sedimentos que el agua va
depositando y hace que ésta vaya poco a poco alejándose de su primitiva
ribera.

Art. 649. Se llama aluvión el aumento que recibe la ribera de la mar

o de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de
las aguas.

Requisitos: De la definición se desprende que para que haya aluvión es menester:

 El retiro de las aguas debe ser lento e imperceptible.

 Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente, porque si el terreno
es ocupado y desocupado alternativamente por ellas, no es aluvión, sino parte del lecho del río
o del mar, según sea el caso. (art. 650).

Art. 650. El terreno de aluvión accede a las heredades riberanas

dentro de sus respectivas líneas de demarcación,
prolongadas directamente hasta el agua; pero en puertos
habilitados pertenecerá al Estado.
El suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente
en sus creces y bajas periódicas, forma parte de la ribera
o del cauce, y no accede mientras tanto a las heredades
contiguas.

74
 A quien pertenece el terreno de aluvión: (art. 650). El terreno de aluvión pertenece por
accesión, a los propietarios riberanos de un mar, de un río o de un lago, sean estos de dominio
público o privado, navegables o no, excepto en los puertos habilitados, donde el terreno de
aluvión pertenece al estado.

Para determinar los límites de la parte del terreno de aluvión que accede a cada heredad, se
prolongan, imaginariamente, las respectivas líneas de demarcación directamente hasta el agua.
2.- Avulsión. (art. 652). consiste en el acrecentamiento de un predio, por la acción brusca de
una avenida u otra fuerza natural violenta, que transporta una porción del
suelo de un lugar, a otro de distinto dueño.

Art. 652. Sobre la parte del suelo que por una avenida
o por otra fuerza natural violenta es transportada de un
sitio a otro, conserva el dueño su dominio, para el solo
efecto de llevársela; pero si no la reclama dentro del
subsiguiente año, la hará suya el dueño del sitio a que fue
transportada.

A quien pertenece la avulsión. En la avulsión, a diferencia del aluvión, hay un terreno

perfectamente determinado y cuyo propietario es conocido.

En este caso, el dueño del predio de donde la parte del suelo ha sido arrancada, conserva su
dominio sobre ella, para el solo efecto de llevársela;

Pero si no la reclama dentro del subsiguiente año, la hará suya el dueño del predio a que fue
transportada. (art. 652).

3.- Mutación del álveo de un río.....Un río puede cambiar de dos maneras diferentes:
cargándose a una de las riberas, dejando la otra definitivamente en seco, o
bien cambiando enteramente de cauce, dejando completa y totalmente el
anterior.

En conformidad al art. 654, cuando el río cambia de cauce, en cualquiera de estas dos formas,
los propietarios riberanos tienen el derecho de hacer las obras necesarias para volver el río a su
antiguo cauce, con permiso de la autoridad competente, a saber, la Municipalidad respectiva.

Art. 654. Si un río varía de curso, podrán los propietarios riberanos,

con permiso de autoridad competente, hacer las obras necesarias para restituir las
aguas a su acostumbrado cauce; y la parte de éste que permanentemente quedare
en seco, accederá a las heredades contiguas, como el terreno de aluvión en el caso
del artículo 650.
Concurriendo los riberanos de un lado con los del
otro, una línea longitudinal dividirá el nuevo terreno
en dos partes iguales; y cada una de éstas accederá a las
heredades contiguas, como en el caso del mismo artículo.

75
 Propiedad de los terrenos que quedan descubiertos. Si los esfuerzos de los propietarios
riberanos resultan infructuosos, hay que determinar, a quien pertenecen los terrenos que han
quedado descubiertos.

 Si el río se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco, la parte descubierta accede
a los propietarios riberanos, como en el caso del aluvión. (art. 654, inc. 1°).

 Si el río cambia totalmente de curso, se traza una línea longitudinal que divida el cauce
abandonado en dos partes iguales, y cada parte accederá a los propietarios de la respectiva
ribera, dentro de sus respectivos límites de demarcación. (art. 654, inc. 2°)

En el caso del río que se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse, rige la regla del art.
655, que no es sino una aplicación de las reglas generales estudiadas.

Art. 655. Si un río se divide en dos brazos, que no vuelven después a juntarse, las partes del
anterior cauce que el agua dejare descubiertas accederán a las heredades
contiguas, como en el
caso del artículo precedente.

Heredad inundada. Puede suceder que a consecuencia de un fenómeno natural, una heredad
haya sido inundada. En este caso, si el terreno es restituido por las aguas dentro de los 5 años
subsiguientes, vuelve al dominio de sus antiguos dueños (art. 653), y se producen los efectos
de la interrupción natural de la prescripción (art. 2502 N°1).

Pero si pasan mas de cinco años sin que el terreno sea restituido por las aguas, el propietario
pierde definitivamente su dominio, y si queda en descubierto después de ese lapso, se le
aplican las reglas de la accesión.

Art. 653. Si una heredad ha sido inundada, el L. 6.162

terreno restituido por las aguas dentro de los cinco Art. 1º
años subsiguientes, volverá a sus antiguos dueños.
Art. 2502. La interrupción es natural:
1.º Cuando sin haber pasado la posesión a otras
manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos
posesorios, como cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada;

4.- formación de una nueva isla. Es la cuarta y última de las accesiones de inmueble a
inmueble, y se ocupa de ella, el art. 656.

Para que tenga lugar esta forma de accesión, se requiere la concurrencia de dos requisitos:

76
  Que las islas se formen en ríos o lagos no navegables por buques de más de cien
toneladas, sean de dominio público o privado. De lo contrario, la nueva isla pertenecerá al
Estado. (art. 597)

Art. 597. Las nuevas islas que se formen en el mar

territorial o en ríos y lagos que puedan navegarse por
buques de más de cien toneladas, pertenecerán al Estado.

 La isla que se forme debe nacer con carácter definitivo.

b) Accesión de mueble a inmueble o industrial.

Se ocupa de esta especie de accesión los art. 668 y 669.

Art. 668. Si se edifica con materiales ajenos en suelo

propio, el dueño del suelo se hará dueño de los materiales
por el hecho de incorporarlos en la construcción; pero
estará obligado a pagar al dueño de los materiales su justo
precio, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud.
Si por su parte no hubo justa causa de error, será
obligado al resarcimiento de perjuicios, y si ha procedido
a sabiendas, quedará también sujeto a la acción criminal
competente; pero si el dueño de los materiales tuvo
conocimiento del uso que se hacía de ellos, sólo habrá
lugar a la disposición del inciso anterior.
La misma regla se aplica al que planta o siembra en
suelo propio vegetales o semillas ajenas.
Mientras los materiales no están incorporados en la
construcción o los vegetales arraigados en el suelo, podrá
reclamarlos el dueño.

Art. 669. El dueño del terreno en que otra persona,

sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado,
tendrá el derecho de hacer suyo el edificio, plantación o
sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor
de los poseedores de buena o mala fe en el título De la
reivindicación, o de obligar al que edificó o plantó a
pagarle el justo precio del terreno con los intereses
legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder,
y al que sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los
perjuicios.
Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y
paciencia del dueño del terreno, será éste obligado, para
recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o

77
 sementera.

Este tipo de accesión tiene lugar en los casos de edificación y plantación o siembra ejecutados
en un inmueble, cuando los materiales, plantas o semillas pertenecen a distinta persona que el
dueño del suelo.

Se habla de accesión industrial, porque no se debe a un hecho de la naturaleza, sino a un hecho

humano, a la industria del hombre.

Requisitos para que opere esta forma de accesión:

1.- Es necesario que no exista un vínculo contractual previo. No encargado el trabajo porque
sino hay tradición.

2.- Resulta imprescindible que una de las partes ignore que está operando esta forma de
accesión; Porque si tiene conocimiento y no lo impide; se ha concluido por la Corte suprema,
que existiría una convención tácita.

3.- Necesario es que los materiales se incorporen al suelo o que las plantas o vegetales se
arraiguen en él; y esto, porque la accesión es un modo de adquirir el dominio mediante la
unión de una cosa a otra y esta solo se produce, cuando las cosas muebles, llegan a ser
inmuebles por adherencia. Por lo tanto, mientras esto no se materialice, no existe accesión y
el dueño de las cosas puede reclamarlas (art. 668, inc. 4°).

Una vez que los materiales, semillas o plantas se han incorporado al suelo, opera esta forma de
accesión y en ese evento, se debe determinar quien se hace dueño de lo plantado, sembrado o
edificado. De cualquier manera, aquí rige el principio de la accesoriedad, en virtud del cual, lo
accesorio sigue la suerte de lo principal. Y en este caso, la ley siempre considera como principal,
el suelo, cualquiera sea su valor.

Con todo, como la ley rechaza el enriquecimiento injusto, resulta necesario que el dueño del suelo
indemnice al propietario de los materiales. En este evento, hay que distinguir dos situaciones:

 El dueño del suelo edifica, planta o siembra con materiales ,plantas o semillas
ajenas. (art. 668).

Hay que distinguir dos situaciones:

• Que el dueño de los materiales no haya tenido conocimiento de éste uso. En este
caso, lo edificado, plantado o sembrado, pertenecerá al dueño del suelo, pero el deberá
responder ante el dueño de los materiales, dependiendo de alguna de las siguientes
circunstancias:

- El dueño del suelo actuó con justa causa de error. Tuvo fundados motivos para
creer que los materiales le pertenecían. En este caso, la ley señala que se obliga a

78
 pagar al dueño de los materiales, el justo precio de ellos o bien a restituir otros
tantos materiales, de la misma calidad, cantidad y naturaleza, a su opción.

- El dueño del suelo actuó sin justa causa de error, en forma negligente o
apresurada. En este caso, además de la obligación reseñada anteriormente, el
dueño del suelo se obliga a indemnizar los perjuicios ocasionados.

- Si el dueño del suelo actúa a sabiendas, con dolo. En este caso, a parte de las
dos obligaciones anteriores, el dueño del suelo queda expuesto a la sanción penal
por delito de hurto.

• El dueño de los materiales, supo del uso que el dueño del suelo hacia. En este caso,
el dueño del suelo se hace dueño de lo edificado, plantado o construido, sin importar su
ánimo, porque en cualquiera de los tres casos ya analizados, tiene la misma obligación, a
saber, pagar el precio de los materiales o devolver otros tantos de la misma calidad,
cantidad y naturaleza; y esto, porque si el dueño de los materiales tuvo conocimiento; la
jurisprudencia ha entendido que hubo una convención tácita, y por lo tanto no existe la
accesión, ya que hubo tradición. (art. 668).

Cuando en suelo ajeno se construye, planta o siembra con materiales propios. (art.
669).

Hay que distinguir dos situaciones:

• Si el dueño del suelo no tuvo conocimiento, en este caso la ley le concede al dueño del
suelo un derecho alternativo; puede optar o por hacer suyo lo plantado, sembrado o
edificado, pagando las indemnizaciones que se regulan para los poseedores de buena o
mala fe en las prestaciones mutuas; o bien, esta facultado para obligar al dueño de los
materiales a pagarle el justo precio del terreno con los intereses corrientes.

• Si el dueño del suelo tuvo conocimiento; en este caso está obligado a pagar lo
edificado, plantado o sembrado, no tiene otra alternativa, porque se entiende que hubo un
acuerdo tácito, por lo tanto no opera la accesión, sino que la tradición.

c) Accesión de mueble a mueble.

Tiene lugar cuando dos cosas muebles, pertenecientes a diferentes dueños, se unen: la cosa
accesoria pasa a pertenecer al propietario de la cosa principal.

Se ocupa de esta especie de accesión, los art. 657 a 667, inclusive.

Esta accesión puede ser de tres clases:

1. Adjunción;
2. Especificación, y
3. Mezcla

79
1. Adjunción. Es una especie de accesión, y se verifica cuando dos cosas muebles
pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse
y subsistir cada una después de separada, como cuando el diamante de una persona se
engasta en el oro de otra, o en el marco ajeno se pone un espejo propio. (art. 657).

Requisitos:

a) Unión de cosas muebles;

b) Que el dominio de esas cosas pertenezca a diferentes dueños;
d) Estas cosas muebles deben poder separase, sin perder su ser específico.
e) Ausencia de conocimiento de ambos o de algunos de los dueños respecto del
hecho de la unión.

Atribución del dominio de las cosas adjuntadas. No habiendo conocimiento del hecho por una
parte, ni mala fe por la otra, el dueño de la cosa principal se hace dueño de la cosa accesoria,
con el gravamen de pagar al dueño de esta última, el valor de ella. (art. 658).

Determinación de la cosa principal.

1. Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho más estimación que la otra, la primera se
mirará como principal (art. 659). La estimación se refiere generalmente al valor venal, esto es,
al valor de venta. Pero la ley, en un caso, hace primar el valor de afección. (art. 659. Inc. 2°).

2. Si no hay tanta diferencia en la estimación, será accesorio la que sirva para el uso, ornato
o complemento de la otra. (art. 660).

3. Si no se puede aplicar ninguna de estas dos reglas, se mirará como principal la de mayor
volumen. (art. 661).

Si las dos tienen el mismo volumen, la regla no da ninguna regla especial, pero la laguna se
llena con la equidad. (C.P.C. art. 170 N°5).
4. Especificación. Es la creación o producción de una cosa nueva, empleando materia ajena sin
el consentimiento del propietario. Se verifica –dice nuestro código- cuando de la materia
perteneciente a una persona, hace otra una obra o artefacto cualquiera, como si de unas uvas
ajenas se hace vino, o de plata ajena una joya. (art. 662, inc. 1°).

Elementos de la especificación. Son tres:

a) La mano de obra o industria humana;

b) ...la materia ajena; y,
c) La producción de una nueva especie como resultante de la aplicación de la
primera sobre la segunda.

¿Cuándo se entiende que hay una especie nueva? Un autor italiano, Perozzi, dice que la
especificación supone un fin de producción, en el que opera sobre la materia ajena.

80
 Por eso no hay especificación aunque se obtenga un producto, si se destruye una cosa para
gozar del producto resultante. Y así, por ej., no especifica el que quema leña para calentarse,
aunque con ello obtenga carbón; tampoco específica, por faltar el requisito de la producción, si
se tiñe un vestido, pues siempre persiste el mismo vestido, aunque teñido.

Naturaleza jurídica de la especificación. Nuestro código dice expresamente, que la

especificación es una especie de accesión (art. 662 , inc. 1°). Y un gran sector doctrinario
sostiene lo mismo; arguyen que, en el fondo, la especificación supone la unión de dos cosas, la
materia ajena y el trabajo propio.

Sin embargo otros, por el contrario, afirman que, importando toda accesión la unión o
incorporación de dos cosas de diferente dueño, la especificación no puede considerarse como
una categoría de accesión, ya que en ella no hay unión o incorporación de dos cosas, sino que
solo hay una cosa, la materia ajena, que se transforma por la industria de un tercero; esta
industria o trabajo humano no es cosa en el sentido legal de la palabra. Por esta razón,
muchos códigos modernos han considerado a la especificación como un modo de adquirir
independiente.

Quien es dueño de la nueva especie. No habiendo conocimiento por una de las partes, ni mala
fe por la otra, el dueño de la materia se hace dueño de la obra, pagando la hechura (art. 662,
inc. 2°). Esta disposición se debe a que en el tiempo en que se dictó el código de Napoleón
(que el nuestro no ha hecho sino copiar en esta parte), el trabajo humano era mirado como un
valor de inferior jerarquía.

Hay excepciones a la regla transcrita si la nueva obra vale mucho mas que la materia
primitiva, como cuando se pinta el lienzo ajeno, o del mármol ajeno se hace una estatua: la
nueva especie pertenece al especificante, debiendo éste, sí, indemnizar los perjuicios al dueño
de la materia. (art. 662, inc. 3°).

Las legislaciones modernas, establecen un criterio totalmente opuesto al de nuestro código. En

principio, atribuyen la propiedad de la nueva especie al artífice, y solo se la dan al dueño de la
materia si el valor de ella es considerablemente superior al del trabajo.

5. Mezcla. Es la unión de dos o mas cuerpos , sólidos o líquidos, que se compenetran o

confunden en el conjunto, dejando de ser distintos y reconocibles.

Esta última característica diferencia la mezcla de la adjunción, en la cual las cosas están
simplemente unidas, continuando distintas y reconocibles.

Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificación en que la primera supone la

confusión de dos sustancias, y la especificación, en cambio, implica la presencia de una sola
sustancia, que se transforma por obra del trabajo humano.

A quien pertenece la cosa formada por mezcla. No habiendo conocimiento del hecho por una
de las partes, ni mala fe por la otra, la mezcla pertenecerá en común a los dueños de las cosas
mezcladas, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenecía. (art. 663).

81
 Tampoco aquí hay accesión, ni cambio de dominio; solo hay accesión cuando una de los
dueños de las cosas mezcladas adquiere el dominio de la otra, y esto sucede cuando una de
las cosas es de mucho mayor valor que la otra, y en este caso el propietario de la cosa que
vale mas tiene derecho a reclamar la cosa producida por la mezcla; pero debe pagar al
propietario de la otra cosa su valor. (art. 663, inc. 2°).

Se advierte otro caso de comunidad, al igual que en la mezcla (art. 663, inc. 1°); la situación
del art. 662, en su inc. final, en la especificación, cuando la materia del artefacto es, en parte
ajena, y en parte propia del que la hizo o mandó a hacer, y las dos partes no pueden
separarse sin inconveniente, la especie pertenecerá en común a los dos propietarios; al uno a
prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y la hechura.

Reglas comunes a las tres especies de accesión de mueble a mueble.

1ª Regla. Se refiere al derecho de restitución (art. 665). En este caso no cabe hablar de accesión,
sino de compraventa.

2ª Regla. Derecho a pedir la separación de la cosa (art. 664). Tampoco hay aquí accesión, sino
una reivindicación de la propiedad.

3ª Regla. Presunción del consentimiento; consecuencias. (art. 666). En este caso, tampoco hay
accesión, porque se entiende que hay un acuerdo tácito y por lo tanto el modo de adquirir que
opera es la tradición.

4ª Regla. Ausencia de justa causa de error y a la mala fe. El que ha hecho uso de una materia
ajena sin conocimiento del dueño, y sin justa causa de error, está sujeto en todos los casos a
perder lo suyo, y a pagar lo que más de esto valieren los perjuicios irrogados al dueño; fuera de la
acción criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.

Si el valor de la obra excede notablemente al de la materia, no tiene lugar lo dicho anteriormente;

salvo que se haya procedido a sabiendas. (art. 667)

Este último inciso de la disposición ha sido objeto de interpretaciones. Don Luis Claro Solar estima
que cuando el valor de la obra excede notablemente al de la materia, el especificador solo puede
ser condenado por el delito a que haya lugar; pero no a perder lo suyo. Otros, como Alessandri y
Somarriva, por el contrario, dicen que si se ha procedido a sabiendas, hay lugar a la acción
criminal y el especificador pierde lo suyo, exceda o no considerablemente el valor de la obra al de
la materia.

Art. 657. La adjunción es una especie de accesión, y

se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a
diferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo que
puedan separarse y subsistir cada una después de separada;
como cuando el diamante de una persona se engasta en el
oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio.

82
Art. 658. En los casos de adjunción, no habiendo
conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra,
el dominio de lo accesorio accederá al dominio de lo
principal, con el gravamen de pagar al dueño de la parte
accesoria su valor.

Art. 659. Si de las dos cosas unidas, la una es de

mucho más estimación que la otra, la primera se mirará
como lo principal y la segunda como lo accesorio.
Se mirará como de más estimación la cosa que tuviere
para su dueño un gran valor de afección.

Art. 660. Si no hubiere tanta diferencia en la

estimación, aquella de las dos cosas que sirva para el
uso, ornato o complemento de la otra, se tendrá por
accesoria.

Art. 661. En los casos a que no pudiere aplicarse

ninguna de las reglas precedentes, se mirará como principal
lo de más volumen.

Art. 662. Otra especie de accesión es la

especificación, que se verifica cuando de la materia
perteneciente a una persona, hace otra persona una obra
o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace
vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una
nave.
No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni
mala fe por otra, el dueño de la materia tendrá derecho a
reclamar la nueva especie, pagando la hechura.
A menos que en la obra o artefacto el precio de la
nueva especie valga mucho más que el de la materia, como
cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mármol ajeno se hace
una estatua; pues en este caso la nueva especie pertenecerá
al especificante, y el dueño de la materia tendrá solamente
derecho a la indemnización de perjuicios.
Si la materia del artefacto es, en parte, ajena, y, en
parte, propia del que la hizo o mandó hacer, y las dos
partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie
pertenecerá en común a los dos propietarios; al uno a
prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del
valor de la suya y de la hechura.

Art. 663. Si se forma una cosa por mezcla de materias

áridas o líquidas, pertenecientes a diferentes dueños, no

83
 habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe
por otra, el dominio de la cosa pertenecerá a dichos dueños
proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada
uno pertenezca.
A menos que el valor de la materia perteneciente a uno
de ellos fuere considerablemente superior, pues en tal caso
el dueño de ella tendrá derecho para reclamar la cosa
producida por la mezcla, pagando el precio de la materia
restante.

Art. 664. En todos los casos en que al dueño de una de

las dos materias unidas no sea fácil reemplazarla por otra
de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera
separarse sin deterioro de lo demás, el dueño de ella, sin
cuyo conocimiento se haya hecho la unión, podrá pedir su
separación y entrega, a costa del que hizo uso de ella.

Art. 665. En todos los casos en que el dueño de una

materia de que se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga
derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada,
lo tendrá igualmente para pedir que en lugar de dicha
materia se le restituya otro tanto de la misma naturaleza,
calidad y aptitud, o su valor en dinero.

Art. 666. El que haya tenido conocimiento del uso que

de una materia suya se hacía por otra persona, se presumirá
haberlo consentido y sólo tendrá derecho a su valor.

Art. 667. El que haya hecho uso de una materia ajena

sin conocimiento del dueño, y sin justa causa de error,
estará sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a
pagar lo que más de esto valieren los perjuicios irrogados
al dueño; fuera de la acción criminal a que haya lugar,
cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excediere notablemente al de
la materia, no tendrá lugar lo prevenido en el precedente
inciso; salvo que se haya procedido a sabiendas.

LA TRADICION.

Definición. La tradición se encuentra definido en el art. 670. (memoria).

Art. 670. La tradición es un modo de adquirir el

dominio de las cosas y consiste en la entrega que el
dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la
facultad e intención de transferir el dominio, y por

84
 otra la capacidad e intención de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los
otros derechos reales.

Características peculiares.

1. Es un modo de adquirir derivativo. El dominio no nace con el adquirente, sino que viene de
otra persona, que es el tradente.

2. No solo sirve para adquirir el dominio, sino también –y ésta es su principal importancia-
todos los derechos reales y personales. (art. 699 y 670, inc. 2°), con excepción,
naturalmente, de los personalísimos.

Art. 699. La tradición de los derechos personales

que un individuo cede a otro se verifica por la entrega
del título hecha por el cedente al cesionario.

Art. 670. INC. 2º

Lo que se dice del dominio se extiende a todos los
otros derechos reales.

3. Por regla general, es un modo de adquirir a título singular. Pero hay una excepción; la
tradición del derecho de herencia, caso en que es a título universal. Cuando un heredero
cede una cuota o todo su derecho real de herencia, el tercero que adquiere este derecho o la
cuota de él, va a adquirir el dominio de esta universalidad por tradición.

4. La tradición es un modo de adquirir que puede ser a título gratuito o a título oneroso. Si el
antecedente de la tradición es una donación, la tradición será a título gratuito, pero si es una
compraventa o permuta, será a título oneroso.

5. Es un modo de adquirir que opera entre vivos.

6. La tradición es una convención; no es un contrato ya que no se crean obligaciones, sino que,

por el contrario, se extinguen.

Tradición y entrega. El C.C. dice que la tradición consiste en una entrega, por lo tanto, toda
tradición supone una entrega, pero no toda entrega supone tradición.

La simple entrega material, es el traspaso de una cosa de una persona a otra, no supone
transferencia de dominio, en cambio la tradición que precisa de una entrega, transfiere el
dominio.

Diferencias entre la tradición y la entrega.

TRADICION ENTREGA
En la tradición, al efectuarse la entrega, existe En cambio, en la entrega propiamente tal, no
85
de parte del tradente y del adquirente, la existe tal intención
intención de transferir y adquirir el dominio
Esta intención se manifiesta en la tradición por En cambio, en la entrega hay un título de mera
la existencia de un título traslaticio de dominio. tenencia.
De tal modo que si ha habido una compraventa
anteriormente, se deduce que hay tradición.
A virtud de la tradición, la persona a quien se En cambio, en el caso de la entrega
hace ésta pasa hacer dueño o poseedor propiamente tal, es únicamente un mero
tenedor

Confusión de términos en que incurre el legislador.

A pesar de estas diferencias que acabamos de precisar, nuestro legislador confunde ambos
términos. Así, en el art. 1443, al definir los contratos reales, dice que son tales los que se
perfeccionan por “la tradición de la cosa”, queriendo significar la “entrega” de la cosa; En el art.
1874, al definir el contrato de comodato, el legislador habla de tradición, cuando en realidad debe
decir “entrega”, porque el comodato es título de mera tenencia.

Art. 1443. El contrato es real cuando, para que sea

perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se
refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia
de ciertas formalidades especiales, de manera que sin
ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual
cuando se perfecciona por el solo consentimiento.

Art. 1874. La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no
producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo
precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las
enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido
sobre ella en el tiempo intermedio.

Hay otros art. en los cuales los términos están bien empleados. Así, el art. 2212, al definir el
contrato de depósito, dice que se perfecciona por la entrega de la cosa. Y está bien dicho, porque
el depósito es título de mera tenencia y no transfiere el dominio; El art. 2196 establece que el
contrato de mutuo se perfecciona por la tradición de la cosa. También aquí el término está
correctamente empleado, porque el mutuario se hace dueño de las cosas dadas en mutuo.

Art. 2212. El contrato se perfecciona por la

entrega que el depositante hace de la cosa al
depositario.

Art. 2196. El mutuo o préstamo de consumo es un

contrato en que una de las partes entrega a la otra
cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de
restituir otras tantas del mismo género y calidad.

Requisitos de la tradición. Los requisitos para que la tradición se efectúe son cuatro, a saber:

86
 1.- La presencia de dos personas (tradente y adquirente);
2.- Consentimiento del tradente y el adquirente;
3.- Existencia de un título traslaticio de dominio, y
4.- Entrega de la cosa.

1.- La presencia de dos personas, tradente y adquirente.

Este requisito es una consecuencia del carácter de convención que tiene la tradición, de acto
jurídico bilateral, en el cual intervienen dos personas: el tradente y el adquirente. El tradente es la
persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre, y el
adquirente la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su
nombre.

Circunstancias que deben concurrir en el tradente.

a) Debe ser dueño de la cosa que entrega o del derecho que transfiere. Si el
tradente no es dueño de la cosa que entrega, la tradición es perfectamente válida, porque
no hay ningún precepto en el C.C. que declare nula o ineficaz la tradición hecha por una
persona que no tiene el dominio de la cosa, y la nulidad no existe sino en los casos que la
ley señala. Por el contrario, hay dos preceptos (art. 682 y 683) que ponen de manifiesto
que la tradición hecha en estas condiciones es válida y surte efectos jurídicos de gran
importancia, si bien no transfiere, ni puede transferir el dominio.

Art. 682. Si el tradente no es el verdadero dueño de

la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se
adquieren por medio de la tradición otros derechos que los
transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere después el dominio, se
entenderá haberse éste transferido desde el momento de la
tradición.

Art. 683. La tradición da al adquirente, en los casos

y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por
la prescripción el dominio de que el tradente carecía,
aunque el tradente no haya tenido ese derecho.

En concreto, la tradición hecha por quien no es dueño de la cosa, es perfectamente válida; pero,
eso sí, no surte el efecto señalado en el art. 670, esto es, no transfiere el dominio. Porque el
tradente no puede transferir mas derechos de los que tiene, ni el adquirente puede adquirir mas
derechos de los que tenía el tradente.

Art. 670. La tradición es un modo de adquirir eldominio de las cosas y consiste en la entrega
que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de
transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los

87
 otros derechos reales.

Con todo, el adquirente podrá llegar a adquirir el dominio de la cosa que se le entrega, no por la
tradición, como se dijo, sino que por la prescripción, por que la tradición lo habilita para llegar a
adquirirlo, incluso aunque el tradente haya sido mero tenedor. Esto ha sido ampliamente
reconocido por nuestra jurisprudencia.

Finalmente, si el adquirente llega a obtener el dominio por la prescripción; en virtud de una ficción
del legislador, se entiende que es dueño desde que se le hizo entrega de la cosa, y no desde que
se cumplió el plazo para que operara la prescripción, porque según la mayoría de los autores, la
prescripción opera con efecto retroactivo. Y

b) debe tener facultad para transferir el dominio. La expresión empleada por el art.
670, se refiere a la facultad o poder de disposición (que estudiamos dentro de las
facultades del domino) e implica, entre otros supuestos, la capacidad de ejercicio, es decir,
el tradente debe tener aptitud legal para disponer por sí solo del dominio de la cosa.

Capacidad del adquirente. El adquirente, con arreglo al art. 670, debe tener capacidad
para adquirir. Según ese art., tanto el tradente como el adquirente deben tener capacidad:
pero no es la misma capacidad que se exige en uno y otro caso.

Según Alessandri, el tradente debe tener capacidad de ejercicio, es decir, aptitud para disponer de
la cosa y al adquirente solo le basta su capacidad de goce, la cual lo habilita para adquirir
derechos.

Según Somarriva, la capacidad que la ley requiere en el adquirente, es la capacidad de

administración, y en el tradente, la de disposición, la plena capacidad de ejercicio, lo que se vería
corroborado por dos disposiciones. En efecto, del art. 1575, inc. 2°, desprenderíase que la
capacidad del tradente es la libre disposición de los bienes, pues dice: “Tampoco es válido el pago
en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar”. Y
este pago no es otra cosa que la tradición y la facultad de enajenar de que habla, supone la
capacidad de disposición. En cuanto a la capacidad del adquirente, se vería corroborada la
afirmación por el art. 1578, N1, según el cual, el pago hecho al acreedor es nulo si el acreedor no
tiene la libre administración de sus bienes.

Art. 1575. El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el que
paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño.
Tampoco es válido el pago en que se debe transferir
la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad
de enajenar.
Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible y el
acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago,
aunque haya sido hecho por el que no era dueño, o no
tuvo facultad de enajenar.

Art. 1578. El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes:

88
 1º Si el acreedor no tiene la administración de sus
bienes; salvo en cuanto se probare que la cosa pagada se
ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este
provecho se justifique con arreglo al artículo 1688;
2º Si por el juez se ha embargado la deuda o
mandado retener su pago;
3º Si se paga al deudor insolvente en fraude de los
acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso.

Esta última opinión nos parece la más sólida, pues si tenemos presente que la tradición es un acto
jurídico bilateral, lógico es concluir que ambas partes deben tener capacidad de ejercicio.

2.- Consentimiento del tradente y del adquirente.

Concurrencia de las voluntades de las partes; ratificación de la tradición inválida. La

tradición es un acto jurídico bilateral o convención, y requiere, por lo tanto, para su eficacia, la
concurrencia de las voluntades de las partes. (art. 670; 672 y 673).

Art. 672. Para que la tradición sea válida debe ser

hecha voluntariamente por el tradente o por su
representante.
Una tradición que al principio fue inválida por
haberse hecho sin voluntad del tradente o de su
representante, se valida retroactivamente por la
ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa
como dueño o como representante del dueño.

Art. 673. La tradición, para que sea válida, requiere

también el consentimiento del adquirente o de su
representante.
Pero la tradición que en su principio fue inválida por
haber faltado este consentimiento, se valida
retroactivamente por la ratificación.

Sin convención, la tradición sería inexistente, en conformidad a los principios generales que rigen
la voluntad de los actos jurídicos, y no cabría la ratificación, ya que no puede ratificarse lo que no
existe. Sin embargo, la ley ha modificado el rigor de estos principios, estableciendo en los incisos
segundos de los art. 672 y 673, que si falta la voluntad de una de las partes, la tradición se valida
retroactivamente por la ratificación de las partes que no hubiera prestado su consentimiento.

Cabe agregar, que la tradición puede verificarse por medio de representantes, la propia ley lo
señala expresamente (art. 671, inc. 2°). Con todo, estos, deben actuar dentro de los límites de su
representación (art. 674), de lo contrario, la tradición que hiciera no transferiría el dominio.

Representación del tradente en las ventas forzadas. A esto se refiere lo dispuesto en el art.
671, inc. 3°.

89
Art. 671. INC 3º
En las ventas forzadas que se hacen por decreto
judicial a petición de un acreedor, en pública subasta,
la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el
juez su representante legal.

En este caso, el Juez actuará como representante legal del tradente, pero para que se de esta
situación, es menester que concurran copulativamente, en conjunto, las siguientes condiciones:

a) Debe tratarse de una venta forzada;

b) La venta debe ejecutarse por decreto judicial;

c) La venta el Juez la debe ordenar a petición de un acreedor; y,

d) Esta venta debe efectuarse en pública subasta.

Verificados estos requisitos, la ley ordena que el Juez actué como representante legal del
tradente, y esto, porque es natural que este se oponga a la venta y por tanto no quiera consentir
en la tradición; para evitar los innumerables problemas que podrían darse, la ley señala que el
Juez actúe como representante legal del tradente (deudor).

Don Hugo Rossende, sostenía que el tradente manifestó su voluntad al momento de contraer su
obligación, porque en ese momento puso a disposición de su acreedor, todos sus bienes, en virtud
del derecho de garantía general (prenda general). Este pensamiento ha sido aceptado por la Corte
Suprema.

Don Arturo Alessandri, comparte el pensamiento de don Hugo y agregaba, que en virtud del
derecho de prenda general, la persona al contratar ya sabe que si no se cumple la obligación, el
acreedor podrá rematarle bienes, y es ahí donde el da su consentimiento.

Se ha señalado por la jurisprudencia, que esta forma especial de representación, es muy

restrictiva y solo se va a extender a la firma de la escritura de venta (forzada) y a la entrega de la
cosa.

Sobre qué debe versar el consentimiento en la tradición.

A) Sobre la cosa objeto de la tradición;

B) Sobre el título que le sirve de causa; y
C) Sobre la persona a quien se efectúa la tradición.

Vicios del consentimiento en la tradición. Tratándose de un acto jurídico el consentimiento

que prestan adquirente y tradente, debe estar necesariamente exento de vicios.

90
La ley solo regula en la tradición, como vicio de la voluntad el error, ( art. 676, 677, 678). De
modo que respecto del dolo y la fuerza se aplican las reglas generales.

Art. 676. Se requiere también para la validez de la

tradición que no se padezca error en cuanto a la identidad
de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien
se le hace la entrega, ni en cuanto al título.
Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición.

Art. 677. El error en el título invalida la tradición,

sea cuando una sola de las partes supone un título
translaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene
el ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se
tiene el ánimo de recibir a título de donación, o sea cuando
por las dos partes se suponen títulos translaticios de
dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone
mutuo, y por otra donación.

Art. 678. Si la tradición se hace por medio de

mandatarios o representantes legales, el error de éstos
invalida la tradición.

El error puede recaer en la: cosa tradida

persona
título.

• Error en la cosa tradida. De acuerdo con el art. 676, el error en cuanto a la identidad de
la especie produce la nulidad de la tradición. Ej, Pedro compra determinado auto y yo en lugar
de entregarle dicho auto, le hago entrega de otro. La disposición antes aludida, esta en
perfecta armonía con la del art. 1453, según el cual el error sobre la identidad de la cosa
especifica es causal de nulidad absoluta.

• Error en la persona. Aquí se presenta una excepción a los principios generales. Porque,
según se habrá estudiado, el error sobre la persona no anula el consentimiento, salvo, que la
persona sea el motivo determinante del acto o contrato. Tratándose de la tradición, el error
en la persona anula la misma. Y ello se explica, porque la tradición no es sino el cumplimiento
de la obligación que nace del contrato; es un pago, y de acuerdo al art. 1576, el pago debe
ser hecho al acreedor. Si el error recae en el tradente, no se vicia la voluntad, porque por
regla general cualquiera puede pagar la obligación. Si el error recae sólo sobre el nombre, la
tradición es válida. (art. 676, inc. 2°)

Art. 1576. INC. 2º

91
 El pago hecho de buena fe a la persona que estaba
entonces en posesión del crédito, es válido, aunque
después aparezca que el crédito no le pertenecía.

• Error en el título de la tradición. Esta contemplado en el art. 677 y puede revestir dos
aspectos; en ambos la tradición es inválida.

a) Ambas partes entienden que hay un título traslaticio de dominio, pero el error consiste
en que se equivocan en cuanto a la naturaleza del título. Ej, una de las partes cree que hay
compraventa y la otra donación.

b) Una persona entiende que hay un título traslaticio de dominio y la otra entiende que
hay un título de mera tenencia. Ej, una de las partes cree que hay un comodato y la otra
una donación.
En ambos casos la tradición es nula, pues dice la ley que el error en el título invalida la
tradición. (art. 677).

Finalmente, agrega el art. 678 que el error sufrido por los mandatarios o representantes
legales también invalida la tradición.

Influencia del título en la tradición. El antecedente de la tradición es el título, sin título no hay
tradición; por eso, todo vicio, toda imperfección, toda nulidad del título hace que la tradición no
opere, que esta no transfiera el derecho. La Corte Suprema ha dicho que la nulidad de la tradición
procede normalmente como consecuencia de que sea aceptada la nulidad del contrato que le sirve
de título traslaticio. (art. 1453 y 1682).

Art. 1453. El error de hecho vicia el

consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o
contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las
partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre
la identidad de la cosa específica de que se trata, como
si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender
cierta cosa determinada, y el comprador entendiese
comprar otra.

Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o

causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de
algún requisito o formalidad que las leyes prescriben
para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la
calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y
contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad

92
 relativa, y da derecho a la rescisión del acto o
contrato.

3.- Existencia de un título traslaticio de dominio.

Este requisito lo exige el art. 675. Si no hay título traslaticio de dominio, no hay tradición.

Art. 675. Para que valga la tradición se requiere un título translaticio

de dominio, como el de venta, permuta,donación, etc.
Se requiere además que el título sea válido respecto
de la persona a quien se confiere. Así el título de
donación irrevocable no transfiere el dominio entre
cónyuges.

El art. 703, inc. 3° define el título traslaticio de dominio señalando que: son los que por su
naturaleza sirven para transferir el dominio.

Art. 703. inc. 3º

Son translaticios de dominio los que por su
naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la
permuta, la donación entre vivos.

El título traslaticio de dominio, por si mismo, no transfiere el dominio; porque en Chile de los
contratos, jamás van a nacer derechos reales (el título es un contrato, y el dominio es un derecho
real). El título, es apto para transferir el dominio, solo cuando se complemente con la tradición.

Algunos casos de títulos traslaticios de dominio. Una enumeración mas o menos completa
sería la siguiente:

a) La compraventa, que es el título traslaticio mas común;

b) La permuta;
c) La donación;
d) El aporte en propiedad a una sociedad;
e) El mutuo;
f) El cuasiusufructo;
g) La transacción cuando recae sobre un objeto no disputado. Expliquemos esto sirviéndonos
de un ej. Tengo un juicio con Pedro, por la propiedad de un auto, y durante el pleito
llegamos a la siguiente transacción: le reconozco a Pedro la propiedad del auto, pero el me
regala una radio. En este caso, la transacción sobre la radio es un título sobre un objeto no
disputado. Así también lo considera el art. 703, inc. Final
h) La dación en pago. Esta consiste en una modalidad del pago y se presenta cuando el deudor
cumple su obligación entregando una cosa distinta a la debida, con el consentimiento del
acreedor.

Art. 703. inc. Final.

93
 Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer
o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo
título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un
objeto no disputado, constituyen un título nuevo.

Alessandri sostiene que la dación en pago no es título traslaticio de dominio, sino que es una
tradición porque es un pago, es un acto de atribución patrimonial en el que el título o acto
fundamental, es el contrato que establece la obligación, que se ve extinguida por la dación
en pago.

El título debe ser valido. Esto esta establecido en el art. 675. En otros términos, no debe
tratarse de un título nulo; pues si lo es, como ya se dijo, la tradición no transfiere el derecho.

Art. 675. Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio,
como el de venta, permuta,donación, etc.
Se requiere además que el título sea válido respecto
de la persona a quien se confiere. Así el título de
donación irrevocable no transfiere el dominio entre
cónyuges.

Esta exigencia de que el título sea válido, también se ve confirmada por el art. 679, según el cual:

Art. 679. Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación,

no se transfiere el dominio sin ellas.

“Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas”.

Por eso la Corte de Apelaciones de Santiago declaró que cuando se trata de bienes que se deben
enajenar en pública subasta, la tradición no transfiere el dominio sin ese requisito.

4.- La entrega de la cosa.

La forma como debe hacerse la entrega es diversa según sea la naturaleza del bien de que se
trate y por lo tanto hay que distinguir:

a) Tradición de los bienes muebles y de los derechos reales constituidos sobre ellos;

b) Tradición de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos sobre ellos;

c) Tradición del derecho real de herencia; y

d) Tradición de los derechos personales.

a). Tradición de los bienes muebles y de los derechos reales constituidos sobre ellos.

94
Según el art. 684, la tradición debe hacerse significando que se transfiere el dominio y figurando
esta trasferencia por alguno de los medios que enumera. Advertimos que esta disposición no es
taxativa.

Art. 684. La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes
a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los
medios siguientes:

1º Permitiéndole la aprensión material de una

cosa presente;

2º Mostrándosela;

3º Entregándole las llaves del granero, almacén,

cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa;

4º Encargándose el uno de poner la cosa a disposición

del otro en el lugar convenido; y

5º Por la venta, donación u otro título de enajenación

conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario,
arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro
título no translaticio de dominio; y recíprocamente por el
mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc.

La expresión significando, la Corte Suprema ha señalado que el legislador quiso decir que el
tradente debe asumir un comportamiento inequívoco que desea transferir el dominio. este medio
inequívoco puede ser cualquiera, porque como se dijo, la enumeración del art. 684 no es taxativa,
sino que simplemente ejemplar.

El Código de Comercio, consagra otras formas de hacer tradición. Por ej. el hecho de poner la
marca del comprador en los productos comprados, representa tradición, (art. 149 N°2 Código de
Comercio)

El C.C. no menciona como una forma de hacer tradición, la entrega de la cosa y todos los autores
están de acuerdo en considerar que la entrega, es la forma mas común de hacer la tradición. Por
lo que se concluye, que don A. Bello no la consideró, porque estimó que era tan obvio, que
resultaba innecesario mencionarla.

Las formas de hacer tradición que este art. consagra, se agrupan en dos categorías:

a) tradición real o verdadera. Es la que se hace física o naturalmente, sea entregando la

cosa el tradente al adquirente, sea permitiendo el primero al último la aprehensión material

95
 de la cosa, y manifestando el uno la voluntad de transferir y el otro la de adquirir el
dominio (art. 684 N°1)

b) ..Tradiciones fictas. Son las que se hacen por medio de una ficción que represente la
verdad. Suelen citarse cuatro casos:

• Tradición simbólica. Es la que se hace por medio de un símbolo o señal u otro signo que
representa a la cosa tradida y la pone bajo el poder o acción del adquirente. la entrega de
las llaves del granero, almacén o cofre (art. 684, 3°); cuando se entregan los títulos de
dominio de la cosa; cuando el tradente se encarga de poner la cosa a disposición del
adquirente. (art. 684 4°).

• Tradición de larga mano (longa manu). Llámase así porque se finge alargada la mano
hasta tomar posesión de un objeto distante, o porque se supone una mano bastante larga
para tomar posesión de toda la cosa. Se efectúa mostrando ésta y poniéndola a disposición
del adquirente. Art. 684, 2°.

• Tradición por breve mano (brevi manu). Es la que se produce cuando el mero tenedor
de una cosa llega a ser adquirente de ella y la retiene con ánimo de dueño. Consiste en
suponer que el dueño de la cosa al venderla al que la tenía como mero tenedor, la recibe de
éste y se la vuelve a entregar de nuevo por un rápido cambio de mano. La ficción tiende a
evitar un rodeo inútil. (art. 685, 5°).

Art. 685. Cuando con permiso del dueño de un predio

se toman en él piedras, frutos pendientes u otras cosas que
forman parte del predio, la tradición se verifica en el
momento de la separación de estos objetos.
Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera,
viña o plantío, podrá entrar a cogerlos, fijándose el día
y hora de común acuerdo con el dueño.

• Cláusula de constituto (constitutum possessorium). En este caso, contrario al

anterior, se produce cuando en virtud del contrato el dueño de la cosa se constituye en mero
tenedor de ella. Ej, el dueño de la cosa se la vende a otra persona, pero conviene en que la
mantendrá en su poder como simple arrendatario. (685, 5°, 2ª parte)

Tradición de frutos pendientes u otras cosas que forman parte de un predio.

Esta materia está regulada por el art. 685; el cual ha provocado disquisiciones. En efecto; la
Corte Suprema, sostuvo que, deacuerdo con esa disposición, la tradición de los frutos pendientes
sólo puede verificarse por la separación de ellos de la tierra o del árbol y no de otra manera, es
decir, sostuvo que sólo procedía la tradición real que consagra el art. 685, quedando excluida ,
por tanto, la tradición simbólica.

Sin embargo, con posterioridad, la propia Corte, admitió la tradición simbólica de estos frutos, por
medio de una escritura pública de los árboles vendidos para su explotación.
96
También la Corte Suprema ha señalado que el art. in comento, se refiere al simple permiso del
dueño, a través de un acto gratuito; sin embargo existen autores que concedieran que este art.
también se aplica cuando existe un acto oneroso. Y ello por dos razones:

1) Por que en esta materia, don A. Bello siguió el criterio de Pothier, y él también comprendía a
las cosas que se debían en virtud de un título oneroso.

2) Asimismo, el inciso 2° del mentado art. pone en evidencia que el no solo se refiere a los actos
gratuitos, sino que a todos aquellos casos, en que una persona tenga derecho a tomar coger los
frutos de que se trata.

b). La tradición de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos sobre ellos.

La tradición de los derechos reales inmuebles, excepto la servidumbre, se efectúa, de acuerdo con
la legislación que nos rige, por la inscripción del título en el Registro del Conservador. Art. 686.

Los fines de la inscripción en el registro Conservatorio de Bienes Raíces se puede resumir en:

Art. 686. Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces

por la inscripción del título en el Registro del Conservador.

De la misma manera se efectuará la tradición de los

derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes
raíces, de los derechos de habitación o de censo y del
derecho de hipoteca.

Acerca de la tradición de las minas se estará a lo

prevenido en el Código de Minería.

1.- Realización de la tradición

2.- Publicidad de la propiedad raiz
3.- Prueba requisito y garantia de la posesion
4.- Solemnidad de un acto o contrato

a) Realización de la tradición. La inscripción del título en el Registro del Conservador es la

única manera de efectuar la tradición de los derechos reales inmuebles, excepto la tradición
del derecho de servidumbre (art. 686 y 698).

Art. 698. La tradición de un derecho de servidumbre

se efectuará por escritura pública en que el tradente
exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta
escritura podrá ser la misma del acto o contrato.

97
b) Publicidad de la propiedad raíz. La inscripción en el Registro del Conservador tiene
también por fin dar publicidad a la propiedad territorial. Persigue, como dice el mensaje del
C.C., ponerla a la vista de todos, en un cuaderno que represente, por decirlo así,
instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas. Se tiende con esta función
de la inscripción a conservar la historia de la propiedad raíz y permite el conocimiento de sus
gravámenes, evitándose así los engaños de que pudieran ser víctimas los terceros.

c) Prueba, requisito y garantía de la posesión. Según la mayoría de los autores nacionales,

la inscripción llena también el fin de servir de requisito para adquirir la posesión de los Bienes
Raíces (art. 724); la prueba de esa misma posesión (art. 924), y de garantía de ella (art. 728
y 2505).

Art. 724. Si la cosa es de aquellas cuya tradición

deba hacerse por inscripción en el Registro del
Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella
sino por este medio.

Art. 924. La posesión de los derechos inscritos se

prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y
con tal que haya durado un año completo, no es admisible
ninguna prueba de posesión con que se pretenda
impugnarla.

Art. 728. Para que cese la posesión inscrita, es

necesario que la inscripción se cancele, sea por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en
que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o
por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripción, el que se apodera
de la cosa a que se refiere el título inscrito, no
adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión
existente.

Art. 2505. Contra un título inscrito no tendrá

lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces,
o de derechos reales constituidos en éstos, sino en
virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr
sino desde la inscripción del segundo.

d) Solemnidad de un acto o contrato. Por regla general, la inscripción constituye

tradición, o sea, modo de adquirir, sin embargo, en ciertos casos, desempeña,
además, el papel de solemnidad de algunos actos jurídicos: donaciones irrevocables
(art. 1400); constitución de usufructo (art. 767); constitución del derecho de uso (art.
812 en relac. Con el 767); constitución del censo (art. 2027); constitución de la
hipoteca (art. 2409 y 2410).

98
Art. 1400. No valdrá la donación entre vivos de
cualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgada
por escritura pública e inscrita en el competente
Registro.
Tampoco valdrá sin este requisito la remisión de
una deuda de la misma especie de bienes.

Art. 767. El usufructo que haya de recaer sobre

inmuebles por acto entre vivos, no valdrá si no se
otorgare por instrumento público inscrito.

Art. 812. Los derechos de uso y habitación se

constituyen y pierden de la misma manera que el
usufructo.

Art. 2027. La constitución de un censo deberá

siempre constar por escritura pública inscrita en el
competente Registro; y sin este requisito no valdrá como
constitución de censo; pero el obligado a pagar la
pensión lo estará en los términos del testamento o
contrato, y la obligación será personal.

Art. 2409. La hipoteca deberá otorgarse

por escritura pública.
Podrá ser una misma la escritura pública
de la hipoteca, y la del contrato a que accede.

Art. 2410. La hipoteca deberá además ser

inscrita en el Registro Conservatorio; sin este
requisito no tendrá valor alguno; ni se contará
su fecha sino desde la inscripción.

El art 686 señal taxativamente, que derechos reales constituidos sobre inmuebles, materializan su
tradición, por medio de la inscripción del título en el Registro del Conservador.

Con todo, hay ciertos derechos reales que el citado art. 686 que no menciona, a saber:

Las servidumbres activas. Esto porque su tradición se debe hacer por escritura pública (art.
698);

Art. 698. La tradición de un derecho de servidumbre

se efectuará por escritura pública en que el tradente

99
 exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta
escritura podrá ser la misma del acto o contrato.

prenda. Porque esta solo puede recaer en bienes muebles (art. 684);

herencia. En este caso, la doctrina discute como debe hacerse su tradición.

Tradición del derecho real de servidumbres activas. La tradición de este derecho real está
regulada en el art. 698. Y debe hacerse por escritura pública, en la que conste el consentimiento
del dueño del predio sirviente y del predio dominante.

Esta escritura publica puede ser la misma en la que se constituye la servidumbre u otra distinta.

Respecto a este derecho real, la ley no exige la inscripción del título. De acuerdo al art. 53 Del
Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, las servidumbres pueden inscribirse, pero esta
inscripción no es obligatoria.

Una vez que se ha otorgado la escritura pública se va a entender hecha la tradición y la

inscripción solo va a ser necesaria para fines de publicidad, para hacer oponible ante los terceros
la respectiva tradición.

Tradición del derecho real de herencia . El traspaso del patrimonio del difunto al heredero se
opera por el modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte, y no por la tradición, que es
un modo de adquirir que tiene lugar entre vivos.

Las inscripciones en el Conservador de Bienes Raíces que el art. 688 señala, relacionadas con la
herencia, no constituyen tradición de éste derecho, sino sólo requisitos para que el heredero
pueda disponer de los inmuebles comprendidos en aquélla.

Art. 688. En el momento de deferirse la herencia, LEY 19903

la posesión efectiva de ella se confiere por el Art. 16 Nº 1)
ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión D.O. 10.10.2003
legal no habilita al heredero para disponer en manera NOTA
alguna de un inmueble, mientras no preceda:

1º La inscripción del decreto judicial o la

resolución administrativa que otorgue la posesión
efectiva: el primero ante el conservador de bienes
raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya
sido pronunciado, junto con el correspondiente
testamento, y la segunda en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas;

2º Las inscripciones especiales prevenidas en los

incisos primero y segundo del artículo precedente: en
virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno

100
 de los inmuebles hereditarios, y

3º La inscripción prevenida en el inciso tercero:

sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de
los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan
cabido.

