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Contrato de Obra 336-2005-


MTC/20
Escrito N° 1
Sumilla Demanda
Arbitral

AL TRIBUNAL ARBITRAL

El Consorcio San Alejandro (en adelante, Consorcio o Contratista), conformado por las
empresas CONSTRUTORA ANDRADE GUTIERREZ S.A., TRANSLEI S.A. y
CONTRATISTAS Y ADMINISTRADORES S.A. (CASA), con RUC Nº 20393206145, cuyo
domicilio real se encuentra en Francisco Graña N° 155, 3er Piso. Urb. Santa Catalina, La
Victoria, Lima, y con domicilio procesal en la Av. Víctor Andrés Belaúnde 280, piso 3,
debidamente representado por el Sr. Víctor Ricardo de la Flor Chávez, identificado con DNI Nº
08255044; en el proceso arbitral seguido con PROVIAS NACIONAL, en adelante PROVIAS o la
Entidad, respetuosamente nos presentamos y decimos lo siguiente:

RESUMEN DE ESTE PROCESO

Antes de pasar a explicar nuestras pretensiones así como los


fundamentos de hecho y de derecho que las sustentan,
consideramos conveniente hacer una breve presentación preliminar
de nuestra demanda.

Nuestro Consorcio ha suscrito un contrato de ejecución de un tramo de la carretera que une las
ciudades de Aguaytía con Pucallpa. Es de destacar que dicho contrato no incluyó el diseño de
la obra por parte de nuestro consorcio, sino que por el contrario, éste fue elaborado por la
Entidad como parte del Expediente Técnico que luego fue entregado a nuestro Consorcio para
su ejecución y que se integró al Contrato de Obra en calidad de anexo.

Queremos mencionar que se trata de una vía extremadamente importante, pues no sólo forma
parte del futuro Eje Interoceánico Centro Perú Brasil, sino que además constituye la única vía

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de acceso terrestre a la ciudad de Pucallpa, y por ende, a la Región Ucayali. En otras palabras,
esta vía es el medio de comunicación más importante para toda una región.

Durante la ejecución del contrato se presentaron una serie eventos que afectaron
sustancialmente la Obra, que podemos agrupar en dos causas: la primera fue la necesidad de
adecuar el Expediente Técnico a las condiciones reales encontradas durante la ejecución de la
Obra (que como ya hemos mencionado no ha sido realizado por nuestro Consorcio),
generándose presupuestos adicionales o mayores costos para el Contratista; y la segunda, la
ampliación del plazo de ejecución de la obra por causas ajenas al Contratista. A consecuencia
de ello, la Entidad ha tenido que formular y aprobar rediseños que han significado un
incremento del valor originalmente previsto en 44,46%, además de ampliar el plazo de
ejecución en 623 días (totalizando 1163 días frente a los 540 originalmente contemplados).

Nuevamente debemos hacer hincapié en el hecho que ninguna de estas dos situaciones han
sido en lo absoluto generadas por el Consorcio Contratista.

La necesidad de adecuar el Expediente Técnico a las condiciones reales de la vía, lo que llevó
en varios casos a rediseñar la obra o modificar los procedimientos constructivos, así como las
ampliaciones de plazo, afectaron considerablemente el costo de ejecución de la obra. Algunos
de estos costos han sido debidamente reconocidos por la Entidad, y no son parte de la
presente demanda. Sin embargo, otros no han sido reconocidos y el Consorcio tiene derecho a
reclamarlos, para lo cual ha iniciado este proceso arbitral, buscando que se le reconozcan
estos mayores costos y/o gastos, todos los cuales fueron efectivamente incurridos, como
demostraremos en este proceso.

Para finalizar, es muy importante señalar que el Contratista ha cumplido íntegramente con sus
obligaciones contractuales, ejecutando la obra SIGUIENDO LAS EXPRESAS INDICACIONES
del propietario de la misma o su representante en la Obra (el Supervisor), teniendo en
consideración además la seguridad de los usuarios de la vía y el mejor interés del proyecto. En
todo momento, el Contratista ha actuado con diligencia y responsabilidad, manteniéndose en
cumplimiento de sus obligaciones y garantizando la funcionalidad y seguridad de la vía a pesar
de los incumplimientos y situaciones adversas que ha debido enfrentar.

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Por tanto, en caso de no reconocérsele los conceptos ahora en reclamo, se le haría soportar
injustamente con su propio patrimonio los mayores costos y gastos incurridos.

II. PETITORIO

Solicitamos al Tribunal Arbitral que en su oportunidad ampare las siguientes pretensiones:

PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL :

Que se declare que la Demandada adeuda, y por tanto, se le ordene pagar a la Demandante la
suma de US$ 613 040,58 (Seiscientos Trece mil cuarenta y 58/100 Dólares Americanos)
más IGV e intereses por concepto de reconocimiento de los mayores costos incurridos en la
ejecución de la partida 103 “Mantenimiento de Tránsito y Seguridad Vial”.

PRIMERA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA PRIMERA PRETENSIÓN:


Que se pague por concepto de indemnización la suma US$ 613 040,58 (Seiscientos
Trece mil cuarenta y 58/100 Dólares Americanos) más IGV e intereses por los daños
generados por incumplimiento contractual y/o abuso de derecho de PROVIAS con
relación a los hechos narrados en la presente pretensión.

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA PRIMERA PRETENSIÓN:


Que se pague por concepto de resarcimiento la suma de US$ 613 040,58 (Seiscientos
Trece mil cuarenta y 58/100 Dólares Americanos) más IGV e intereses por el
enriquecimiento sin causa de PROVIAS con relación a los hechos narrados en la
presente pretensión.

PRETENSION ACCESORIA A LA PRETENSION PRINCIPAL Y SUBORDINADAS:


Que, el Tribunal declare adicionalmente el derecho del Contratista a que se le pague
cualquier diferencia de valor que podría producirse por la devaluación del dólar entre la
fecha en que se realizó la adquisición, gasto o inversión y la fecha en que efectivamente
se paguen los servicios respectivos.

SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que el Tribunal declare el derecho del Contratista a


que se le reconozca el mayor costo en la obra, ordenando a la Demandada realizar el pago de

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US$ 3 814 688,84 (Tres Millones Ochocientos Catorce Mil Seiscientos Ochenta y Ocho y
84/100 Dólares Americanos más IGV e intereses por el mayor desembolso para adquirir los
principales insumos debido al incremento de los precios; así como por la súbita devaluación del
dólar entre la fecha de firma del contrato y la fecha en que se realizó la adquisición, gasto o
inversión.

PRETENSION ACCESORIA A LA PRETENSION PRINCIPAL: Que, el Tribunal declare


adicionalmente el derecho del Contratista a que se le pague cualquier diferencia de
valor que podría producirse por la devaluación del dólar entre la fecha en que se realizó
la adquisición, gasto o inversión y la fecha en que efectivamente se paguen los servicios
respectivos.

FUNDAMENTOS DE LA TERCERA PRETENSIÓN

Que se reconozca y se ordene pagar a la Demandada la suma de US $ 2 997 525,67 (Dos


Millones Novecientos Noventa y Siete Mil Quinientos veinticinco y 67/100 Dólares Americanos)
por concepto de Mayores Costos generados al tener equipo y mano de obra inmovilizados,
debido a las paralizaciones de obra y/o forzada reducción del ritmo de trabajo, más IGV y los
intereses correspondientes.

PRETENSION ACCESORIA A LA PRETENSION PRINCIPAL: Que, el Tribunal declare


adicionalmente el derecho del Contratista a que se le pague cualquier diferencia de
valor que podría producirse por la devaluación del dólar entre la fecha en que se realizó
la adquisición, gasto o inversión y la fecha en que efectivamente se paguen los servicios
respectivos.

FUNDAMENTOS DE LA CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL

Que se reconozca y pague a la Demandante la suma de U$ 1 885 736,87 (Un Millón


Ochocientos Ochenta y Cinco Mil Setecientos Treinta y Seis y 87/100 Dólares
Americanos), más IGV, por concepto de los mayores costos originados por el Cambio de
Ubicación de las Instalaciones Industriales ordenado por PROVÍAS, más los intereses que se
devenguen hasta la fecha efectiva de pago.

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PRIMERA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA CUARTA PRETENSIÓN


PRINCIPAL:
Que se reconozca y pague a la Demandante la suma U$ 1 885 736,87 (Un Millón
Ochocientos Ochenta y Cinco Mil Setecientos Treinta y Seis y 87/100 Dólares
Americanos), más IGV por los daños irrogados por la Demandada derivado de i) el
incumplimiento de su obligación de proporcionarnos información correcta y adecuada
para la emisión de nuestra oferta contractual; ii) por no tramitar el presupuesto adicional
pertinente para el pago de los mayores costos por el Cambio de ubicación de las
Instalaciones Industriales; y iii) por el ejercicio abusivo de su poder de modificación de
las prestaciones del Contratista, más los intereses que se devenguen hasta la fecha
efectiva de pago.

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA CUARTA PRETENSIÓN


PRINCIPAL:
Que se reconozca y pague a la Demandante la suma de U$ 1 885 736,87 (Un Millón
Ochocientos Ochenta y Cinco Mil Setecientos Treinta y Seis y 87/100 Dólares
Americanos), más IGV, por concepto de Resarcimiento por Enriquecimiento sin causa,
derivado del hecho de haber recibido la Demandada una prestación cuyo valor es
superior al pagado por ésta, más los intereses que se devenguen hasta la fecha efectiva
de pago.

PRETENSION ACCESORIA A LA PRETENSION PRINCIPAL Y SUBORDINADAS:


Que, el Tribunal declare adicionalmente el derecho del Contratista a que se le pague
cualquier diferencia de valor que podría producirse por la devaluación del dólar entre la
fecha en que se realizó la adquisición, gasto o inversión y la fecha en que efectivamente
se paguen los servicios respectivos.

QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL

Que, se declare que la Demandada adeuda, y por tanto, se le ordene pagar a la Demandante la
suma de US$ 2 526 722,91 (Dos Millones Quinientos Veintiséis Mil Setecientos Veintidós
y 91/100 Dólares Americanos) más IGV e intereses por concepto de mayores costos que
fueron necesarios realizar para la ejecución de la Partida 206A “Subrasante Granular con
Material Reciclado”.

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PRIMERA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA QUINTA PRETENSIÓN:


Que se pague por concepto de indemnización la suma de US$ 2 526 722,91 (Dos
Millones Quinientos Veintiséis Mil Setecientos Veintidós y 91/100 Dólares
Americanos) más IGV e intereses por los daños generados por la necesidad de
ejecutar la Partida 206A “Subrasante Granular con Material Reciclado”.

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA QUINTA PRETENSIÓN:


Que se pague por concepto de resarcimiento la suma de US$ 2 526 722,91 (Dos
Millones Quinientos Veintiséis Mil Setecientos Veintidós y 91/100 Dólares
Americanos) más IGV e intereses por el enriquecimiento sin causa de PROVIAS con
relación a los hechos narrados en la presente pretensión.

PRETENSION ACCESORIA A LA PRETENSION PRINCIPAL Y SUBORDINADAS:


Que, el Tribunal declare adicionalmente el derecho del Contratista a que se le pague
cualquier diferencia de valor que podría producirse por la devaluación del dólar entre la
fecha en que se realizó la adquisición, gasto o inversión y la fecha en que efectivamente
se paguen los servicios respectivos.

SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL

Que se ordene a la Demandada el pago de obras ejecutadas por la suma de US $ 1 069


761,24 (Un Millón Sesenta y Nueve Mil Setecientos Sesenta y Uno y 24/100 Dólares
Americanos) , más IGV e intereses, divididos en (i) US $ 785 118.21 por la ejecución de la
Partida “Sub base granular con material de cantera”; (ii) US $ 199,451.64 , por la ejecución de
las Partidas de Obras de Arte; y (iii) US $ 85,191.39 , por la Partida de “Cal Hidratada”, cuyos
precios unitarios fueron pactados con PROVÍAS, pero no pagados por una indebida
reformulación de precios unitarios efectuada por la Contraloría General de la República.

PRIMERA PRETENSION SUBORDINADA A LA SEXTA PRETENSION


PRINCIPAL:
Que se pague a la Demandante la suma de US $ 1 069 761,24 (Un Millón
Sesenta y Nueve Mil Setecientos Sesenta y Uno y 24/100 Dólares
Americanos) más IGV e intereses, en calidad de indemnización por daños y

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perjuicios derivados de i) el incumplimiento de su deber de dirección de la obra,


ii) el incumplimiento de su deber de colaboración y buena fe, y iii) el abuso de
derecho de PROVÍAS en modificar unilateralmente los términos contractuales.

¿SEGUNDA PRETENSION SUBORDINADA A LA SEXTA PRETENSION


PRINCIPAL:
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA…?

PRETENSION ACCESORIA A LA PRETENSION PRINCIPAL Y SUBORDINADA:


Que, el Tribunal declare adicionalmente el derecho del Contratista a que se le pague
cualquier diferencia de valor que podría producirse por la devaluación del dólar entre la
fecha en que se realizó la adquisición, gasto o inversión y la fecha en que efectivamente
se paguen los servicios respectivos.

SEPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL

PRETENSION PRINCIPAL: Que, se reconozca y pague a la Demandante la suma de US $ 3


030 698,40/100 Dólares Americanos) más IGV e intereses, por concepto de mayores costos
incurridos por i) trabajos de mejoramiento de suelos para la fundación de la sub-rasante, ii)
mayores metrados relacionados con partidas diversas, y por iii) obras de emergencia
aprobados por el Supervisor para salvaguardar la sub-rasante de la carretera.

PRIMERA PRETENSION SUBORDINADA A LA SEPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL:


Que, se reconozca y pague a la Demandante la suma de US $ 3 030 698,40/100
Dólares Americanos) más IGV e intereses, por los daños irrogados vinculados a i)
trabajos de mejoramiento de suelos para la fundación de la sub-rasante, ii) mayores
metrados relacionados con partidas diversas, y por iii) obras de emergencia aprobados
por el Supervisor para salvaguardar la sub-rasante de la carretera.

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA SEPTIMA PRETENSIÓN


PRINCIPAL: Que se reconozca y pague a la Demandante la suma de US $ 3 030
698,40/100 Dólares Americanos) más IGV e intereses, por concepto de resarcimiento
por enriquecimiento sin causa, derivado del hecho de haber recibido la Demandada
diversas prestaciones vinculadas a la ejecución de i) trabajos de mejoramiento de

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suelos para la fundación de la sub-rasante, ii) mayores metrados relacionados con


partidas diversas, y por iii) obras de emergencia aprobados por el Supervisor para
salvaguardar la sub-rasante de la carretera más los intereses que se devenguen hasta
la fecha efectiva de pago.

OCTAVA PRETENSIÓN PRINCIPAL

Que se ordene a la Demandada la devolución y el pago a la Demandante de US $ 174,


167.63 (Ciento Setenta y Cuatro Mil Ciento Sesenta y Siete y 63/100 Dólares
Americanos), más IGV e intereses, que descontó y/o dejó de pagar unilateralmente y
sin ningún sustento contractual, al amparo de la Resolución Directoral Nº 4958-2007-
MTC/20 de fecha 28 de diciembre de 2007, la cual ordenó arbitrariamente: (i) la
reducción del precio pactado entre las partes por concepto de la Partida Nueva 502 -
Encauzamiento de Alcantarilla y aprobado mediante Resolución Directoral Nº 2750-
2006-MTC/20, con la consiguiente reducción del precio de la Partida 502; y, (ii) la
deducción de 25 días de ampliación de plazo de los 41 días calendario de prórroga
aprobados mediante Resolución Nº 3187-2006-MTC/20, con la consiguiente deducción
(extorno) de un supuesto pago en exceso que habría recibido la Contratista de US $
145, 663.14 Dólares Americanos.

PRETENSION SUBORDINADA DE LA OCTAVA PRETENSION PRINCIPAL:


Que se pague a la Demandante la suma de US $ 174, 167.63 (Ciento Setenta y
Cuatro Mil Ciento Sesenta y Siete y 63/100 Dólares Americanos)en calidad
de indemnización por daños y perjuicios derivados de la conducta abusiva de
PROVÍAS consistente en modificar mediante la Resolución Directoral Nº 4958-
2007-MTC/20 de modo unilateral e injustificado los términos contractuales,
desconociendo de este modo: i) haber ordenado la ejecución del Presupuesto
Adicional Nº 3, y luego de haberse ejecutado dichos trabajos, modificar unilateral
e indebidamente el precio establecido en la Resolución que aprueba dicho
Adicional y ordenar una devolución de parte del monto previamente aprobado
por dicha partida y ya pagado (valorización de setiembre de 2006) y reducción
del precio aún pendiente de pago (valorización de febrero de 2008); y, ii) haber
deducido 25 días de la ampliación de la Ampliación de Plazo Nº 2 otorgada por
41 días, reconociendo su demora en la tramitación y aprobación del Presupuesto

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Adicional Nº 4, reduciendo dicho plazo de manera unilateral a 16 días, con la


consiguiente deducción (extorno) de un supuesto pago en exceso que habría
recibido el Contratista de US $ 153, 311.14.

PRETENSION ACCESORIA A LA PRETENSION PRINCIPAL Y SUBORDINADA:


Que, el Tribunal declare adicionalmente el derecho del Contratista a que se le pague
cualquier diferencia de valor que podría producirse por la devaluación del dólar entre la
fecha en que se realizó la adquisición, gasto o inversión y la fecha en que efectivamente
se paguen los servicios respectivos.

NOVENA PRETENSIÓN PRINCIPAL.- Que, se reconozca y pague a la Demandante la


suma de US $ 438 903,39 (Cuatrocientos Treinta y Ocho Mil Novecientos Tres y
39/100 Dólares Americanos), más IGV, por concepto de mayores obras ejecutadas
por concepto de trabajos de emergencia ordenadas por el Supervisor, más los intereses
legales que se devenguen hasta la fecha efectiva de pago.

PRIMERA PRETENSION SUBORDINADA A LA NOVENA PRETENSION


PRINCIPAL.- Que se pague a la Demandante la suma de US $ 438 903,39
(Cuatrocientos Treinta y Ocho Mil Novecientos Tres y 39/100 Dólares
Americanos), más IGV, en calidad de indemnización por daños y perjuicios
derivados de la conducta culposa y abusiva de PROVÍAS en la tramitación para
el pago del Presupuesto Adicional Nº 7, más los intereses legales que se
devenguen hasta la fecha efectiva de pago.

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA NOVENA PRETENSIÓN


PRINCIPAL.- Que en el caso negado que el Tribunal desestime la Décima
Pretensión Principal y su Primera Pretensión Subordinada, solicitamos que se
ordene a la Demandada nos pague la suma de US $ 438 903,39 (Cuatrocientos
Treinta y Ocho Mil Novecientos Tres y 39/100 Dólares Americanos), más
IGV, en calidad de Resarcimiento por el Enriquecimiento sin Causa en el que ha
incurrido la Demandada, derivado del hecho de haber ejecutado prestaciones
ordenadas por y en favor de PROVÍAS, beneficiándola sin causa jurídica que
justifique tal beneficio, más los intereses legales correspondientes.

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PRETENSION ACCESORIA A LA PRETENSION PRINCIPAL Y SUBORDINADAS:


Que, el Tribunal declare adicionalmente el derecho del Contratista a que se le pague
cualquier diferencia de valor que podría producirse por la devaluación del dólar entre la
fecha en que se realizó la adquisición, gasto o inversión y la fecha en que efectivamente
se paguen los servicios respectivos.

DÉCIMA PRETENSIÒN PRINCIPAL: Que se reembolse a favor del Contratista la cantidad de


US $ 43,566.05 (Cuarenta y Tres Mil Quinientos Sesenta y Seis y 05/100 Dólares Americanos),
más IGV e intereses descontada sin mayor explicación por la demandada en perjuicio del
Contratista.

PRETENSION ACCESORIA A LA PRETENSION PRINCIPAL: Que, el Tribunal declare


adicionalmente el derecho del Contratista a que se le pague cualquier diferencia de
valor que podría producirse por la devaluación del dólar entre la fecha en que se realizó
la adquisición, gasto o inversión y la fecha en que efectivamente se paguen los servicios
respectivos.

DÉCIMO PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se reconozca a favor del Contratista los
mayores gastos incurridos por mantener vigente la Carta Fianza por garantía de fiel
cumplimiento.

- Como Segunda Pretensión accesoria general, solicitamos que, amparada nuestra


primera pretensión principal, subordinada o accesoria, según corresponda, se ordene el
pago de intereses legales devengados desde la fecha de liquidación de la Obra por el
Contratista, hasta la fecha efectiva de los montos que ordene el Tribunal.

II. FUNDAMENTOS DE HECHO GENERALES:

A continuación ofrecemos un marco general de los hechos más relevantes que configuran el
carácter FUNDADO de nuestras pretensiones:

1. En Julio de 2003, PROVIAS NACIONAL convocó a la Licitación Pública Internacional Nº


0004-2003-MTC/20, para seleccionar a la firma contratista que se encargaría de la

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ejecución de las Obras de Rehabilitación y/o Mejoramiento de la Carretera Huanuco–


Tingo María–Pucallpa, Sector Aguaytía–Pucallpa, Tramo Aguaytía–San Alejandro, en
adelante “la Obra”.

2. De conformidad con el aviso de convocatoria y las Bases de Licitación, la Demandante


presentó con fecha 30 de setiembre de 2003 su Propuesta Económica por el monto de
US$ 24´414,308.32 (Veinticuatro Millones Cuatrocientos Catorce Mil Trescientos Ocho y
32/100 Dólares Americanos), con precios al 10 de Setiembre de 2003.

3. Mediante Acta de Comité Especial del 13 de Mayo de 2005, se otorgó la Buena Pro del
proceso de selección al CONSORCIO SAN ALEJANDRO conformado por las empresas
Construtora Andrade Gutierrez S.A., Translei S.A. y CASA S.A., por el monto de su
propuesta económica, señalado en el párrafo anterior.

4. Con fecha 24 de Octubre de 2005, se suscribió con el Ministerio de Transportes y


Comunicaciones, a través de PROVÍAS NACIONAL, el Contrato de Obra Pública Nº
336–2005–MTC/20 (en adelante denominado El Contrato), cuyo objeto consistía en la
ejecución de las Obras de Rehabilitación y/o Mejoramiento de la Carretera Huanuco–
Tingo María–Pucallpa, Sector Aguaytía–Pucallpa, Tramo Aguaytía–San Alejandro, lo
cual fue efectuado conforme a la documentación del Expediente Técnico entregado por
PROVIAS NACIONAL, bajo el sistema de Precios Unitarios.

5. Con respecto a la Propuesta Económica ofertada originalmente por el Contratista, es


importante mencionar que debido al alza de los insumos para la ejecución de la Obra y
la devaluación del dólar desde la fecha de la oferta hasta la suscripción del Contrato, en
aplicación de lo previsto en las Bases de la Licitación, dicho monto tuvo un reajuste de
9.4%, pactándose por ende en el Contrato un Coeficiente de 1.094, con lo cual el monto
ofertado quedó reajustado a US $ 26’709,253.30 (Veintiséis Millones Setecientos Nueve
Mil Doscientos Cincuenta y Tres y 30/100 Dólares Americanos). Este monto fue
incorporado al Contrato de Obra al momento de su celebración.

6. Por otro lado, y dado que se trata de un contrato de obra pública, el marco normativo
por el que se regirá la ejecución del Contrato de Obra está conformado por: (i) el
Contrato; (ii) Las Bases de Licitación; (iii) la absolución de Consultas; y (iv) el

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Expediente Técnico. Supletoriamente, el marco legal aplicable es la Ley de


Contrataciones y Adquisiciones del Estado vigente al momento de la Licitación (D.S.
012-2001-PCM) y su Reglamento (D.S. 013-2001-PCM) y, en lo no previsto en dicha
norma, el Código Civil Peruano.

7. Asimismo, es preciso señalar que, de conformidad con el contrato, los actores


principales de la Obra son los siguientes:

 Por un lado, la Entidad Contratante (ahora Demandada): El Ministerio de


Transporte y Comunicaciones a través de PROVIAS NACIONAL. Ella es la
entidad propietaria de la Obra y quien contrató a la Contratista (ahora
Demandante) para ejecutarla.

A efectos de representarla en la obra, la Entidad contrató a la empresa


ENGEVIX ENGENHARIA S.A. en adelante el Supervisor. Debe precisarse
además que previamente, la Entidad contrató al Consorcio AIC PROGETTI SpA
– Bustamante Williams y Asociados Consultores S.A. para la elaboración del
proyecto (Expediente Técnico) para ser entregado al Contratista para que
ejecutara la obra (el “Proyectista”).

 Del otro lado, el Consorcio Contratista (ahora Demandante) integrado por


Construtora Andrade Gutierrez S.A, Translei S.A. y CASA S.A. que conforman el
CONSORCIO SAN ALEJANDRO.

8. El plazo de ejecución de la Obra, de conformidad con la cláusula tercera del contrato y


el numeral 21.0 de la Sección V de las Bases, era de 540 días naturales, contados a
partir de i) La entrega del terreno, y ii) La entrega del adelanto.

9. Con fecha 15 de noviembre de 2005, se efectuó la “Entrega del Terreno” para la


ejecución de las Obras, por lo que, a partir del 16 de Noviembre de 2005 se computaba
el plazo de 540 días calendario para finalizar la obra, plazo que debía finalizar el 9 de
mayo de 2007. Sin embargo, en algunos casos por motivos de fuerza mayor y en otros
por causas atribuibles a la Entidad, se han generado ampliaciones de plazo que lo
extendieron hasta el 21 de Enero de 2009.

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10. Asimismo, fue necesaria la aprobación de diversos trabajos adicionales. Así, mediante
R.D. 2480-2006-MTC/20 de fecha 12 de setiembre de 2006, se aprobó el Presupuesto
Adicional Nº 1 por concepto de “Sistema de Drenaje Longitudinal: Subdrenes Laterales.
Luego, mediante R.D. 2419-2006-MTC/20 del 08 de setiembre de 2006 se aprobó el
Presupuesto Adicional Nº 2 por Mayores Metrados en Movimiento de Tierras.

11. Posteriormente, con fecha 29 de setiembre de 2006 se emitió la R.D. 2750-2006-MTC


referida al Presupuesto Adicional Nº 3, por concepto de Sistemas de Drenaje
Transversal de la Vía Alcantarillas. Asimismo, se aprobó el Presupuesto Deductivo Nº 1
vinculante a este mismo presupuesto adicional.

12. En la misma fecha, mediante R.D. 2751-2006-MTC/20 se aprobó el Presupuesto


Adicional Nº 4 por concepto de “Adecuación del nivel de la subrasante Km. 0+000 – Km.
3+000” Asimismo, se aprobó el Presupuesto Deductivo Nº 2 vinculante al Presupuesto
Adicional mencionado por “Metrados Deductivos de Movimiento de Tierras, Sub-base y
Emulsión Asfáltica CRM”.

13. Cabe señalar que la aprobación de todos estos presupuestos adicionales, así como los
que mencionaremos más adelante, obedeció a la necesidad de adaptar el diseño de la
obra (Expediente Técnico) a la situación real del proyecto. Cuando el Contratista inició
la ejecución de los trabajos detectó, in situ, que las condiciones reales del terreno,
existentes al momento de la ejecución, diferían sustancialmente de lo previsto en el
Expediente Técnico, razón por la cual más que reajustes menores se requería
rediseños mayores. Esto dio lugar a la tramitación de los Presupuestos Adicionales por
casi el 50% del valor de obra originalmente previsto, lo que a su vez requirió la
modificación y adecuación del Expediente Técnico, para modificar los procedimientos
constructivos a las reales necesidades de la Obra, con la finalidad de lograr el objeto del
contrato de manera satisfactoria, en beneficio de la Entidad.

14. Cabe destacar que la demora en la aprobación de los presupuestos adicionales


produjeron ampliaciones de plazo que modificaron el Calendario de Avance de Obra
(CAO). Así, mediante R.D. 2866-2006-MTC/20 de fecha 10 de octubre de 2006 se
aprobó parcialmente la ampliación de plazo Nº 1 por demora en la aprobación de los

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Presupuestos Adicionales Nº 1 y 2 y por el plazo necesario para su ejecución en sí,


ampliando el plazo contractual hasta el 12 de octubre de 2007.

15. Posteriormente, mediante R.D. Nº 3187-2006-MTC/20 del 30 de octubre de 2006 se


aprobó en parte la ampliación de plazo Nº 2 por 41 días calendario, por la demora en la
aprobación del presupuesto adicional Nº 4 y por la ejecución del referido presupuesto,
estableciéndose como nueva fecha de término contractual el 22 de noviembre de 2007.

16. Cabe agregar que tras varios meses de tramitación, mediante Resolución Directoral Nº
3699-2006-MTC/20 del 29 de noviembre de 2006, PROVIAS NACIONAL aprobó el
Presupuesto Adicional Nº 5 por concepto de “Adecuación de nivel y estabilización de la
subrasante con material granular existente en la plataforma” por un monto ascendente a
US $ 19’443,479.40.

