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DROIT BANCAIRE

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Sommaire

Chapitre 1- Les établissements bancaires

Section 1- La constitution des banques

Section 2 - Le fonctionnement des banques

Section 3 - Le Contrôle des banques

Chapitre 2- Les établissements financiers

section 1- Le banques d'affaires

section 2- Les sociétés de factoring

section3- Les sociétés de leasing

Chapitre 3- Les services bancaires

Section 1- Les opération de crédit

Section2- La gestion des moyens de paiement

Section 4- l'ingénierie financière

Section 5- La finance islamique

Chapitre 4 - Les garanties bancaires

Section 1-Les garanties accordées

Section2- Les garanties reçues

Chapitre 5- La responsabilité du banquier

Section 1- La responsabilité civile

Section 2- La responsabilité pénale

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Introduction

L'activité bancaire : un acte de commerce par nature (article 2 du code de


commerce). Les opérations bancaires les plus courantes sont régies par le code
de commerce (

Le cadre légal de l'exercice de l'activité bancaire:

-loi n°58-90 portant création de la banque centrale de Tunisie modifiée par la loi
2006-26 du 15 mai 2006.

-loi n°58-109 du 18 octobre 1958 portant réforme du système monétaire tunisien

-la loi du 7 décembre 1967 fixant le statut du conseil national de crédit

-la loi du 7 décembre 1967 modifiée par la loi du 7 févier 1994 portant
réglementation de la profession bancaire. Cette loi a été abrogée par la loi du 10
juillet 2001 relative aux établissements de crédit. La loi du 10 juillet 2001 a
été modifiée en 2006 puis abrogée par la loi du 11 juillet 2016 relative aux
banques et aux établissements financiers.

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Chapitre I- Les établissements bancaires

Section 1- La constitution de l'établissement bancaire

§1-Les conditions de fond

A- Les conditions objectives d'exercice de l'activité bancaire

a- Les conditions tenant à l'activité bancaire

Peut être considéré comme établissement bancaire, toute personne morale qui
exerce à titre habituel les opérations suivantes:

-La réception des fonds du public,

-L'octroi du crédit,

-La gestion des moyens de paiement

- Le conseil et l'assistance financière (l'article 4 de la loi du 11 juillet 2016).

b- Les conditions tenant à l'élément financier

Capital social: minimum requis (50 millions de dinars entièrement et


immédiatement libérés).

B- Les conditions subjectives

-L'honorabilité des personnes nommées ou pressenties à la tête des


établissements bancaires (ne se trouvent ni dans une situation d'incompatibilité
ni dans une situation d'interdiction).

- L'obligation de séparation des fonctions de directeur général et le président du


conseil d'administration + le directeur général adjoint d'une banque ou d'une
institution financière ne peuvent être membres du conseil d'administration de cet
établissement + le législateur a imposé la désignation de deux administrateurs
indépendants qui doivent faire partie du conseil d'administration de la banque
(l'administrateur indépendant est celui qui n'est lié à la banque, à ses actionnaires
ou à ses dirigeants par aucun rapport pouvant porter atteinte à son
indépendance).

-CSC: on ne peut être en même temps administrateur dans plus de huit conseils
d'administration. Et on ne peut cumuler plus de trois mandats de président de

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conseil d'administration ni appartenir à plus de trois directoires ni "être directeur
général unique dans plus de trois sociétés anonymes".

§2- Conditions de forme

A- La forme de l'établissement bancaire

Une Société anonyme (contrairement au droit français qui ne l'exige pas à titre
exclusif). la société anonyme est société de capitaux + société commerciale par
la forme

B- L'agrément

La demande d'agrément est examinée par la commission des agréments auprès


de la BCT.

§3- Les sanction des règles de constitution

A- Les sanctions civiles

→Nullité de la société avec possibilité de demander outre la restitution des


prestations fournies (apports) des dommages et intérêts.