NOTA:
El artículo 23 de la LEY 19903, publicada el
10.10.2003, dispone que comenzará a regir seis meses
después de su publicación.

Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de herencia.
¿cómo se hace la tradición del derecho de herencia?

Distinción entre la enajenación de bienes “determinados” de la herencia y la

enajenación de ésta o de una cuota en ella.

Hay que aclarar que lo que se va a analizar se refiere a la venta o cesión de los derechos
hereditarios en la universalidad de la sucesión o en una cuota de ella, y no a la venta de los
derechos hereditarios que al heredero vendedor o cedente correspondan en un bien determinado
de la sucesión, porque en este último caso lo que se cede o vende es simplemente el bien raíz o
una cuota en él, y es evidente que en tal caso la inscripción es la única forma de hacer la
tradición.
Ningún art. de nuestro C.C. dispone sobre cómo debe o puede efectuarse la tradición del derecho
de herencia; pero dos doctrinas proponen soluciones.

a) doctrina según la cual la tradición de la herencia no exige la inscripción

conservatoria, aun cuando aquélla comprenda bienes raíces.

Don Leopoldo Urrutia, brillantísimo profesor de esta misma cátedra y ex presidente de la Corte
Suprema, fue el primero que sostuvo esta doctrina. Según ella, siendo la herencia una
universalidad jurídica, que no comprende bienes determinados, sino un conjunto de bienes
indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble.

Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripción de que
habla el art. 686 para la tradición de ella, pues esta última disposición se refiere a la manera de
efectuar la tradición del dominio de los bienes raíces, y ya se ha dicho que aunque la herencia
comprenda éstos no adquiere carácter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto,
sui generis. Todavía más, agregan los que siguen al profesor Urrutia, el art. 686 es inaplicable
porque se refiere a la tradición del dominio y otro derechos reales que menciona, entre los cuales
no se cuenta la herencia, y ésta, aunque en doctrina puede mirarse como una forma de dominio y
aplicársele sus reglas, en nuestro derecho positivo no puede seguirse tal criterio, porque considera
la herencia en forma autónoma o independiente del derecho de dominio. (art. 577 y 1268)

Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una

101
 cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia,
los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos
nacen las acciones reales.

Art. 1268. El heredero podrá también hacer uso de

la acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias
reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan
sido prescritas por ellos.
Si prefiere usar de esta acción, conservará, sin
embargo, su derecho para que el que ocupó de mala fe la
herencia le complete lo que por el recurso contra
terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje
enteramente indemne; y tendrá igual derecho contra el
que ocupó de buena fe la herencia en cuanto por el
artículo precedente se hallare obligado.

Como no hay reglas particulares para la tradición del derecho real de herencia, corresponde
aplicar las generales del título de la tradición. En conformidad a éstas, la tradición del derecho de
herencia puede verificarse por cualquier medio que revele la intención del tradente de transferirlo
y la del adquirente de adquirirlo. Se aplica la regla general del art. 670, inc. 1° y 2°.

Art. 670. La tradición es un modo de adquirir el

dominio de las cosas y consiste en la entrega que el
dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la
facultad e intención de transferir el dominio, y por
otra la capacidad e intención de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los
otros derechos reales.

En consecuencia, y por ejemplo, operará la tradición del derecho de herencia si en la escritura

pública de la venta de este derecho el vendedor expresa su voluntad de transferirlo y el
comprador de aceptarlo para sí.

b) Doctrina según la cual la tradición de la herencia exige la inscripción conservatoria

cuando aquella comprende bienes raíces. Su gran defensor, fue el no menos brillante
profesor, también de esta cátedra, don José Ramón Gutiérrez, quien sostenía que el derecho
real de herencia es mueble o inmueble según lo sean las cosas singulares en que ha de
ejercerse, porque la herencia confiere al heredero, un derecho real sobre cada una de las
especies singulares que la componen. La herencia es, pues, una cosa cuyo carácter depende
de los bienes o especies que la componen.

Así, si solo se compone de bienes muebles, la herencia será cosa mueble y su tradición
deberá efectuarse por uno de los medios que el art. 684 indica para la tradición de las cosas
corporales muebles. Si la herencia se compone únicamente de bienes inmuebles, será cosa

102
 inmueble, y la tradición deberá efectuarse conforme al art. 686, por la inscripción del título en
el Registro del Conservador. Por último, si comprende muebles e inmuebles, tiene carácter
mixto, y su tradición también deberá efectuarse conforme al art. 686.

La calificación de la herencia, como de todo derecho, depende, pues, según seas mueble o
inmueble la cosa en que recae. (art. 580)

Art. 580. Los derechos y acciones se reputan bienes

muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de
ejercerse, o que se debe. Así el derecho de usufructo
sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del comprador
para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y
la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague,
es mueble.

Posición de la Jurisprudencia. Prácticamente todas las sentencias judiciales consideran que la

tradición del derecho real de herencia no exige inscripción, aunque en ella haya bienes raíces, y
basta con cualquier medio que revele la facultad e intención del tradente y la capacidad e
intención del adquirente.

Así ha habido sentencias que estiman efectuada la tradición o cesión del derecho real de herencia,
por el hecho que los demás herederos o copartícipes, reconozcan al cesionario como tal; Otra
sentencia, en la circunstancia que el cesionario intervenga en la administración y en la liquidación
de los bienes hereditarios, otra, por la entrega de los documentos que acreditan la calidad de
heredero del cedente.

La posición de la Corte en este sentido se fundan:

1.- Porque la herencia es una asignación a título universal y los herederos son dueños de esa
universalidad.

2.- Porque el art. 686, expresamente excluyó al derecho real de herencia y no existe ninguna
disposición que exija la inscripción.

3.- Porque en numerosos art. como el 687 y los art. 54 y 78 del Reglamento del Conservador de
Bienes Raíces, se desprende que la inscripción en el conservador, se refiere a inmuebles
particulares, singulares, pero no a universalidades.

Art. 687. La inscripción del título de dominio y de

cualquier otro de los derechos reales mencionados en el
artículo precedente, se hará en el Registro Conservatorio
del territorio en que esté situado el inmueble y si éste
or situación pertenece a varios territorios, deberá hacerse

103
 la inscripción en el Registro de cada uno de ellos.
Si el título es relativo a dos o más inmuebles, L. 18.776
deberá inscribirse en los Registros Conservatorios de Art. séptimo,
todos los territorios a que por su situación pertenecen Nº 12
los inmuebles.
Si por un acto de partición se adjudican a varias
personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes
se poseían proindiviso, el acto de partición relativo a
cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribirá en el
Registro Conservatorio en cuyo territorio esté ubicado el
inmueble.

Conveniencia de la inscripción. Si bien nuestra jurisprudencia no exige inscripción para que

opere la tradición del derecho real de herencia, todos los autores consideran que resulta
conveniente efectuar la inscripción cuando en la herencia hay bienes raíces, porque de lo
contrario, se vería afectado el principio, a través del cual, se busca mantener la historia de la
propiedad raíz, y por esto existen muchos autores partidarios de la modificación del inciso 2° del
art. 686, para que expresamente sea incorporado el derecho real de herencia.

Art. 686. inc. 2º

De la misma manera se efectuará la tradición de los
derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes
raíces, de los derechos de habitación o de censo y del
derecho de hipoteca.

Características de las inscripciones del art.688.

Sin estas inscripciones habría una variación en la historia de la propiedad raíz. Estas inscripciones
presentan las siguientes características:

a) No son tradición, lo que se inscribe no es el título traslaticio de dominio.

b) Tiene que practicarla el heredero, no el legatario. Si a una persona se le lega un inmueble

se otorga la escritura de entrega del legado, la cual le es otorgada por los herederos, y
con el mérito de esa escritura se procede a la inscripción del inmueble, debiendo
practicarse sólo la inscripción del n.1 del art.688 del CC; no se exige la del n.2 porque la
entrega del legado no es enajenación que haga el heredero, sino que el cumplimiento del
testamento.

c) estas inscripciones deben practicarse sólo cuando hay inmuebles en la masa hereditaria, y
exclusivamente respecto de inmuebles. No se exigen estas inscripciones para los muebles
ni para su disposición. Estas inscripciones deben practicarlas él o los herederos antes de
disponer de los inmuebles hereditarios.

Esta norma del art.688 mira a la organización del Reglamento del Registro Conservatorio y su
finalidad es la de mantener la continuidad de la inscripción, la que desaparecería si al fallecer una
persona dueña del inmueble no se anotare las transmisiones de dominio de éste.

104
Inscripciones del art.688 CC

A.- Art.688 n.1. Debe inscribirse el auto de posesión efectiva de la herencia. Este auto es la
resolución judicial que reconoce a él o los herederos su calidad de tal, y les confiere la posesión
efectiva de la herencia.

Pero, este auto no confiere la calidad de heredero, ya que ésta se adquiere de pleno derecho al
momento de la delación de la herencia; este auto sólo reconoce la calidad de heredero.

Esta resolución judicial, decreto judicial o auto de posesión efectiva debe inscribirse en el Registro
de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces correspondiente al departamento del otorgamiento
de dicho decreto, es decir, el departamento en que ejerce jurisdicción el tribunal que dictó dicho
decreto y ese tribunal va a ser normalmente el del último domicilio del causante (art.688 n.1 CC
y 883 inc.1 CPC).

En el caso en que no haya inmuebles o si sólo los hay en el departamento en que se otorgó la
posesión efectiva, se practica la inscripción del auto de posesión efectiva sólo en dicho
departamento; pero, si hay inmuebles en otros departamentos distintos, el auto de posesión
efectiva, tendrá que inscribirse en todos ellos.

B.- Art.688 n.1. Asimismo, debe inscribirse el testamento si lo hubiere. En caso de que la sucesión
sea testamentaria, debe inscribirse el testamento. La ley nos señala que esa inscripción debe
practicarse al mismo tiempo que la del auto de posesión efectiva. La inscripción de este
testamento la exige la ley sólo en el Registro del departamento en que se dictó el auto, no siendo
necesaria su inscripción en otros departamentos aun cuando en estos se encuentren situados
otros bienes inmuebles.

C.- Debe practicarse la inscripción especial de herencia. Esta consiste en inscribir, fundado en el
auto o testamento, si lo hubiere, los inmuebles a nombre de la totalidad de los herederos. Esta
inscripción se practica en el Registro del Conservador correspondiente al lugar de ubicación del
inmueble. Si el inmueble, por su ubicación, quedase situado en varios departamentos, la
inscripción tendrá que hacerse en todos ellos y si hay varios inmuebles ubicados en
departamentos distintos, tendrá que practicarse la inscripción respecto de cada inmueble en el
departamento que corresponda. Practicada esta inscripción, los herederos pueden de consuno (de
común acuerdo) disponer del inmueble (art.688 n.2).

D.- Hay que inscribir la adjudicación: esto es, inscribir la adjudicación de un inmueble
determinado efectuada en favor de uno de los herederos. El estado de indivisión en que en un
comienzo se encuentran los herederos termina por la partición, si en esta partición se adjudica un
inmueble a uno o varios de los herederos, tendrá que inscribirse este acto de adjudicación a
nombre de él o los herederos beneficiados en el Registro de Propiedad de él o los departamentos
en que se encuentren situados los inmuebles (art.687 inc.3 y 688 n.3 CC).

Con esta inscripción se mantiene una relación de continuidad en la historia de la propiedad raíz,
porque el inmueble que estaba inscrito a nombre del difunto, en m‚rito de la inscripción del auto
de posesión efectiva, del testamento (si lo hubiere) o del derecho especial de herencia, va quedar
inscrito a nombre de la totalidad de los herederos. Luego, si el inmueble se adjudica a uno de ellos
vamos a tener la inscripción de la adjudicación a nombre de él.

Es para mantener esta historia que la ley establece que los herederos no pueden disponer en
manera alguna de estos bienes hereditarios mientras no se efectúen estas inscripciones. Si el
105
legislador no los exigiera se produciría un vacío notorio en la cadena de inscripciones respecto de
un inmueble, que impediría establecer en forma adecuada la relación entre la inscripción de
dominio de una persona y la de sus antecesores, porque pudiere suceder que el inmueble inscrito
a nombre del difunto pudiera aparecer a nombre de un tercero, sin poder determinar la relación
del traspaso del inmueble a ese tercero. También sería difícil analizar la situación jurídica de los
herederos que enajenaron el inmueble al tercero.

El art.688 nos plantea también otro problema y es que nos dice que mientras no se practiquen
las inscripciones en el señaladas los herederos no pueden disponer en manera alguna de los
inmuebles hereditarios.

Por un lado, hay que tener presente que el legislador no señala plazo alguno para practicar estas
inscripciones y al no señalarse plazo alguno, significa que su práctica queda entregada a la
voluntad de los herederos, quienes podrán realizarla cuando lo estimen conveniente, pudiendo
permanecer todo el tiempo que quieran sin practicar esas inscripciones, lo cual no presentar
ningún problema en caso que ellas no dispongan de ninguno de los inmuebles comprendidos en la
herencia. Sin embargo, podrán disponer de los bienes muebles sin practicar las inscripciones, pero
no de los inmuebles.

Ahora, el problema que se plantea es qué sucede si él o los herederos disponen de un inmueble
hereditario sin haber practicado las inscripciones del art.688 (al hablar de disposiciones se hace en
sentido amplio: gravamen y disposición):

Como la ley no es clara al respecto, la jurisprudencia se ha encargado de dar una

interpretación de cuál es la sanción y, esta interpretación, ha sido en realidad bastante
variable porque la Corte Suprema ha dado 5 soluciones distintas al problema de la
sanción:

• primera solución la pronuncia en relación con una hipoteca y fundándose en que la disposición
del art.688 tendría el carácter de norma de orden público, porque se encuentra establecida en
el interés general, desde el momento en que establece normas relativas a la organización de
r‚gimen de propiedad inmueble en Chile, el cual se encuentra reglamentado en el CC y en el
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Todas estas normas cautelan el
interés colectivo y, por ello, son de orden público.

Por consiguiente, la sanción a la infracción de una norma de orden público, como la del art.688,
ser la nulidad absoluta. De esta forma se pronunció la Corte Suprema el 12 de mayo de 1905
(Gaceta, t.1, n.292, p.449), que expresó que la prohibición establecida por el art.688 tiene por
objeto manifiesto organizar el Registro de Bienes Raíces y mantener regularmente su
continuidad, lo cual quedaría frustrado si al fallecimiento del dueño de los predios no se
anotaran las transmisiones de dominio.

Las normas que rigen este Registro son, pues, de orden público y su infracción vicia de nulidad
absoluta los actos o contratos celebrados sin sujeción a las solemnidades prescritas.

• Segunda solución fue a propósito de una venta. La Corte Suprema, analizando el art.688 inc.1,
concluye que es una norma prohibitiva, cuando la ley dice en manera alguna en el inc.1 debe
entenderse que está prohibiendo la disposición del inmueble en esta situación; luego, si se
infringe una norma prohibitiva, la sanción es la nulidad absoluta.

106
 Esta posición fue seguida por la Corte Suprema el 26 de noviembre de 1908, que señaló lo
siguiente: El heredero no puede disponer, en manera alguna, de un inmueble mientras no
tenga posesión efectiva debidamente inscrita. Esta prohibición del art.688 es general y absoluta
y comprende toda enajenación voluntaria o forzada. Las ventas efectuadas en juicio ejecutivo,
aunque realizadas contra la voluntad del deudor, constituyen verdaderos contratos de
compraventa.

La condición de forzados es una peculiaridad procesal que no modifica ni altera el fondo del
contrato y que mira únicamente a la manera de otorgarse el consentimiento por parte del
vendedor ejecutado. Este consentimiento, por lo demás, se presta virtualmente desde el
instante mismo en que el deudor ejecutado contrae la obligación. Una interpretación distinta
del art.688 burlaría el propósito de interés público que tuvo en vista el legislador al crear el
Registro Conservatorio de Bienes Raíces (R., t.6, secc. primera, p.266).

• Tercera solución manteniendo el mismo razonamiento, pero con una variante, la Corte
Suprema sostiene que lo nulo es la enajenación o el gravamen, porque lo que prohibe el
art.688 inc.1 es la disposición del inmueble, y al hacer esto está prohibiendo o imponiendo que
esta sea enajenada o gravada, y la enajenación o gravamen se produce al momento en que
opera el modo de adquirir y no el solo contrato. Por consiguiente, lo que la ley prohibirá sería la
tradición y no la celebración del respectivo contrato, porque el contrato no importa
enajenación, sólo genera derechos y obligaciones. Luego, de acuerdo con esta interpretación, lo
nulo sería la tradición y, como se trata de bienes inmuebles, la inscripción del mismo.

De esta forma se pronunciaron la Corte Suprema (16 de noviembre de 1910) y la Corte de

Valdivia (26 de junio de 1912), expresando lo siguiente: “La palabra disponer empleada en el
art.688 está tomada en el sentido de enajenar, esto es, transferir el dominio de una persona a
otra”, “La venta no importa acto de transferencia de dominio, sino un simple contrato, que
tiene existencia propia sin necesidad de que haya entrega, la que debe verificarse por acto
posterior e independiente”
“En consecuencia, el contrato de venta celebrado con prescindencia del art.688 no es nulo” (R.,
t.11, secc. primera, p.319).

• Cuarta solución la norma del art.688, en cuanto a prohibir la disposición en manera alguna de
los inmuebles hereditarios sin practicar las inscripciones respectivas, sería aplicable única y
exclusivamente a las ventas voluntarias, pero no a las realizadas en un litigio en virtud de una
disposición judicial y con el objeto de pagar una deuda al acreedor. No tendría aplicación el
art.688 en las ventas forzosas (a esta posición adhiere don Tomás Ramírez).

De esta manera se pronunció la Corte Suprema el 24 de agosto de 1909: No es nula la venta

forzada de un bien raíz hecha por el ministerio de la justicia en juicio seguido contra un
heredero sin haberse obtenido la posesión efectiva de la herencia de la persona de quien hubo
ese inmueble el deudor ejecutado. La prohibición del art.688 se refiere, manifiestamente, a los
actos voluntarios de disposición entre vivos por parte de los herederos o de sus causahabientes
y no a las enajenaciones forzadas que efectúa la justicia en ejercicio de su ministerio.

Dicho artículo expresa con claridad que los herederos son los que no pueden disponer en manera
alguna de los inmuebles aunque llegaran a ser adjudicatarios por acto de partición (R., t.7,
secc. primera, p.117).

107
• Quinta solución es una interpretación bastante extraña, dice que el no practicar la inscripción
del art.688 no afecta la validez del contrato o título y tampoco afecta la validez de la tradición,
ambos son plena y perfectamente válidos; pero, con una característica peculiar, cual es que la
tradición no produce el efecto que le es propio, cual e el de transferir el dominio o el derecho
real correspondiente y el de colocar al adquirente en posesión del inmueble.

Como no coloca al adquirente en posesión de la cosa, pero ha habido entrega de ella y el

adquirente va a tener su tenencia material, entonces este adquirente va a ser un mero tenedor
de la cosa. Esta interpretación de la Corte Suprema es bastante particular porque no considera
en sí mismos los elementos propios de la posesión.

La Corte Suprema se funda para concluir que la sanción es la que ella señala (la de no poseer,
sino sólo tener la mera tenencia) en el art.696 CC. Si bien, el art.696 nos señala como sanción
a la falta de inscripción de los títulos que en ‚l se señalen, que no se dar la posesión del
respectivo derecho, no es menos cierto que no puede olvidarse lo dispuesto en los arts.700 y
714 CC. Ejemplo: si mañana A me compra un inmueble que yo adquirí por herencia sin haber
realizado la correspondiente inscripción, queda como mero tenedor, pero cuando A lo adquirió
lo hizo con el ánimo de señor y dueño.

Esta ha sido la posición mas seguida por los tribunales; así, la Corte de Concepción la ha
seguido en seis oportunidades y la Corte Suprema la ha seguido en siete oportunidades,
señalando lo siguiente:

“El art.688 del CC se refiere a la tradición del dominio de los bienes raíces por estar comprendido
en el párrafo que de ella trata, y no puede atribuírsele un sentido diverso, extraño al de dicho
párrafo; de manera que la prohibición de disponer impuesta a los herederos por el artículo citado,
no puede aplicarse al titulo, como la escritura de compraventa, sino al modo de adquirir, esto es,
a la inscripción del título en el Conservador de Bienes Raíces.”

“El sentido legal de la expresión no podrá disponer en manera alguna no es otro que significar
que el heredero no puede transferir el dominio de lo vendido sin que previamente se practiquen
las inscripciones ordenadas por dicho art.688 del CC.”

“Esta interpretación mantiene la debida armonía que debe existir entre la disposición legal en
estudio y las demás que forman el párrafo aludido y está de acuerdo con el art.696 del CC, el
cual, refiriéndose a los arts. anteriores, entre los que se encuentra el art.688, dispone que los
títulos cuya inscripción en ellos se prescribe no van a transferir la posesión efectiva del respectivo
derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena.”

“Confirma esta doctrina el Mensaje con que el Presidente de la República sometió el Código Civil a
la aprobación del Congreso, que en la parte pertinente dice: La transferencia o transmisión del
dominio, la constitución de todo derecho real, exceptuadas, como se ha dicho, las servidumbres,
exige una tradición; y la única forma de tradición que para esos actos corresponde es la
inscripción en el Registro Conservatorio. Mientras ésta no se verifica, un contrato puede ser
perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio.”
“Interpretado de otro modo el art.688, se llegaría a la conclusión de que un contrato de
compraventa perfecto podría quedar sujeto, en cuanto a su validez, a diligencias posteriores que
no miran a su esencia ni a su naturaleza, porque son bien diferentes el contrato de compraventa y
la tradición de la cosa vendida; y el primero puede existir sin que llegue a realizarse la segunda.”

108
“En la hipótesis de que fuera absolutamente nulo el contrato por no haberse practicado
previamente las inscripciones a que se refiere dicho art.688, el vendedor conforme al art.1683
del CC no podría alegar semejante nulidad, pues no podía ignorar a la fecha del contrato, el hecho
de no haber solicitado la posesión efectiva de la herencia.”

“Si se prescinde de alguno o algunos de los requisitos legales para que pueda efectuarse la
inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, la sanción no es la nulidad absoluta del título
fundamento de la tradición, sino la señalada en el art.696” (Gaceta, 1876, n.2484, p.1281, C.2;
Gaceta, 1922, primer semestre, n.210, p.803; R., t.27, secc. primera, p.78; R., t.28, secc.
primera, p.205 y 350).

Esta teoría tiene variadas críticas:

1. El art.696 no se refiere al art.688, pues niega la transferencia del respectivo derecho, con lo
que sólo se refiere a las inscripciones que transfieren el dominio, a las que son tradición, lo que
no ocurre en el art.688.

2. Si se omiten las inscripciones del art.688, el art.696 señala que no se dará o transferirá la
posesión “efectiva”, es decir, del derecho de dominio, pero no excluye la posibilidad de que se
adquiera la posesión de la cosa. Bien podría sostenerse que la inscripción no es del todo eficaz.

Hay otras interpretaciones, una es la que analiza la naturaleza misma del art.688, cuál es el rol
que juegan las inscripciones del art.688: algunos estiman que ellas son formalidades que la ley
exige a los herederos en atención a su calidad de tales. Luego, si se omiten, la sanción que se
impone es la nulidad relativa de la respectiva enajenación. Esto nos enfrenta a varios problemas:

a) la nulidad relativa se sanea por el transcurso del tiempo (4 años) y este saneamiento
viene a ser contradictorio con lo dispuesto en el art.688, ya que esta norma no admite que
la enajenación adquiere efecto alguno mientras no se practiquen las inscripciones que
dispone el art.688.

b) por otro lado, es un poco forzado sostener que estas inscripciones del art.688 son
formalidades exigidas en consideración a la calidad del heredero; mas bien son
solemnidades que el legislador ha establecido para la regulación del régimen de propiedad
inmuebles de nuestro país.

Su finalidad sería la de cautelar la administración de la propiedad raíz, no pudiendo

pretenderse que su fin sea amparar o proteger a los herederos.

Una última opinión doctrinaria es que éstas son solemnidades que están dirigidas a la enajenación
de los inmuebles hereditarios, se funda en esto porque el art.688 CC no impide que el heredero
no realice ningún acto sobre el inmueble, salvo la enajenación.

Es decir, lo que no puede hacer el heredero sin cumplir previamente las solemnidades del art.688
es disponer del inmueble. Luego, debe concluirse que las inscripciones del art.688 son
solemnidades que el legislador exige para la enajenación de inmuebles hereditarios y, por
consiguiente, la sanción que se aplique por su omisión tiene que ser aquella que el legislador haya
señalado para la omisión de tales solemnidades, porque el legislador ha señalado una sanción
especial en este caso (art.679): Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se
transfiere el dominio sin ellas. Concluyen estos autores que la enajenación que hagan los
herederos de un inmueble hereditario, esto es, su tradición, no va a adolecer de nulidad, sino que

109
ser perfectamente valida; pero, por no haberse cumplido las inscripciones del art.688 no produce
su efecto propio que es el de transferir el dominio o, en su caso, constituir un derecho real. Pero,
el efecto que no se produce por la tradición es la no transferencia del dominio solamente, porque
si va a producir su otro efecto, que es poner al adquirente en posesión.

Lo que dispone el art.679 CC debe entenderse en relación con lo estatuido en el art.696.

Los autores entienden que el art.696, cuando establece que los títulos cuya inscripción se
prescribe en los artículos anteriores, no dar n o transferir n la posesión efectiva del respectivo
derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena...;
no se está refiriendo a la posesión en sí¡ misma, sino a la adquisición del dominio o de otro
derecho real.

Lo que si es cierto, es que si no se cumplen las inscripciones del art.688 y se efectúa la respectiva
enajenación a un tercero, de acuerdo con esta última posición, el tercero va a tener la posesión
del inmueble, teniendo la posibilidad de adquirir el derecho respectivo (dominio o derecho real en
su caso) una vez que se practiquen las inscripciones contempladas en el art.688.

4.- Otro papel de la inscripción es el de requisito, garantía y prueba de la posesión de los

inmuebles

• Que la inscripción en el Registro Conservatorio es un requisito para la posesión de los

inmuebles, se desprende del art.724 CC el que se entiende en relación con el art.686.

Esto esta ratificado por una parte del Mensaje del CC: la inscripción es la que da la posesión real
efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título, no posee: es un
mero tenedor.

En segundo lugar, la inscripción es garantía de la posesión de los inmuebles, y ello lo dice el

art.728 inc.1: Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea
por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiera su
derecho a otro, o por decreto judicial.

El inc.2 de el art.728 reafirma el carácter de garantía: Mientras subsista la inscripción, el que se

apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella, ni pone fin a la
posesión existente.

• Por último, la inscripción es prueba de la posesión del inmueble (art.924 CC): La posesión de
los derechos inscritos se prueba por la inscripción...; o sea, si una persona desea probar su
calidad de poseedor tendrá que acreditar su posesión mediante la inscripción, y aún m s, si la
posesión tiene m s de un año de antigüedad y mientras ésta subsista, no es admisible ninguna
prueba de posesión material mediante la cual se pretenda impugnar de alguna forma la
posesión inscrita. El art.924 CC dice que la posesión se prueba mediante la inscripción, porque
la inscripción no prueba el dominio del inmueble.

El dominio (en Chile) se acredita mediante la prescripción, es decir, quien pretenda ser dueño de
un inmueble tendrá que probar que a su respecto concurren los requisitos exigidos por la ley para
que opere el modo de adquirir prescripción que, tratándose de inmuebles, es posesión inscrita,
continua e ininterrumpida durante el plazo de la prescripción.

La razón de que la inscripción acredite posesión y no dominio, es que no hay ninguna certeza en
orden a que ‚l o los antecesores en la posesión del inmueble hayan sido dueños de la cosa
110
(recordar que si el tradente no era dueño de la cosa no podía transferir el dominio, sino sólo la
posesión).

Estas circunstancias que la inscripción acredite sólo posesión y no dominio tiene importancia en
varios aspectos:

1.- En relación con ella debe tenerse el art.700 inc.2: El poseedor es reputado dueño mientras
otra persona no justifica serlo.

2.- Por el hecho de tener que acreditarse el dominio por la prescripción es que al examinar el
título de dominio hay que analizar una serie continua de inscripciones de títulos de dominio y
escrituras públicas que abarcan el plazo máximo de prescripción (10 años a lo menos).

Lo que sucede en cuanto a la inscripción prueba de posesión y no de dominio, es que en el

sistema ideado por Bello se pensaba que con el transcurso del tiempo todos los inmuebles del país
iban, en una forma u otra, acceder al sistema de la inscripción.

Bello pensaba que al efectuarse enajenación de los inmuebles había que proceder a hacer la
inscripción del respectivo inmueble para que hubiera enajenación, pero aún m s, pensaba que
aun cuando no se hiciera enajenación del inmueble, ésta, de todas maneras, iba a tener que
acceder a la inscripción (nadie es eterno y en algún momento los herederos debían efectuar la
inscripción del decreto de posesión efectiva o del testamento, si lo hubiere). Esto iba a permitir
que inscripción, posesión y dominio (tratándose de los inmuebles) significar n una misma cosa y
que, por consiguiente, la inscripción en algún momento llegaría a ser prueba del dominio de los
inmuebles. Pero, esta idea de Bello no se concretó, porque se produjo una dualidad de inmuebles
y as¡ nos encontramos con inmuebles inscritos e inmuebles no inscritos, materia que ha creado
serios problemas.

Tradición de los derechos personales. La tradición de los derechos personales que un

individuo cede a otro, se verifica por la entrega del título del cedente al cesionario. (art. 699, 1901
y sgtes.)

Art. 699. La tradición de los derechos personales

que un individuo cede a otro se verifica por la entrega
del título hecha por el cedente al cesionario.

Art. 1901. La cesión de un crédito personal, a

cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el
cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del
título.

La palabra título, según la mayoría de los autores, se ha tomado como sinónimo de instrumento
donde consta la cesión, y si no existe ningún instrumento escrito, habrá que otorgar uno para que
éste se pueda entregar y así se entienda hecha la tradición.

Sin embargo, otros autores como don Arturo Alessandri, han criticado lo anterior y señalan que
para que se entienda hacha la tradición de los derechos personales, no es indispensable que

111
exista una entrega material del documento donde consta la cesión, sino que basta con una
entrega simbólica. Por ej. permitiéndosele al cesionario cobrar el crédito.

Los art. 1901 y sgtes. hablan de la cesión de los créditos personales; en general la doctrina ha
criticado que nuestro Código hable de créditos personales, porque todo crédito siempre es
personal.

Sin embargo, se sostenido que don A. Bello, habló de créditos personales para dejar en claro que,
el C.C. solo regula la tradición de los créditos nominativos, que son aquellos, en los que se indica
con toda claridad la persona del acreedor y no puede ser pagado sino es a él.

Los créditos a la orden y al portador, no están regulados por el C.C., sino en el Código de
Comercio. (Los créditos a la orden, son aquellos en que al nombre del acreedor se le antepone la
expresión “a la orden” u otra semejante. Su tradición se efectúa a través del endoso. Los créditos
al portador, son aquellos en que no se designa la persona del acreedor. Y su tradición se efectúa
por la simple entrega material)

Por tanto, el C.C. regula la cesión de los créditos nominativos, esta cesión es una tradición de
derechos, no es un contrato, y si bien está regulada después de la permuta y de la compraventa,
que si lo son, esto fue solo por una razón histórica.

Para determinar como se hace la cesión de los créditos nominativos, tenemos que
distinguir:

A) Entre el cedente y el cesionario, y

B) Respecto al deudor cedido.

C) Entre el cedente y el cesionario, según el art. 1901, la cesión se perfecciona por la

entrega del título.

D). Respecto al deudor cedido. A esto se refieren los art. 1902 y sgtes. Una vez que el
cedente le ha hecho entrega del título al cesionario, se va a entender hecha la
tradición, sin embargo, ésta le va a ser inoponible al deudor cedido y a los terceros.
Para que esa tradición se haga oponible, es menester que se de alguna de estas
situaciones: * Que se notifique al deudor la cesión; o * Que el deudor acepte la
cesión.

Art. 1902. La cesión no produce efecto contra el

deudor ni contra terceros, mientras no ha sido
notificada por el cesionario al deudor o aceptada por
éste.

Art. 1903. La notificación debe hacerse con

exhibición del título, que llevará anotado el traspaso
del derecho con la designación del cesionario y bajo la

112
 firma del cedente.

La notificación esta regulado en los arts. 1902 y 1903. La ley señala que el cesionario (adquirente
del crédito) debe notificar al deudor cedido de la cesión o tradición; porque de lo contrario, esa
tradición le va a ser inoponible, así como a los terceros.

Esta notificación, según la mayoría de los autores, debe ser judicial, y debe efectuarse,
exhibiéndosele al deudor, el título donde consta la cesión, con la designación del cesionario y la
firma del cedente.
La ley exige esta notificación, porque la cesión de créditos hace pasar el crédito del cedente al
cesionario, con todos sus privilegios, garantías y gravámenes. Lo único que no se traspasa, son
las excepciones personales (art. 1906).

Art. 1906. La cesión de un crédito comprende sus

fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las
excepciones personales del cedente.

La cesión de crédito es distinta de la novación por cambio de acreedor y se diferencia,

entre otras cosas:

1° Que en la cesión de créditos, no se requiere el consentimiento del deudor, basta con que se le
notifique la cesión. En la novación por cambio de acreedor, es necesario el consentimiento del
deudor.

2° En la cesión de créditos , este pasa con todos sus derechos y garantías. En la novación por
cambio de acreedor, estas garantías se pierden.

En el caso de la aceptación, esta no es exigida por la ley; sin embargo, es posible que el deudor
cedido, voluntariamente acepte la cesión, y en este caso, se hace innecesaria la notificación.

Efectos de la Tradición

Para estudiar los efectos de la tradición, hay que distinguir según que el tradente sea dueño de la
cosa que entrega o a su nombre se entrega, o que no lo sea.

1.- Efectos de la tradición cuando el tradente es dueño de la cosa que se entrega. En este
caso, la tradición transfiere el dominio. Este es el único caso en que la tradición desempeña el
verdadero papel jurídico que la ley le atribuye.
Claro es que, tratándose de un modo de adquirir derivativo, el dominio que tenía el tradente pasa
al adquirente en las mismas condiciones; con los mismos gravámenes y privilegios que aquel
detentaba.

2.- El tradente no es dueño de la cosa que se entrega; diversas situaciones. Cuando el

tradente no es dueño de la cosa que entrega, la tradición es válida, lo que concuerda con el art.
1815 C.C., que expresamente declara la valides de la venta de cosa ajena.

113
Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin
perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida,
mientras no se extingan por el lapso de tiempo.

Pero aquí tres situaciones pueden presentarse.

a) El tradente es poseedor regular de la cosa entregada. En este caso, el adquirente, si

está de buena fe, también adquiere la posesión regular de la cosa entregada. En este caso,
la tradición le va a servir de justo título y podrá llegar a adquirir el dominio de la cosa, no
por la tradición, sino que por la prescripción adquisitiva. Todavía mas, el art. 717 permite
al sucesor, añadir la posesión de su antecesor con sus calidades y vicios.

Art. 717. Sea que se suceda a título universal o

singular, la posesión del sucesor, principia en él; a
menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya;
pero en tal caso se la apropia con sus calidades y
vicios.
Podrá agregarse en los mismos términos a la
posesión propia la de una serie no interrumpida de
antecesores.

b) El tradente es poseedor irregular. Si el adquirente está de buena fe, mejora el título

que tenía su tradente y la tradición servirá, no de modo de adquirir, sino de justo título, pasando
el adquirente a tener la posesión regular.

c) El tradente es un mero tenedor. Siendo el tradente un mero tenedor, jamás, puede llegar
a adquirir por prescripción la cosa; porque, precisamente, la mera tenencia excluye la
posesión.

Pero, aun en este caso, en que la tradición la hace un mero tenedor, aquí como modo de
adquirir, sirve, en cambio, de justo título, y uniendo a este justo título la buena fe, tendrá el
adquirente del mero tenedor la posesión regular que conduce a la adquisición de la cosa por
prescripción ordinaria.

Adquisición del dominio por el tradente con posterioridad a la tradición.

Excepcionalmente, puede acontecer que en estos tres casos que hemos analizado, el tradente, por
cualquiera razón adquiera con posterioridad el dominio de la cosa entregada. En tal evento,
deacuerdo con el art. 682, inc. 2°, se entiende que la transferencia del dominio ha operado desde
el mismo instante en que se hizo la tradición. Esta disposición concuerda con el art. 1819, según
el cual, vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de
ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición.

Art. 682. inc. 2º

Pero si el tradente adquiere después el dominio, se
entenderá haberse éste transferido desde el momento de la
tradición.

114
 Art. 1819. Vendida y entregada a otro una cosa
ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de
ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde
la fecha de la tradición.
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra
persona después de adquirido el dominio, subsistirá el
dominio de ella en el primer comprador.

Cuando puede pedirse la tradición. De acuerdo a lo que señala el art. 681, lo normal y
corriente es que la tradición se efectúe inmediatamente después de celebrado el contrato. Sin
embargo, hay tres casos en los que no puede pedirse la tradición de lo que se debe:

Art. 681. Se puede pedir la tradición de todo aquello

que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su
pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario.

a) Cuando el título es condicional. La condición suspende le nacimiento el nacimiento del

derecho. Ej. Si le ofrezco a Pedro regalarle una casa si se recibe de abogado, natural es
que Pedro no pueda pedírmela mientras no se reciba.

b) Si hay plazo pendiente para el pago de la cosa. No se puede exigir la tradición de la

cosa, sino después que se haya cumplido el plazo; puesto que el efecto propio del plazo es
suspender la exigibilidad del derecho.

c) Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario. No se puede efectuar la tradición

cuando por resolución judicial se ha ordenado retener el pago, y como la tradición es un pago y
deacuerdo al art. 1578 N°2, es nulo el pago que se le hace al acreedor a quien se ha ordenado
retener el pago.; asimismo el art. 1464 señala que hay objeto ilícito en la enajenación de las
cosas embargadas, y como la tradición constituye enajenación, habría objeto ilícito y, por lo tanto,
nulidad absoluta.

Art. 1578. nº 2
El pago hecho al acreedor es nulo en los
casos siguientes:
2º Si por el juez se ha embargado la deuda o
mandado retener su pago;

Art. 1464. Hay un objeto ilícito en la enajenación:

1º De las cosas que no están en el comercio;
2º De los derechos o privilegios que no pueden
transferirse a otra persona;
3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a
menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en
ello;
4º De especies cuya propiedad se litiga, sin

115
 permiso del juez que conoce en el litigio.

De manera que cuando ha intervenido decreto judicial en contrario, es decir, cuando se ha

retenido o se ha embargado la cosa que debe entregarse, el acreedor no sólo no tiene derecho a
exigir la entrega, sino que el tradente no debe hacerla.

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------
---
Tradición sujeta a modalidades. Hasta el momento nos hemos puesto en el caso mas sencillo,
en que la tradición transfiere el dominio puro y simple. Pero, de acuerdo con el art. 680, puede la
tradición transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.

Art. 680. La tradición puede transferir el dominio

bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se
exprese.
Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere
el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el
precio, a menos que el vendedor se haya reservado el
dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una
condición.

1.- Tradición bajo condición resolutoria. Los autores consideran que en este caso, la condición
resolutoria se exige mas propiamente en el título que precede a la tradición; en sí misma, la
tradición no puede ser bajo condición resolutoria. Esta existe en el título traslaticio de dominio que
ha precedido a la tradición. Ej. Le doy a Pedro una casa hasta que se vaya a Europa. En este caso,
yo hago la tradición de la casa y Pedro adquiere el dominio bajo condición resolutoria, es decir,
que si se va a Europa deja de ser dueño; la condición resolutoria existe en el título, y como toda
modificación en el título se extiende a la tradición, resulta que ésta también está sujeta a la
misma condición.
¿afecta la condición resolutoria tácita a la tradición?. La regla general es que la condición se
exprese; pero también manifestamos que hay excepciones en que la condición es tácita. Una de
estas condiciones es la establecida en el art. 1489, según el cual, en todo contrato bilateral va
envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado. La cuestión que
se suscita en este momento es la siguiente: la condición del art. 1489. ¿afecta o no a la tradición?

Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta

la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a
su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del
contrato, con indemnización de perjuicios.

Don Ruperto Bahamonde sostiene que no se aplica en este caso, por la muy sencilla razón de
que el art. 680 dice que la tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o
resolutoria, con tal que se exprese. Y agrega, lo que no es expreso es tácito. En consecuencia, no
estando esta condición expresada, ella no puede afectar a la tradición.

116
Art. 680. La tradición puede transferir el dominio
bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se
exprese.
Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere
el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el
precio, a menos que el vendedor se haya reservado el
dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una
condición.
Don Arturo Alessandri, concluyen, por el contrario, que el dominio no solo puede transferirse
bajo condición resolutoria expresa, sino también tácita. Si la tradición –argumentan- necesita
un título traslaticio de dominio, y si el título se resuelve, si deja de existir –que no otra cosa
significa el cumplimiento de la condición resolutoria tácita del art. 1489- resulta lógico que la
tradición no pueda subsistir; lo contrario sería aceptar un efecto sin causa.

2.- Tradición bajo condición suspensiva. El caso de la condición suspensiva es mas bien
teórico, tiene poca aplicación práctica, porque la tradición se hace después de cumplida la
condición. Sin embargo, este art. 680 se pone en el caso de que se entregue anteriormente la
cosa a la persona, y entonces, una vez cumplida la condición, el adquirente pasa a ser dueño de
la cosa, sin necesidad de tradición, ya que ésta se ha efectuado anticipadamente.

Como explica Claro Solar, la tradición hecha bajo condición suspensiva, “no transfiere
naturalmente la propiedad, porque el propietario no se ha desprendido de ella a favor del
adquirente, sino en caso que se realice el acontecimiento futuro e incierto que las partes han
tenido en vista para que se efectúe la transferencia. Pero verificada la condición, la
transferencia del dominio tendrá lugar de pleno derecho en el momento de la realización de la
condición, sin necesidad de ningún acto o manifestación de voluntad ulteriores.

La tradición en la compraventa no está sujeta al pago del precio; contradicción de

disposiciones. El art. 680, inc. 2° señala que una vez que se entrega la cosa vendida, se
entiende hecha la tradición, aunque no se haya pagado el precio, a menos que las partes
expresamente hayan convenido lo contrario. Por lo tanto, este art. declara lícito y válido el
pacto por el cual, el vendedor se reserva el dominio mientras no se pague el precio y la única
exigencia que se hace es que se convenga expresamente.

Por su parte, el art. 1874 establece que la cláusula de no transferir el dominio, sino en virtud
del pago del precio, no produce otro efecto que el de la demanda alternativa del art. 1873; en
virtud del cual, el vendedor o el comprador tienen un derecho alternativo, cuando la contra
parte no ha cumplido con su obligación. El derecho alternativo consiste, en que se podrá optar o
por pedir la ejecución forzada de la obligación o la resolución del contrato, en ambos casos, con
indemnización de perjuicios. (art. 1489).

Art. 1873. Si el comprador estuviere constituido en

mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el
vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la
resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios.

117
Art. 1874. La cláusula de no transferirse el
dominio sino en virtud de la paga del precio, no
producirá otro efecto que el de la demanda alternativa
enunciada en el artículo precedente; y pagando el
comprador el precio, subsistirán en todo caso las
enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los
derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo
intermedio.

Por lo tanto, de acuerdo al art. 1874, pese al pacto, por el cual el vendedor se reserva el
dominio mientras no se pague el precio, el dominio se transfiere igual y el único efecto que este
pacto va a producir es que si el comprador no paga el precio, el vendedor podrá a su voluntad o
demandar la ejecución forzada o la resolución y en ambos casos con indemnización de
perjuicios.

Como la compraventa es un contrato bilateral, en ella va envuelta la condición resolutoria tácita,

era innecesario que el legislador expresamente señalara que el efecto de este pacto, era que el
vendedor pudiera hacer uso del derecho alternativo, porque cada vez que el comprador no
pague el precio, se haya o no establecido el pacto, el vendedor tendrá esta facultad.

Por lo tanto, este pacto carece de valor de acuerdo al art. 1874, porque el único efecto que
produce, se materializa se haya o no convenido.

Esta contradicción se resuelve haciendo primar los arts. de la compraventa; porque están
ubicados especialmente en el título de la compraventa y sabemos que, de acuerdo con el art. 13
del Código, las disposiciones de una ley relativas a cosas o negocios particulares, prevalecen
sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere
oposición.

Art. 13. Las disposiciones de una ley, relativas a

cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las
disposiciones generales de la misma ley, cuando entre
las unas y las otras hubiere oposición.

En conclusión, si el vendedor y comprador estipulan que no se transfiere el dominio de la cosa

vendida sino en virtud del pago del precio, y el primero verifica la entrega, la estipulación no
produce sino los efectos de dar al vendedor la demanda alternativa señalada en el art. 1874.

--------------------------------------------------

Funciones que cumple la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.

118
1.- La inscripción en el CBR. Permite hacer la tradición del dominio de los bienes
raíces y de los demás derechos reales que menciona expresamente el art. 686. Esta
función está establecida en el art. 687 y señala que el título debe inscribirse en el CBR. Que
corresponda al territorio donde se encuentra ubicado el inmueble.

Art. 686. Se efectuará la tradición del dominio de

los bienes raíces por la inscripción del título en el
Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición de los
derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes
raíces, de los derechos de habitación o de censo y del
derecho de hipoteca.
Acerca de la tradición de las minas se estará a lo
prevenido en el Código de Minería.

Art. 687. La inscripción del título de dominio y de

cualquier otro de los derechos reales mencionados en el
artículo precedente, se hará en el Registro Conservatorio
del territorio en que esté situado el inmueble y si éste
por situación pertenece a varios territorios, deberá hacerse
la inscripción en el Registro de cada uno de ellos.

Si el título es relativo a dos o más inmuebles, L. 18.776

deberá inscribirse en los Registros Conservatorios de Art. séptimo,
todos los territorios a que por su situación pertenecen Nº 12
los inmuebles.

Si por un acto de partición se adjudican a varias

personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes
se poseían proindiviso, el acto de partición relativo a
cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribirá en el
Registro Conservatorio en cuyo territorio esté ubicado el
inmueble.

2:- La inscripción permite tener la historia fidedigna de la propiedad raíz. A esto se refiere
el art. 688; este art. regula una serie de inscripciones que no se requieren por tradición, sino que
para dar publicidad a la propiedad raíz.

Estas inscripciones la ley se las exige al heredero, el que adquiere el dominio de la herencia por
sucesión por causa de muerte.

De acuerdo a la ley, desde el momento que fallece el causante, en ese mismo momento el
heredero adquiere el dominio de la herencia e inicia la posesión legal de ella, de manera que las
inscripciones que regula el art. 688, no podrían exigirse por tradición, porque un derecho solo
puede adquirirse por un solo modo, en este caso, sería el de sucesión por causa de muerte.

119
El heredero, una vez que ha fallecido el causante, va a poder disponer libremente de todos los
bienes muebles de la herencia. Sin embargo, para que el pueda disponer de los bienes raíces,
pese a que ya adquirió el dominio de la herencia, la ley le impide disponer de ellos, mientras no
efectúe las inscripciones que regula el art. 688. La Corte Suprema, ha señalado que la palabra
“disponer” que emplea este art. debe tomarse como sinónimo de enajenar, en sentido amplio.

Art. 688. En el momento de deferirse la herencia, LEY 19903

la posesión efectiva de ella se confiere por el Art. 16 Nº 1)
ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión D.O. 10.10.2003
legal no habilita al heredero para disponer en manera NOTA
alguna de un inmueble, mientras no preceda:
1º La inscripción del decreto judicial o la
resolución administrativa que otorgue la posesión
efectiva: el primero ante el conservador de bienes
raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya
sido pronunciado, junto con el correspondiente
testamento, y la segunda en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas;
2º Las inscripciones especiales prevenidas en los
incisos primero y segundo del artículo precedente: en
virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno
de los inmuebles hereditarios, y
3º La inscripción prevenida en el inciso tercero:
sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de
los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan
cabido.
NOTA:
El artículo 23 de la LEY 19903, publicada el
10.10.2003, dispone que comenzará a regir seis meses
después de su publicación.

Inscripciones que regula el art. 688:

a) La primera inscripción consiste, en que los herederos deben inscribir el decreto judicial que da
la posesión efectiva de la herencia, en el registro de la comuna o agrupación de comunas que
corresponda al lugar donde fue pronunciado o dictado el decreto. Si hay testamento, a demás
habrá que inscribirlo. Los herederos, aún no pueden disponer de los bienes raíces.

b). (688, N°2) La segunda inscripción, es la especial de herencia a nombre de todos los
herederos. Esta consiste en que los herederos deberán acudir al CBR. De donde estén ubicados los
inmuebles y cancelar la inscripción que exista a nombre del causante y efectuar una nueva a
nombre de todos ellos. Para acreditar que son herederos, deben exhibir una copia del decreto de
posesión efectiva inscrito; una vez que los herederos han efectuado esta 2ª inscripción, podrán
disponer de común acuerdo de los inmuebles hereditarios.

120
c). (688 N°3) La tercera inscripción, es la especial del acto de partición. Cuando se produce la
partición de la herencia, el heredero que se adjudica un inmueble en particular, debe concurrir al
CBR. Y solicitar que se cancele la inscripción que exista a nombre de todos los herederos y que se
haga una nueva a nombre de él.

Una vez que el heredero ha cumplido con estas tres inscripciones, recién ahora podrá disponer
libremente del inmueble.

Asimismo, estas inscripciones no se exigen por tradición; sino que ellas cumplen dos funciones
especificas: primero, van a permitir mantener la historia de la propiedad territorial, dando
publicidad a los bienes raíces; y segundo, van a permitir a los herederos, disponer de los bienes
raíces hereditarios.

3.- Permite hacer oponible a terceros el dominio que se ha ganado por la prescripción.

A esto se refieren los art. 689 y 2513. Cuando se adquiere por prescripción el dominio de
cualquiera de los derechos reales mencionados en el art. 686, la ley señala que la sentencia
judicial, que reconoce como adquirido ese derecho por la prescripción, puede inscribirse en el
CBR. Para ser oponible esa adquisición ante los terceros.

Art. 689. Siempre que por una sentencia ejecutoriada

se reconociere, como adquirido por prescripción, el dominio
o cualquiera otro de los derechos mencionados en los
artículos 686 y siguientes, servirá de título esta
sentencia, y se inscribirá en el respectivo Registro o
Registros.

Art. 2513. La sentencia judicial que declara una

prescripción hará las veces de escritura pública para
la propiedad de bienes raíces o de derechos reales
constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros
sin la competente inscripción.

En este caso la inscripción tampoco se exige por la tradición, porque ha operado otro modo de
adquirir, a saber, la prescripción. La inscripción se exige por vía de publicidad, para hacer oponible
ante los terceros, la adquisición del derecho real.

La regla general, es que en el CBR. Sólo se pueden inscribir, escrituras públicas, pero el art. 2513,
señala que la sentencia judicial que reconoce que se adquirió el dominio por la prescripción, hará
las veces de escritura pública y por lo tanto podrá inscribirse en sus registros.

4.- La inscripción en el CBR. Es requisito, prueba, y. garantía de la posesión de los

bienes raíces.

121
a). Requisito. Se dice que la inscripción en el CBR., es requisito de la posesión de los bienes
raíces, en virtud de lo señalado en el art. 724. Si se trata del dominio de un bien raíz o de alguno
de los otros derechos reales que menciona el art. 686, para iniciar la posesión , es necesaria la
inscripción.