17. Si bien el Presupuesto Adicional Nº 5 fue aprobado por la Entidad en la fecha


anteriormente señalada, fue necesario la aprobación de la Contraloría General de la
República (en adelante la Contraloría) lo que ocurrió casi 4 meses después con la
emisión de la Resolución Nº 013-2007-CG, de fecha 22 de marzo de 2007, que
determinó procedente el referido Presupuesto Adicional por la cantidad de US $
12’793,043.40, incluido IGV. Cabe agregar que dicha resolución fue apelada por la
Entidad, debido a que lo aprobado por la Contraloría no permitía ejecutar la obra
correctamente, como explicamos con mayor detalle más adelante.

18. Ante la afectación de la ruta crítica por la demora en la aprobación de las obras
adicionales, se solicitó una nueva ampliación de plazo. En tal sentido, mediante R.D. Nº
1455-2007-MTC de fecha 26 de abril de 2007 se aprobó parcialmente la ampliación de
plazo Nº 3 por demora en la aprobación del Presupuesto Adicional Nº 5 y por su
ejecución, la cual extendió el contrato hasta el 18 de junio de 2008 al ampliarse el plazo
en 209 días calendario.

19. Finalmente, mediante Resolución de Contraloría Nº 183-2007-CG del 30 de mayo de


2007, la Contraloría se pronunció estimando en parte el Recurso de Apelación
interpuesto por la Entidad respecto al citado Presupuesto Adicional Nº 5 hasta por US $
14’805,252.70.

14
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20. Ante lo sucedido, el Contratista solicitó la ampliación de plazo correspondiente siendo


que mediante R.D. Nº 2593-2007-MTC de fecha 2 de julio de 2007 se aprobó
parcialmente la ampliación de plazo Nº 4 por demora en la aprobación del Presupuesto
Adicional Nº 5 y por su ejecución, otorgándose un plazo de 191 días calendario y
extendiéndose la fecha final hasta el 28 de diciembre de 2008.

21. Adicionalmente, ante el paro indefinido en la región de Ucayali desde el 26 de junio de


2007 hasta el 06 de julio del mismo año, en protesta por la eliminación de las
exoneraciones tributarias, las actividades tanto en campo como en oficina quedaron
paralizadas, por lo que mediante R.D. Nº 3088-2007-MTC/20 del 27 de julio de 2007 se
aprobó la ampliación de plazo Nº 5 por 10 días calendario con lo cual el plazo
contractual se extendió hasta el 05 de enero de 2009.

22. Nuevamente, debido al bloqueo del acceso a la cantera Aguaytía ocurrido entre el 10 y
14 de agosto de 2007, la obra quedó totalmente paralizada por lo que mediante R.D. Nº
4044-2007-MTC/20 del 07 de setiembre del mismo año se otorgó al Contratista 5 días
de ampliación de plazo por causa de fuerza mayor. Como consecuencia, el plazo
contractual se modificó hasta el 10 de enero de 2009.

23. Finalmente, producto del paro iniciado por los agricultores cocaleros, mediante
resolución N° 4761-2007 de fecha 29 de noviembre de 2007 se aprobó la ampliación de
plazo Nº 7 por 11 días calendario con lo cual el plazo contractual quedó extendido hasta
el 21 de enero de 2009. Sin embargo, la R.D. N° 4958-2007-MTC/20 ordenó
arbitrariamente reformular la R.D. N° 3187-2006-MTC/20 del 30 de octubre de 2007 que
aprobó la ampliación de plazo N° 4 por 41 días naturales, reduciendo el plazo otorgado
a sólo 16 días, con la correspondiente reducción de los gastos generales, por
considerar de manera equivocada que estos eran suficientes para compensar el mayor
trabajo. Nuestra parte ha expresado su disconformidad con dicha reducción e incluso es
parte de la controversia que deben resolver en este proceso arbitral. Por lo tanto, para
nuestra empresa el fin del plazo de ejecución sigue siendo el 21 de enero de 2009,
mientras que para la Entidad la fecha de término de la obra quedó establecida
finalmente para el 27 de diciembre de 2008.

15
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24. A continuación, para mayor claridad, pasamos a resumir las ampliaciones de plazo
aprobadas:

Otorgado por
Ampliación Motivo Fecha Fin Obra
PROVIAS
Demora en la
aprobación de los
1 156 12.10.07
adicionales Nº 01 y 02
y su ejecución en sí.
Demora en la
2 aprobación del 41 22.11.07
Adicional Nº 04
Por demora en la
aprobación del
3 209 18.06.08
Adicional Nº 5 y por su
ejecución
Demora en la
aprobación del
4 191 26.12.08
adicional Nº 5 y por su
ejecución
Por causal de fuerza
5 mayor (Huelga en la 10 05.01.09
Región de Ucayali)
Por causal de fuerza
mayor (Bloqueo del
6 Acceso de la Cantera 05 10.01.09
de Aguaytía del 10 al
14 de agosto)
Paro de Agricultores
7 11 21.01.09
cocaleros
Rectificación A.P. No 2 -25 27.12.08

25. Las circunstancias y efectos de las aprobaciones de las ampliaciones de plazo serán
detallados a lo largo de la presente demanda. Basta dejar constancia por ahora que
durante la ejecución de la Obra, se han producido graves retrasos, ninguno de ellos
atribuibles al Contratista, lo cual demuestra las condiciones tan singulares en las que el
Contratista ha debido ejecutar la Obra.

16
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26. En el caso de la aprobación de los presupuestos adicionales N° 6 y 7, fueron tramitados


ante PROVÍAS y luego requirieron de la autorización de la Contraloría. El presupuesto
adicional N° 6, por concepto de “Mayores Metrados en la Partida de Excavación en
Explanaciones Sin Clasificar y Partidas Nuevas de Movimiento de Tierras y Obras de
Arte y Drenaje”, fue aprobado por PROVÍAS mediante Resolución Directoral No 4398-
2007-MTC/20 y finalmente aprobado por Resolución Contralora No 041-2008-CG del 05
de febrero de 2008.

27. El presupuesto adicional N° 7 fue solicitado debido a la ejecución de trabajos de


emergencia que ordenó la Supervisión por resultar necesarios para reponer la
plataforma y la calzada de algunos tramos, ya que a fines de octubre de 2007, cuando
la carpeta asfáltica de la vía estaba prácticamente terminada, la presencia de lluvias
torrenciales extraordinarios generó en alguno sectores fisuras en la superficie de la
carpeta, lo cual produjo el asentamiento de la plataforma, por el deslizamiento de talud
inferior de la carretera. Este presupuesto adicional, fue aprobado por la Entidad por el
monto de US$ 522,295,03 mediante Resolución Directoral No 1521-2008-MTC/20 de
fecha 12 de mayo de 2008. Sin embargo, posteriormente, por Resolución Nº 315-2008-
CGR/CG de la Contraloría, no fue aprobado, a pesar de haber sido ya ejecutado como
se desprende de su propia naturaleza de emergencia.

28. De la recepción de la Obra: Mediante asiento de Cuaderno de Obra N° 1209 del 03 de


marzo de 2008, el Contratista solicitó la Recepción de la Obra, lo cual es ratificado por
el Supervisor luego de la constatación pertinente, conforme se aprecia en el asiento N°
1210 de la misma fecha. Es así que la Supervisión notifica esto a la Entidad mediante
carta N° 8819/00-70-CE de fecha 03 de marzo de 2008.

29. Luego de notificada, la Entidad designó a la Comisión de Recepción de la Obra


mediante Resolución Directoral N° 1062-2008-MTC/20 del 29 de febrero de 2008, la
cual se constituyó en la obra el 05 de marzo del mismo año, procediéndose a suscribir
el Acta de Recepción de Obra, sin observaciones, el 06 de marzo de 2008.

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30. De la Liquidación del Contrato: El día 7 de abril de 2008, a través de la carta Nº


031/08 CSA, el Contratista remitió la Liquidación del Contrato de Ejecución de Obra a
la Supervisión, en cumplimiento con la Cláusula Décimo Quinta del Contrato.

Mediante carta Nº 8819/00-70-RE Nº 3032 recibida por PROVÍAS el 6 de mayo del


mismo año, el Supervisor presentó su Informe de Revisión sobre la Liquidación del
Contrato de Obra en el que concluyó que el Costo Final de Obra asciende a US $
40’433,223.45 (cuarenta millones cuatrocientos treinta y tres mil doscientos veintitrés
con 45/100 dólares americanos) incluido IGV. Asimismo, se estableció que el saldo a
favor de la Entidad es de US $ 21,524.86 (veintiún mil quinientos veinticuatro con
86/100 dólares americanos) más IGV. Además, se recomendó que la controversia
respecto de la solicitud del Contratista para que se le reconozca los mayores costos
incurridos sea resuelta según las Normas Procedimentales y Procesos sobre
Conciliación y Arbitraje.

El 4 de junio de 2008, a través de Resolución Directoral Nº 1600-2008-MTC/20, se


aprobó administrativamente la Liquidación de Contrato de Ejecución de Obra, donde se
estableció un saldo a favor de la Entidad ascendente a US $ 65,080.51 (sesenta y
cinco mil ochenta con 51/100 dólares americanos) incluido IGV.

Existiendo diversas controversias entre la liquidación realizada por el Contratista y la de


la Entidad, es que con fecha 5 de junio de 2008 se presentó la petición Arbitral.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO GENERALES:

A continuación procederemos a analizar los conceptos jurídicos que servirán de base para
sustentar nuestras pretensiones. Al leer esta parte de la Demanda, solicitamos al Tribunal tener
en cuenta que ella no busca profundizar sobre aspectos de derecho, sino simplemente sentar
los conceptos básicos de nuestra posición jurídica en cada una de las pretensiones. Al
desarrollar estas últimas, haremos expresa mención tanto de los hechos vinculados a las
mismas como a la forma como estos conceptos generales de derecho se aplican a cada caso
en concreto.

A. ASPECTOS GENERALES

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Sometimiento a Arbitraje

La aplicabilidad del arbitraje al presente caso está dada por expresa indicación de la cláusula
décima novena del Contrato de Obra suscrito y por las normas del Texto Único Ordenado de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por D. S. Nº 083–2004–PCM, y su
Reglamento aprobado por D. S. Nº 084–2004–PCM.

Por otro lado, debemos dejar expresamente sentado que las pretensiones que ahora
reclamamos son de naturaleza estrictamente obligacional y/o contractual, fundándose éstas en
las acciones y omisiones de la propia Demandada como parte contractual en la ejecución del
Contrato de Obra.

Marco Legal Aplicable

De conformidad con la cláusula vigésima tercera del Contrato, concordado con el numeral 36.0
de las Condiciones Especiales del Contrato, Sección V de las Bases de Licitación, al resolver el
presente caso, habrá que tener especialmente en cuenta lo siguiente:

- Contrato de Ejecución de Obra Nº 336–2005–MTC/20 (Ver Anexo 1–A).


- Las Bases de la Licitación Pública Internacional Nº 004–2003–MTC/20 y su
Pliego de Consultas y Respuestas (Ver Anexo 1–B).
- Planos y Especificaciones Técnicas.
- Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
aprobado por D.S. 012-2001-PCM (en adelante la Ley), y su Reglamento aprobado por
D.S. 013-2001-PCM (en adelante el RCAE), aplicable al presente contrato, esto es, el
TUO 012 y 013 en lo que se refiere a aspectos contractuales y las normas que los
sustituyeron, aprobadas por los D.S. 083-2004-PCM y D.S. 084-2004-PCM (el TUO
083 y 084) para aspectos procesales de este Arbitraje.

Con relación a los aspectos no contemplados o pactados expresamente, será de aplicación el


Código Civil y demás normas y principios generales del derecho que regulan los contratos y/o
las obligaciones.

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B. LAS OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Como resulta claro, la principal obligación de la Demandante era, de acuerdo a la cláusula


segunda del Contrato, ejecutar las Obras de Rehabilitación y/o Mejoramiento de la Carretera
Huanuco – Tingo María – Pucallpa, tal y como se aprecia:

“Por el presente Contrato, EL CONTRATISTA se obliga a realizar para


PROVÍAS NACIONAL los trabajos de la Obra de Rehabilitación y/o
Mejoramiento de la Carretera Huanuco – Tingo María – Pucallpa, Sector
Aguaytía – Pucallpa, Tramo Aguaytía – San Alejandro, en estricta y absoluta
sujeción a este Contrato, y de acuerdo a los documentos de Licitación,
Especificaciones y el Expediente Técnico, los que se incorporan como parte
integrante de este Contrato (Anexo 1-C) ”

Asimismo, la Demandante tenía como una obligación ineludible el cumplimiento de las


indicaciones que impartiera tanto la Entidad directamente como a través de su representante
en la Obra, el Supervisor (cláusula 22.2 de la Sección V de las Condiciones Especiales del
Contrato) en ejercicio de su facultad de control técnico y económico de la Obra, que no es otra
cosa que la facultad de supervisión de la Entidad.

En contraprestación, la Demandada se obligó a pagar Precio Contractual, ascendente a la


suma pactada de US $ 26’709,253.30 (Veintiséis Millones Setecientos Nueve Mil Doscientos
Cincuenta y Tres y 30/100 Dólares Americanos). Sin embargo, por tratarse de un contrato
celebrado bajo la modalidad de precios unitarios (cláusula novena del contrato), la propia
naturaleza conmutativa y sinalagmática de esta modalidad contractual hace que el Contratista
tenga derecho al pago de las cantidades efectivamente ejecutadas, especialmente si medió la
aprobación de PROVÍAS, como contraparte contractual y entidad contratante de la Obra; o, si
ello fue requerido por Supervisor en ejercicio del control técnico, en representación de
PROVÍAS.

C. DEL CARÁCTER CONMUTATIVO Y SINALAGMÁTICO DEL CONTRATO SUSCRITO

Es pertinente comenzar por tratar brevemente algunas características de nuestro contrato de


obra. Dentro de ellas interesa señalar que:

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i) Nuestro contrato es de prestaciones recíprocas, vale decir que ambas partes han
asumido obligaciones donde una es la causa de la otra: ejecutar la obra y pagar la
retribución. Existe una relación sinalagmática entre la prestación de la Demandante
y la de la Demandada, esto quiere decir que la causa por la que la Demandante
ejecutó la prestación, es porque correspondía que la Demandada ejecute después la
suya (de pagar). Está claro que la Demandante ejecutó sus prestaciones
suponiendo que la Demandada las pagaría íntegramente.

ii) Es claro que el Contrato no contempla que el Contratista cobre algún monto sin
haber hecho alguna obra (o parte de ella) que lo justifique. Tampoco contempla que
la Contratante reciba alguna obra (o parte de ella) sin pagar la contraprestación que
por ella corresponda.

Sobre el contrato sinalagmático o bilateral autores como el jurista francés


Larroumet1 han señalado que

“Cada parte es acreedora y deudora de la otra parte. El contrato sinalagmático


es el contrato por el cual cada una de las partes se compromete con la otra o las
otras, si hay más de dos. En todos estos contratos, cada uno de los contratantes
es a la vez acreedor y deudor de la otra parte. De ello se deduce que en un
contrato sinalagmático, se considera que las obligaciones son recíprocas,
es decir, que el acreedor es al mismo tiempo deudor y el deudor es al
mismo tiempo acreedor. Pero esas obligaciones son también
interdependientes, es decir, que si el acreedor es deudor, es porque el
deudor es acreedor y ello en virtud del mismo contrato. En otras palabras,
desde la celebración del contrato, cada contratante acepta comprometerse con
el otro porque el otro se compromete con él.” (el resaltado y subrayado es
nuestro)

1
LARROUMET, Christian. Teoría General del Contrato. Volumen I. Traducido por Jorge Guerrero.
Editorial Temis. Bogotá. 1999. p. 150.

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iii) La conmutatividad del contrato viene dada por la predictibilidad del precio que
recibirá el Contratista, el cual será determinado en función a las cantidades
efectivamente ejecutadas, en base a los precios unitarios pactados.

Por todo lo anterior, la Entidad no queda liberada de su vínculo contractual sino hasta ejecutar
íntegramente su propia prestación, es decir pagando el 100% de las prestaciones ejecutadas, y
cabe mencionarlo, apropiadas para la Entidad. Esto es extremadamente importante, pues
significa que la Entidad no puede escudarse en la falta o defecto de un procedimiento
administrativo interno para no pagar, pues dicha falta o defecto, en caso existiese, no podría
bajo ningún supuesto constituir una forma de pago y por tanto la Entidad quedaría igualmente
obligada al pago de su contraprestación.

Por otro lado, interesa señalar que se trata de un contrato por adhesión, en el sentido del
artículo 1390º del Código Civil, es decir, que las Bases han sido prerredactadas íntegramente
por la Demandada e incorporadas automáticamente al proceso de selección desde la
convocatoria. Por lo tanto, para poder participar en el proceso de selección el Postor, ahora
Contratista, tuvo que aceptar las bases en su totalidad, las que inclusive forman parte del
marco normativo aplicable al presente caso.

Asimismo, debe remarcarse que si bien el proceso de selección contiene una etapa de
“absolución de consultas” ella está destinada a aclarar el sentido de ciertas partes de las Bases
que los postores consideren oscuras o poco claras, mas no a negociar el contenido de las
Bases o del propio Contrato, por lo que la existencia de estas consultas y sus respuestas (que
dependen exclusivamente de la voluntad de la Entidad licitante) no impide que el contrato en
cuestión sea, en esencia, un contrato por adhesión.

D. SOBRE EL PRECIO DEL CONTRATO Y SU PAGO

Para contratar bajo el sistema de "Precios Unitarios", toda Entidad previamente elabora en la
etapa de Licitación un "Presupuesto Base", elaborado sobre la Base del Expediente Técnico
previamente aprobado, y que consiste básicamente en una relación detallada de:

i) Las "partidas" o actividades específicas que era necesario realizar para la


construcción de la obra;

22
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ii) La cantidad o "metrado" estimado que de cada una de estas partidas era necesario
ejecutar en la obra; y,

iii) Un precio total global referencial calculado por la Entidad.

Justamente en la etapa de Licitación los diferentes postores utilizan este "Presupuesto Base",
elaborado sobre la base del Expediente Técnico original, para presentar sus ofertas,
consistentes en sus propios "precios unitarios" para cada una de las actividades específicas o
partidas que la entidad ha considerado necesarias. Así, el monto total parcial por cada "partida"
se obtiene multiplicando el "precio unitario" propuesto para dicha partida, por la cantidad o
"metrado" señalado referencialmente por la Demandada para dicha partida. Luego, se suman
todos los totales parciales por cada "partida" conformante del presupuesto y se obtiene así un
monto total que constituye el llamado "costo directo" total de la obra.

Así también, la oferta debe contener los "Costos Indirectos" o "Gastos Generales" que son
todos los demás gastos en que se incurre para ejecutar una obra, pero que no se pueden
asignar a una actividad específica y por lo tanto se asignan a la obra en su conjunto, como
viáticos, alimentación, alojamiento, transporte, gastos de oficina, gastos de seguros, gastos de
viaje, etc.).

Ahora, claro está que si en plena ejecución de la Obra (o cuando ésta ya esté culminada),
existiesen mayores cantidades o ”metrados” por partida a los referencialmente señalados en el
Expediente Técnico, o la necesidad de ejecutar otras partidas (Partidas Nuevas) debido a las
diferencias entre la situación real encontrada durante la ejecución de la Obra y lo previsto en el
Expediente Técnico original, procederá el reajuste o recomposición de las partidas originales
tomando como base el precio unitario ofertado inicialmente y las cantidades o “metrados”
reales, así como la formulación de partidas nuevas con sus propios precios. Como señala
Podetti2 sobre el contrato a precios unitarios, “en este sistema las partes establecen una suma
alzada o fija por cada unidad de una determinada medida de la obra o de los trabajos que debe
ejecutar el constructor. Se trata de un sistema flexible en el precio y en la obra, por cuanto
ambos sólo van a quedar definitivamente determinados al momento de la conclusión de
las obras, circunstancia en la que recién podrán conocerse con exactitud la cantidad de
2
PODETTI, Humberto. Contrato de Construcción. Editorial Astrea. Buenos Aires. 2004. pp. 254-255

23
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unidades ejecutadas por el constructor y, del mismo modo, el precio definitivo a ser
pagado por el comitente".

De igual modo, Del Arco Torres y Pons Gonzalez3 señalan que “en este caso, el precio total se
supedita al montante de lo hecho, a razón de un tanto por cada una, señalado de antemano. Es
decir, las partes convienen en fijar un precio a cada unidad de obra quedando el precio
inalterable, aunque puede variar el número de unidades."

En tal sentido, reiteramos que nos encontramos ante un contrato con prestaciones recíprocas
en donde a la obligación del Contratista (la Demandante) de ejecutar una determinada obra, le
corresponde la obligación del Comitente (la Demandada) de pagar las cantidades
efectivamente ejecutadas en función de los precios unitarios pactados.
Por tanto, en cada una de las pretensiones en las cuales reclamamos el pago de una
prestación ejecutada, no hacemos más que pedirle a la demandada que cumpla con su
contrato.

E. DEL INCUMPLIMIENTO (O CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO) DE LA DEMANDADA


DE DIVERSAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES

Sin perjuicio de lo hasta ahora dicho, estamos igualmente reclamando como pretensiones,
subordinadas o no, el pago de indemnizaciones basadas en el incumplimiento de ciertas
obligaciones de la Entidad. En tal sentido, pasamos a explorar rápidamente en qué consisten
estas obligaciones incumplidas.

E.1 DEL DEBER DE PROPORCIONAR OPORTUNAMENTE UN EXPEDIENTE TÉCNICO


IDÓNEO, SUFICIENTE Y CORRECTO.

La Demandada debía entregarnos un Proyecto y un Expediente Técnico completo, correcto y


apropiado para la ejecución de la Obra. Dicho deber fluye expresamente del artículo 11º y 25º
literal b) de la Ley, y del artículo 126º del RCAE, y no se agota con entregar cualquier proyecto,
sino con la entrega de uno adecuado y ejecutable, especialmente si a partir del mismo se

3
DEL ARCO TORRES, Miguel y PONS GONZALEZ, Manuel. Derecho de la Construcción. Editorial
Comares. 6ta edición. Granada. 2003. p. 140.

24
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define el precio ofertado por el Contratista, así como las prestaciones a su cargo y los alcances
de la obra contratada; más aún si tomamos en cuenta que las Especificaciones Técnicas
elaboradas por la Entidad, consideradas para efectos de la propuesta del Contratista, luego se
incorporan como parte integrante del Contrato (Cláusula Vigésima Tercera del Contrato).

El contenido de dicho deber a cargo de la Demandada está reflejado en una conducta


concreta: entregar un Expediente Técnico correcto, completo y ejecutable. Como se sabe, el
Expediente Técnico, como parte del Proyecto, es un documento de naturaleza compleja,
formulado por un profesional (bien la propia Demandada o algún profesional por encargo suyo,
pero NO de la Demandante), del cual se espera, al menos, un grado de precisión razonable.
Los postores y entre éstos, aquél elegido como Contratista, pueden (y en estricto deben)
legítimamente apoyar sus presupuestos (técnicos y económicos) de ejecución de la obra sobre
dicho Expediente Técnico. Éste resulta pues un elemento fundamental para poder establecer el
alcance de las prestaciones y así definir con certeza el objeto del Contrato.

Asimismo, cabe anotar que la Demandada es responsable de la calidad del proyecto y por las
consecuencias que se deriven de las variaciones que disponga, tal y como lo establece el
artículo 126º del TUO DS. 013-2001-PCM, que señala:

“Artículo 126.- Responsabilidad de la Entidad

En los proyectos, estudios, informes o similares aprobados por la Entidad, ésta


es responsable de las modificaciones que ordene o apruebe o de aquéllas que
se generen debido a la necesidad de la ejecución de los mismos.”

Justamente la responsabilidad de la Entidad por los proyectos, estudios, informes o similares,


y por lo tanto, su obligación de proveer al Contratista un Expediente Técnico correcto, completo
y ejecutable, genera la obligación a cargo de la Entidad, de aprobar los presupuestos
adicionales indispensables para completar la obra (lo cual ha sido cumplido por la Entidad), y
además i) tramitar diligentemente cualquier aprobación administrativa necesaria, como es el
caso de las autorizaciones previas de la Contraloría General de la República para adicionales
que exceden el 10% del Precio Contractual; y, pagar el 100% de los trabajos y servicios
ejecutados que terminen siendo necesarios para culminar la Obra reformulada por los
presupuestos adicionales.

25
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Esta obligación queda reforzada por el artículo 6 del TUO 012:

"Artículo 6.- Expediente

(…)

Para el caso de ejecución de obras, la Entidad deberá contar además, previa a


la convocatoria del proceso de selección correspondiente con el Expediente
Técnico; el mismo que debe cumplir con los requisitos establecidos en el
Reglamento, debiendo la Entidad cautelar su adecuada formulación con el fin
de asegurar su calidad técnica y reducir al mínimo la necesidad de su
reformulación por errores o deficiencias técnicas que repercutan en el proceso
de ejecución de obras."

Se advierte cómo se trata de una obligación de la Entidad, indispensable para evitar


dificultades durante la ejecución de la Obra, como consecuencia de las diferencias entre el
Expediente Técnico y las necesidades constructivas reales para lograr el objeto contratado: la
Obra. Por cierto, dificultades que de darse, no le son atribuibles al Contratista.

E.2 DEL DEBER DE COLABORACIÓN Y BUENA FE

A consecuencia de los deberes generales de buena fe y colaboración, la Demandada tiene en


el contexto del presente contrato una serie de obligaciones específicas por cumplir, como por
ejemplo:

• Velar por que las instrucciones de ejecución de obras, sea que fueron emitidas
por la Entidad o por su Supervisión, cumplan todos los requisitos legales para
su pago.
• Dar instrucciones expresas al Contratista durante la ejecución de la Obra, para
evitar cualquier indefinición en la misma que pudiese afectar la vida útil de la
carretera o la ejecución propia de los trabajos por el Contratista. Tramitar de
manera oportuna y adecuada ante la Contraloría las autorizaciones de pago que
correspondan, cumpliendo con los plazos legales, el sustento adecuado y
suficiente sobre la necesidad e idoneidad de los presupuestos adicionales, la
existencia de presupuesto para pago, entre otros. En efecto, la diligencia de

26
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PROVÍAS en este trámite es de vital importancia para no afectar el derecho de la


Contratista a cobrar las contraprestaciones que le corresponden por la ejecución
de la Obra. Este deber de colaboración, comprende entre otros, lo siguiente:

(i) Agotar todas las vías necesarias para lograr el reconocimiento y pago de
los mayores costos que requiere la ejecución de la Obra de acuerdo a las
especificaciones técnicas respectivas.
(ii) Presentar los fundamentos legales y técnicos necesarios para hacer
valer los criterios usados (en obra) por su propia instrucción.
(iii) Agotar todas las instancias correspondientes, tanto administrativa como
judicialmente.

E.3 DEL DERECHO / DEBER DE SUPERVISIÓN, DIRECCIÓN Y CONTROL DE LA OBRA

La Supervisión de la ejecución de la Obra constituye una prerrogativa o derecho inherente a la


Entidad Contratante y sobre ello no existe ninguna discusión. Así consta del Numeral 8.1. del
Contrato donde se indica que la Obra “… estará sometida durante su ejecución a la
permanente supervisión de PROVÍAS NACIONAL, que para estos efectos designará a EL
SUPERVISOR…” (Numeral 8.1.) Este sometimiento de la ejecución de la Obra a la Entidad,
constituye el reconocimiento de la Potestad que tiene PROVIAS de dirigir y controlar la
ejecución de la Obra de conformidad no solo con el Expediente Técnico, sino además, tomando
en consideración las necesidades de la misma.

Ahora, este derecho constituye a la vez una obligación de PROVÍAS, también inherente a su
posición contractual de entidad contratante, puesto que la ejecución de la obra requiere que
PROVÍAS dirija y controle la evolución de la Obra, cuando existen de por medio situaciones de
indefinición que afectan los trabajos, y como ha ocurrido en este caso, perjudican finalmente al
Contratista por ser éste quien se ve en el dilema de tener que tomar alguna decisión, para tener
que seguir ejecutando la Obra y no incumplir sus obligaciones contractuales.

Será una constante encontrar en cada uno de nuestros fundamentos de hecho específicos que
PROVÍAS al ejercer este derecho o potestad de dirección, generó mayores costos o incluso
daños al Contratista sea por acción u omisión, todo ello generado por que las condiciones
reales de ejecución terminaron siendo significativamente diferentes a aquellas previstas en el

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Expediente Técnico, y justamente esta potestad y obligación de dirección, conlleva la exigencia


de adoptar las medidas que permitan adecuar la ejecución de la obra a las condiciones reales,
sin afectar al Contratista, quien está obligado a ejecutar la Obra y requiere de dicha dirección.
Esto dejó finalmente en manos del Contratista decisiones que quizás no le correspondían, pero
que debieron ser tomadas por necesidad, en perjuicio de él mismo, con el único objetivo de
lograr una adecuada ejecución de la Obra.

F. ELEMENTOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Dada la naturaleza de varias de las pretensiones y sin perjuicio de un desarrollo específico


mayor cuando se solicite el pago de una indemnización por responsabilidad civil de origen
contractual por parte de la demandada, en el presente punto hacemos algunas precisiones
sobre ciertos elementos generales que deben ser tomados en cuenta por el Tribunal para
establecer la existencia de la obligación de la Demandada de indemnizarnos adecuadamente.

Como se sabe, los elementos de la responsabilidad civil contractual son los siguientes:

- La existencia de un hecho dañoso constituido por una conducta antijurídica consistente


en un incumplimiento contractual (incluye cumplimiento parcial, tardío o defectuoso).
- La existencia de un nexo causal entre el incumplimiento contractual y el daño.
- La existencia de un factor atributivo de responsabilidad (o criterio de imputación).
- La existencia de un daño.

Pasaremos a detallar cada uno de los mencionados elementos en el contexto general de la


presente demanda.

i. HECHO DAÑOSO / CONDUCTA ANTIJURÍDICA

De conformidad con el artículo 1428º del Código Civil, en un contrato con prestaciones
recíprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la parte
perjudicada puede solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato y, en uno u otro caso, la
indemnización de daños y perjuicios.

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En otras palabras, la ley ha atribuido como conducta antijurídica el incumplimiento de las


obligaciones derivadas de un contrato, no sólo de las expresamente previstas sino también de
aquéllas que se encuentran tácitamente incorporadas, por resultar necesarias para el
cumplimiento del objeto contratado. No debe soslayarse que el artículo 1362º del Código Civil
consagra la buena fe como elemento sustancial en el íter contractual, esto es en la
negociación, celebración y ejecución del contrato.

En consecuencia, en caso de producirse una conducta antijurídica (léase un incumplimiento


contractual), causando un daño a su contraparte, la parte perjudicada podrá solicitar la
indemnización respectiva. Como se detallará en los fundamentos de cada pretensión
específica, son los incumplimientos de obligaciones sustanciales de la Demandada,
especialmente los de entregar un expediente técnico idóneo, el de colaboración y buena fe, y el
de ejercer el control y dirección de la Obra, los que han generado graves daños en perjuicio del
Demandante, situación que ha dado lugar a que éste plantee sendas pretensiones
indemnizatorias y/o resarcitorias.

ii. NEXO CAUSAL

De conformidad con el artículo 1321º del Código Civil, la relación causa efecto que debe existir
entre el hecho dañoso y el daño deber ser “directa e inmediata”.

Por nuestra parte, acreditaremos en cada pretensión indemnizatoria que los incumplimientos
contractuales de la Demandada son causa “directa e inmediata” de cada uno de los conceptos
reclamados.

iii. FACTOR ATRIBUTIVO DE RESPONSABILIDAD

La Culpa de PROVÍAS.

Como apreciará el Tribunal de los hechos que sirven de sustento a nuestras pretensiones,
existe un incumplimiento culposo de PROVÍAS de sus obligaciones contractuales, entre ellas
del deber de dirección y supervisión de la ejecución de la Obra, la obligación de proporcionar
oportunamente un expediente técnico idóneo, suficiente y correcto; y, la obligación de
colaboración y buena fe

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Estas conductas configuran al menos el supuesto de hecho de la culpa leve previsto en el


artículo 1320º del Código Civil:

“Articulo 1320º.
Actúa con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la
naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las
personas, del tiempo y del lugar.”

Se dice pues que existe culpa leve en una relación obligacional, cuando el deudor omite hacer
algo que cualquier otro en sus condiciones hubiera hecho, por ejemplo y en lo que se refiere a
sus deberes de dirección y supervisión de la ejecución de la obra, haber omitido tomar
decisiones y acciones que requería la Obra para superar problemas suscitados durante su
ejecución. En tal sentido le es imputable o atribuible el resultado dañoso (factor de atribución
de responsabilidad: culpa leve), y deberá responder por las consecuencias patrimoniales que
se deriven.

Sobre la culpa contractual, se ha pronunciado el jurista colombiano Alberto Tamayo Lombana 4,


señalando:

“En la práctica, para saber si un deudor contractual es responsable, el juez


debe investigar si se comportó como debía comportarse.
Si no ocurrió así, si el juez ve que hay un error de conducta, tiene en cuenta
la responsabilidad” (el subrayado es nuestro)

A mayor abundamiento, en el caso de la culpa leve, el Código Civil prevé en el artículo 1329º
una presunción de culpa leve para los casos de inejecución de obligaciones, con lo cual se
invierte la carga de la prueba debiendo los deudores (en este caso PROVÍAS) demostrar su
diligencia en cada caso.

“Artículo 1329º.-

4
TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de Obligaciones. Editorial Temis. Bogotá. 1998. p. 248.

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Se presume que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento


parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor.” (el
subrayado es nuestro)

iv. DAÑO

En cada una de las pretensiones que corresponda sustentaremos la existencia y cuantía de los
daños que injustamente ha sufrido la Demandante, y que de acuerdo a lo antes señalado
deben ser resarcidos por PROVIAS.

G. DEL ABUSO DE DERECHO

Tal y como se acreditará en los hechos de algunas de nuestras pretensiones, PROVÍAS ha


incurrido en la figura del abuso del derecho, al llevar a cabo acciones que en apariencia
constituirían un ejercicio regular de sus derechos contractuales, como por ejemplo, el ius
variandi o facultad unilateral de modificar el contrato, pero que al final, su ejercicio excedió el
alcance de este derecho, generándose un resultado injusto para el Contratista. En tal sentido,
es aplicable al presente caso lo dispuesto en el artículo II del Título Preliminar del Código Civil,
el cual señala lo siguiente:

“Artículo II.-
La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al
demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las
medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el
abuso.” (el subrayado es nuestro)

Como se sabe, el abuso del derecho presenta las siguientes características:

i) Es aplicable ante el ejercicio de derechos subjetivos,


ii) Se presente ante el ejercicio de un derecho de manera no prohibida expresamente
por la legislación positiva (en este caso, el Contrato o el marco legal aplicable), pero
agraviando principios que inspiran ese mismo derecho, cuyo ejercicio termina siendo
contrario a los fines sociales o económicos de este mismo derecho,

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iii) Presupone lagunas del Derecho en la legislación positiva pertinente, cuya resolución
se dará en aplicación de los procedimientos de integración jurídica por parte del
órgano que resuelve el conflicto.

Así, Guillermo Lohmann Luca de Tena ha señalado que la razón finalista del abuso del derecho
es proteger a quien está siendo perjudicado, no porque otro sea titular, tenga o le pertenezca
un derecho, sino porque hace uso antisocial del mismo5.

En la misma línea, el profesor colombiano Jorge Suescún Melo señala que con la noción del
abuso del derecho se mira la manera como su titular se comporta dentro del marco
preestablecido de sus prerrogativas para precisar si, no obstante haber observado los límites
externos de su derecho, su comportamiento no es compatible con el contenido de dicho
derecho, pues no es posible dejar que los derechos subjetivos se desentiendan de la
justicia o se desvíen del fin para el cual han sido consagrados6. (resaltado es nuestro)

Más aún, el profesor Luis Moisset de Espanés ha señalado que “para que se configure el
ejercicio abusivo de un derecho no es requisito indispensable que el acreedor actúe sin interés
legítimo o movido por la intención de dañar. Basta que ocasione a la otra parte un perjuicio
anormal y excesivo. Para la calificación del acto antifuncional cabe prescindir de la intención
maléfica y aún de toda negligencia o culpa del agente.”7 (resaltado es nuestro)

H. PROVÍAS ES RESPONSABLE POR LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO


FINANCIERO DEL CONTRATO.

Como marco general a nuestras pretensiones conviene hacer una breve referencia a la doctrina
del Equilibrio Económico Financiero del Contrato Administrativo.
El Equilibrio Económico Financiero del Contrato “no es otra cosa que una protección
excepcionalmente intensa del objetivo económico del contratista particular, como límite y
contrapeso de las facultades exorbitantes de que goza la Administración”8.
5
Citado por MOISSET DE ESPANÉS, Luis en El abuso en los Contratos. Editorial Ábaco de Rodolfo
Depalma. Buenos Aires. 2002. pp.31–32.
6
SUESCÚN MELO, Jorge. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Editorial Legis.
Bogotá. 2004. p. 236.
7
MOISSET DE ESPANÉS, Luis. El abuso en los Contratos. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma. Buenos
Aires. 2002. p. 40.
8
GRANILLO, Raúl. Distribución de los Riesgos en la Contratación Administrativa. Astrea, Buenos Aires,
1990. Pag. 97.

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En otras palabras, se reconoce el derecho del Contratista a mantener la ecuación económica


del contrato que asegure una rentabilidad razonable, a cambio de las facultades extraordinarias
que en un Contrato Administrativo goza la Entidad. Caso contrario “se estaría imponiendo al
contratista una carga diferencial en relación al resto de la comunidad, ya que no sólo pagaría el
precio del contrato a través de la tributación (como el resto de la comunidad) sino que asumiría
individualmente parte de ese precio, ya sea por la pérdida de su beneficio, ya sea por la
absorción de parte del costo de la obra.”9 (Resaltado nuestro)

Como se comprenderá fácilmente, la Doctrina del Equilibrio Económico Financiero se asienta


sobre las normas de justicia conmutativa (el Contratista debe recibir una contraprestación justa
por la obra ejecutada), y en la justicia distributiva (el Contratista no puede ser obligado a
subsidiar el costo de ejecución de una obra o servicio público). Esta teoría ha sido incluso
normativamente acogida en varios países de la región, como por ejemplo en la Argentina,
donde se ha llegado a concluir que:

“Nuestra Corte Suprema tiene dicho que el mantenimiento de este equilibrio


económico durante toda la vida del contrato constituye para ambas partes de la
relación un derecho de propiedad en el sentido constitucional del término. En
caso, pues, de que se afecte dicho equivalente económico, debe procederse
ineludiblemente a corregir el desequilibrio producido para obtener, en definitiva,
el restablecimiento del equilibrio inicial que se encuentra garantizado
constitucionalmente”10

En el Perú, este principio se ve en la práctica traducido en una serie de mecanismos que se


aplican a los contratos en general, con el objeto de mantener la equivalencia de las
prestaciones (Presupuestos Adicionales, fórmulas de reajuste de precios, etc.) o de resarcir los
daños causados (Régimen de responsabilidad civil contractual general).

Al tratar cada una de las pretensiones en los cuales se ha roto el equilibrio económico
financiero del contrato, es decir en aquellos casos en los cuales el esfuerzo del Contratista ha
sido sustancialmente mayor al que se desprendería de su propuesta al adjudicarse la obra,

9
GRANILLO. Ob. Cit. Pag. 100
10
BUSTELO, Ernesto. “Derechos y Obligaciones del Contratante Particular. Derecho al Precio” en
Contratos Administrativos. Lexis Nexis. Buenos Aires – Argentina. 2002. Pag. 587.

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explicaremos las circunstancias de dicha ruptura y las razones por las cuales debe ser
restablecida.

I. DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA Y DE LA INDEBIDA APROPIACIÓN DE


PROVÍAS DE LAS OBRAS NO PAGADAS

Finalmente, hay un tema claro e innegable: La Entidad no ha pagado el valor real de la obra
ejecutada por el Contratista al no haber cancelado todos y cada uno de los trabajos
efectivamente realizados en su favor. Esto desnaturaliza la naturaleza sinalagmática del
Contrato, en perjuicio del Contratista, quien no ha recibido la contraprestación que le
corresponde por la Obra que ha ejecutado, la cual reúne las características y finalidades
contratadas.

No escapará al Tribunal que el valor de una obra de la magnitud de ésta está dado por la suma
del valor total las actividades, principales y secundarias, directas e indirectas que el Contratista
efectivamente ejecutó.

En el presente caso, es claro que la Entidad ha recibido una obra cuyo valor es mayor al
pagado por ella, dado que:

a) Por un lado, existen prestaciones efectivas indispensables para culminar la Obra


llevadas a cabo por el Contratista que implicaron un mayor precio por las mismas (por
poner solo un ejemplo, los mayores costos de transporte por cambio de ubicación de las
Plantas Industriales), o
b) Dichas prestaciones, que han enriquecido a la Entidad, no han sido pagadas por ésta,
por lo que se ha generado un enriquecimiento por parte de ésta en desmedro
patrimonial del Contratista.

Ahora bien, el empobrecimiento del Contratista no tiene una causa jurídica legítima, en la
medida que ninguna de las dos circunstancias antes señaladas le son atribuibles. Ello lo
demostraremos en cada una de las pretensiones correspondientes.

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Es claro que quien recibe una obra pagando menos de su valor, se enriquece con la diferencia,
en perjuicio de quien al ejecuta. Simultáneamente, es claro también que quién entrega una
obra recibiendo a cambio menos de su valor se empobrece en la misma medida.

Configuración legal del Enriquecimiento sin Causa.

El patrimonio de un sujeto puede tener variaciones. Siempre que esas modificaciones tengan
como antecedente una causa jurídica, el ordenamiento aprueba los cambios y les asigna los
efectos consiguientes. Pero si la transformación operada en el patrimonio no reconoce una
causa jurídica, el beneficiado tiene el deber de restituir lo recibido11.

El artículo 1954º del Código Civil regula los casos en los cuales un sujeto se enriquece
indebidamente a expensas de otro; otorgando para tales casos el derecho al sujeto perjudicado
de solicitar un resarcimiento equivalente al monto del enriquecimiento de la otra parte.

“Artículo 1954º.-
Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a
indemnizarlo.”

Este artículo es claramente aplicable al caso que nos ocupa, toda vez que:

a) Por un lado, la Demandada se ha enriquecido con obras pagadas por debajo de su


valor.

Como se verá no existe una causa que justifique este enriquecimiento, entendiendo
que tal causa debía haber sido el pago de una contraprestación a la parte
perjudicada o la existencia de una obligación legal (inexistente en este caso) de la
parte perjudicada de asumir en su propio patrimonio este “costo”.

Como ya adelantamos, el concepto de “causa justa” está íntimamente ligado al título


para adquirir o mantener en su dominio los trabajos cuyo real valor no ha pagado.

11
Alterini, Atilio. Derecho de Obligaciones. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires 2000. Pg. 740.

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b) Por otro lado, la ha dejado de recibir la contraprestación que normalmente le hubiera


correspondido por la ejecución de las obras que ha realizado, y no ha recibido la
contraprestación que le corresponde; siendo que ha sufrido un empobrecimiento
también injusto y sin causa.

Como hemos dicho, en el caso que nos ocupa no hay justificación para el detrimento
económico que ha sufrido la Demandante, y siendo que el correlato de tal detrimento ha sido el
enriquecimiento sin causa de la Demandada, ésta está en la obligación legal de resarcir a la
Demandante por el valor en el cual se ha enriquecido a sus expensas, que es equivalente al
valor de las obras que no han sido pagadas.

Es importante precisar que no se trata de mayores valores de prestación originados por la


caprichosa o unilateral decisión del Contratista (supuesto en el cual la Entidad no tendría por
qué soportar el sobrecosto), sino más bien de mayores valores indispensables para que la
obra sea terminada y cumpla su finalidad, y que en ningún caso han sido generados por
causas atribuibles al Contratista. A este respecto es extremadamente ilustrativo lo señalado por
Horgue Baena:

“De tratarse de prestaciones al margen al proyecto sin un mínimo engarce con


una actuación de los órganos de la Administración Contratante, o de los que
pueden estimarse que la representan en la obra, el contratista habría actuado
por su cuenta y riesgo, desvinculado del contrato. (…) Supuesto distinto se
muestra, por tanto, cuando las prestaciones superiores traen causa en el
ejercicio de la potestas variandi, siquiera tachado de nulo o inválido. Es decir,
como consecuencia de una orden de la Administración aunque carente de
requisitos precisos. Incluso emitida verbalmente.” 12

“….Aun así, si las obras se ha ejecutado y no es posible volver facticamente a


la situación inicial al momento de las irregularidad producida, se crea una
situación que nos es posible desconocer”13

12
HORGUE BAENA, Concepción. La modificación del contrato administrativo de obra. El ius variandi.
Madrid: Marcial Pons, 1997. Pág. 197-198
13
Ibid. Pág. 197

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“Aunque se ha acudido a una variada argumentación, (…) la mayoría de las


sentencias estimatorias de este tipo de pretensiones la han fundamentado y
encauzado en la acción de enriquecimiento injusto. En aplicación de la cual se
trata de compensar el empobrecimiento sufrido por el contratista paralelo al
crecimiento patrimonial que le reportan a la Administración las prestaciones
superiores realizadas ante el ejercicio inválido o solo aparente del ius variandi ”
(subrayado nuestro)14

La misma línea de razonamiento ha sido ya recogida en nuestro país por el Consejo Superior
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado CONSUCODE en su Opinión Nº 059–
2002(GTN):

“el impedimento de regularizar las prestaciones adicionales no significa que


la Entidad no deba cancelar lo efectivamente ejecutado, pues se
configuraría enriquecimiento sin causa por parte de ella” (resaltado
nuestro)

La contundencia de estos argumentos nos releva de mayor comentario.

Por lo tanto y siguiendo a Alterini15, encontramos que i) Existe un enriquecimiento del


Demandando, ii) Existe un empobrecimiento del Demandante; iii) Existe correlación entre el
empobrecimiento y el enriquecimiento; iv) no existe causa legítima que justifique ese
enriquecimiento, por tanto se dan los presupuestos de fondo para que proceda la acción de
enriquecimiento sin causa.

Subsidiaridad de la acción de Enriquecimiento sin Causa.

Configurado el enriquecimiento sin causa, como señala Alterini, la acción procederá si es que la
ley no otorga al perjudicado otra acción para ser compensado. Esto se ha establecido en el
artículo 1955º del Código Civil Peruano:

“Artículo 1955º.-
14
Ibid. Pág. 198
15
Alterini, Atilio. Derecho de Obligaciones. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires 2000. Pg. 745.

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La acción a que se refiere el artículo 1954º no es procedente cuando la


persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra acción para obtener la
respectiva indemnización”

Pues bien, la ubicación de las pretensiones de enriquecimiento sin causa como subordinadas
esto es que se “activarían” sólo después que el Tribunal hubiese rechazado las otras
pretensiones, permite verificar con total claridad que esta pretensión tiene carácter subsidiario y
que no hay otra vía para obtener el resarcimiento que nos correspondería, de haberse
desestimado las otras pretensiones, en la medida que no existiría a criterio del Tribunal otra
acción legal en cabeza del Demandante para obtener resarcimiento, y por tanto, resultaría
procedente la acción por enriquecimiento sin causa que señala el artículo 1954º del Código
Civil.

En consecuencia, creemos que la propia estructura de la demanda determina la subsidiaridad


de esta pretensión y su consecuente procedencia.

Por último, debemos señalar que bajo ninguna circunstancia el hecho de haber interpuesto una
o dos pretensiones antes de la del Enriquecimiento Sin Causa viola el artículo 1955, pues al ser
el derecho de acción un derecho abstracto, toda persona tiene siempre ese derecho para
ejercitarlo.

Por lo tanto, el artículo antes mencionado debe ser interpretado en el sentido que el interesado
no tenga el derecho a otra vía de cobro.

FUNDAMENTOS DE LA PRIMERA PRETENSIÓN:

Que se declare que la Demandada adeuda, y por tanto, se le ordene pagar a la Demandante la
suma de US$ 613 040,58 (Seiscientos Trece mil cuarenta y 58/100 Dólares Americanos)
más IGV e intereses por concepto de reconocimiento de los mayores costos incurridos en la
ejecución de la partida 103 “Mantenimiento de Tránsito y Seguridad Vial”.

PRIMERA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA PRIMERA PRETENSIÓN:


Que se pague por concepto de indemnización la suma US$ 613 040,58 (Seiscientos
Trece mil cuarenta y 58/100 Dólares Americanos) más IGV e intereses por los daños

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generados por incumplimiento contractual y/o abuso de derecho de PROVIAS con


relación a los hechos narrados en la presente pretensión.

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA PRIMERA PRETENSIÓN:


Que se pague por concepto de resarcimiento la suma de US$ 613 040,58 (Seiscientos
Trece mil cuarenta y 58/100 Dólares Americanos) más IGV e intereses por el
enriquecimiento sin causa de PROVIAS con relación a los hechos narrados en la
presente pretensión.

PRETENSION ACCESORIA A LA PRETENSION PRINCIPAL Y SUBORDINADAS:


Que, el Tribunal declare adicionalmente el derecho del Contratista a que se le pague
cualquier diferencia de valor que podría producirse por la devaluación del dólar entre la
fecha en que se realizó la adquisición, gasto o inversión y la fecha en que efectivamente
se paguen los servicios respectivos.

A. FUNDAMENTOS DE HECHOS ESPECIFICOS

1. En la Cláusula Tercera del Contrato se estipuló como plazo original de ejecución de las
obras 540 días calendarios, cuyo cómputo se inició el 16 de noviembre de 2005, debiendo
concluir el 9 de mayo de 2007. Sin embargo, la ejecución de la Obra concluyó el 3 de
marzo de 2008. Como hemos visto en los Fundamentos de Hecho Generales, este plazo
fue continuamente ampliado debido a la aprobación de presupuestos adicionales y también
porque la demora en la tramitación de los mismos paralizó y/o retrasó actividades del
proceso constructivo, en especial, la colocación del Concreto Asfáltico en Caliente MAC B
(actividad que estuvo sujeta a aprobación). Así, el plazo de ejecución original de la Obra se
afectó siendo que pasó de 540 días a 840 días.

2. Entre los trabajos a cargo del Consorcio durante toda la ejecución de la Obra se encontraba
la ejecución de la partida contractual específica: 103 - Mantenimiento de Tránsito y
Seguridad Vial. Entre las actividades de esta partida se incluyen, entre otros:

(i) Mantenimiento rutinario en todo el tramo, bien sea construido, en construcción o por
construir.

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(ii) El control de emisión de polvo en todos los sectores sin pavimentar de la vía principal
y de los desvíos habilitados que se hallan abiertos al tránsito dentro del área del
Proyecto.
(iii) El mantenimiento de desvíos necesarios para facilitar las tareas de construcción.
(iv) La provisión de facilidades necesarias para el acceso de viviendas, servicios, etc.
ubicadas a lo largo del Proyecto en construcción.
(v) La implementación, instalación y mantenimiento de dispositivos de control de tránsito
y seguridad acorde a las distintas fases de la construcción.

Es importante señalar que el mantenimiento de la vía por construir o en construcción


(sin asfaltar) es bastante más oneroso que la vía asfaltada (construida), debido a que
involucra actividades adicionales necesarias para garantizar la seguridad y
transitabilidad de la vía teniendo en cuenta que la misma no se encuentra construida o
está en construcción.

3. Además, la ejecución de la Obra importa la reducción progresiva el área sin asfaltar. Lo que
a su vez significa una reducción progresiva del costo de mantenimiento de tránsito y
seguridad vial, al irse reduciendo las áreas que deben ser mantenidas que aún no estén
construidas o estén en construcción. En este contexto, resulta de vital importancia respetar
la ruta crítica de la Obra ya que si por cualquier evento se retrasa la construcción de la vía,
se incrementan necesariamente los costos previstos para la partida de mantenimiento de
tránsito.

4. Cabe precisar que la Partida de Mantenimiento de Tránsito y Seguridad Vial tiene una
unidad de medición “global”, es decir, su metrado contractual es: Global = 1.00 (Uno). Así,
el Consorcio teniendo como referencia las Bases de Licitación, el Expediente Técnico y el
Presupuesto Referencial, elaboró su oferta considerando los recursos necesarios, entre
equipos, material y mano de obra, requeridos para ejecutar los trabajos de mantenimiento
en los 50.47 km de la carretera durante el plazo original de la Obra (540 días), teniendo
como base la ruta crítica prevista.

5. De esta manera, sobre la base del cronograma de avance de obra ofertado y el plazo de
ejecución original de la Obra, se programó ejecutar el mantenimiento de una longitud
acumulada total de 463.12 kilómetros, que es la suma de todos los kilómetros que serían

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mantenidos mes a mes, fijándose, por tanto, el precio para la actividad específica de
mantenimiento de tránsito y seguridad vial. (Ver Propuesta Económica del Consorcio que
consta como Anexo _____).

6. En el cálculo de la longitud efectiva (sujeta a mantenimiento de vía durante la ejecución de


la obra), se consideró que el tramo afirmado iría disminuyendo mes a mes conforme se
fuera asfaltando la vía (revistiéndola con concreto asfáltico en caliente MAC B) y por tanto
los costos referidos a la Partida de mantenimiento de tránsito disminuirían conforme a lo
previsto originalmente, como se aprecia del cuadro siguiente:

PONER CUADRO - AG

Por lo tanto, a medida que avanza la construcción de la carretera, el costo mensual del
servicio de mantenimiento de tránsito va disminuyendo, al existir menores áreas de tramo
afirmado que mantener.

Como será explicado en la presente pretensión, no sólo el plazo de la Obra sufrió continuas
ampliaciones que hicieron que el Consorcio ejecutará por mayor tiempo la partida de
mantenimiento de tránsito, sino que al afectarse la ruta crítica y retrasarse la ejecución de
las partidas referidas a la colocación del Concreto Asfáltico en Caliente MAC B, se hizo
más onerosa la ejecución de la partida de mantenimiento de tránsito.

7. Se advierte que entre las Partidas relacionadas a la colocación del Concreto Asfáltico en
Caliente MAC B y la Partida 103 – Mantenimiento de Tránsito y Seguridad Vial - existe una
relación directa e inversa, ya que la ejecución de la primera va disminuyendo el costo de
ejecución de la segunda, al ir disminuyendo la vía afirmada o en construcción. A medida
que hay más carretera asfaltada se requiere menores actividades de mantenimiento de
tránsito, y por el contrario ante una menor área de carretera asfaltada o en construcción, se
requiere mayor servicio de mantenimiento de transito. Esto último es lo que finalmente
ocurrió en la Obra.

8. Nótese que debido a hechos que no son imputables al Consorcio (como son la necesidad
de aprobación de presupuestos adicionales y el retraso en la aprobación de los mismos), la
longitud total acumulada de carretera afirmada que debió ser mantenida con la partida 103

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terminó siendo de de 1,044.55 kilómetros y no los 463.12 kilómetros originalmente


aplicables al plazo contractual y al cronograma de avance de obra ofertado, hecho que
genera la necesidad de reconformar el precio como se explica más adelante.

9. Es importante hacer notar al Tribunal que PROVÍAS conoció cada una de las anotaciones
hechas al Cuaderno de Obra, pues como parte del sustento de cada valorización mensual
se incluyó cada mes una copia de los asientos del cuaderno de obra correspondientes a los
días objeto de la valorización.

10. No obstante lo indicado arriba, el Consorcio, consciente de que se debía buscar una
solución al problema suscitado, mediante asiento Nro. 840 del Cuaderno de Obra de fecha
30 de mayo de 2007 (Ver Anexo____) avisó que los servicios de mantenimiento tránsito y
seguridad vial “se han incrementado considerablemente debido al mayor requerimiento de
equipo, personal y materiales de seguridad vial para mantenerlos en condiciones
aceptables de transitabilidad” correspondiendo que sean reconocidos los mayores costos
involucrados en la ejecución de este servicio, en una etapa NO considerada en el Proyecto
original.

11. El despliegue de mayores costos requeridos para la ejecución de la Partida 103 -


Mantenimiento de Tránsito y Seguridad Vial fue continuamente reiterado por el Consorcio
mediante asientos del cuaderno de obra Nro. 871 de fecha 30 de junio de 2007 y 915 de
fecha 31 de julio de 2007 (Ver Anexo ___). Nótese que a pesar de que el Consorcio
solicitaba continuamente el reconocimiento de los mayores costos de la partida y seguía
ejecutando la misma de conformidad con sus obligaciones contractuales, ni la Supervisión
ni PROVIAS le daban una solución al problema, lo cual generaba serios perjuicios al
Consorcio.

12. Así, el Supervisor, pese a que el plazo original de ejecución de la partida ya había
concluido, no sólo nos pidió que siguiéramos ejecutándola (Ver asiento del Cuaderno de
Obra Nro. 830 que consta como Anexo _____) sino que incluso, en reiteradas
oportunidades, nos solicitó movilizar mayores equipos que los previstos para la ejecución
de la partida, de lo cual hemos dejado constancia a través de numerosos asientos del
cuaderno de obra. (Ver asientos del cuaderno de obra Nro. 659,668, 703, 734, 772, 800,
835, 868, 906, 960, 1015, 1036 que constan como Anexo _____).