B- Les sanction pénales

→amendes

Section2 - Fonctionnement de l'établissement bancaire

§1 -L'administration et la direction de la SA

A - le modèle classique : un CA et une direction générale

a- Le conseil d'administration (CA)

Composition: Organe collégial composé de 3 membres au moins et de 12


membres au plus; l'administrateur peut être une personne physique ou morale;
peut être actionnaire ou tiers, peut être choisi parmi les salariés (2 conditions:
ancienneté de 5 ans + avoir un emploi effectif) ; doit avoir la capacité d'exercice;
ne doit pas être dans une situation d'incompatibilité (= certaines professions sont
incompatibles avec l'exercice du commerce ex: avocat, fonctionnaire public sauf

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autorisation); ne pas être dans une situation de déchéance (faillis non réhabilité),
d'interdiction (condamnation définitive pour crime ou délit portant atteinte à
l'ordre public).

L'assemblée générale des actionnaires nomme et révoque les adm.

mandat+ rémunération: 3 ans renouvelables. Rém: jetons de présence+ des


rémunérations exceptionnelles pour missions supplémentaires.

Président du conseil: administrateur personne physique. Il convoque et


préside le conseil. sa voix est prépondérante.

Pouvoirs du CA: a un pouvoir général de gestion de la SA. Le conseil


d'administration ne délibère valablement que si la moitié de ses membres sont
présents. Les décisions sont prises à la majorité.

b- La direction générale

DG: personne physique choisi parmi les actionnaires ou en dehors d'eux. Il a la


qualité de commerçant.
Il a un pouvoir de direction interne + pouvoir de représentation externe de la
société.

B - le modèle moderne: Un directoire et un conseil de surveillance

a- Le directoire

Composition: En principe c'est un organe collégial : 2 membres au moins, 5 au


plus. Les membres sont nommés par le CS ( mandat = 6 ans renouvelable sauf
stipulation contraire des statuts) et révoqués par l'assemblée générale.
Ce sont des personnes physiques qui peuvent être actionnaires ou des tiers. Ils
peuvent être choisis parmi les salariés (même conditions d'incompatibilité,
d'interdiction et de déchéance que les membres du CA). Ne peuvent pas être des
membres du CS.

Attributions du directoire : il est investi de la direction générale de la société +


l’établissement des comptes annuels et du rapport de gestion soumis au CS ainsi
que les rapports trimestriels pour le CS + Rapports externes : il est investi des
pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société.
Le directoire délibère et prend ses décisions dans les conditions fixées par les
statuts.

b- Le conseil de surveillance (CS)

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Composition: C’est un organe collégial dont l’organisation est similaire à celle
du CA: 3 membres au moins et 12 au plus désignés (Durée de mandat: de 2 à 6
ans) et révoqués par l'assemblée générale des actionnaire. Il y a la possibilité de
cooptation = CA.
Les membres du C.S sont des P.phy ou des P. morales nécessairement
actionnaires (et propriétaire d'un nombre déterminé d'actions fixé par les
statuts) ; ne doivent pas être membres du directoire; ne peuvent pas être
des salariés dans la société + même conditions d'incompatibilité, d'interdiction
et de déchéance que les membres du CA.

Fonctionnement = conditions de quorum et de majorité que le CA.

Pouvoirs: exerce un contrôle permanent sur la gestion de la société par le


directoire

§3- Les assemblée générales des actionnaires

L'organe de convocation: le CA ou le directoire, le commissaire aux comptes,


le liquidateur, les actionnaires détenant la majorité du K(en cas d'urgence).

§4- Le commissaire aux comptes


- (1 ou plusieurs) personne physique ou morale choisi parmi les techniciens en
comptabilité ou parmi les expert comptables inscrits sur le tableau de l'ordre des
exp. comp. de Tunisie (SA de taille importante: total de produit hors taxe atteint
2 millions D; total bilan atteint un million cinq cent milles dinars; nombre
d'employé min. 30).

-Il est désigné par l'AGC ou l'AGO pour une durée de 3 ans renouvelable.