Art. 724. Si la cosa es de aquellas cuya tradición

deba hacerse por inscripción en el Registro del
Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella
sino por este medio.

b). Prueba. En virtud de lo dispuesto en el art. 924. La Corte Suprema ha señalado que este art.
consagra una presunción de derecho, en el sentido que, si una persona tiene su derecho inscrito y
su inscripción ha durado un año completo o mas, no se podrá impugnar su posesión, por otras
pruebas de posesión. Lo que la ley no permite, es que se pueda destruir la presunción de que es
poseedora la persona que tiene su título inscrito al menos un año, por otra prueba de posesión.
Con todo, si se pretendiere impugnarla por otro mecanismo, que no sea prueba de posesión,
como por ej. si se intenta una acción reivindicatoria, esta sería perfectamente valida.
El art. 925, consagra una aparente excepción con la regla del art. anterior, al sostener que la
posesión del suelo se debe probar por hechos positivos, de aquellos que solo da derecho el
dominio. La doctrina ha señalado, que el art. 924 debe aplicarse cuando el derecho está inscrito y
esta inscripción haya durado por lo menos un año; y el art. 925, tendría aplicación cuando el
derecho no se encuentre inscrito o cuando la inscripción haya durado menos de un año.

Art. 924. La posesión de los derechos inscritos se

prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y
con tal que haya durado un año completo, no es admisible
ninguna prueba de posesión con que se pretenda
impugnarla.

Art. 925. Se deberá probar la posesión del suelo

por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho
el dominio, como el corte de maderas, la construcción de
edificios, la de cerramientos, las plantaciones o
sementeras, y otros de igual significación, ejecutados
sin el consentimiento del que disputa la posesión.

c). Garantía. Aquí hay que tener presente lo que reglan los arts. 728 y 2505. El primero. Señala
los casos en que la posesión inscrita puede cancelarse y esta puede verificarse de tres maneras
diferentes, a saber. Primero, por la voluntad de las partes; segundo, por una nueva inscripción, en
que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. En este caso, se ha criticado el lenguaje que
emplea el C.C., porque se refiere a la posesión como un derecho y a demás señal que se puede
transferir y los hechos, como la posesión, no se pueden transferir. Y tercero, por decreto judicial.

Art. 728. Para que cese la posesión inscrita, es

necesario que la inscripción se cancele, sea por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en

122
 que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o
por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripción, el que se apodera
de la cosa a que se refiere el título inscrito, no
adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión
existente.
Art. 2505. Contra un título inscrito no tendrá
lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces,
o de derechos reales constituidos en éstos, sino en
virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr
sino desde la inscripción del segundo.

La inscripción es garantía de la posesión, deacuerdo a lo que se desprende de la última parte del

art. 728, en efecto, mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa, no inicia
posesión, ni hace perder la existente.

El art. 2505, establece que contra un título inscrito no opera la prescripción adquisitiva de los
bienes raíces o de los derechos reales constituidos en ellos, sino en virtud de otro título inscrito y
la prescripción comienza a correr, desde la inscripción de este 2° título.

En estos casos, la inscripción tampoco juega un rol de tradición, todos ellos se refieren a la
posesión.

5.- Se exige como solemnidad de ciertos actos

Ej. La propiedad fiduciaria debe inscribirse en el CBR. El usufructo cuando recae sobre bienes
raíces y se constituye por acto entre vivos; Debe inscribirse la hipoteca; también debe inscribirse,
las donaciones entre vivos; los derechos reales de uso y habitación.

Respecto de ciertos derechos reales, como el uso; la habitación; el usufructo y la hipoteca, los
autores consideran que la inscripción cumple dos funciones, a saber: primero, se exige como
solemnidad y segundo, opera como tradición de estos derechos reales.

La inscripción en Chile, no es prueba de dominio. La inscripción en nuestro país sólo permite

probar la posesión, pero no es prueba del dominio; éste habrá que probarlo por la prescripción. En
efecto, si la inscripción ha durado el respectivo plazo de prescripción, se podrá probar el dominio.

Don A. Bello quería garantizar con la inscripción el dominio y no solo la posesión, sin embargo
consideró, que si bien esa era la solución ideal, el país no estaba preparado para ese cambio,
porque existía una gran cantidad de propiedades no inscritas. Con todo, previó que en un tiempo
prudente, la inscripción, con el dominio y con la posesión se confundirían. Es así que en el
mensaje del código se lee “La inscripción sería desde entonces un título incontrastable de

123
propiedad, obteniéndose así el resultado.... de que en una época inscripción, posesión y propiedad
serían términos idénticos “.

A pesar de todo, hasta hoy subsisten muchas propiedades no inscritas. Por lo tanto, aún estos
conceptos no son sinónimos y consecuentemente es frecuente ver en los Tribunales el ejercicio de
la acción reivindicatoria.

Sistemas de inscripción

En el derecho comparado, son tres los regímenes territoriales que existen, a saber: sistema o
registro alemán; régimen australiano o Acta Torrens y Sistema francés o de la transcripción.

En Chile existe un sistema intermedio entre el francés y el alemán, pero a diferencia de ellos, la
inscripción, como se dijo, no es prueba del dominio.

a). Sistema alemán o germánico. La inscripción es prueba del dominio y este sistema funciona
en base a dos libros o registros, a saber; El Registro predial o territorial (Grundbuch), contiene en
cada foja la matrícula de cada propiedad y en ella se anotan todos los actos jurídicos relativos a la
misma: transferencias, gravámenes, etc. El otro libro, llamado catastral (Flurbuch), contiene la
determinación física y topográfica de cada predio, su naturaleza, forma, cabida, anotándose todas
las modificaciones materiales que experimenta: construcción de caminos, canales, cercas, etc.

b). Régimen australiano. El inventor de este sistema fue Sir Robert Torrens. Este sistema
consiste en que el propietario que quiere hacer inscribir su título presenta los antecedentes del
mismo y un plano del predio. El Director del Registro, que tiene facultades judiciales, examina
todo

y ordena hacer ciertas publicaciones, para advertir a los terceros que quieran oponerse a la
inscripción. Se procede a ésta, si no hay oposiciones o si son desestimadas. Se redactan dos
certificados idénticos, que contienen un plano de la propiedad y la indicación de las obligaciones
que la gravan. Uno de los documentos se entrega al propietario, a quien sirve de título y el otro se
inserta en el Registro.

c). Sistema francés. En Francia, de los contratos nacen derechos reales y la compraventa de los
bienes raíces, tiene un carácter consensual; por lo tanto, la inscripción no se exige por tradición,
porque esta opera por el contrato mismo; la inscripción se exige para hacer oponible ante los
terceros la adquisición del dominio, es decir, se exige por vía de publicidad.

Reglamento del CBR.

En nuestro país , la propiedad raíz, inmueble o territorial está organizada sobre la base del
régimen conservatorio de los bienes raíces. Bello concibió esta institución inspirándose en la ley
prusiana de 1872 y en el registro de hipotecas que, conforme a la legislación española, existía en
Chile.

124
El Registro del conservador fue creado por el CC. El art. 695, establece que un reglamento
especial determinará los deberes y funciones del conservador; este Reglamento se dictó el 24 de
junio de 1857, y el 28 de Agosto de 1858, se estableció que éste, comenzaría a regir el 1° de
Enero de 1859. En conclusión, éste Reglamento del registro CBR., como vemos, fue dictado por
autorización de una ley, El CC., y se ajusta a los términos de éste; y si bien se le llama
reglamento, es un DFL., produciendo los efectos propios de estas normas jurídicas.

Art. 695. Un reglamento especial determinará en lo

demás los deberes y funciones del Conservador, y la
forma y solemnidad de las inscripciones.

Los Conservadores. Son los ministros de fe encargados de los registros conservatorios de bienes
raíces, de comercio, de minas, de accionistas de sociedades propiamente mineras, de asociación
de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, de especial de prenda y demás que les
encomiendan las leyes. (COT. 446).

De estos auxiliares de la administración de justicia, de acuerdo a lo que señala el art 447 del
COT., existe uno en cada comuna o agrupación de comunas constitutivas del territorio
jurisdiccional de un juez de letras. En aquellos territorios en que solo existan notarios, el
Presidente de la República puede disponer que uno de ellos actúe como Conservador del registro
de Comercio y otro como Conservador del Registro de Bienes Raíces.

Requisitos para ser conservador. Son nombrados por el Presidente de la República, deben ser
abogados que cumplan con los requisitos para ser Notarios.

Libros del registro conservatorio de bienes raíces. Los libros que propiamente constituyen el
Registro Conservatorio de Bienes Raíces son tres: el registro de Propiedad, el Registro de
Hipotecas y Gravámenes y el registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar. (Reg. Art.
31).

Pero además, relacionado con estos libros, existen otros dos: el Repertorio y el Indice General:
son libros generales que no forman propiamente parte del Registro.

1.- El Repertorio. Es un libro que lleva el Conservador en el cual se deben anotar todos los
títulos que se le presentan para su inscripción, cualquiera que sea su naturaleza y cualquiera que
sea el

Registro en que en definitiva deba inscribirse. Estos títulos se anotan en orden cronológico en el
que se van presentando. (art. 21 y 27 del Reg.)
Este libro debe llevarse foliado y en él se debe señalar, el día y la hora en el que se anota el título
y se le asigna un número correlativo. En esta anotación, se debe individualizar al requirente,
señalar la naturaleza del acto o contrato; la clase de inscripción que se pide y los demás datos
que sean necesarios. (art. 24 Reg.).

125
2.- Indice general. Al igual que el Repertorio, no forma parte del Registro y en él se llevan por
orden alfabético, las inscripciones que se van haciendo en los tres libros que forman parte del
Registro.

Libros que forman parte del Registro:

a).- Registro de Propiedad. En este libro se inscriben todas las traslaciones de dominio, las
transferencias, transacciones, adquisiciones por prescripción. (art. 32 inc. 1° Reg.)

b).- registro de Hipotecas y Gravámenes. En el se inscriben las hipotecas, los censos, los
derechos de usufructo, uso y habitación, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravámenes
semejantes. (art. 32, inc. 2° Reg.)

c),- Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar. En el se inscriben las

interdicciones y prohibiciones de enajenar y todo impedimento o prohibición referente a
inmuebles, sea convencional, legal o judicial que embarace o limite de cualquier modo el libre
ejercicio del derecho a enajenar. (Art. 32 en relac. Con el art. 53 N3° Reg.)

Títulos que deben inscribirse. El art. 52 del Reg. Y otras disposiciones complementarias se
encargan de señalar que títulos obligatoriamente tienen que inscribirse, en el Registro del
Conservador, la sanción de no llevarse a cabo la inscripción de estos títulos , consiste en que no
surtirán el efecto que en cada caso señala el legislador.

Normas complementarias. En relación al art. 55 del Reg., que es una copia del art. 688 nos
remitimos a lo visto.

El C.P.C. establece que para que las prohibiciones afecten a terceros, necesariamente deben
inscribirse; produciéndose aquí una aparente contradicción con el art. 53 N°3 del Reg., que señala
los títulos que pueden inscribirse, y establece “pueden inscribirse: N°3 todo impedimento........son
del derecho de enajenar”. Los autores han considerado que si no se efectúa la inscripción, esta
prohibición será inoponible a los terceros y por o tanto, en la practica, siempre será necesario
inscribir la prohibición.

La ley de quiebras, establece ciertas inscripciones que obligatoriamente deben hacerse, por Ej.
la sentencia que declara la quiebra debe inscribirse.

Títulos que pueden inscribirse. El art. 53 del Reg. establece en tres numerales, los casos en
que puede inscribirse, de cualquier manera, esto puede ser útil por vía de publicidad.

Forma y solemnidad de las inscripciones. Las inscripciones de los títulos traslaticios de

dominio y de cualquier otro de los derechos reales mencionados en los N° 1 y 2 del art. 52 del
Reg. deben hacerse en el registro conservatorio que corresponde al lugar donde esté ubicado el
inmueble. Si éste se ubica en distintas comunas, existiendo distintos registros conservatorios,
debe hacerse la inscripción en todos ellos. Art. 687 CC., y art. 54, inc. 1° del Reg.

Art. 687. La inscripción del título de dominio y de

126
 cualquier otro de los derechos reales mencionados en el
artículo precedente, se hará en el Registro Conservatorio
del territorio en que esté situado el inmueble y si éste
or situación pertenece a varios territorios, deberá hacerse
la inscripción en el Registro de cada uno de ellos.
Si el título es relativo a dos o más inmuebles, L. 18.776
deberá inscribirse en los Registros Conservatorios de Art. séptimo,
todos los territorios a que por su situación pertenecen Nº 12
los inmuebles.
Si por un acto de partición se adjudican a varias
personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes
se poseían proindiviso, el acto de partición relativo a
cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribirá en el
Registro Conservatorio en cuyo territorio esté ubicado el
inmueble.

Personas que pueden solicitar la inscripción. Pueden ser los interesados personalmente o a
través de representantes legales o convencionales. (art. 60 Reg.)

Requisitos para que el Conservador inscriba. Se le debe exhibir copia auténtica del título
respectivo, y si es una sentencia judicial, es necesario exhibir una copia auténtica de ella, con la
certificación al pié del secretario, que acredite que la sentencia se encuentra ejecutoriada.

Anotaciones del título en el Repertorio.

La anotación del título, consiste en dejar constancia de un extracto del título, con el objeto de
dejar testimonio de la recepción por parte del Conservador del título mismo.

El Conservador está obligado a anotar en el Repertorio los títulos que se le presenten, cualquiera
que sea su naturaleza y aunque los títulos tengan defectos de forma, salvo que la inscripción sea
inadmisible de manera manifiesta.

Requisito de la anotación en el Repertorio.

1.- Se le va a asignar al título un número correlativo a la fecha de su presentación.

2.- Se debe señalar el nombre y apellido de la persona que presenta el título.

3.- Naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripción que trata de hacerse (contrato de
venta, hipoteca, etc.).

4.- Se debe señalar la clase de inscripción que se pide (dominio, hipoteca).

5.- Se debe señalar la hora, día , mes de la presentación.

127
6.- Se debe señalar el Registro parcial en que debe hacerse la inscripción y el número que en él
corresponde.
Arts. 24 y 65 del Reg. Una vez que el Conservador anotó el título en el Repertorio, debe
efectuar un estudio del mismo y si este tiene defectos formales, se los debe comunicar al
interesado para que los subsane.
La anotación en el Repertorio tiene una vigencia de dos meses y este es un plazo de caducidad,
no es de prescripción. Por lo tanto, si el interesado logra corregir el defecto, dentro de ese plazo,
por una ficción se entiende, que el título fue presentado válidamente en la fecha que se anotó en
el Repertorio y el Conservador deberá inscribirlo en el Registro parcial que corresponda. De ahí la
importancia de corregir los defectos dentro de los dos meses. Esto se conoce como el efecto
retroactivo de la inscripción por su anotación presuntiva en el Repertorio. (arts. 15, 16 y 17 del
Reg.).

La anotación en el Repertorio es un requisito indispensable para que el Conservador después

inscriba en título en el Registro parcial que corresponde; por lo tanto, esta anotación en el
Repertorio, es una solemnidad exigida en atención a la naturaleza misma del acto, de tal suerte,
que su omisión, produce la nulidad absoluta de la inscripción.

La anotación en el Repertorio tiene particular importancia en las hipotecas, porque ellas se

prefieren según sus fechas.

Para que el CBR. Inscriba el título en el Registro parcial correspondiente una vez que se han
subsanado los errores, el interesado deberá solicitar al Conservador que practique esta
inscripción, ya que éste no actúa de oficio. Si rechaza la inscripción en el Registro parcial, por
existir defectos en el título, en ese caso el interesado tiene dos opciones, a saber: primero, puede
corregir los errores que se le hicieron presente, esa corrección el interesado la puede hacer dentro
o fuera de dos meses. (art. 14, inc. 2° y 25 del Reg.). Segundo, acudir ante el Juez de Letras
correspondiente, quien resuelve por escrito y sin mas trámite. Si el Juez manda a hacer la
inscripción, el Conservador está obligado a hacerla y en ella debe declarar el decreto judicial que
la ordena y por el contrario, si el Juez ratifica la decisión del Conservador, el interesado puede
apelar de esta resolución, según las reglas generales.(art. 18, 19 y 20 del Reg.)

La Corte Suprema a señalado, que la anotación presuntiva en el Repertorio, caduca a los dos
meses si no se convierte en inscripción y no puede renovarse. La inscripción que se efectúa
pasado este plazo, es nula.

Contenido de la inscripción. El contenido de la inscripción, varía según el tipo de título de que

se trate, así por ej. el art. 78 del Reg. señala el contenido de la inscripción de dominio.; el art. 81
se refiere al contenido de la inscripción de hipoteca; el 79 al de un testamento.

Con todo, en general, toda inscripción debe contener un extracto del título, señalando la
individualización de las partes y el asunto al que se refiere la inscripción.

Las cancelaciones. Estas implican extinguir o dejar sin efecto un asiento del Registro o una
inscripción del mismo y se realiza mediante la subinscripción, sean totales o parciales,
convencionales o decretadas por la justicia. (Art. 91 Reg.).

128
 LA POSESIÓN

La posesión se encuentra definida en nuestro código en el art. 700.

Art. 700. La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor
o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí
mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

El poseedor es reputado dueño, mientras otra

persona no justifica serlo.

Lo normal es que la posesión se encuentre unida al dominio, es decir, que el poseedor y el dueño
sean la misma persona y como la ley presume lo normal, el art. 700, inc. 2°, establece que el
poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo (presunción simplemente
legal).

Puede ocurrir que el poseedor, no sea en realidad dueño y en este caso existen dos posibilidades:

a) Que el poseedor esté convencido que es dueño y en ese caso está de buena fe; y,

b) Que el poseedor tenga conocimiento que efectivamente no es dueño. pero actúa como si lo
fuera y en ese caso está de mala fe.

La esencia de la posesión, es que el poseedor en todo momento debe comportarse como dueño,
aunque no lo sea. Si en un momento determinado el poseedor abandona este comportamiento,
pierde la posesión y pasa a convertirse en mero tenedor.

La ley en el art. 700 al definir la posesión, dice que es la tenencia de una cosa determinada, por lo
que se está refiriendo a las cosas corporales; sin embargo, de acuerdo al art. 715, las cosas
incorporales también pueden ser objeto de posesión y esta se llama cuasi posesión.

Art. 715. La posesión de las cosas incorporales es

susceptible de las mismas calidades y vicios que la
posesión de una cosa corporal.

Las cosas incorporales pueden ser derechos reales y derechos personales.

Respecto de los primeros, (D REALES)todos los autores están de acuerdo en que se pueden
poseer y así la propia ley, respecto del derecho real de herencia, dice que los herederos tienen la
posesión legal de la herencia al momento de morir el causante, y la posesión de los derechos
reales, se manifiesta por el ejercicio o uso que se hace de ellos. En relación a los segundos,(D
PERSONALES) la doctrina discute si son o no susceptibles de posesión. Hay autores que
consideran que éstos se pueden poseer y se fundamentan en el art. 1756, donde se habla del

129
poseedor del crédito; sin embargo, la mayoría de la doctrina, estima que los derechos personales,
no son susceptibles de posesión, por las siguientes razones:

Art. 1756. Sin autorización de la mujer,

el marido no podrá dar en arriendo o ceder la
tenencia de los predios rústicos de ella por más
de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco,
incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido.
Es aplicable a este caso lo dispuesto en los
incisos 7.º y 8.º del artículo 1749.

a). Cuando la ley habla del poseedor del crédito, no se estaría refiriendo a la posesión en sentido
técnico, sino que lo estaría haciendo en referencia a la persona que tiene en su poder el
documento donde consta el crédito.

b). Estos autores señalan que la posesión de los derechos se manifiesta por su ejercicio y goce
prolongado y los derechos personales por su ejercicio se extinguen, no admiten un goce
prolongado y por lo tanto no podrían poseerse.

c). Una razón de texto, en el mensaje del Código, se dice que el usufructuario no posee la cosa
fructuaria, posee solo el usufructo de ella que es un derecho real y por consiguiente susceptible de
posesión. El arrendatario, en cambio, nada posee, solo tiene una acción personal. De esta
manera, se establece claramente que los derechos reales pueden poseerse puesto que el
usufructo es un derecho real y por el contrario los derechos personales no serían susceptibles de
esta posesión ya que la ley expresamente dice que el arrendatario nada posee, este tiene un
derecho personal, un crédito.

d). El art. 2498 señala que se ganan por prescripción el dominio de los otros derechos reales y no
menciona a los personales, lo que estaría indicando, que los derechos personales no pueden
poseerse y por ese motivo no podrían ganarse por prescripción.

Art. 2498. Se gana por prescripción el dominio

de los bienes corporales raíces o muebles, que están
en el comercio humano, y se han poseído con las
condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos
reales que no están especialmente exceptuados.

Elementos de la posesión. Dentro de la teoría clásica, seguida por nuestro código, la posesión
consta de dos elementos con fisonomía propia e independiente: el corpus y el animus.

El primero. Es el elemento material, físico u objetivo de la posesión, es un poder físico o potestad

de hecho que se tiene sobre la cosa; y, está representado por el apoderamiento de la cosa, por la
tenencia de ésta.

130
Savigny afirma que el corpus no supone necesariamente el contacto inmediato del hombre con la
cosa poseída; consiste en la manifestación de un poder de dominación, en la posibilidad física de
disponer materialmente de la cosa, en forma directa e inmediata.

Este elemento material está consagrado en el art. 700 de la ley, en la palabra “tenencia”.

Animus domini. Es el elemento intelectual, inmaterial o subjetivo de la posesión.

Consiste en comportarse respecto de la cosa como señor y dueño; el poseedor debe tener un
comportamiento inequívoco de dueño, nunca puede reconocer el dominio ajeno.

La doctrina discute, acerca de cual de los dos elementos es mas importante. Con todo, los autores
están de acuerdo en que para iniciar la posesión se requiere del corpus y del animus, pero surge
la duda de determinar, si también estos dos elementos deben darse para ,mantener la posesión.

Savigny, considera que la posesión se pierde si no se tiene el animus, porque éste sería el
elemento mas importante.

Ihering sostiene que el corpus es el elemento fundamental, y sin él, se pierde la posesión.

Nuestro código sigue la escuela subjetiva de Savigny; por lo tanto, si se pierde el animo, se pierde
la posesión, aunque se mantenga el corpus.

Semejanzas entre la posesión y la propiedad:

1° Ambas son exclusivas, solo admiten un poseedor o un propietario sobre la totalidad de la cosa.

2° Tanto la propiedad como la posesión recaen sobre cosa determinada.

3° Ambas están protegidas por acciones. La propiedad, por la acción reivindicatoria, y la posesión,
por los interdictos posesorios.

4° Tanto el poseedor como el dueño, pueden usar, gozar y disponer.

Diferencias.

1° El dominio supone una relación jurídica, es un derecho; la posesión una relación de hecho.

2° El dominio se puede adquirir por varios modos, pero necesariamente debe operar uno de ellos.
La posesión se puede iniciar por varios títulos.

3° Están protegidos por acciones diferentes.

Ventajas de la Posesión.

131
a). La posesión está amparada por una presunción de dominio simplemente legal, consagrada en
el art. 700, inc. 2°, en virtud de la cual, si alguien alega que el poseedor no es dueño, deberá
probarlo, el peso de la prueba incumbe a quien duda de la calidad de dueño del poseedor.

b). La posesión habilita para ganar el dominio a través de la prescripción. Si la posesión es

regular, permitirá adquirir el dominio por la prescripción ordinaria (que es de 2 años para los
muebles y 5 años para los inmuebles).
Si en cambio la posesión es irregular, facultará para adquirir el dominio por la prescripción
extraordinaria, que será de 10 años.

c). Si el poseedor es vencido en el juicio reivindicatorio y se encuentra de buena fe, no está

obligado a restituir los frutos y no se responderá de los deterioros, a menos, que se haya
aprovechado de ellos. La buena fe termina al momento de contestar la demanda.

d). La posesión de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos sobre ellos está
protegida por los interdictos o acciones posesorias.

e). La ley concede a cierto poseedor regular la acción reivindicatoria, que para estos efectos se
llama acción publiciana.
Naturaleza jurídica de la posesión. Entre las múltiples discusiones que suscita la posesión está
la que versa sobre si ella es un hecho o un derecho.

Planiol, Ripert y Pothier, entre otros, consideran que la posesión es un mero hecho, porque se
funda en circunstancias materiales.

Savigny sostiene que originariamente, en su principio, y considerada en sí misma la posesión es

un mero hecho, porque se funda en circunstancias materiales (corpus) sin las cuales no podría
concebirse; pero agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias jurídicas atribuidas al
hecho y porque hay casos en los cuales los derechos del poseedor son independientes del hecho
mismo.

Ihering afirma rotundamente que la posesión es un derecho, porque es un interés jurídicamente

protegido.

En nuestro país, Victorio Pescio y Luis Claro Solar, sostienen que la posesión es un estado de
hecho al que la ley asigna efectos jurídicos. Hugo Rossende, sostenía que la posesión es un hecho,
por las siguientes razones:

1° Consta en las actas del código, que Bello en esta materia siguió el criterio de Pothier y para él
la posesión era un hecho.

2° Si la posesión fuere un derecho, debería ser o un derecho personal o un derecho real. No es

personal, porque excluye la idea de obligación; y, tampoco es real, porque el poseedor no puede
oponer su posesión ante el verdadero dueño y una de las características de los derechos reales es
que se pueden oponer contra cualquier persona.

132
3° Cuando la ley quiere referirse a un derecho habla de derecho o de facultad; así por ej. el art.
582 al definir el dominio, habla de facultad; sin embargo, en el art. 700, al definir la posesión
habla de tenencia, con lo que se estaría aludiendo a un hecho físico.

Art. 582. El dominio (que se llama también propiedad)

es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o
contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama
mera o nuda propiedad.

4° si bien la posesión esta protegida por acciones posesorias, esto se ha hecho para proteger el
dominio aparente que existe en la posesión, porque lo normal será, que el poseedor sea dueño.

Clasificación de la posesión.

I.- La posesión puede ser regular o irregular.

Posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la
buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Si el título es traslaticio de dominio, es
también necesaria la tradición (art. 702).

Art. 702. La posesión puede ser regular o

irregular.
Se llama posesión regular la que procede de justo
título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena
fe no subsista después de adquirida la posesión. Se
puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor
de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede
ser poseedor irregular.
Si el título es translaticio de dominio, es también
necesaria la tradición.
La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del
que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición;
a menos que ésta haya debido efectuarse por la
inscripción del título.

Posesión irregular es la que carece de uno o mas de estos requisitos (art. 708), o sea, es la
posesión a la que le falta el justo título, o la buena fe, o la tradición si el título traslaticio de
dominio.

Art. 708. Posesión irregular es la que carece de

uno o más de los requisitos señalados en el artículo
702.

133
II.- Posesión Util y Posesión Inútil.

La Primera habilita UTIL para llegar al dominio, por medio de la prescripción, estando protegida
por aciones posesorias. Esta se subclasifica a su vez es Posesión Regular y Posesión Irregular.

La Segunda no habilita INUTIL para llegar al dominio por la prescripción, ni ordinaria ni

extraordinaria. Esta se subclasifica a su vez, en Posesión Violenta y Posesión Clandestina.

Posesión Util Regular, Esta Posesión habilita, como se dijo, para adquirir el dominio por la
prescripción ordinaria, y esta definida en el Art. 702 Inciso 2°. Asimismo, es menester que esta se
haya iniciado sin violencia y se ejerza sin clandestinidad, concurriendo los siguientes requisitos
positivos: Justo Título y Buena Fe. Estos requisitos tienen la característica de ser indispensables.
Si se invoca un título traslaticio de dominio, debe haber operado la respectiva tradición.

Por lo tanto, en la Posesión Regular existen dos requisitos indispensables (Justo Título y Buena
Fe), y uno eventual (Que al ser invocado un título traslaticio de dominio, debe haber operado la
Tradición).

El Justo Título, La Ley no define lo que debe entenderse por Justo Título, sino que se limita a
enumerar los casos de títulos injustos. En efecto, el Art. 704 enumera los únicos casos de título
que se consideran injustos, esta enumeración tiene dos características:

Art. 704. No es justo título:

1º El falsificado, esto es, no otorgado realmente

por la persona que se pretende;

2º El conferido por una persona en calidad de

mandatario o representante legal de otra sin serlo;

3º El que adolece de un vicio de nulidad, como la

enajenación que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha
sido; y

4º El meramente putativo, como el del heredero

aparente que no es en realidad heredero; el del
legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto
testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por LEY 19903
decreto judicial o resolución administrativa se haya Art. 16 Nº 2)
otorgado la posesión efectiva, servirá de justo título D.O. 10.10.2003
el decreto o resolución; como al legatario putativo el NOTA
correspondiente acto testamentario que haya sido
legalmente ejecutado.

134
a.- Es Taxativa, es decir, no hay mas títulos injustos que los que ahí aparecen, y

b.- Es Genérica, porque no se refieren a una situación en particular.

La palabra Título, la ley la toma de distintas maneras, a saber, como sinónimo de acto jurídico; de
instrumento; y en la posesión, como sinónimo de causa o antecedente jurídico.

Pothier, dice que el Título de la posesión, es todo acto o contrato a consecuencia del cual, una
persona ha entrado en posesión de la cosa y es la causa que justifica o en que se funda la
posesión.

¿ Cuando se entiende que el título es justo ?. No existe acuerdo en la doctrina. Don Victorio
Pescio, señala que son justos títulos los que consisten en un acto o contrato traslaticio de dominio,
seguido de la tradición y que sirven para crear en el adquirente la convicción o razonable creencia
que se ha adquirido la propiedad; Aunque esta creencia puede ser equivocada.

Alessandri, por su parte sostiene que por justo título se entiende, todo hecho o acto jurídico que
por su naturaleza, o por su carácter de verdadero, es apto para atribuir en abstracto el dominio.

Otros autores, señalan que el justo título es aquel exento de vicios.

Características del Justo Título, Se desprenden de lo que regla el Art. 704, deben concurrir
copulativamente, y son las siguientes:

a.- El Justo Título debe ser auténtico.

b.- Debe ser real; y

c.- Debe ser válido.

Los Títulos Injustos, Son aquellos a los que les falta una o mas de las características anteriores;
o no son auténticos; o no son válidos, o no son reales.

La doctrina señala que los títulos injustos, se caracterizan porque adolecen de vicios o defectos
que impiden la trasferencia del dominio. Por lo tanto, el título es injusto cuando adolece de un
vicio, o cuando no tiene valor respecto de la persona a quien se confiere.

Títulos injustos que menciona el Art. 704.

N° 1 El Falsificado, es decir, no otorgado realmente por la persona que se pretende; en este caso
el título no es auténtico.

La Falsificación puede tener diversos significados, y en este caso la ley se esta refiriendo, al título
que no ha sido realmente otorgado por la persona que se alega o que se pretende.

135
Como estas normas son restrictivas y excepcionales, se ha entendido que si se produce una venta
de cosa ajena, sin que exista falsificación, esa compraventa será válida, porque la ley
expresamente le da valor a la venta de cosa ajena.

Además, el Art. 730 en su Inciso 2°. Se pone precisamente en el caso de que una persona no se
atribuya el nombre de otra, pero enajene la cosa; en este caso el tercer adquirente no adquiere el
dominio, pero si la posesión de la cosa.

Art. 730. Si el que tiene la cosa en lugar y a

nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no
se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por
otra; a menos que el usurpador enajene a su propio
nombre la cosa. En este caso la persona a quien se
enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la
posesión anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a
nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella
y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni
se adquiere por otra, sin la competente inscripción.

El Art. 682 y 683 expresamente señalan que si el tradente no es dueño, la tradición vale, lo que
ocurre es que el adquirente, no adquiere el dominio, pero si puede iniciar posesión, porque habrá
justo título.

Art. 682. Si el tradente no es el verdadero dueño de

la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se
adquieren por medio de la tradición otros derechos que los
transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere después el dominio, se
entenderá haberse éste transferido desde el momento de la
tradición.

Art. 683. La tradición da al adquirente, en los casos

y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por
la prescripción el dominio de que el tradente carecía,
aunque el tradente no haya tenido ese derecho.

El Art. 704 Nro. 1, se refiere al caso de que exista una “suplantación”, en que una persona se
haga pasar por otra, así por ejemplo la jurisprudencia ha señalado que esta caso se presenta
cuando, una escritura pública aparece autorizada por un Notario distinto del que efectivamente la
autorizó.

N° 2 Establece que no es justo título, el conferido por una persona, en calidad de mandatario o
representante legal, de otra sin serlo.

136
En este caso, el título no es auténtico al igual que el del caso anterior.

Esta situación se presenta, cuando una persona actúa en representación de otra sin estar
facultada, ni por ley, ni por ella, o bien cuando se exceden los términos de la representación, se
excede en sus atribuciones. Por ejemplo, un padre de familia que dispone de un bien raíz de su
hijo, perteneciente éste a su peculio profesional.

Esta situación no se presenta cuando una persona exhibe un poder de otra, que no tiene la calidad
de dueño de la cosa, si no que al que obra en calidad de mandatario o representante legal de otra,
sin serlo, o excediéndose de los límites de su representación.

N° 3 No es justo título el que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo
ser autorizada por un representante legal, o por decreto judicial, no lo ha sido. En este caso el
título no es válido.

La Corte Suprema ha señalado que la expresión “como” que empresa la ley, es sinónimo de “por
ejemplo”, y por lo tanto, los dos casos que menciona este número, se señalan en forma
meramente ejemplar, aplicándose esta disposición a todos los casos en que exista un vicio de
nulidad.

Los dos ejemplos que establece la ley en este numeral, son de nulidad relativa. Sin embargo, la
mayoría de los autores está de acuerdo, en estimar que también habría título injusto cuando el
vicio es de nulidad absoluta, y ello porque la ley no distingue, y además, porque si es injusto el
título viciado de nulidad relativa, con mayor razón deberá serlo el que está afecto a un vicio de
nulidad absoluta.

Con todo, algunos autores ponen en duda lo anterior, porque el Art. 705 señala que el título que
en
principio fue nulo, se puede validar por la ratificación, y esta solo opera en la nulidad relativa

Art. 705. La validación del título que en su

principio fue nulo, efectuada por la ratificación, o por
otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue
conferido el título.

N° 4 No es justo título, el meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en

realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario
posterior, etc. En este caso el título no es real.

La ley en este número se refiere a los títulos putativos o aparentes, que son aquellos en cuya
existencia cree la persona que lo invoca, pero que no existen en realidad, y la ley coloca dos
ejemplos de títulos putativos.

1° Ej. el heredero aparente, que no es en realidad tal; es el se encuentra en una

situación especial, en este caso, la regla general es que el pueda adquirir el dominio de la

137
 herencia por la prescripción, la extraordinaria de 10 años, y ello por aplicación del art.
2512 N°1.

Art. 2512. Los derechos reales se adquieren por

la prescripción de la misma manera que el dominio, y
están sujetos a las mismas reglas, salvas las
excepciones siguientes:
1.a El derecho de herencia y el de censo se L. 16.952
adquieren por la prescripción extraordinaria de diez Art. 1º
años.
2.a El derecho de servidumbre se adquiere según
el artículo 882.

Lo anterior se aplica, cada vez que el heredero putativo no haya obtenido el decreto de
posesión efectiva, porque de acuerdo al art. 704 N°4, inc. 2°, si el heredero obtiene el
decreto de posesión efectiva, ese decreto le va a servir como justo título y de acuerdo al
art. 1269, podrá adquirir el dominio de la herencia por la prescripción ordinaria de 5 años.

El art. 1269 si bien no dice que se refiere a la prescripción ordinaria, todos los autores
están de acuerdo en que se está refiriendo a esa especie de prescripción; por lo tanto, para
determinar como el heredero putativo puede adquirir el dominio de la herencia por
prescripción; hay que distinguir:

Art. 1269. El derecho de petición de herencia

expira en diez años. Pero el heredero putativo, en el
caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer
a esta acción la prescripción de cinco años.

primera situación, la regla general es que no obtenga el decreto de posesión efectiva,

que el Juez no se lo conceda y por lo tanto, de acuerdo a lo que señala el art. 704 N°4, su
título será injusto. De cualquier manera, según lo que establece el art. 2512 N°1, podrá
adquirir el dominio por la prescripción extraordinaria de 10 años.

Segunda situación. Si el heredero putativo obtiene el decreto de posesión efectiva, de

acuerdo al art. 704, inc. 2°, ese decreto le sirve de justo título y según lo que regla el art.
1269, podrá adquirir el dominio de la herencia por la prescripción ordinaria de 5 años.
2° Ej. El legatario putativo, la ley establece en el art. 704 N° 4, inc. 2°, que a este
legatario le va a servir de justo título, el acto testamentario que haya sido reconocido
judicialmente. Este reconocimiento, puede ser voluntario o forzoso, porque la ley no
distingue.

La ley no lo dice expresamente, pero todos los autores, están de acuerdo en que se refiere
al legatario de especie o cuerpo cierto, porque el legatario de género adquiere el dominio
del legado por tradición, cuando los herederos le hagan entrega de una especie de un
género determinado. Hasta antes que esto ocurra, solo tendrá un crédito contra la
sucesión.

138
 En cambio, el legatario de especie o cuerpo cierto, adquiere el dominio por sucesión por
causa de muerte, en el momento mismo de morir el causante.

Clasificación de los Títulos. De acuerdo a lo que señala el art. 703, estos pueden ser:

Art. 703. El justo título es constitutivo o translaticio de dominio.

Son constitutivos de dominio la ocupación, la

accesión y la prescripción.

Son translaticios de dominio los que por su

naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la
permuta, la donación entre vivos.

Pertenecen a esta clase las sentencias de

adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales
de partición.

Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos

no forman nuevo título para legitimar la posesión.

Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer

o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo
título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un
objeto no disputado, constituyen un título nuevo.

a) constitutivos u originarios;

b) Traslaticios de dominio o derivativos.

c) La doctrina agrega una tercera clase de títulos, que son los declarativos.

a) Constitutivos de dominio. Son los que dan origen al dominio, esto es, sirven para
constituirlo originariamente.

Tienen este carácter la ocupación, la accesión y la prescripción (art. 703, inc. 2°)

Producen, al mismo tiempo, la adquisición del dominio y la posesión; pero puede que en
determinados casos no den el dominio por falta de algún requisito; en esta situación, si bien
no operan como modo de adquirir, dan la posesión desempeñando su función de justos títulos
de ésta.
Pero de los títulos constitutivos de dominio, sólo la ocupación y la accesión sirven para adquirir
la posesión. Ha sido un error del legislador el haber incluido la prescripción entre los justos
títulos de posesión, pues la prescripción supone la posesión “es resultado de ella cuando ha
durado el tiempo señalado por la ley; y por la prescripción basada en la posesión se adquiere

139
 el dominio: la posesión es necesariamente anterior a la prescripción y no puede ser a la vez
causa y efecto de ella”. Para adquirir una cosa por prescripción es previo adquirir la posesión
de la misma por otro título, sea constitutivo o traslaticio.

b) Traslaticios de dominio o derivativos. Son los que por su naturaleza sirven para transferir
el dominio como la compraventa, permuta, la dación en pago, donación entre vivos. El art.
703 también menciona a las sentencias de adjudicación en los juicios divisorios y a los actos
legales de partición.

La partición, es un conjunto de operaciones complejas que tiene por objeto separar, dividir y
repartir la (s) cosa (s) común (es), entre los copartícipes a prorrata de sus respectivas cuotas.

Estos títulos por sí solos no transfieren el dominio, pero sirven para transferirlo cuando se
unen a un modo de adquirir, que normalmente es la tradición.

También se llaman títulos derivativos, porque hay una relación de causalidad con el anterior.

c) Los títulos declarativos. Son los que se limitan a reconocer o declarar el dominio o la
posesión preexistentes. Nada crean, ni transfieren; sólo confirman, reconocen o verifican una
situación ya existente. Ej. las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos, las transacciones
constituyen título declarativo, cuando recae sobre la cosa disputada, si recae sobre una cosa
no disputada, constituye título traslaticio de dominio

Las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y en actos de partición.

La adjudicación, es el acto por el cual el derecho que cada comunero tenía en la cosa común,
se singulariza en forma exclusiva, transformando el dominio colectivo en un dominio
individual.

La adjudicación supone que un comunero adquiera la totalidad de la cosa común; sin

embargo, en la práctica, también se habla de adjudicación cuando es un tercero el que
adquiere esta cosa.

La adjudicación para nuestro código, es título declarativo, porque la ley le da a la partición un

efecto retroactivo, entendiéndose que una vez que un comunero se adjudica el bien común
siempre fue dueño y nunca existió comunidad. (art. 718).

Art. 718. Cada uno de los partícipes de una cosa

que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído
exclusivamente la parte que por la división le cupiere,
durante todo el tiempo que duró la indivisión.
Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión
exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por sí
solo de la cosa común y los derechos reales con que la
haya gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiere
sido comprendida en la enajenación o gravamen. Pero si

140
 lo enajenado o gravado se extendiere a más, no
subsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntad
de los respectivos adjudicatarios.

Los autores han intentado explicar porque en el art. 703 se dice que las sentencias de
adjudicación y los actos de partición son títulos traslaticios, cuando existe acuerdo, de que
para A. Bello, eran títulos declarativos. Y afirman que lo que se quiso decir, es que eran títulos
derivativos en el sentido que reconocían un dominio anterior, y además se dice que el
legislador al referirse al caso de que un tercero adquiera el bien común, en ese caso no hay
adjudicación, hay una compraventa, y por lo tanto el título es traslaticio de dominio.

Sin embargo, Bello habría incurrido en una impropiedad y con la palabra adjudicación se
estaría refiriendo a los casos en que un tercero adquiere un bien común.

En conclusión, la adjudicación propiamente tal que se presenta cuando un comunero adquiere

el bien común, es un título declarativo; la mal llamada adjudicación que se presenta cuando un
tercero adquiere el bien común, es titulo traslaticio de dominio, porque no es mas que una
compraventa.

La Buena Fe (2° requisito de la posesión regular).

Se dice que es el requisito ético de la posesión regular, a diferencia del justo título, que sería el
requisito técnico.

Su presencia resulta indispensable, al igual que el justo título, para iniciar la posesión regular.
En materia de posesoria, la buena fe se encuentra definida en el art. 706 (memoria).”es la
conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y
de todo otro vicio”

Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse

adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio.
Así en los títulos translaticios de dominio la
buena fe supone la persuasión de haberse recibido la
cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no
haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la
buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una
presunción de mala fe, que no admite prueba en
contrario.

En este sentido, la buena fe es un comportamiento espiritual subjetivo, no es una mera impresión,

es una convicción, una certeza de haber adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos.

La creencia que importa la buena fe debe ser firme, el que duda de la legitimidad de la adquisición
está de mala fe.

141
El inciso 2° del art. 706, pone un ej. en que se entiende que hay buena fe, y señala, que en los
títulos traslaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haber recibido la cosa de quien
tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.

Finalmente, conviene tener presente lo que a este respecto señala el inciso final del mentado art.
706 “un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.

Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba
en contrario”. Concordar con art. 8 y 1452.

Art. 8º. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley

después que ésta haya entrado en vigencia.

Art. 1452. El error sobre un punto de derecho no

vicia el consentimiento.

Momento en que debe existir la Buena Fe. El problema consiste en determinar si la buena fe
basta con que esté presente al inicio de la posesión o si debe mantenerse durante toda ella.

En el Derecho Romano, bastaba la buena fe inicial; el Derecho Canónico y el Código Civil Alemán
exigen que la buena fe esté presente durante toda la posesión, hasta que se cumpla el plazo de
prescripción. El Código Civil Francés, siguió el criterio del Derecho Romano.
Nuestro Código, de acuerdo al art. 702, inc. 2°, admitió el criterio romano-francés, por lo que
vasta la buena fe inicial para que exista posesión regular.

Art. 702. inc. 2

Se llama posesión regular la que procede de justo
título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena
fe no subsista después de adquirida la posesión. Se
puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor
de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede
ser poseedor irregular.

Colin et Capitant, sostienen que el Código dio esta solución, porque ha pensado que el que entra
en posesión regular, ignorando el vicio que afecta al acto en virtud del cual tiene la cosa, no es
merecedor de grandes reproches si al conocer después la falta de derecho de su causante,
conserva la cosa poseída.

En conclusión, hay que analizar el comportamiento de la persona al inicio de la posesión; es

perfectamente posible, que exista posesión regular y mala fe (me entero después de haber
entrado en posesión, que la cosa era robada).

La buena o mala fe es un elemento personal y para determinarlo, el Juez debe evaluar el

comportamiento del poseedor mismo, ya que la buena o mala fe no se traspasa a otros
poseedores.

142
El error en la buena fe. Esto se encuentra regulado en el art. 706, inc. 3° y final. Y para
determinar si el error afecta o no a la buena fe, hay que distinguir: El error de hecho. Este error
no se opone a la buena fe, lo dice expresamente la ley (706, inc. 3°). Y se entiende por justo
error de hecho el que tiene un fundamento lógico; de tal suerte que, si alguien alega padecer de
un error de hecho, no por esta circunstancia se va a presumir la mala fe, por el contrario, se le
seguirá aplicando la presunción general de buena fe. En definitiva, van a ser los Tribunales los que
determinen cuando hay un error de hecho.

Esta norma está en armonía con lo que sostiene el art. 707, en que declara que la buena fe se
presume.

Art. 707. La buena fe se presume, excepto en los

casos en que la ley establece la presunción contraria.
En todos los otros la mala fe deberá probarse.

La doctrina y la jurisprudencia, han estimado, que si bien, estas normas están ubicadas en la
posesión, son de aplicación general, extendiéndose a todo el ámbito del derecho; y ello porque:

1°. Existen muchas normas, que pese a encontrarse en una determinada materia, son de
aplicación general. Y el contenido de estas dos normas (art. 706, inc. 3° y 707) son un ejemplo
claro, su alcance trasciende a la posesión.

2°. Uno de los principios inspiradores de nuestro CC. es la buena fe, y por lo tanto, resulta
indispensable para materializar este principio, que la buena fe se presuma, por lo que la norma
del art. 707 tiene que ser de aplicación general. Y además, si por la circunstancia de alegar un
error de hecho se presumiera la mala fe, se afectaría el principio que dice que la buena fe es la
regla general.

3°. Hay casos en que la ley expresamente presume la mala fe, lo que a contrario sensu, equivale
sostener que la regla general es la presunción de buena fe..
Nuestra jurisprudencia, en numerosos fallos ha señalado que la presunción de buena fe es general
y no sólo aplicable a la posesión.

El error de derecho. El art. 706, inc. final, da la regla en esta materia, estableciendo que el
error en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en
contrario.

Esta norma no es mas que una consecuencia del principio de la presunción del conocimiento de la
ley, consagrada en el art. 8; en virtud de la cual, la ley se presume conocida de todos desde que
entra en vigencia.

Por lo tanto, en la posesión, si se alega un error de derecho se presumirá la mala fe, sin que sea
posible destruir esta presunción (es una presunción de derecho)

143
Los autores discuten si esta regla del art. 706, inc. final es o no de aplicación general. La mayoría
de los autores concluyen que no, porque la ley sería muy estricta si hiciera operar esta presunción
de manera general.

El legislador no quiere que se alegue un error de derecho para que las personas se excusen de
cumplir con sus obligaciones y por lo tanto en esos casos, no se puede alegar el error de derecho;
y si se hace, se presumirá la mala fe, sin que pueda probar lo contrario, pero si se alega un error
de derecho con otro finalidad distinta, la ley no presume la mala fe y acepta esta alegación. Ej.
matrimonio putativo.

En conclusión, las normas del art. 706, inc. 3° y 707, son de aplicación general. La norma del art.
706, inc. final, sólo se aplica a la posesión y en aquellos casos en que se pretenda excusar el
incumplimiento de una obligación.

La tradición como requisito de la posesión regular. Para que la posesión regular tenga
existencia legal y pueda invocarse como base de la prescripción adquisitiva ordinaria, es necesario
que proceda de justo título y haya sido adquirida de buena fe. Tales condiciones bastan cuando se
invoca un título constitutivo de dominio (ocupación o accesión); pero cuando la posesión arranca
de un título traslaticio de dominio (como la compraventa o permuta) es preciso no sólo que la
posesión proceda de justo título y haya sido adquirida de buena fe, sino también es menester se
haya realizado la tradición (art. 702, inc. 2° y 3°).

Art. 702. inc. 2 y 3

Se llama posesión regular la que procede de justo
título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena
fe no subsista después de adquirida la posesión. Se
puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor
de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede
ser poseedor irregular.
Si el título es translaticio de dominio, es también
necesaria la tradición.

La diferencia según el título invocado, se explica. Tratándose de título constitutivo de dominio, no

se requiere la tradición porque él importa un modo de adquirir que por sí mismo da la posesión;
pero los títulos traslaticios de dominio sólo dan un derecho personal para exigir la tradición, y es
ésta la que coloca la cosa en poder del adquirente.

Ventajas de la posesión regular.

1°. Si el poseedor regular es vencido en el juicio reivindicatorio y se encuentra de buena fe, no

estará obligado a restituir los frutos y sólo responderá de los deterioros cuando haya obtenido un
provecho de ellos.
La buena fe se entiende que dura hasta cuando se contesta la demanda.

2°. Cierto poseedor regular tiene una acción reivindicatoria que se denomina “publiciana”.

144
3°. Conduce al dominio a través de la prescripción ordinaria, que será de 2 años para los muebles
y 5 para los inmuebles.

4°. Cuando recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos sobre ellos, está protegido
por acciones posesorias.

5°. Al poseedor regular se le presume dueño, de acuerdo al art. 700.

Art. 700. La posesión es la tenencia de una cosa

determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño
o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por
otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra
persona no justifica serlo.
Posesión Útil Irregular.

Es aquella a la que le falta algún requisito de la posesión regular.

En otras palabras, es la que no procede de justo título o ha sido adquirida de mala fe o sin que se
haya hecho la tradición si es que se invoca un título traslaticio de dominio. (art. 708)

Art. 708. Posesión irregular es la que carece de

uno o más de los requisitos señalados en el artículo
702.

Ventajas de esta posesión irregular.

1°. Al poseedor irregular también se le presume dueño de acuerdo al art. 700, porque la ley no
distingue.

2°. Esta posesión conduce al dominio a través de la prescripción extraordinaria, que es de diez
años para cualquier tipo de bienes.

3º Cuando recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos sobre ellos, también está
protegida por acciones posesorias.

Posesiones Inútiles.

Son aquellas que no habilitan para adquirir el dominio por la prescripción, ni ordinaria, ni
extraordinaria.

De acuerdo a lo que señala el art. 709, estas posesiones inútiles, que la ley llama viciosas son: La
violenta y la clandestina.

Art. 709. Son posesiones viciosas la violenta y la

clandestina.

145
Posesión Violenta. Esta regulada entre los arts. 710 a 712 y es aquella que se adquiere por la
fuerza y ésta puede ser actual o inminente, es decir puede consistir en vías de hecho o amenazas.

Art. 710. Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza.

La fuerza puede ser actual o inminente.

Art. 711. El que en ausencia del dueño se apodera de la cosa,

y volviendo el dueño le repele, es también poseedor violento.

Art. 712. Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de
la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar o a
nombre de otro.
Lo mismo es que la violencia se ejecute por una
persona o por sus agentes, y que se ejecute con su
consentimiento o que después de ejecutada se ratifique
expresa o tácitamente.

Esta posesión violenta puede revestir dos formas:

a) Regulada en el art. 710 y se presenta cuando la posesión se inicia con violencia.

b) Regulada en el art. 711 y se presenta cuando una persona en ausencia del dueño se apodera
de la cosa y volviendo el dueño le repele.

La posesión no se inicia con violencia, sino que en forma pacifica, pero cuando vuelve el dueño, se
le repele.

La jurisprudencia ha entendido que se repele al dueño, no solo cuando se le expulsa con violencia,
sino también, cuando simplemente se le rechaza y se le niega la devolución de la cosa.

La fuerza de acuerdo con las reglas generales, tiene que ser grave, injusta, determinante y actual
o inminente.

La Corte Suprema ha señalado que la fuerza inminente, comprende las amenazas, por lo tanto, si
una persona se apodera de la cosa en forma pacifica, pero se formulan amenazas, igualmente la
posesión será violenta.

La posesión violenta no habilita para llegar al dominio por la prescripción, porque le falta un
requisito indispensable, que es el carácter pacífico de la posesión.