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13. Mediante asiento 999 del Cuaderno de Obra de fecha 27 de setiembre de 2007 (Ver Anexo
_____), el Consorcio reiteró una vez más que, por causas no imputables al Consorcio, el
plazo original de la obra de 540 días se había excedido ampliamente, siendo que a dicha
fecha ya eran 681 días de ejecución de la Obra, ampliándose también los plazos de
ejecución de las partidas relacionadas a la colocación de del Concreto Asfáltico en Caliente
MAC B. Este hecho ha generado mayores costos al seguir realizando trabajos de
mantenimiento de tránsito por un plazo mayor al previsto originalmente y con una ruta
crítica diferente a la prevista en el proyecto original. (Ver Anexo _____).

14. Sobre el pedido de reconocimiento de los mayores costos por la ejecución de la partida, el
Consorcio insistió mediante asiento de Cuaderno de Obra Nº1046 de fecha 2 de noviembre
de 2007 por el cual señaló que a dicha fecha se encontraban a 717 días de ejecución de
Obra, sin que se hayan reconocido los mayores costos que les correspondían por la
prestación del servicio de mantenimiento de tránsito y seguridad vial, ni mucho menos sin
que se haya implementado una solución al respecto. (Ver Anexo _____).

15. Como se aprecia, a pesar de los constantes pedidos del Consorcio para encontrar una
solución al problema suscitado no se le daba solución al respecto, y por otro lado, tenía la
obligación contractual de seguir ejecutando los servicios de mantenimiento de tránsito y
seguridad vial, asumiendo los mayores costos que ello implicaba, con conocimiento de
PROVIAS.

16. Así, se puso al Contratista en una situación muy confusa al no encontrar solución, por un
lado; y al verse obligado; por otro, a cumplir lo establecido en el Contrato y continuar con el
mantenimiento de tránsito hasta la fecha de culminación de la obra. Este hecho consta en
el Asiento Nro. 1122 de fecha 17 de diciembre de 2007. (Ver Anexo _____)

17. No es materia de controversia que el Consorcio haya empleado mayores horas de trabajo y
asumido mayores costos para ejecutar la Partida 103 - Mantenimiento de Transito y
Seguridad Vial, puesto esta situación fue reconocida por el propio representante de
PROVIAS en la Obra (el Supervisor) al señalar mediante asiento Nro. 1000 de fecha 27 de
setiembre de 2007. (Ver Anexo _____):

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“Si bien es cierto lo expresado por el Contratista respecto a la ejecución de


mayores cantidades de trabajo, utilizando más horas de equipos que los
considerados en el análisis de costos unitario de su oferta económica por concepto
de mantenimiento de tránsito y seguridad vial debido a los hechos señalados en el
asiento de la referencia (asiento 999), esta Supervisión reitera lo señalado en el
Asiento 887.”

Subrayado y resaltado es nuestro.

18. Es evidente e incluso fue reconocido por el Supervisor, que el Consorcio empleó mayores
recursos que los previstos en el Expediente Técnico y su propuesta económica para
ejecutar la partida de mantenimiento de tránsito y seguridad vial, así como que la
prolongación del plazo de ejecución de la Obra, la demora en la aprobación de
presupuestos adicionales, en especial el Nro.5, HAN INCREMENTADO NO SOLO EL
ÁREA DE LA CARRETERRA AFIRMADA O EN CONSTRUCCIÓN A MANTENER, SINO
TAMBIEN EL PLAZO DEL SERVICIO. A tal efecto, el Supervisor mediante asiento 1050 de
fecha 2 de noviembre de 2007 (Ver Anexo ______) estableció:

“Esta Supervisión deja constancia que efectivamente el Contratista viene cumpliendo


hasta la fecha con la ejecución de los trabajos correspondientes a la Partida 103
Mantenimiento de Tránsito y Seguridad Vial, y que; dadas las condiciones atmosféricas
particulares de la zona, así como la prolongación del plazo de ejecución de la obra
debido a la demora en el trámite de aprobación de los Presupuestos Adicionales,
generados por los motivos ya conocidos, especialmente del Presupuesto Adicional Nº
05, que retrasó la ejecución de la Partida 403A Pavimento de Concreto Asfáltico en
Caliente MAC B, incrementando el número de kilómetros de carretera afirmada a
mantener y, los paros ocurridos en la Región con bloqueos del tránsito a través la
carretera impidiendo el acceso del Contratista a los frentes de trabajo; éste se vio
obligado a utilizar mayor cantidad de recursos, tanto de equipos como de
personal, y a invertir mayor número de horas que las inicialmente previstas en su
Propuesta Económica para poder cumplir con las exigencias de las
Especificaciones Técnicas de la Partida 103 para el mantenimiento del tránsito y
la seguridad de los usuarios de la vía. En este sentido, la Supervisión expresa su
conformidad con lo manifestado por el Contratista en el Asiento de la referencia,

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pero de acuerdo con lo establecido en el Contrato de Ejecución de Obra suscrito entre


la Entidad y el Contratista, el Supervisor no está facultado a ordenar el pago del mayor
costo solicitado por el Contratista, sin autorización previa de la Entidad”

Subrayado y resaltado es nuestro.

19. Así, no obstante el Supervisor reconoce que el Consorcio seguía ejecutando a cabalidad el
servicio de mantenimiento de tránsito y seguridad vial, y que como consecuencia de ello
había destinado mayores recursos (incluso por un plazo mayor al previsto originalmente),
señala que no se encuentra facultado a ordenar el pago del mayor costo solicitado sin
autorización previa de la Entidad.

20. En este contexto, el Consorcio se dirige a PROVIAS NACIONAL mediante carta Nro
019/07RDFL de fecha 13 de noviembre de 2007 (Ver Anexo _____) solicitándole el
reconocimiento del mayor costo incurrido en la prestación del servicio. A tal efecto señala
que:

“La demora incurrida en las aprobaciones de los presupuestos adicionales, entre otros
hechos que no son de nuestra responsabilidad, que generaron las ampliaciones de
plazo otorgadas por su Entidad, han incrementado las zonas a intervenir y la magnitud
de los servicios de mantenimiento de tránsito y seguridad vial. Esta situación ha sido
oportunamente registrada en el Cuaderno de Obra, sin que a la fecha tengamos una
solución al problema surgido.”

Subrayado y resaltado es nuestro.

21. Como hemos acreditado a lo largo de la presente pretensión, no han sido pocas las veces
en que el Consorcio realizó el pedido de reconocimiento de los mayores costos
involucrados en la ejecución de la partida mantenimiento de tránsito. Por el contrario, en
reiteradas oportunidades solicitó se le reconozcan “los mayores costos incurridos en la
ejecución de la partida 103 Mantenimiento de Tránsito y Seguridad Vial, por cuanto hasta la
fecha, habiéndose sobrepasado largamente el plazo contractual de ejecución de obra, se
continúa con la Ejecución de Trabajos de Mantenimiento de Tránsito y Seguridad Vial”
(Asiento Nro.1176 de fecha 12 de febrero de 2008, que consta como Anexo ________).

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22. No obstante ser de pleno conocimiento de PROVIAS NACIONAL que los supuestos sobre
los cuales el Consorcio realizó su oferta sufrieron serias modificaciones y que a pesar de
ello el Consorcio había continuado la ejecución de la partida mantenimiento de tránsito y
seguridad vial, sorprendentemente, la Entidad (mediante Carta Nro. 1575-2007-MTC/20.5
de fecha 28 de noviembre del 2007 - Ver Anexo ___) señaló que se debía proceder a la
tramitación de un presupuesto adicional para el reconocimiento y pago de dichos
conceptos.

23. Como se explicará a lo largo de la presente pretensión ello resulta ser improcedente pues la
tramitación de presupuestos adicionales es previa a su ejecución y es imposible suspender
este servicio para esperar al trámite del presupuesto adicional, por la necesidad de su
permanente ejecución (no se puede suspender el mantenimiento de tránsito o la seguridad
vial a la espera del resultado de la tramitación de un presupuesto adicional). Peor aún, es
imposible la tramitación de un presupuesto adicional por este concepto puesto que lo que
corresponde es una reconformación del precio originalmente pactado, que debe ajustarse a
las condiciones reales de ejecución de la Partida, considerando la variación del plazo
original del contrato y la alteración de la ruta crítica originalmente prevista.

24. Este último punto ya ha sido establecido por el Consorcio a través del asiento Nro. 1071 de
fecha 29 de noviembre de 2007 (Ver Anexo __) al señalar que el Consorcio no está
solicitando el pago de mayores metrados sino una reformulación del precio al tener en
cuenta que las condiciones previamente establecidas para la ejecución de la partida
variaron durante la ejecución de la Obra, por causas que no le son imputables, lo que
incrementó significativamente el costo de los servicios.

Nótese que no se encuentra en discusión el hecho que el Consorcio mantuvo un kilometraje


de vía afirmada o en construcción bastante mayor al originalmente presupuestado, sino que
la controversia se centra en determinar si estos mayores costos deben ser reconocidos a
nuestro favor por la Entidad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA PRIMERA PRETENSION PRINCIPAL

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A. Sobre las labores de mantenimiento de tránsito y la imposibilidad de interrupción


por parte del Consorcio

A efectos de comprender la naturaleza y el alcance de la obligación del Consorcio con respecto


a la ejecución de la partida de Mantenimiento de Tránsito y Seguridad Vial, es importante citar
ciertas partes del Contrato de Obra, de las Bases y del Expediente Técnico relacionadas a
dicha partida:

CONTRATO:

“CLÁUSULA VIGÉSIMA: MANTENIMIENTO DE TRÁNSITO:


17.1 EL CONTRATISTA será responsable del mantenimiento de Tránsito en el
tramo donde se ubique LA OBRA, desde la entrega del terreno hasta la Recepción
de obra y estará sujeto a fiscalización.
17.2 El Mantenimiento de Tránsito es una obligación de EL CONTRATISTA, en
concordancia con las Bases de Licitación, Especificaciones Técnicas y
disposiciones contractuales. “

Subrayado y resaltado es nuestro.

CONDICIONES ESPECIALES DEL CONTRATO:

“Numeral 27.
27.1 El Contratista será responsable del mantenimiento de tránsito de la Obra Vial
por la totalidad de las secciones o variantes de los puentes contratados hasta la
recepción final de la Obra.
27.5 Debe entenderse que el concepto de mantenimiento de tránsito en este
contrato corresponde al mantenimiento de la carretera durante la ejecución de la
Obra.
27.7 El mantenimiento de tránsito comprenderá toda la Obra Vial contratada e
incluye tanto a la obra que forma parte del Proyecto como los accesos, los desvíos
construidos para el tránsito vehicular durante el periodo de su utilización o aquellas
existentes utilizados para el mismo fin.”

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Subrayado y resaltado es nuestro.

ESPECIFICACIONES TÉCNICAS:
(...)”

103.2 Consideraciones Generales


c) Periodo de Responsabilidad
La responsabilidad del contratista para el mantenimiento de tránsito y seguridad vial
se inicia el día de entrega del terreno al contratista. El periodo de responsabilidad
abarcará hasta el día de la entrega final de la obra a PROVIAS NACIONAL y en
este período se incluyen todas las suspensiones temporales que puedan
haberse producido en la obra, independientemente de la causal que la
origine”

Subrayado y resaltado es nuestro.

Las acotadas disposiciones contractuales muestran, con toda claridad, la importancia que a
esta labor dio PROVIAS. Es comprensible y razonable la estricta redacción de estas
disposiciones que describen la obligatoriedad de ejecutar las labores de mantenimiento de
tránsito y seguridad vial, estando el Contratista compelido a ejecutarlas SIN INTERRUPCIÓN e
incluso durante las “suspensiones temporales” que puedan haberse producido en la Obra,
siendo la ejecución correcta de la partida de entera responsabilidad del Consorcio.

Es así, pues, que el mantenimiento del tránsito se convierte en una obligación contractual de
atención primordial, que no puede ser suspendida por el Contratista, tanto porque constituye
una obligación contractual sustancial como porque de su correcta y oportuna ejecución
dependen la seguridad de la Obra, del Contratista, del Supervisor, de los usuarios y de sus
bienes.

Así, en este caso, a pesar de que se había excedido ampliamente el plazo original de la Obra
de 540 días, (por motivos ajenos al Contratista) y que la ejecución de la Obra había sufrido
modificaciones producto de la aprobación de los presupuestos adicionales, EL CONSORCIO
NO PODIA DEJAR DE PRESTAR EL SERVICIO BAJO NINGUNA CIRCUNSTANCIA. (Asiento
1122, Ver Anexo _____)

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Es claro que la prestación del servicio no podía sufrir interrupciones siendo que a pesar de los
reclamos del Consorcio para que se le reconozca los mayores costos incurridos por el servicio
a dicha fecha, se le ordenó se continuar con la prestación del servicio solicitando incluso, se
incrementen los recursos necesarios debido a hechos especiales que ocurrían en la Obra,
principalmente en el periodo de lluvias. (Ver Anexo _____ en la que consta los asientos del
cuaderno de obra Nro. 659,668, 703, 734, 772, 800, 835, 868, 906, 960, 1015, 1036)

Nótese que el hecho de que la ejecución de la partida sea obligatoria y no pueda sufrir
interrupciones de ningún tipo, NO conlleva a que el Contratista deba asumir el mayor costo
generado, más aún si el precio originalmente pactado tenía como base presupuestos del
proyecto original entregado por PROVIAS, que durante la ejecución de la Obra se vieron
seriamente alterados por causas no imputables al Consorcio.

A mayor abundamiento, incluso en el caso negado que se tratara de un adicional de obra que
requería aprobación previa de la Contraloría, el Contratista estaría en la injusta posición de
tener que elegir entre incumplir el Contrato de Obra (suspender el mantenimiento de tránsito) o
ejecutar la prestación antes de su aprobación y por lo tanto no obtener la aprobación de la
Contraloría para el pago de este supuesto adicional.

En efecto, es conocido que la Contraloría deniega el pago de adicionales de obra cuando los
mismos fueron ejecutados con anterioridad o incluso simultáneamente a su tramitación.

Nótese además que PROVÍAS indica al Contratista que se tramite este pago como presupuesto
adicional recién en noviembre de 2007; es decir, cuando ya no había vía afirmada qué
mantener y a pocos meses de entregarse la Obra, con lo cual, incluso en el supuesto negado
de encontrarnos frente a un presupuesto adicional, que no es el caso, de haberse tramitado su
pago ante la Contraloría, definitivamente este trámite hubiera concluido luego de la recepción
de la obra y por lo tanto, con posterioridad a la ejecución total de la Partida 103 –
Mantenimiento de Tránsito y Seguridad Vial, como se explica a continuación.

Con ello, el pago habría sido denegado por la Contraloría, bajo el reiterado argumento de
tratarse de una obra ya ejecutada. Se observa cómo, además de no tratarse de un trabajo
adicional, alegar que lo ocurrido constituye un adicional resulta una posición cómoda pues trae

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como consecuencia el desconocimiento de pago, independientemente de la justicia que


respalda este reclamo, de la realidad de lo ocurrido y que se trata, como hemos indicado, de la
reconformación del Precio de una Partida Contractual de precio global, mas no de un
presupuesto adicional.

Adicionalmente, debe tomarse en cuenta que al estar el Contratista en posesión de la carretera,


es responsable de la seguridad de quienes transitan por ella, por lo que no puede simplemente
abandonar la vía o suspender su mantenimiento o sus obligaciones de seguridad vial.

B. Sobre la imposibilidad de tramitar un presupuesto adicional en el caso negado


que exista, por estar ante una Partida Global

Como ya lo explicamos, el Consorcio no se encuentra reclamando mayores metrados de la


partida global 103 “Mantenimiento de Tránsito y Seguridad Vial” sino una reconformación del
precio como consecuencia de que las condiciones sobre las cuales se realizó la oferta se
vieron modificadas por causas no atribuibles al mismo, haciendo más oneroso el servicio.

Sin perjuicio de lo anterior y de que, por la naturaleza de partida global del servicio, éste no
califique como “Obra Adicional”, debemos señalar que incluso si el Tribunal lo considerara era
inviable su tramitación. Nos explicamos.

Recordemos que, de acuerdo a la normativa aplicable, la aprobación de un presupuesto


adicional por parte de la Contraloría es previa a la ejecución y pago.

Así, el artículo 160 del Reglamento establece que las Obras adicionales que superen el
porcentaje establecido “requieren previamente para su ejecución y pago, la autorización de la
Contraloría General de la República”.

Como se aprecia, es claro que en el caso negado que el mayor servicio de mantenimiento de
tránsito hubiese sido calificado como “Obra Adicional” sobre la discutible base de “mayores
metrados”, lo que correspondía hubiese sido agotar la partida global y paralizar la prestación
del servicio hasta la aprobación final del mayor trabajo por parte de la Contraloría ya que de lo
contrario no se podría iniciar la ejecución ni recibir el pago por dicho servicio. Esto, es

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pertinente reiterar, habría constituido un incumplimiento contractual, pues la obligación de


mantenimiento de tránsito y seguridad vial es permanente y no cabe su suspensión.

En efecto, las Especificaciones Técnicas y el Contrato señalan que el servicio NO PUEDE


SUFRIR INTERRUPCIONES debiendo prestarse con continuidad sin importar suspensiones
temporales, cualquiera sea la causa. En nuestro caso, no cabe duda que el Consorcio, en
cumplimiento de sus deberes del Contrato y a pesar de las modificaciones de los presupuestos
de su oferta (modificación del plazo y de la secuencia constructiva originales), siguió
ejecutando la partida de mantenimiento de tránsito y seguridad vial tal y como consta en los
fundamentos de hecho de la presente pretensión.

Es claro, entonces, que no se podía seguir ejecutando el servicio de mantenimiento de tránsito


y a la vez tramitar un Presupuesto Adicional dado que las labores que supuestamente
requerirían aprobación ya se encontrarían ejecutadas o siendo ejecutadas durante la
tramitación, lo cual es contrario a la disposición expresa del Reglamento. Así, PROVIAS no
puede escudarse, para el no pago de un servicio realizado a su favor, señalando que no
corresponde el pago de los mayores costos por el mantenimiento de tránsito debido a que debe
cumplir con tramitar un presupuesto adicional, procedimiento que como hemos visto no resulta
aplicable en el presente caso. Menos aún, cuando dicho argumento surge cuando ya se
mantuvo toda la vía afirmada o en construcción y quedando muy poco por mantener.

Por último, debemos añadir que de conformidad con todas las normas aplicables, incluidas las
de la Contraloría, es obligación de la Entidad, no del Contratista, tramitar los presupuestos
adicionales correspondientes. Por lo tanto, la Demandada no puede justificar el no pago del
servicio en su propia inacción.

C. Sobre el derecho del Consorcio a la reformulación del precio como consecuencia


de la grave modificación de los presupuestos sobre los que realizó su oferta

Es sabido que el contrato de obra pública es aquel por el cual una de las partes (llamada
“Contratista”) se obliga a ejecutar una obra destinada a satisfacer un interés público, a cambio
de una contraprestación en dinero.

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A efecto de que el interés de ambas partes integrantes de la relación contractual se vea


satisfecho con la realización del contrato, será necesario que exista un equilibrio en la
ejecución de cada una de las prestaciones del contrato y ello sólo es posible en la medida que
el expediente técnico, en el que debe estar enmarcado el proyecto de la obra, haya sido
realizado adecuadamente, de tal forma que no sea necesario recurrir a obras adicionales que
conlleven a ampliaciones de plazo, que no hacen más que incrementar el costo originalmente
previsto para la ejecución del contrato, en perjuicio de ambas partes, pues ninguna se beneficia
con ello.

El proyecto o expediente técnico no sólo determina el objeto del contrato sino que describe las
características técnicas de la obra y además constituye la base sobre la cual los postores
formularán sus ofertas.

Así, si los presupuestos previstos en el proyecto original y sobre los cuales los postores
formularon su oferta cambian drásticamente, haciendo más oneroso el servicio al que se obligó
el Consorcio, resulta necesario que se reformule el precio establecido (sobre la base de las
nuevas condiciones en las cuáles se encuentra la Obra: plazos ampliados, afectación de la ruta
crítica, etc.), para que éste refleje los costos y gastos que realmente requiere la ejecución
adecuada y completa de esa partida (mantenimiento de la vía afirmada por todo el plazo del
Contrato y mientras se concluya la colocación del Concreto Asfáltico en Caliente MAC B en la
vía.

En este caso, como hemos indicado, la oferta del Consorcio para el servicio de mantenimiento
de tránsito se realizó en base a una ruta crítica de ejecución de las obras consignadas en el
proyecto original y en un plazo de ejecución original de 540 días. Como ya hemos descrito
ampliamente en los fundamentos de hecho, estos presupuestos han sido modificados, por
causas ajenas y fuera del control del Contratista.

Así, el plazo original de la Obra fue excedido no sólo por la necesidad de ejecución de
presupuestos adicionales sino por la demora en la tramitación de los mismos que impedían que
el área a prestar mantenimiento de tránsito se redujera, como es el caso del presupuesto
adicional Nro. 5 referido a la partida del Concreto Asfáltico en Caliente MAC B.

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Recordemos que la ejecución de la partida de Concreto Asfáltico en Caliente MAC B se


encuentra en relación inversa con el costo del servicio de mantenimiento de tránsito en la vía
afirmada o en construcción. Al retrasarse la ejecución de la partida del Concreto Asfáltico en
Caliente MAC B se incrementó el significativamente el costo del servicio de mantenimiento de
tránsito en vías afirmadas y en construcción.

Es importante señalar que el Consorcio no se encuentra reclamando mayores metrados de la


partida al mismo precio ofertado sino que; por el contrario, está solicitando la reconformación
del precio en base a que las condiciones del servicio han cambiado tanto en plazo como en
magnitud y afectación de la ruta crítica de la Obra.

De un lado, nuestro pedido no se centra en el reconocimiento de mayores metrados ya que


estamos frente a una partida global cuyo metrado es igual a 1. Así, debido a que la naturaleza
de la partida global no está dentro de la definición de “Obra Adicional” (pues no se encuentra
sujeto al trámite de aprobación de la Contraloría) es, por tanto, procedente la reconformación
de su precio en base a las condiciones reales de la Obra.

D. Sobre el derecho del Consorcio a recibir el pago por el servicio prestado a favor
de PROVIAS

Tal y como se ha señalado en los fundamentos de derecho generales, el contrato de obra


suscrito entre las partes es de prestaciones recíprocas en virtud del cual, si el Contratista
ejecuta su prestación, corresponde que PROVIAS ejecute la suya que es la de pagar por la
prestación recibida a su favor.

No existe duda que el Mantenimiento de Tránsito es una obligación contractual expresa y que
ha sido cumplida cabalidad por el Consorcio de acuerdo a las especificaciones técnicas; tal y
como ha sido reconocido por el Supervisor al certificar que efectivamente el Contratista empleó
más recursos que los originalmente previstos en su propuesta económica por causas que no le
son atribuibles; como son las ampliaciones de plazo por la demora en la aprobación de los
presupuestos adicionales, la propia existencia de presupuestos adicionales, etc. (Ver Asiento
Nro. 1000 del Supervisor de fecha 27 de setiembre de 2007 que consta como Anexo _____ y
asiento 1050 de fecha 2 de noviembre de 2007 que consta como Anexo ___)

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No escapará al Tribunal que se ha acreditado:

(i) que el servicio fue ejecutado a cabalidad y de manera permanente por el


Consorcio, de acuerdo a las especificaciones técnicas y al Contrato durante
toda la ejecución de la Obra,

(ii) que se emplearon mayores recursos de los previstos originalmente por el


Consorcio, los cuales han sido reconocidos por el Supervisor como
representante de PROVIAS en la Obra,

(iii) que a consecuencia de ampliaciones de plazo, necesidad de ejecución de


presupuestos adicionales, demora en la aprobación de presupuestos
adicionales, entre otros hechos que no son imputables al Consorcio, el
servicio de mantenimiento de tránsito se volvió significativamente más
oneroso,

(iv) que no corresponde la tramitación de un presupuesto adicional para el pago


de este mayor costo, por la propia naturaleza de la Partida involucrada
(partida global), cuanto por las especificaciones técnicas y demás
disposiciones contractuales que señalan que el servicio no puede sufrir
interrupciones (y por lo tanto no cabe su suspensión a la espera de
aprobación de un pago adicional por este concepto), y,

(v) que el Consorcio solicitó en reiteradas oportunidades el reconocimiento de los


mayores costos a través de la reformulación del precio debido a que las
condiciones sobre las que se realizó su oferta se encontraban seriamente
modificadas.

En tal sentido, corresponde que se le reconozca a favor del Consorcio la suma de US$
674,108.59 (Seiscientos Setenta y Cuatro Mil Ciento Ocho y 59/100 Dólares Americanos)
más IGV e intereses por concepto de de los mayores costos incurridos en la ejecución de la
Partida 103 “Mantenimiento de Tránsito y Seguridad Vial”.

El sustento del cálculo de nuestra pretensión se adjunta como Anexo _____.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA PRIMERA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA


PRIMERA PRETENSION PRINCIPAL

Que se pague por concepto de indemnización la suma US$ 674,108.59 (Seiscientos Setenta
y Cuatro Mil Ciento Ocho y 59/100 Dólares Americanos) más IGV e intereses por los daños
generados por incumplimiento contractual y/o abuso de derecho de PROVIAS con relación a
los hechos narrados en la presente pretensión.

En el caso negado que el Tribunal Arbitral considere que PROVIAS no adeuda como prestación
al Consorcio la diferencia entre el valor real del servicio de mantenimiento de tránsito y
seguridad vial prestado y lo efectivamente pagado, PROVIAS deberá pagar los daños
ocasionados al Consorcio derivados de los incumplimientos de obligaciones contractuales a su
cargo así como por el ejercicio abusivo de derechos contractuales, tal y como será explicado en
la presente pretensión.

En consecuencia, que en el caso negado que el Tribunal considere que al no existir una
autorización de la Contraloría, se impide el pago de la justa retribución pactada, entonces
deberá concluirse también que PROVÍAS incumplió obligaciones contractuales y/o abusó de
derechos contractuales produciendo con ello daños al Contratista al impedir injustamente con
su acción u omisión que el Contratista pueda recibir su justa retribución a pesar de haber
ejecutado la prestación a favor de PROVIAS, de acuerdo con las obligaciones de su contrato.

Igualmente debe precisarse que, dado que el pago que solicitamos en esta pretensión tiene
carácter estrictamente indemnizatorio, no requiere de aprobación alguna ni de la Contraloría ni
de ninguna otra autoridad, pues su objetivo es el resarcimiento de un perjuicio económico
sufrido por el Contratista. No existe norma alguna que disponga ello. Decimos esto porque,
enfrentados con la obligación de responder por sus propias conductas, la Demandada podría
intentar escudar su propia inacción en algún trámite formal interno, con lo que se crearía una
espiral perniciosa en la cual se pone a todos aquellos que contraten con el Estado en una total
indefensión.

Dado el carácter eminentemente indemnizatorio, los elementos que deben analizarse son los
siguientes:

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A. El Hecho Dañoso: Los incumplimientos de obligaciones contractuales

Como ya lo mencionáramos, los daños ocasionados al Consorcio se derivan directamente de


las acciones u inacciones de PROVIAS relacionados con el incumplimiento de obligaciones
contractuales a su cargo. En pocas palabras, nuestra pretensión se basa en que PROVIAS ha
incumplido las siguientes obligaciones contractuales, entre otras:

(i) PROVIAS incumplió su obligación contractual de pagar la


contraprestación del Contratista

PROVIAS ha incumplido con sus obligaciones dentro del contrato,


específicamente su obligación de pagar la contraprestación al Consorcio por la
ejecución de la partida de mantenimiento de tránsito.

No obstante ser de su conocimiento (al haber sido acreditado por el


representante de PROVIAS en la Obra: el Supervisor) de que el Consorcio se vio
obligado a utilizar mayor cantidad de recursos, tanto de equipos como de
personal, y a invertir mayor número de horas que las inicialmente previstas en su
Propuesta Económica para poder cumplir con las exigencias de las
Especificaciones Técnicas, PROVIAS no ha pagado el 100% del servicio.

Este incumplimiento de PROVIAS ha generado perjuicios al Contratista ya que a


pesar de haber cumplido con la obligación contractual de ejecutar la partida de
mantenimiento y que empleó mayores recursos, PROVIAS no le ha reconocido
el mayor esfuerzo realizado.

(ii) PROVIAS incumplió su obligación de entregar un Expediente Técnico


adecuado, es decir compatible con las condiciones reales, existentes en el
terreno al momento de ejecutar la Obra

Si PROVIAS hubiese contado con un Expediente Técnico adecuado, no hubiera


sido necesaria la tramitación y aprobación de presupuestos adicionales que
modificaron el proyecto original de la Obra siendo que no se hubiese afectado el

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costo del servicio de mantenimiento de tránsito, al no haberse alterado la ruta


crítica ni el plazo original del Contrato.