-Ne doit pas être dans une situation d'incompatibilité (= indépendance).


Mission générale : contrôler la régularité des comptes+ miss. spéciales (mission
d'alerte en cas de péril menaçant la continuité de la société) .
Obligations: o. de confidentialité + o. de révéler les faits délictueux détectés +
ne pas s'immiscer dans la gestion.

Section 3 - Le contrôle de l'établissement bancaire

§1- Les organes de décisions

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A- Le Ministère des finances

→Fixe les orientations de la politique financière générale du pays.

→Il lui appartient d'intervenir pour poursuivre toutes les infractions commises
par un établissement de crédit et de prononcer les sanctions administratives
adéquates de son propre chef lorsque la banque centrale n'a pas réagit.

B- La banque centrale

→Etablissement public indépendant. Elle a pour mission générale de préserver


la stabilité des prix.

1- Un pouvoir d'organisation

→La banque centrale a le privilège d'émettre des billets de banque et des pièces
métalliques.

→Contrôler le système monétaire en général

→ Contrôler l'émission et la circulation de la monnaie et son volume

→Contrôler le crédit y compris les réserves légales

→Centraliser les réserves internationales du pays

2- Un pouvoir réglementaire

→Etablir les règles de gestion et les normes prudentielles que les banques sont
tenues de respecter et notamment celles concernant : l'usage des fonds propres,
les ratios entre les fonds propres et les engagements, les ratios entre les fonds
propres et les concours à chaque débiteur, la réserve obligatoire; les ratios de
liquidité et les risques de manière générale.

→L'organisation et le contrôle de la profession (donner l'agrément pour


l'ouverture et la fermeture de succursales ou d'agences en Tunisie et à l'étranger).

→Le contrôle et la direction du crédit (contrôler et orienter la politique du crédit


qui doit être respectée par les établissements financiers et les banques,
réglementer les taux d'intérêt débiteur et créditeurs maximums)

→ La réglementation du commerce extérieur et des changes (fixer


quotidiennement les taux officiels de change et prend les mesures
conjoncturelles qui s'imposent en matière de commerce extérieur).

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→Les normes créées par la banque centrale prennent la forme de circulaires. Ils
s'agit de textes qui peuvent faire l'objet d'un recours devant le tribunal
administratif.

3- Un pouvoir disciplinaire à l'encontre de tout établissement financier ou


bancaire qui ne respecte pas les directives formulées.

C- La commission des sanctions

Autorité administrative ayant un pouvoir juridictionnel (composée de deux


magistrats, d'un représentant d la banque centrale, d'un expert indépendant en
matière bancaire et d'un expert comptable).

→veille à l'application par les établissements financiers et les banques de la


réglementation bancaire et de sanctionner les manquements constatés.

→interdire l'établissement financier ou bancaire fautif d'entreprendre certaines


opérations ou retirer l'agrément.

§2- Les organes de consultation

A- Le conseil national de crédit

→Rôle consultatif en matière disciplinaire

B- L'APB

→Joue le rôle d'intermédiaire entre les banques et les pouvoirs publics.

NB: Caractéristiques du système bancaire:

*La déspécialisation des banques : Notion de banque universelle qui ne se limite


à traiter dans un domaine bien déterminé. Il n'existe plus la distinction entre
banque de dépôt et banque d'investissement.

*Le médiateur bancaire: trouver le terrain d'entente entre la banque et ses client
pour éviter le recours à la justice.

Chapitre 2 - Les établissements financiers

Section 1- Les banques d'affaires

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La banque d'affaire est un établissement financier dont le fondement légal a été
apparu est la loi bancaire du 7 février 1994. Elle est soumise aux dispositions de
la loi du 11 juillet 2016.

§1- La constitution des banques d'affaires

La banque d'affaire est un établissement financier. Sa forme obligatoire est la


SA. Son capital social minimum exigé est de 25.000.000 de dinars. Il doit être
entièrement et immédiatement libéré dès la constitution de la société + avoir
l'agrément.