Los autores discuten si la violencia marca o no definitivamente a la posesión, es decir, si después

que cesa la violencia esa posesión podría o no convertirse en útil. La mayoría considera que la
violencia marca definitivamente la posesión, porque el legislador repudia la fuerza; Y, estos
autores se apoyan en los siguientes razonamientos:

146
1.- Cuando la ley regula la posesión clandestina, emplea una palabra “ejerce”, significativa que
cesando la clandestinidad, la posesión se convertiría en útil y esa palabra en la posesión violenta
no se emplea.

2.- Existe numerosa legislación demostrativa que nuestro legislador rechaza la fuerza dándole un
tratamiento mucho mas riguroso y estricto. Por ej. la ley le concede al mero tenedor una acción,
si es despojado violentamente de su mera tenencia; el plazo de prescripción de la acción de
nulidad relativa se cuenta desde que la fuerza cesa; en cambio, el plazo de prescripción de los
otros vicios de la voluntad, se cuenta desde que se celebra el acto o contrato; en el art. 2510 el
legislador da una serie de reglas para que opere la prescripción extraordinaria, estas son
sumamente benignas, pero se exige que no exista fuerza.

Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no

ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede
serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a
expresarse:
1.a Para la prescripción extraordinaria no es
necesario título alguno.
2.a Se presume en ella de derecho la buena fe, sin
embargo de la falta de un título adquisitivo de dominio.
3.a Pero la existencia de un título de mera
tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la
prescripción, a menos de concurrir estas dos
circunstancias:
1.a Que el que se pretende dueño no pueda probar L. 16.952
que en los últimos diez años se haya reconocido expresa Art. 1º
o tácitamente su dominio por el que alega la
prescripción;
2.a Que el que alega la prescripción pruebe haber
poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción
por el mismo espacio de tiempo.

Hay autores minoritarios, que consideran que la fuerza es temporal y por lo tanto, cesando ésta la
posesión pasaría a ser útil.

Posesión Clandestina. La clandestinidad de la posesión es un vicio que se opone a la cualidad

de pública. Y es clandestina la posesión que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para
oponerse a ella (art. 713). Por tanto, no es necesario que el ocultamiento de la posesión se haga
respecto de todo el mundo.

Art. 713. Posesión clandestina es la que se ejerce

ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a
ella.

Tienen derecho a oponerse a ella, el dueño, otro poseedor anterior o incluso un mero tenedor,
como por ej. un depositario, un arrendatario, etc.

147
Un caso ilustrativo en esta materia es el de las servidumbres. De acuerdo con la ley, estas pueden
adquirirse por prescripción, salvo: Las servidumbres discontinuas, que son las que se ejercen a
intervalos mas o menos prolongados de tiempo y suponen un hecho actual del hombre, como por
ej. un servicio de tránsito.

Estas no pueden adquirirse por prescripción, porque les falta la continuidad. Y, las servidumbres
continuas inaparentes. Pese a ejercerse continuamente, sin necesidad de un hecho del hombre, no
pueden conocerse por una señal exterior, como por ej., un servicio de acueducto subterráneo.
Estas no pueden adquirirse por prescripción, porque les falta la publicidad, son clandestinas.

En relación a esta posesión, mayoritariamente se piensa, que cesando la clandestinidad, la

posesión se convertirá en útil y estos autores se fundamentan en una palabra que emplea el art.
713 que es “ejerce”, de manera que si la posesión deja de ejercerse clandestinamente, se
convertirá en una posesión útil.

La posesión es un hecho personal.

No se transmite, ni se transfiere, principia con el poseedor. Sin embargo y pese a lo anterior, la
ley en el art. 717 consagra una regla especial que se llama “la agregación de la posesión”.
También algunos libros las llaman “adjunción, accesión o unión de posesiones”.

Esta agregación, consiste en la facultad que tiene todo poseedor, de agregar a su posesión la de
sus antecesores, para de esta manera, llegar mas rápido al dominio a través de la prescripción, a
través de la agregación, el poseedor se aprovecha de la posesión de sus antecesores.

Art. 717. Sea que se suceda a título universal o

singular, la posesión del sucesor, principia en él; a
menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya;
pero en tal caso se la apropia con sus calidades y
vicios.
Podrá agregarse en los mismos términos a la
posesión propia la de una serie no interrumpida de
antecesores.

Esta es una facultad del poseedor, no está obligado a hacerlo, ya que en oportunidades puede que
no le convenga hacerlo.

Esta agregación tiene dos limitaciones, a saber:

a). El poseedor se aproveche de la posesión de sus antecesores, con las mismas calidades y vicios
que estos las poseían.

La Corte Suprema ha señalado, que basta con que uno de los antecesores sea poseedor irregular,
para que toda la posesión se convierta en irregular.

b).- La agregación debe hacerse respecto de una serie no interrumpida de antecesores.

148
Esta institución Bello la estableció por razones de orden practico, para facilitar la llegada al
dominio a través de la prescripción y de esta manera poner fin a las incertidumbres preexistentes.

Los autores señalan que la agregación de posesiones confirman que la posesión es un hecho, por
lo tanto, intransferible o intransmisible, porque de lo contrario, el poseedor no podría optar por
agregarse o no la posesión, estaría obligado a hacerlo.

Cosas susceptibles de posesión.

La posesión puede recaer sobre cosas corporales en las cuales se pueda actuar con ánimo de
señor o dueño, es decir, cosas susceptibles de apropiación o de propiedad privada, a ella se
refiere el art. 700 cuando emplea la palabra “tenencia”; Y, también, de acuerdo al art. 715, la
posesión puede recaer sobre cosas incorporales. Para que una cosa corporal, sea susceptible de
posesión, debe cumplir con los siguientes requisitos:

Art. 715. La posesión de las cosas incorporales es

susceptible de las mismas calidades y vicios que la
posesión de una cosa corporal.

a) De acuerdo al art. 700, la cosa debe ser determinada.

b). Debe ser comerciable, esto es, las que pueden formar parte del patrimonio.
En relación a la cuasi posesión, o posesión sobre cosas incorporales, de acuerdo al art. 715, se
admite la posesión de las cosas incorporales. Y a pesar de que la ley no distingue, los autores lo
hacen, entre los derechos reales y personales.

Respecto de los primeros, no existe ninguna duda que se pueden poseer, el problema se plantes
con los derechos personales, en donde la doctrina se encuentra dividida.

La mayoría de los autores considera que los derechos personales, no son susceptibles de
posesión porque les falta un requisito indispensable, que es la continuidad de la posesión, ya que
el derecho personal por su ejercicio se extingue, de manera que no es susceptible de un uso
prolongado.

Otra posición, minoritaria, entre los que destacan Fernando Fueyo y Hugo Rossende, sostienen
que los derechos personales, son susceptibles de posesión y se fundamentan en dos arts. que
hablan de la posesión del derecho (art. 1576 en relación al pago, y el 2456, inc. 3° en la
transacción)

Art. 1576. Para que el pago sea válido, debe

hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se
entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito,
aun a título singular), o a la persona que la ley o el
juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada
por el acreedor para el cobro.

149
 El pago hecho de buena fe a la persona que estaba
entonces en posesión del crédito, es válido, aunque
después aparezca que el crédito no le pertenecía.

Art. 2456. La transacción se presume haberse

aceptado por consideración a la persona con quien
se transige.
Si se cree pues transigir con una persona y se
transige con otra, podrá rescindirse la transacción.
De la misma manera, si se transige con el
poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse
esta transacción contra la persona a quien
verdaderamente compete el derecho.

La Mera Tenencia

Una persona se puede encontrar en tres situaciones respecto a una cosa, como propietario, que
es el estado mas perfecto; como poseedor, aparenta ser dueño, es un estado intermedio; y,
como mero tenedor, que es quien reconoce el dominio ajeno.

De acuerdo al art. 714, la mera tenencia es la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino
en lugar y a nombre del dueño.

Art. 714. Se llama mera tenencia la que se ejerce

sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre
del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el
usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de
habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada,
secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les
pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene
una cosa reconociendo dominio ajeno.

El mero tenedor solo tiene el corpus y no el ánimo, no actúa como señor y dueño de la cosa.

La posesión y la mera tenencia son términos excluyentes, porque el poseedor acta a nombre
propio, en cambio el mero tenedor, reconoce el dominio ajeno.

El mero tenedor jamás por su propia voluntad podría mejorar su título y por lo tanto, nunca podría
adquirir el dominio por la prescripción, porque para prescribir es necesario poseer y el mero
tenedor no posee.

El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones distintas, a saber:

150
a). Puede ser que tenga la mera tenencia de la cosa en virtud de un derecho real. En este caso, el
mero tenedor tendrá la mera tenencia de la cosa, pero será poseedor y dueño de su derecho real,
por ej. el usufructuario, el usuario, el habitador o el acreedor prendario.

b). El mero tenedor puede tener la mera tenencia de la cosa en virtud de un derecho personal. En
este caso, el mero tenedor tiene la mera tenencia de la cosa y es dueño de su derecho personal,
por ej. el arrendatario, el comodatario, el depositario. En estos casos, hay un contrato que une al
mero tenedor con el dueño de la cosa.

Características de la mera tenencia.

1°. Es absoluta, se es mero tenedor tanto respecto del dueño de la cosa, como respecto de
terceros; y, por esto, si un mero tenedor es privado de su mera tenencia, sin violencia o es
perturbado en ella, no podrá intentar ninguna acción posesoria y estará obligado a recurrir donde
el dueño de la cosa para que éste entable la acción correspondiente.

2°. Es perpetua, se es mero tenedor en forma indefinida. Si éste fallece, sus herederos serán
también meros tenedores, como regla general.

3°. Es Inmutable o indeleble, es decir, el mero tenedor no puede transformarse en poseedor

por el sólo transcurso del tiempo, lo señala el art. 716 y consagra como aparente excepción la del
art. 2510, regla 3ª; ésta norma está ubicada en la prescripción extraordinaria (se analizará en su
oportunidad).

Art. 716. El simple lapso de tiempo no muda la mera

tenencia en posesión; salvo el caso del artículo 2510,
regla 3ª.

Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no

ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede
serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a
expresarse:
1.a Para la prescripción extraordinaria no es
necesario título alguno.
2.a Se presume en ella de derecho la buena fe, sin
embargo de la falta de un título adquisitivo de dominio.
3.a Pero la existencia de un título de mera
tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la
prescripción, a menos de concurrir estas dos
circunstancias:
1.a Que el que se pretende dueño no pueda probar L. 16.952
que en los últimos diez años se haya reconocido expresa Art. 1º
o tácitamente su dominio por el que alega la
prescripción;
2.a Que el que alega la prescripción pruebe haber
poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción

151
 por el mismo espacio de tiempo.

4°. Obliga siempre a restituir.

Adquisición, Conservación y Perdida de la posesión

Capacidad del adquirente para iniciar la posesión. En esta materia existe una regla especial,
en donde la capacidad para iniciar la posesión de los bienes muebles, es más amplia,

porque de acuerdo a la ley, cualquier persona que tenga el suficiente juicio y discernimiento para
darse cuenta del acto que ejecuta, puede iniciar posesión, aun cuando sea un incapaz;

sin embargo, estas personas tienen una limitación, porque si bien pueden libremente iniciar
posesión, si no tienen la libre administración de sus bienes para ejercer los derechos de
poseedores, deberán actuar autorizados o representados.

De acuerdo al art. 723, inc. 2°, las únicas personas que no pueden iniciar posesión de los bienes
muebles son los dementes y los infantes (menores de 7 años).

Art. 723. Los que no pueden administrar libremente

lo suyo, no necesitan de autorización alguna para
adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que
concurran en ello la voluntad y la aprensión material o
legal; pero no pueden ejercer los derechos de
poseedores, sino con la autorización que competa.
Los dementes y los infantes son incapaces de
adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí
mismos o para otros.

Momento en que opera la adquisición de la posesión. Esto está regulado en el art. 721, en
donde la regla general es que la posesión se inicié cuando concurre el corpus y el animus; sin
embargo, esta regla puede verse afectada cuando se adquiere la posesión a través de un
intermediario, y aquí hay que distinguir:

Art. 721. Si una persona toma la posesión de una

cosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario
o representante legal, la posesión del mandante o
representado principia en el mismo acto, aun sin su
conocimiento.
Si el que toma la posesión a nombre de otra
persona, no es su mandatario ni representante, no
poseerá ésta sino en virtud de su conocimiento y
aceptación; pero se retrotraerá su posesión al
momento en que fue tomada a su nombre.

152
a) Si se adquiere la posesión a través de un representante legal o de un mandatario, en ese caso
se aplicará la regla general, por la cual, la posesión se adquiere en el momento mismo en que
concurre el corpus y el animus, aunque el mandante o representado lo ignore; esto es aplicación
del art. 1448.

Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de

otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales
efectos que si hubiese contratado él mismo.

b). Cuando se adquiere la posesión a través de un agente oficioso, en este caso se altera la regla
general, porque no se va a adquirir la posesión, sino en virtud del conocimiento y aceptación del
interesado. Sin embargo, una vez que se da esta aceptación, se produce un efecto retroactivo, en
virtud del cual, se va a entender que la posesión fue tomada en el momento en que concurrió el
corpus y el animus en el agente oficioso.

Regla especial relativa a la herencia. La herencia se encuentra en una situación excepcional,

porque de acuerdo a la ley, para iniciar su posesión legal no se requiere ni de corpus ni de
animus; su posesión se adquiere al momento mismo de morir el causante, aunque el heredero lo
ignore y esta posesión que se confiere por el sólo ministerio de la ley se denomina “legal”, para
distinguirla de la posesión efectiva, que se confiere por decreto judicial.

Adquisición, conservación y perdida de la posesión de los bienes muebles.

Adquisición de la posesión de los bienes muebles. Se adquiere en el momento en que

concurren la voluntad de poseer y la aprehensión material (corpus y animus).

Claro Solar dice, la tenencia corporal de una cosa mueble se efectúa, ordinariamente, poniendo la
mano sobre ella; teniéndola real y materialmente o bien sometiendo la cosa al poder de hecho de
la persona.

Conservación. Para conservar la posesión de estos bienes, basta con el animus, aunque
momentáneamente no se tenga el corpus.

Los arts. en que se funda esta afirmación son; el 725, en virtud del cual, el poseedor conserva la
cosa, aunque transfiera la tenencia de ella; el 727, en virtud del cual, no se entiende perdida la
posesión, aunque se ignore accidentalmente su paradero.

Art. 725. El poseedor conserva la posesión, aunque

transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo,
comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquiera
otro título no translaticio de dominio.

Art. 727. La posesión de la cosa mueble no se

entiende perdida mientras se halla bajo el poder del

153
 poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su
paradero.

La voluntad de conservar la posesión, no significa que deba manifestarse en forma continua o

permanente; la ley supone que se conserva con animus, mientras no aparezca una voluntad
contraria, sea del propio poseedor o de un tercero.

Pérdida. La pérdida de la posesión puede ocurrir por:

a). Perdida del corpus;

b). Perdida del animus; y,
c). Perdida de ambos.

Perdida de la posesión cuando se pierden corpus y animus. Esta situación se presenta

cuando el poseedor enajena la cosa, o cuando la abandona con intención de renunciar a ella.

Perdida de la posesión cuando se pierde el corpus. En estos casos por la pérdida del corpus,
se pierde la posesión, aunque subsista el animus, y tiene lugar:

* Cuando otra persona se apodera de la cosa con animo de hacerla suya. (art. 726).

Art. 726. Se deja de poseer una cosa desde que otro

se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en
los casos que las leyes expresamente exceptúan.

*.Cuando sin pasar la posesión a otras manos, resulta imposible el ejercicio de actos posesorios.
Ej. la heredad inundada. (art. 653 y 2502 N°1)

Art. 653. Si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por

las aguas dentro de los cinco años subsiguientes,
volverá a sus antiguos dueños.

Art. 2502. La interrupción es natural:

1.º Cuando sin haber pasado la posesión a otras
manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos
posesorios, como cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada;

* Cuando el animal domestico, pierde la costumbre de volver al amparo y dependencia de quien

lo poseía. (arts. 608, inc. 2° y 619)

Art. 608. inc. 2º.

Estos últimos, mientras conservan la costumbre de
volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla
de los animales domésticos, y perdiendo esta costumbre

154
 vuelven a la clase de los animales bravíos.

Art. 619. Los animales bravíos pertenecen al dueño

de las jaulas, pajareras, conejeras, colmenas, estanques
o corrales en que estuvieren encerrados; pero luego que
recobran su libertad natural, puede cualquier persona
apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que
actualmente no vaya el dueño en seguimiento de ellos,
teniéndolos a la vista, y que por lo demás no se
contravenga al artículo 609.

* En el caso de los marinos que arrojan mercaderías al mar para aliviar la nave. Sin embargo,
aquí hay una regla especial, porque si bien se pierde la posesión, no se pierde el dominio, por lo
tanto, sus dueños pueden reivindicar las cosas si son salvadas por otro.

Perdida de la posesión cuando se pierde el animus. Esta situación se presenta cuando el

poseedor, pese a conservar la cosa en su poder, deja de actuar como señor y dueño reconociendo
dominio ajeno. En estos casos el poseedor se convierte en mero tenedor. (tradición. El constituto
posesorio)

Adquisición, conservación y perdida de la posesión de los bienes raíces.

En esta materia hay que distinguir, ya que el código da un tratamiento jurídico distinto a los
bienes raíces, según si están inscritos o no.

A. Bello, quería que todos los inmuebles se inscribieran, para fomentar su inscripción dio reglas
destinadas a proteger a los bienes raíces inscritos, dándoles un tratamiento preferente y
desprotegiendo a los inmuebles no inscritos.

Situación de los bienes inmuebles no inscritos. ¿cómo se adquiere o se inicia la posesión

de un bien raíz no inscrito? (arts. 726 y 729).

Se concluye de estos arts. que para iniciar la posesión de estos bienes, se aplican las mismas
reglas que para iniciar posesión de los bienes muebles. Por lo tanto, se necesita corpus y animus.

Art. 726. Se deja de poseer una cosa desde que otro

se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en
los casos que las leyes expresamente exceptúan.

El art. 726, establece que se deja de poseer una cosa, desde que otro se apodera de ella con
ánimo de hacerla suya.

Como este art. no distingue entre bienes muebles e inmuebles, se ha concluido que se aplica a los
bienes muebles y a los inmuebles no inscritos, porque los inscritos, estarían comprendidos dentro
de las excepciones que este mismo art. alude. En conclusión, si una persona se apodera de un
inmueble no inscrito, inicia posesión de él.

155
Art. 729. Si alguien, pretendiéndose dueño, se
apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo
título no está inscrito, el que tenía la posesión la
pierde.

El art. 729, establece que si alguien se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble no

inscrito, el que tenía la posesión la pierde.

En esta norma, A. Bello tuvo que renunciar a un principio que era el “rechazo a la fuerza”, porque
pensó que la mejor manera de fomentar la inscripción de los inmuebles, era desproteger
legalmente a los no inscritos.

Art. 730. Si el que tiene la cosa en lugar y a

nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no
se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por
otra; a menos que el usurpador enajene a su propio
nombre la cosa. En este caso la persona a quien se
enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la
posesión anterior.

Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a

nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella
y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni
se adquiere por otra, sin la competente inscripción.

El art. 730, establece que si un mero tenedor usurpa la cosa y se da por dueño de ella, no inicia
posesión de la misma; sin embargo, si este mero tenedor enajena la cosa a un tercero, este inicia
posesión.

El inciso segundo de la disposición antes aludida, contiene una contra excepción, porque si se
trata de un bien inmueble inscrito, para que el tercero pueda iniciar posesión, debe efectuar la
competente inscripción.

Conservación de la posesión de los inmuebles no inscritos. La posesión de estos bienes se

conserva mientras se mantenga el corpus y el animus, incluso con el solo animus es posible
conservar la posesión, en otras palabras, estos bienes se someten a las mismas reglas que los
muebles.

Perdida de la posesión de los bienes raíces no inscritos. De acuerdo a lo ya analizado y

normado por los arts. 726 y 730, estos bienes se pierden por; perdida del corpus; perdida del
animus o perdida de ambos.

Situación especial que se presenta cuando un tercero inscribe un título relativo a un

inmueble no inscrito, sin conocimiento del poseedor. El problema de este caso, es
determinar si por esa sola inscripción, el poseedor no inscrito, pierde o no su posesión, pese a no
haber intervenido en el acto.

156
Algunos autores piensan, que la inscripción conservatoria es una ficción legal, que representa
abstractamente los dos elementos de la posesión (corpus y animus); por lo tanto, en este caso el
poseedor no inscrito perderá su posesión y la adquirirá el tercero que inscribió el título, porque
para estos autores, la inscripción hace adquirir la posesión; asimismo, de esta manera, se
sancionaría la negligencia del poseedor no inscrito, que no se preocupó de inscribir su titulo.

Otros autores, sostienen que la inscripción sólo es una garantía de la posesión, es decir, un
requisito legal para solemnizar la tenencia con ánimo de señor y dueño y si esta tenencia no
existe, si no hay posesión material, la inscripción por sí sola no significaría nada, sería una
inscripción de papel y por lo tanto, el poseedor no inscrito no perdería su posesión mientras
conserva el corpus y el animus. Nuestros Tribunales, adhieren a esta posición.

Situación de los bienes raíces inscritos.

Teoría De La Posesión Inscrita.

Esta teoría está formada por una serie de disposiciones que diseminadas a través del código, son
perfectamente armónicas. Y estas son: Art. 686; 696; 702, inc. final; 724; 728; 730; 2505 y 924.

Iniciación o adquisición de los bienes raíces inscritos. En esta materia hay que distinguir
según el título que se invoque. Si se invoca un título constitutivo, no es necesaria la inscripción,
porque estos títulos en sí mismos constituyen modos de adquirir.

La ocupación no tiene cabida en esta materia, porque sólo opera respecto de bienes muebles.

La accesión tampoco precisa de inscripción, porque la inscripción de lo principal, comprende los

aumentos que éste recibe por accesión.

Respecto a la prescripción, aunque muchos autores consideran que no es título constitutivo, aun
cuando lo fuera, la prescripción no necesitaría de inscripción.

Si se invoca un Título Traslaticio de dominio. La pregunta es ¿si compro una casa, necesito o no
inscripción para iniciar la posesión de ella?

Nadie discute que para adquirir la posesión regular de un inmueble inscrito, cuando se invoca un
título traslaticio de dominio, es necesaria la inscripción conservatoria de dicho título.

La exigencia es indudable: la ley dice expresamente que para la existencia de la posesión regular
es necesaria la tradición cuando se hace valer un título traslaticio de dominio (art. 702, inc. 3°), y
la tradición del dominio de los bienes raíces se efectúa pos la inscripción del título en el registro
del Conservador (art. 686, inc. 1°)

Art. 724. Si la cosa es de aquellas cuya tradición

deba hacerse por inscripción en el Registro del
Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella

157
 sino por este medio.

Además la doctrina da las siguientes razones para concluir lo anterior.

El art. 724. establece que si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por la inscripción,
como es el caso de los bienes raíces, nadie puede iniciar posesión, sino por este medio.

Art. 728. Para que cese la posesión inscrita, es

necesario que la inscripción se cancele, sea por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en
que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o
por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripción, el que se apodera
de la cosa a que se refiere el título inscrito, no
adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión
existente.

El art. 728. Establece que si el inmueble está inscrito, para que cese la posesión inscrita , se
necesita de una nueva inscripción.

Art. 729. Si alguien, pretendiéndose dueño, se

apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo
título no está inscrito, el que tenía la posesión la
pierde.

El art. 729. Permite iniciar posesión sin inscripción, aceptando incluso la fuerza y la
clandestinidad, pero este art. sólo se aplica a los inmuebles no inscritos; por lo tanto, los inscritos
se excluyen de esta norma.

Con todo, la controversia surge respecto a la posesión irregular. Se ha discutido si para iniciar
posesión irregular de un inmueble inscrito, cuando se invoca un título traslaticio de dominio, se
necesita o no inscripción.

Autores como don José Clemente Fabres, sostienen que la inscripción en estos casos no se
necesita, y ello porque el art. 708 señala que la posesión irregular es aquella que le falta uno o
mas requisitos de la regular, y por lo tanto, si se invoca un título traslaticio de dominio, podría
faltar la tradición.

La mayoría de la doctrina, encabezada por don Luis Claro Solar, y la Jurisprudencia, consideran
que la inscripción es necesaria tanto para iniciar posesión regular o irregular, cuando se trata de
un inmueble inscrito; las razones que se dan se fundan en los siguientes razones:

a) El art. 724, no distingue entre posesión regular o irregular, por lo tanto, lógico es concluir que
se refiere a ambas.

158
b) El 728, inc. 2°, señala que mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa, no
inicia posesión, ni hace perder la anterior y tampoco distingue entre posesión regular e irregular.

Art. 2505. Contra un título inscrito no tendrá

lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces,
o de derechos reales constituidos en éstos, sino en
virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr
sino desde la inscripción del segundo.

c) El 2505, dice que contra título inscrito no opera la prescripción de los bienes raíces o de los
derechos reales constituidos en ellos, sino en virtud de otro título inscrito. Y si la posesión
irregular no necesitara inscripción, se conculcaría esta norma, porque esta posesión conduce al
dominio a través de la prescripción extraordinaria; y, por lo tanto, se podría prescribir sin
inscripción contra un título inscrito.

d) En el mensaje del código, se dice que la inscripción es la que da la posesión real y efectiva y
mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su titulo no posee: es un mero tenedor.
Aquí tampoco se distingue entre posesión regular e irregular y por lo tanto, en ambas se requiere
inscripción.
e) La doctrina señala, que nuestro código persigue que los inmuebles se inscriban; y por lo tanto,
no tendría sentido que el legislador permitiera que después que un inmueble se ha incorporado al
sistema de inscripción, pueda salirse de él, mediante la adquisición de la posesión sin inscripción.

Puede concluirse que la posesión, tanto regular como irregular, de un inmueble inscrito no se
puede adquirir, cuando se invoca un título traslaticio de dominio, sino mediante la inscripción de
éste.

La conservación de los inmuebles inscritos.

De acuerdo al art. 728, la posesión de estos bienes se conserva mientras no se cancele la

inscripción. Ni aun el despojo violento o clandestino afectan esta posesión, porque el art. 729
expresamente excluye a los inmuebles inscritos.

Los autores en esta materia, también discuten, si lo anterior es aplicable a toda posesión o sólo a
la regular. Algunos sostienen que si una persona se apodera materialmente de un inmueble
inscrito, podría iniciar posesión irregular; sin embargo, la mayoría de la doctrina considera que
como el art. 728 no distingue, para conservar la posesión regular o irregular de un inmueble
inscrito, es necesario que no se cancele la inscripción, que ésta subsista, porque de lo contrario,
se afectaría el art. 2505 ya que podría haber prescripción contra un título inscrito, sin inscripción,
lo que resulta inadmisible por las razones ya expuestas.

Perdida de la posesión de los bienes raíces inscritos.

De acuerdo al art. 728, la posesión de estos bienes se pierde por la cancelación de la inscripción,
y ésta se puede verificar de tres maneras diferentes:
a) por una cancelación voluntaria de las partes.

159
b) Por una nueva inscripción. Esta debe hacer referencia a la anterior. Y,

c).Por decreto judicial. Esta forma de cancelación se produce, cuando se ha seguido un juicio, y
en él, una de las partes obtiene el reconocimiento de la posesión o la orden que se le devuelve su
posesión, como por ej. un juicio reivindicatorio; una demanda de nulidad, etc.

Las cancelaciones voluntarias y por decreto judicial, se hacen por medio de sub inscripciones que
se anotan al margen de la inscripción respectiva.

En cambio, las cancelaciones en que un poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, junto con
la inscripción a favor del adquirente, queda cancelada la inscripción anterior.

La Corte Suprema ha señalado que la cancelación de la inscripción, es la única manera de hacer

que cese la posesión inscrita, porque la inscripción representa el corpus y el animus; y si se
cancela, se entiende que estos elementos se pierden.

Problemas que plantea la teoría de la posesión inscrita.

1.- Ha surgido la duda en determinar, si la inscripción de un título injusto, cancela o no la

inscripción anterior.

La Corte Suprema, en un principio señaló que, como el título traslaticio era injusto, no se producía
el efecto de cancelar la inscripción, por lo tanto, no se ponía fin a la posesión existente; pero con
posterioridad, ha cambiado su criterio, y ha señalado que la inscripción de un título injusto sirve
para cancelar la inscripción anterior y hace cesar la posesión inscrita. A favor de ésta
argumentación, se dan las siguientes razones:

* Si se puede prescribir sin título alguno, de acuerdo al art. 2510 N°1, con mayor razón se podrá
prescribir con un título injusto.

Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no

ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede
serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a
expresarse:
1.a Para la prescripción extraordinaria no es
necesario título alguno.

Los arts. 728 y 2505, que se refieren a la cancelación de la inscripción, no distinguen entre
títulos justos e injustos.

• El art. 730 se refiere a un caso de cancelación de la inscripción, mediante la inscripción de

un título injusto, que es el que se deriva del usurpador.

Art. 730. Si el que tiene la cosa en lugar y a

160
 nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no
se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por
otra; a menos que el usurpador enajene a su propio
nombre la cosa. En este caso la persona a quien se
enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la
posesión anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a
nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella
y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni
se adquiere por otra, sin la competente inscripción.

2.- Cual es la función que cumple la inscripción en el CBR. De acuerdo al art. 724 para iniciar
posesión de los bienes raíces y de los derechos reales mencionados en el 686, es necesario la
inscripción.

Art. 724. Si la cosa es de aquellas cuya tradición

deba hacerse por inscripción en el Registro del
Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella
sino por este medio.

Don Carlos Aguirre Vargas, sostiene que la idea de, sin inscripción conservatoria no hay
posesión del bien raíz, se basa en tres arts. el 724 que es la llave de la posesión inscrita, el 728 y
el 2505.

Y luego agrega, la inscripción es el signo de la posesión, equivale a la herencia de los bienes

muebles y si se carece de esta inscripción, no habrá posesión; el que no tiene inscrito el título del
inmueble, jamás podrá adquirirlo por prescripción, ni ordinaria, ni extraordinaria. La inscripción,
es elemento indispensable de la posesión de los bienes raíces y ésta es elemento indispensable de
la prescripción.

Don Luis Claro Solar y Don Humberto Trucco, estos autores hacen una distinción; entre los
inmuebles inscritos y los no inscritos. Y afirman, el poseedor de un inmueble inscrito, goza de una
situación preferencial; recibe un premio por haberse incorporado al régimen de la propiedad
inscrita, tiene una garantía consagrada en el art. 728, inc. 2° que es ratificada por el 726.

Trucco por su parte agrega, que en el proyecto de código civil, existían dos formas de hacer la
tradición de los bienes raíces, a saber: de una manera real, aplicando el art. 670; y, de una
manera simbólica, aplicando el 686. Pero después se suprimió la referencia a la tradición real y se
dejó como única forma de iniciar la posesión de los bienes raíces, la inscripción conservatoria.

Trucco concluye, que el que no ha inscrito, no puede prescribir, ni ordinaria, ni

extraordinariamente; no puede iniciar posesión, ni regular, ni irregular; por lo tanto comparte el
criterio de Aguirre Vargas, en el sentido que la inscripción, es un requisito de la posesión de los
bienes raíces.

161
Don Leopoldo Urrutia y Oscar Dávila, refutan la posición anterior y dicen que la inscripción, es
una garantía y no una ficción.

Para estos autores, la inscripción no es sinónimo de posesión, representa una garantía de la

posesión, siempre que existan el corpus y el animus. De modo que para ellos, sin corpus y sin
animus, no puede haber posesión, aunque haya inscripción.

Dávila agrega, las inscripciones que no representan una realidad posesoria, son simples
inscripciones de papel y no pueden conferir posesión que no existe.

Urrutia por su parte sostiene, si la tenencia y el ánimo no existen, pese a que hay inscripción, no
habrá posesión. La inscripción es una garantía de la posesión, en la medida que se den los
elementos del art. 700.

3.- Otro problema que surge en esta materia, se refiere a la situación que plantea el art. 730, inc.
2°, en el sentido que si un mero tenedor usurpa la cosa y la enajena estando el bien inscrito, el
adquirente no inicia posesión sin la competente inscripción.

Se discute que debe entenderse por competente inscripción.

Humberto Trucco y Alessandri, señalan que la competente inscripción, es la que emana

realmente del poseedor inscrito, es la que deriva del anterior, está ligada a ella.

Luis Claro Solar, por su parte señala, que la competente inscripción, es aquella que se practica
con las exigencias del reglamento del CBR. Y por lo tanto, no es necesario que la inscripción
derive del antecesor, porque si así fuere, el 730, inc. 2°, estaría repitiendo lo dicho por el 728,
que señala como una de las formas de cancelar la inscripción, es por medio de una nueva
inscripción, en que el poseedor inscrito transfiera su derecho a otro.

Por lo tanto, para este autor, como la ley razonablemente, no puede decir lo mismo en dos art., la
competente inscripción sería las que cumple con las formalidades del CBR, sin importar si está o
no ligada con la inscripción del anterior.

La Corte Suprema, en algunas oportunidades, ha fallado en el sentido que las inscripciones no

deben estar ligadas entre sí, pero en otras, se ha inclinado por la tesis contraria.

La posición mayoritaria en la doctrina, (Claro Solar; Urrutia; Dávila, entre otros), considera que
para que exista una competente inscripción, no deben estar ligadas entre sí y esto por las
siguientes razones:

a) El art. 730, se coloca en la hipótesis, en que un mero tenedor usurpa la cosa y la enajena. Y de
acuerdo al inc. 2°, si la cosa es un inmueble inscrito, el adquirente para iniciar posesión, debe
efectuar la competente inscripción. Esta norma se refiere a una situación distinta de la que regula
el art. 728, y es éste el que consagra, como una de las formas de cancelar la inscripción, que el
poseedor inscrito transfiera su derecho a otro. Por lo tanto el 728, se estaría refiriendo al caso de

162
que las inscripciones estén ligadas; y como no sería lógico, que el 730, repitiera esta misma idea,
se ha concluido que este art., se refiere a la inscripción que cumple con las formalidades del
reglamento del CBR., sin importar si deriva o no del anterior poseedor. Esta es la tesis
mayoritaria.
b) El art. 2505, establece que contra título inscrito no opera la prescripción, sino es en virtud de
otro título inscrito. Esta disposición, no exige que este nuevo título derive del anterior poseedor;
por lo tanto, sería posible que esta nueva inscripción, esté desligada del anterior poseedor.

Presunciones que establece la ley para facilitar la prueba de la posesión.

Están consagradas en el art. 719, y son tres:

Art. 719. Si se ha empezado a poseer a nombre

propio, se presume que esta posesión ha continuado hasta
el momento en que se alega.
Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se
presume igualmente la continuación del mismo orden de
cosas.
Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y
posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo
intermedio.

1.- La del inc. 1°, en virtud de la cual, basta con que el que invoca ser poseedor, para que se
presuma la continuidad de su posesión.

2.- El inc. 2°, si se empezó a poseer como mero tenedor, y después se alega ser poseedor, habrá
que probar la existencia de algún título que permita haber iniciado la posesión.

3.- El inc. final, establece que si se prueba que se fue poseedor antes, y se prueba que se es
poseedor actualmente, la ley va a presumir la posesión en el periodo intermedio.

Estas presunciones son simplemente legales, por lo tanto, admiten prueba en contrario.

Saneamiento de dominio.

En 1939 se dictó la ley 6382 sobre Cooperativas de Pequeños Agricultores, la cual establecía un
procedimiento para sanear el dominio de pequeños predios agrícolas, exigiendo posesión material,
útil e ininterrumpida de 10 años, la cual debió ejercerse personalmente por el peticionario o sus
antecesores. También requería que el predio tuviera deslindes determinados y que no formara
parte de otro predio inscrito a nombre de un tercero. Quienes reunían los requisitos debían
concurrir a la justicia ordinaria para que ésta ordenara inscribir el predio a su nombre. Es decir, el
legislador estableció un procedimiento judicial para efectuar la inscripción a nombre de un
poseedor.

Una característica muy importante de esta norma es que ella no permitía que se pudieran afectar
con este procedimiento inmuebles ya inscritos.

El paso siguiente, fue la dictación del DFL 7 del 1963, que se hizo en virtud de las facultades que
la ley 15020 concedió al Presidente de la República, DFL que admitió el saneamiento de las
163
pequeñas propiedades agrícolas. Conforme a este DFL, la persona que estuviera en posesión
material y exclusiva por más de 5 años de un inmueble, que acreditare no existir juicio pendiente
y estar al día en el pago de contribuciones de bienes raíces, podía requerir el saneamiento de su
título de dominio a la Dirección de Tierras y Bienes Raíces, la cual podía solicitar al juez
competente la inscripción del inmueble a nombre del poseedor solicitante. Hay aquí mezcla de
procedimientos administrativos y judicial.

Con posterioridad, se dictó el DFL 6 de 1968, que establece normas para el saneamiento de
pequeñas propiedades rústicas y urbanas. Subsiste aquí¡ el procedimiento administrativo y
judicial.

Actualmente las normas vigentes sobre saneamiento de títulos de dominio est en el DL 2695,
publicado en el Diario Oficial el 21 de julio de 1979, modificado por la ley 18148 de 1982 y por la
ley 19.455 de 1996. Este DL establece para el saneamiento de títulos un procedimiento
exclusivamente administrativo, con los riesgos inherentes de excluir a la administración de justicia
de un aspecto netamente jurídico, como lo es la regularización del dominio sobre inmuebles. Las
principales características del DL 2695 son:

1.- Es un procedimiento administrativo que se sigue ante la Dirección de Tierras y Bienes Raíces.
Consiste en solicitar a dicha Dirección que se le reconozca a los interesados la calidad de
poseedores regulares del inmueble, a fin de poder ganar el dominio por prescripción. Para ejercer
este derecho deben cumplirse ciertos requisitos:

Establece el legislador que si en esta fase de carácter administrativo se deduce oposición al

saneamiento pedido, el conocimiento del asunto se radica en los tribunales de justicia. Si no hay
oposición, por un simple procedimiento administrativo el poseedor material va a quedar en la
situación de requerir la inscripción en el Registro Conservatorio.

• Bienes raíces a los que se aplica: estas normas no se aplican a todos los bienes
raíces, si no que lo que determina la aplicación de esta norma es el avalúo para los
contribuyentes. Se aplica tanto a los bienes raíces rurales como urbanos, cuyo avalúo
fiscal, para efectos de impuesto territorial sea inferior a 1200 o 480 UT respectivamente
(art.1 DL).

Requisitos para solicitar la inscripción. Art.2

1. - Estar en posesión del inmueble en forma continua e ininterrumpida, sin violencia ni

clandestinidad y exclusivo durante 5 años a lo menos. Art.,2 Nº1

2. - Acreditar que no existe juicio pendiente en su contra en el que se discuta el dominio o la

posesión del inmueble, iniciado con anterioridad a la presentación de la solicitud de
saneamiento, mediante una declaración jurada del interesado. Art.2 Nº2.

3. - La posesión material debe probarse en la forma del art.925. Art.4

El pago del impuesto territorial puede ser considerado como plena prueba de la posesión cuando
por su regularidad, continuidad y duración reúne las características establecidas en el inc.2 del
art.426 CPC. Esto tiene importancia para los predios forestales, ya que respecto de ellos es difícil
probar posesión material, porque normalmente est n deshabitados y a su respecto no se ejercen
actos reveladores de dominio, de tal manera que queda entregado al criterio de autoridad si el
164
pago de contribuciones hecho en la forma señalada por el solicitante constituye plena prueba de la
posesión material.

El pago del mismo tributo durante los cinco años anteriores a la presentación de la solicitud hará
plena prueba de dicha posesión respecto del peticionario. Art. 4º, modificado por la ley 19.455.

Oposición a la inscripción

Puede suceder que haya personas que estimen o que tengan interés en oponerse a la solicitud de
saneamiento y pueden hacerlo en los siguientes casos:

1. - Durante el procedimiento administrativo: este procedimiento exige al interesado que desee

inscribir a su nombre, publicar su solicitud por dos veces en el periódico que señale la Dirección
de Bienes Nacionales, elegido de entre los de mayor circulación, y además, en carteles que se
fijan durante 15 días en lugares públicos que el Servicio determina. Las publicaciones se hacen en
los días 1 o 15 indistintamente de cada mes, o el día siguiente si el periódico no se publica ese
día. Si el bien raíz se ubica en una zona geográfica de difícil acceso, la resolución además de
publicarse se comunicará mediante mensaje radial en el medio que el servicio señale.

2. - La otra oportunidad, es que con posterioridad y una vez ordenada por el Servicio la
inscripción y practicada ésta los interesados también podrían oponerse a las inscripciones.

En el primer caso, cuando se publica la solicitud en los días 1 o 15, la persona tiene un plazo de
30 días para oponerse a la solicitud de inscripción, los que se cuentan desde la última publicación
y pueden fundarse en algunas de las causales del art.19 del DL 2695. (4 causales)

En el segundo caso, los interesados disponen del plazo de un año contado desde la inscripción,
para deducir ante tribunales competentes las acciones que crean convenientes (art.26 DL 2695).

Transcurrido el plazo de 30 días o de 1 año no existe posibilidad de oponerse a la inscripción y en

un primer tiempo podría alegarse su modificación o que se deje sin efecto. Los derechos
posteriores que la ley contempla tiene un carácter meramente patrimonial y no afectan el
dominio.

Efectos de la inscripción ordenada por la Dirección de Tierras y Bienes Nacionales una vez
practicada la inscripción, ella será considerada como justo título y el tercero ser poseedor
regular. Transcurrido un año completo de posesión inscrita del inmueble no interrumpida, contado
desde la fecha de la inscripción de la resolución, el interesado ser dueño del inmueble por
prescripción, la que no se suspender en caso alguno. Lo que tiene importancia, es que
transcurrido un año prescriben las acciones que hubieran emanado del derecho real de dominio,
usufructo, uso o habitación, servidumbre e hipoteca. Durante el mismo plazo de un año contado
desde la inscripción de la resolución, las personas a cuyo nombre se inscribió el inmueble, no lo
pueden enajenar ni gravar; en el caso contrario, tal acto ser nulo absolutamente por adolecer de
objeto ilícito.

165
Es evidente que este sistema y plazo tan corto pueden causar problemas a personas que hayan
tenido derechos legalmente constituidos sobre el inmueble, porque el DL 2695 no sólo se aplica a
los inmuebles no inscritos, sino que también a los inscritos (arts.4 y 2º).

La persona que se sienta afectada puede oponerse tanto en ámbito administrativo como judicial
(art.19), para lo cual tendrá los plazos de 30 días y un año respectivamente. Pero, puede darse el
caso de que algunas personas tengan el dominio y que no hayan ejercido las acciones en forma
oportuna; en tal situación, la ley no los priva de todo derecho, pero no admite que obtengan la
restitución del inmueble, sino que les permite obtener una indemnización pecuniaria por haberles
sido privado de éste. Pero esta acción tampoco tiene un plazo muy largo de ejercicio, pues debe
ejercerse dentro de los dos años siguientes a la inscripción, es decir, los terceros que tengan
derecho sobre el inmueble, transcurrido un año desde la inscripción, sólo podrá n exigir
indemnización, sin entrar a poder recuperar el derecho de dominio sobre el inmueble.
(procedimiento sumario)

El DL.2695 establece excepcionalmente que para exigir que se reconozca la calidad de poseedor
regular a través de sus normas, no es obstáculo la existencia de inscripción de dominio anterior
sobre el inmueble (arts.2 y 4). Este, realmente es un aspecto novedoso y problemático; hasta la
dictación del DL.2695 el legislador había evitado inmiscuirse en la normas de la posesión del los
arts.724 a 730 del CC, no obstante todo el problema que derivaba de ellos. En realidad, no es
criticable que se pretenda una modificación del sistema de la posesión inscrita para mejorarlo,
porque si la solución crea más problemas como el entrar a discutir si el rol que habría de jugar la
inscripción, especialmente como garantía de la posesión inscrita, no pareciera aconsejable ni
menos aun procedente, porque en la aplicación práctica del DL.2695 se han visto numerosos
casos en que derechos legalmente constituidos han sido vulnerados por un simple procedimiento
administrativo y, aún más, se han vulnerado derechos consolidados por la prescripción. Lo que
sucede es que el campo de aplicación del DL.2695 es confuso, no est delimitado, porque si su
objeto es regularizar la posesión del inmueble con deficiente constitución de su dominio, debiera
entenderse que el DL no es aplicable a los inmuebles amparados por la inscripción en el Registro
Conservatorio, legislando sólo para propiedades con títulos no inscritos o con vicios en la
constitución del dominio.

De distintas disposiciones de este DL se desprende una tendencia a desvirtuar el amparo que la

posesión de los inmuebles tiene en la inscripción del Registro Conservatorio, dando preferencia a
la simple posesión material por sobre la inscrita, con lo cual se entra a desvirtuar totalmente el
CC.

Al respecto, hay que hacer presente que cuando estuvo vigente el DL.6 los tribunales de justicia
habían resuelto en forma unánime que el saneamiento de títulos contemplados por el DL.2695
procedía sólo respecto de los inmuebles que carecían de título, que tenían título viciado o sólo
título por acciones y derechos, pero no era aplicable respecto de inmuebles en que la propiedad
había mantenido una historia continuada en ininterrumpida de títulos.

El problema consisten en saber si, no obstante los arts.2 y 4, es posible aplicar el DL.2695 a
inmuebles debidamente inscritos, porque a través de ello se estaría privando a alguien de una
cosa, de su dominio, sin pago ni compensación de ninguna especie. Se entiende que esto no es
posible y que, en tal caso, seria posible pedir la inaplicabilidad por inconstitucionalidad, pues en
ningún caso se admite que una persona pueda ser privada del inmueble que le pertenece y sin
pago de indemnización (art.19 n.24 CPE 80). Pero, aún m s, hay una sentencia de la Corte
166
Suprema que ha estimado que éste no es un problema de inaplicabilidad por inconstitucionalidad,
sino que se trata de un problema de supervivencia de la ley, que le corresponde resolver a los
jueces de fondo, pues la contradicción que puede existir entre el DL.2695 y la CPE del 1980 debe
dilucidarse teniendo en consideración que el DL es anterior al 11 de marzo de 1981. Pero, hay
otras soluciones y una es simplemente aplicando el art.9 del DL.2695, porque contempla el caso
de la persona que maliciosamente obtenga una inscripción a su nombre y especialmente si ha
transcurrido más de un año contado desde la inscripción. La Corte de Apelaciones de Santiago,
conociendo un recurso de protección, resolvió que cuando la resolución que ordena la inscripción
est‚ fundada en antecedentes falsos, dicha resolución constituye un acto ilegal, contrario al
ordenamiento jurídico, y en esta oportunidad la Corte dispuso que se dejara sin efecto la
resolución que ordenaba la inscripción, pero además dispuso que se oficiara al juzgado del crimen
para que instruyera proceso criminal contra quien obtuvo maliciosamente la inscripción.

LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.

La prescripción, de acuerdo al art. 2492 (memoria), “es un modo de adquirir las cosas ajenas, o
de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido
dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos
legales”.

Art. 2492. La prescripción es un modo de

adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por haberse poseído
las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los demás requisitos legales.
Una acción o derecho se dice prescribir
cuando se extingue por la prescripción.

De la definición se deduce, en consecuencia, que la prescripción puede ser adquisitiva o

usucapión, y extintiva, liberatoria o prescripción de acciones. Esta ubicación ha sido criticada por
algunos, que estiman habría sido mas lógico tratar cada una de las prescripciones en un lugar
aparte: la adquisitiva, dentro de los modos de adquirir, en el Libro II; y la extintiva, dentro de los
modos de extinguir las obligaciones, en el Libro IV.

Sin embargo, la ubicación actual de esta materia en el código, tiene sus justificaciones; a saber:

a). Hay ciertas reglas que se aplican a ambas prescripciones, como las del párrafo 1° del Título
XLII, del Libro IV.

b). En ambas prescripciones hay un elemento común, que es el transcurso del tiempo.

c). Existe una razón histórica, porque el CC. Francés también trató ambas prescripciones en un
mismo título.

167
d). Hay, asimismo, una razón lógica, porque se dice que ambas prescripciones tienen por
finalidad, estandarizar los derechos, dar certeza jurídica, seguridad, poner fin a las incertidumbres
que puedan existir y es natural que el legislador culminara su obra con esta institución, que viene
a garantizar todos los derechos que consagra el código.

Unidad de la Prescripción. Los autores discuten si la prescripción es una sola institución o dos
diferentes (adquisitiva y extintiva).

Pothier sostenía que ambas prescripciones eran completamente diferentes, lo único común que
tenían era el nombre.

Sin embargo, la mayoría de la doctrina considera que la prescripción es una sola, toda vez que la
prescripción extintiva, es a la vez adquisitiva y viceversa. Es la misma prescripción la que hace
nacer un derecho por una parte y lo hace perder por la otra. (dos caras de una misma moneda).

Fundamento de la Prescripción. Desde siempre los autores han criticado esta institución,
señalando que es injusta y altamente inmoral, manifestándose éstas características con mayor
claridad en el caso de la prescripción extintiva.

Con todo, se sostiene que la prescripción produce una gran utilidad, pese a las críticas que se le
formulan, porque pone fin a las incertidumbres que pudieran existir, da seguridad jurídica.

El legislador, con el objeto de aminorar las criticas que se formulan a la institución, señalan tres
reglas comunes a toda prescripción. a). El art. 2493, sostiene que la prescripción debe ser
alegada, el Juez no puede declararla de oficio, ésta opera de pleno derecho por el solo transcurso
del tiempo y el Juez solo se limita a constatarla. Sin embargo, pese a esto, aquel que desee
aprovecharse de ella, debe alegarla; de esta manera, la ley entrega a la conciencia del
prescribiente determinar si opone o no la prescripción.

Art. 2493. El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla;

el juez no puede declararla de oficio.

Esta primera regla tiene excepciones, porque hay casos en que el Juez está obligado a declararla
de oficio, estos casos son: * En materia penal, el art. 102 del C.P. establece que el Juez debe
declarar de oficio prescrita la acción penal y la pena.

• El C.P.C. señala que el Juez debe declarar de oficio prescrito el mérito ejecutivo de la
acción. Y
• Las prescripciones que corren a favor y en contra del Fisco, también deben declararse de
oficio.

b). De acuerdo a lo que regula el art. 2494, no se puede renunciar en forma anticipada a la
prescripción.

Art. 2494. La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente;

pero sólo después de cumplida.

168
 Renúnciase tácitamente, cuando el que puede
alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el
derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando
cumplidas las condiciones legales de la prescripción,
el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que
debe dinero paga intereses o pide plazo.

Todas las normas que reglan la prescripción son de orden público y por esto, antes de cumplirse la
prescripción no se puede renunciar a ella. Si se pudiera, esta se transformaría en una cláusula
habitual en los contratos y todos los acreedores les exigirían a sus deudores la renuncia anticipada
de la prescripción, por lo que esta institución desaparecería.

Sin embargo, una vez cumplida, como la prescripción opera de pleno derecho, se incorpora al
patrimonio del prescribiente y puede ser renunciada en forma expresa o tácita.

Renuncia expresa. Es aquella hecha en términos formales y explícitos.

Renuncia tácita. Se presenta cuando el que puede alegarla, manifiesta por un hecho suyo, que
reconoce el derecho del dueño o del acreedor; La ley da dos ej. al respecto, a saber. Cuando el
poseedor toma la cosa en arriendo. Y, cuando el que debe dinero pide un plazo o paga intereses.
(art. 2494).

La renuncia a la prescripción es un acto dispositivo, porque por ella el prescribiente se desprende

de un derecho, y por esto, de acuerdo al art. 2495, sólo puede renunciar a la prescripción el que
tiene facultad para enajenar, es decir, hay que tener capacidad de ejercicio; por lo tanto, para que
se dé esta renuncia, la persona debe tener el poder de enajenar el bien.

Art. 2495. No puede renunciar la prescripción

sino el que puede enajenar.

Respecto de los incapaces, ellos deben actuar a través de sus representantes legales, pero hay
que distinguir, porque si se está renunciando a la prescripción de un inmueble, el representante
legal debe actuar con autorización judicial; en cambio, respecto de los muebles, el representante
legal puede actuar con libertad, porque la ley no le impone ninguna limitación.