Este incumplimiento de PROVIAS ha generado perjuicios al Contratista ya que


para ejecutar la partida de mantenimiento empleó mayores recursos sin que los
mismos le hayan sido reconocidos.

(iii) PROVIAS incumplió su obligación contractual de tramitar diligentemente


los presupuestos adicionales de la OBRA haciendo más oneroso el
servicio

PROVIAS ha incumplido con sus obligaciones dentro del contrato,


específicamente su obligación de tramitar diligentemente los presupuestos
adicionales ocasionados por inexactitudes en el Expediente Técnico original.

Recordemos que la partida de mantenimiento de tránsito se afectó no sólo por la


necesidad de aprobar presupuestos adicionales sino también por la demora en la
aprobación de los mismos. Estos hechos han generado que el servicio de
mantenimiento de tránsito se haga más oneroso tal y como ha sido explicado en
los fundamentos de hecho.

(iv) PROVIAS incumplió su obligación contractual de ejercer la dirección y


control de la Obra

PROVIAS ha incumplido con sus obligaciones dentro del contrato,


específicamente su obligación de ejercer la dirección y control de la Obra.

Si a criterio de PROVIAS no se reunirían los requisitos legales para que sea


internamente aprobado el pago de los mayores costos por la ejecución de la
partida de mantenimiento de tránsito debió señalarlo inmediatamente, como
respuesta ante las continúas cartas y asientos del cuaderno de obra del
Consorcio desde el mes de mayo de 2007 solicitando el reconocimiento de los
mayores costos y no más de 6 meses después, en noviembre del mismo año
para señalar que debió tramitarse un presupuesto adicional.

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Finalmente, si PROVIAS consideraba que el mayor servicio de mantenimiento de


tránsito constituía un presupuesto adicional, supuesto que negamos, incumplió
con su deber de tramitar oportunamente dicho presupuesto adicional.

Como se aprecia, con su inacción, la Demandada trasladó indebidamente al


Contratista la responsabilidad de dirigir la Obra, generando con ello serios
perjuicios al Consorcio.

(v) PROVIAS incumplió su deber de colaboración

PROVIAS ha incumplido con sus deberes de colaboración derivados de sus


obligaciones contractuales ya que era de pleno conocimiento de PROVIAS que,
por la naturaleza del servicio de mantenimiento, el mismo no podía ser
interrumpido por el Consorcio y pese a ello guardó silencio ante las continuas
solicitudes de reconocimiento de los mayores costos por parte del Consorcio.

Asimismo, el Tribunal deberá tener en cuenta que con las actuaciones antes mencionadas,
PROVIAS dejó en total indefensión al Consorcio ya que:

(i) Si PROVIAS tramitaba la aprobación del presupuesto adicional pero el


Consorcio no paralizaba la prestación del servicio por encontrarse obligado de
acuerdo con el Contrato y las especificaciones técnicas, es claro que no le sería
reconocido los supuestos mayores metrados, ya que a la fecha de aprobación
los mismos ya se encontrarían ejecutados. Así, al encontrarse ejecutados el
pedido de tramitación del presupuesto adicional sería declarado improcedente.

En este caso, PROVIAS deja en indefensión al Consorcio haciendo que asuma


el costo de un servicio prestado a favor de PROVIAS.

(ii) si el Consorcio paralizaba la prestación del mantenimiento de tránsito (no sólo


de manera contraria al Contrato y a las especificaciones técnicas sino también a
la propia orden del Supervisor ejecución y de incrementar equipos) y esperaba
la aprobación del presupuesto adicional cuyo trámite se encontraba a cargo de

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- BORRADOR COMPLETO VERSION FINAL-

PROVIAS, incurriría en incumplimiento contractual poniendo en grave riesgo el


tránsito y también la seguridad y vida de las personas (especialmente en los
periodos de lluvias donde ocurren deslizamientos), que incluso podía acarrear
responsabilidad penal para el Contratista.

Como vemos, es claro que la conducta de PROVIAS ha generado serios perjuicios al


Consorcio, los mismos que corresponden ser indemnizados.

B. El Factor Atributivo de Responsabilidad

Como se ha descrito a lo largo de la presente pretensión, ha quedado ampliamente acreditado


que PROVIAS ha incumplido sus obligaciones contractuales por lo que resulta responsable de
los daños ocasionados al Consorcio derivados de los mismos. En este extremo nos remitimos a
lo establecido en el punto ___ de nuestros Fundamentos de Derecho Generales.

C. El Nexo Causal

Como se aprecia fácilmente, los incumplimientos de las obligaciones contractuales por parte de
PROVIAS detallados en la presente pretensión son causa directa e inmediata del daño sufrido
por el Consorcio.

D. El Daño

El Daño sufrido por la Demandante está conformado por el valor monetario del desmedro
patrimonial producido por los incumplimientos de las obligaciones contractuales por parte de
PROVIAS, que es equivalente al valor de los trabajos ejecutados por el Consorcio pero no
pagados por la Entidad.

E. Del Abuso de Derecho

Además del incumplimiento de varias de sus obligaciones contractuales, nuestro Consorcio


también ha sido afectado por el ejercicio abusivo de derechos contractuales.

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En efecto, PROVIAS abusó de sus derechos contractuales generando con ello perjuicios al
Contratista:

(i) PROVIAS abusó de su derecho contractual de ordenar la ejecución de la


partida 103

PROVIAS ha abusado de su derecho contractual de ordenar la ejecución del


servicio de mantenimiento de tránsito y seguridad vial ya que a pesar de que a
su criterio no se reuniría los requisitos legales para que el pago de los mayores
costos incurridos por el Consorcio sea internamente aprobado, solicitó no sólo
continuar con la ejecución de dicha partida sino incrementar los equipos.

(ii) PROVIAS abusó de su derecho contractual a la dirección y control de la


Obra

PROVIAS ejerció de manera irregular su derecho de dirigir la Obra, en perjuicio


del Consorcio, al no pronunciarse oportunamente sobre el pedido del Consorcio,
e incluso al alegar, muy poco antes de la recepción de la Obra y una vez
concluido el 100% del mantenimiento de la vía afirmada, que lo que
correspondía era la aprobación previa de este pago, el cual, en su opinión,
constituiría un trabajo adicional.

Con esta posición, no sólo se desconoce la naturaleza permanente de este


servicio, sino además, se enerva la oportunidad de tramitación de adicionales, al
no ser posible en este caso, por las particularidades de la partida, realizar un
trámite previo al servicio de mantenimiento y seguridad vial.

Recordemos que la omisión abusiva del derecho contractual de PROVIAS a la


dirección y control de la Obra ha generado serios perjuicios al Consorcio.

(iii) PROVIAS abusó de su derecho contractual a recibir la prestación del


Consorcio

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PROVIAS ha abusado de su derecho contractual a recibir la prestación del


Consorcio.

En este caso, es claro que PROVIAS ha recibido la prestación del Consorcio por
la ejecución de la partida mantenimiento de tránsito, siendo que solo le reconoce
una suma menor a la que le corresponde, generándole un serio perjuicio al
Consorcio.

Como vemos, es claro que PROVIAS ha abusado de sus derechos, lo que nos ha generado un
daño, causado directa e inmediatamente al Consorcio, correspondiendo que se ordene una
indemnización a nuestro favor.

FUNDAMENTOS DE LA SEGUNDA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA PRIMERA


PRETENSION PRINCIPAL

Por último, hay un tema claro e innegable: la Entidad se ha beneficiado de un servicio mayor a
aquél por el cual pagó, situación que constituye un enriquecimiento sin causa. En este sentido,
corresponde que PROVÍAS pague al Consorcio el valor real de la obra ejecutada,
comprendiendo todos y cada uno de los trabajos efectivamente realizados en su favor.

Por lo demás nos remitimos a los fundamentos expresados en el punto _____ de los
Fundamentos de Derecho Generales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA PRETENSION ACCESORIA

En la pretensión principal estamos reclamando el mayor costo por i) incremento de los insumos
de la obra, y ii) devaluación del dólar o pérdida cambial, en ambos casos ocurridos entre la
fecha del contrato y la fecha de realización de los servicios, entendiendo éstos la fecha de cada
una de las valorizaciones.

Sin embargo, en lo que respecta a la devaluación del dólar, ocurre un segundo fenómeno, que
es que i) al existir a la fecha de cada valorización un saldo no pagado consistente precisamente
por los conceptos que se reclaman en la pretensión principal, ii) dichos montos están

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expresados en dólares y iii) el dólar ha seguido sufriendo inestabilidad en su cotización,


existiría una perdida cambial adicional por dicho saldo.

En otras palabras, si a la fecha en que se deba pagar cada uno de estos saldos impagos en
dólares, esta moneda se cotiza en un valor inferior al de cada uno de los meses de valorización
respectivo, la demandada deberá adicionalmente cubrir dicha diferencia.

El sustento contractual de esta pretensión accesoria es nuevamente el numeral 14.3 de las


Instrucciones Generales a los Oferentes que señala que:

“Independientemente de la moneda que se especifique para el pago, el riesgo de


cambio no correrá por cuenta del Oferente.”

(El Subrayado es nuestro)

No escapará al criterio del Tribunal que en medio de una evidente inestabilidad cambiaria, la
mora o retraso en el pago puede terminar beneficiando a la Entidad al existir la posibilidad que
mientras más demore el pago menos valor real debe pagar al descender el tipo de cambio.

Por las razones antes señaladas, solicitamos al Tribunal que se declare que dicho riesgo
cambiario también sea soportado por la Demandada.

FUNDAMENTOS DE LA SEGUNDA PRETENSION :

SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que el Tribunal declare el derecho del Contratista a


que se le reconozca el mayor costo en la obra, ordenando a la Demandada realizar el pago de
US$ 3 814 688,84 (Tres Millones Ochocientos Catorce Mil Seiscientos Ochenta y Ocho y
84/100 Dólares Americanos más IGV e intereses por el mayor desembolso para adquirir los
principales insumos debido al incremento de los precios; así como por la súbita devaluación del
dólar entre la fecha de firma del contrato y la fecha en que se realizó la adquisición, gasto o
inversión.

PRIMERA PRETENSION ACCESORIA: Que, el Tribunal declare adicionalmente el


derecho del Contratista a que se le pague cualquier diferencia de valor que podría

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producirse por la devaluación del dólar entre la fecha en que se realizó la adquisición,
gasto o inversión y la fecha en que efectivamente se paguen los servicios respectivos.

FUNDAMENTOS DE HECHO

1. Con fecha 30 de setiembre de 2003, nuestro Consorcio presentó su propuesta


económica para la ejecución de la obra, la misma que ascendió a US $ 24’414,308.32.
Posteriormente, mediante Acta de Comité Especial del 13 de mayo de 2005, se nos
adjudicó la buena pro de la obra.

2. Toda vez que entre la fecha de presentación de nuestra propuesta y la fecha de


adjudicación transcurrieron varios meses, se procedió a aplicar un factor de reajuste a
nuestra oferta económica tal y como estaba previsto en el numeral 18.3. de las
Instrucciones Generales a los Oferentes. Dicho factor fue finalmente establecido de mutuo
acuerdo en 9.4% con lo que el precio ofertado reajustado asciende a US $ 26’709,253.30.
Con fecha 24 de octubre de 2005 se celebró el Contrato de Obra en el cual se consideró la
suma actualizada de US $ 26’709,253.30 como el Precio por la Obra.

3. Durante la ejecución de la Obra se incrementaron sustancialmente los precios de los


principales insumos necesarios para la ejecución de la obra, tales como los precios de los
equipos, mano de obra y materiales, especialmente de los combustibles. Asimismo, la
devaluación súbita del dólar a niveles y velocidades nunca antes vistos perjudicó
gravemente al Contratista. Estos eventos terminaron afectando el Equilibrio Económico
Financiero del Contrato, ya que los precios unitarios pactados dejaron de reflejar el costo
real de la obra.

4. Durante la obra y especialmente durante los meses posteriores a mayo de 2007, mes
inicialmente previsto como fecha de vencimiento del plazo contractual, el Contratista
expresó su preocupación por el alza inusitada de los precios de los principales insumos y la
devaluación del dólar dejando constancia que estos mayores costos incurridos para la
ejecución de la obra, deberán ser reconocidos por la Entidad en su oportunidad, a fin de
evitar mayores perjuicios a los ya causados al Contratista (Ver por ejemplo los asientos Nº
839, 869 y 907 del 29 de mayo, 29 de junio y 27 de julio de 2007, respectivamente – Anexo
____).

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5. Mediante Carta Nº CSA-021/07.RDLF.tlf de fecha 22 de noviembre de 2007, el


Contratista deja constancia que se ha continuado ejecutando la obra, no obstante el sobre
costo que se venía asumiendo, bajo la expectativa de que más adelante se adopte una
solución al evidente problema surgido por hechos que escapan a nuestro control.

A. Sobre el incremento de los precios de los principales insumos

1. Los precios unitarios establecidos en el contrato para cada una de las prestaciones a
cargo del Contratista son los referidos a setiembre de 2003 a los cuales se les ha aplicado
al factor de reajuste 1.094 ya explicado, para de esta forma obtener el valor contractual de
la obra, al 24 de octubre de 2005, fecha de celebración del Contrato.

2. Como hemos señalado, el monto contractual fue reajustado debido a que entre la
presentación de la oferta y la firma del Contrato se incrementó el precio de los insumos de
manera inusitada. De no haber sido por el reajuste, el Contratista se habría visto en una
situación de indefensión total por factores externos a la voluntad de las partes. Esto
protegió al Contratista de la variación de los precios hasta la fecha de contrato.

3. Es el caso que a la fecha de celebración del contrato los precios de los principales
insumos de la obra no se equiparaban a los precios de los mismos durante la ejecución de
la obra. Ni qué decir de los precios de dichos insumos a la fecha de culminación de los
trabajos, que superaron largamente los previstos inicialmente.

4. En tal sentido, el Contratista tuvo que soportar los mayores costos por la adquisición de
los distintos insumos durante la ejecución de la obra. Durante este período el Contratista se
vio en la imperiosa necesidad de adquirir los insumos a precios más altos debido a la
inflación que afectó los precios internacionales de los principales materiales como es el
caso del acero, asfalto, cemento, etc.

5. Es conocido por todos que los precios del petróleo y muchos de los insumos de la obra
han subido a límites imprevisibles siendo que esta inusual alza de los precios
internacionales ha tenido repercusión a nivel mundial pues han resultado afectadas las

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economías de muchos países entre los cuales se encuentra el Perú, por ser básicamente
importador de dichos insumos, o estar estos sujetos a cotización internacional.

B. De la devaluación del dólar

1. De la misma forma que en el caso de los insumos de la obra, es necesario comparar el


tipo de cambio en la fecha de suscripción del contrato con los existentes durante la
ejecución de la obra.

2. Así, debe decirse que a la fecha de suscripción del contrato, el tipo de cambio era de S/.
3.378, mientras que para marzo de 2008, fecha en que fue recibida la obra, aquel había
descendido visiblemente a S/. 2.744. Durante todos los meses involucrados, el dólar mostró
un descenso gradual en su cotización sin precedentes, a tal punto que el Contratista debió
incrementar mes a mes sustancialmente los montos que debía de invertir en la obra, a
pesar de recibir cada vez una retribución de menor valor.

3. Cabe señalar que los precios unitarios de cada una de las prestaciones fueron
establecidos por nuestra parte tomando en cuenta un tipo de cambio promedio del Dólar
mucho más alto que el que realmente se dio, lo que obviamente ha perjudicado al
Contratista.

4. Si comparamos el precio del dólar vigente a la fecha de la firma del Contrato con aquel
vigente a la fecha de pago efectivo de cada una de las valorizaciones, se genera una
diferencia que se acrecienta mes a mes por la constante devaluación del dólar. A esto
debemos sumarle la diferencia por tipo de cambio proveniente de los insumos, en los
meses de junio de 2007 a marzo de 2008, ya que en este periodo se tuvo que desembolsar
un mayor monto por el alza de precios de estos insumos, que el Contratista debió
igualmente afrontar. Así, para conocer el mayor valor real que el Contratista ha tenido que
soportar, a la pérdida cambial ocurrida entre la fecha del contrato y cada valorización de
obra se le debe agregar la pérdida cambial por el mayor valor que se ha debido
desembolsar por el incremento de los insumo, como se ha explicado en el acápite anterior.

5. Es un hecho de público conocimiento que el tipo de cambio del Dólar con respecto del
Nuevo Sol ha disminuyó en proporciones no previstas durante la ejecución de la obra (Ver

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gráfico de evolución de índices del INEI), sin que nadie incluso el día de hoy pueda prever
su desempeño a corto, mediano o largo plazo. Es por eso que el Contratista no puede
verse perjudicado con el tipo de cambio vigente a la fecha de efectuadas las valorizaciones
sino que debe reconocérsele los mayores costos incurridos, considerando la diferencia
entre el tipo de cambio vigente a la fecha de firma del Contrato y el tipo de cambio a la
fecha de cada una de las valorizaciones.

Es necesario reiterar que pese a que la carga económica en la ejecución de las prestaciones a
cargo del Contratista se vio drásticamente incrementada, se decidió realizar los mayores
desembolsos con el objeto de no paralizar la obra y seguir con su ejecución, bajo el supuesto
de que la Demandada reconocería este mayor esfuerzo del Contratista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA PRETENSION PRINCIPAL

A. El Equilibrio Económico Financiero del Contrato

1. El equilibrio económico financiero del Contrato debe mantenerse lo largo de la ejecución


del mismo. En tal caso, el Contratista tiene derecho a que se le asegure la obtención de la
contraprestación que tuvo en mente al momento de obligarse a la ejecución de las
prestaciones a su cargo, tomando en cuenta los riesgos normales que tuvo en
consideración al momento de contratar.

2. Para tal supuesto, el ordenamiento jurídico le otorga el derecho al Contratista a exigir el


reestablecimiento de ese equilibrio cuando ciertas causas no imputables al mismo han dado
origen a su ruptura ya que se incrementa su carga económica pero se mantiene
injustamente inalterada el monto de la contraprestación, todo ello en claro perjuicio del
Contratista.

3. Es importante destacar que uno de los elementos más importantes del equilibrio
económico financiero es el plazo del contrato. Si como es bien sabido, este equilibrio
impone igualmente un balance de riesgos asumidos por cada una de las partes, mientras
más tiempo dure el contrato más tiempo se estará expuesto a un determinado riesgo. En
este sentido, debe precisarse que además que es indebido que el Contratista soporte

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cualquier riesgo de tipo de cambio, es especialmente injusto que lo asuma con respecto al
plazo en exceso del plazo original, sustancial ampliación a la que se llegó sin culpa de éste.

4. No solo es razonable sino también obedece a un criterio de justicia que se mantenga la


equivalencia entre las cargas, riesgos y ventajas de ambas partes producto del nuevo
contexto en el que se enmarca la ejecución del contrato ya que lo contrario significaría que
la Demandada tiene derecho a que el Contratista subsidie la ejecución de la obra, pues
recibe menos contraprestación por la misma prestación. El Estado, por el contrario, se
beneficia en la medida que debe pagar menos prestación (en Nuevos Soles) por la misma
obra que cuesta más.

5. El Estado lejos de estar exento del deber de mantener el equilibrio económico financiero
del contrato, está obligado a respetarlo más que nadie y a restituir el equilibrio en las
prestaciones a cargo de cada una de las partes sobre la base de lo que la realidad exhibe y
demuestra a través de diversos mecanismos de reajuste.

6. Nótese además que el Equilibrio Económico Financiero del contrato es un DERECHO


del Contratista en todos los contratos administrativos, pues precisamente contrapesa
aquellos otros derechos de la Administración que no son compartidas por el Contratista,
que no son otra cosa que los así llamados Cláusulas Exhorbitantes.

7. En conclusión, el Contratista desde el inicio de la relación contractual busca conseguir


una retribución justa de una forma totalmente permitida y razonable. Es así que, si el
esfuerzo del Contratista se ve incrementado por razones que no le son atribuibles, la
contraprestación debe incrementarse también.

B. Sobre la distribución en este contrato del riesgo que afecta la estructura de costos
del CONTRATISTA

1. Un contrato de ejecución continuada y en general cualquier actividad económica, se


encuentra sujeta a riesgos que afectan en mayor o menor medida las previsiones tenidas
en cuenta por las partes al momento de iniciar el vínculo contractual. Así, las partes no
pueden prever todos y cada uno de los supuestos que afectarán la ejecución de las
prestaciones por ser materialmente imposible.

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2. En tales casos, es necesario, definir qué parte del Contrato, es decir (i) la Entidad
propietaria de la obra o (ii) el Contratista, debe de asumir el riesgo de que ello ocurra. En el
presente caso, siendo la Demandada la propietaria de la obra está llamada a hacerse
cargo del mayor costo en el que se ha tenido que incurrir para la ejecución de la misma.

3. A efecto de sustentar nuestra afirmación hemos considerado conveniente precisar los


diferentes riesgos o aleas que afectan el contrato administrativo, para poder determinar a
quien les corresponde soportarlos:

a. Alea Administrativa, se encuentra integrada por aquellas modificaciones que se


introducen en la ejecución del contrato debido a la acción unilateral de la
Administración cuando actúa en la relación investida de su potestad de imperio o
ius imperium.

b. Alea Empresaria, se encuentra integrada por aquellos riesgos comerciales


inherentes al negocio y organización interna de cada empresa.

c. Alea Económica, se encuentra constituida por el riesgo comercial externo,


entendido como la alteración de las condiciones económicas externas de
ejecución del contrato que lo hacen mucho más oneroso para el Contratista,
como por ejemplo ocurre con el incremento de los precios internacionales de
insumos esenciales.

4. Como se aprecia, tanto el incremento de los precios de los principales insumos como la
devaluación del Dólar Americano son ejemplos de un caso de Alea Económica, debido a
que dichos eventos son riesgos comerciales externos a la voluntad de las partes que
alteran de manera directa la ejecución de las prestaciones a cargo del Contratista
haciéndolas más gravosas. De conformidad con la doctrina unánime esta alea es de cargo
del propietario. Por tanto, no queda duda que la regla general es que quien debe asumir los
mayores costos generados no atribuibles de ninguna manera al Contratista, es PROVIAS.

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5. Lo anterior es perfectamente lógico. Si bien ninguna de las dos partes es responsable


por el desequilibrio sufrido, no podemos olvidar que esta distribución del alea económica en
cabeza de la administración es una consecuencia directa del derecho del Contratista al
Equilibrio Económico Financiero del Contrato.

6. Podemos concluir que en general y por su propia naturaleza, es la Entidad quien debe
soportar el álea económica que afecte al contrato.

C. El Contratista no corre con el riesgo cambiario de conformidad con lo señalado en


las bases

1. Sin perjuicio de lo anterior, y en lo que al riesgo de tipo de cambio se refiere, no


corresponde al Contratista asumir la pérdida cambial que pudiera presentarse, sin importar
la moneda pactada. Así ha sido previsto expresamente en las bases, aplicables de manera
directa a este Contrato. En efecto, el numeral 14.3 de las Instrucciones Generales a los
Oferentes señala:

i. “Independientemente de la moneda que se especifique para el pago, el riesgo de cambio


no correrá por cuenta del Oferente.” (El Subrayado es nuestro)

2. Como sabemos, por oferente debemos entender en este caso al Contratista. Es esta la
principal razón por la cual NO es deber del Contratista asumir el riesgo cambiario sino de la
propia Entidad. Habiendo sido regulado de esa manera, es justo y de acuerdo a la buena
fe, que PROVIAS asuma una de sus principales obligaciones contractuales, cual es no
permitir que la retribución de Contratista se vea perjudicada por factores exógenos.

3. Tenemos entonces que no corresponde únicamente a la demandada asumir los


mayores costos correspondientes a la devaluación del dólar por ser un caso de álea
económica, sino también por estar así estipulado en las bases del proceso.

4. En tal sentido, es deber de la demandada reconocer a favor del Consorcio la pérdida


por devaluación del dólar correspondiente a la DIFERENCIA entre el tipo de cambio a la
fecha de firmado el Contrato y aquel vigente a la fecha de cada una de las valorizaciones.
En caso la cotización del dólar disminuya, solicitamos al Tribunal Arbitral se declare el

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derecho del Contratista a percibir el valor de la pérdida cambial producida entre la fecha del
contrato y la fecha de cada una de las valorizaciones correspondientes, que reflejan las
fechas en que el Contratista ha realizado una adquisición o gasto, una inversión o servicio.

D. Sobre los mecanismos de reajuste en general

1. Por la misma razón que el alea económica es de cargo del propietario de la obra,
existen diversas formas de reajustar las prestaciones en un contrato. Comúnmente en los
contratos de obra que implican una ejecución prolongada y pago diferido se utiliza la
Fórmula Polinómica como mecanismo de reajuste de tal forma que se mantenga
permanentemente actualizada la equivalencia de las prestaciones de cada una de las
partes.

2. En el caso de los contratos en dólares se entiende que el Dólar Americano, al ser


considerada en teoría una moneda “dura”, es de por sí un mecanismo de reajuste que
protege la valorización del Contratista de los efectos de la devaluación de la moneda
nacional por la pérdida del valor adquisitivo de sus valorizaciones respecto a los insumos
que requiera para la ejecución de una obra.

3. Sin embargo, debe quedar claro que el dólar ya no cumple más dicha función sino que
por el contrario perjudica al contratista tanto porque en algunos casos los precios de
algunos insumos que son cotizados en dólares, como es el caso del petróleo, pueden sufrir
una gran alza, como porque el dólar se ha venido devaluando sustancialmente.

4. En ese sentido, el artículo 44 del D.S. 013-2001-PCM es claro en señalar que sí son de
aplicación las fórmulas de reajuste a propuestas expresadas en moneda extranjera, cuando
se trate de bienes sujetos a cotización internacional o cuyo precio esté influido por ésta.

5. Siguiendo este mismo razonamiento, esto es que este tipo de alea es de cargo de la
Entidad es que el Tribunal del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado (CONSUCODE) estableció mediante la opinión Nro. 38-2003-GTN con relación a la
formulación de una consulta sobre reajustes de contrato pactados en moneda extranjera lo
siguiente:

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“Las fórmulas de reajuste establecidas en el Reglamento tienen por finalidad y


contenido restablecer el desequilibrio económico que pueda producirse entre la
fecha de la celebración del contrato con la fecha de ejecución de la prestación
especialmente tratándose de prestaciones periódicos o de tracto sucesivo. Sin
embargo tales fórmulas de reajuste no han previsto otro tipo de factores
(como remuneración de los trabajadores) que no se encuentran comprendidas
dentro de las fórmulas de reajuste y que independientemente del tipo de
moneda pactado pueden presentarse en el curso de la ejecución
contractual…..El reconocimiento de dichos gastos no importa estrictamente una
modificación del contrato, sino la observancia de acontecimientos que surgen con
posterioridad al pacto pero que influyen en él y que no tienen otro fin que el de
contrarrestar o compensar los perjuicios económicos que originan al Contratista”.
(El resaltado y subrayado es nuestro)

6. En tal sentido, corresponde a la Entidad asumir los mayores costos, por ser de su
responsabilidad el alea económica y por así estar previsto expresamente en las bases.

E. Acerca de los dos conceptos que estamos reclamando y la forma de cálculo

1. Nuestro reclamo se divide en dos conceptos: (i) el alza de precios de los principales
insumos debido a la inflación y (ii) la súbita devaluación del dólar.

a) Alza de precios de los insumos: nuestro reclamo intenta compensar al


Contratista por la pérdida que ha sufrido al tener que desembolsar mayores montos
a los previstos en su oferta económica como consecuencia del incremento
desmesurado de varios insumos luego de celebrado el contrato.

De esta forma, para calcular cada uno de estos mayores desembolsos hemos
considerado el incremento de cada uno de estos insumos mes a mes en la medida
que dichos materiales se han incorporando a la obra (valorizaciones)

Para ello, hemos utilizado los índices CREPCO y sus actualizaciones. Estas últimas
han tomado como base los índices unificados publicados mensualmente por el INEI.
Lo que estamos reclamando es la diferencia entre el monto valorizado y el

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actualizado de acuerdos a los índices del INEI. Para realizar las actualizaciones, se
está tomando como base el mes de mayo de 2007 por ser la fecha en que culminó
el plazo original del contrato, que es como se comprenderá, el plazo máximo dentro
del cual el Contratista podría haber asumido cualquier riesgo de incremento de
insumos.

Para un mejor entendimiento se ha desglosado cada valorización en sus


componentes primarios para así distinguir entre mano de obra, los materiales y los
equipos involucrados y poder así reagruparlos en base a los índices CREPCO.

Finalmente, la sumatoria de los valores actualizados por los índices de cada


valorización (ej. acero liso, mano de obra, etc.), representa el nuevo valor de la
valorización. Con este nuevo valor, se calculó el coeficiente de reajuste para cada
mes que resulta de dividir el valor actualizado y el valor sin actualizar. Esta misma
metodología se aplicó para cada una de las valorizaciones involucradas en esta
pretensión.