§2- L'activité de la banque d'affaires

A- les opérations de banques

Etant un établissement de crédit, la banque d'affaire peut effectuer toutes les


opérations énumérées par la loi de 2016:

-L'octroi de crédit,

-Recevoir des fonds du public,

-La mise à la disposition de la clientèle des moyens de paiement

- Elle peut même exercer une activité d'intermédiation de change (intermédiaire


en bourse)

- peut prendre des participations dans le capital des entreprises par portage.

B- Les opérations connexes

-conseiller la clientèle et l'assister dans le domaine de la gestion du patrimoine.


Mais le propre de l'activité de la banque d'affaire demeure l'ingénierie
financière.

-Conseiller les clients en matière de création, de montage et de développement


financier des entreprises.

Section 2- Les sociétés de factoring

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Etablissement financier soumis à l'agrément accordé par la commission des
agréments auprès de la Banque centrale + capital social : 10 millions de dinars.

§1- Les opérations de factoring

*Les opérations financières de factoring:

→Acheter des factures approuvées avec les droits qui en sont attachés
moyennant une commission. Le factor devient le prop. de la créance.

→L'opération est régie par un contrat cadre.

*Les prestations de services par l'affacturage:

→ Le recouvrement des créances (le factor est un mandataire du client).

→ La gestion du poste client (information et renseignement).

§2- La nature juridique de l'affacturage

* distinction avec société de recouvrement des créances (application du


formalisme en matière civil ≠l'affacturage (le droit commercial).

* C'est une opération de crédit : technique de mobilisation de créance.

* contrat cadre qui détermine les obligations du factor et celles du client

→ Les obligations du factor:

-factor qui agit à titre de recouvrement: c'est un simple mandataire


(obligation de prudence et diligence nécessaire)

- factor qui achète les factures: payer le client.

- ne doit pas rompre brusquement et abusivement le contrat.

→ Les obligations du client

-Remise des factures +responsable en cas de cession de créance


fictive

-Transfert des titres des créances cédées + remise des moyens de


preuve au factor.

Section 3- Les sociétés de leasing


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Loi du 26 juillet 1994: le leasing est une opération de location d'équipements, de
matériels ou de biens immobiliers achetés ou réalisés en vue de la location, par
le bailleur qui en demeure propriétaire, et destinés à être utilisés dans les
activités professionnelles, commerciales, industrielles, agricoles de pêches ou de
services.

les sociétés de leasing: établissement financiers qui entreprennent des opérations


de crédit. capital min: 10 millions de dinars entièrement et immédiatement libéré
+ soumise à l'obtention de l'agrément.

Opération de leasing couvre deux contrats: un contrat entre la société de leasing


et le fournisseur et un autre entre la société de leasing et le preneur. Le contrat
doit contenir une option d'achat et non pas une promesse de la part du preneur
d'acquérir le bien.

§1- Opérations de leasing immobiliers

- Opération permise à partir de la loi de 1994.

-Distinction entre leasing immob. et location-vente: celle-ci couvre un transfert


de plein droit de la propriété du bien immobilier.

-Distinction entre leasing et vente à terme. Dans le leasing, le locataire garde


l'option d'achat par contre dans la vente à terme :la propriété est transférée dès la
conclusion du contrat.

-Le contrat de leasing doit être écrit (condition de validité).

-Le contrat ne peut avoir pour objet que les immeubles par nature.

-Il faut que l'immeuble soit à usage professionnel et non pas une résidence
familiale ou personnelle.

-La loi relative aux baux commerciaux ne s'appliquent pas au leasing


immobilier.

-Le contrat prend fin par l'arrivée du terme ou par sa résiliation si le preneur ne
respecte pas ses engagements.

§2- Les opérations de leasing mobilier

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-Opération de location d'équipements, de matériels...achetés en vue de la
location par le bailleur".