Asimismo, la renuncia a la prescripción, es un acto personal, que solo favorece o perjudica al que
lo alega, por esto la ley señala que la renuncia hecha por el deudor le es inoponible al fiador y por
lo tanto, él puede alegar la prescripción ante el acreedor (art. 2496).

Art. 2496. El fiador podrá oponer al acreedor la

prescripción renunciada por el principal deudor.

La Corte Suprema ha señalado que la norma del art. 2496, también se aplica a los deudores
prendarios e hipotecarios, porque la prenda y la hipoteca son contratos accesorios igual que la
fianza.

169
c). La prescripción, corre contra toda persona que tenga la libre administración de sus bienes.
(art. 2497).

Art. 2497. Las reglas relativas a la prescripción

se aplican igualmente a favor y en contra del Estado,
de las iglesias, de las municipalidades, de los
establecimientos y corporaciones nacionales, y de
los individuos particulares que tienen la libre
administración de lo suyo.

La Prescripción Adquisitiva

Como se dijo, su definición se puede desprender de la lectura del art. 2492

Pothier, la definió, diciendo que es la adquisición de la propiedad, por medio de la posesión

pacifica y no interrumpida que se ha tenido de ella, durante el tiempo que la ley exige.

Características como modo de adquirir.

a). Es originario, porque si bien la cosa tenía un dueño anterior, el prescribiente no la adquiere
por traspaso del dueño; la adquisición se produce con independencia del dueño anterior.

b). Es a título gratuito, porque el adquirente no realiza ningún desembolso económico.

c). Es por acto entre vivos, porque opera en vida de las personas que intervienen, no precisa la
muerte de ellas.

d). Es a título singular por regla general, pero excepcionalmente, a través de este modo de
adquirir, se puede obtener una universalidad, cual sería el derecho real de herencia.

Requisitos de la prescripción.

1.- Que la cosa sea susceptible de ganarse por prescripción;

2.- Existencia de posesión, y

3.- Transcurso de un plazo.

1.- Cosas susceptibles de prescripción. La regla general es que las cosas sean susceptibles de
prescripción; sólo por excepción hay cosas imprescriptibles.
Cosas que no pueden adquirirse por prescripción.

a). Los derechos personales. Así se desprende del art. 2498, que dice que se gana por
prescripción el dominio de las cosas corporales raíces o muebles y los otros derechos reales;
pero no menciona la prescripción de los derechos personales.

170
 Art. 2498. Se gana por prescripción el dominio
de los bienes corporales raíces o muebles, que están
en el comercio humano, y se han poseído con las
condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos
reales que no están especialmente exceptuados.

b). Los derechos de la personalidad. O sea el conjunto de derechos inherentes al

individuo y que tienen por el solo hecho de existir. Estos derechos están fuera del comercio
humano y por eso no pueden ganarse por prescripción.

c). Los derechos reales expresamente exceptuados por el legislador. El único

derecho real imprescriptible es el derecho de servidumbre discontinua de cualquier clase y
continua inaparente. (art. 882 y 917).

Art. 882. Las servidumbres discontinuas de todas

clases y las servidumbres continuas inaparentes sólo
pueden adquirirse por medio de un título; ni aun el
goce inmemorial bastará para constituirlas.
Las servidumbres continuas y aparentes pueden
adquirirse por título, o por prescripción de cinco
años.

Art. 917. Sobre las cosas que no pueden ganarse por

prescripción, como las servidumbres inaparentes o
discontinuas, no puede haber acción posesoria.

d). Las cosas que están fuera del comercio humano, es decir, las cosas comunes a
todos los hombres, como la alta mar, el aire, etc.

e). Las cosas indeterminadas. El fundamento de la prescripción es la posesión, y ésta

necesariamente debe recaer sobre una cosa determinada.

f). Las cosas propias. La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas.
Prescripción de la cuota de un comunero. Nos remitimos a lo visto.

2. Existencia de posesión. El prescribiente debe ser un poseedor, debe actuar con ánimo de
señor y dueño, por esto los simples meros tenedores, no pueden prescribir, como tampoco los que
se aprovechan de la omisión de los actos de mera facultad del dueño o de los actos de mera
tolerancia de él. (art. 2499).

Los actos de mera facultad, son aquellos que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad
del consentimiento del otro. Si el dueño no ejecuta un acto de esta naturaleza, esto no habilita
para prescribir en su contra. Actos de mera tolerancia. La ley no los define, pero se dice que son
aquellos que permite el dueño por simple benevolencia o condescendencia y tampoco habilitan
para prescribir.

171
 Art. 2499. La omisión de actos de mera facultad,
y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen,
no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción
alguna.
Así el que durante muchos años dejó de edificar en
un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el
derecho de impedirle que edifique.
Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su
vecino transite por sus tierras eriales o paste en
ellas, no por eso se impone la servidumbre de este
tránsito o pasto.
Se llaman actos de mera facultad los que cada
cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del
consentimiento de otro.

3..Transcurso de un plazo. Para que opere la prescripción, debe haber transcurrido cierto
tiempo en el cual el prescribiente haya tenido una posesión continua, es decir, no interrumpida.

La interrupción de la prescripción.

Lo primero que cabe aclarar que lo que se interrumpe es la prescripción y no la posesión.

La prescripción adquisitiva supone la existencia de dos requisitos esenciales, a saber; la posesión

del prescribiente (elemento positivo) , y la pasividad o inactividad del dueño. (elemento negativo).

Alessandri dice que si falta alguno de estos dos elementos se interrumpe la prescripción. Si falta el
elemento positivo, la interrupción es natural; si falta el elemento negativo, la interrupción es civil.

Pothier, señala que la interrupción es, “todo hecho que destruyendo una de las dos condiciones
esenciales de la prescripción, hace perder todo el tiempo anterior de posesión”.

Una vez que se interrumpe la prescripción, sea en forma natural o civil, la regla general es, que el
prescribiente pierde todo el tiempo que llevaba de posesión y si después de interrumpida la
prescripción, el prescribiente conserva la cosa en su poder, debe comenzar a poseer de nuevo por
el tiempo señalado en la ley.

Interrupción natural. Se presenta cuando falta el elemento positivo, es decir, falta la posesión
del prescribiente.

Se puede definir, como todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder
la posesión de la cosa. (art. 2502)

Art. 2502. La interrupción es natural:

1.º Cuando sin haber pasado la posesión a otras
manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos

172
 posesorios, como cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada;

2.º Cuando se ha perdido la posesión por haber

entrado en ella otra persona.

La interrupción natural de la primera especie no

produce otro efecto que el de descontarse su duración;
pero la interrupción natural de la segunda especie hace
perder todo el tiempo de la posesión anterior; a menos
que se haya recobrado legalmente la posesión, conforme
a lo dispuesto en el título De las acciones posesorias,
pues en tal caso no se entenderá haber habido
interrupción para el desposeído.

Según la ley, la interrupción es natural:

a). Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de
actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada (nos remitimos a
lo visto);

b). Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona. En este caso, el
poseedor pierde materialmente la cosa.

La ley señala que en el primer caso, no se pierde el tiempo anterior, solo se descuenta el tiempo
en que no pudo ejercerse actos posesorios, por lo que constituye una excepción a la regla general.

En el segundo caso, se pierde todo el tiempo anterior, a menos que el poseedor logre recuperar la
cosa por medios legítimos, porque en ese caso se va a entender que nunca se interrumpió la
prescripción y consecuentemente, nunca se dejó de poseer.

La doctrina discute, si la interrupción material podría o no presentarse respecto a los inmuebles

inscritos; distinguiendo. En el caso a), algunos autores señalan, que esta forma de interrupción no
podría darse respecto a los inmuebles inscritos, porque la inscripción representa el corpus y
animus, y por lo tanto, mientras subsista ella, no se pierde la posesión. Sin embargo, otros
autores, como Somarriva, sostienen que en el caso in comento, si se aplica a los inmuebles
inscritos, porque esta norma no diferencia entre inmuebles inscritos o no inscritos.

En relación al segundo caso; los autores piensan que esta forma de interrupción, no se presenta,
porque el art. 728, dice que mientras subsista la inscripción no se pierde la posesión. Y por lo
tanto, el apoderamiento material del inmueble inscrito, no interrumpe la prescripción.

Art. 728. Para que cese la posesión inscrita, es

necesario que la inscripción se cancele, sea por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en
que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o

173
 por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripción, el que se apodera
de la cosa a que se refiere el título inscrito, no
adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión
existente.

Interrupción civil. Se presenta cuando falta el elemento negativo, cuando falta la inactividad o
pasividad del dueño; éste asume una actitud activa, reclamando su derecho.

La ley en el art. 2503, señala que la interrupción civil, es todo recurso judicial intentado por el que
se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor.

Art. 2503. Interrupción civil es todo recurso

judicial intentado por el que se pretende verdadero
dueño de la cosa, contra el poseedor.
Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar
la interrupción; y ni aun él en los casos siguientes:
1.º Si la notificación de la demanda no ha sido
hecha en forma legal;
2.º Si el recurrente desistió expresamente de la L. 6.162
demanda o se declaró abandonada la instancia; Art. 1º
3.º Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.
En estos tres casos se entenderá no haber sido
interrumpida la prescripción por la demanda.

La doctrina, no se pone de acuerdo acerca de lo que debe entenderse por la expresión, “recurso
judicial” que emplea la ley. Algunos, sostienen que esta palabra debe tomarse en el sentido de
“demanda”, porque el N°1 del art. 2503, hace alusión a ella. Otros; piensan que esta expresión,
debe ser tomada en un sentido mas amplio, como toda acción o petición hecha valer ante los
Tribunales, para conservar el derecho ante el poseedor.

La Corte Suprema, ha señalado que es toda petición, solicitud o reclamación presentada ante los
Tribunales de Justicia y se ha dicho que la interrupción civil, tiene lugar cuando el presunto
verdadero dueño de la cosa, expresa en forma inequívoca, su intención de no abandonar el
derecho del cual afirma ser titular.

Requisitos para que se de la interrupción civil.

a). Debe existir un recurso judicial, esto es, que se entable una acción ante los Tribunales
de Justicia, cualquiera que ella sea; nada influye que la acción se ejerza por vía de
demanda o reconvención.

b). Este recurso debe haber sido legalmente notificado al poseedor. (art. 2503, N°1).

174
 c). Finalmente, el recurso judicial y la notificación, debe hacerse valer antes que
transcurra todo el plazo de prescripción.

Momento en que se entiende interrumpida civilmente la prescripción. a este respecto hay

dos posiciones, a saber;

Primero, Están los que piensan que la interrupción civil opera cuando el recurso judicial es
presentado ante los tribunales, sin importar si es notificado o no; esto, por que de lo
contrario, el poseedor podrá valerse de maniobras dolosas para dilatar o demorar la
notificación mas allá del plazo de prescripción, evitando de este modo la interrupción.

Segundo. Otros autores señalan que la interrupción, se presenta cuando el recurso judicial
ha sido legalmente notificado y se basan en la letra del art. 2503, N°1, que establece que
no se entiende interrumpida la prescripción, si la notificación no ha sido hecha en forma
legal.

Efectos de la interrupción civil. La regla general es que hace perder todo el tiempo de
prescripción, y por lo tanto, si el poseedor logra recuperar la cosa después de la interrupción, le
empezará a correr todo el plazo de nuevo.

Excepciones. El art. 2503, señala tres casos en que pese a existir recurso judicial, se entiende
que la prescripción no ha sido interrumpida y por lo tanto, no se pierde el tiempo anterior de
prescripción. Estos casos son:

a). Cuando la demanda o recurso judicial, no se ha notificado en forma legal. Si la

demanda no es legalmente notificada, se entiende que nunca se interrumpió la
prescripción.

b). Cuando el que alega ser dueño (recurrente), se desiste expresamente de la demanda o
se declara abandonado el procedimiento. El desistimiento de la demanda, es el retiro de
ella por el actor, después de haber sido notificada. Debe ser expreso y declarado por
sentencia judicial; El abandono del procedimiento. La ley emplea la expresión, abandono
de la instancia, pero por una modificación que se le introdujo al C.P.C. se entiende que se
hace alusión al abandono del procedimiento. Este se presenta cuando todas las partes que
figuran en el juicio, han cesado en su prosecución durante seis meses, contados desde la
fecha de la última resolución recaída en una gestión útil, para dar curso progresivo a los
autos. (art. 152 C.P.C.)

c). Tiene lugar, cuando el demandado obtiene sentencia de absolución. Para algunos
autores, basta con cualquier sentencia que no acoja la demanda; y para otros, debe
tratarse de una sentencia definitiva que reconozca la legitimidad del derecho del poseedor.

La doctrina discute si el recurso judicial es presentado ante un Tribunal incompetente. La mayoría

de los autores y de la jurisprudencia, consideran que en ese caso, de todas maneras se entiende
interrumpida la prescripción.

175
Persona que puede invocar la interrupción natural. Lo puede hacer cualquier persona que
tenga interés en ello.

Con todo, la civil sólo puede alegarla el que ha intentado el recurso judicial, se trata de un acto
jurídico procesal.

Asimismo, hay una excepción a esta regla, porque tratándose de los comuneros, todo el que
interrumpe la prescripción, respecto de uno de ellos, lo hace respecto de todos; y viceversa, si
una de ellos interrumpe la prescripción, los otros se benefician. (art. 2404).

Art. 2404. Si el deudor vendiere la cosa empeñada,

el comprador tendrá derecho para pedir al acreedor su
entrega, pagando y consignando el importe de la deuda
por la cual se contrajo expresamente el empeño.
Se concede igual derecho a la persona a quien el
deudor hubiere conferido un título oneroso para el goce
o tenencia de la prenda.
En ninguno de estos casos podrá el primer acreedor
excusarse de la restitución, alegando otros créditos,
aun con los requisitos enumerados en el artículo 2401.

Campo de aplicación de la interrupción, tanto natural como civil. Opera en la prescripción

adquisitiva tanto ordinaria como extraordinaria y en la extintiva de largo tiempo.

Clasificación de la prescripción.

De acuerdo con el art. 2506, la prescripción adquisitiva puede ser ordinaria y extraordinaria. La
primera tiene como fundamento, la posesión regular y el tiempo que requiere es menor. En
cambio, la segunda, su fundamento esta en la posesión irregular y, consecuentemente, el plazo
que se requiere para prescribir es mucho mas largo.

Art. 2506. La prescripción adquisitiva es ordinaria o extraordinaria.

Prescripción ordinaria. Además de las condiciones generales a toda prescripción

(prescriptibilidad de la cosa y posesión no interrumpida), necesita dos requisitos propios:

a). Posesión regular, y

b). El transcurso del plazo que la ley señala. (art. 2507).

Art. 2507. Para ganar la prescripción ordinaria

se necesita posesión regular no interrumpida, durante
el tiempo que las leyes requieren.

En relación al primer requisito especial, es la que procede de justo título y ha sido adquirida de
buena fe, aunque esta no subsista, siendo necesaria, además, la tradición si el título invocado
para poseer es uno traslaticio de dominio..

176
Como la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción
contraria (art. 707, inc. 1°), quiere decir que, una vez cumplido el plazo legal, al que alega la
prescripción ordinaria le bastará, por lo general, exhibir su justo título.

Art. 707. La buena fe se presume, excepto en los

casos en que la ley establece la presunción contraria.
En todos los otros la mala fe deberá probarse.

En relación al segundo requisito especial, el tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de dos

años para los muebles y de cinco años para los bienes raíces. Art. 2508, inc. 1°.

Art. 2508. El tiempo necesario a la prescripción

ordinaria es de dos años para los muebles y de cinco
años para los bienes raíces.

Para computar los plazos, la ley no da una regla especial, por lo tanto se aplicarán las generales,
que están reguladas en los arts. 48, 49 y 50. De acuerdo a ellos, el plazo de prescripción, debe
ser continuo, corre sin interrupción de días Domingos y festivos. Debe ser de días completos, se
cuenta de media noche a media noche y corre hasta la última del último día de plazo; no es un
plazo de horas.

Art. 48. Todos los plazos de días, meses o años de

que se haga mención en las leyes o en los decretos del
Presidente de la República, de los tribunales o
juzgados, se entenderá que han de ser completos; y
correrán además hasta la medianoche del último día del
plazo.
El primero y último día de un plazo de meses o años
deberán tener un mismo número en los respectivos meses.
El plazo de un mes podrá ser, por consiguiente, de 28,
29, 30 ó 31 días, y el plazo de un año de 365 ó 366
días, según los casos.
Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses
o años constare de más días que el mes en que ha de
terminar el plazo, y si el plazo corriere desde alguno
de los días en que el primero de dichos meses excede al
segundo, el último día del plazo será el último día de
este segundo mes.
Se aplicarán estas reglas a las prescripciones, a
las calificaciones de edad, y en general a cualesquiera
plazos o términos prescritos en las leyes o en los actos
de las autoridades chilenas; salvo que en las mismas
leyes o actos se disponga expresamente otra cosa.

177
 Art. 49. Cuando se dice que un acto debe ejecutarse
en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se
ejecuta antes de la medianoche en que termina el último
día del plazo; y cuando se exige que haya transcurrido
un espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos
derechos, se entenderá que estos derechos no nacen o
expiran sino después de la medianoche en que termine el
último día de dicho espacio de tiempo.

Art. 50. En los plazos que se señalaren en las

leyes, o en los decretos del Presidente de la República,
o de los tribunales o juzgados, se comprenderán aun los
días feriados; a menos que el plazo señalado sea de días
útiles, expresándose así, pues en tal caso no se
contarán los feriados.

Suspención de la prescripción. está regulada en el art. 2509.

Don Hugo Rossende, la definió, como un beneficio establecido por la ley a ciertas personas para
que en su contra no corra la prescripción, mientras dure su incapacidad o el motivo que tuvo en
vista el legislador.

Art. 2509. La prescripción ordinaria puede

suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la
causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el
tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
Se suspende la prescripción ordinaria, en favor
de las personas siguientes:
1.º Los menores; los dementes; los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y
todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela
o curaduría;
2.º La mujer casada en sociedad conyugal mientras
dure ésta;
3.º La herencia yacente.
No se suspende la prescripción en favor de la
mujer separada judicialmente de su marido, ni de la
sujeta al régimen de separación de bienes, respecto
de aquellos que administra. NOTA
La prescripción se suspende siempre entre
cónyuges.

Alessandri, por su parte señala, es la detención del curso del plazo de la prescripción durante el
tiempo que dure la causal que la origina, pero desaparecida ésta, el plazo continua.

Por tanto, la suspensión a diferencia de la interrupción, no hace perder el tiempo anterior,

simplemente, mientras dura la causal de suspensión, deja de correr el plazo, pero desaparecida

178
ésta, vuelve a correr respetando el anterior. Los autores dicen, que la suspensión abre un
paréntesis en el plazo de prescripción.

La suspensión se da en dos situaciones distintas; a saber:

a). Puede ser que esté corriendo el plazo de prescripción y al poseedor o al dueño le
sobrevenga alguna de las causales que contempla el art. 2509. En éste caso, se abre un
paréntesis, y deja de correr el plazo mientras dure la suspensión, pero una vez que esta
cesa, vuelve a correr respetando el plazo anterior.

b). Puede ocurrir, que aún no haya empezado a correr el plazo de prescripción y el
poseedor o el dueño se encuentre en alguno de los casos del art. 2509, en esta situación,
el plazo de prescripción comenzará a correr una vez que cese la causal de suspensión.

Efecto de la suspensión. Detiene pero no extingue el tiempo de prescripción. Por lo tanto, una
vez que cesa la causal de suspención, al poseedor se le cuenta el tiempo anterior, si es que
alguno hubo.

Fundamentos de la suspención. Radica en la injusticia que significaría dejar correr la

prescripción, en contra de personas que se encuentran en la imposibilidad de defender sus
derechos, porque pese a que ellos tienen representantes, el legislador quiere evitar la negligencia
en que estos puedan incurrir.

La suspención es un beneficio excepcional y solo procede a favor de las personas a que hace
mención el art. 2509.

Campo de aplicación de la suspención. Esta se aplica tanto a la usucapión como a la

prescripción extintiva. Respecto de la primera, en general sólo cabe en la ordinaria.

Causales de suspención. Estas estén reguladas en el art. 2509 (memoria) y su enumeración es

taxativa.

La ley señala que la prescripción se suspende en favor de las siguientes personas:

1.- Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que están bajo potestad paterna o
marital, o bajo tutela o curaduría.
Los autores han criticado este N°1, porque es demasiado amplio, así respecto a los menores no
distingue si deben o no estar emancipados, entendiendo la doctrina, que se refiere a ambos.
Respecto a los dementes y sordomudos, tampoco entiende si deben o no encontrarse bajo
interdicción, se ha concluido que a ambos.

2...El número dos se refiere a la mujer casada en sociedad conyugal mientras dura ésta: Esto
también se ha criticado porque la mujer casada, en virtud de la ley 18.802, pasó a ser
plenamente capaz.

179
Los autores han dicho, que esto se debe a que en la actualidad, pese a ser plenamente capaz, es
el marido el que administra los bienes propios de la mujer.

Con todo, esta suspención solo se da respecto de la mujer casada en sociedad conyugal y por
esto, el inc. 3° del art. 2509, establece que no se suspende la prescripción a favor de la mujer
divorciada o separada de bienes, respecto de aquellos que administra.

Esta relación con la mujer divorciada, los autores discuten que a cuál se refiere, si es a la
perpetua o a la temporal. La mayoría de la doctrina ha señalado, que pese a que la Ley no
distingue, resulta claro que el legislador se refirió al divorcio perpetuo, que es el que disuelve la
sociedad conyugal.
3. La prescripción también se suspende a favor de la herencia yacente.

Esto también se ha criticado, porque la herencia yacente no es persona; sino que una masa de
bienes que no ha sido aceptada, ni repudiada por los herederos, y por eso mientras no se acepte o
repudie, la Ley señala que en su contra no van a correr las prescripciones. (artículo 2346).

Art. 2346. Se puede afianzar a una persona jurídica y a la herencia yacente.

Cabe aclarar, que cuando la herencia es repudiada por los herederos se llama herencia vacante.

El inciso final del artículo 2509, establece que la prescripción se suspende siempre entre
cónyuges; lo que ha dado origen a gran cantidad de controversia.
Las razones que se dan para esto son las siguientes:

a).se dice que esto permite mantener la armonía en las relaciones conyugales, porque si la
prescripción no se suspendiera, en este caso, el cónyuge debería estar preocupado de interrumpir
la prescripción del otro.

b).de acuerdo a lo que establece la Ley, el marido tiene el usufructo legal sobre los bienes de su
mujer y en aplicación a las reglas generales, el usufructuario es un mero tenedor, por lo tanto el
marido nunca podría prescribir, pero la mujer si podría hacerlo, produciéndose la consiguiente
desigualdad.

c).el marido administra los bienes de la mujer y en tal calidad debe interrumpir las prescripciones
que corren en contra de ella y no podrá dejar correr una prescripción en su favor, que afecte los
bienes de su mujer.

d).la ley prohibe las donaciones irrevocables entre cónyuges. Y si corriere la prescripción, se
podría encubrir una donación irrevocable, vulnerando de esta manera la Ley.

La doctrina ha discutido, si esta suspensión entre cónyuges se da tanto en la prescripción

ordinaria como extraordinaria, o sólo en la primera; a este respecto hay dos posiciones:

I.- Alessandri y José Clemente Fabres, sostienen que la suspención entre cónyuges, opera en toda
prescripción sea ordinaria o extraordinaria, por las siguientes razones: * Dónde existe la misma

180
razón, debe existir la misma disposición, y las razones que ha tenido el legislador para suspender
la prescripción ordinaria, se da también en la extraordinaria.

*. El art. 2509 expresamente dice que la prescripción se suspende siempre entre cónyuges.

*. El art. 2511 dice que la prescripción extraordinaria, no se suspende a favor de las personas
enumeradas en el art. 2509, no es aplicable, porque los cónyuges no están enumerados.

Art. 2511. El lapso de tiempo necesario para L. 16.952

adquirir por esta especie de prescripción es de diez Art. 1º
años contra toda persona, y no se suspende a favor
de las enumeradas en el artículo 2509.

II. Otros autores, como Alfredo Barros Errázuriz, dicen que la suspención solo opera en la
prescripción ordinaria; da en apoyo de su tesis las razones que siguen:

*. La norma del art. 2509 es excepcional, por lo tanto no puede aplicarse por analogía.

*. La palabra “siempre” que emplea el inciso 3° del art. 2509, no se refiere a la prescripción
extraordinaria, sino al inciso anterior, es decir, la prescripción se suspende siempre entre
cónyuges aunque estén divorciados o separados de bienes.

*. Por la aplicación del art. 2509, no cabe dudas que la suspención solo opera respecto de la
prescripción ordinaria, porque recién en el art. siguiente, la ley comienza a regular la prescripción
extraordinaria.

*. Si bien los cónyuges no están enumerados en el art. 2509, no cabe dudas que el art. 2511,
está refiriéndose también a ellos, porque la expresión “enumeradas”, que emplea esta norma,
debe entenderse como mencionada o referida, y no en el sentido de señaladas con números.
En lo que todos los autores están de acuerdo en forma unánime, es que la prescripción
extraordinaria, no se suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509, salvo en el
caso analizado de los cónyuges.

Diferencias entre la interrupción y la suspención.

1° La interrupción de la prescripción, es fruto o producto de la naturaleza o de un acto del

hombre; la suspención, tiene su fuente en la ley, obra de pleno derecho.

2° Siendo la suspención un beneficio de carácter excepcional, solo puede alegarla aquel en cuyo
favor se encuentra establecida; la interrupción puede alegarla cualquier persona que tenga interés
en ella, cuando la interrupción es natural, y el que ha entablado la acción, cuando es civil.

3° Los efectos de ambas son diversos: la interrupción hace perder todo el tiempo corrido de
prescripción; la suspención solo produce el efecto de descontar el tiempo que ha durado la causa
de la suspención.

181
4° La interrupción tiene aplicación tanto en la prescripción ordinaria como en la extraordinaria; a
diferencia de la suspención que, de acuerdo con el art. 2511, solo se aplica a la prescripción
ordinaria, mas no a la extraordinaria, salvo el caso entre cónyuges.

Prescripción extraordinaria.

Fuera de los elementos generales de toda prescripción (prescriptibilidad de la cosa y posesión no

interrumpida), la extraordinaria tiene como elementos propios la posesión irregular y el lapso de
diez años (art. 2510 y 2511).

Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no

ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede
serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a
expresarse:
1.a Para la prescripción extraordinaria no es
necesario título alguno.
2.a Se presume en ella de derecho la buena fe, sin
embargo de la falta de un título adquisitivo de dominio.
3.a Pero la existencia de un título de mera
tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la
prescripción, a menos de concurrir estas dos
circunstancias:
1.a Que el que se pretende dueño no pueda probar L. 16.952
que en los últimos diez años se haya reconocido expresa Art. 1º
o tácitamente su dominio por el que alega la
prescripción;
2.a Que el que alega la prescripción pruebe haber
poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción
por el mismo espacio de tiempo.

Posesión irregular, posesión viciosa. La teoría común y tradicional sostiene que aunque la
posesión sea irregular, en ningún caso debe ser viciosa, porque ésta no es útil para prescribir
mientras subsiste el vicio de violencia o clandestinidad. Sin embargo, el código no contiene
ninguna disposición que permita afirmar que el poseedor vicioso no puede prescribir
adquisitivamente; lo que ocurre es que ésta posesión sólo es un obstáculo para prescribir.

Lapso de diez años. El lapso necesario para adquirir por la prescripción extraordinaria es de diez
años (art. 2511). Pero, a diferencia de la prescripción ordinaria, el hecho de que la cosa sea
mueble o inmueble, es intrascendente y el plazo corre contra toda persona y no se suspende.

El título, la buena fe y la tradición en relación con la prescripción extraordinaria. Para

esta prescripción no es necesaria la buena fe, porque basta para ella la posesión irregular y es tal
la que carece de uno o mas de los requisitos que establece el art. 702; y entre estos requisitos
está la buena fe.

182
 Art. 702. La posesión puede ser regular o
irregular.
Se llama posesión regular la que procede de justo
título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena
fe no subsista después de adquirida la posesión. Se
puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor
de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede
ser poseedor irregular.
Si el título es translaticio de dominio, es también
necesaria la tradición.
La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del
que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición;
a menos que ésta haya debido efectuarse por la
inscripción del título.

También entre estos requisitos está la tradición, cuando se invoca un título traslaticio de dominio.

Ahora bien, si falta la tradición, hay posesión irregular. De ahí la redacción del art. 2510.

Con todo, la redacción de ésta disposición no ha sido del todo feliz. De la simple lectura parece
desprenderse que el poseedor no podría prescribir por estar de mala fe, cuando la verdad es que
no podría hacerlo por la existencia del titulo de mera tenencia, por faltar la posesión, elemento
indispensable para prescribir.

La mera tenencia no da lugar a la prescripción. De los arts. 716, 719, 730 y 2510, se deduce
que la mera tenencia no se cambia en posesión por el sólo transcurso del tiempo, por la sola
voluntad subjetiva de parte del mero tenedor.

Art. 716. El simple lapso de tiempo no muda la mera

tenencia en posesión; salvo el caso del artículo 2510,
regla 3ª.

Art. 719. Si se ha empezado a poseer a nombre

propio, se presume que esta posesión ha continuado hasta
el momento en que se alega.
Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se
presume igualmente la continuación del mismo orden de
cosas.
Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y
posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo
intermedio.

Art. 730. Si el que tiene la cosa en lugar y a

nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no
se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por
otra; a menos que el usurpador enajene a su propio

183
 nombre la cosa. En este caso la persona a quien se
enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la
posesión anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a
nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella
y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni
se adquiere por otra, sin la competente inscripción.

Sin embargo, del art. 2510 parece desprenderse lo contrario. Mas dado los términos de éste art.,
podemos decir que no existe tal excepción, sino que una más amplia y clara confirmación de la
regla general del art. 716. Porque si bien es cierto que éste art. dice que el lapso de tiempo no
muda la mera tenencia en posesión, también no es menos cierto que el art. 2510 señala un caso
en que la mera tenencia se muda en posesión; pero este cambio no se opera por el simple lapso
de tiempo, sino con la concurrencia de otros hechos que no dependen de la sola voluntad del
tenedor.

Si tal cambio se opera, es porque se han realizado actos de parte del mero tenedor, como
también de parte del propietario, que alteran por completo la situación jurídica de ambos.

¿cuales son estas circunstancias, en que condiciones puede prescribir

extraordinariamente un individuo que ha comenzado como mero tenedor de la cosa?

Para ello, es necesario que se produzcan dos circunstancias, a saber:

Primera. Que el que se pretenda dueño, no pueda probar que en los últimos diez años se haya
reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción.

Segunda. Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni
interrupción por el mismo espacio de tiempo.

La concurrencia copulativa de estas dos circunstancias, manifiesta que el que comenzó como mero
tenedor, ha tenido la cosa como señor y dueño: concurre la prueba negativa del desconocimiento
del dominio ajeno y la prueba afirmativa de que se obró como poseedor. Así, entonces, la mera
tenencia se ha convertido en posesión, no ya por la solo voluntad del tenedor, ni por el simple
transcurso del tiempo, sino también, y esto es lo principal, por negligencia de parte del dueño.

Semejanzas entre la prescripción ordinaria y extraordinaria.

1. Ambas conducen a la adquisición del dominio.

2. Tanto una como otra requieren posesión. Una, regular; la otra irregular.

3. En cuanto al computo del plazo, en ambos se aplican las reglas de los arts. 48, 49 y 50.

Diferencias entre la prescripción ordinaria y extraordinaria.

184
1. En la prescripción ordinaria se requiere posesión regular, en la extraordinaria, posesión
irregular.

2. En la prescripción ordinaria, el plazo es de dos y cinco años, según se trate de bienes muebles
o de bienes inmuebles; en la prescripción extraordinaria, el plazo es de diez años sin distingo.

4. La prescripción ordinaria se suspende a favor de ciertas personas; la extraordinaria no

se suspende, salvo el caso discutido de la prescripción entre cónyuges.

II.- DE LAS LIMITACIONES AL DOMINIO

Dentro del capítulo dedicado al estudio del dominio, en lo que decía relación con sus diversas
clases, una de las clasificaciones aludidas, lo ponderaba desde el punto de vista de su extensión, y
distinguía entre propiedad absoluta y propiedad fiduciaria. Esto es lo que retomáremos a partir de
esta clase.

La propiedad absoluta, es la que no está sujeta a evento alguno que le ponga termino y es la
regla general; la fiduciaria, es la que está expuesta al gravamen de pasar a otra persona por el
evento de cumplirse una condición.

En esta forma de propiedad, el dominio lo tiene una persona, pero este éste está expuesto a
perderse y pasar a otra, siempre que llegue a cumplirse una condición.

Este evento por el cual la propiedad pasa de una persona a otra se llama Restitución. Y es lo que
a continuación se analizara.

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.

En oposición a la propiedad absoluta, está la propiedad fiduciaria, que es “la que está sujeta al
gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición”, (art. 733, inc. 1°)

Art. 733. Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen

de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición.
La constitución de la propiedad fiduciaria se llama
fideicomiso.
Este nombre se da también a la cosa constituida en
propiedad fiduciaria.
La translación de la propiedad a la persona en cuyo
favor se ha constituido el fideicomiso, se llama
restitución.

La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da también a la

cosa constituida en propiedad fiduciaria. (art. 733, inc. 2° y 3°).

Personas que intervienen en el fideicomiso. Son tres:

185
1° El constituyente. Es la persona que dispone de una cosa suya a favor de otra a quien grava
con la obligación de restituirla a una tercera si se verifica una condición. Llámase restitución “la
traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso” (art. 733,
inc. final)

2° El fiduciario. Es la persona que recibe la cosa con la carga de restitución.

3° El fideicomisario. Es la persona a quien si se cumple la condición, debe hacerse la

restitución, el traslado de la propiedad que recibió primeramente el fiduciario.

Ejemplo. Primus (constituyente) deja una casa a Secundus (fiduciario) para que la adquiera
Tertius (fideicomisario) cuando éste se reciba de abogado.

La ley señala que el propietario fiduciario o simplemente, fiduciario, podrá faltar y en ese caso
hará sus veces el constituyente (art. 748); asimismo, el fideicomisario también puede faltar,
siempre que se espere que llegue a existir, porque de acuerdo a la ley, al momento de producirse
la restitución, cuando se cumple la condición, es indispensable que exista el fideicomisario. Este es
una caso excepcional en que la ley presume una condición y la considera como un requisito de
existencia o un elemento esencial. (art. 737). Si el fideicomisario no existiera al tiempo de la
restitución, se consolidará el dominio en el propietario fiduciario y terminará la propiedad
fiduciaria.

Art. 748. Cuando en la constitución del fideicomiso

no se designe expresamente el fiduciario, o cuando falte
por cualquiera causa el fiduciario designado, estando
todavía pendiente la condición, gozará fiduciariamente
de la propiedad el mismo constituyente, si viviere, o
sus herederos.

Art. 737. El fideicomisario puede ser persona que

al tiempo de deferirse la propiedad fiduciaria no
existe, pero se espera que exista.

En la propiedad fiduciaria, desde el punto de vista del fiduciario, la condición es resolutiva, porque
por su ocurrencia se extingue el derecho, se pierde el dominio de la cosa; con una particularidad,
y es que en éste caso, la condición no opera con efecto retroactivo.

Desde el punto de vista del fideicomisario, la condición es suspensiva, porque por su ocurrencia va
a nacer su derecho.
En el fideicomiso solo existe un derecho real que es el de dominio y lo tiene el propietario
fiduciario, el es el dueño, lo que ocurre es que está expuesto a perder ese dominio, el que pasaría
al fideicomisario, siempre que se cumpla con la condición estipulada.

Limitaciones que impone la propiedad fiduciaria.

186
1° Afecta el carácter perpetuo del dominio. El propietario fiduciario, pierde el dominio cuando se
cumple la condición estipulada.

2° Afecta el carácter absoluto del dominio, porque le impone al fiduciario una serie de
limitaciones.

Fideicomiso sucesivo. Al legislador no le agradaba la propiedad fiduciaria, porque estimaba que

entrababa la libre circulación de los bienes, y por este motivo el art. 745 prohibe los fideicomisos
sucesivos, y si de hecho se instituyen dos o mas, una vez que se consolida el dominio en el
primer fideicomisario, se va a extinguir la expectativa de los demás.

Art. 745. Se prohíbe constituir dos o más

fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el
fideicomiso a una persona, lo adquiera ésta con el
gravamen de restituirlo eventualmente a otra.
Si de hecho se constituyeren, adquirido el
fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados,
se extinguirá para siempre la expectativa de los otros.
La Corte Suprema ha señalado que esta figura, está sancionada con la nulidad absoluta, por ser el
art. 745 una norma prohibitiva.

La sustitución fideicomisaria. La ley la permite, y se presenta cuando se designa a un

fideicomisario y a uno o mas sustitutos para que lo reemplacen si es que llega a faltar. La ley
también permite que haya varios propietarios fiduciarios y si llega a faltar uno de ellos, la porción
del que falta acrece la porción de los demás. (art. 750).

Art. 750. Siendo dos o más los propietarios

fiduciarios, habrá entre ellos derecho de acrecer, según
lo dispuesto para el usufructo en el artículo 780,
inciso 1º.

El art. 736, permite que sobre una misma propiedad se instituya fideicomiso a favor de una
persona y usufructo a favor de otra.

Art. 736. Una misma propiedad puede constituirse a

la vez en usufructo a favor de una persona y en
fideicomiso a favor de otra.

Tiempo en que debe operar la condición en el fideicomiso. La ley en el art. 739, señala que
la condición se tiene por fallida si tarda mas de cinco años en verificarse, estos se cuentan desde
que se constituyó el fideicomiso. Fallida la condición, se consolidará el dominio en manos del
fiduciario y se extingue la expectativa del fideicomisario.

Art. 739. Toda condición de que penda la restitución

de un fideicomiso, y que tarde más de cinco años en
cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte

187
 del fiduciario sea el evento de que penda la restitución.
Estos cinco años se contarán desde la delación de la
propiedad fiduciaria.

Con todo, el mismo art. 739 contempla una excepción, en el sentido que no es necesario que la
condición se verifique dentro de los cinco años, cuando la muerte del fiduciario sea el evento de
que penda la restitución.

Cosas susceptibles de fideicomiso. Está regulado en el art. 734 y de acuerdo a la ley, no

puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de la herencia o una cuota de ella o sobre
uno o mas cuerpos ciertos.

Art. 734. No puede constituirse fideicomiso sino

sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota
determinada de ella, o sobre uno o más cuerpos ciertos.

La frase inicial de la disposición “No se puede constituir fideicomiso sino” demuestra que la
enumeración de las cosas que pueden constituirse en fideicomiso es taxativa.

Como el fiduciario debe restituir la misma cosa cuando se cumpla la condición, esa cosa no podrá
ser genérica, ni consumible.

Solemnidades para la constitución del fideicomiso. Se puede constituir de dos maneras

distintas, al tenor de lo que dispone el art. 735.

Art. 735. Los fideicomisos no pueden constituirse

sino por acto entre vivos otorgado en instrumento
público, o por acto testamentario.
La constitución de todo fideicomiso que comprenda o
afecte un inmueble, deberá inscribirse en el competente
Registro.

a) Por acto entre vivos a través de instrumento público. Y,

b) Por acto testamentario.

Por lo tanto, la constitución del fideicomiso siempre es solemne.

Cuando la propiedad fiduciaria recae sobre bienes raíces y se constituye por acto entre vivos,
además del instrumento público, se exige la inscripción (otra solemnidad) en el CBR.
Algunos autores consideran que en estos casos la solemnidad es sólo una, el instrumento público.

La inscripción, como sabemos, sería la forma de hacer la tradición. Pero la mayoría de los autores
consideran, que tanto el instrumento público, como la inscripción serían solemnidades. Por tanto,
el fideicomiso seria doblemente solemne, sin perjuicio que la inscripción, además seria la forma de
hacer tradición de la propiedad o del dominio.

188
Cuando el fideicomiso se constituye por testamento o en un acto testamentario y se refiere a un
bien raíz , también debe inscribirse en el registro de hipotecas y gravámenes.

Sin embargo, todos los autores están de acuerdo en que la inscripción en estos casos, no opera
como tradición, , porque en tal caso opera el modo de adquirir llamado sucesión por causa de
muerte, y sabido es que una cosa no puede adquirirse por dos modos diferentes.

Derechos y obligaciones del fiduciario. El fiduciario es dueño de la cosa, lo que ocurre es que
existe una condición resolutoria pendiente, por cuyo cumplimiento, se extinguirá su derecho de
dominio; pero mientras eso no ocurra, el fiduciario es dueño.

Los derechos de que goza son los siguientes:

1° Como es dueño, el art. 893 lo autoriza a ejercer la acción reivindicatoria.

Art. 893. La acción reivindicatoria o de dominio

corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda,
absoluta o fiduciaria de la cosa.

2° El fiduciario puede transferir la propiedad fiduciaria por acto entre vivos y transmitirlo por
causa de muerte. (art. 751).

Art. 751. La propiedad fiduciaria puede enajenarse

entre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero en
uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y
sujeta al gravamen de restitución bajo las mismas
condiciones que antes.
No será, sin embargo, enajenable entre vivos,
cuando el constituyente haya prohibido la enajenación;
ni transmisible por testamento o abintestato, cuando el
día prefijado para la restitución es el de la muerte del
fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la
enajena en vida, será siempre su muerte la que determine
el día de la restitución.

Sin embargo, para proteger la mera expectativa del fideicomisario, la ley, en el mismo art. le
impone una limitación, puesto que esta transferencia o transmisión se debe hacer con el cargo de
mantener indivisa la propiedad.

La ley faculta al constituyente para que prohiba la enajenación, y en ese caso, el fiduciario no
podrá transferir la propiedad, por que es uno de los casos en que la cláusula de no enajenar se
permite.

189
Además la ley consagra un caso de excepción, en que el fiduciario no puede transmitir la
propiedad, este caso se presenta, cuando la condición consista en la muerte del fiduciario (se
extingue su derecho).

3° El fiduciario puede gravar la propiedad, puede constituir hipotecas, servidumbres y censos.

(art. 757)

Art. 757. En cuanto a la imposición de hipotecas,

censos, servidumbres, y cualquiera otro gravamen, los
bienes que fiduciariamente se posean se asimilarán a los
bienes de la persona que vive bajo tutela o curaduría, y
las facultades del fiduciario a las del tutor o curador.
Impuestos dichos gravámenes sin previa autorización
judicial con conocimiento de causa, y con audiencia de
los que según el artículo 761 tengan derecho para
impetrar providencias conservatorias, no será obligado
el fideicomisario a reconocerlos.

Sin embargo, al igual que en el caso anterior, la ley le impone ciertas limitaciones, para proteger
al fideicomisario. A saber:

a) Para constituir gravámenes, el fiduciario debe estar autorizado por el Juez, quien se
pronunciará con conocimiento de causa.

b) Al constituirse el gravamen, debe oírse a ciertas personas que son las señaladas en el art.
761, inc. 3°.

Art. 761. El fideicomisario, mientras pende la

condición, no tiene derecho ninguno sobre el
fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo.
Podrá, sin embargo, impetrar las providencias
conservatorias que le convengan, si la propiedad
pareciere peligrar o deteriorarse en manos del
fiduciario.
Tendrán el mismo derecho los ascendientes del
fideicomisario que todavía no existe y cuya existencia
se espera; los personeros de las corporaciones y
fundaciones interesadas; y el defensor de obras pías, si
el fideicomiso fuere a favor de un establecimiento de
beneficencia.

Si el fiduciario constituye un gravamen sin cumplir con estos dos requisitos o condiciones, este le
será inoponible al fideicomisario.

4° De acuerdo a lo que dispone la ley, la cosa constituida en fideicomiso es inembargable,

mientras se encuentre en poder del fiduciario. Art. 1618 N°8 y 445 N°14 del C.P.C.

190
 Art. 1618. La cesión comprenderá todos los bienes,
derechos y acciones del deudor, excepto los no
embargables.
No son embargables..
8.º La propiedad de los objetos que el deudor posee
fiduciariamente;

Esta inembargabilidad solo comprende la cosa constituida en fideicomiso, pero no alcanza a sus
frutos

Aparece de manifiesto, que el objeto de esta norma es proteger al fideicomisario, porque si fuese
posible embargar las cosas por las deudas del fiduciario, al cumplirse la condición, podrían verse
burlados los derechos del primero.

La Corte de Apelaciones ha sostenido que la mera expectativa del fideicomisario, también es

inembargable, porque mientras no se cumpla la condición, no hay derecho, solo existe un derecho
eventual y estos son inembargables.

5° Como dueño, el puede demandar por daños y perjuicios, cuando la propiedad sea afectada.
Art. 2315

Art. 2315. Puede pedir esta indemnización no sólo

el que es dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido
el daño, o su heredero, sino el usufructuario, el
habitador o el usuario, si el daño irroga perjuicio
a su derecho de usufructo o de habitación o uso.
Puede también pedirla en otros casos el que tiene
la cosa con obligación de responder de ella; pero
sólo en ausencia del dueño.

6° El fiduciario tiene derecho a llevarse las obras necesarias, si es que el fideicomisario no se

allana a pagárselas.

7° Finalmente, el fiduciario tiene derecho de retención; una vez cumplida la condición,. Si es que
el fideicomisario le adeudare pagos o indemnizaciones.

Las obligaciones.

1° El fiduciario está obligado a conservar la cosa y a restituirla al fideicomisario una vez que se
cumpla la condición.

191
Debe cuidar la cosa como un buen padre de familia, por lo que responde de culpa leve. Asimismo,
responderá de todo menoscabo o deterioro que sufra la cosa y que sea consecuencia de su hecho
o conducta. Art. 758.

Art. 758. Por lo demás, el fiduciario tiene la

libre administración de las especies comprendidas en el
fideicomiso, y podrá mudar su forma; pero conservando su
integridad y valor.
Será responsable de los menoscabos y deterioros que
provengan de su hecho o culpa.

2° El fiduciario está obligado a hacer inventario solemne en los mismos términos que el
usufructuario. Art. 754.

Art. 754. El propietario fiduciario tiene sobre las

especies que puede ser obligado a restituir, los
derechos y cargas del usufructuario, con las
modificaciones que en los siguientes artículos se
expresan.

Sin embargo, el fiduciario no está obligado a rendir caución, que se llama de conservación y
restitución, a menos, que por sentencia judicial se le ordene como una medida conservativa, y
esto a diferencia de lo que ocurre con el usufructuario. Art. 755.

Art. 755. No es obligado a prestar caución de

conservación y restitución, sino en virtud de sentencia
de juez, que así lo ordene como providencia
conservatoria, impetrada en conformidad al artículo 761.

Derechos y obligaciones del fideicomisario. Para él la condición que existe es suspensiva, por
lo tanto, mientras ésta no se verifique, no tiene derecho alguno sobre la cosa, solo tiene la mera
expectativa de llegar a hacerse dueño, si es que se verifica la condición. Art. 761, inc. 1°.

Art. 761. El fideicomisario, mientras pende la

condición, no tiene derecho ninguno sobre el
fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo.
Podrá, sin embargo, impetrar las providencias
conservatorias que le convengan, si la propiedad
pareciere peligrar o deteriorarse en manos del
fiduciario.
Tendrán el mismo derecho los ascendientes del
fideicomisario que todavía no existe y cuya existencia
se espera; los personeros de las corporaciones y
fundaciones interesadas; y el defensor de obras pías, si
el fideicomiso fuere a favor de un establecimiento de

192
 beneficencia.

Sin embargo, y pese a que solo tiene una expectativa, o derecho eventual, la ley le concede
ciertos derechos, a saber:

1° Podrá transferir o enajenar su mera expectativa.

Así lo ha dicho la Corte Suprema, porque de acuerdo al art. 1813, la venta de cosa futura vale,
pudiendo tener dos modalidades.

Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero

se espera que existan, se entenderá hecha bajo la
condición de existir, salvo que se exprese lo contrario,
o que por la naturaleza del contrato aparezca que se
compró la suerte.

a) Si se entiende hecha a todo evento, esa compraventa va a ser aleatoria y pura y

simple.
b) La compraventa se entiende hecha bajo la condición que la cosa futura llegue a
existir.

2° El fideicomisario puede intentar medidas conservativas cuando la propiedad fiduciaria puede

peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario. Art. 761, inc. 2°. Esta norma está en armonía con
la del art. 1492, que le concede a todo acreedor condicional esta facultad.

Art. 1492. El derecho del acreedor que fallece en

el intervalo entre el contrato condicional y el
cumplimiento de la condición, se transmite a sus
herederos; y lo mismo sucede con la obligación del
deudor.
Esta regla no se aplica a las asignaciones
testamentarias, ni a las donaciones entre vivos.
El acreedor podrá impetrar durante dicho intervalo
las providencias conservativas necesarias.

Si el fideicomisario es una persona que aún no existe, pero se espera llegue a existir; la ley
permite que sus ascendientes legítimos intenten estas medidas conservativas; y si el
fideicomisario es una persona jurídica, estas medidas podrán intentarlas las personas de las
corporaciones o fundaciones interesadas. Art. 761, inc. 3°

3° El fideicomisario tiene derecho a ser oído, cuando el fiduciario quiere gravar la propiedad. Art.
757. Si no es oído, habrá inoponibilidad.

Art. 757. En cuanto a la imposición de hipotecas,

193
 censos, servidumbres, y cualquiera otro gravamen, los
bienes que fiduciariamente se posean se asimilarán a los
bienes de la persona que vive bajo tutela o curaduría, y
las facultades del fiduciario a las del tutor o curador.
Impuestos dichos gravámenes sin previa autorización
judicial con conocimiento de causa, y con audiencia de
los que según el artículo 761 tengan derecho para
impetrar providencias conservatorias, no será obligado
el fideicomisario a reconocerlos.

4° tiene la facultad de solicitar que el fiduciario rinda caución de conservación y restitución,

porque de acuerdo a la ley, el Juez puede ordenar que el fiduciario la rinda a pedido del
fideicomisario. Art. 755.

Art. 755. No es obligado a prestar caución de

conservación y restitución, sino en virtud de sentencia
de juez, que así lo ordene como providencia
conservatoria, impetrada en conformidad al artículo 761.

5° El fideicomisario tiene derecho a solicitar indemnización de perjuicios por los menoscabos y

deterioros que provengan del hecho o culpa del fiduciario, art. 758.

Art. 758. Por lo demás, el fiduciario tiene la

libre administración de las especies comprendidas en el
fideicomiso, y podrá mudar su forma; pero conservando su
integridad y valor.
Será responsable de los menoscabos y deterioros que
provengan de su hecho o culpa.

El fideicomisario no puede transmitir su mera expectativa, porque es una condición esencial para
la existencia del fideicomiso, que al tiempo de verificarse la condición, la persona del
fideicomisario exista.

Las obligaciones. Esta obligado a reembolsar al fiduciario las expensas extraordinarias que se
hubieren hecho en la cosa, y por este derecho, el fiduciario tiene la facultad de retención. Art.
756.

Art. 756. Es obligado a todas las expensas

extraordinarias para la conservación de la cosa, incluso
el pago de las deudas y de las hipotecas a que estuviere
afecta; pero llegado el caso de la restitución, tendrá
derecho a que previamente se le reembolsen por el
fideicomisario dichas expensas, reducidas a lo que con
mediana inteligencia y cuidado debieron costar, y con
las rebajas que van a expresarse:
1º Si se han invertido en obras materiales, como

194
 diques, puentes, paredes, no se le reembolsará en razón
de estas obras, sino lo que valgan al tiempo de la
restitución;
2º Si se han invertido en objetos inmateriales,
como el pago de una hipoteca, o las costas de un pleito
que no hubiera podido dejar de sostenerse sin
comprometer los derechos del fideicomisario, se rebajará
de lo que hayan costado estos objetos una vigésima parte
por cada año de los que desde entonces hubieren
transcurrido hasta el día de la restitución; y si
hubieren transcurrido más de veinte, nada se deberá por
esta causa.

Extinción de la propiedad fiduciaria.