A modo de ejemplo, en el caso de la valorización N° 20 de presupuesto principal,


correspondiente a junio de 2007, se ha convertido el monto valorizado de cada
índice a soles, utilizando la tasa de cambio de mayo de 2007 y luego se han
reajustado los montos así obtenidos con los índices del INEI tomando como base el
mes de mayo de 2007. Finalmente, el resultado se ha dividido entre el tipo de
cambio vigente a junio de 2007 para determinar así el monto actualizado de cada
índice, cuya suma determina el nuevo monto de la valorización.

b) La devaluación del dólar: en este caso, el tipo de cambio vigente al momento de


la celebración del Contrato excedió largamente la cotización del dólar al momento de
recibirse la obra. Como se recuerda, el Contrato fue firmado en octubre de 2005 con
un tipo de cambio de S/. 3,378 y la obra fue recibida en marzo de 2008, con un tipo
de cambio de S/. 2.744.

En ese sentido, el Consorcio se ha visto gravemente perjudicado por no


corresponder los gastos realmente efectuados con su estructura de costos. Dado
que la cotización de dólar para cada una de las valorizaciones no corresponde ni de

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cerca a la vigente en octubre de 2005, solicitamos al Tribunal Arbitral ordene a la


Entidad reconocer los mayores costos efectuados, considerando la diferencia entre
el tipo de cambio vigente a la fecha de firma del Contrato y el correspondiente a la
fecha de pago de cada una de las valorizaciones.

Nótese que en realidad esta diferencia de cambio tiene dos componentes, el primero
es la diferencia de tipo de cambio entre la fecha del contrato y la fecha de la
valorización por el valor de cada una de ellas. El segundo componente es la pérdida
de tipo de cambio por el mismo período pero referida al mayor desembolso que
debió hacer el contratista para adquirir los insumos cuyo valor se incrementó, y cuyo
valor como hemos visto en la primera parte de la presente pretensión no está
incluido en cada valorización, pues la misma se realiza sobre los precios unitarios
contractuales.

Adicionalmente, debemos dejar constancia que dichas diferencias (por incrementos


de precios y por devaluación del dólar) producen un mayor valor en dólares que
debió ser pagado junto con cada valorización, por lo que el hecho de haber seguido
inestable el tipo de cambio genera otra pérdida cambial, la que sin embargo es
materia de la pretensión accesoria que desarrollaremos a continuación.

El detalle del cálculo que sustenta nuestra pretensión se adjunta como Anexo _____.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA PRETENSION ACCESORIA

En la pretensión principal estamos reclamando el mayor costo por i) incremento de los insumos
de la obra, y ii) devaluación del dólar o pérdida cambial, en ambos casos ocurridos entre la
fecha del contrato y la fecha de realización de los servicios, entendiendo éstos la fecha de cada
una de las valorizaciones.

Sin embargo, en lo que respecta a la devaluación del dólar, ocurre un segundo fenómeno, que
es que i) al existir a la fecha de cada valorización un saldo no pagado consistente precisamente
por los conceptos que se reclaman en la pretensión principal, ii) dichos montos están
expresados en dólares y iii) el dólar ha seguido sufriendo inestabilidad en su cotización,
existiría una perdida cambial adicional por dicho saldo.

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En otras palabras, si a la fecha en que se deba pagar cada uno de estos saldos impagos en
dólares, esta moneda se cotiza en un valor inferior al de cada uno de los meses de valorización
respectivo, la demandada deberá adicionalmente cubrir dicha diferencia.

El sustento contractual de esta pretensión accesoria es nuevamente el numeral 14.3 de las


Instrucciones Generales a los Oferentes que señala que:

“Independientemente de la moneda que se especifique para el pago, el riesgo de


cambio no correrá por cuenta del Oferente.”

(El Subrayado es nuestro)

No escapará al criterio del Tribunal que en medio de una evidente inestabilidad cambiaria, la
mora o retraso en el pago puede terminar beneficiando a la Entidad al existir la posibilidad que
mientras más demore el pago menos valor real debe pagar al descender el tipo de cambio.

Por las razones antes señaladas, solicitamos al Tribunal que se declare que dicho riesgo
cambiario también sea soportado por la Demandada.

FUNDAMENTOS DE LA TERCERA PRETENSIÓN

Que se reconozca y se ordene pagar a la Demandada la suma de US $ 2 997 525,67 (Dos


Millones Novecientos Noventa y Siete Mil Quinientos veinticinco y 67/100 Dólares Americanos)
por concepto de Mayores Costos generados al tener equipo y mano de obra inmovilizados,
debido a las paralizaciones de obra y/o forzada reducción del ritmo de trabajo, más IGV y los
intereses correspondientes.

PRETENSION ACCESORIA A LA PRETENSION PRINCIPAL: Que, el Tribunal declare


adicionalmente el derecho del Contratista a que se le pague cualquier diferencia de
valor que podría producirse por la devaluación del dólar entre la fecha en que se realizó
la adquisición, gasto o inversión y la fecha en que efectivamente se paguen los servicios
respectivos.

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FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL

Tal y como lo demostraremos en los párrafos siguientes, durante la ejecución del contrato de
obra han ocurrido una serie de eventos que han forzado al contratista a mantener
improductivos los recursos que ha destinado al proyecto, como son su equipo y la mano de
obra contratada. Siendo que dichos períodos de inactividad, por un lado, no han sido
ocasionados por el Contratista, y por el otro, producen una serie de mayores costos tales como
los pagos al personal que se mantiene inactivo y el costo de posesión de los equipos
inmovilizados, es que solicitamos su reconocimiento por parte de la Demandada.

Los eventos que han generado la paralización de la actividad del Contratista son los siguientes:

A. Sobre la demora en la aprobación de los presupuestos adicionales Nº 1 y 2


(15/06/06 al 12/09/06)

1. En el presente caso, al ejecutar la obra ocurrieron situaciones que no habían sido


contempladas en el proyecto original como por ejemplo la existencia de humedad
abundante en los taludes de corte o la necesidad de mayores metrados en la partida de
Obras de Arte y Drenaje en el rubro de subdrenajes. Tanto el Contratista como el
Supervisor dejaron constancia de estos hechos en los asientos Nº 3, 15, 72, 82, 96,
141, 156, 165, 208 y 209 del Cuaderno de Obra (que constan como Anexo -
____________).

2. Dada la situación descrita, resultó necesaria la tramitación de hasta dos presupuestos


adicionales. Así, con Carta Nº 8819/00-70-PA Nº 3001 (Ver Anexo - ____) del
Supervisor, notificada a la Entidad el 04 de mayo de 2006, se presenta el presupuesto
adicional Nº 1 (tramitado inicialmente como presupuesto adicional Nº 2) por concepto
“Sistema de Drenaje Longitudinal – Subdrenes Laterales”. Cabe señalar que el
fundamento de este adicional era que al haberse efectuado la revisión del Proyecto y el
replanteo, se constató que la realidad encontrada era distinta a la que existía durante la
elaboración de los proyectos, lo que implicaba mayores trabajos y obras adicionales con
los consiguientes mayores metrados. Este presupuesto adicional fue aprobado
mediante R.D. 2480-2006-MTC/20 del 12 de setiembre de 2006 (Ver Anexo - _____).

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3. En cuanto a la solicitud de aprobación del presupuesto adicional Nº 2 (tramitado


inicialmente como presupuesto adicional Nº 4), presentado mediante carta Nº 8819/00-
70-PA Nº 3003 el 15 de junio de 2006 (Ver Anexo - ______), cabe indicar que la falta de
mantenimiento periódico de la vía con anterioridad al inicio de la Obra afectó
significativamente el ancho y la estabilidad de la plataforma de la carretera, situación
que originó el incremento de los metrados para la ejecución de la obra en partidas de
Movimiento de Tierras y Costo Ambiental. Este presupuesto adicional fue aprobado
mediante R.D. 2419-2006-MTC/20 de fecha 08 de setiembre de 2006 (Ver Anexo -
______).

4. A consecuencia de la aprobación de los mencionados presupuestos adicionales y


mediante asiento Nº 524 del 11 de setiembre de 2006 y 527 del 13 de setiembre del
mismo año (Anexo - _____), el Contratista dejó constancia que solicitaría ampliación de
plazo Nº 1 por lo que mediante Carta Nº 227/06 CSA de fecha 22 de setiembre de 2006
(Ver Anexo - _____), remite a la Supervisión el expediente de la referida ampliación de
plazo.

5. Luego del trámite correspondiente, mediante Resolución Directoral No 2866-2006-


MTC/20 de fecha 10 de octubre de 2006 (Ver Anexo - ______), la Entidad aprobó la
ampliación de plazo No 1 por 156 días, debiendo hacerse notar que de dicho plazo, 89
días correspondían a “la demora en la aprobación de los Presupuestos Adicionales No 1
y 2”, es decir el plazo que el Contratista debió permanecer inactivo a la espera de la
aprobación de los presupuestos adicionales y de las instrucciones necesarias para
retomar los trabajos.

6. Los costos incurridos que estamos reclamando en la presente pretensión (en lo que se
refiere a este literal A) corresponden precisamente a los 89 días naturales de demora en
la aprobación de los presupuestos adicionales Nº 1 y 2, contados desde el 15 de junio
de 2006, fecha de presentación del segundo presupuesto adicional hasta el 12 de
setiembre del mismo año, fecha en que se emitió la Resolución Directoral que aprobó el
Presupuesto Adicional Nº 1.

B. Sobre la demora en la aprobación del presupuesto adicional Nº 4 (22/05/06 al


15/06/06 y 13/09/06 al 29/09/06)
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1. Una situación similar a la detallada en el acápite anterior se presentó con la aprobación


del presupuesto adicional No 4. Tal y como consta en el asiento Nº 407 de fecha 22 de
junio de 2006, se encontraron condiciones marcadamente diferentes a las consideradas
en el Proyecto. Así, se determinó que en el sector del KM 03+000 al KM 40+000 la
composición de materiales por debajo de la Sub-rasante era de un tipo no apto
para la ejecución de la Partida 207A: Sub-Rasante Estabilizada (Suelo-Cal), siendo
esto ratificado por el Supervisor el 1 de julio de 2006. Esto causaba un gran perjuicio al
desarrollo de la obra por cuanto la subrasante es predecesora de las partidas de Sub-
base, Base y otras partidas de ejecución posterior que tampoco pueden ser ejecutadas
y que integran la ruta crítica.

Debido a dichas diferencias y la necesidad de tomar medidas al respecto, se dejó


constancia en el asiento Nº 429 del 3 de julio de 2006 que durante junio el ritmo
normal de ejecución de obras se vió seriamente afectado, lo cual incluso continuaría
hasta la aprobación del Presupuesto Adicional Nº 5.

2. Asimismo, mediante asiento Nº 482 del 1 de agosto de 2006, el Contratista informó de


una reducción justificada del ritmo de trabajo durante julio y los meses siguientes
al haber resultado imposible cumplir con los plazos parciales consignados en el CAO,
pues no se habían aprobado aún los Presupuestos Adicionales Nº 1 al 5 ni los
deductivos Nº 1 al 3. El retraso en el avance de la obra, a partir de abril de 2006 puede
apreciarse en las correspondientes Valorizaciones Mensuales, por cuanto día a día los
metrados contractuales se fueron acabando. En otras palabras, el Contratista se fue
quedando poco a poco sin actividades que desarrollar.

3. En diversos asientos del cuaderno de obra el Contratista dejó constancia (ver por
ejemplo, asiento 517 del 09 de setiembre de 2006 que consta como Anexo - ______)
que los metrados contractuales de las partidas no afectadas por la ejecución de la
partida 207A, se estaban agotando.

4. Como ya dijimos, debido a la demora en la aprobación de los Presupuestos Adicionales,


necesarios para la ejecución de las actividades predecesoras e indispensables de las
demás partidas, se afectó la ruta crítica. Es por eso que una vez ejecutados los trabajos
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que no tenían relación directa con los adicionales en trámite, se comunicó a la


Supervisión mediante asiento Nº 522 del 9 de setiembre de 2006 (Ver Anexo - ______),
que los equipos y personal movilizados quedaron paralizados.

5. Dicha situación se mantuvo hasta la aprobación del presupuesto adicional Nº 4 que fue
notificada a la demandante el 29 de setiembre de 2006, conforme consta en el asiento
Nº 541 (Ver Anexo - _____) del cuaderno de obra de la misma fecha.

6. Es por dicho motivo que mediante carta Nº 237/06 CSA de fecha 13 de octubre de 2006
(Ver Anexo - _____), solicitamos ampliación de plazo y el reconocimiento de los
respectivos gastos generales por 144 días calendario, de los cuales 44 corresponden a
la demora en la aprobación del presupuesto adicional Nº4.

7. Posteriormente, con fecha 27 de octubre de 2006, la Gerencia de Obras remite a la


Gerencia de Asuntos Legales el informe Nº 164-2006/MTC/20.5/LCHV de fecha 27 de
octubre de 2006 (Ver Anexo - ______) en la cual se manifiesta que sólo procede otorgar
41 días de los 144 solicitados por el contratista pues considera que el periodo a ser
reconocido por mayores gastos generales se inicia el 22 de mayo de 2006, luego de
ser presentado el presupuesto adicional Nº 4, y termina el 29 de setiembre de 2006,
fecha de aprobación de la Resolución, es decir, 130 días después. Sin embargo,
habiéndose aprobado la ampliación de plazo Nº 1 por demora en la absolución de
consultas desde el 15 de junio de 2006 al 12 de setiembre de 2006 (89 días), el periodo
a ser considerado es desde el 22 de mayo de 2006 hasta el 15 de junio de 2006 y
desde el 13 de setiembre de 2006 hasta el 29 de setiembre de 2006 con lo cual se evita
el traslape de plazos.

8. Habiéndose otorgado la ampliación de plazo Nº 2 por demora en la tramitación de los


presupuestos necesarios para continuar la ejecución de los trabajos, queda claro que el
Contratista ha caído en un periodo de inactividad que le genera mayores costos por la
paralización de su personal y equipo, que es lo que reclamamos en este extremo de la
pretensión.

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9. Los costos incurridos que estamos reclamando en la presente pretensión (en lo que se
refiere a este literal B), corresponden precisamente a los 41 días naturales de demora
en la aprobación del presupuesto adicional 4.

C. Demora en la aprobación del presupuesto adicional Nº 5 (30/09/06 – 22/03/07)

1. Un caso similar a los anteriores se presentó con la tramitación del presupuesto adicional
No 5. Una vez aprobados los Presupuestos Adicionales Nº 1 al 4, el Contratista sólo
pudo retomar la ejecución de la obra de forma parcial por cuanto a excepción del Km
0+000 al KM 3+000, no se podía ejecutar ningún otro trabajo del tramo ya que para la
ejecución de determinadas partidas era necesario contar con la aprobación de un nuevo
Presupuesto Adicional Nº 5, el cual requería de autorización expresa de la Contraloría
General de la República. (Asiento 571 del 2 de octubre de 2006. Ver Anexo - _____)

Esta situación obligó a paralizar el equipo movilizado y a sub utilizar el personal


asignado al proyecto lo cual generó una vez más costos adicionales a los
presupuestados (Ver asiento 582 del 10 de octubre de 2006 que consta como Anexo -
______). Para dejar constancia de ello mediante asiento Nº 609 de fecha 20 de octubre
de 2006 (Anexo - ______) el Contratista anotó la relación de los equipos que se
encontraban parados.

2. Posteriormente, en el asiento Nº 671 de fecha 20 de noviembre de 2006 (Ver Anexo -


_____), se enumeraron nuevamente los equipos paralizados por la falta de aprobación
del Presupuesto Adicional Nº 5, incluyendo en aquella lista los equipos que, a pesar de
estar paralizados, generaban el pago de una renta a título de horas mínimas (stand by)
de trabajo mensual, lo cual implicaba un extremado costo para el Contratista. Cabe
agregar que en reiteradas oportunidades (Ver Asientos 707, 736, 753, 761 incluidos
como Anexo - ______), el Contratista volvió a enumerar los equipos paralizados.

3. Sólo tras varios meses de tramitación, mediante Resolución Directoral Nº 3699-2006-


MTC/20 del 29 de noviembre de 2006 (Ver Anexo - _____), PROVIAS NACIONAL
aprobó el Presupuesto Adicional Nº 5 por concepto de “Adecuación de nivel y
estabilización de la subrasante con material granular existente en la plataforma” por un
monto ascendente a US $ 19’443,479.40.

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4. Si bien el Presupuesto Adicional Nº 5 fue aprobado por la Entidad en la fecha


anteriormente señalada, fue recién el 22 de marzo de 2007, es decir, casi 4 meses
después, que la Contraloría, mediante Resolución Nº 013-2007-CG (Ver Anexo -
_____), determinó procedente el referido Presupuesto Adicional por la cantidad de US $
12’793,043.40, incluido IGV, luego del Recurso de Reconsideración interpuesto por la
Entidad contra la Resolución de Vicecontralora Nº 04-2007-CG del 17 de enero de 2007
( Ver Anexo - _____)que inicialmente declaró improcedente la solicitud.

5. El período que se reclama por paralización de mano de obra y equipo (en lo que
se refiere a este literal C) es el de 174 días, correspondiente al ocurrido entre el 30 de
setiembre de 2006 y 22 de marzo de 2007 por cuanto si bien el período por la demora
se da entre el 26 de setiembre de 2006 (fecha de presentación de expediente
modificado) y el 22 de marzo de 2007, la demora en la aprobación del presupuesto
adicional Nº 4 consideró un plazo hasta el 29 de setiembre de 2006.

6. Para corroborar la inactividad y/o reducción de ritmo del Contratista baste decir
que mediante R.D. Nº 1455-2007-MTC de fecha 26 de abril de 2007 (Ver Anexo -
______) se aprobó parcialmente la ampliación de plazo Nº 3 por demora en la
aprobación del Presupuesto Adicional Nº 5 y por su ejecución, de los cuales 174 días
correspondían a la demora.

D. De la demora ocasionada por la aprobación parcial de la Contraloría del


Presupuesto Adicional No 5 (23/03/07 al 04/06/07)

1. En vista de la aprobación parcial por parte de la Contraloria del Presupuesto Adicional


No 5, el Contratista dejó sentado mediante asiento Nº 767 del 23 de marzo de 2007
(Ver Anexo - _____), que la Entidad debía interponer el correspondiente Recurso de
Apelación, siendo este interpuesto por la Entidad el 16 de abril del mismo año.

2. Como se comprenderá fácilmente, la necesidad de tramitar este recurso mantenía la


indefinición sobre los trabajos que el Contratista debía ejecutar, y por tanto la
paralización de sus recursos. Así, en el mismo asiento antes señalado se dejó

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constancia que ante la afectación de la ruta crítica por falta de aprobación de ciertas
obras adicionales, se solicitaría ampliación de plazo.

3. Cabe señalar adicionalmente que para el Contratista resultaba imposible avanzar


normalmente los trabajos puesto que la Contraloría había desestimado los precios
unitarios de las partidas nuevas 204C, 206A y 301A (Ver Carta 8819/00-70-CE Nº 3189
del 26 de marzo de 2007 que consta como Anexo - _____), previamente pactados con
la Supervisión y aprobados por la Entidad, en el tramo ubicado entre KM 15+000 a KM
41+500. En otras palabras, existía una indefinición de la obra en aspectos tan
esenciales como el valor de los precios unitarios de las actividades a realizar.

4. En consecuencia y tal como consta en el asiento Nº 782 de fecha 14 de abril de 2007


(Ver Anexo - _____), ante la disminución del ritmo de ejecución de la obra se tuvo
que paralizar una gran parte de los equipos operativos por no poderse ejecutar las
partidas señaladas en el asiento Nº 778 (Ver Anexo - _____). Posteriormente, mediante
asiento Nº 822 de fecha 17 de mayo de 2007 (Ver Anexo - _____) el Contratista reiteró
la lista de equipos paralizados.

5. Finalmente, mediante Resolución de Contraloría Nº 183-2007-CG del 30 de mayo de


2007, la Contraloría estimó en parte el Recurso de Apelación interpuesto por la Entidad
hasta por US $ 14’805,252.70. Esta Resolución fue notificada a la demandante
mediante carta Nº 507-2007-MTC/20.5 del 4 de junio de 2007 (Ver Anexo - _____).

6. Asimismo, el Contratista solicitó una nueva ampliación de plazo por la demora en la


tramitación del Presupuesto Adicional No 5 (esta vez por el plazo que corrió desde la
aprobación parcial) siendo que mediante R.D. Nº 2593-2007-MTC (Ver Anexo - _____)
de fecha 2 de julio de 2007 se aprobó parcialmente la ampliación de plazo Nº 4 por
demora en la aprobación del Presupuesto Adicional Nº 05 y por su ejecución, de los
cuales 74 días corresponden a la demora. Por tanto, el período que se reclama por
paralización de mano de obra y equipo (en lo que se refiere a este literal D) es el de 74
días, correspondiente al ocurrido entre el 23 de marzo de 2006 y 04 de junio de 2007.

El otorgamiento de esta ampliación de plazo por la causal de demora en la aprobación


del presupuesto adicional No 5 es prueba irrefutable que el Contratista no es
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responsable de la paralización de sus actividades y por ende de sus equipos y mano de


obra.

E. Paro Regional (26/06/07 – 05/07/07)

1. Como es de público conocimiento, con fecha 26 de junio de 2007 se inició un paro


indefinido en la Región de Ucayali en protesta por la eliminación de las exoneraciones
tributarias hecho que generó que las actividades tanto en campo como en oficina quedaran
totalmente paralizadas. Asimismo, dejamos constancia en aquella oportunidad que dado los
mayores costos incurridos, se presentaría el expediente técnico correspondiente para su
evaluación y reconocimiento por la Entidad (Asiento 870 del 30 de junio de 2007 que consta
como Anexo - ____).

2. Como consecuencia del referido paro regional, los equipos y personal destacados a obra
quedaron paralizados, tal como se detalla en el asiento Nº 875 de fecha 30 de junio de
2007 (Ver Anexo - ______). Recién el 06 de julio de 2007, es decir, luego de 10 días
calendario, se reiniciaron los trabajos paralizados desde el 26 de junio de 2007 por lo que
se dejó constancia en el asiento Nº 876 del 5 de julio de 2007 (Ver Anexo - ______) que se
solicitaría oportunamente una ampliación de plazo siendo que mediante R.D. Nº 3088-2007-
MTC/20 del 27 de julio de 2007 (Ver Anexo - _____) se otorgó al Contratista 10 días de
ampliación de plazo por causa de fuerza mayor.

3. Habiéndose encontrado paralizados los equipos y personal del contratista por causas que
no le son atribuibles tiene derecho a que se le reconozca los mayores costos generados.

F. Bloqueo de Cantera (10/08/07 – 14/08/07)

1. Mediante asiento Nº 929 del 4 de agosto de 2007 (Ver Anexo - _____) se dejó
constancia que los pobladores de los asentamiento humanos aledaños a las márgenes del
río Aguaytía estaban obstaculizando el tránsito de los volquetes hacia la Planta Industrial
para realizar el transporte de los materiales para la obra. Con fecha 10 de agosto del mismo
año los pobladores bloquearon el acceso a la Cantera Aguaytía por lo que la obra se

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paralizó totalmente y se afectó la ruta crítica de la obra (Asiento Nº 942 del 13 de agosto de
2007 que consta como Anexo - _____).

2. Posteriormente, mediante asiento Nº 944 del 13 de agosto de 2007 (Ver Anexo - ____)
se detalló la relación de equipos y personal paralizados a consecuencia de la paralización
de la obra que sólo luego de 5 días llegó a su fin, tal y como consta mediante Acta de
Acuerdo de fecha 14 de agosto de 2007 (Ver Anexo - ____). En dicha acta se indica que a
partir del 15 de agosto del mismo año se reiniciaría la ejecución de los trabajos. Es así que
mediante R.D. Nº 4044-2007-MTC/20 del 07 de setiembre de 2007 (Ver Anexo - _____) se
otorgó al Contratista los 5 días de ampliación de plazo por causa de fuerza mayor.

3. Al igual que en el caso anterior de los paros regionales, el Contratista no es responsable


por la causa que ha generado la paralización de sus actividades, razón por la cual no debe
de soportar en su patrimonio el mayor costo o daño que se ha generado.

G. Paro de Agricultores Cocaleros (29/10/07 al 09/11/07)

Como es de público conocimiento desde el 29 de octubre de 2007 hasta el 09 de noviembre del


mismo año, es decir por 11 días calendario, ocurrió un paro de Agricultores Cocaleros. Este
hecho impidió la ejecución de la obra forzando al Consorcio a mantener sus equipos inactivos,
razón por la cual mediante R.D. No 4761-2007, de fecha 29 de noviembre de 2007 PROVIAS
NACIONAL reconoció dicha paralización y su respectiva Ampliación de Plazo No 7.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A. Cuestiones Generales

Antes de pasar a la explicación de los fundamentos de derecho, consideramos de gran utilidad


dejar constancia que en todos los casos en los que estamos reclamando se nos reconozca los
costos por equipo y personal parado, nos encontramos ante supuestos en los cuales la Entidad
ha reconocido expresamente una ampliación de plazo, como pasamos de detallar.

Evento Impacto (Días Solicitud de Ampliación de


Calendario) Ampliación Plazo

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Demora en la aprobación de los 89 días SI SI


presupuestos adicionales 1 y 2
Demora en la aprobación del 41 días SI SI
presupuesto adicional 4.
Demora en la aprobación del 174 días SI SI
presupuesto adicional 5
Demora en la aprobación del 74 días SI SI
presupuesto adicional 5 luego del
primer pronunciamiento de la
Contraloría
Paro Regional 10 días SI SI
Bloqueo de Canteras 5 días SI SI
Paro de Agricultores Cocaleros 12 días SI SI

Lo anterior acredita dos hechos de extrema importancia. El primero de ellos es que todos estos
eventos han producido un impacto en el avance de los trabajos (paralización o ritmo lento). El
segundo hecho que es fácil constatar es que en ningún caso la paralización es atribuible al
Contratista, pues en dicho caso la Entidad hubiera simplemente denegado la ampliación.

Por lo tanto, no es punto controvertido en el presente caso si dichas paralizaciones o


inactividades efectivamente ocurrieron.

B. Sobre la diferencia entre los Gastos Generales Variables y los sobre costos por
paralización reclamados.

En la medida que la Demandada sí ha reconocido en las ampliaciones de plazo los Gastos


Generales Variables correspondientes consideramos necesario explicar la diferencia de éstos
frente a los costos de paralización que ahora reclamamos, para que no quepa duda que el
Contratista tiene derecho a cobrar ambos conceptos. Decimos esto, para que desde ahora
quede claro que el hecho que la Entidad haya reconocido y pagado los gastos generales
relacionados a las ampliaciones de plazo en cuestión no es en absoluto obstáculo para que se
reconozcan y paguen los costos por equipo y personal inmovilizado.

Como se recordará de nuestra exposición de los fundamentos de derecho generales, los


Gastos Generales Variables son los Costos Indirectos reconocidos por el hecho de que el
Contratista tenga que mantener su organización administrativa un día más en la obra aunque
no realice ninguna actividad, en otras palabras dichos costos compensan un día mas de

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campamento, un día mas de vigencia de la carta fianza, etc., un día más de remuneraciones
del personal profesional, etc.

En cambio, los mayores costos ocasionados por paralizaciones y/o periodos de forzado ritmo
lento ahora reclamados, compensan el daño sufrido al haber tenido los recursos paralizados,
entendidos como mano de obra de planilla (no de profesionales que si es parte del Gasto
General) y equipos destinados a actividades específicas, es decir, mayores costos directos de
la obra, no indirectos.

Debe quedar claro que estos sobre costos por paralización y/o periodos de forzado ritmo lento
(Costos Directos) SI forman parte de los mayores costos incurridos por el Contratista, por lo
que deben ser reconocidos.

C. Acerca del sobre costo o daño causado al contratista a consecuencia de la


paralización de equipos y personal

El sobre costo o daño es evidente y cuantificable y se deriva de la paralización de los equipos y


personal a consecuencia de los distintos acontecimientos que han venido ocurriendo durante la
ejecución de la obra.

a) Equipos

Este concepto se refiere a los mayores costos derivados de los equipos que
efectivamente se mantuvieron paralizados en la obra, es decir aquellos que se
encontraban realizando labores especificas al momento de presentarse paralizaciones
en la Obra y tuvieron que parar.

A efectos de calcular los mayores costos se debe tomar en cuenta que la adquisición de
estos equipos ha sido realizada teniendo en consideración que deben estar en
permanente explotación. Así, si una maquinaria, por cualquier causa se mantiene sin
ser explotada, no sólo se deprecia sino que además no justifica el costo por el cual fue
adquirido.