-La société de leasing demeure propriétaire des équipements achetés + le


preneur demeure locataire jusqu'au paiement intégral des loyers. Il a le choix
entre restituer les biens ou lever l'option et les acquérir.

Chapitre 3 - Les services bancaires


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Ces services sont fixés par l'article 4 de la loi de 2016. Il s'agit de :

1-La réception des fonds du public

Les fonds reçus du public par tout moyen de paiement à titre de dépôt avec le
droit d'en disposer pour les besoins de l'exercice de son activité professionnelle
mais à charge pour elle de les restituer à leurs titulaires conformément aux
conditions convenues.

Ne sont pas considérés fonds du public, les fonds déposés pour constituer ou
augmenter le capital d'une entreprise, les fonds provenant d'une émission
d'emprunts obligataires, les fonds déposés par le personnel d'une entreprise sans
qu'ils ne dépassent 10% du capital de la dite entreprise, les fonds logés par les
actionnaires ou par les dirigeants de la société

2-Les opérations de crédit

Il s'agit de tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux :

-met des fonds à la disposition d'une autre personne (ex: facilités de caisse,
ouverture de crédit, avances).

-ou s'engage à mettre des fonds à la disposition d'une autre personne ou prend
dans l'intérêt de celle-ci un engagement par signature sous forme de
cautionnement ou de garantie (ex: garantie à première demande ou crédit
documentaire).

3- La gestion des moyens de paiements

-Le compte courant, compte de dépôt, virement, carte bancaire.

4- L'ingénierie financière

- assistance et conseil en matière de gestion du patrimoine, conseil en matière de


toute restructuration d'une entreprise ou lancement d'un projet économique.

5-La finance islamique

V. poly relative aux opérations de finance islamique (moudharaba, mourabaha,


salam, moucharaka, ijara, et istesnaa).

Chapitre 4 - Les garanties bancaires

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La fourniture du crédit est attribut du service bancaire. La banque intervient à
plusieurs titres dans le financement des activités économiques. Dans le cadre
d'une opération de crédit, la banque peut non seulement accorder des garanties,
mais également elle reçoit des garanties.

I- Les garanties accordées par la banque

Les garanties sont des techniques qui servent à rassurer le créancier du


recouvrement de sa créance. La banque peut accorde de diverses garanties:

1-L'aval : il s'agit d'une garantie personnelle sous forme de cautionnement


accordé pour garantir le paiement d'une lettre de change. Par l'aval, l'avaliseur
ou l'avaliste s'engage à payer le montant de la lettre de change en cas de
défaillance du signataire déterminé (l'avalisé).

2-La garantie à première demande : Cette technique est une opération


triangulaire. Elle met en présence un garant ( souvent un banquier), le donneur
d'ordre qui est généralement une société importatrice et le tiers bénéficiaire de la
garantie. Le garant a un engagement autonome puisqu'il est tenu au paiement
d'une somme convenue dès que le bénéficiaire la lui demande, sans avoir le
droit d'invoquer une quelconque opposition relative au contrat de base liant le
donneur d'ordre au bénéficiaire. Ainsi, lorsque le bénéficiaire présente à la
banque (le garant) la lettre de garantie, celle-ci est tenu de payer la somme qui y
indiquée. La banque ne fait que vérifier la régularité formelle de la garantie
(vérifier si le document est authentique et n'est pas falsifié). elle n'a pas à
demander des justifications ou entreprendre des investigations relatives à
l'exécution du contrat liant le donneur d'ordre au bénéficiaire. Lorsque le garant
procède au paiement, il peut se retourner contre le donneur d'ordre pour lui
demander le remboursement de la somme payée au bénéficiaire.

3-Le crédit documentaire : L'appel de garantie est conditionné par la


présentation des documents précisés dans le contrat de garantie (un rapport
d'expertise, une attestation délivrée par le bureau de contrôle). Le garant peut
refuser le paiement s'il constate l'absence ou la non conformité de ces
documents.