El fideicomiso se extingue por diversas causas, señaladas en el art. 763, a saber:

Art. 763. El fideicomiso se extingue:

1º Por la restitución;
2º Por la resolución del derecho de su autor, como
cuando se ha constituido el fideicomiso sobre una cosa
que se ha comprado con pacto de retrovendendo, y se
verifica la retroventa;
3º Por la destrucción de la cosa en que está
constituido, conforme a lo prevenido respecto al
usufructo en el artículo 807;
4º Por la renuncia del fideicomisario antes del día
de la restitución; sin perjuicio de los derechos de los
substitutos;
5º Por faltar la condición o no haberse cumplido en
tiempo hábil;
6º Por confundirse la calidad de único
fideicomisario con la de único fiduciario.

1° Por la restitución que es la traslación de la propiedad del fiduciario al fideicomisario, y esta

traslación se produce cuando se verifica la condición.

2° Por resolución del derecho del constituyente. Por ej. se a comprado con pacto de retroventa, y
se verifica ésta.

3° Por la destrucción de la cosa dada en fideicomiso. La ley en esta materia, se remite a las reglas
del usufructo; y estas señalan que si la destrucción es total, se extingue el usufructo; si la
destrucción es parcial, subsiste el usufructo sobre el resto que subsista.

4° Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución. El fideicomisario tiene un
derecho eventual, que mira su solo interés, y por lo tanto, aplicando el art. 12, este derecho

195
eventual es renunciable; sin embargo, la renuncia es personal y por lo tanto no afectará los
derechos de los sustitutos, si es que los hay.

Art. 12. Podrán renunciarse los derechos conferidos

por las leyes, con tal que sólo miren al interés
individual del renunciante, y que no esté prohibida su
renuncia.

5° Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil. Es decir, la ley se refiere a la
situación que se presenta cuando la condición es fallida o bien cuando no se verifica dentro de los
cinco años siguientes. Y,

6° Por confundirse las calidades de único fideicomisario con único fiduciario.

Derecho Real de Usufructo

El usufructo se encuentra tratado en el Título IX del Libro II, arts. 764 a 810. Asimismo, el art.
732 N°2, menciona al usufructo como una limitación al dominio.

Art. 732. El dominio puede ser limitado de varios

modos:
1º Por haber de pasar a otra persona en virtud de
una condición;
2º Por el gravamen de un usufructo, uso o
habitación, a que una persona tenga derecho en las cosas
que pertenecen a otra; y
3º Por las servidumbres.

Definición. El art. 764 dice que el usufructo es...........” (memoria)

Art. 764. El derecho de usufructo es un derecho real que consiste

en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia,
y de restituirla a su dueño, si la cosa no
es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de
pagar su valor, si la cosa es fungible.

Personas que intervienen en el usufructo Éste supone, necesariamente dos personas:

El usufructuario, que tiene las facultades del uso y goce de la cosa, y

El nudo propietario, que si bien está desnudo del uso y del goce, tiene la facultad de
disposición.
La persona que crea, establece o da origen al usufructo se llama constituyente. Este puede
quedar totalmente al margen del derecho o pasar a ser uno de sus elementos personales. Ninguna
injerencia tiene si el usufructo de la cosa se lo da a un tercero y la nuda propiedad a otro; pero
puede desprenderse sólo de la nuda propiedad y reservarse el usufructo (en tal caso el

196
constituyente sería usufructuario) o, por el contrario, puede desprenderse del uso y del goce y
conservar la nuda propiedad (caso en que el constituyente sería nudo propietario).

Clases de usufructo. Según a las personas a quienes se concede, pueden ser simple o múltiple.

Simple, si se concede a una sola persona

Múltiple, si se concede a varias. Este último se subdivide en simultáneo, cuando se confiere el

goce actual a todos los usufructuarios; hay cousufructo, una especie de comunidad en él; y,
Sucesivo, cuando se concede el goce a los titulares del derecho a uno en pos de otro. La ley
prohibe esta forma de usufructo, porque se estima que entraba la libre circulación de los bienes.

Características.

1° Es un derecho real. Porque se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Por
lo tanto está protegido por la acción reivindicatoria. (art. 577, 764).

Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una

cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia,
los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos
nacen las acciones reales.

2° Es un derecho de goce. Comprende el uso y el goce de la cosa (usus y fructus). Y como

consecuencia de esto, es una limitación al dominio, porque el nudo propietario estará desprovisto
de éstas facultades. El usufructuario se hace dueño de los frutos.

3° Es un derecho temporal. Está sujeto a un plazo a diferencia de la propiedad fiduciaria que

estaba sujeta a una condición. De manera que en el usufructo una vez cumplido el plazo, se
consolida el dominio en manos del nudo propietario.

4° Es un derecho intransmisible. Lo dice el art. 773, inc. 2°. A diferencia de la nuda propiedad,
que se puede transferir y transmitir, pero con la carga del usufructo.

Art. 773. La nuda propiedad puede transferirse por

acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte.
El usufructo es intransmisible por testamento o
abintestato.

5° Con el usufructo coexisten dos derechos reales en forma conjunta, el derecho real de
usufructo, que lo detenta el usufructuario; y el derecho real de dominio, que lo tiene el nudo
propietario.

197
6° Es un derecho real sobre cosa ajena (iure in re alieni). El usufructuario es un mero tenedor de
la cosa dada en usufructo, reconoce dominio ajeno. Lo que ocurre, es que él es poseedor y dueño
de su derecho real.

Usufructo y cuasi usufructo. De la definición que da el art. 764, se concluye que el usufructo
puede recaer sobre cosas fungibles o no fungibles. Sin embargo la mayoría de los autores,
considera que el código confundió los conceptos, debiendo haber dicho cosas consumibles y no
consumibles.

Por lo tanto, si el usufructo recae sobre cosas no consumibles, la doctrina señala que en ese caso
existe propiamente usufructo y se puede definir como; “un derecho real que consiste en la
facultad de usar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia y de restituirla a su
dueño”.

Si el usufructo recae sobre cosas consumibles, no habrá usufructo propiamente tal, sino que
existirá cuasi usufructo, y se podría definir como “un derecho real que consiste en la facultad de
gozar de una cosa con cargo de devolver igual cantidad y calidad del mismo genero o de pagar su
valor”. De esta definición se desprende que el cuasi usufructuario, tiene un derecho alternativo,
que no lo tiene el usufructuario propiamente tal.
En conclusión, el usufructo se encuentra definido en la 1ª parte del art. 764, recae sobre cosas no
consumibles y es un título de mera tenencia, porque el usufructuario reconoce dominio ajeno. En
cambio, el cuasi usufructo está definido en la 2ª parte del art. 764, recae sobre cosas
consumibles, es un título traslaticio de dominio. El cuasi usufructuario adquiere el dominio de las
cosas que se le entregan, obligándose a devolver otras de igual cantidad y calidad o a pagar su
valor.

Comparación usufructo y cuasiusufructo.

USUFRUCTO CUASIUSUFRUCTO
El usufructo es un título de mera tenencia El cuasiusufructo es un título traslaticio de
dominio
El usufructuario es un mero tenedor de la cosa El cuasi usufructuario es dueño de la cosa
fructuaria
Consecuencia de lo anterior, es que en el El nudo propietario sólo tiene un crédito, tiene
usufructo, si el usufructuario retiene una acción personal para exigir al cuasi
indebidamente la cosa, el art. 915, da al nudo usufructuario otras cosas de la misma calidad y
propietario la acción reivindicatoria cantidad o bien su valor.

Art. 915.
Las reglas de este título se aplicarán
contra el que poseyendo a nombre ajeno
retenga
indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque
lo haga sin
ánimo de señor.

198
En el usufructo, si la cosa se destruye por caso En el cuasi usufructo, es el cuasi usufructuario el
fortuito o fuerza mayor, el usufructuario no que debe responder, esto porque las cosas
responde. El riesgo es del nudo propietario, perecen para su dueño, por lo tanto, el riesgo es
porque él es el dueño de él.

En el usufructo se debe restituir la misma Según Fernando Rozas, en este caso la elección
especie. En el cuasi usufructo, se restituye otra le corresponde al cuasi usufructuario, aquí existe
cosa de la misma calidad y cantidad o bien se una obligación alternativa y en ellas, si nada se
paga su valor dice, la elección es del deudor. Otro autores,
Alessandri y Somarriva, sostienen que en estos
casos, la elección es del nudo propietario

Comparación cuasiusufructo y Mutuo.

Ambos se asemejan en el sentido que los dos son títulos traslaticios de dominio; sin embargo, se
diferencian en:

CUASIUSUFRUCTO MUTUO
El cuasiusufructo se puede constituir por El mutuo sólo puede constituirse por acuerdo de
acuerdo de las partes, por ley o por testamento las partes
El cuasiusufructo si recae sobre bienes muebles, El mutuo sólo puede constituirse por acuerdo de
es consensual y si recae sobre bienes raíces, es las partes
solemne
El cuasi usufructuario está obligado a prestar El mutuario no tiene ninguna de estas dos
caución y hacer inventario solemne obligaciones.
El cuasiusufructo es un derecho real El mutuo es un contrato.

Comparación usufructo y Arrendamiento. Ambos conceden el uso y goce de una cosa, a una
persona distinta al dueño.

USUFRUCTO ARRENDAMIENTO
El usufructo es un derecho real y como tal, el El arrendamiento, por su parte, es un contrato;
usufructuario ejerce su derecho directamente y el arrendatario ejerce su derecho directamente
sobre la cosa, sin intervención de ninguna en la cosa, el debe vincularse con el arrendador,
persona. Planiol, dice que el nudo propietario el tiene un derecho personal
está obligado a dejar que el usufructuario
ejerza su derecho, sin poder intervenir

El usufructuario recibe la cosa en el estado en El arrendatario tiene derecho a exigir que la cosa
que se encuentra se le entregue en buen estado

En el usufructo si la cosa se deteriora, la regla El arrendador tiene esta obligación

general es que el nudo propietario no esté
obligado a repararla.

Si el usufructo recae sobre bienes raíces, es El arrendamiento siempre es un contrato

solemne consensual, aunque recaiga sobre bienes raíces,
lo que ocurre es que en estos casos, la ley exige
la escrituración por vía de prueba, pero no como
199
 solemnidad.

Criticas a la institución del usufructo. En doctrina, los autores han criticado la institución,
porque no es favorable para la buena administración de los bienes. El usufructuario tiende a
abusar, a sacar el mayor provecho posible de la cosa que debe después restituir, sin que le
importe el menoscabo que ella sufra. Si los bienes dados en usufructo exigen grandes
reparaciones o gastos importantes, será difícil que el usufructuario los haga, pues tendrá temor de
que la compensación económica la aproveche el nudo propietario. Y éste, por su parte, tampoco
estará llano a hacer sacrificios, temeroso de que si el usufructo se prolonga por mucho tiempo el
ganancioso será el usufructuario. Todas estas dificultades tratan de superarse con una adecuada
reglamentación legal.

Sin desconocer los inconvenientes, la existencia del usufructo en los códigos es defendida, porque
presta una positiva utilidad social, como es la de “garantizar a una persona recursos seguros
durante su vida sin quitar la propiedad de los bienes a los herederos consanguíneos”.

Cosas susceptibles de usufructo. A este respecto, la ley nada a señalado, por lo que se puede
concluir que, se puede constituir usufructo sobre cualquier tipo de cosas, sean muebles o
inmuebles, corporales o incorporales, consumibles o no.

En el usufructo, el usufructuario tiene tres calidades jurídicas distintas; a saber:

a) Es mero tenedor de la cosa fructuaria;

b) Poseedor de su derecho real de usufructo; y,
c) Dueño de su derecho real de usufructo.

Constitución del usufructo.

El derecho de usufructo –dice el código- se puede constituir de varios modos: art. 766.

Art. 766. El derecho de usufructo se puede L. 19.585

constituir de varios modos: Art. 1º, Nº 69

1º Por la ley;
2º Por testamento;
3º Por donación, venta u otro acto entre vivos;
4º Se puede también adquirir un usufructo por
prescripción.

1° Por voluntad del constituyente;

2° Por ley,

3° Por prescripción; y,

4° Por sentencia judicial.

200
1° Por voluntad del constituyente. El constituyente es dueño de la cosa que se va a dar en
usufructo y se pueden presentar las siguientes situaciones:

a) Que el propietario conceda la nuda propiedad a otra persona y se reserva para sí el

usufructo. Esta figura se llama retención.

b)..Puede acontecer, que el propietario concede el usufructo a un tercero y se reserva la

nuda propiedad. Aquí se habla de constitución por vía directa.

c) También puede acontecer que el propietario conceda la nuda propiedad y el

usufructo a terceras personas. En este caso se habla de constitución por vía de
desprendimiento.

El constituyente puede instituir el usufructo por acto entre vivos o por acto testamentario.

Por acto entre vivos. En este caso el usufructo puede recaer sobre bienes muebles o
inmuebles.

En el primer caso, el usufructo es consensual; en el segundo, es solemne, requiere

instrumento público inscrito.

La doctrina discute cual es la solemnidad. Algunos autores señalan, que la única

solemnidad es el instrumento público, el que normalmente será un escritura pública y la
inscripción sería modo de adquirir (tradición) del derecho real de usufructo. Otros autores,
que tanto el instrumento público como la inscripción son solemnidades, pero la inscripción
jugaría un doble papel, porque además haría las veces de tradición. Por lo tanto, para la
segunda posición, si falta la inscripción, no sólo no se adquiere el derecho real de
usufructo, sino que tampoco se constituye.

La Corte suprema en un principio admitió este último criterio, pero en los últimos años, se
ha inclinado por la primera tesis.

Por acto testamentario. En este caso, sea que el usufructo recaiga sobre bienes muebles
o inmuebles, siempre es solemne.

Si recae sobre bienes raíces, no necesita inscripción, esto se desprende, a contrario sensu
de lo que dispone el art. 767, que exige la inscripción cuando el usufructo se constituye por
acto entre vivos, sin referirse a la constitución por acto testamentario.

Art. 767. El usufructo que haya de recaer sobre

inmuebles por acto entre vivos, no valdrá si no se
otorgare por instrumento público inscrito.

En el testamento, el dominio del usufructo se adquiere por sucesión por causa de muerte y
la inscripción no sería necesaria, porque ésta es tradición y aquí opera otro modo de
adquirir.

201
2° Usufructo constituido por ley. El art. 810 señala, que son usufructos legales, el del padre o
madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad
conyugal, en los bienes de la mujer.

Art. 810. El usufructo legal del padre o madre de L. 5.521

familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, Art. 1º
como administrador de la sociedad conyugal, en los
bienes de la mujer, están sujetos a las reglas especiales
del título De la patria potestad y del título De la
sociedad conyugal.

Sin embargo, éstos no son verdaderamente usufructos legales, porque presentan particularidades
que demuestran técnicamente algo distinto. La doctrina ha señalado que son derechos de goce;
con todo, nuestra legislación los considera como usufructo.

3° Constituido por prescripción. De acuerdo a lo que dispone el art. 2498, el usufructo se

puede adquirir por prescripción, como los demás derechos reales. Sin embargo, en la practica, la
prescripción del usufructo es muy escasa, porque lo normal es que la prescripción se refiera a la
totalidad de la propiedad. De cualquier manera, podría presentarse, si el constituyente no era
dueño y pese a ello constituye un usufructo, en ese caso, el usufructuario podría llegar a adquirir
el dominio del usufructo por prescripción.

Art. 2498. Se gana por prescripción el dominio

de los bienes corporales raíces o muebles, que están
en el comercio humano, y se han poseído con las
condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos
reales que no están especialmente exceptuados.

En cuanto al plazo, se aplica la regla general, y por lo tanto, si el usufructuario era poseedor
regular, será de 2 o 5 años, según se trate de cosas muebles o inmuebles; si era irregular, será
de 10 años.

4° Por sentencia judicial. Para algunos autores, el único caso de usufructo constituido por el
Juez, se encuentra en la partición de bienes.

De acuerdo a lo que dispone el art. 1337, regla 6ª, el árbitro puede, con el consentimiento de los
interesados, entregar la nuda propiedad a un coasignatario o comunero y el usufructo a otro.

Art. 1337. El partidor liquidará lo que a cada uno

de los coasignatarios se deba, y procederá a la
distribución de los efectos hereditarios, teniendo
presentes las reglas que siguen:
6ª Si dos o más personas fueren coasignatarios de
un predio, podrá el partidor con el legítimo

202
 consentimiento de los interesados separar de la
propiedad el usufructo, habitación o uso para darlos por
cuenta de la asignación.

Otros autores, sostienen que existiría otro caso de usufructo constituido por el Juez, a saber, el
que está en la Ley 14.908, que es la ley sobre “abandono de familia y pago de pensiones
alimenticias”. Esta norma señala que el Juez, no sólo puede fijar las pensiones alimenticias en
dinero, sino que también las puede fijar en forma de usufructo, uso o habitación. En este caso, si
la cosa es raíz, recae sobre un inmueble, la orden en la que se constituye el usufructo, uso o
habitación, debe inscribirse en el CBR.

Duración del usufructo.

El elemento fundamental del usufructo es el plazo; por lo tanto, tiene una limitación en el tiempo,
al cabo del cual, se consolida la propiedad en el nudo propietario, esto de acuerdo a lo que
dispone el art. 765, inc. 2°.

Art. 765. El usufructo supone necesariamente dos

derechos coexistentes, el del nudo propietario y el del
usufructuario.
Tiene por consiguiente una duración limitada, al
cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida
con la propiedad.

La ley señala que el constituyente puede fijar el plazo que desee, pero si el usufructuario es
persona es natural, no puede exceder a su muerte. Si nada se dice, se entiende que el usufructo
durará por toda la vida del usufructuario. En cambio, si el usufructuario es una persona jurídica, el
plazo no puede durar mas de 30 años, y si nada se dice, el usufructo durará la cantidad de tiempo
antes citada.
Limitaciones que el usufructo impone a lo propiedad.

La ley en esta materia establece ciertas prohibiciones, como la contemplada en el art. 769, en la
que se prohiben los usufructos sucesivos, que son aquellos que se presentan, cuando se le
concede el uso y goce de una cosa a un usufructuario hasta un determinado plazo, caso en el
cual, pasa a otro usufructuario, y así sucesivamente.

Art. 769. Se prohíbe constituir dos o más

usufructos sucesivos o alternativos.
Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios
posteriores se considerarán como substitutos, para el
caso de faltar los anteriores antes de deferirse el
primer usufructo.
El primer usufructo que tenga efecto hará caducar
los otros; pero no durará sino por el tiempo que le
estuviere designado.

203
La ley las prohibe, por que entraba la libre circulación de los bienes, y si de hecho se constituyen,
señala que los usufructuarios nombrados después del primero se considerarán como sustitutos, de
tal suerte que, el primer usufructo que surta efecto, hará caducar los otros, pero sólo durará el
tiempo que se hubiere estipulado.

Art. 768. Se prohibe constituir usufructo bajo alguna modalidad que suspenda su ejercicio. Si se
vulnera esta disposición, la ley señala que el usufructo no tiene valor.

Art. 768. Se prohíbe constituir usufructo alguno

bajo una condición o a un plazo cualquiera que suspenda
su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tendrá
valor alguno.
Con todo, si el usufructo se constituyere por
testamento, y la condición se hubiere cumplido, o el
plazo hubiere expirado antes del fallecimiento del
testador, valdrá el usufructo.

Con todo, se contempla una excepción a esta prohibición, y ésta se presenta cuando, la modalidad
que limita el ejercicio del usufructo se establece en un acto testamentario, y al morir el testador,
ya se habría verificado dicha modalidad. Esta excepción es lógica, porque al momento de morir el
testador, la modalidad ya se ha verificado, y por lo tanto, no estaría impidiendo que el
usufructuario goce de su derecho real.

Con todo, la ley permite que al usufructo se le agregue una condición, para que cuando se
verifique, se consolide éste con la nuda propiedad. Este caso es diferente al anterior, porque aquí
la condición no impide el ejercicio del usufructo, lo que ocurre, es que verificada dicha condición,
se consolidará el usufructo con la nuda propiedad.

La comunidad en el usufructo. Esta regulado en el art. 772 y de acuerdo a él, se permite que
se pueda constituir usufructo a favor de dos o mas personas para que simultáneamente ejerzan
su derecho real, rigiéndose esta comunidad por las reglas generales en esta materia.

Art. 772. Se puede constituir un usufructo a favor

de dos o más personas, que lo tengan simultáneamente,
por igual, o según las cuotas determinadas por el
constituyente; y podrán en este caso los usufructuarios
dividir entre sí el usufructo, de cualquier modo que de
común acuerdo les pareciere.

Derechos y obligaciones del usufructuario.

Derechos.

1° El usufructuario tiene derecho a usar y gozar de la cosa. Si la cosa es un mueble, el

usufructuario tiene derecho a usar y servirse de ella, según su naturaleza y destino. Art. 787.

204
 Art. 787. El usufructuario de cosa mueble tiene el
derecho de servirse de ella según su naturaleza y
destino; y al fin del usufructo no es obligado a
restituirla sino en el estado en que se halle,
respondiendo solamente de aquellas pérdidas o deterioros
que provengan de su dolo o culpa.

Si la cosa es raíz, el usufructuario tiene derecho a percibir todos los frutos naturales de la cosa,
incluso los que estuvieren pendientes, al tiempo de constituirse el usufructo. Art. 781. Respecto a
los frutos civiles, el usufructuario también tiene derechos a ellos, y estos se perciben día por día.

Art. 781. El usufructuario de una cosa inmueble

tiene el derecho de percibir todos los frutos naturales,
inclusos los pendientes al tiempo de deferirse el
usufructo.
Recíprocamente, los frutos que aún estén pendientes
a la terminación del usufructo, pertenecerán al
propietario.

También el usufructuario tiene derecho a gozar de todas las servidumbres que pueden beneficiar
al predio. Art. 782.

Art. 782. El usufructuario de una heredad goza de

todas las servidumbres activas constituidas a favor de
ella, y está sujeto a todas las servidumbres pasivas
constituidas en ella.

Si la cosa dada en usufructo es una heredad o un predio, el goce de ella se extiende a todos los
bosques y arbolados, pero con el cargo de conservarlos y de responder de su deterioro. Art. 783
Por último, se permite al usufructuario gozar de ciertos productos de la cosa fructuaria, como son
las minas y canteras. Art. 784.

Art. 783. El goce del usufructuario de una heredad

se extiende a los bosques y arbolados, pero con el cargo
de conservarlos en un ser, reponiendo los árboles que
derribe, y respondiendo de su menoscabo, en cuanto no
dependa de causas naturales o accidentes fortuitos.

Art. 784. Si la cosa fructuaria comprende minas y

canteras en actual laboreo, podrá el usufructuario
aprovecharse de ellas, y no será responsable de la
disminución de productos que a consecuencia sobrevenga,
con tal que haya observado las disposiciones de la
ordenanza respectiva.

205
2° Tiene derecho a enajenar su usufructo. Por lo tanto este derecho es transferible, mas no
transmisible, como quedo dicho.

En caso de transferencia, la ley señala que el usufructuario cedente seguirá siendo responsable
ante el nudo propietario y las enajenaciones que pueda hacer, se resolverán al término del
usufructo.

Con todo, la ley señala, que si bien el usufructuario puede enajenar su derecho real, existe una
excepción, ya que autoriza al constituyente para prohibir la enajenación. (la cláusula de no
enajenar en este caso vale). Si dicha prohibición se viola, la sanción es el termino del usufructo.
Arts. 793 y 794.

Art. 793. El usufructuario puede dar en arriendo el

usufructo y cederlo a quien quiera a título oneroso o
gratuito.
Cedido el usufructo a un tercero, el cedente
permanece siempre directamente responsable al
propietario.
Pero no podrá el usufructuario arrendar ni ceder su
usufructo, si se lo hubiese prohibido el constituyente;
a menos que el propietario le releve de la prohibición.
El usufructuario que contraviniere a esta
disposición, perderá el derecho de usufructo.

Art. 794. Aun cuando el usufructuario tenga la

facultad de dar el usufructo en arriendo o cederlo a
cualquier título, todos los contratos que al efecto haya
celebrado se resolverán al fin del usufructo.
El propietario, sin embargo, concederá al
arrendatario o cesionario el tiempo que necesite para la
próxima percepción de frutos; y por ese tiempo quedará
substituido al usufructuario en el contrato.

3° Puede hipotecar su derecho real de usufructo. Art. 2418.

Art. 2418. La hipoteca no podrá tener lugar

sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad
o usufructo, o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la
hipoteca de las naves pertenecen al Código de
Comercio.

4° Puede arrendar su derecho real. Art. 793, inc. 1°.

5° Tiene derecho a administrar la cosa fructuaria. Art. 777. Y,

206
Art. 777. Si el usufructuario no rinde la caución a
que es obligado, dentro de un plazo equitativo, señalado
por el juez a instancia del propietario, se adjudicará
la administración a éste, con cargo de pagar al
usufructuario el valor líquido de los frutos, deducida
la suma que el juez prefijare por el trabajo y cuidados
de la administración.
Podrá en el mismo caso tomar en arriendo la cosa
fructuaria, o tomar prestados a interés los dineros
fructuarios, de acuerdo con el usufructuario.
Podrá también, de acuerdo con el usufructuario,
arrendar la cosa fructuaria, y dar los dineros a
interés.
Podrá también, de acuerdo con el usufructuario,
comprar o vender las cosas fungibles y tomar o dar
prestados a interés los dineros que de ello provengan.
Los muebles comprendidos en el usufructo, que
fueren necesarios para el uso personal del usufructuario
y de su familia, le serán entregados bajo juramento de
restituir las especies o sus respectivos valores,
tomándose en cuenta el deterioro proveniente del tiempo
y del uso legítimo.
El usufructuario podrá en todo tiempo reclamar la
administración prestando la caución a que es obligado.

6° Puede intentar la acción reivindicatoria para proteger su derecho real de usufructo.

Obligaciones. En este caso hay que distinguir:

I Obligaciones antes de entrar al goce de la cosa fructuaria. Art. 775, a saber:

Art. 775. El usufructuario no podrá tener la cosa

fructuaria sin haber prestado caución suficiente de
conservación y restitución, y sin previo inventario
solemne a su costa, como el de los curadores de bienes.
Pero tanto el que constituye el usufructo como el
propietario podrán exonerar de la caución al
usufructuario.
Ni es obligado a ella el donante que se reserva el
usufructo de la cosa donada.
La caución del usufructuario de cosas fungibles se
reducirá a la obligación de restituir otras tantas del
mismo género y calidad, o el valor que tuvieren al

207
 tiempo de la restitución.

a) Debe rendir caución suficiente de conservación y restitución.

b) Esta obligado a hacer inventario solemne de los bienes dados en usufructo.

Estas dos obligaciones se han establecido para proteger al nudo propietario de la mala fe en que
pueda incurrir el usufructuario.

La caución, de acuerdo a lo que señala el art. 46, es una obligación accesoria que se contrae para
la seguridad de otra obligación. La ley en el usufructo, no señala que tipo de caución debe
rendirse, por lo tanto, se puede otorgar cualquiera. Si no existe acuerdo en el monto de la
caución, la fijara el Juez, considerando el valor de los bienes fructuarios.

Art. 46. Caución significa generalmente cualquiera

obligación que se contrae para la seguridad de otra
obligación propia o ajena. Son especies de caución la
fianza, la hipoteca y la prenda.

Hay ciertos usufructuarios que están eximidos de la obligación de rendir caución y son: * Los
usufructuarios legales.

• El usufructuario cuando el constituyente o el nudo propietario, expresamente lo han

liberado de esta obligación.

• Cuando se constituye a título gratuito y se ha reservado el usufructo para sí.

• Los Bancos, cuando actúan como administradores de bienes gravados con usufructo. Esto
lo dice la Ley General de Bancos.

En relación al inventario solemne, hay que agregar que, este se hace previo decreto judicial, ante
un Ministro de Fe y dos testigos, con los requisitos exigidos por la ley. Arts. 858 y 859 C.P.C.

Al igual como acontece con la caución, existen ciertos usufructuarios que están exonerados de
hacer inventario solemne. A saber:
* Los usufructuarios legales.

*. Para algunos autores, también estarían excluidos de esta obligación, los usufructuarios cuando
el constituyente expresamente los ha liberado. Sin embargo, otros autores, señalan que el
constituyente no estaría facultado para liberar al usufructuario de esta obligación, porque la ley no
se lo permite expresamente, a diferencia de lo que ocurre con la caución.

Si el usufructuario no rinde caución, ni inventario, el usufructo es válido, pero la administración de

los bienes fructuarios la tendrá el nudo propietario. Art. 776

Art. 776. Mientras el usufructuario no rinda la

208
 caución a que es obligado, y se termine el inventario,
tendrá el propietario la administración con cargo de dar
el valor líquido de los frutos al usufructuario.

Asimismo, el usufructuario antes de entrar al goce de la cosa fructuaria, tiene ciertas limitaciones,
que son:

a) debe respetar los arriendos que se hubieren constituido sobre la cosa, con anterioridad
al usufructo, pero desde que éste se constituye, el usufructuario comenzará a percibir las
rentas de arrendamiento. Art. 792, resultado de la aplicación del art. 790.

Art. 792. El usufructuario es obligado a respetar

los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el
propietario antes de constituirse el usufructo por acto
entre vivos, o de fallecer la persona que lo ha
constituido por testamento.
Pero sucede en la percepción de la renta o pensión
desde que principia el usufructo.

Art. 790. Los frutos civiles pertenecen al

usufructuario día por día.

b) El usufructuario va a recibir la cosa fructuaria en el estado en que se encuentre, de

manera que si la cosa ha sufrido deterioros, antes de constituirse el usufructo, aunque
sean por culpa del nudo propietario, éste no responde, sólo responderá por los perjuicios
causados después de constituirse el usufructo. Art. 774.

Art. 774. El usufructuario es obligado a recibir la

cosa fructuaria en el estado en que al tiempo de la
delación se encuentre, y tendrá derecho para ser
indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa
haya sufrido desde entonces en poder y por culpa del
propietario.

II. Obligaciones durante el goce de la cosa fructuaria.

a) Puede gozar la cosa, pero está obligado a conservar su forma y sustancia, porque debe
restituir la misma especie. Art. 764. Esta obligación sólo afecta al usufructuario, pero no se le
aplica al cuasi usufructuario.

Art. 764. El derecho de usufructo es un derecho

real que consiste en la facultad de gozar de una cosa
con cargo de conservar su forma y substancia, y de
restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo
género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.

209
b) El debe gozar la cosa como un buen padre de familia, por lo que responde de culpa leve; esto
se desprende de los arts. 787; 788 y 802.

Art. 787. El usufructuario de cosa mueble tiene el

derecho de servirse de ella según su naturaleza y
destino; y al fin del usufructo no es obligado a
restituirla sino en el estado en que se halle,
respondiendo solamente de aquellas pérdidas o deterioros
que provengan de su dolo o culpa.

Art. 788. El usufructuario de ganados o rebaños es

obligado a reponer los animales que mueren o se pierden,
pero sólo con el incremento natural de los mismos
ganados o rebaños; salvo que la muerte o pérdida fueren
imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deberá
indemnizar al propietario.
Si el ganado o rebaño perece del todo o en gran
parte por efecto de una epidemia u otro caso fortuito,
el usufructuario no estará obligado a reponer los
animales perdidos, y cumplirá con entregar los despojos
que hayan podido salvarse.

Art. 802. El usufructuario es responsable no sólo

de sus propios hechos u omisiones, sino de los hechos
ajenos a que su negligencia haya dado lugar.
Por consiguiente, es responsable de las
servidumbres que por su tolerancia haya dejado adquirir
sobre el predio fructuario, y del perjuicio que las
usurpaciones cometidas en la cosa fructuaria hayan
inferido al dueño, si no las ha denunciado al
propietario oportunamente pudiendo.

c)..Debe pagar las expensas o mejoras ordinarias de conservación. Art. 795. Las que no son
ordinarias, la ley las llama “reparaciones o refacciones mayores” y de acuerdo al art. 797 son de
cargo del nudo propietario. Arts. 795, 796 y 797.

Art. 795. Corresponden al usufructuario todas las

expensas ordinarias de conservación y cultivo.

Art. 796. Serán de cargo del usufructuario las

pensiones, cánones y en general las cargas periódicas
con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria
y que durante el usufructo se devenguen. No es lícito al
nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en
perjuicio del usufructo.

210
 Corresponde asimismo al usufructuario el pago de
los impuestos periódicos fiscales y municipales, que la
graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se
haya establecido.
Si por no hacer el usufructuario estos pagos los
hiciere el propietario, o se enajenare o embargare la
cosa fructuaria, deberá el primero indemnizar de todo
perjuicio al segundo.

Art. 797. Las obras o refacciones mayores

necesarias para la conservación de la cosa fructuaria,
serán de cargo del propietario, pagándole el
usufructuario, mientras dure el usufructo, el interés
legal de los dineros invertidos en ellas.
El usufructuario hará saber al propietario las
obras y refacciones mayores que exija la conservación de
la cosa fructuaria.
Si el propietario rehúsa o retarda el desempeño de
estas cargas, podrá el usufructuario para libertar la
cosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas a su
costa, y el propietario se las reembolsará sin interés.

III. Obligaciones al extinguirse el usufructo. Su única gran obligación, es la de restituir al

nudo propietario la cosa fructuaria. Art. 764. Sin embargo, la ley le concede al usufructuario un
derecho real de retención, en virtud del cual podrá retener la cosa, mientras el nudo propietario
no le pague los reembolsos o indemnizaciones que le adeude. Art. 800

Art. 800. El usufructuario podrá retener la cosa

fructuaria hasta el pago de los reembolsos e
indemnizaciones a que, según los artículos precedentes,
es obligado el propietario.

Derechos y obligaciones del nudo propietario

Derechos.

1° Tiene derecho a enajenar la nuda propiedad, pero con la carga del usufructo. Art. 779, inc.
final.

Art. 779. inc. final

Si transfiere o transmite la propiedad, será con la
carga del usufructo constituido en ella, aunque no lo
exprese.

211
2° Tiene derecho a hipotecar la nuda propiedad, pero el acreedor hipotecario debe respetar el
usufructo. Art. 2416.

Art. 2416. El que sólo tiene sobre la cosa que se

hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible,
no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y
limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así
no lo exprese.
Si el derecho está sujeto a una condición
resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo
1491.

3° Puede transmitir la nuda propiedad, pero la transmisión es con la carga del usufructo. Art. 773
y 779.

Art. 773. La nuda propiedad puede transferirse por

acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte.
El usufructo es intransmisible por testamento o
abintestato.

Art. 779. No es lícito al propietario hacer cosa

alguna que perjudique al usufructuario en el ejercicio
de sus derechos; a no ser con el consentimiento formal
del usufructuario.
Si quiere hacer reparaciones necesarias, podrá el
usufructuario exigir que se hagan en un tiempo razonable
y con el menor perjuicio posible del usufructo.
Si transfiere o transmite la propiedad, será con la
carga del usufructo constituido en ella, aunque no lo
exprese.

4° Tiene derecho a percibir los frutos que estuvieren pendientes al tiempo de la restitución. Art.
781. En consecuencia, los frutos pendientes al tiempo de constituirse el usufructo, son del
usufructuario, y los pendientes al tiempo de la restitución, son del nudo propietario.

Art. 781. El usufructuario de una cosa inmueble

tiene el derecho de percibir todos los frutos naturales,
inclusos los pendientes al tiempo de deferirse el
usufructo.
Recíprocamente, los frutos que aún estén pendientes
a la terminación del usufructo, pertenecerán al
propietario.

5° Tiene derecho a exigir al usufructuario las indemnizaciones que correspondan a los deterioros
que la cosa haya sufrido por su culpa, durante el usufructo.

212
6° Tiene derecho al tesoro que se descubra en la propiedad. Art. 786

Art. 786. El usufructuario no tiene sobre los

tesoros que se descubran en el suelo que usufructúa, el
derecho que la ley concede al propietario del suelo.

7° Tiene derecho a pedir la terminación del usufructo, si es que el usufructuario falta gravemente
a sus obligaciones, o causa daños considerables en la cosa fructuaria. Art. 809. Y,

Art. 809. El usufructo termina, en fin, por

sentencia de juez que a instancia del propietario lo
declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a
sus obligaciones en materia grave, o por haber causado
daños o deterioros considerables a la cosa fructuaria.
El juez, según la gravedad del caso, podrá ordenar,
o que cese absolutamente el usufructo, o que vuelva al
propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al
fructuario una pensión anual determinada, hasta la
terminación del usufructo.

8° Puede intentar la acción reivindicatoria, para proteger su nuda propiedad.

Obligaciones. Tiene una sola, a saber: Efectuar las reparaciones mayores o expensas
extraordinarias mayores. Arts. 797 y 798.

Art. 797. Las obras o refacciones mayores

necesarias para la conservación de la cosa fructuaria,
serán de cargo del propietario, pagándole el
usufructuario, mientras dure el usufructo, el interés
legal de los dineros invertidos en ellas.
El usufructuario hará saber al propietario las
obras y refacciones mayores que exija la conservación de
la cosa fructuaria.
Si el propietario rehúsa o retarda el desempeño de
estas cargas, podrá el usufructuario para libertar la
cosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas a su
costa, y el propietario se las reembolsará sin interés.

Art. 798. Se entienden por obras o refacciones

mayores las que ocurran por una vez o a largos
intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación
y permanente utilidad de la cosa fructuaria.

La doctrina discute si el usufructuario puede o no obligar al nudo propietario a efectuar estas

expensas. Mayoritariamente, se piensa que no puede obligarlo, por las siguientes razones:

213
a) Porque existe un principio que señala, que el nudo propietario no tiene ninguna obligación con
el usufructuario.

b) Por la redacción de los arts. 795 y 797. El primero dice, “corresponden al usufructuario”; el
segundo, “serán de cargo del propietario”. Esto revelaría que el nudo propietario no puede ser
obligado a hacer estas reparaciones. La única facultad que tiene el usufructuario es hacerlas por
su cuenta y exigir el reembolso de ellas al nudo propietario, teniendo por este reembolso, un
derecho legal de retención.

Art. 795. Corresponden al usufructuario todas las

expensas ordinarias de conservación y cultivo.

Causales de extinción del usufructo

1° Por la llegada del día o el evento de la condición prefijado para su terminación.

La regla general, es que el usufructo esté afecto a un plazo; sin embargo, puede agregarse a ese
plazo una condición, y por la llegada de ese plazo o el cumplimiento de la condición se va a
extinguir el usufructo, siempre que estos hechos acontezcan antes de la muerte del usufructuario.

La ley señala, que si se constituye un usufructo, hasta que una persona distinta del usufructuario
llegue hasta determinada edad y esa persona muere antes, el usufructo va a durar, hasta el día
en que esa persona hubiere cumplido la edad prefijada. Art. 804.

Art. 804. El usufructo se extingue generalmente por

la llegada del día o el evento de la condición
prefijados para su terminación.
Si el usufructo se ha constituido hasta que una
persona distinta del usufructuario llegue a cierta edad,
y esa persona fallece antes, durará sin embargo el
usufructo hasta el día en que esa persona hubiera
cumplido esa edad, si hubiese vivido.

El art. siguiente (805), establece que la duración legal del usufructo se cuenta aun el tiempo en
que el usufructuario no ha gozado de la cosa.

Art. 805. En la duración legal del usufructo se

cuenta aun el tiempo en que el usufructuario no ha
gozado de él, por ignorancia o despojo o cualquiera otra
causa.

2° Por la muerte del usufructuario. Art. 806, inc. 2°.

Como ya se dijo, el usufructo es intransmisible y termina por la muerte del usufructuario. Sin
embargo, si hay varios usufructuarios, el usufructo continua respecto de los otros.

Art. 806. El usufructo se extingue también:

214
 Por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes L. 7.612
del día o condición prefijada para su terminación; Art. 1º
Por la resolución del derecho del constituyente,
como cuando se ha constituido sobre una propiedad
fiduciaria, y llega el caso de la restitución;
Por consolidación del usufructo con la propiedad;
Por prescripción;
Por la renuncia del usufructuario.

3° Por la resolución del derecho del constituyente, como cuando se ha constituido sobre una
cosa que se posee fiduciariamente, y llega el caso de la restitución. Art. 806, inc. 3°

4° Por la consolidación del usufructo con la nuda propiedad. Art. 806, inc. 4°. En este caso,
se reúnen en una misma persona las calidades del nudo propietario y usufructuario, como si el
usufructuario hereda del nudo propietario; cuando el usufructuario compra la nuda propiedad.

5° Por la renuncia del usufructuario. Art. 806, inc. final. Se trata en este caso, de un derecho
que sólo mira el interés particular de su titular, y su renuncia no está prohibida. Art. 12 y 52, N°3
del Reg. del Conservador. Esta renuncia debe inscribirse.

6° Por la prescripción. Art. 806, inc. 5°. Según la mayoría de los autores, para que se de la
prescripción, es necesario que otra persona entre a poseer el derecho real de usufructo, el mero
no uso, no la extinguiría. Así piensa Alessandri, Rossende y Rozas. Por su parte Claro Solar,
considera que el no uso hace perder el usufructo.

7° Por la destrucción completa de la cosa fructuaria. Art. 807. De manera que si la

destrucción es parcial, subsiste el usufructo en el resto.

Art. 807. El usufructo se extingue por la

destrucción completa de la cosa fructuaria: si sólo se
destruye una parte, subsiste el usufructo en lo
restante.
Si todo el usufructo está reducido a un edificio,
cesará para siempre por la destrucción completa de éste,
y el usufructuario no conservará derecho alguno sobre el
suelo.
Pero si el edificio destruido pertenece a una
heredad, el usufructuario de ésta conservará su derecho
sobre toda ella.

El art. 808 consagra una regla especial, y señala, que si se tiene un usufructo sobre un predio y
éste es inundado, el usufructo subsiste, sin importar el tiempo que permanezcan las aguas.

Art. 808. Si una heredad fructuaria es inundada, y

se retiran después las aguas, revivirá el usufructo por
el tiempo que falta para su terminación.

215
Como esta es una regla especial, prevalece por sobre la general del art. 653

Art. 653. Si una heredad ha sido inundada, el

terreno restituido por las aguas dentro de los cinco
años subsiguientes, volverá a sus antiguos dueños.

Si las aguas no se retiran antes de los cinco años o permanecen por mas de ese tiempo, los
derechos del usufructuario se mantienen, pero como la ley nada señala respecto al nudo
propietario, el sigue sometido a la regla general y por lo tanto, pierde el dominio.

8° Por sentencia judicial. Art. 809. El nudo propietario puede pedir la terminación del usufructo,
si el usufructuario ha faltado gravemente a sus obligaciones o por haber causado daños o
deterioros considerables a la cosa fructuaria.
Art. 809. El usufructo termina, en fin, por sentencia de juez que a
instancia del propietario lo declara extinguido, por haber
faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave,
o por haber causado daños o deterioros considerables a la cosa fructuaria.
El juez, según la gravedad del caso, podrá ordenar,
o que cese absolutamente el usufructo, o que vuelva al
propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al
fructuario una pensión anual determinada, hasta la
terminación del usufructo.

Comparación entre el Fideicomiso y Usufructo.

1° En el fideicomiso, solo existe un derecho real, el dominio, que lo tiene el fiduciario pudiendo
pasar al fideicomisario, si es que se cumple la condición. En el usufructo existen dos derechos
reales, el de dominio, del nudo propietario y el de usufructo, del usufructuario.

2° En el fideicomiso existe una condición. En el usufructo existe un plazo.

3° En el fideicomiso, puede no acontecer la restitución, porque la condición es un hecho incierto.

En el usufructo, la restitución siempre va a ocurrir, porque el plazo siempre se cumple.

4° El fideicomiso sólo puede recaer sobre una herencia, o una cuota de ella, o una o mas especies
o cuerpos ciertos. El usufructo puede recaer sobre cualquier cosa, incluso sobre cosas genéricas o
consumibles, pero en este último caso se llama, cuasiusufructo.

5° El fideicomiso siempre es solemne. El usufructo, cuando recae sobre bienes muebles, es

consensual.

6° El fideicomiso si se constituye por testamento y se refiere a bienes raíces, necesita inscripción.

El usufructo no necesita inscripción.

216
7° El fideicomiso no puede tener su origen en la ley. En cambio, la ley reconoce ciertos usufructos
legales.

8° El fideicomiso no puede tener su origen en una sentencia judicial. El usufructo sí. En el caso de
la partición y en la Ley sobre abandono de familia.

9° El fideicomiso sólo exige hacer inventario. En el usufructo, el usufructuario además debe rendir
caución.

10 El fideicomiso es transmisible respecto al fiduciario. El usufructo es intransmisible, no pasa a

los herederos.

11° El fiduciario puede alterar la cosa, siempre que no disminuya de valor. El usufructuario debe
conservar la forma y sustancia de la cosa.

12° El fideicomiso jamás puede terminar por sentencia judicial. El usufructo sí, en el caso del art.
809, y el que se constituye por ley sobre abandono de familia y pago de pensiones alimentarias.

Derechos reales de Uso y Habitación

A continuación del usufructo, el CC. Reglamentó los derechos que son gemelos, que son
diminutivos del usufructo: los derechos de uso y habitación.

Estos derechos, constituyen títulos de mera tenencia, porque el usuario y el habitador reconocen
el dominio ajeno, pero al igual que el usufructuario, son poseedores y dueños de sus respectivos
derechos reales

Asimismo, la ley considera que el uso y la habitación, son limitaciones al dominio, y así lo
establece el art. 732 N°2.

Art. 732. El dominio puede ser limitado de varios modos:

2º Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación,

a que una persona tenga derecho en las cosas que pertenecen
a otra; y

Estos derechos la ley los define en forma conjunta en el art. 811 (sabérselo).

Art. 811. El derecho de uso es un derecho real que

consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una
parte limitada de las utilidades y productos de una
cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar
en ella, se llama derecho de habitación.

217
La doctrina ha señalado que el uso y la habitación son usufructos limitados, se asemejan a él en
que también son derechos reales, temporales y limitativos del dominio; pero se diferencian, en
que el usufructo es un derecho completo, porque concede la facultad de usar y gozar en general
de una cosa. En cambio, el uso y la habitación son limitados.

El usufructo, si bien es intransmisible, es transferible; el uso y la habitación son intransferibles,

porque son derechos personalísimos.

En estos derechos al igual que en el usufructo, coexisten dos derechos reales, a saber, el de
dominio del nudo propietario y el de uso o habitación del usuario o habitador.

La ley señala que estos derechos reales, se constituyen y pierden igual que el usufructo. Art. 812.
Con todo, esto no es del todo exacto, pues no existe uso o habitación legales.

Art. 812. Los derechos de uso y habitación se constituyen y pierden

de la misma manera que el usufructo.

Además, ni el usuario, ni el habitador, están obligados a dar caución y respecto a la confección de

inventario, hay que distinguir: el habitador está obligado a hacer inventario y el usuario, sólo
tiene esta obligación, cuando la cosa se debe restituir en especie. Art. 813.

Art. 813. Ni el usuario ni el habitador estarán

obligados a prestar caución.
Pero el habitador es obligado a inventario; y la
misma obligación se extenderá al usuario, si el uso se
constituye sobre cosas que deban restituirse en especie.
Derechos y obligaciones del usuario y habitador

Para determinar sus derechos, hay que analizar el título que lo constituye. Si en este título nada
se dice, se aplican las normas legales. Art. 814. A saber:

Art. 814. La extensión en que se concede el derecho de uso o de habitación

se determina por el título que lo constituye, y a falta de esta
determinación en el título, se regla por los artículos siguientes.

a) Estos derechos son ilimitados, porque se restringen solamente a las necesidades personales del
usuario o del habitador. Art. 815. Dentro de estas necesidades se comprenden la de su familia. El
art. 815. Inc. 3° se preocupa de señalar que se entiende, para estos efectos, familia.

Art. 815. El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del

usuario o del habitador.
En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden
las de su familia.
La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al
momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun
cuando

218
 el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la
fecha de la constitución.
Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el
habitador o usuario y a costa de éstos; y las personas a quienes éstos
deben alimentos.

Se discutió en la doctrina, si este concepto era de aplicación general, o si sólo se aplicaba en esta
materia, y se concluyó esto último.

El concepto de familia que da la ley, sólo se aplica en el uso y en la habitación, porque es un

concepto muy amplio y se dice que la familia está integrada por personas que no se vinculan
entre sí, por ej. los sirvientes.

b) El usuario y el habitador, deben tener el comportamiento de un buen padre de familia, deben

hacer uso de su derecho con moderación y contribuir a las expensas de conservación, a prorrata
del beneficio que reporten. Art. 818.

Art. 818. El usuario y el habitador deben usar de los objetos comprendidos en sus
respectivos derechos con la moderación y cuidado propios de un buen padre
de
familia; y están obligados a contribuir a las expensas ordinarias de
conservación y cultivo, a prorrata del beneficio que reporten.
Esta última obligación no se extiende al uso o a la
habitación que se dan caritativamente a personas
necesitadas.

c)..Como se dijo, no están obligados a rendir caución, y respecto al inventario, nos remitimos a lo
visto.

d) Los derechos del usuario y del habitador, son intransferibles, por que son derechos
personalisimos.

e) Pese a que estos derechos son personalisimos, se pueden ganar por prescripción. El art. 2498
no los excluye, y,

Art. 2498. Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o
muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las
condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están
especialmente exceptuados.

f) En todo lo no regulado expresamente por la ley, rigen las normas del usufructo.
Las Servidumbres

219
Consideradas como una limitación al dominio en el art. 732 N°3; están definidas en el art. 820
(sabérselo).

Art. 732. El dominio puede ser limitado de varios modos:

3º Por las servidumbres.

Art. 820. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen

impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño.

De acuerdo a esta definición, se distinguen los siguientes elementos:

1° Constituyen o representan un gravamen, son una limitación al dominio.

2° Se constituye este gravamen sobre un predio, por lo tanto son derechos reales inmuebles.

3° Se establecen para la utilidad de otro predio de distinto dueño.

según lo que señala el art. 821, en las servidumbres existen dos predios, predio sirviente que es
el que sufre el gravamen, respecto de él, la servidumbre se llama pasiva. Y, predio dominante que
es el que reporta la utilidad, respecto a él, la servidumbre se llama activa y es un derecho real.

Art. 821. Se llama predio sirviente el que sufre el

gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad.
Con respecto al predio dominante la servidumbre se
llama activa, y con respecto al predio sirviente,
pasiva.

La servidumbre pasiva no es un derecho real, la activa lo es, porque ella puede ejercerse sobre el
predio, sin respecto a determinada persona.

Características de las servidumbres

1° Es un derecho real. Porque se tiene sobre una cosa, el predio sirviente, sin respecto a
determinada persona (art. 577). De ahí que aunque cambie el dueño del predio sirviente, el
gravamen sigue pasando y no podrá ser levantado o rescatado por el nuevo dueño sin el
consentimiento del propietario del predio dominante.

Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una

cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia,
los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos
nacen las acciones reales.

2° es un derecho real inmueble. Pues se ejerce sobre una cosa de esta naturaleza (art. 580).

220
 Art. 580. Los derechos y acciones se reputan bienes
muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de
ejercerse, o que se debe. Así el derecho de usufructo
sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del comprador
para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y
la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague,
es mueble.

3° Es un derecho accesorio. Porque no tiene vida independiente, es inseparable del predio al

que activa o pasivamente pertenece (art. 825).
Consecuencia de esto se desprende:

Art. 825. Las servidumbres son inseparables del

predio a que activa o pasivamente pertenecen.

a) Que el derecho de servidumbre no puede enajenarse o cederse sin el predio a que

activa o pasivamente pertenece.

b) Para que se transfiera o transmita una servidumbre no es necesario mencionarla

expresamente, porque se entiende incorporada en la transferencia o transmisión del
predio.

c)..La servidumbre no puede embargarse sin el predio.

d) Tampoco puede hipotecarse separada de el predio.

4° Es un derecho perpetuo. Porque se establece para una utilidad o necesidad indefinida o

perpetua como la existencia del predio dominante mismo. Sin embargo, esto no impide que se
sujete a un plazo o una condición. La misma ley lo deja de manifiesto al disponer que las
servidumbres se extinguen por la llegada del día o de la condición, si se han establecido de uno de
estos modos (art. 885 N°2). La perpetuidad no es un elemento de la esencia de la servidumbre,
sino de la naturaleza.