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Asimismo, el hecho que dicho equipo se encuentre destinado a una obra en una zona
alejada, impide su uso alterno en otra obra y por lo tanto también se pierde la ganancia
que le produciría a la Demandante si tales equipos fueran efectivamente explotados.

Es claro entonces que los mayores costos o daños originados como consecuencia de la
paralización se encuentran conformados por i) el costo de posesión del equipo y
maquinaria sin explotar constituido por la amortización del costo de adquisición de los
equipos, la depreciación de los mismos por paso del tiempo y la previsión para su
sustitución o reemplazo, y ii) lo que el Contratista ha dejado de recibir como la utilidad
que hubiesen producido los equipos cuando están trabajando o siendo explotados, es
decir transformando y/o transportando materiales de acuerdo al proceso constructivo
correspondiente, lo cual sin duda constituye lucro cesante.

En consecuencia, el tener equipo y maquinaria inmovilizada o no operando a su total


capacidad ha producido un mayor costo al Contratista ascendente a la suma de:

US$ 2 471 525.70

Dichos montos se encuentran conformados por los costos de posesión y el lucro


cesante derivados de la paralización de las maquinarias y serán corroborados por la
pericia correspondiente.

b) Mano de Obra

De la misma forma que se encuentran paralizados nuestros equipos, el personal obrero


que es contratado por nosotros para la obra se mantiene igualmente inactivo, pero
obviamente se le debe seguir pagando por más que la obra se encuentre paralizada, al
haber puesto su fuerza de trabajo a disposición y exclusividad de la ejecución de la
obra.

Dejamos constancia que estos montos sólo consideran obreros y no personal


profesional (ingenieros), pues el pago de estos últimos es parte del Costo Indirecto
vinculado a la ejecución de la obra que no es materia de reclamo.

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El costo de haber tenido nuestra mano de obra paralizada asciende a:

US$ 525 999.97

Estos costos por pago de personal obrero serán confirmados por la pericia antes
señalada.

D. Sobre la distribución de riesgos en este contrato a consecuencia de hechos


imprevisibles y extraordinarios

Como se ha podido apreciar, los eventos que han motivado la inactividad de los equipos
pueden dividirse en dos categorías. En primer lugar, los retrasos en la tramitación de los
presupuestos adicionales necesarios para continuar la obra, y en segundo lugar, los eventos
ajenos a la voluntad de las partes, como paros y bloqueos.

En el caso de las demoras en la aprobación de los presupuestos adicionales, queda claro que
las mismas son imputables a la Entidad por las razones expuestas en los fundamentos de
hecho. Es por ello que siendo su responsabilidad, la Entidad debe asumir los mayores costos
generados en nuestro perjuicio al tener que paralizar gran parte de los recursos asignados a la
obra. En este caso, estamos calculando el costo del equipo parado considerando únicamente el
equipo mínimo requerido para calificar de acuerdo a las Bases, a pesar que nuestro equipo
efectivamente movilizado en obra era mucho mayor.

Los paros regionales, el bloqueo de canteras y el Paro de Agricultores cocaleros son por otro
lado, eventos de carácter extraordinario e irresistibles que no pudieron ser previstos por el
Contratista y ocasionaron la paralización de la obra con los consiguientes sobre costos que ello
implica. En este caso, para el cálculo de nuestro mayor costo estamos considerando el íntegro
de los equipos efectivamente empleados en la obra al momento de ocurrir los eventos en
cuestión.

No cabe duda que estos eventos, que han tenido lugar durante la ejecución de la obra, califican
como eventos de fuerza mayor. Debemos entender por fuerza mayor aquellos sucesos no
imputables a las partes, consistentes en eventos extraordinarios, imprevisibles e irresistibles.
Para efectos del presente contrato, se regula en la cláusula vigésimo cuarta del Contrato de

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Ejecución de Obra, lo que debemos considerar como caso fortuito o fuerza mayor. Dicha
cláusula nos dice:

“Las partes han convenido en considerar como caso fortuito o fuerza mayor, los
fenómenos naturales, terremotos, etc., o actos del hombre que se encuentren fuera del
control de las partes contratantes y que no pudieran ser evitadas, tales como guerra,
incendios, explosiones, disturbios, actos de sabotaje, etc., que imposibiliten continuar la
obra.”

No podemos olvidar que un contrato de ejecución continuada y en general cualquier actividad


económica, se encuentra sujeta a riesgos que afectan en mayor o menor medida las
previsiones tenidas en cuenta por las partes al momento de iniciar el vínculo contractual. Así,
las partes no pueden prever todos y cada uno de los supuestos que afectarán la ejecución de
las prestaciones por ser materialmente imposible.

En tales casos, es necesario, definir qué parte de Contrato, es decir (i) la Entidad propietaria de
la obra o (ii) el Contratista, deben de asumir el riesgo de que ello ocurra. En el presente caso,
siendo la Demandada la propietaria de la obra está llamada a hacerse cargo del mayor
gasto en el que se ha tenido que incurrir para la ejecución de la misma.

Así, la Cláusula 24.4 del Contrato de Obra señala expresamente:

“El mayor costo y los pagos adicionales correspondientes que pudieran resultar de la
paralización de la obra, en razón del caso fortuito o fuerza mayor, serán determinados
de común acuerdo entre las partes contratantes.”

Como se desprende del citado artículo, los mayores costos producto de paralizaciones de la
obra, como es el caso de los recursos paralizados por el paro regional, serán determinados de
común acuerdo por las partes, se entiende, para el posterior pago al Contratista.

El detalle del cálculo que sustenta nuestra pretensión se adjunta como Anexo _____.

FUNDAMENTOS DE LA CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL

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Que se reconozca y pague a la Demandante la suma de U$ 1 885 736,87 (Un Millón


Ochocientos Ochenta y Cinco Mil Setecientos Treinta y Seis y 87/100 Dólares
Americanos), más IGV, por concepto de los mayores costos originados por el Cambio de
Ubicación de las Instalaciones Industriales ordenado por PROVÍAS, más los intereses que se
devenguen hasta la fecha efectiva de pago.

PRIMERA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA CUARTA PRETENSIÓN


PRINCIPAL:
Que se reconozca y pague a la Demandante la suma U$ 1 885 736,87 (Un Millón
Ochocientos Ochenta y Cinco Mil Setecientos Treinta y Seis y 87/100 Dólares
Americanos), más IGV por los daños irrogados por la Demandada derivado de i) el
incumplimiento de su obligación de proporcionarnos información correcta y adecuada
para la emisión de nuestra oferta contractual; ii) por no tramitar el presupuesto adicional
pertinente para el pago de los mayores costos por el Cambio de ubicación de las
Instalaciones Industriales; y iii) por el ejercicio abusivo de su poder de modificación de
las prestaciones del Contratista, más los intereses que se devenguen hasta la fecha
efectiva de pago.

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA CUARTA PRETENSIÓN


PRINCIPAL:
Que se reconozca y pague a la Demandante la suma de U$ 1 885 736,87 (Un Millón
Ochocientos Ochenta y Cinco Mil Setecientos Treinta y Seis y 87/100 Dólares
Americanos), más IGV, por concepto de Resarcimiento por Enriquecimiento sin causa,
derivado del hecho de haber recibido la Demandada una prestación cuyo valor es
superior al pagado por ésta, más los intereses que se devenguen hasta la fecha efectiva
de pago.

PRETENSION ACCESORIA A LA PRETENSION PRINCIPAL Y A LAS


SUBORDINADAS: Que, el Tribunal declare adicionalmente el derecho del Contratista a
que se le pague cualquier diferencia de valor que podría producirse por la devaluación
del dólar entre la fecha en que se realizó la adquisición, gasto o inversión y la fecha en
que efectivamente se paguen los servicios respectivos.

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FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL Y SUS


SUBORDINADAS

Durante la ejecución de la obra, como parte de las obligaciones asumidas como Contratista en
su Propuesta Técnica, la Demandante debía transportar materiales provenientes de
Instalaciones Industriales (Planta Chancadora y Planta de Asfalto) a sus respectivos lugares de
colocación en la Obra. La ubicación prevista en el Expediente Técnico para dichas
instalaciones era al borde del tramo donde se ejecutaría la Obra. Sin embargo, dicha ubicación
se encontraba dentro de las inmediaciones de la Central Termoeléctrica de Aguaytía, lo que
pudo haber impactado negativamente la toma de aire y las turbinas de la Central, situación que
fue conocida por el Contratista con posterioridad a la presentación de su propuesta y que
generó la necesidad de identificar otra ubicación de dichas instalaciones, a solicitud de la
propia entidad a través de su Supervisor.

A continuación, relatamos los hechos que configuran nuestra pretensión principal de pago y sus
subordinadas:

1. Mediante Carta Nº 002–2005/SUP–001 de fecha 9 de Noviembre de 2005 (Ver Anexo


_____), PROVIAS a través de su Supervisor comunicó al Contratista que, a fin de evitar
cualquier efecto negativo que pudiese generar la instalación de la Planta Chancadora y
la Planta de Asfalto en las inmediaciones de la Central Termoeléctrica de Aguaytía, se
deberán ubicar estas plantas en otro lugar diferente al originalmente previsto, esto es,
fuera del área de influencia de captación de aire de dicha Central.

2. Posteriormente, PROVIAS dio su conformidad para que el Contratista proceda a la


instalación de dichas Plantas Industriales (Planta Chancadora y Planta de Asfalto) en
lugares distintos a los establecidos originalmente, mediante Carta Nº 005–2005/SUP–
001 de fecha 16 de Noviembre de 2005 (Ver Anexo _____), de la Supervisión. A
continuación transcribimos las partes pertinentes:

“Mediante la presente, esta Supervisión da su conformidad para que el


Contratista proceda a la instalación de su Campamento de Obra y Planta de
Producción de Agregados (Chancadora) y Planta de Asfalto, (…) entrando por

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el camino de acceso existente a la altura de la progresiva km. 0+200.” (el


subrayado es nuestro)

3. Asimismo, de conformidad con el Asiento Nº 630 del Cuaderno de Obra de fecha 2 de


Noviembre de 2006 (ver Anexo _____), el Contratista DEJÓ CONSTANCIA QUE había
ubicado sus Plantas industriales en áreas ubicadas a ambas márgenes del camino a
Cedruyo, a 3,30 km. de la carretera entrando por la progresiva 0+200, ubicación distinta
a la prevista originalmente en el Expediente Técnico y considerada por los Postores al
momento de hacer su ofertas (ver croquis de ubicación que se adjunta como Anexo
_______).

Tal y como consta del referido Asiento, dicho cambio de ubicación de las Plantas
Industriales se debió a la decisión de PROVÍAS, propietario de la Obra, de ubicar
la instalación de dichas plantas fuera del área de influencia de la toma de aire de
las turbinas de la Central Termoeléctrica Aguaytía S.A. por el impacto ambiental
negativo que se generaría a la Central.

Esto a su vez, originó que se incrementaran los costos del Consorcio de las Partidas
que incluyen entre sus actividades el traslado de materiales, debido a que las
características del camino de acceso y salida a las Instalaciones Industriales variaron
significativamente en calidad y cantidad. De un lado, la ubicación original de las Plantas
Industriales estaba al borde de la Obra, sin embargo, la nueva ubicación requería de
una trocha de acceso de condiciones peores a las de un camino rural, tanto en el
afirmado como en el trazo, hecho que disminuye significativamente el rendimiento de
los equipos de transporte. Además, se tuvo que realizar trabajos no previstos
consistentes en habilitar la trocha, ensancharla, adecuar la visibilidad en los sectores de
curvas, entre otras actividades. De otro lado, la distancia para dicho acceso y salida
también se incrementó.

4. Según consta en el Asiento Nº 651 del Cuaderno de Obra de fecha 6 de Noviembre de


2006 (Ver Anexo ______) el Supervisor dejó constancia que se cumplió con lo indicado
por PROVÍAS respecto al cambio de la ubicación de toda Planta Industrial. A
continuación transcribimos íntegramente el referido Asiento:

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“El Supervisor deja constancia que se ha cumplido con la recomendación de


la Entidad respecto a la ubicación de la Planta de Agregados fuera del área
de influencia de la toma de aire de las turbinas de la CT AGUAYTÍA S.A.”

5. En el Asiento Nº 990 del Cuaderno de Obra de fecha 22 de Setiembre de 2007 (Ver


Anexo _____), el Contratista volvió a dejar constancia que el cambio de ubicación de las
Plantas Industriales (Chancadora y de Asfaltos) obedece al cambio aprobado por la
Entidad debido a eventuales daños que podrían producirse a la Central Termoeléctrica
Aguaytía.

6. De conformidad con el Asiento Nº 1003 del Cuaderno de Obra de fecha 28 de


Setiembre de 2007 (Ver Anexo ______.), el Contratista remarcó que el cambio de
ubicación de las Plantas Industriales (Planta Chancadora y de Asfalto) incrementó
significativamente el costo de algunas partidas contractuales, debido a cambios en la
ubicación de las Instalaciones Industriales, situación que afectó las condiciones de: i)
traslado de material de la cantera a la Planta Industrial (cantera – planta); y, ii) traslado
de los agregados de las plantas industriales hasta los lugares de su colocación en la
obra (planta – pista).

7. Dado que es claro que se ha producido una variación de las condiciones establecidas
en el Expediente Técnico, corresponde que se reconozca a nuestro favor los
mayores costos incurridos.

8. El cambio de ubicación de las Plantas Industriales se puede apreciar del siguiente


gráfico, a efectos que el Tribunal Arbitral aprecie la situación descrita:

Se incluirá un gráfico donde se observe mejor lo ocurrido:

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TROCHA DE ACC
9. Así, es importante destacar que uno de los elementos o componentes que son
considerados para establecer el valor de ciertas partidas son los costos de transporte.
Las partidas directamente afectadas (por unidad de medida/m3) como consecuencia del

A CEDRUYO
cambio de ubicación de las Instalaciones Industriales, son las siguientes:

i) ITEM 200 “MOVIMIENTO DE TIERRAS”


204.C “Suministro, Transporte y colocación de material granular de
cantera para sub-rasante”.

ii) ITEM 300 “SUB-BASES Y BASES”


301.A “Sub-base Granular c/ material de cantera”
302 “Base Granular”

iii) ITEM 400 “PAVIMENTO ASFÁLTICO”


403.A “Pavimento de Concreto Asfáltico en caliente MAC–B”
403.B “Pavimento de Concreto Asfáltico en Caliente MAC–2”

iv) ITEM 500 “OBRAS DE ARTE Y DRENAJE”


504.A “Concreto Clase D20.6 Mpa”,

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504.B “Concreto Clase E 17.2 Mpa”


504.C “Concreto Clase E17.2 Mpa”
508 “Sub Dren Lateral”
509.A “Cunetas Triangulares revestidas de concreto”
509.C “Cuneta de Taludes revestidas de concreto”
509.D “Tapas de Cunetas triangulares revestidas”
520 “Relleno Perimetral con Material Granular”
525 “Bordillos”
525.A “Descarga de Bordillos”
530 “Pases vehiculares”

AG VERIFICARÁ QUE ESTÉN TODAS LAS PARTIDAS

10. El procedimiento de cálculo del incremento del precio unitario de estas partidas como
consecuencia del cambio de ubicación de las Instalaciones Industriales, es detallado en
el Anexo… de la presente demanda.

11. En consecuencia, por todo lo antes lo expuesto resulta claro que la Entidad debe bien
pagar el mayor costo generado por el cambio de ubicación de Plantas Industriales o
cuando menos resarcir al Contratista por los daños irrogados como consecuencia del
cambio de las condiciones previstas en el Expediente Técnico y/o resarcir al Contratista
por el enriquecimiento sin causa indebidamente obtenido por la Entidad a costa del
Contratista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL

Los fundamentos de Derecho de esta Pretensión se sustentan en lo siguiente:

La cláusula Segunda del Contrato señala:

“Por el presente Contrato, El Contratista se obliga a realizar para PROVÍAS


NACIONAL los trabajos de la Obra de Rehabilitación y/o Mejoramiento de la
Carretera Huanuco–Tingo María–Pucallpa, Sector Aguaytía–Pucallpa, Tramo
Aguaytía–San Alejandro, en estricta y absoluta sujeción a este Contrato, y de

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acuerdo a los documentos de Licitación, Especificaciones y el Expediente


Técnico, los que se incorporan como parte integrante de este Contrato.” (el
subrayado es nuestro)

En tal sentido, como se señaló en los fundamentos de hecho, el expediente original establecía
que el Contratista debía colocar su Planta Industrial en un lugar que posteriormente fue variado
por motivos ajenos al Contratista, razón por la cual, se debe reconocer el incremento de costos
que de ello se deriven, pues se generó un desfase entre lo determinado en el Expediente
Técnico y lo que ocurrió en la realidad. Sin duda, queda claro que esta variación NO es
imputable al Contratista, sino a PROVIAS.

En este sentido, dado que nos encontramos ante un contrato con prestaciones recíprocas y
conmutativas, donde siempre debe existir un equilibrio en las prestaciones de las partes,
cualquier variación o desequilibrio de éstas debe tener su correlato en la respectiva
contraprestación.

En efecto, el precio unitario originalmente ofertado por cada una de las partidas mencionadas,
ha sido afectada por este cambio, al haberse alterado sustancialmente el costo de transporte
que forma parte de diversas partidas contractuales, debido al cambio de ubicación de las
Plantas Industriales, generándose nuestro derecho a la recomposición del precio unitario de
las partidas afectadas.

El Equilibrio Económico Financiero del Contrato.

Como ya se explicó con mayor detalle en nuestros fundamentos de derecho generales, esta
doctrina reconoce el derecho del contratista a mantener la ecuación económica del contrato
que asegure una debida contraprestación por los servicios prestados.
,
En tal sentido, habiendo acreditado la Demandante que:

i) Mediante Carta Nº 002–2005/SUP–001 de fecha 9 de Noviembre de 2005 (Ver


Anexo _____), el Supervisor comunicó al Contratista que se deberán ubicar las
Instalaciones Industriales en otro lugar al originalmente previsto, a fin de evitar

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cualquier efecto negativo que pudiese generar en las inmediaciones de la


Central Termoeléctrica de Aguaytía; y que

ii) Mediante Carta Nº 005–2005/SUP–001 de fecha 16 de Noviembre de 2005 de


la Supervisión (Ver Anexo _____), PROVIAS instruyó al Contratista para que
proceda a la instalación de dichas Plantas Industriales (Planta Chancadora y
Planta de Asfalto) en lugares distintos a los establecidos originalmente,

Debe quedar claro que a la Demandante le asiste el pago por reconformación de precio unitario
de las Partidas afectadas por el cambio de ubicación de las Instalaciones Industriales. El
fundamento jurídico no es otro que el principio del equivalente económico del contrato
administrativo, pues las prestaciones han sufrido desequilibrios por órdenes de PROVIAS.

En consecuencia, es posible concluir que en el presente caso nos encontramos ante una
RECONFORMACIÓN DEL PRECIO UNITARIO en las distintas partidas que se vieron
afectados por la variación de los costos del componente “transporte”.

Ello pues sin duda genera el derecho del Contratista a recibir una justa contraprestación en
aras de mantener el equilibrio económico financiero de todo contrato público, el cual se vería
afectado si no se le reconociese al Contratista la reconformación de su precio unitario ante la
ocurrencia de una circunstancia ajena que así lo amerita (cambio de ubicación de
Instalaciones Industriales).

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA PRIMERA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA


CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL

En el caso NEGADO que el Tribunal Arbitral desestime nuestra pretensión principal, entonces
deberá ordenar a PROVIAS el pago de los daños que ha ocasionado por i) el incumplimiento
de su obligación de proporcionarnos información correcta y adecuada para la emisión de
nuestra oferta contractual; y ii) por no viabilizar administrativamente el pago al Contratista del
mayor costo por el cambio de ubicación de Instalaciones Industriales.

Constatación de la existencia de todos los elementos de la responsabilidad civil en la


conducta de la Demandada.

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A. Hechos dañosos

Concretamente, los hechos dañosos son:

i) El incumplimiento de la Demandada de su obligación de brindar al Contratista


información completa y certera en las especificaciones técnicas;
ii) El incumplimiento de la Demandada de su obligación de viabilizar
administrativamente el pago al Contratista del incremento de costos por el Cambio
de Instalaciones Industriales.

De conformidad con el artículo 126º del Reglamento, la Demandada es responsable de la


calidad del proyecto y por las consecuencias que se deriven de las variaciones que disponga. A
continuación transcribimos el artículo 126º:

“Artículo 126º.- Responsabilidad de la Entidad

En los proyectos, estudios, informes o similares aprobados por la


Entidad, ésta es responsable de las modificaciones que ordene o
apruebe o de aquéllas que se generen debido a la necesidad de la
ejecución de los mismos.” (el subrayado es nuestro)

Como se aprecia, este artículo prevé el supuesto de la responsabilidad de la Administración por


la deficiencia y errores técnicos del Proyecto, haciéndola responsable tanto de las
modificaciones que ésta ordene, como de aquellas que en los hechos se produzcan dadas las
deficiencias del proyecto.

En consecuencia, dado que PROVÍAS proporcionó al Contratista información inexacta


expresada en el Expediente Técnico debe responder por los daños irrogados consistente en
brindarnos dicha información errónea, lo cual nos ha inducido a ofertar un precio unitario
distinto al que pudimos haber ofertado de haber conocido que se iba a cambiar la ubicación de
las Instalaciones Industriales.

A mayor abundamiento, diremos que dicha conducta tampoco se ajusta con lo prescrito por el
artículo 1362º del Código Civil, que señala:

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“Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de


la buena fe y común intención de las partes”

El contenido de dicho deber a cargo de la Demandada está reflejado en una conducta


concreta: entregar un Expediente Técnico correcto, completo y adecuado. Como se sabe, el
Expediente Técnico, como parte del Proyecto, es un documento de naturaleza compleja,
formulado por un profesional (bien la propia Demandada o algún profesional por encargo suyo,
pero NO de la Demandante), del cual se espera, al menos, un grado de precisión razonable.
Los postores y entre estos, aquél elegido como Contratista, pueden (y en estricto deben)
legítimamente apoyar sus presupuestos (técnicos y económicos) de ejecución de la obra sobre
dicho Expediente Técnico. Éste resulta pues un elemento fundamental para poder establecer el
alcance de las prestaciones y así definir con certeza el objeto del Contrato.

Sin duda alguna la conducta de PROVÍAS configura una violación del deber de buena fe que
debió tener para con el Contratista, ya que dicha entidad no le brindó la información correcta y
OPORTUNA para que pueda evaluar los costos en el que incurriría.

De otro lado, en el caso negado que el Tribunal considere que se debió tramitar un presupuesto
adicional, la Entidad también es responsable por no tramitar éste por el cambio de ubicación de
las instalaciones industriales, lo cual era de su total responsabilidad.

De conformidad con la Directiva Nº 012-2000-CG/OATJ-PRO (aprobada por la Resolución de


Contraloría Nº 260-2000.CG y modificada por la Resolución de Contraloría Nº 036-2001.CG.
Ver Anexo - _____), es la entidad, PROVIAS, y no el Contratista, el responsable de
tramitar la aprobación para el Presupuesto Adicional en cuestión.

Así, el artículo 1º de la citada Directiva señala expresamente lo siguiente:

“1.1 La aprobación de las obras adicionales compete al titular del pliego o


a la máxima autoridad de la entidad contratante, mediante acto
administrativo expreso. Tal decisión origina el reconocimiento de los costos de
la obra que realmente sean efectuados, sin perjuicio de la liquidación final.” (el
subrayado es nuestro)

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Por lo tanto, en el caso negado que se considere que en el presente caso existen adicionales
de obra, el encargado de tramitarlos debió ser PROVÍAS y al no haberlo hecho, se configura
una conducta culposa que ha causado que el Contratista no pueda cobrar una justa
contraprestación.

B. Factor Atributivo de Responsabilidad

En el presente caso se ha configurado culpa leve de PROVIAS, de conformidad con los


fundamentos ya expuestos en los Fundamentos de Derecho Generales de la demanda, por lo
que, nos remitimos íntegramente a ellos.

C. Nexo Causal

El nexo causal está dado por el hecho que la Entidad nos ha brindado información inexacta
contenida en el Expediente Técnico y ello es la causa directa e inmediata de los daños que se
han producido al Demandante.

Finalmente, remarcaremos que la conducta de la Demandada es sin dudas la causa inmediata


y directa de nuestro daño, por lo que deberá resarcirnos por todos los daños irrogados.

D. Daño

El monto del daño sufrido por la Demandante equivale a la suma incurrida por el mayor costo
de transporte como consecuencia del cambio de ubicación de las Plantas Industriales por
instrucción de PROVIAS.

E. EL ABUSO DE DERECHO DE PROVÍAS

Finalmente, también se aprecia en el presente caso que existe un ABUSO DE DERECHO por
parte de PROVÍAS

En efecto, PROVÍAS abusó de su derecho de modificar las prestaciones del Contratista,


pues ordenó y consintió el cambio de ubicación de las instalaciones industriales, sin

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haber tomado todos los recaudos necesarios para que los costos que de ello se deriven
le pudiera ser reconocido finalmente al Contratista.

En consecuencia, y siempre en el supuesto negado de que se trate de un adicional de Obra,


PROVÍAS, en su calidad de propietario de la misma, tenía el deber y derecho de dirigir la Obra
y de adoptar oportunamente las decisiones y actuaciones que tengan efecto sobre ella, pero
salvaguardando siempre el derecho del Contratista a la debida contraprestación

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA SEGUNDA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA


CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL

Si se configura el negado caso que no se ampare la primera pretensión principal, ni la primera


pretensión subordinada, se configurarían automáticamente todos los elementos que
justificarían declarar fundada la segunda pretensión subordinada por enriquecimiento sin
causa, pues:

a) Por un lado, la Demandada se ha enriquecido pues ha pagado un precio menor al que


efectivamente correspondía por la ejecución de aquellas partidas que incluyen un costo
de transporte, el cual fue afectado por el cambio de ubicación de las Plantas industriales
por instrucción de PROVIAS

b) Por otro lado, la Demandante se ha empobrecido al dejar de recibir la contraprestación


que le corresponde como consecuencia del cambio de ubicación de las Plantas
Industriales, siendo que tal empobrecimiento también es injusto y sin causa.

Por todo lo antes expuesto, el Tribunal deberá apreciar el carácter FUNDADO del reclamo del
Contratista.

QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL

Que, se declare que la Demandada adeuda, y por tanto, se le ordene pagar a la Demandante la
suma de US$ 2 526 722,91 (Dos Millones Quinientos Veintiséis Mil Setecientos Veintidós
y 91/100 Dólares Americanos) más IGV e intereses por concepto de mayores costos que

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fueron necesarios realizar para la ejecución de la Partida 206A “Subrasante Granular con
Material Reciclado”.

PRIMERA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA QUINTA PRETENSIÓN:


Que se pague por concepto de indemnización la suma de US$ 2 526 722,91 (Dos
Millones Quinientos Veintiséis Mil Setecientos Veintidós y 91/100 Dólares
Americanos) más IGV e intereses por los daños generados por la necesidad de
ejecutar la Partida 206A “Subrasante Granular con Material Reciclado”.

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA QUINTA PRETENSIÓN:


Que se pague por concepto de resarcimiento la suma de US$ 2 526 722,91 (Dos
Millones Quinientos Veintiséis Mil Setecientos Veintidós y 91/100 Dólares
Americanos) más IGV e intereses por el enriquecimiento sin causa de PROVIAS con
relación a los hechos narrados en la presente pretensión.

PRETENSION ACCESORIA A LA PRETENSION PRINCIPAL: Que, el Tribunal declare


adicionalmente el derecho del Contratista a que se le pague cualquier diferencia de
valor que podría producirse por la devaluación del dólar entre la fecha en que se realizó
la adquisición, gasto o inversión y la fecha en que efectivamente se paguen los servicios
respectivos.

FUNDAMENTOS DE HECHOS ESPECIFICOS

1. Tal y como se ha detallado en los fundamentos de hecho generales, durante la ejecución


de la Obra, como consecuencia de errores y/o deficiencias en el proyecto, fue necesaria no
sólo la adecuación del Proyecto sino también la ejecución de trabajos no previstos en el
mismo (adicionales de Obra) necesarios para alcanzar la finalidad prevista en el Contrato.

2. El caso que nos ocupa, se refiere a los trabajos de ejecución de la subrasante que consiste
en la preparación y compactación del suelo que soporta el pavimento de la carretera, para
lo cual, en las Especificaciones Técnicas de la Obra, se previó originalmente dos partidas:

(i) Partida “206 – Conformación de Subrasante” prevista para el


Sector del Km. 0+000 al 1+000 (un kilómetro de toda la obra).