II - Les garanties reçues par la banque

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1- Le cautionnement : Le cautionnement est un contrat par lequel une personne
(appelée la caution) s'engage envers le créancier à satisfaire à l'obligation du
débiteur, si celui-ci n'y satisfait pas lui même. Autrement dit, il s'agir d'un
contrat en vertu duquel la caution s'engage à payer la dette du débiteur principal
lorsque ce dernier ne le fait pas.

Le cautionnement peut être simple ou solidaire. Dans le premier cas, la caution a


le bénéfice de division (la caution peut exiger que le créancier divise sa
poursuite entre les personnes engagée et de ne demander à chacun d'entre eux
que sa part dans la dette) et d'un bénéfice de discussion (la caution peut
demander de commencer l'exécution sur les biens du débiteur en premier lieu).
Lorsque le cautionnement est civil, il est simple (et ne peut devenir solidaire que
s'il stipulé dans le contrat). Lorsque le cautionnement est commercial
(cautionnement donné par une banque ou par un commerçant dans le cadre de
ses affaires commerciales, il systématiquement un cautionnement solidaire: la
caution solidaire s'engage solidairement avec le débiteur principal et ne peut
profiter ni du bénéfice de division ni du bénéfice de discussion.

2- Les sûretés réelles

A- L'hypothèque ou nantissement immobilier: C'est un droit réel accessoire


qui consiste dans l'affectation d'un bien immeuble à titre de garantie.

Conditions de validité :

-Conditions de fond : capacité et pouvoir du constituant de l'hypothèque +


Immeuble par nature situé sur le territoire national (avec immeuble par
destination sauf stipulation contraire dans l'acte) + le constituant doit être le
propriétaire de l'immeuble+ déterminer la créance garantie.

- Conditions de forme: écrit + inscription de l'hypothèque.

→Droit de suite + droit de préférence.

B- Le gage ou le nantissement mobilier : C'est un droit réel accessoire qui


consiste dans l'affectation d'un bien meuble à titre de garantie. Le gage peut être
avec dépossession (le débiteur perd la possession du bien nanti. Le bien doit être
remis au créancier ou à un tiers qui se charge de la garde. ex: nantissement de
tableaux d'art ou de bijoux). Il peut être sans dépossession (ex. gage du fond de
commerce, de navire...). Le gage doit être consenti par écrit. Le créancier gagiste
dispose d'un droit de suite et d'un droit de préférence.

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Chapitre 5- La responsabilité du banquier

Section 1- La responsabilité civile:

Conditions: faute + préjudice+ lien de causalité entre faute et préjudice.

Le banquier engage sa responsabilité civile à l'égard du client (responsabilité


contractuelle) et à l'égard des tiers (responsabilité délictuelle).

La responsabilité civile → sanction : réparer le dommage causé par le paiement


des dommages et intérêts.

La responsabilité du banquier est engagée essentiellement en matière de crédit:

a- Responsabilité en cas de rupture abusive des pourparlers: mettre fin aux


négociations qui ont duré pendant un moment sans motif valable.

b- Responsabilité en cas de rupture abusive de crédit: liberté de la banque de


mettre fin au crédit mais à condition d'informer le client au préalable pour qu'il
prenne ses précautions.

c- Responsabilité en cas de soutien abusif d'un client dans une situation


financière désespérée:

création d'une solvabilité apparente et trompeuse préjudiciable aux tiers qui


continuent à traiter avec le client croyant qu'il est solvable. Ce qui engage la
responsabilité délictuelle de la banque à l'égard de ce tiers induit en erreur.

La responsabilité pénale du banquier: faute constitutive d'une infraction

La commission d'une faute constitutive d'infraction pénale prévue par un texte


de loi.

Sanction → Amende, retrait d'agrément.

Exemple: participer dans un circuit de blanchiment d'argent (passivement ou


activement).

L'obligation du banquier de révéler à la banque centrale (CAF) toute suspicion


d'un acte de blanchiment d'argent).

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