Art. 885. Las servidumbres se extinguen:

2º Por la llegada del día o de la condición, si se
ha establecido de uno de estos modos;

5° Es un derecho indivisible. Esto quiere decir que no admite un ejercicio parcial, no puede
adquirirse, ejercerse, ni perderse por partes. Consecuencia de esto es.

a) Si se constituye una servidumbre sobre un predio que pertenece a varias personas,

todas ellas deben consentir.

b) Si se divide el predio sirviente, no varía la servidumbre (art. 826). El art. siguiente,

confirma lo anterior, al señalar que dividido el predio dominante, cada uno de los nuevos

221
 dueños, deberá gozará respectivamente la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen
del predio sirviente.

Art. 826. Dividido el predio sirviente, no varía la

servidumbre que estaba constituida en él, y deben
sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en
que se ejercía.

Clasificaciones

I.- Según su origen:

a) Naturales;
b) Legales; y,
c). Voluntarias.

a) Servidumbres Naturales. Son las que se derivan de la natural situación de los predios, se
establecen por razones obvias, sin que la ley tenga necesidad de constituirlas.

Lo que caracteriza a estas servidumbres, es el hecho de ser una consecuencia de la natural

situación de los predios, sin que en su constitución intervenga la voluntad de la ley, o la
voluntad del hombre. La ley en este caso, se limita a reconocer la voluntad del hombre. Y sólo
reconoce un caso de servidumbre natural, a saber, la del libre descenso o escurrimiento de las
aguas, que se presenta cuando, por la natural situación de los predios, se debe soportar las
aguas lluvias que descienden de un predio a otro (art. 833); y para que exista, es menester
que las aguas desciendan naturalmente, y en estos casos, los dueños de los predios sirvientes
deben soportarlas, sin derecho a indemnización alguna. Esta servidumbre está regulada en el
Código de Aguas.

b) Servidumbres Legales. Son las que impone la ley, de manera que el dueño del predio
sirviente es obligado a soportarla. De acuerdo a lo que dispone el art. 839, estas
servidumbres se pueden establecer en razón a dos criterios distintos, a saber: Atendiendo al
uso público; y, atendiendo a la utilidad de los particulares.

Art. 839. Las servidumbres legales son relativas al uso público, o a la utilidad de los
particulares.
Las servidumbres legales relativas al uso público
son:
El uso de las riberas en cuanto necesario para la
navegación o flote, que se regirá por el Código de Aguas;
Y las demás determinadas por los reglamentos u
ordenanzas respectivas.

1° Las servidumbres legales relativas al uso público son: * El uso de las riberas para los fines
de pesca y la navegación. Código de Aguas.

222
 • todas aquellas servidumbres reguladas por reglamentos u ordenanzas especiales. (se
llaman, servidumbres administrativas).

2° Las servidumbres legales relativas a la utilidad de los particulares son: * servidumbre de

demarcación; * Servidumbre de cerramiento; * Servidumbre de medianería; * Servidumbre
de tránsito; * servidumbre de acueducto; * servidumbre de luz; y, * Servidumbre de vista.
(esta clasificación, se vera detalladamente en su oportunidad).

c) Servidumbres Voluntarias. Son las que se constituyen por la voluntad del hombre; son el
resultado de una convención, de un acuerdo entre el dueño del predio sirviente y del predio
dominante. Se puede constituir una servidumbre voluntaria cada vez que sea improcedente la
servidumbre natural o legal.
II.- Atendiendo el carácter de sujeción en que se encuentra el dueño del predio
sirviente. (art. 823):

a) Positiva; y,
b) Negativa.

Art. 823. Servidumbre positiva es, en general, la que sólo impone al dueño del
predio sirviente la obligación de dejar hacer, como cualquiera de las dos
anteriores; y negativa, la que impone al dueño del predio sirviente la
prohibición de hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito, como la de
no poder elevar sus paredes sino a cierta altura.

Las servidumbres positivas imponen a veces al dueño del predio sirviente la

obligación de hacer algo, como la del artículo 842.

a) Servidumbre Positiva. Sólo impone al dueño del predio sirviente, la obligación de dejar
hacer, es decir, está obligado a tolerar los actos del dueño del predio dominante. Ej.
servidumbre de acueducto; tránsito.

b) Servidumbre Negativa. Impone al dueño del predio sirviente, la obligación de no hacer

algo, que le sería licito hacer de no existir servidumbre. Ej. servidumbre de vista.

III.- Según las señales de su existencia. (art. 824):

a) aparente; y,
b). Inaparente.

Art. 824. Servidumbre aparente es la que está continuamente a la vista,

como la de tránsito, cuando se hace por una senda o por una puerta
especialmente destinada a él; e inaparente, la que no se conoce por una
señal exterior, como la misma de tránsito, cuando carece de estas dos
circunstancias y de otras análogas.

223
a) Servidumbre Aparente. Es la que está continuamente a la vista. Ej. servidumbre de
tránsito, cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada.

b) Servidumbre Inaparente. Es la que no se conoce por una señal exterior. Ej. servidumbre
de tránsito, cuando no se hace por senda, ni puerta.

IV.- En razón de su ejercicio. (art. 822): a) Continua; y, b) Discontinua.

Art. 822. Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer

continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la
servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenece al predio
dominante; y servidumbre discontinua la que se ejerce a intervalos más
o menos largos de tiempo, y supone un hecho actual del hombre, como la
servidumbre de tránsito.
a) Servidumbre Continua. Es aquella que se ejerce o puede ejercerse, sin necesidad de un
hecho actual del hombre. Ej. Una servidumbre de acueducto.
Puede darse el caso, que una servidumbre sea continua, pero se ejerza con intermitencia. Ej.
un acueducto donde el agua pasa de tiempo en tiempo.
Lo que caracteriza a la servidumbre continua no es su cantidad, sino el hecho de no necesitar
la actividad del hombre.

b) Servidumbre Discontinua. Es la que se ejerce a intervalos mas o menos prolongados de

tiempo y supone un hecho actual del hombre. Ej. servidumbre de tránsito.
Por lo tanto, para determinar si una servidumbre es continua o discontinua, hay que analizar
si necesita o no un hecho actual del hombre.
Estas servidumbres pueden ser, al mismo tiempo, aparentes o inaparentes, según si están o
no a la vista; y, así podemos encontrar:

1° servidumbre continua aparente. Ej. servidumbre de acueducto, cuando el canal está a la

vista.

2° servidumbre continua inaparente. Ej. servidumbre de acueducto, cuando el canal es

subterráneo.

3° servidumbre aparente discontinua. Ej. servidumbre de tránsito, cuando hay un camino

especial.

4° servidumbre inaparente discontinua. Ej. servidumbre de tránsito, sin puerta.

Estas dos últimas clasificaciones, tienen gran importancia en las siguientes materias:

En materia de prescripción, porque las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas
inaparentes; no pueden adquirirse por prescripción, es decir, están regidas por una regla de
excepción, porque pese a ser derechos reales, no se pueden ganar por prescripción.

224
Las servidumbres discontinuas, no pueden ganarse por prescripción, porque les falta un elemento
fundamental de la posesión, que es la continuidad. A las servidumbres continuas inaparentes, les
falta la publicidad.

También es importante esta clasificación, porque de acuerdo a la ley, estas servidumbres se

extinguen por su no uso, y para determinar desde cuando se cuenta este plazo, hay que
distinguir; El art. 885 N°5, señala que la servidumbre se extingue, por haberse dejado de gozar
durante tres años y este plazo se cuenta, en las servidumbres discontinuas, desde que se dejan
de gozar; y en el caso de las continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la
servidumbre.

Art. 885. Las servidumbres se extinguen:

5º Por haberse dejado de gozar durante tres años.

En las servidumbres discontinuas corre el tiempo
desde que han dejado de gozarse; en las continuas, desde
que se haya ejecutado un acto contrario a la
servidumbre.

También es importante esta clasificación, porque una forma especial de constitución de las
servidumbres, es la “constitución por la destinación del padre de familia”; y, se presenta
cuando una persona que tiene varios predios, establece un servicio aparente y continuo de uno de
ellos a favor de otro; si después, por cualquier razón, estos predios pasan a pertenecer a distintos
dueños, ese servicio, por el sólo ministerio de la ley se convierte en servidumbre, pero para esto,
resulta indispensable que el servicio sea continua y aparente; por lo tanto, las servidumbres
discontinuas y las inaparentes, no pueden constituirse por esta forma.

Servidumbres legales de interés privado (art. 841)

Art. 841. Las servidumbres legales de la segunda

especie son asimismo determinadas por las ordenanzas de
policía rural. Aquí se trata especialmente de las de
demarcación, cerramiento, tránsito, medianería,
acueducto, luz y vista.

De acuerdo a este art. estas servidumbres son determinadas por las ordenanzas de policía rural;
sin embargo, pueden aplicarse tanto a predios rústicos como urbanos.

Nuestro Código menciona siete servidumbres de interés privado, sin embargo, existen otras
reguladas por leyes especiales. Ej. Las servidumbres establecidas en beneficio de los servicios
eléctricos, de ferrocarriles, etc.

1.- Servidumbre de Demarcación. (arts. 842 y sgtes.) La demarcación, es un conjunto de

operaciones que tiene por objeto fijar la línea de separación de dos predios colindantes de distinto
dueño, y señalarla por medio de signos materiales.

225
La doctrina y la jurisprudencia, han señalado que la demarcación, no es propiamente una
servidumbre, porque en ella no se permite que un predio se sirva de otro, no existe ningún
aprovechamiento. Se ha dicho que la demarcación es una de las facultades del dominio, que se
traduce en el poder que tiene todo propietario de un inmueble, para fijar la extensión de su
derecho y para individualizar, por medio de signos materiales, la cosa sobre la que recae éste. Y,
respecto al predio sirviente, la demarcación tampoco sería servidumbre, porque la obligación que
tiene el dueño del predio colindante de concurrir a la demarcación, no sería mas que una
obligación derivado de las relaciones de vecindad.

Art. 842. Todo dueño de un predio tiene derecho a

que se fijen los límites que lo separan de los predios
colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que
concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas
comunes.

2.- Servidumbre de Cerramiento. (art. 844). El cerramiento consiste, en la facultad de todo

propietario de cerrar su predio y de hacer que contribuyan a esta operación, los dueños de los
predios colindantes. Es una facultad inherente a todo propietario.
La demarcación, es un acto previo al cerramiento, porque una vez que el dueño del predio sabe
hasta donde llega su derecho, puede proceder a cerrarlo o cercarlo.
En el cerramiento, pueden presentarse dos situaciones distintas; a saber:

Art. 844. El dueño de un predio tiene derecho para

cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de
las servidumbres constituidas a favor de otros predios.
El cerramiento podrá consistir en paredes, fosos,
cercas vivas o muertas.

a) Que el dueño del predio proceda por su propia cuenta y riesgo a efectuar el cerramiento en
terreno propio; en este caso, el dueño del predio vecino no tiene ningún derecho en el cerco.

b) Que el dueño del predio, obligue a su vecino a que concurra al cerramiento, en este caso, si no
existe acuerdo en la forma de efectuar el cerramiento o en los gastos, se podrá recurrir al Juez,
quien va a conocer en procedimiento sumario. (art. 846 CC. y 680 N°12 C.P.C.)
En este caso, la cerca divisoria, construida a expensas comunes se llama Medianera.

Art. 846. El dueño de un predio podrá obligar a los

dueños de los predios colindantes a que concurran a la
construcción y reparación de cercas divisorias comunes.
El juez, en caso necesario, reglará el modo y forma
de la concurrencia; de manera que no se imponga a ningún
propietario un gravamen ruinoso.
La cerca divisoria construida a expensas comunes
estará sujeta a la servidumbre de medianería.

226
Al igual como ocurre con la demarcación, la doctrina discute si el cerramiento es o no una
servidumbre; y, mayoritariamente se piensa que no lo es, porque no existe un predio dominante
que se aproveche de uno sirviente y la obligación de concurrir al cerramiento, es una obligación
legal, que importa a los demás predios colindantes y que tendrá su origen en las relaciones de
vecindad.

3.- Servidumbre de Medianería. (art. 851). La Medianería, es consecuencia del hecho que el
cerramiento divisorio, pertenezca en común a los dueños de los predios colindantes.

Art. 851. La medianería es una servidumbre legal en

virtud de la cual los dueños de dos predios vecinos que
tienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes, están
sujetos a las obligaciones recíprocas que van a
expresarse.

El cerco que divide dos predios contiguos puede ser:

a) Privativo, si pertenece a sólo uno de los predios. Y,

b) Medianero, si pertenece a ambos.

Al igual que en los casos anteriores, se discute si la medianería es o no una servidumbre. Algunos
autores, sostienen que es una servidumbre, porque cada uno de los predios, está sujeto a las
necesidades del otro. Y así lo reconoce nuestro CC. En el art. 851.

Sin embargo, otros autores consideran que no es una servidumbre, sino que es una simple
obligación derivada de las relaciones de vecindad.

Aún existen otros autores, que consideran que es una copropiedad accesoria y forzada; siendo
esta posición la mayoritaria.

Requisitos.

* Que el cerco o muro se construya sobre el limite de los dos predios contiguos.

* Que los vecinos lo hayan hecho construir a expensas comunes, o si lo ha sido a expensas de
uno solo, que el otro le haya pagado su parte en la muralla medianera.

Naturaleza jurídica. Según la mayoría de los autores, constituye una copropiedad, porque la
muralla pertenece en común a los dueños de los predios colindantes; es una copropiedad
accesoria, porque depende del predio al cual pasiva y activamente pertenece; a demás es una
comunidad forzada, que se constituye por la sola disposición de la ley.

4.- Servidumbre de Tránsito. (ART. 847). Es aquel derecho concedido por la ley al dueño de un
predio que se haya completamente destituido de toda comunicación con el camino público por la
interposición de otros predios, para exigir el paso por alguno de ellos, siempre que esto fuere
indispensable para el uso y beneficio del predio, debiendo pagar la respectiva indemnización.

227
 Art. 847. Si un predio se halla destituido de toda
comunicación con el camino público por la interposición
de otros predios, el dueño del primero tendrá derecho
para imponer a los otros la servidumbre de tránsito, en
cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su
predio, pagando el valor del terreno necesario para la
servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio.

Naturaleza jurídica. Es una verdadera servidumbre, porque hay un predio dominante, que es el
que está desprovisto de salida al camino público; hay un predio sirviente, que es el que va a
atravesar o cruzar el dueño del predio dominante y hay un gravamen, que es dejar pasar al dueño
del predio dominante.

Características.

1.- Es una servidumbre discontinua, porque para su ejercicio necesita, un hecho actual del
hombre.

2.- Es positiva, porque impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer (dejar
que pasen o transiten por su predio).

3.- Puede ser aparente o inaparente, según haya un camino o puerta especial.
4.- En cuanto a su adquisición, como es discontinua, sólo se puede adquirir por título, no puede
adquirirse por prescripción.

Requisitos.

1.- El predio dominante debe estar completamente destituido de salida al camino público. Por lo
tanto, si tiene cualquier tipo de salida o comunicación por larga o costosa que esta sea, no se
puede constituir esta servidumbre.

2.- La comunicación con el camino público debe ser indispensable para el uso y beneficio del
predio. Este es un problema de hecho.

3.- Es necesario que el dueño del predio dominante, indemnice al dueño del predio sirviente por
los perjuicios que éste sufra. El monto de la indemnización se debe fijar de común acuerdo por las
partes, si no lo hacen, lo fijan los peritos. (art. 848).

Art. 848. Si las partes no se convienen, se reglará

por peritos, tanto el importe de la indemnización, como
el ejercicio de la servidumbre.

Si constituida la servidumbre se llega a probar que no es indispensable para el predio dominante,

en este caso el dueño del predio sirviente, tiene derecho a pedir que se le ponga fin a la
servidumbre, devolviendo o restituyendo la indemnización que hubiere recibido. Art. 849.

228
Si un terreno se divide en varios lotes, y uno de ellos queda sin comunicación con el camino
público, se entiende constituida una servidumbre de tránsito a favor de él por el sólo ministerio de
la ley, y sin la obligación de indemnizar los perjuicios. Art. 850.

Art. 849. Si concedida la servidumbre de tránsito

en conformidad a los artículos precedentes, llega a no
ser indispensable para el predio dominante, por la
adquisición de terrenos que le dan un acceso cómodo al
camino, o por otro medio, el dueño del predio sirviente
tendrá derecho para pedir que se le exonere de la
servidumbre, restituyendo lo que, al establecerse ésta,
se le hubiere pagado por el valor del terreno.

Art. 850. Si se vende o permuta alguna parte de un

predio, o si es adjudicada a cualquiera de los que lo
poseían proindiviso, y en consecuencia esta parte viene
a quedar separada del camino, se entenderá concedida a
favor de ella una servidumbre de tránsito, sin
indemnización alguna.

Las servidumbres de tránsito voluntarias. Para que se presente la servidumbre legal de

tránsito, es necesario que el predio dominante no tenga salida al camino público y que esta
comunicación le sea indispensable para el uso y la explotación del predio. Sin embargo, puede
suceder que un predio tenga salida al camino público, pero a través de un acceso dificultoso, o
bien, esta comunicación no le es indispensable; en estos casos no se puede constituir la
servidumbre legal, pero en virtud de la autonomía de la voluntad, se podrá establecer una
servidumbre voluntaria de tránsito, siempre que exista acuerdo entre el dueño del predio sirviente
y el del predio dominante.
5.- Servidumbre de Acueducto. (art. 861). Es aquella que autoriza a conducir agua por un
predio ajeno, a expensas del interesado. Al igual que la servidumbre de tránsito, es efectivamente
una servidumbre.

Art. 861. Toda heredad está sujeta a la servidumbre

de acueducto en favor de otra heredad que carezca de las
aguas necesarias para el cultivo de sementeras,
plantaciones o pastos, o en favor de un pueblo que las
haya menester para el servicio doméstico de los
habitantes, o en favor de un establecimiento industrial
que las necesite para el movimiento de sus máquinas.
Esta servidumbre consiste en que puedan conducirse
las aguas por la heredad sirviente a expensas del
interesado; y está sujeta a las reglas que prescribe el
Código de Aguas.

Características.
1.- Es positiva, porque impone la obligación de dejar hacer. (dejar que pasen las aguas).

229
2.- Es continua, porque para su ejercicio no necesita un hecho actual del hombre.

3.- Puede ser aparente o inaparente, según este o no a la vista.

4.- Se puede constituir para conducir agua a otro predio, establecimiento o industria.
Todo lo relativo a esta servidumbre esta regulado en el Código de Aguas.

6.- Servidumbre de Luz y Vista. (arts. 874 a 878). La Corte Suprema ha dicho, que Luces son
ventanas o huecos destinados a dar luz y aire a los espacios cerrados y techados; Vistas son
huecos o ventanas que, además del paso de la luz y el aire, permiten asomarse al predio vecino o,
como decía una costumbre francesa, dirigir “miradas penetrantes” sobre él.

Art. 874. No se puede abrir ventana o tronera de

ninguna clase en una pared medianera, sin consentimiento
del condueño.
El dueño de una pared no medianera puede abrirlas
en ella, en el número y de las dimensiones que quiera.
Si la pared no es medianera sino en una parte de su
altura, el dueño de la parte no medianera goza de igual
derecho en ésta.
No se opone al ejercicio de la servidumbre de luz
la contigüidad de la pared al predio vecino.

Art. 875. La servidumbre legal de luz está sujeta a

las condiciones que van a expresarse.
1ª La ventana estará guarnecida de rejas de hierro,
y de una red de alambre, cuyas mallas tengan tres
centímetros de abertura o menos.
2ª La parte inferior de la ventana distará del
suelo de la vivienda a que da luz, tres metros a lo
menos.

Art. 876. El que goza de la servidumbre de luz no

tendrá derecho para impedir que en el suelo vecino se
levante una pared que le quite la luz.

Art. 877. Si la pared divisoria llega a ser

medianera, cesa la servidumbre legal de luz, y sólo
tiene cabida la voluntaria, determinada por mutuo
consentimiento de ambos dueños.

Art. 878. No se pueden tener ventanas, balcones,

miradores o azoteas, que den vista a las habitaciones,
patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a
menos que intervenga una distancia de tres metros.

230
 La distancia se medirá entre el plano vertical de
la línea más sobresaliente de la ventana, balcón, etc.,
y el plano vertical de la línea divisoria de los dos
predios, siendo ambos planos paralelos.
No siendo paralelos los dos planos, se aplicará la
misma medida a la menor distancia entre ellos.

La servidumbre de luz impone al predio sirviente, la obligación de no impedir que llegue luz al
predio dominante; y, la servidumbre de vista, consiste en que el dueño del predio sirviente, no
pueda tener ventanas, balcones, miradores o azoteas que den vista a las habitaciones o patio del
predio vecino a no ser que intervenga una distancia de tres metros a lo menos de la línea divisoria
de ambos predios.

Características.
1.- Son continuas, por que para su ejercicio no necesita de un hacho actual del hombre.

2.- Son aparentes, se pueden percibir.

3.- La servidumbre de vista es negativa, porque impone al dueño del predio sirviente, la
obligación de no hacer (no abrir ventanas a menos de tres metros de la línea divisoria del predio
vecino).

La servidumbre de Luz, es positiva, por que impone al dueño del predio sirviente, la obligación de
dejar hacer, que se traduce en permitir que llegue luz al predio dominante.

Constitución de las Servidumbres

Para determinar como se constituye la servidumbre, hay que distinguir: La natural, se constituye
por la natural situación de los predios; La Legal, por la sola disposición de la ley; La Voluntaria,
por la convención.

Jurídicamente, las servidumbres se pueden constituir por título; por sentencia judicial; por
prescripción Y por destinación del padre de familia.

1° Constitución por título. (art. 882). Las servidumbres discontinuas de toda clase y las
continuas inaparentes, solo pueden adquirirse por título. Por lo tanto, cualquier servidumbre, sea
continua o discontinua, aparente o inaparente, puede constituirse por título, y esto, porque el
título es la forma de constitución que proporciona mayor certeza.

Art. 882. Las servidumbres discontinuas de todas

clases y las servidumbres continuas inaparentes sólo
pueden adquirirse por medio de un título; ni aun el
goce inmemorial bastará para constituirlas.
Las servidumbres continuas y aparentes pueden
adquirirse por título, o por prescripción de cinco
años.

231
La palabra título, está tomada como sinónimo de Acto jurídico generador del derecho. Ej. Una
compraventa, permuta, donación, etc.

Para que el dueño del predio dominante pueda constituir la servidumbre y beneficiarse de ella,
debe tener capacidad para adquirir derechos (capacidad de goce); para que el dueño del predio
sirviente pueda constituir la servidumbre, debe tener capacidad de enajenar, puesto que esto
importa un acto de disposición de un derecho real inmueble; y si no es capaz, su representante
debe someterse a los requisitos que la ley impone para la enajenación de estos bienes.

Para constituir la servidumbre por título, no se necesita cumplir ninguna solemnidad especial; en
cuanto a su forma, se rige por las reglas del acto que la contiene: cuando es hecha a título
oneroso, se aplican las normas de la compraventa, y cuando es establecida a título gratuito, las
normas de las donaciones o del testamento, según el caso.

Por lo tanto, la venta de la servidumbre no se reputa perfecta ante la ley, mientras no se ha

otorgado escritura pública (art. 1801, inc. 2°).

La servidumbre constituida por testamento queda subordinada al cumplimiento de las condiciones

que la ley señala para la validez de éstos; cuando la servidumbre se establece por donación entre
vivos, se necesita escritura pública, pues no vale la donación entre vivos de cualquier especie de
bien raíz, si no es otorgada por escritura pública. (art. 1400).

Art. 1801. La venta se reputa perfecta desde que

las partes han convenido en la cosa y en el precio;
salvas las excepciones siguientes.
La venta de los bienes raíces, servidumbre y
censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan
perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado
escritura pública.
Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya
madera se vende, los materiales de un edificio que va a
derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al
suelo, como piedras y sustancias minerales de toda
clase, no están sujetos a esta excepción.

Art. 1400. No valdrá la donación entre vivos de

cualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgada
por escritura pública e inscrita en el competente
Registro.
Tampoco valdrá sin este requisito la remisión de
una deuda de la misma especie de bienes.

La ley señala, que el título constitutivo de la servidumbre puede suplirse por el reconocimiento del
dueño del predio sirviente (art. 883), sin embargo, este reconocimiento debe ser expreso.

232
La tradición de las servidumbres. (art. 698). La tradición del derecho real de servidumbre, no
se efectúa por la inscripción del título en el conservador de bienes raíces, como la mayoría de los
derechos reales inmuebles.

Art. 698. La tradición de un derecho de servidumbre

se efectuará por escritura pública en que el tradente
exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta
escritura podrá ser la misma del acto o contrato.

De acuerdo a la ley, la tradición de este derecho real, se hace por escritura pública, que puede ser
la misma del acto o contrato u otra diferente.

Por esto, el art. 52 N°2 del reglamento del Conservador establece que las servidumbres “pueden
inscribirse” (la inscripción es facultativa, no obligatoria). Esta inscripción se exige por publicidad,
no por tradición.

2° Constitución por Sentencia Judicial. Es sumamente excepcional, porque la regla general es

que las sentencias judiciales sean declarativas.

Sin embargo, en este caso la sentencia va a constituir una servidumbre, y la única oportunidad en
que se da esta situación la encontramos en la partición, art. 1337, regla 5ª; en virtud de la cual,
el partidor (juez), cuando adjudique los predios a los asignatarios, puede constituir una
servidumbre de tránsito si alguno de los distintos lotes no tiene salida al comino público.

Art. 1337. El partidor liquidará lo que a cada uno

de los coasignatarios se deba, y procederá a la
distribución de los efectos hereditarios, teniendo
presentes las reglas que siguen:
5ª En la división de fundos se establecerán las
servidumbres necesarias para su cómoda administración y
goce.

3º° Constitución por prescripción. (art. 882, inc. 2°). Sólo las servidumbres aparentes y
continuas se pueden adquirir por prescripción y se someten a una regla especial, porque de
acuerdo al art. 2512, N°2, el plazo de prescripción será siempre de 5 años, sin importar si se es
poseedor regular o irregular; y este plazo comienza a correr desde que han terminado las obras
que denotan la existencia de la servidumbre.

Art. 882. Las servidumbres discontinuas de todas L. 16.952

clases y las servidumbres continuas inaparentes sólo Art. 1º
pueden adquirirse por medio de un título; ni aun el
goce inmemorial bastará para constituirlas.
Las servidumbres continuas y aparentes pueden
adquirirse por título, o por prescripción de cinco años.

Art. 2512. Los derechos reales se adquieren por

233
 la prescripción de la misma manera que el dominio, y
están sujetos a las mismas reglas, salvas las
excepciones siguientes:
1.a El derecho de herencia y el de censo se L. 16.952
adquieren por la prescripción extraordinaria de diez Art. 1º
años.
2.a El derecho de servidumbre se adquiere según
el artículo 882.

4° Constitución por destinación del padre de familia. (art. 881) Nos remitimos a lo visto.

Art. 881. Si el dueño de un predio establece un

servicio continuo y aparente a favor de otro predio que
también le pertenece, y enajena después uno de ellos, o
pasan a ser de diversos dueños por partición, subsistirá
el mismo servicio con el carácter de servidumbre entre
los dos predios, a menos que en el título constitutivo
de la enajenación o de la partición se haya establecido
expresamente otra cosa.

Requisitos.

1° Es necesario que una misma persona sea dueño de varios predios.

2° Que se constituya un servicio continuo y aparente, y,

3° Por cualquier razón, los predios pasen a tener dueños distintos.

Extinción de las Servidumbres. (art. 885)

Art. 885. Las servidumbres se extinguen:

1º Por la resolución del derecho del que las haconstituido;
2º Por la llegada del día o de la condición, si seha establecido
de uno de estos modos;
3º Por la confusión, o sea la reunión perfecta e
irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueño.
Así, cuando el dueño de uno de ellos compra el
otro, perece la servidumbre, y si por una nueva venta se
separan, no revive; salvo el caso del artículo 881: por
el contrario, si la sociedad conyugal adquiere una
heredad que debe servidumbre a otra heredad de uno de
los dos cónyuges, no habrá confusión sino cuando,
disuelta la sociedad, se adjudiquen ambas heredades a
una misma persona;
4º Por la renuncia del dueño del predio dominante;

234
 5º Por haberse dejado de gozar durante tres años.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo
desde que han dejado de gozarse; en las continuas, desde
que se haya ejecutado un acto contrario a la
servidumbre.

1° Por la resolución del derecho del constituyente. Se aplica en este caso, el principio
general que dice que “resuelto el derecho del que da, queda resuelto el derecho del que recibe”.
Esta causal de terminación, es privativa de las servidumbres voluntarias, no opera ni en las
naturales, ni en las legales.

2° Por la llegada del día o el evento de la condición, si se ha establecido de uno de estos

modos. La regla general es que las servidumbres sean perpetuas, sin embargo, en virtud de la
autonomía de la voluntad, es posible someter una servidumbre a un plazo o a una condición, y en
estos casos, cumplido el plazo o verificada la condición, terminará la servidumbre.

Esta causal sólo opera respecto de las servidumbres voluntarias.

3° Por la confusión, es decir, por la reunión en una misma persona de la calidad del dueño del
predio sirviente y dueño del predio dominante.

La servidumbre podrá continuar con carácter de servicio y no como servidumbre.

4° Por la renuncia del dueño del predio dominante. Es una aplicación del art. 12. Y la
renuncia puede ser: Expresa, en términos formales y explícitos; y, Tácita, cuando se ejecute un
acto que sea incompatible con la mantención de la servidumbre.

Art. 12. Podrán renunciarse los derechos conferidos

por las leyes, con tal que sólo miren al interés
individual del renunciante, y que no esté prohibida su
renuncia.

5° Por haberse dejado de gozar durante tres años. Por lo tanto, las servidumbres se
extinguen por su no uso, lo que es verdaderamente excepcional.

El fundamento de esta extinción, es que la servidumbre se justifica por la utilidad que proporciona
y la ausencia de uso, demuestra que no está prestando ninguna utilidad.

A diferencia de lo que ocurría con la prescripción adquisitiva, que sólo se aplicaba a las
servidumbres continuas y aparentes; la prescripción extintiva, hace perder toda servidumbre,
cualquiera que esta sea.

Para determinar desde cuando se cuenta este plazo de tres años, hay que distinguir: si la
servidumbre es discontinua, el plazo se cuenta desde que se ha dejado de gozar; si es continua,
desde que se ha ejecutado un acto contrario a la servidumbre, y se entiende por tal, todo acto
material que impida el ejercicio de la servidumbre.

235
Interrupción de la prescripción Como la servidumbre sirve al predio y no al dueño del fundo
dominante, cualquiera que goce la servidumbre en interés del predio dominante interrumpe la
prescripción que pudiera estar corriendo. Por lo tanto, no es necesario que el acto de interrupción
lo realice el propietario del predio dominante.

Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, , el goce de uno de ellos, interrumpe la

prescripción respecto de los demás (art. 886).

Art. 886. Si el predio dominante pertenece a muchos

proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la
prescripción respecto de todos; y si contra uno de ellos
no puede correr la prescripción, no puede correr contra
ninguno.

Si la servidumbre no se puede gozar o ejercer, porque la cosa sobre la que recae está en mal
estado, la servidumbre se va a mantener siempre que pueda ejercerse antes de los tres años (si
pasan mas de tres, la servidumbre se extingue).

III. De la Protección de los Bienes y de los derechos Reales

LA ACCIÓN REIVINDICATORIA. (art. 889)

Art. 889. La reivindicación o acción de dominio es la que tiene

el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión,
para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.

Definición. Es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que
el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.

Cuando se intenta esta acción, el dueño no pretende que el tribunal declare su dominio, porque el
alega ser dueño, lo que busca es que se le reconozca su dominio y como consecuencia de ello, se
condene al poseedor de la cosa a restituírsela.

La doctrina ha señalado, que esta acción es muy complicada, porque cuando se intenta, habrá que
probar el dominio, lo cual es difícil de hacer y por esto se ha dicho que al dueño de la cosa, le
puede convenir intentar otras acciones distintas.

Además, la acción reivindicatoria sólo procede en contra del poseedor; por lo tanto, si la cosa está
en manos de un mero tenedor, no tiene lugar esta acción; en ese evento, no le quedará al dueño
otro camino mas que intentar la acción personal que corresponda.

Por lo dicho, se sostiene que el dueño podría intentar una acción posesoria para recuperar la cosa
y en este caso tiene la ventaja de que sólo deberá probar la posesión y no el dominio. (acción
publiciana)

236
Requisitos para intentar la acción.

1° Es necesario que la intente el dueño de la cosa.

2° Este dueño debe estar privado de la posesión de la cosa.

3° La cosa debe ser susceptible de reivindicación.

La Corte Suprema, ha agregado un 4° requisito, que la cosa sea singular.

1° Es necesario que la intente el dueño de la cosa. (art. 893). Esta acción la puede intentar,
tanto el que tiene la propiedad plena, como el que tiene la nuda propiedad; el que tiene la
propiedad fiduciaria o absoluta. En concreto, puede accionar cualquier propietario, no importa la
naturaleza del dominio, basta con que sea dueño.

Art. 893. La acción reivindicatoria o de dominio

corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda,
absoluta o fiduciaria de la cosa.

El comunero también puede reivindicar su cuota, porque nuestro código, siguió la teoría romana,
en virtud de la cual, cada comunero es dueño exclusivo de su cuota. La única exigencia que se le
hace al comunero, es que se trate de una cuota determinada de una cosa proindiviso. (art. 892).

Art. 892. Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso,

de una cosa singular.

La Corte Suprema, a señalado además, que el dueño también puede intentar la acción
publiciana, esta es una especie de acción reivindicatoria; Se llama publiciana en homenaje al
pretor Publicio que la creó. La ley se la concede a ciertos poseedores regulares y, por lo tanto, en
ella sólo habrá que probar la posesión. (art. 894). Esta acción la ley se la concede al poseedor
regular que se encuentra en vías de llegar al dominio por la prescripción. Por lo tanto, basta
comprobar la calidad de poseedor regular y de que se estaba en vías de ganar la cosa por
prescripción. Para accionar de manera, es necesario que la prescripción no se haya interrumpido,
porque si lo está, no podría llegar a ganar el dominio por la prescripción.

Art. 894. Se concede la misma acción, aunque no se

pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de
la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por
prescripción.
Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni
contra el que posea con igual o mejor derecho.

La doctrina discute, si para intentar la acción publiciana, es necesario o no, haber cumplido todo el
plazo de prescripción. Algunos autores, señalan que debe haberse cumplido con todo el plazo,
aunque, todavía no se haya alegado, ni declarado judicialmente.

237
Sin embargo, la mayoría de los autores considera que no es necesario haber cumplido todo el
plazo de prescripción, por las siguientes razones:

a) señalan que la historia de la ley demuestra que la fuente del art. 894, fue la legislación
romana, y ella concedía esta acción al poseedor, que aún no cumplía el plazo para
prescribir.

b)......La ley dice que esta acción la tiene el que estaba en vías de ganar el dominio por la
prescripción; y, no dice que la tiene el que haya ganado el dominio por la prescripción.

c) Si ya se cumplió todo el plazo de prescripción, esta acción sería innecesaria, porque

el poseedor ya sería dueño, y por lo tanto, tendría la acción reivindicatoria.

d) La ley señala que esta acción no se puede intentar contra el dueño, ni contra el que
posea con igual o mejor derecho, lo que demuestra que no es necesario que se haya
cumplido todo el plazo de prescripción, porque si así fuera, el que intentaría la acción,
sería el dueño y no existiría nadie con igual o con mejor derecho que él.

Esta acción publiciana el poseedor regular no la puede intentar en contra de tres grupos de
personas, a saber:

1° En contra del dueño;

2° en contra el que posea con igual derecho que él. Y,

3° Ni contra el que posea con mejor derecho que él.

Requisitos de la acción publiciana.

1° Es necesario que se haya perdido la posesión de la cosa.

2° Esa posesión perdida debe haber sido regular.

3° El poseedor debe encontrarse en vías de ganar el dominio de la cosa por prescripción.

Y,

4° La acción se debe intentar en contra del que posea con una calidad inferior.

Comparación acción reivindicatoria y acción publiciana.

1° En la primera hay que probar el dominio; en la segunda la posesión.

2° La acción reivindicatoria es absoluta, se puede intentar contra cualquier persona,

incluso, excepcionalmente, contra el que dejó de poseer.
La publiciana sólo puede intentarse contra cierto poseedores.

238
 3° La reivindicatoria la intenta el dueño; la publiciana cierto poseedor regular.

2° segundo requisito para intentar la acción reivindicatoria. El dueño debe haber sido
privado de la posesión de la cosa. Porque en esta acción, el conflicto es entre el dueño no
poseedor y el poseedor no dueño, el objeto pedido es la posesión y la causa de pedir es el
dominio.

El dueño deberá probar su dominio, a diferencia del poseedor demandado, él cual está protegido
por la presunción del art. 700.

Art. 700. La posesión es la tenencia de una cosa

determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño
o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por
otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra
persona no justifica serlo.

Excepcionalmente, cuando el Fisco es el reivindicante de tierras situadas dentro del territorio

nacional, no está obligado a probar su dominio, ya que el art. 590 presume que todas las tierras
que no tienen dueño conocido pertenecen al Fisco, y, por lo tanto, se altera el peso de la prueba y
será el poseedor demandado el que deberá probar su dominio.

Art. 590. Son bienes del Estado todas las tierras que,
estando situadas dentro de los límites territoriales,
carecen de otro dueño.

La Corte Suprema ha dicho, que no opera en este caso, la presunción del art. 700.

Prueba del Dominio. En esta materia, hay que distinguir según el título que se invoque; a
saber:

a) Si se invoca un título originario, bastará con probar el dominio propio.

De esta manera, si se alega la ocupación, habrá que probar que la cosa no pertenecía a
nadie y que hubo una aprehensión material con ánimo de adquirirla en dominio.

Si se alega la accesión, habrá que probar que se han dado los supuestos necesarios para
que opere este modo de adquirir.

Si se alega la prescripción, habrá que probar que se ha poseído la cosa

ininterrumpidamente por el tiempo señalado en la ley.

Para los efectos de prueba, es admisible cualquier medio probatorio.

239
 b)..Si el título es derivativo, no basta con probar el dominio propio, por el contrario, hay
que probar el dominio de los antecesores hasta llegar a un antecesor que haya adquirido el
dominio a título originario; en la practica, el dominio se prueba a través de la prescripción.

El dueño, además de probar su dominio, debe probar que el demandado está poseyendo la
cosa, a menos que el reconozca ser poseedor en el juicio, y que la cosa que reivindica le
pertenece y que está en posesión del demandado.

3° Requisito para intentar la acción reivindicatoria. La cosa debe ser susceptible de

reivindicación. La regla general, es que se puedan reivindicar todas las cosas corporales e
incorporales, muebles e inmuebles (art. 890 y 891)

Art. 890. Pueden reivindicarse las cosas

corporales, raíces y muebles.
Exceptúanse las cosas muebles cuyo poseedor las
haya comprado en una feria, tienda, almacén, u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas
muebles de la misma clase.
Justificada esta circunstancia, no estará el
poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le
reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya
gastado en repararla y mejorarla.

Art. 891. Los otros derechos reales pueden

reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de
herencia.
Este derecho produce la acción de petición de
herencia, de que se trata en el Libro III.

De acuerdo a la ley, la cosa debe tener un requisito especial, y es que sea singular. Sin embrago,
excepcionalmente, hay ciertas cosas que no pueden reivindicarse y estas son:

1.- El derecho real de herencia, porque es una universalidad y no una cosa singular. Sin
embargo, si un tercero toma posesión de la herencia, la ley le concede al heredero otra acción
real, diferente a la reivindicatoria, que es la acción de petición de herencia. Esta acción la tiene el
heredero para que el tercero que está en posesión de la herencia sea condenado a restituírsela.
Este tercero se denomina “heredero putativo o aparente”. En esta acción, la causa de pedir es la
calidad de heredero y la cosa pedida, es la posesión de la herencia. (arts. 1268 y 891, inc. 2°). Si
el heredero es privado de toda la herencia, o de toda la posesión de la herencia, dispone de la
acción in comento, pero si es privado de uno o mas bienes singulares que formen parte del
derecho real de herencia, dispone de la ación reivindicatoria.

Art. 1268. El heredero podrá también hacer uso de

la acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias
reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan
sido prescritas por ellos.

240
 Si prefiere usar de esta acción, conservará, sin
embargo, su derecho para que el que ocupó de mala fe la
herencia le complete lo que por el recurso contra
terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje
enteramente indemne; y tendrá igual derecho contra el
que ocupó de buena fe la herencia en cuanto por el
artículo precedente se hallare obligado.

Art. 891. Los otros derechos reales pueden

reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de
herencia.
Este derecho produce la acción de petición de
herencia, de que se trata en el Libro III.

2.- Los derechos personales, porque según la mayoría de los autores no pueden poseerse y la
reivindicación persigue recuperar la posesión.
Con todo, hay otro autores que sostienen que tales derechos podrían poseerse, y para ellos, estos
derechos serian reivindicables.

3.- Las cosas muebles compradas en un establecimiento donde se vendan cosas

muebles de la misma especie. (art. 890, inc. 2°).En estos casos, el poseedor de la cosa
mueble, está obligado a devolverla una vez que se le pague lo que ha dado y gastado por ella
(repararla y mejorarla).

Art. 890. Pueden reivindicarse las cosas

corporales, raíces y muebles.
Exceptúanse las cosas muebles cuyo poseedor las
haya comprado en una feria, tienda, almacén, u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas
muebles de la misma clase.
Justificada esta circunstancia, no estará el
poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le
reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya
gastado en repararla y mejorarla.

En este caso, el reivindicante se vería obligado a pagar por una cosa propia. Don Fernando Rozas,
señala que lo excepcional de esta norma, es que el poseedor no es obligado a restituir la cosa,
sino se le reembolsa lo pagado; por lo tanto, este no es un caso de excepción, porque procede la
reivindicación, lo curioso es que el dueño tiene que pagar por algo que le pertenece para
recuperarlo.

4.- El pago de lo no debido. (art. 2303). Según este art. el que pago lo que no debía, no puede
perseguir la cosa si está en manos de un tercero que la adquirió de buena fe y a título oneroso.
Por lo tanto, en el pago de lo no debido, sólo procede la acción reivindicatoria, si el tercero
adquirió la cosa a título gratuito; o bien, si la adquirió a título oneroso, estaba de mala fe.

241
 Art. 2303. El que pagó lo que no debía, no puede
perseguir la especie poseída, por un tercero de buena
fe, a título oneroso; pero tendrá derecho para que el
tercero que la tiene por cualquier título lucrativo,
se la restituya, si la especie es reivindicable y
existe en su poder.
Las obligaciones del donatario que restituye son
las mismas que las de su autor según el artículo 2301.

5.- Si el tercero poseedor la adquirió en dominio por la prescripción adquisitiva.

6.- Si se resuelve un contrato y los terceros poseedores están de buena fe. Por lo tanto,
en la resolución sólo habrá acción reivindicatoria contra los terceros poseedores de mala fe.

Personas contra quien se reivindica. Por regla general, se intenta la acción en contra del
actual poseedor. (art. 895). No importa si se trata de un poseedor regular o irregular, si esta de
buena o mala fe; con todo, puede ocurrir que el dueño ignore quien es el actual poseedor, y sólo
sepa quien es el mero tenedor. Como la acción reivindicatoria no se puede intentar contra el mero
tenedor, la ley le permite al dueño hacer comparecer al mero tenedor ante el Juez, para que
declare el nombre y residencia del poseedor (art.896); es una medida pre-judicial. Y de acuerdo al
C.P.C., si el mero tenedor se niega a contestar, se le pueden aplicar sanciones.

Art. 895. La acción de dominio se dirige contra el

actual poseedor.

Art. 896. El mero tenedor de la cosa que se

reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia
de la persona a cuyo nombre la tiene.

Si el mero tenedor o un tercero de mala fe, se da por poseedor de la cosa sin serlo, será
condenado a indemnizar todos los perjuicios (art. 987).

Art. 987. Se puede representar al ascendiente cuya

herencia se ha repudiado.
Se puede asimismo representar al incapaz, al
indigno, al desheredado, y al que repudió la herencia
del difunto.

En el caso de los coposeedores, la reivindicación de una cosa que es poseída por varias personas,
debe dirigirse contra todas ellas, porque uno de ellos, no representa a los demás.

Situación de los herederos del poseedor. (art. 899) La acción reivindicatoria debe dirigirse
contra el o los herederos que posean la cosa. Sin embargo, por las prestaciones a que está
obligado el poseedor en razón de frutos y deterioros, responden todos los herederos en proporción
a sus cuotas hereditarias, porque estas eran obligaciones del difunto que se traspasan a los

242
herederos; son deudas hereditarias y conforme a las reglas generales, se divide entre los
herederos, a prorrata de sus cuotas en la herencia. (art. 1354)

Art. 899. La acción de dominio no se dirige contra

un heredero sino por la parte que posea en la cosa; pero
las prestaciones a que estaba obligado el poseedor por
razón de los frutos o de los deterioros que le eran
imputables, pasan a los herederos de éste a prorrata de
sus cuotas hereditarias.

Art. 1354. Las deudas hereditarias se dividen entre

los herederos a prorrata de sus cuotas.
Así el heredero del tercio no es obligado a pagar
sino el tercio de las deudas hereditarias.
Pero el heredero beneficiario no es obligado al
pago de ninguna cuota de las deudas hereditarias sino
hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda.
Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto
en los artículos 1356 y 1526.

Si el poseedor ha fallecido, el dueño tendrá dos acciones, a saber:

a) Una que es Indivisible, que es la acción para reivindicar la cosa; es indivisible por que se
intenta contra el heredero que la tenga. Este es uno de los casos de indivisibilidad de pago (art.
1526).

Art. 1526. Si la obligación no es solidaria ni

indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo
exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es
solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del
deudor insolvente no gravará a sus codeudores.
Exceptúanse los casos siguientes:
1º La acción hipotecaria o prendaria se dirige
contra aquel de los codeudores que posea, en todo o
parte, la cosa hipotecada o empeñada.
El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no
puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de la
hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el
total de la deuda; y el acreedor a quien se ha
satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la
prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras
no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.
2º Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto,
aquel de los codeudores que lo posee es obligado a
entregarlo.

243
 3º Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa
se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación,
es exclusiva y solidariamente responsable de todo
perjuicio al acreedor.
4º Cuando por testamento o por convención entre los
herederos, o por la partición de la herencia, se ha
impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar
el total de una deuda, el acreedor podrá dirigirse o
contra este heredero por el total de la deuda, o contra
cada uno de los herederos por la parte que le
corresponda a prorrata.
Si expresamente se hubiere estipulado con el
difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni
aun por los herederos del deudor, cada uno de éstos
podrá ser obligado a entenderse con sus coherederos para
pagar el total de la deuda, o a pagarla él mismo, salva
su acción de saneamiento.
Pero los herederos del acreedor, si no entablan
conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de la
deuda, sino a prorrata de sus cuotas.
5º Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa
indeterminada, cuya división ocasionare grave perjuicio
al acreedor, cada uno de los codeudores podrá ser
obligado a entenderse con los otros para el pago de la
cosa entera, o a pagarla él mismo, salva su acción para
ser indemnizado por los otros.
Pero los herederos del acreedor no podrán exigir el
pago de la cosa entera sino intentando conjuntamente su
acción.
6º Cuando la obligación es alternativa, si la
elección es de los acreedores, deben hacerla todos de
consuno; y si de los deudores, deben hacerla de consuno
todos éstos.

b)..Otra que es divisible, que se intenta para que se indemnice por los frutos y deterioros que
haya sufrido la cosa; y es divisible, porque se fracciona entre todos los herederos a prorrata de
sus cuotas.

Excepcionalmente, la acción reivindicatoria puede intentarse contra el que ya no es

poseedor. Existen dos casos:

a) El primero está regulado en el Art. 898, y según la doctrina, este primer caso se refiere al
poseedor de buena fe. La ley señala que se puede intentar la acción reivindicatoria contra
el que dejó de poseer, si él, estando de buena fe, antes de trabarse la litis, en la creencia
que la cosa era suya, la enajena, haciéndose, por esta causa, imposible o difícil su
persecución.

244
 En este caso, la acción procede para que se restituya lo que se ha recibido por la cosa. (art.
898, inc. 1°, parte 1ª)

Art. 898. La acción de dominio tendrá también lugar

contra el que enajenó la cosa, para la restitución de lo
que haya recibido por ella, siempre que por haberla
enajenado se haya hecho imposible o difícil su
persecución; y si la enajenó a sabiendas de que era
ajena, para la indemnización de todo perjuicio.
El reivindicador que recibe del enajenador lo que
se ha dado a éste por la cosa, confirma por el mismo
hecho la enajenación.

Si la enajenación del que era poseedor no fue a título oneroso, sino que a título gratuito, en ese
caso, como el poseedor estaba de buena fe, nada tiene que restituir.

En el caso que nos ocupa, los autores discuten si existe o no acción reivindicatoria propiamente
tal. Algunos señalan, que no hay acción reivindicatoria y que en estos casos la acción real se
convierte en personal, porque persigue obtener la entrega de ciertos valores a que está obligada
cierta y determinada persona. Otros, piensan que si hay acción reivindicatoria, y lo que ocurre es
que se produce una subrogación real; el dinero reemplaza la cosa.

La Corte Suprema, ha señalado que en este caso, existe una acción reivindicatoria ficta, porque
no se concede para reivindicar la cosa, sino únicamente, para solicitar la restitución de lo que se
recibió por ella.

Si el poseedor enajenó la cosa a sabiendas que ésta era ajena, además del precio, deberá la
indemnización de todos los perjuicios. (art. 898, inc. 1°, parte final).

Confirmación de la enajenación por el reivindicante. La ley señala, que el reivindicador que

recibe del enagenador lo que éste recibió por la cosa, confirma por este hecho, la enajenación y
por una ficción, se entiende que el adquirente se hizo dueño de la cosa al momento de la entrega
y no al momento de la confirmación. (arts. 898, inc. final; 682, inc 2° y 1819

Art. 682. Si el tradente no es el verdadero dueño de

la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se
adquieren por medio de la tradición otros derechos que los
transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere después el dominio, se
entenderá haberse éste transferido desde el momento de la
tradición.

Art. 1819. Vendida y entregada a otro una cosa

ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de
ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde

245
 la fecha de la tradición.
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra
persona después de adquirido el dominio, subsistirá el
dominio de ella en el primer comprador.

b)...(art. 900) Este art. se refiere al poseedor de mala fe. Contra el poseedor de buena fe que ha
dejado de poseer sólo tiene lugar la acción de dominio cuando ha enajenado la cosa y por esta
enajenación se ha hecho imposible o difícil su persecución. En cambio, contra el que poseía de
mala fe la acción de dominio procede cuando ha dejado de poseer por culpa o por cualquier hecho
suyo (enajenación, destrucción, pérdida, abandono de la cosa), sin que importe, además, la
existencia o inexistencia de obstáculos para perseguir la cosa. Por otra parte, contra el poseedor
de buena fe la acción se intenta para que restituya al reivindicador lo recibido por la cosa; contra
el poseedor de mala fe la acción se dirige como si actualmente poseyese (art. 900), es decir, se le
demanda la restitución de la cosa misma, con todos sus accesorios, frutos y demás prestaciones
por deterioros de ésta.

Art. 900. Contra el que poseía de mala fe y por

hecho o culpa suya ha dejado de poseer, podrá intentarse
la acción de dominio, como si actualmente poseyese.
De cualquier modo que haya dejado de poseer y
aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el
actual poseedor, respecto del tiempo que ha estado la
cosa en su poder tendrá las obligaciones y derechos que
según este título corresponden a los poseedores de mala
fe en razón de frutos, deterioros y expensas.
Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo
acepta, sucederá en los derechos del reivindicador sobre
ella.
Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que
durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de
restituir la cosa por su culpa.
El reivindicador en los casos de los dos incisos
precedentes no será obligado al saneamiento.

En consecuencia, si el poseedor de mala fe es vencido en el juicio, deberá recuperar la cosa para

restituirla al reivindicador y, si no lo puede lograr, deberá pagarle el valor de ella, además de las
prestaciones antedichas, que en todo caso debe cumplir. Si el poseedor enajenó a sabiendas de
que era ajena la cosa, y por la enajenación la persecución de ésta se ha hecho imposible o difícil,
deberá indemnizar al reivindicador de todo perjuicio.

Efectos del pago del valor de la cosa. Si el poseedor de mala fe que dejó de poseer por hecho
o culpa suya paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, aquel sucede a éste en los
derechos sobre la cosa (art. 900, inc. 3°). Por lo tanto, si el poseedor había enajenado la cosa a
un tercero, esos derechos se entienden transferidos al adquirente desde el momento de la
tradición (arts. 682, inc. 2°, y 1819); pero el reivindicador no es obligado al saneamiento (art.

246
900, inc. final). Queda sancionado así el poseedor de mala fe que enajenó la cosa, pues él sólo
deberá responder del saneamiento de ésta a su comprador.

Esto representa una diferencia con el caso anterior; en efecto, cuando el poseedor esta de buena
fe, no responde por el saneamiento, esta responsabilidad es del reivindicante, porque la ley
entiende que por el hecho de recibir el precio, ratifica la enajenación y asume las
responsabilidades correspondientes.

Con todo, todas estas reglas del poseedor de mala fe, también se aplican al poseedor de buena fe,
que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa (art. 900.
inc. 4°). Y esta regla se explica, porque si el poseedor es advertido que existe un proceso en su
contra y pese a eso actúa negligentemente, imposibilitándose de restituir la cosa, debe ser
sancionado y por eso queda sujeto a las reglas del poseedor de mala fe, de manera que deberá
pagar el precio de la cosa que no pueda recuperarse, además de indemnizar por los frutos y
deterioros y de responder por el saneamiento de la cosa.

c) La doctrina considera que existe un tercer caso en que la acción reivindicatoria se puede
intentar contra quien no es poseedor. Y señalan que este caso se encuentra consagrado en el
art. 915. La ley dice en este art., que “las reglas de la acción reivindicatoria se aplicarán al
que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble , aunque lo
haga sin ánimo de señor”. Algunos autores, señalan que en este caso nos encontramos frente
a un mero tenedor.

Art. 915. Las reglas de este título se aplicarán

contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga
indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin
ánimo de señor.

Sin embargo, la mayoría de los autores considera que este no es un caso de excepción; porque el
principio que dice que contra el mero tenedor no procede la reivindicación, no tiene excepciones.

Claro Solar y Rozas, señalan que si el CC. permitió intentar esta acción contra el que ya no es
poseedor, nada le habría costado incorporar al mero tenedor, pero como no lo hizo, se debe
concluir que contra ellos nunca procede la acción reivindicatoria.

Según la doctrina, lo que el art. 915 ha querido decir, es que cuando se pide a un injusto
detentador que restituya la cosa, se aplicarán las normas de la acción reivindicatoria en lo que
sean compatibles con la acción intentada. Por ej. si el deudor prendario cumple su obligación y el
acreedor se niega a restituirle la cosa, en ese caso el deudor deberá intentar la acción personal
que nace del contrato de prenda y en lo relativo a los frutos, deterioros y mejoras, se aplicarán las
reglas que la ley da en la acción reivindicatoria. En este caso, el art. 915 se conoce con el nombre
del caso del injusto detentador, porque se refiere a una persona que indebidamente retiene una
cosa sin ser poseedora de ella.

Plazo de Prescripción de la Acción Reivindicatoria. No tiene un plazo fijo de prescripción,

porque se extinguirá cuando opere la prescripción adquisitiva. Por esto el art. 2517 dice que “toda

247
acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo
derecho.

Art. 2517. Toda acción por la cual se reclama un

derecho se extingue por la prescripción adquisitiva
del mismo derecho.

Como la acción reivindicatoria la tiene el dueño, una vez que el tercero poseedor adquiera el
dominio de la cosa se convertirá en dueño, por lo tanto, la acción pasará a su patrimonio; en este
sentido, si la prescripción no es interrumpida, la acción reivindicatoria va a prescribir -si el tercero
es poseedor regular-, en dos años para los muebles y en cinco para los inmuebles. Y si es
poseedor irregular, en diez años.

Esto es sumamente excepcional, porque la regla general es que todas las acciones se extingan por
la prescripción extintiva por la inactividad del dueño.

Rossende decía “la acción reivindicatoria se extingue, cuando se ha extinguido el dominio”.

Características de la acción reivindicatoria.

1.- es una acción real, esta destinada a proteger un derecho real; por lo tanto, se puede intentar
en contra de cualquier persona que afecte o perturbe el derecho real de dominio.

2.- Es una acción absoluta.

3.- Es una acción mueble o inmueble, según la naturaleza de la cosa sobre que recaiga.

4.- No tiene un plazo fijo de prescripción.

Procedimiento a que se somete. De acuerdo a lo que señala el art. 3° del C.P.C., la acción
reivindicatoria se tramita en juicio ordinario, porque la ley no señala ningún procedimiento
especial.

Medidas precautorias en el juicio. La demanda reivindicatoria legalmente notificada al

poseedor, le interrumpe su prescripción (art. 2503). Sin embargo, la regla general, es que en todo
lo demás, la situación se mantenga y, por lo tanto, la cosa seguirá en poder del poseedor
demandado.

Art. 2503. Interrupción civil es todo recurso

judicial intentado por el que se pretende verdadero
dueño de la cosa, contra el poseedor.
Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar
la interrupción; y ni aun él en los casos siguientes:
1.º Si la notificación de la demanda no ha sido
hecha en forma legal;
2.º Si el recurrente desistió expresamente de la L. 6.162

248
 demanda o se declaró abandonada la instancia; Art. 1º
3.º Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.
En estos tres casos se entenderá no haber sido
interrumpida la prescripción por la demanda.

Con todo, como puede acontecer que el poseedor deteriore o descuide la cosa, la ley le concede al
reivindicante la posibilidad de pedir ciertas medidas precautorias; que son aquellas que tienden a
asegurar el resultado de la acción, impedir que se frustre la efectividad de la ejecución en el
momento oportuno.

¿Qué medidas precautorias puede impetrar el reivindicador?

Diversas, según sea raíz o mueble la cosa reivindicada.

a) Cosas muebles. Si hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor
la cosa corporal mueble que se reivindica, puede el actor pedir su secuestro; y el poseedor está
obligado a consentir en él, o a dar seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser
condenado a restituir. (art. 901 C.C. y 291 C.P.C.). El secuestro es el depósito de una cosa que se
disputan dos o mas individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión
a su favor. El depositario se llama secuestre (art. 2249).
Art. 901. Si reivindicándose una cosa corporal
mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o
deteriore en manos del poseedor, podrá el actor pedir su
secuestro; y el poseedor, será obligado a consentir en
él, o a dar seguridad suficiente de restitución, para el
caso de ser condenado a restituir.

Art. 2249. El secuestro es el depósito de una cosa

que se disputan dos o más individuos, en manos de otro
que debe restituirla al que obtenga una decisión a su
favor.
El depositario se llama secuestre.

El Juez es el encargado de determinar, en cada caso, si los antecedentes ameritan o no la

designación de un secuestre (art. 901).

b)...Cosas inmuebles. Si se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un

inmueble, el poseedor está autorizado por la ley para seguir gozando de él, hasta la sentencia
definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada. Pero el actor tiene derecho de provocar las
providencias para evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles y accesorios anexos a ella y
comprendidos en la reivindicación, si:

1° hubiere justo motivo de temerlo, o

2° las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía. (art. 902). Estas providencias
cautelares o precautorias están señaladas en el C.P.C.

249
 Art. 902. Si se demanda el dominio u otro derecho
real constituido sobre un inmueble, el poseedor seguirá
gozando de él, hasta la sentencia definitiva pasada en
autoridad de cosa juzgada.
Pero el actor tendrá derecho de provocar las
providencias necesarias para evitar todo deterioro de la
cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y
comprendidos en la reivindicación, si hubiere justo
motivo de temerlo, o las facultades del demandado no
ofrecieren suficiente garantía.

Las Prestaciones Mutuas.

Concepto. Terminado el juicio reivindicatorio y vencido el demandado tiene lugar las prestaciones
mutuas. Llamase así las indemnizaciones, pagos y devoluciones que se deben mutuamente el
reivindicante y el poseedor vencido.

Rozas, dice, que son las restituciones y pagos recíprocos que deben hacerse el reivindicante y el
poseedor vencido entre sí al termino del juicio.

Campo de aplicación. Estas reglas están ubicadas en la acción reivindicatoria; sin embargo
existe acuerdo en considerar que la aplicación de estas reglas es mas amplia, ya que regularán
todos los casos en que la ley las llama expresamente a regir y en todos aquellos en que no existe
una disposición especial. Ej. estas reglas se aplican en la declaración de nulidad hecha por
sentencia judicial. (art. 1687); asimismo, en la acción de petición de herencia, o en la acción de
resolución de un contrato.

Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que

tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho
para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían
si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin
perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa
ilícita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse
los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será
cada cual responsable de la pérdida de las especies o de
su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de
las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose
en consideración los casos fortuitos y la posesión de
buena o mala fe de las partes; todo ello según las
reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el
siguiente artículo.

Obligaciones del poseedor vencido con el reivindicante.

250
1°.- Esta obligado a restituir la cosa, sea raíz o mueble (art. 904). Esta restitución se debe
hacer en el plazo que el Juez señale; este es un caso sumamente excepcional en que el Juez
puede fijar plazos, porque la regla general es que sólo pueda interpretar los concedidos en
términos oscuros y vagos, sobre cuya aplicación e inteligencia discuten las partes. (art. 1494, inc.
2°).

Art. 904. Si es vencido el poseedor, restituirá la

cosa en el plazo que el juez señalare; y si la cosa fue
secuestrada, pagará el actor al secuestre los gastos de
custodia y conservación, y tendrá derecho para que el
poseedor de mala fe se los reembolse.

Art. 1494. El plazo es la época que se fija para el

cumplimiento de la obligación, y puede ser expreso o
tácito. Es tácito el indispensable para cumplirlo.
No podrá el juez, sino en casos especiales que las
leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de
una obligación: sólo podrá interpretar el concebido en
términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y
aplicación discuerden las partes.

Cosas que comprende la restitución. (art. 905). En la restitución de una heredad se

comprenden las cosas que forman parte de ella, o que se reputan como inmuebles por su
conexión con ella (inmuebles por adherencia o por destinación); las otra cosas que no se
comprenden en la restitución, si no fueron expresamente incluidas en la demanda y sentencia,
pero pueden reivindicarse separadamente (art. 905, inc. 1°)

Art. 905. En la restitución de una heredad se

comprenden las cosas que forman parte de ella, o que se
reputan como inmuebles por su conexión con ella, según
lo dicho en el título De las varias clases de bienes.
Las otras no serán comprendidas en la restitución, si no
lo hubieren sido en la demanda y sentencia; pero podrán
reivindicarse separadamente.
En la restitución de un edificio se comprende la de
sus llaves.
En la restitución de toda cosa, se comprende la de
los títulos que conciernen a ella, si se hallan en manos
del poseedor.

En la restitución de un edificio se comprende la de sus llaves (905, inc. 2°).

En la restitución de toda cosa (sea mueble o inmueble, pues la ley no distingue), se comprende la
de sus títulos que conciernen a ella, si se hayan en manos del poseedor (905, inc. 3°). Es natural
la entrega de los títulos, pues ellos sirven para la prueba del dominio, reconocido en el juicio a
favor del reivindicador.

251
Lugar de la restitución. En este caso hay que distinguir: Primero. Si es un inmueble, en donde
esta éste. Segundo. Si es un mueble, la ley nada señala, por lo tanto, se aplican las reglas
generales que dicen que debe restituirse la cosa en el lugar donde se encuentra al tiempo de la
contestación de la demanda.; si el demandado la hubiere transportado a otra parte, debería
ponerla a disposición del reivindicador en el lugar en que estaba en aquella fecha, siendo de su
cuenta (del demandado) los gastos de transporte (arts. 1588 y 1589).

Art. 1588. Si no se ha estipulado lugar para el

pago y se trata de un cuerpo cierto, se hará el pago en
el lugar en que dicho cuerpo existía al tiempo de
constituirse la obligación.
Pero si se trata de otra cosa se hará el pago en el
domicilio del deudor.

Art. 1589. Si hubiere mudado de domicilio el

acreedor o el deudor entre la celebración del contrato y
el pago, se hará siempre éste en el lugar en que sin esa
mudanza correspondería, salvo que las partes dispongan
de común acuerdo otra cosa.

2°.- Indemnización por los deterioros que ha sufrido la cosa. Hay que distinguir a este
respecto entre el poseedor de mala fe y el de buena fe.

a). El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la
cosa (art. 906); no responde, pues, del caso fortuito, salvo que se haya constituido en mora de
restituir, de acuerdo con la sentencia que acogió la demanda reivindicatoria. (arts. 1547 y 1672)

Art. 906. El poseedor de mala fe es responsable de

los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la
cosa.
El poseedor de buena fe, mientras permanece en
ella, no es responsable de estos deterioros, sino en
cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo,
destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la madera
o la leña, o empleándola en beneficio suyo.

Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la

culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo
son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los
contratos que se hacen para beneficio recíproco de las
partes; y de la levísima, en los contratos en que el
deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a
menos que se haya constituido en mora (siendo el caso
fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa

252
 debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el
caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que
ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que
lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin
perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes,
y de las estipulaciones expresas de las partes.

Art. 1672. Si el cuerpo cierto perece por culpa o

durante la mora del deudor, la obligación del deudor
subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al
precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.
Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo
cierto que se debe perece por caso fortuito que habría
sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del
acreedor, sólo se deberá la indemnización de los
perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no
haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe
el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.
b). El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de los deterioros que
por su hecho o culpa ha sufrido la cosa, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ej.
destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la leña, o empleándola en beneficio
suyo (art. 906, inc. 2°).

La ley entiende que el poseedor está de buena fe y permanece en ella hasta que se contesta la
demanda, porque se entiende que una vez que el poseedor toma conocimiento que se le discuten
sus derechos, conociendo los fundamentos y títulos de la demanda, ya no puede tener la
convicción absoluta de ellos, y si no se allana a la demanda y la contesta, continuando con el
juicio, quiere decir que está de mala fe.

En consecuencia, el poseedor de buena fe inicial responde de los deterioros que por su hecho o
culpa ha sufrido la cosa a partir de la contestación de la demanda; respecto de los anteriores, la
ley lo libera de la carga de indemnizar porque ha obrado en la creencia de ser dueño. Con todo,
esta es una presunción simplemente legal, por lo tanto, el reivindicante puede probar que antes
de contestar la demanda el poseedor vencido ya estaba de mala fe.

3°.- La restitución de los frutos. En esta materia, también hay que distinguir entre el poseedor
de mala y buena fe.

a). El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no
solamente los percibidos, sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y
actividad, teniendo la cosa en su poder. Si no existen los frutos, debe pagar el valor que tenían o
hubieran tenido al tiempo de la percepción: se consideran como no existentes los que se hayan
deteriorado en su poder (art. 907, inc. 1° y 2°).

253
 Art. 907. El poseedor de mala fe es obligado a
restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y
no solamente los percibidos sino los que el dueño
hubiera podido percibir con mediana inteligencia y
actividad, teniendo la cosa en su poder.
Si no existen los frutos, deberá el valor que
tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción: se
considerarán como no existentes los que se hayan
deteriorado en su poder.
El poseedor de buena fe no es obligado a la
restitución de los frutos percibidos antes de la
contestación de la demanda: en cuanto a los percibidos
después, estará sujeto a las reglas de los dos incisos
anteriores.
En toda restitución de frutos se abonarán al que la
hace los gastos ordinarios que ha invertido en
producirlos.

b). El poseedor de buena fe no es obligado a restituir los frutos percibidos antes de la

contestación de la demanda; en cuanto a los percibidos después, se le aplican las reglas del
poseedor de mala fe. (art. 907, inc. 3°).

La Corte Suprema ha señalado que la fecha inicial para la restitución de los frutos por parte del
poseedor de buena fe, es la de la contestación de la demanda, y no la de su notificación.

En la situación de los frutos, tanto al poseedor de buena, como al de mala fe, se le deben deducir
los gastos en que haya incurrido para hacer producir los frutos. (art. 907, inc. final). La ley señala,
que se deben deducir los gastos ordinarios, entendiéndose por tales, los que corresponden a una
explotación normal de la cosa y cuyo monto no excede el valor de los frutos; por esto se dice que
el poseedor vencido responde de los frutos líquidos.

La buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a los frutos, al tiempo de la percepción
(art. 913)

Art. 913. La buena o mala fe del poseedor se

refiere, relativamente a los frutos, al tiempo de la
percepción, y relativamente a las expensas y mejoras, al
tiempo en que fueron hechas.

4°.- Gastos del pleito, de conservación y de custodia. Si la cosa fue secuestrada, debe el
actor pagar al secuestre los gastos de custodia y conservación; pero el poseedor vencido de mala
fe está obligado a reembolsarlos (art. 904); el poseedor de buena fe, está libre de esta
responsabilidad.

Art. 904. Si es vencido el poseedor, restituirá la

cosa en el plazo que el juez señalare; y si la cosa fue

254
 secuestrada, pagará el actor al secuestre los gastos de
custodia y conservación, y tendrá derecho para que el
poseedor de mala fe se los reembolse.

En cuanto a las costas del juicio, se estará a lo que disponga en la sentencia el tribunal de la
causa, de acuerdo con las normas del C.P.C.

Prestaciones del reivindicador a favor del poseedor vencido.

Estas se reducen a dos, a saber:

a). El abono de los gastos ordinarios que ha invertido el poseedor en la producción de los frutos, y

b). El abono de las expensas y mejoras que el poseedor haya hecho en la cosa.

El punto a). ya ha sido analizado; sólo nos resta el relativo a las expensas y mejoras que el
poseedor haya hecho en la cosa.

Expensas o Mejoras. Clasificación. Durante el tiempo de su posesión, el demandado vencido

en juicio pudo hacer gastos en la cosa a fin de procurar su conservación y mejoramiento. Pues
bien, corresponde preguntar si en tal caso debe ser reembolsado y en qué medida. La teoría de
las impensas, sistematizadas en el CC., responde a esa pregunta.

En general, llámase impensas, expensas o mejoras los gastos hechos para una cosa; pueden ser
necesarias y no necesarias; las primeras se sub dividen en ordinarias y extraordinarias; las
segundas, en útiles y voluptarias.

Expensas Necesarias. Son las que aseguran la conservación de la cosa, las que de no realizarse
producen su deterioro, menoscabo o pérdida. Pueden ser ordinarias que representan los gastos
mas o menos periódicos que exige el uso natural de la cosa y que son indispensables para
conservarla y cultivarla. Y, extraordinarias que son las que ocurren por una vez o a largos
intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa (art.
798).

Art. 798. Se entienden por obras o refacciones

mayores las que ocurran por una vez o a largos
intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación
y permanente utilidad de la cosa fructuaria.

El principio es que todo poseedor, de buena o mala fe, tiene derecho a que se le indemnicen las
mejoras necesarias (art. 908, inc. 1°9, porque el reivindicador también habría tenido que hacerlas
si la cosa hubiera estado en su poder. Estas expensas pueden referirse a obras materiales
permanentes o a obras inmateriales.

Art. 908. El poseedor vencido tiene derecho a que

se le abonen las expensas necesarias invertidas en la

255
 conservación de la cosa, según las reglas siguientes:
Si estas expensas se invirtieron en obras
permanentes, como una cerca para impedir las
depredaciones, o un dique para atajar las avenidas, o
las reparaciones de un edificio arruinado por un
terremoto, se abonarán al poseedor dichas expensas, en
cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero
reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la
restitución.
Y si las expensas se invirtieron en cosas que por
su naturaleza no dejan un resultado material permanente,
como la defensa judicial de la finca, serán abonadas al
poseedor en cuanto aprovecharen al reivindicador, y se
hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía.
Si las expensas se invirtieron en obras permanentes (como una cerca para impedir las
depredaciones o un dique para atajar las avenidas), deben abonarse al poseedor dichas expensas,
en cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo
de la restitución (art. 908, inc. 2°).

Si las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material
permanente, como la defensa judicial de la finca, deben ser abonadas al poseedor en cuanto
aprovechen al reivindicador, y se hayan ejecutado con mediana inteligencia y economía (art. 908,
inc. final).

Expensas no necesarias. Son aquellas que pueden dejar de hacerse sin que se produzca el
deterioro, menoscabo o pérdida de la cosa. Se clasifican en útiles y voluptuarias. Útiles son las
que aumentan el valor venal de la cosa (art. 909, inc. 2°); Voluptuarias son las que sólo consisten
en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, y generalmente aquellas que no
aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado general, o sólo lo aumentan en una proporción
insignificante (art. 911, inc. 2°).

Art. 909. El poseedor de buena fe, vencido, tiene

asimismo derecho a que se le abonen las mejoras útiles,
hechas antes de contestarse la demanda.
Sólo se entenderán por mejoras útiles las que haya
aumentado el valor venal de la cosa.
El reivindicador elegirá entre el pago de lo que
valgan al tiempo de la restitución las obras en que
consisten las mejoras, o el pago de lo que en virtud de
dichas mejoras valiere más la cosa en dicho tiempo.
En cuanto a las obras hechas después de contestada
la demanda, el poseedor de buena fe tendrá solamente los
derechos que por el artículo siguiente se conceden al
poseedor de mala fe.

Art. 911. En cuanto a las mejoras voluptuarias, el

256
 propietario no será obligado a pagarlas al poseedor de
mala ni de buena fe, que sólo tendrán con respecto a
ellas el derecho que por el artículo precedente se
concede al poseedor de mala fe respecto de las mejoras
útiles.
Se entienden por mejoras voluptuarias las que sólo
consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines,
miradores, fuentes, cascadas artificiales, y
generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de
la cosa, en el mercado general, o sólo lo aumentan en
una proporción insignificante.

Expensas no necesarias útiles. Para los efectos del abono de esta clase de mejoras, hay que
distinguir entre el poseedor de buena y el de mala fe. La buena o mala fe del poseedor se refiere,
relativamente a las expensas y mejoras, al tiempo en que fueron hechas (art. 913).

Art. 913. La buena o mala fe del poseedor se

refiere, relativamente a los frutos, al tiempo de la
percepción, y relativamente a las expensas y mejoras, al
tiempo en que fueron hechas.

El poseedor de buena fe, vencido, tiene derecho a que se abonen las mejoras útiles, hechas
antes de contestarse la demanda (art. 909, inc. 1°).

En este caso la ley le da una opción al reivindicante, el puede optar o por pagar lo que valgan las
mejoras al tiempo de la restitución o bien puede pagar el mayor valor que ha adquirido la cosa
por las mejoras (art. 909, inc. 3°).

En cuanto a las obras hechas después de contestar la demanda, el poseedor de buena fe tiene
solamente los derechos que se conceden al de mala fe (art. 909, inc. final).

El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se abonen las mejoras útiles. Pero puede
llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa
reivindicada, y que el propietario rehuse pagarle el precio que tendrían dichos materiales después
de separados (art. 910).
Se entiende que la separación de los materiales es en detrimento de la cosa reivindicada cuando
hubiere de dejarla en peor estado que antes de ejecutarse las mejoras; salvo en cuanto el
poseedor vencido pudiere reponerla inmediatamente en su estado anterior, y se allanare a ello
(art. 912).

Art. 910. El poseedor de mala fe no tendrá derecho

a que se le abonen las mejoras útiles de que habla el
artículo precedente.
Pero podrá llevarse los materiales de dichas
mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de
la cosa reivindicada, y que el propietario rehúse

257
 pagarle el precio que tendrían dichos materiales después
de separados.

Art. 912. Se entenderá que la separación de los

materiales, permitida por los artículos precedentes, es
en detrimento de la cosa reivindicada, cuando hubiere de
dejarla en peor estado que antes de ejecutarse las
mejoras; salvo en cuanto el poseedor vencido pudiere
reponerla inmediatamente en su estado anterior, y se
allanare a ello.

Expensas voluptuarias. El propietario no está obligado a pagar estas expensas al poseedor de

mala ni buena fe; éstos sólo tienen con respecto a ellas el derecho que se concede al poseedor de
mala fe respecto de las mejoras útiles (art. 911, inc. 1°).

Art. 911. En cuanto a las mejoras voluptuarias, el

propietario no será obligado a pagarlas al poseedor de
mala ni de buena fe, que sólo tendrán con respecto a
ellas el derecho que por el artículo precedente se
concede al poseedor de mala fe respecto de las mejoras
útiles.
Se entienden por mejoras voluptuarias las que sólo
consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines,
miradores, fuentes, cascadas artificiales, y
generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de
la cosa, en el mercado general, o sólo lo aumentan en
una proporción insignificante.

Liquidación de las prestaciones. Conforme a las reglas estudiadas deben hacerse las
prestaciones entre reivindicador y poseedor vencido, lo que da lugar a una liquidación en que,
después de efectuadas las compensaciones, una de las dos partes resultará con un saldo en
contra; ésta es, en definitiva, la única suma que deberá pagar el reivindicador o el demandado,
según el caso.

La determinación y liquidación de las prestaciones mutuas puede ventilarse en el mismo juicio

reivindicatorio, en la ejecución del fallo o en otro juicio diverso (art. 173 C.P.C.).

Derecho de retención del poseedor vencido. El código declara expresamente que cuando el
poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razón de expensas y mejoras, puede retener
la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfacción (art. 914).

Art. 914. Cuando el poseedor vencido tuviere un

saldo que reclamar en razón de expensas y mejoras, podrá
retener la cosa hasta que se verifi que el pago, o se le
asegure a su satisfacción.

258
Este derecho lo tiene tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe; la ley no distingue.

El derecho de retención no surte efectos si su procedencia no es declarada judicialmente a

petición del poseedor vencido (art. 545 C.P.C.). Si la retención recae sobre inmuebles debe
inscribirse en el Registro de Hipotecas del CBR. respectivo (art. 546 C.P.C.).

La retención sobre muebles puede ser restringida por el Juez a una parte de ellos, a la que baste
para garantizar el crédito mismo y sus accesorios (art. 548 C.P.C.).

Los bienes retenidos por resolución judicial ejecutoriada se consideran, según su naturaleza, como
hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la preferencia a favor
de los créditos que garantizan (art. 546 C.P.C.).

La doctrina discute la naturaleza jurídica de este derecho de retención. Algunos señalan que en
razón de su indivisibilidad y su oponibilidad absoluta , es un derecho real; otros lo catalogan de
derecho personal, pues no concede el poder de persecución; y no falta quien lo estime como un
derecho de crédito con garantía especializada. Por fin, se dice que el derecho de retención es un
rehusamiento legítimo a ejecutar una obligación mientras la contra parte no cumpla la suya;
trataríase de un acto de justicia privada reconocido por la ley, fundado en la equidad y con miras
a simplificar la ejecución de las obligaciones, economizar tiempo y gastos.

LAS ACCIONES POSESORIAS.

Concepto. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de losa
bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos (art. 916)

Art. 916. Las acciones posesorias tienen por objeto

conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de
derechos reales constituidos en ellos.

Por regla general, tutelan la posesión propiamente dicha y, por excepción, la mera tenencia,
cuando ésta es violentamente arrebatada a una persona (art. 926). Pero en este último caso,
como veremos oportunamente, se discute el carácter posesorio de la acción.

Art. 926. El que injustamente ha sido privado de la

posesión, tendrá derecho para pedir que se le restituya,
con indemnización de perjuicios.

Terminología. Las acciones posesorias se llaman también interdictos, palabra que tiene, además,
otras acepciones. Se la emplea para designar el juicio o proceso en que se debate, en forma
sumaria, precisa y exclusivamente el hecho de la posesión, como asimismo el procedimiento o
tramitación a que está sujeto ese juicio o proceso.

La demanda en que se interpone una acción posesoria recibe el nombre especifico de querella; el
actor se llama querellante y el demandado, querellado.

259
Naturaleza real e inmueble de la acción posesoria. Los que como Pothier hacen nacer las
acciones posesorias de un delito o cuasi delito civil, concluyen que dichas acciones son de
naturaleza personal. Otros piensan que en los ordenamientos jurídicos como el nuestro, en que la
posesión es un simple hecho, las acciones posesorias, en rigor, no pueden calificarse de reales ni
personales, porque no nacen de ninguna de esa clase de derechos, tutelan un simple hecho, la
posesión. Prevalece, sin embargo, la tendencia de catalogarlas dentro de las acciones reales, tal
vez porque, al igual que éstas, protegen una situación directa sobre la cosa y se pueden hacer
valer contra cualquiera persona que perturbe o viole la situación existente.

Las acciones posesorias tienen carácter inmueble, porque se ejercen en resguardo de la posesión
de bienes de esta clase o de derechos reales constituidos en ellos. (arts. 580 y 916).

Art. 580. Los derechos y acciones se reputan bienes

muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de
ejercerse, o que se debe. Así el derecho de usufructo
sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del comprador
para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y
la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague,
es mueble.

Enunciación de las acciones posesorias.

a) Querella de amparo (art. 549 N°1, inc. final C.P.C.);

b) querella de restitución (art. 549 N°2, e inc. final C.P.C.);

c) querella de restablecimiento (art. 549 N°3, e inc. final C.P.C.);

d) denuncia de obra nueva (art. 549 N°4, inc. e final C.P.C.);

e) denuncia de obra ruinosa (art. 549 N°5, e inc. final C.P.C.); y,

f) interdictos especiales.

Con todo, la doctrina considera que las únicas acciones posesorias propiamente tales son: las dos
primeras, porque las otras tienden a proteger otras finalidades distintas a la posesión, como es la
mera tenencia y al derecho de propiedad.

Fundamento de la acción posesoria. Esta radica en la paz social, impide a los particulares
hacerse justicia por sí mismos, obligándolos a recurrir ante la autoridad judicial cuando se les
amenace o prive de su posesión.

Requisitos para intentar la acción posesoria. Son tres, a saber:

a) Que la persona tenga facultad para accionar.

260
 b)..Que la cosa sea susceptible de ampararse por una acción posesoria.

c) Que la acción se intente dentro de plazo.

a) Legitimado para accionar. De acuerdo al art. 918, esta acción la puede intentar el poseedor
que cumpla con los siguientes requisitos:

Art. 918. No podrá instaurar una acción posesoria

sino el que ha estado en posesión tranquila y no
interrumpida un año completo.

1.- Que tenga una posesión tranquila, la posesión debe ser útil, no puede ser ni violenta ni
clandestina.

2.- Que esta posesión se tenga en forma ininterrumpida, que no haya habido ni interrupción
natural ni civil.

3.- Es necesario que haya poseído tranquila e ininterrumpidamente por un año completo, sea
personalmente o agregándose la posesión de sus antecesores (art. 920).

Art. 920. Las acciones que tienen por objeto

conservar la posesión, prescriben al cabo de un año
completo, contado desde el acto de molestia o embarazo
inferido a ella.
Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al
cabo de un año completo contado desde que el poseedor
anterior la ha perdido.
Si la nueva posesión ha sido violenta o
clandestina, se contará este año desde el último acto de
violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad.
Las reglas que sobre la continuación de la posesión
se dan en los artículos 717, 718 y 719, se aplican a las
acciones posesorias.
La doctrina discute si un comunero podría intentar una acción posesoria contra otro comunero. La
Corte Suprema, ha tenido fallos contradictorios en donde en algunos, sostiene que no, porque
entre comuneros no hay prescripción; en otros que sí, porque sería un acto destinado a conservar
la posesión.

b) Cosa susceptible de protegerse por una acción posesoria. De acuerdo con el art. 916,
debe tratarse de un bien raíz o de un derecho real constituido sobre él, pero además es
necesario que la cosa sea susceptible de ganarse por prescripción (art. 917). Por lo tanto, no
son susceptibles de ampararse por acciones posesorias las siguientes cosas:

Art. 916. Las acciones posesorias tienen por objeto

conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de

261
 derechos reales constituidos en ellos.

Art. 917. Sobre las cosas que no pueden ganarse por

prescripción, como las servidumbres inaparentes o
discontinuas, no puede haber acción posesoria.

1.- Las servidumbres discontinuas, la ley exige que el poseedor tenga una posesión no
interrumpida para prescribir.

2.- Las servidumbres inaparentes, les falta publicidad y el art. 918 exige una posesión
tranquila; no puede ser ni violenta ni clandestina.

Art. 918. No podrá instaurar una acción posesoria

sino el que ha estado en posesión tranquila y no
interrumpida un año completo.

3.- El derecho real de herencia, porque no es inmueble, sino una universalidad jurídica.
Con todo, podría intentarse una acción posesoria respecto de un bien raíz determinado de una
herencia o de algún derecho real que recaiga sobre él.

4.- Los bienes nacionales de uso público. La Corte Suprema ha dicho, que estos bienes no son
susceptibles de posesión privada, ni tampoco de prescripción y por esto es que no pueden ser
objeto de una acción posesoria.

Respecto de los derechos reales de usufructo, uso y habitación, el art. 922 señala que
el usufructuario, usuario y habitador pueden ejercer por si mismos la acciones posesorias
destinadas a proteger sus respectivos derechos reales cuando recaigan sobre inmuebles.
Incluso pueden intentar esta acción en contra del mismo dueño y ello porque son propietarios
y poseedores de sus respectivos derechos reales. Sin embargo, la ley agrega, que como ellos
son meros tenedores de la cosa sobre la que recae su derecho real, no podrían intentar esta
acción cuando sean privados o amenazados de su mera tenencia, en ese caso deberían recurrir
ante el dueño, para que él ejerza la acción posesoria.

Art. 922. El usufructuario, el usuario, y el que

tiene derecho de habitación, son hábiles para ejercer
por sí las acciones y excepciones posesorias, dirigidas
a conservar o recuperar el goce de sus respectivos
derechos, aun contra el propietario mismo. El
propietario es obligado a auxiliarlos contra todo
turbador o usurpador extraño, siendo requerido al
efecto.
Las sentencias obtenidas contra el usufructuario,
el usuario o el que tiene derecho de habitación, obligan
al propietario; menos si se tratare de la posesión del
dominio de la finca o de derechos anexos a él: en este
caso no valdrá la sentencia contra el propietario que no

262
 haya intervenido en el juicio.

c)...Plazo de prescripción de la acción posesoria. En esta materia hay que distinguir:

1.- La querella de amparo prescribe contado un año contado desde el acto de molestia o de
embarazo.

2.- La querella de restitución prescribe en el plazo de un año contado desde que el poseedor
anterior ha perdido la posesión.

3.- La querella de restablecimiento prescribe en el plazo de seis meses contados desde el

despojo violento.

Prueba de la posesión. Los arts. 924 y 925 se refieren a esta materia, dichos arts.
aparentemente son contradictorios y en la doctrina ha surgido una discusión tendiente a resolver
tal disquisición.

Art. 924. La posesión de los derechos inscritos se

prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y
con tal que haya durado un año completo, no es admisible
ninguna prueba de posesión con que se pretenda
impugnarla.

Art. 925. Se deberá probar la posesión del suelo

por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho
el dominio, como el corte de maderas, la construcción de
edificios, la de cerramientos, las plantaciones o
sementeras, y otros de igual significación, ejecutados
sin el consentimiento del que disputa la posesión.
Algunos autores, como

Ruperto Bahamondes, sostienen que el art. 925, se refiere a la forma de probar el derecho real de
dominio, este inscrito o no; y, el art. 924 se referiría a la forma de probar todos los otros derechos
reales.

Humberto Trucco señala que el art. 924, trata de la prueba de la posesión de cualquier derecho
real siempre que esté inscrito, incluyendo el dominio. El art. 925 se referiría a la prueba de la
posesión de los inmuebles y derechos no inscritos, cualquiera que ellos sean. Esto, porque Trucco
sostiene que existen bienes y derechos inscritos y otros no inscritos y así lo reconoció Bello en el
mensaje del código y por esto reguló en dos arts. distintos la prueba de la posesión de ellos según
estén o no inscritos.

Sin embargo, Bahamondes critica a Trucco, porque dice que Bello en el mensaje señalaba que en
un tiempo todos los bienes iban a estar inscritos; y, por lo tanto, la norma del art. 925 que se
refiere a la prueba de la posesión de los bienes y derechos no inscritos, debería haberse
consagrado en un art. transitorio y no en uno permanente, como lo hizo.

263
Con todo, la doctrina mayoritaria considera que la tesis de Trucco es la mas aceptable. Por lo
tanto, el art. 924 se aplicaría a la prueba de la posesión de los bienes y derechos inscritos por un
año o mas; y, el 925 se referiría a la prueba de la posesión de los bienes y derechos inscritos por
menos de un año o no inscritos.

En lo que todos los autores están de acuerdo es que el art. 925 habla de hechos positivos y no de
los hechos materiales: Así por ej. la inscripción conservatoria será un hacho material que quedaría
regulado por el art. 924 y no por el art. 925.

Acciones posesorias en particular

La Querella de Amparo. Concepto. Es la que tiende a conservar la posesión de los bienes

raíces o de los derechos reales constituidos en ellos (art. 916 CC. Y art. 549, N°1 C.P.C.). Procede
cuando se ha tratado de turbar o molestar al poseedor en su posesión o en el hecho se le ha
turbado o molestado (art. 921 CC. Y 551, N°2 C.P.C.).

Art. 916. Las acciones posesorias tienen por objeto

conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de
derechos reales constituidos en ellos.

Art. 921. El poseedor tiene derecho para pedir que

no se le turbe o embarace su posesión o se le despoje de
ella, que se le indemnice del daño que ha recibido, y
que se le dé seguridad contra el que fundadamente teme.

Objetivos. Estos se traducen básicamente en:

1.- Que se ponga fin a las molestias o embarazos que atentan contra la posesión.

2.- Que se indemnicen los perjuicios causados.

3.- Que se den garantías cuando fundadamente se tema que se continuará molestando el ejercicio
de la posesión.

¿contra quién se intenta? Se intenta contra el que turba, molesta o embaraza la posesión.

Prescribe en el lapso de un año contado desde el acto de molestia o embarazo.

Menciones.

1.- Debe tener los requisitos propios de toda demanda.

2.- Se debe señalar que personalmente o agregando la posesión de los antecesores, se ha estado
en una posesión tranquila, no interrumpida por un año completo.

264
3.- Hay que agregar que se a sufrido una perturbación o embarazo en la posesión, con expresión
circunstanciada de los hechos. Y,

4.- Hay que hacer mención a los medios de prueba que se harán valer.

Querella de Restitución. Concepto. Es aquella que está dirigida a recuperar la posesión de los
bienes raíces o de los derechos reales constituidos sobre ellos; y, procede cuando el poseedor ha
sido injustamente privado de su posesión.

Objetivos. Estos son dos, a saber:

1.- Que se restituya la posesión. Y,

2.- Que se indemnicen los perjuicios (art. 926)

Art. 926. El que injustamente ha sido privado de la

posesión, tendrá derecho para pedir que se le restituya,
con indemnización de perjuicios.

¿contra quién se intenta? Esta se intenta contra el usurpador y además contra toda persona
cuya posesión se derive de la del usurpador, este de buena o mala fe. Con todo, la indemnización
de perjuicios sólo puede perseguirse del usurpador y de los terceros de mala fe (art. 927).

Art. 927. La acción para la restitución puede

dirigirse no sólo contra el usurpador, sino contra toda
persona, cuya posesión se derive de la del usurpador por
cualquier título.
Pero no serán obligados a la indemnización de
perjuicios sino el usurpador mismo, o el tercero de mala
fe; y habiendo varias personas obligadas, todas lo serán
insólidum.

Prescribe en el lapso de un año contado desde que el poseedor anterior ha perdido la posesión
(art. 920).

Art. 920. Las acciones que tienen por objeto

conservar la posesión, prescriben al cabo de un año
completo, contado desde el acto de molestia o embarazo
inferido a ella.
Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al
cabo de un año completo contado desde que el poseedor
anterior la ha perdido.
Si la nueva posesión ha sido violenta o
clandestina, se contará este año desde el último acto de
violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad.
Las reglas que sobre la continuación de la posesión

265
 se dan en los artículos 717, 718 y 719, se aplican a las
acciones posesorias.

Menciones. Básicamente son las mismas de la querella de amparo, con la diferencia que en vez
de hacer mención al embarazo o la perturbación, se denunciará el acto por el cual se materializó
la perdida de la posesión.

Querella de Restablecimiento. Concepto. Es la acción por la cual, el despojado violentamente

de la posesión o mera tenencia de un inmueble, o de un derecho real constituido en él, pide su
restitución (art. 928).
Esta acción castiga la violencia y también se llama “querella de despojo violento”.

Art. 928. Todo el que violentamente ha sido

despojado, sea de la posesión, sea de la mera tenencia,
y que por poseer a nombre de otro, o por no haber
poseído bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no
pudiere instaurar acción posesoria, tendrá sin embargo
derecho para que se restablezcan las cosas en el estado
que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar
más que el despojo violento, ni se le pueda objetar
clandestinidad o despojo anterior. Este derecho
prescribe en seis meses.
Restablecidas las cosas, y asegurado el
resarcimiento de daños, podrán intentarse por una u otra
parte las acciones posesorias que correspondan.

Naturaleza jurídica de esta acción. Algunos autores sostienen, que ésta no es una verdadera
acción posesoria, sino una acción personal, delictual, puesto que tendría su origen en un hacho
ilícito como es el despojo violento.

Otros autores señalan, que sería una acción posesoria, porque mantendría las características
esenciales de estas acciones, cual es, proteger la posesión.

La Corte Suprema se ha pronunciado, en el sentido de señalar que esta acción tiene un sujeto
pasivo amplio, porque puede intentarse en contra de los que han participado en el despojo
violento, aún sin haberlo cometido. También podría intentarse contra el dueño de la cosa, si es él
el que comete el despojo violento. También contra la autoridad administrativa si incurre en tal
despojo.

Para la Corte esta no sería propiamente una acción personal, porque no se intenta contra cierta y
determinada persona, sino que existe la posibilidad, como quedo visto, de intentarla en contra de
distintas personas.

La mayoría de los autores considera, que nuestro código le dio a esta acción el carácter de
personal, porque el art. 928, dice que puede intentarla el que no pudiere instaurar acción
posesoria, lo que demuestra que para nuestro código, esta acción no es posesoria. Esto se ve

266
corroborado por el art. 564 C.P.C. que señala, que la sentencia pronunciada en la querella de
restablecimiento, deja a salvo a las partes del ejercicio de las acciones posesorias que
correspondan.

Titulares. Son legitimas activamente, toda persona que haya sido violentamente despojada, sea
de su posesión o de su mera tenencia, el único requisito que la ley exige al sujeto activo es que no
se le pueda imputar ni clandestinidad, ni un despojo anterior.

Los autores señalan que es tal el rechazo que el legislador le tiene a la fuerza, que concede esta
acción, al simple mero tenedor, cuando ha sido violentamente privado de su mera tenencia. Y por
este motivo, mucha doctrina afirma que esta querella no sería una acción posesoria, porque estas,
por regla general, sólo pueden ser intentadas por el poseedor.

La Corte Suprema, ha señalado que existe despojo violento, no sólo cuando existe fuerza física,
sino también cuando, el poseedor o mero tenedor son intimados o amenazados.

Supuestos de la querella de restablecimiento requiere para que opere.

1.- Debe existir un despojo violento de la posesión o de la mera tenencia.

2.- Al momento del despojo violento, se debe de haber tenido la posesión o la mera tenencia.

3.- Se debe probar el despojo violento.

4.- Al poseedor o mero tenedor no se le puede objetar clandestinidad, ni despojo anterior.

5.- Debe intentarse la acción dentro de plazo (art. 928, inc 1°, parte final).

Menciones.

1.- Las comunes a toda demanda.

2.- Se debe señalar los actos a través de los cuales se ha producido el despojo violento.

3.- Hay que señalar los medios de prueba de que se hará valer el actor.

¿contra quién se intenta? Se dirige contra el autor intelectual del despojo violento o contra
quien lo ejecutó materialmente.

Objetivos. Consiste en recuperar la posesión o la mera tenencia y que se indemnicen los

perjuicios.

Paralelo entre la querella de restablecimiento y las acciones posesorias propiamente

tales.

267
1.- La QR. Puede ser intentada por un mero tenedor. La AP. Sólo la puede intentar el poseedor.

2.- La QR. Prescribe en seis meses contados desde que se produjo el despojo violento. La AP.
Prescribe en un año.

3.- La QR. No exige un tiempo previo de posesión o mera tenencia, por lo que cualquier tiempo
basta. La AP. Exige que el poseedor que acciona lleve al menos, un año completo en la posesión.

4.- En la QR. aún cuando accione el poseedor, no es necesario probar la posesión, basta con
probar el despojo violento. En la AP. Hay que probar la posesión.

La Denuncia de Obra Nueva. Concepto. Obra nueva significa toda cosa hecha que antes no
existía, o que sí existía, resulta distinta o diferente por la naturaleza de las modificaciones a que
fue sometida

Por lo tanto, la denuncia de obra nueva se puede definir como, la acción judicial que a fin de
prevenir un daño, se dirige a lograr la suspención de los trabajos de una obra nueva comenzados
o a punto de comenzar, hasta que en el juicio correspondiente, se resuelva sobre el derecho a
continuar o no con la obra.

La Denuncia de Obra Ruinosa. Concepto. Es la acción destinada a evitar o prevenir un

perjuicio al sujeto que la entabla. La finalidad consiste en obtener la enmienda, reparación o
demolición de un edificio o cualquier otra construcción que amenace caerse, o el afianzamiento, o
extracción de árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por causas de ordinaria
ocurrencia (arts. 932 y 935 CC. y art. 571 C.P.C.)

Art. 932. El que tema que la ruina de un edificio

vecino le pare perjuicio, tiene derecho de querellarse
al juez para que se mande al dueño de tal edificio
derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita
reparación; o para que, si la admite, se le ordene
hacerla inmediatamente; y si el querellado no procediere
a cumplir el fallo judicial, se derribará el edificio o
se hará la reparación a su costa.
Si el daño que se teme del edificio no fuere grave,
bastará que el querellado rinda caución de resarcir todo
perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga.

Art. 935. Las disposiciones precedentes se

extenderán al peligro que se tema de cualesquiera
construcciones; o de árboles mal arraigados, o expuestos
a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia.

La Acción Popular. Concepto. Son las que se conceden a cualquier persona para la defensa de
un interés público, y sobre todo a aquellas que, por el hecho que lo contraviene, también han
sufrido o pueden sufrir un daño en su interés privado.

268
Acción Popular con respecto a los bienes nacionales de uso público. El código declara que
la Municipalidad y cualquiera otra persona del pueblo tiene, a favor de los caminos, plazas u otros
lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos
a los dueños de heredades o edificios privados (art. 948).

Art. 948. La municipalidad y cualquiera persona del

pueblo tendrá, en favor de los caminos, plazas u otros
lugares de uso público, y para la seguridad de los que
transitan por ellos, los derechos concedidos a los
dueños de heredades o edificios privados.
Y siempre que a consecuencia de una acción popular
haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de
resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a
costa del querellado, con una suma que no baje de la
décima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste la
demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin
perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia
con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad.

Recompensa al actor de la acción. La ley estimula el ejercicio de la acción popular. Declara que
siempre que ha consecuencia de ésta haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de
resarcir un daño sufrido, debe recompensarse al actor, a costa del querellado, con una suma que
no baje de la décima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el
resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena
pecuniaria, se adjudique al actor la mitad (art. 948).

Esta acción no obsta a las que pueden intentarse en el sólo interés privado. Las acciones
municipales o populares se entienden sin perjuicio de las que competen a los inmediatos
interesados (art. 949).

Art. 949. Las acciones municipales o populares se

entenderán sin perjuicio de las que competan a los
inmediatos interesados.

Acciones Posesorias especiales. La mayoría de estas acciones, no son en realidad posesorias,

porque mas que a la posesión, miran el ejercicio del derecho de propiedad. Y persiguen establecer
restricciones o limitaciones a este ejercicio.

Dentro de las acciones posesorias especiales se encuentran:

a) La denuncia de obra nueva; y,

b) la denuncia de obra ruinosa, las que por ser las de mayor importancia, se mencionan en
forma separada.

269
 c) todos los interdictos posesorios que regula el C.P.C.

d) el código de aguas también consagra este tipo de acciones, como por ej. la acción por el
estancamiento del agua o desviación de su curso, así coma la acción destinada a impedir
depósitos o corrientes de agua.

Reglas comunes.

1.- De acuerdo a la Jurisprudencia, para intentar estas acciones, no es necesario ningún tiempo
de posesión anterior.

2.- estas acciones no pueden hacerse valer contra una servidumbre legítimamente constituida
(art. 947). Y,

Art. 947. Las acciones concedidas en este título no

tendrán lugar contra el ejercicio de servidumbre
legítimamente constituida.
3.- En estas acciones puede haber pluralidad de sujetos activos y sujetos pasivos.

4.- En materia de prescripción hay que distinguir: * para la indemnización de un daño sufrido, un
año completo; * las dirigidas a precaver un daño no prescriben mientras haya justo motivo de
temerlo; * las dirigidas contra una obra nueva, si no se interpone dentro del año, los querellados
serán amparados en el juicio posesorio, y el querellante podrá solamente perseguir su derecho por
la vía ordinaria (art. 950).

Art. 950. Las acciones concedidas en este título

para la indemnización de un daño sufrido, prescriben
para siempre al cabo de un año completo.
Las dirigidas a precaver un daño no prescriben
mientras haya justo motivo de temerlo.
Si las dirigidas contra una obra nueva no se
instauraren dentro del año, los denunciados o
querellados serán amparados en el juicio posesorio, y el
denunciante o querellante podrá solamente perseguir su
derecho por la vía ordinaria.
Pero ni aun esta acción tendrá lugar, cuando, según
las reglas dadas para las servidumbres, haya prescrito
el derecho.

Paralelo entre Acción Posesoria y Reivindicatoria.

1.- La posesoria ampara un hecho, que es la posesión. La reivindicatoria ampara el derecho real
de dominio.

2.- En la posesoria, el titular es el poseedor, y excepcionalmente el mero tenedor. En la

reivindicatoria, el titular, por regla general, es el dueño y excepcionalmente, el poseedor regular.

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3.- En la posesoria, la causa de pedir es la posesión, la cual hay que probar. En la reivindicatoria,
la causa de pedir es el dominio y también es menester probarlo.

4.- La acción posesoria permite volver a discutir en mismo asunto, a través de otro
procedimiento; porque si el poseedor pierde el juicio, puede intentar la acción reivindicatoria
sobre esta materia.

La doctrina distingue entre, cosa juzgada material que impide volver a discutir lo resuelto en
cualquier otro juicio; y, la cosa juzgada formal que impide discutir lo resuelto, con arreglo al
mismo procedimiento; pero no impide discutir el mismo asunto de acuerdo a un procedimiento
distinto.

Por esto se dice que los interdictos posesorios, sólo producen cosa juzgada material. Con todo,
esto se discute, y Rozas señala, que en los interdictos posesorios se producen ambas cosas
juzgadas, porque si bien es cierto, que el que perdió la acción posesoria, puede intentar una
reivindicatoria, son distintas las causas de pedir, en una es la posesión y en la otra es el dominio;
por lo tanto, si se pierde el interdicto, no puede volverse a discutir su contenido en ningún otro
juicio, pero nada obsta para intentar la acción reivindicatoria, pues ésta persigue una finalidad
distinta.

En la acción reivindicatoria, la sentencia produce el efecto de cosa juzgada, de manera que si el

reivindicante pierde el juicio, no puede volver a intentar la acción.

5.- Las acciones posesorias prescriben en un año, con excepción de la querella de

restablecimiento, que prescribe en seis meses. La acción reivindicatoria, no tiene un plazo fijo de
prescripción.

6.- Las acciones posesorias siempre son inmuebles. La acción reivindicatoria puede ser mueble o
inmueble, según la naturaleza de la cosa sobre que se ejerce.

7.- Las posesorias se tramitan en procedimientos sumarios. La reivindicatoria se tramita conforme

al procedimiento ordinario.

8.- En las posesorias, la discusión recae sobre la posesión y sobre la calidad de poseedor; habrá
que probar la posesión y no el dominio. Cuando la acción posesoria tiene por objeto recuperar la
posesión, persigue el mismo fin que la acción reivindicatoria. La Corte Suprema, ha dicho que, por
este común objeto son compatibles entre sí astas acciones, se pueden entablar conjuntamente.

En la reivindicatoria, la discusión recae sobre el derecho de dominio y sobre la calidad de dueño.

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