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(ii) Partida “207 – Subrasante Estabilizada (Suelo - Cal)”, prevista


para el Sector del Km. 1+000 al 50.469.11 (prácticamente toda la Obra).
Cabe señalar que la ejecución de esta Partida requería de requisitos de
suelo específicos, e inexistentes cuando el Contratista ejecutó la Obra, lo
cual luego de ser confirmado por el Supervisor ocasionó la modificación de
las técnicas constructivas originalmente previstas, lo que conllevó la
necesidad de aprobación de presupuestos adicionales tanto al interior de la
Entidad como ante la Contraloría.

3. En efecto, las características del material existente en la plataforma resultaron ser


incompatibles con los requerimientos de suelo necesarios para ejecutar la Partida 207 -
Subrasante Estabilizada (Suelo - Cal), método establecido en el Proyecto original. Esto que
llevó a la necesidad de la aprobación de una Partida Nueva para la ejecución de la
subrasante, que fue denominada “206.A – Subrasante Granular con Material Reciclado”
(incluye el uso de la máquina recicladora), y que fue objeto de dos presupuestos
adicionales:

- Presupuesto Adicional Nº4 denominado “Adecuación de la Subrasante del


Km. 0+000 al Km. 3+000”, aprobado por la Entidad por Resolución Directoral Nº
2751-2006-MTC/20, que incluyó entre otros la Partida Nueva “206.A –
Subrasante Granular con Material Reciclado” para las progresivas Km. 0+000 al
Km. 03+000 al precio unitario de US$ 14.52 por m³. (Ver Anexo ___).
- Presupuesto Adicional Nº5, solicitado originalmente para el Sector
comprendido entre los Km. 03+000 al Km. 50+554, el cual requirió la
aprobación de la Contraloría, por exceder del 10% del monto contratado.

Por tratarse de la misma partida aprobada en el Presupuesto Adicional Nro. 4, el


Presupuesto Adicional Nro. 5 fue aprobado por PROVIAS considerando el
mismo precio unitario de US$ 14.52 por m³. No obstante ello, tal y como será
explicado a lo largo de esta pretensión, este precio unitario fue
inexplicablemente reducido para el Presupuesto Adicional Nro.5, primero a US$
6,48 por m³ (Resolución Vicecontralora Nº 013-2007-CG – Anexo …. e Informe
Técnico Nº019-2007-CG/OEA – Anexo ….) y luego a US$ 2,83 por m³

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(Resolución de Contraloría Nº 183-2007-CG – Anexo ….. e Informe Técnico


Nº040-2007-CG/OEA – Anexo ….).

4. En este contexto, nuestro reclamo consiste en que se reconozca a nuestro favor el precio
unitario que nos corresponde por la ejecución de la Partida Nueva “206.A – Subrasante
Granular con Material Reciclado” que fue aprobado por la Entidad, tanto en el Presupuesto
Adicional Nº 4 como para efectos de la tramitación del presupuesto Adicional Nº5, en
ambos casos con la conformidad de la Supervisión. Sin embargo, la Contraloría, durante la
tramitación del Presupuesto Adicional Nº5, redujo este precio arbitrariamente; a pesar de
que PROVÍAS sustentó técnicamente tanto en el recurso de reconsideración como en el de
apelación interpuestos frente a la Contraloría como parte de la tramitación del Presupuesto
Adicional Nº5, que el procedimiento constructivo planteado cumplía las especificaciones
técnicas y constituía la alternativa técnica más económica frente a otros métodos
constructivos, teniendo en cuenta las características reales del terreno tal y como será
explicado en la presente pretensión.

5. Las especificaciones técnicas de la Partida Nueva 206A “Subrasante Granular con Material
Reciclado” (aplicada tanto para el Presupuesto Adicional Nro. 4 como para solicitar el
Presupuesto Adicional Nro. 5) prevén el uso de una máquina recicladora de pavimentos
necesaria para fragmentar los sobre tamaños del material granular existente en la
plataforma y mezclarlos con los materiales granulares recuperados o provenientes de
cantera con características de materiales para sub base hasta obtener un material
homogéneo que cumpla con la especificación técnica correspondiente.

6. Como hemos señalado, tanto en la aprobación del Presupuesto Adicional Nº4 como al
tramitar el Presupuesto Adicional Nº 5, ante la Contraloría, PROVIAS aprobó como precio
unitario de la partida 206A “Subrasante Granular con Material Reciclado” la suma de US$
14.52. (Catorce y 52/100 Dólares Americanos). (Ver Resolución Directoral Nro . _______
que consta como Anexo ___) Dicho precio fue elaborado con datos de rendimientos
obtenidos durante la ejecución de tramos de prueba ejecutados conjuntamente por el
Contratista y el Supervisor, con el objeto de comprobar que el procedimiento constructivo
utilizando la maquina recicladora de pavimentos era idóneo para reaprovechar los
materiales granulares existentes en la capa de afirmado produciendo un material reciclado

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en sito que cumpliera con las especificaciones técnicas necesarias para la ejecución de la
carretera.

7. Sin embargo, cuando PROVIAS procedió a tramitar la autorización del Presupuesto


Adicional Nro. 5 ante la Contraloría, dicho trámite de aprobación se retrasó debido a la
diferencia de los criterios técnicos de PROVIAS y la Contraloría sobre el procedimiento
constructivo aplicable para cumplir con las especificaciones técnicas para la ejecución de la
subrasante, teniendo en cuenta la granulometría de los materiales existentes en la
plataforma.

8. Si bien tanto PROVIAS como su Supervisor, atendiendo a las condiciones reales de la


Obra, aprobaron que la conformación de la subrasante se ejecutara según lo dispuesto en
la partida 206A “Subrasante Granular con Material Reciclado” (que incluye el uso de la
máquina recicladora, al precio de US$ 14.52), la Contraloría sin ningún fundamento técnico
determinó arbitrariamente que la máquina recicladora NO se requería para ejecutar este
trabajo a pesar de que en un primer momento ratificó el procedimiento constructivo
propuesto por el Contratista con la conformidad de PROVIAS y su Supervisión, como se
aprecia del Informe Técnico Nº019-2007-CG/OEA (Ver Anexo ____)16.

9. Incluso, en el Informe Técnico Nº040-2007-CG/OEA (Ver Anexo ___), que contiene el


sustento de la Resolución de Contraloría 183-2007-CG (Ver Anexo ___) que resolvió el
recurso de apelación de PROVÍAS, la Contraloría determinó que los trabajos requeridos
para la ejecución del Presupuesto Adicional Nº5 eran los mismos trabajos de
homogenización originalmente previstos en la Partida contractual 206 – “Conformación de
Subrasante” concluyendo, de manera arbitraria, que el precio que correspondía pagar favor
del Consorcio era de US$2.83 por m³ (Partida contractual 206 – “Conformación de
Subrasante”) y no de US$14.52. La Contraloría desconoció que se trataba de una Partida
Nueva que requería de un equipo especial no previsto en la Partida contractual 206 –
“Conformación de Subrasante”: la máquina recicladora por ser técnicamente indispensable
para la correcta ejecucion de la subrasante e insistió en la utilización de equipos de menor
capacidad e inapropiada para ejecutar el trabajo como es la motoniveladora.

16
El Informe Técnico Nº019-2007-CG/OEA contiene la evaluación de la Contraloría General de la República respecto del
Presupuesto Adicional. En el último párrafo de dicho documento, la Contraloría General confirma la procedencia de la nueva
técnica planteada para la conformación de la sub – rasante: “… encuentra razonable la solución técnica planteada con lo cual se
establece que es necesaria la ejecución de esta nueva partida, de acuerdo con los objetivos del proyecto…”

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De esta manera, en opinión de la Contraloría (la cual no tiene sustento técnico) para la
ejecución de la subrasante (preparación y compactación del suelo que soporta el
pavimento) solo era necesario utilizar equipos convencionales como motoniveladoras,
desconociendo una serie de evidencias incuestionables, como son las pruebas realizadas
de manera conjunta con PROVIAS a través de su Supervisor, según las cuales las
motoniveladoras son equipos técnicamente inapropiadas para el cumplimiento de la
especificación técnica para la ejecución de la subrasante, debido al exceso de over
presente en la capa de afirmado del terreno, que hacen necesario el uso de una máquina
recicladora para cumplir con las especificaciones técnicas y aprovechar todo el material
granular existente en la plataforma. Es decir, la Contraloría no aceptó la necesidad de
utilizar la técnica constructiva compatible con la situación real y las necesidades de la obra,
la misma que fue aplicada en la ejecución de la subrasante entre los km 0+000 y km 3+000
aprobados en el Presupuesto Adicional Nº 04.

10. Ante la denegación del presupuesto total solicitado para el Adicional Nro. 5 por la
Contraloría una vez resuelto el recurso de apelación y en especial, ante la imposición de un
procedimiento constructivo técnicamente inapropiado por la Contraloría (partida 206), el
Consorcio le solicitó a PROVIAS realizar todas las acciones necesarias para la obtención
de la autorización para la ejecución y pago de la parte del Presupuesto Adicional Nro. 5 no
autorizada, toda vez que para alcanzar las metas del proyecto y la vida útil de la carretera
resultaba indispensable la ejecución de la subrasante según el procedimiento constructivo
planteado en la Partida Nueva 206.A., que incluye el uso de la máquina recicladora. (Ver
asientos Nro. 767, Nro. 844 y Nro. 845 del Cuaderno de Obra de fecha 4 de junio de 2007
que constan como Anexo ____)

11. Ante estos hechos, mediante carta de fecha 13 de junio de 2007 (Ver Anexo ___) el
Consorcio, consciente de que el procedimiento constructivo aprobado por la Contraloría
(partida 206) NO permitiría por si sólo obtener la subrasante con las características
establecidas en el Expediente Técnico, reiteró una vez más la necesidad de aprobación del
100% del Presupuesto Adicional Nº 5 considerando la Partida Nueva 206.A que incluye la
utilización de la máquina recicladora con reconocimiento del precio pactado de US$14.52.

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12. No obstante el pedido del Consorcio de que se iniciarán todas las acciones necesarias, no
sólo por ser lo técnicamente indispensable para la correcta ejecución de la subrasante sino
por que PROVIAS había defendido mediante recursos de reconsideración y apelación la
procedencia del método constructivo que incluye el uso de la máquina recicladora,
PROVIAS NO cuestionó en la vía judicial la decisión de la Contraloría contenida en la
Resolución de Contraloría Nº183-2007-CG (Ver Anexo __), lo que dejó al Consorcio en una
situación de indefensión.

13. A pesar de que era técnicamente inapropiada la ejecución de la subrasante con el método
aprobado por la Contraloría (uso de motoniveladora en lugar de máquina recicladora), el
Consorcio de buena fe y en base a la necesidad de cumplir con sus obligaciones
contractuales, con la participación conjunta del Supervisor (Representante de PROVIAS en
la Obra) ejecutó un tramo de prueba con el procedimiento constructivo aprobado por la
Contraloría (Partida Contractual 206 – “Conformación de Sub-Rasante”) verificándose que
la motoniveladora (equipo propuesto por la Contraloría) no era adecuada, no sólo porque
NO podía descompactar (escarificar) el material y mucho menos triturar el over existente
sino también por que al momento de homogeneizar los materiales NO se cumplía con las
especificaciones técnicas respectivas considerando las características reales de los
materiales de la plataforma. (Ver carta Nro. 059/07CSA de fecha 23 de junio de 2007 que
consta como Anexo ___)

14. Así, tanto el Consorcio como PROVIAS a través de su Supervisor de manera conjunta
realizaron tramos de pruebas adicionales que concluyeron categóricamente una vez más
que el procedimiento establecido por la Contraloría (partida 206) no cumplía con las
especificaciones técnicas por lo que era necesario ejecutar la obra de acuerdo con el
procedimiento constructivo del Presupuesto Adicional Nro. 5 en la forma originalmente
planteada, que incluye el uso de la máquina recicladora. (Ver asientos del Cuaderno de
Obra Nro. 856 del Supervisor de fecha 17 de junio de 2007, 877 del Contratista de fecha 5
de julio de 2007, 879 del Supervisor de fecha 5 de julio de 2007 y 891 del Contratista de
fecha 11 de julio de 2007 que constan como Anexo ___).

15. Para ilustrar lo señalado, citamos a continuación de manera textual el asiento 856 del
Supervisor del 17 de de junio de 2007 (Ver Anexo ___):

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“Los especialistas de la Supervisión han constatado durante la ejecución de los tramos


de prueba efectuados, que con el procedimiento constructivo autorizado por la
Contraloría General de la República mediante informe técnico Nro. 040-2007-CG/OEA
adjunto a la resolución Nro. 183-2007-CG que considera el empleo de la
motoniveladora para ejecución de la partida 206A (…) modificando el procedimiento
constructivo planteado en el Presupuesto Adicional Nro. 05 y aprobado por PROVIAS
NACIONAL con resolución directoral Nro, 3699-2006-MTC/20 del 29 de noviembre de
2006, no se obtuvieron los resultados satisfactorios esperados, toda vez que la
motoniveladora no pudo escarificar el material granular existente de la plataforma de la
carretera que por el tiempo que ha estado en servicio, se encuentra bastante
consolidado y presentó gran cantidad de material grueso y bolonería, por lo que se
recurrió al empleo de un tractor de orugas (no previsto en el procedimiento constructivo
autorizado por la Contraloría), para escarificar y disgregar el material granular existente.
Además, la presencia del material grueso que no puede ser fragmentado, impidió una
adecuada conformación de la capa de la subrasante, con la consiguiente segregación
del material, obteniéndose finalmente una capa de subrasante que no cumple con las
exigencias de las especificaciones técnicas respectivas.” (Subrayado y resaltado es
nuestro)

15. Asimismo, en el asiento Nro. 879 del Supervisor de fecha 5 de julio de 2007 (Ver Anexo
___) la Supervisión señala con respecto al método establecido por la Contraloría que se
obtuvo:

“un resultado negativo debido a la segregación del material granular grueso, que
no fue posible homogenizar con el procedimiento ejecutivo indicado por la
Contraloría. El equipo definido para este trabajo (motoniveladora y rodillo liso
vibratorio autopropulsado) según especificaciones técnicas de la partida 206
Conformación de Subrasante, no es suficiente para escarificar el espesor (31.5
cm) y menos fragmentar y mezclar el material existente (diámetro > 3”)”.
(Subrayado y resaltado es nuestro)

16. Como se aprecia, en todas las pruebas realizadas de manera conjunta con PROVIAS a
través de su Supervisor se concluyó que el procedimiento establecido por la Contraloría
(partida 206) no era adecuado para la homogenización de los materiales debido a la

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granulometría de los materiales y el over existente en la plataforma de la carretera. Nótese


que el problema central es que el procedimiento de la Contraloría (Partida 206) NO resulta
aplicable porque presupone que las características de los materiales existentes en la
plataforma ya son homogéneos, cuando en la realidad tenían otras características, situación
que hacía que los equipos propuestos por la Contraloría resultaran inapropiados.

17. Asimismo, las pruebas demostraron que para cumplir con las especificaciones técnicas,
utilizando el procedimiento aprobado por Contraloría, ( utilización de motoniveladoras)
habría sido necesario realizar otras actividades y utilizar equipos adicionales NO previstos
en la propia partida 206, como es la utilización de una zaranda vibratoria para clasificar los
materiales y eliminar el over, lo que significaría el retiro de todo el material, transporte del
material hasta la zaranda para eliminar el over, y para recolocarlo en la plataforma.

18. En razón de los resultados insatisfactorios obtenidos en los tramos de prueba ejecutados
con el procedimiento constructivo indicado por la Contraloría y en vista de la imposibilidad
de ejecutar la partida de acuerdo con el procedimiento y equipos establecido por la
Contraloría (partida 206), el Consorcio solicitó autorización para ejecutar la partida 206A,
conforme al procedimiento y equipos del Presupuesto Adicional Nº4 y del Presupuesto
Adicional Nro. 5 originalmente aprobado por PROVIAS (que incluye el uso de la máquina
recicladora) y por tanto, que se paguen los servicios ejecutados con el precio pactado y
aprobado por la entidad, es decir, US$ 14.52. (Ver asiento Nro. 855 del Cuaderno de Obra
de fecha 15 de junio de 2007 que consta como Anexo ___).

19. Ante la necesidad de que la Obra cumpliera con la vida útil requerida y considerando todas
las pruebas realizadas al respecto, así como las especificaciones técnicas de la Obra,
PROVIAS a través de su Supervisor recomendó y autorizó que se ejecute la Obra de
acuerdo con el procedimiento constructivo establecido en el Presupuesto Adicional Nº 4 y
en el expediente técnico original del Presupuesto Adicional Nº 5, que incluye el uso de la
máquina recicladora. Así, mediante asiento 863 de la Supervisión de fecha 25 de junio de
2007 (Ver Anexo ___)se señala:

“En consecuencia, ante la imposibilidad de obtención de los parámetros requeridos por


las especificaciones técnicas (…) esta Supervisión recomienda y autoriza la ejecución
de la partida 206 A Subrasante con material reciclado, aplicado el procedimiento

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constructivo planteado en el Expediente Técnico del Presupuesto Adicional Nro. 5, de


acuerdo con la Especificación Técnica de la partida 206 A, empleando la máquina
recicladora de pavimentos, pero el pago de los servicios ejecutados deberá ser
conforme al precio unitario de la Contraloría (…)”

(Subrayado y Resaltado es nuestro)

20. Asimismo, mediante asiento 902 del 19 de julio de 2007 PROVIAS a través de su
Supervisor (Ver Anexo ___), reitera la autorización de ejecución al señalar:

“Esta Supervisión recomienda y autoriza la ejecución de la partida 206A Subrasante


con material reciclado, aplicado el procedimiento constructivo planteado en el
Expediente Técnico del Presupuesto Adicional Nro. 5, de acuerdo con la Especificación
Técnica de la partida 206 A, empleando la máquina recicladora de pavimentos, pero el
pago de los servicios ejecutados deberá ser conforme al precio unitario de la
Contraloría”.

(Subrayado y Resaltado es nuestro)

21. No obstante lo anterior y a pesar de que en las valorizaciones el Consorcio consideró el


precio que corresponde por la ejecución de la partida 206A (US$ 14.52), el que ha
reconocido la Supervisión es el establecido por la Contraloría según informe Nro. 040-2007-
CG/OEA, es decir la partida 206 (Ver Anexo ), siendo que en todo momento el Consorcio
expresó su disconformidad con este hecho. (Ver asiento Nro. 864 de fecha 26 de junio de
2007 del Cuaderno de Obra que consta como Anexo ____, asiento del Cuaderno de Obra
Nro. 898 de fecha 16 de julio de 2007 y Nro. 904 de fecha 20 de julio de 2007 que constan
como Anexo ___).

22. Incluso, por carta Nro. 080/07/CSA de fecha 1 de agosto de 2007 (Ver Anexo ___) el
Consorcio señaló, que los trabajos correspondientes a la partida 206A estaban siendo
valorizadas con el precio unitario de US$2.83 (partida 206) monto que no remuneraba el
trabajo total por lo que sería considerado como un pago a cuenta, reservándose el
Consorcio el derecho de cobrar en el futuro el precio pactado y aprobado por PROVIAS, es

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decir de US$ 14.52 (partida 206A), el cual siempre fue considerado por el Consorcio en las
valorizaciones presentadas al Supervisor.

Este hecho es reiterado por el Consorcio mediante asiento Nro. 917 de fecha 1 de agosto
de 2007 del Cuaderno de Obra que consta como Anexo ____.

23. Ante el continuo pedido del Consorcio de que se le reconozca la contraprestación que le
correspondía, el Supervisor mediante asiento Nro. 967 de fecha 30 de agosto de 2007,
reitera que el procedimiento constructivo para la ejecución de la partida es utilizar la
máquina recicladora (partida 206A) por ser lo técnicamente indispensable para la correcta
ejecución de la subrasante pero que sin embargo en lo correspondiente al pago de la
partida se continuó remitiendo a lo dispuesto por la Contraloría (partida 206). (Ver Anexo
___).

Como se aprecia, NO se encuentra en discusión la procedencia de la ejecución de la


Subrasante de acuerdo con la Partida Nueva 206A (que incluye el uso de la máquina
recicladora), por ser lo técnicamente indispensable (procedimiento constructivo que incluye
el uso de la máquina recicladora), sino el precio que correspondía ser pagado al Consorcio
por su ejecución.

24. Luego de las pruebas realizadas en junio de 2007, el Consorcio mediante carta 080/07CSA
de fecha 2 de agosto de 2007 (Ver Anexo ___) señaló que después de varios intentos por
aplicar el método constructivo propuesto por la Contraloría (partida 206) en tramos de
prueba se concluyó que NO es técnicamente viable la ejecución de la subrasante de
acuerdo con lo establecido por el proceso constructivo de la Contraloría (partida 206). A tal
efecto, se hace referencia al informe Nro. 024.MMS.2007 del Ingeniero Manuel Madrid Sosa
(Ver Anexo ____), consultor en ingeniería de suelos y pavimentos, que señala que el
procedimiento constructivo propuesto por la Contraloría (partida 206) para la ejecución de la
subrasante NO se aplican a las condiciones reales existentes. Así, señala que el equipo
previsto por la Contraloría (motoniveladora) no permite alcanzar los niveles óptimos
requeridos en el Expediente Técnico siendo que recomienda la utilización de la máquina
recicladora para la ejecución de la Subrasante Granular (partida 206 A).

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25. En este caso, se debe dejar claro que PROVIAS ya conocía acerca de la imposibilidad de
ejecutar la Obra de acuerdo con la partida 206 porque el tramo de la misma plataforma
entre las progresivas km 0+00 al km 3+00 que fue objeto del Presupuesto Adicional Nº4 y
no fue puesto a consideración de la Contraloría ya se venía ejecutando con la partida 206A
(utilizando la máquina recicladora), y también porque PROVIAS lo aprobó mediante
Resolución Directoral en el Presupuesto Adicional Nro. 5 (incluyendo dentro del
procedimiento constructivo el uso de la máquina recicladora). Asimismo, PROVÍAS reiteró
la necesidad de dicho procedimiento constructivo ante la Contraloría a través de los
recursos de reconsideración y apelación interpuestos ante la Contraloría. Adicionalmente,
es necesario señalar que mensualmente la Supervisión envía a la Entidad informes
mensuales en los que detalla el estado de la Obra, e incluso anexa copia del Cuaderno de
Obra donde consta todo lo referido a la ejecución de la misma.

26. Así, para que no quepa menor duda, la propia Supervisión mediante carta Nro. 8819/00-70-
RE Nro. 3024 de fecha 28 de setiembre de 2007 le señala a la Entidad que existe una
imposibilidad de ejecutar la partida de acuerdo con el procedimiento constructivo
establecido por la Contraloría (partida 206) (Ver Anexo ____). Así, en dicho documento se
establece:

“De acuerdo con los informes elaborados por los Ingenieros Especialistas de Suelos y
Pavimentos del Contratista y de la Supervisión se establece que tanto el procedimiento
constructivo como las especificaciones técnicas de la partida 206 “Conformación de la
Subrasante”, propuestos por la CGR, no son los adecuados para la ejecución de la
subrasante granular de la carretera Aguaytía- San Alejandro (…) en cambio con el
procedimiento constructivo propuesto en el Expediente Técnico del Presupuesto
Adicional Nro. 5, utilizando la máquina recicladora para mezclar y homogenizar los
materiales granulares existentes se constata una disminución significativa del
porcentaje de piedras….”

(Subrayado es nuestro)

27. Este hecho es reiterado por el Supervisor a PROVIAS mediante carta Nro. 8819/00-70-
CENro.3378 de fecha 3 de octubre del 2007 (Ver Anexo ___) donde informa que se ha
realizado el control de calidad respectiva y que no es factible ejecutar el procedimiento

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considerado por la Contraloría en su informe técnico Nro. 040-2007-CG/OEA (partida 206)


por lo que la Supervisión “recomendó y autorizó al Contratista “Consorcio San
Alejandro” a ejecutar la partida 206A “Subrasante Granular con Material Reciclado”
según el procedimiento constructivo propuesto en el Expediente Técnico del
Presupuesto Adicional Nro. 5, es decir, utilizando la máquina recicladora de
pavimentos”.

(Subrayado y Resaltado es nuestro)

28. Asimismo, la Supervisión continua señalando:

“El procedimiento constructivo considerado por la CGR, no garantiza un adecuado


comportamiento estructural del pavimento ni su durabilidad.”

“no es factible ejecutar el procedimiento considerado por la Contraloría General de la


República (CGR) en su informe técnico Nro. 040-2007-CG/OEA”.

(Subrayado es nuestro)

29. Ante ello, PROVIAS, no obstante conocer la imposibilidad e inviabilidad técnica de ejecutar
la subrasante de acuerdo con el procedimiento constructivo establecido por la Contraloría
(partida 206, empleando motoniveladora y descartando la utilización de la máquina
recicladora) le señala al Supervisor que el pavimento debe cumplir con la vida útil
requerida. En efecto, PROVIAS le indicó al Supervisor que “el procedimiento establecido
para la ejecución de la partida 206A Subrasante Granular con Material Reciclado, por la
Contraloría General de la República, deberá obtener los resultados tales con la seguridad
de que la cimentación de nuestro pavimento y este tengan la vida útil requerida”. (Ver carta
Nro. 1290-2007-MTC/20.5 de fecha 3 de octubre de 2007 que consta como Anexo __).

30. Como se aprecia, PROVIAS NO propone ninguna solución alternativa al problema


suscitado pero exige un resultado cuya obtención solo era viable empleando un
procedimiento constructivo adecuado y que comprendía el uso de la máquina recicladora
de pavimentos, como ha sido técnicamente demostrado a través de diversas pruebas
realizadas de manera conjunta con el Supervisor.

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31. En vista de que no se atendía adecuadamente el reclamo del Consorcio ni se encontraban


soluciones al respecto, mediante Carta Nro. 07/2007-CSA de fecha 10 de octubre del 2007,
el Consorcio dirigiéndose directamente a PROVIAS reiteró que se venía ejecutando la
subrasante de acuerdo con lo establecido en la partida 206A que incluía el uso de la
máquina recicladora con el objeto de garantizar el cumplimiento de las especificaciones
técnicas, sin que hasta dicha fecha se hubiese establecido el mecanismo por el cual se
deberá compensar al Consorcio el costo real del servicio brindado.

32. Así, mediante Carta Nro. 1408-2007-MTC/20.5 de fecha 29 de octubre de 2007 (Ver Anexo
___), PROVIAS señaló que se debía tener en cuenta lo establecido por la Contraloría
(ejecución de la subrasante de acuerdo con la partida 206), pero añadiendo que la
ejecución de la partida 206 A “Subrasante Granular con Material Reciclado” deberá obtener
los resultados tales con la seguridad de que la cimentación y el pavimento tengan la vida
útil requerida.

Nótese que en este caso, PROVIAS nunca se opuso a la ejecución de la subrasante de


acuerdo con la partida 206 A por ser lo técnicamente correcto, ni cuestionó en ningún
momento la orden del Supervisor (representante de PROVIAS en la Obra) de proseguir
empleando la máquina recicladora, limitándose a exigir que se cumplan las
especificaciones técnicas respectivas.

Lamentablemente, PROVÍAS no defendió su posición hasta el final, omitiendo cuestionar la


decisión de la Contraloría ante el Poder Judicial.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA QUINTA PRETENSION PRINCIPAL

A. Sobre la obligación contractual del Consorcio de cumplir las especificaciones


técnicas del proyecto

El Consorcio en virtud del Contrato de Obra se encuentra obligado a la ejecución de la Obra de


acuerdo con lo establecido en el expediente técnico así como en las especificaciones técnicas
respectivas. Al respecto, la cláusula segunda del Contrato de Obra señala:

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“(…) el Contratista se obliga a realizar para PROVIAS NACIONAL los trabajos de la


Obra de Rehabilitación y/o mejoramiento de la Carretera Huánuco-Tingo María-
Pucallpa, sector Aguaytía-Pucallpa, Tramo Aguaytía-San Alejandro, en estricta y
absoluta sujeción a este contrato y de acuerdo a los documentos de
Licitación, Especificaciones y Expediente Técnico, los que se incorporan como
parte integrante de este contrato.”

(Subrayado y resaltado es nuestro)

Por su parte la cláusula séptima del Contrato de Obra establece la responsabilidad del
Consorcio por defectos constructivos al señalar:

“Queda establecido que el periodo de garantía de las Obras es de siete (7) años
siguientes a su recepción. Si la Obra se destruye total o parcialmente, antes de este
periodo de garantía, por razones imputables a EL CONTRATISTA o defectos
constructivos, EL CONTRATISTA será responsable (…)” (Subrayado es nuestro)

Asimismo, el literal 5.5 de las Condiciones Generales del Contrato de Obra establece la
responsabilidad del contratista por defectos en los métodos de construcción aplicados en la
Obra al señalar:

“El Contratista será totalmente responsable por la idoneidad, estabilidad y seguridad de


todos los procedimientos y métodos de construcción” (Subrayado es nuestro)

Por último, es importante resaltar lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 149 del RCAE
(TUO DS 013-2001-PCM):

“El inspector o el supervisor, según corresponda, tiene como función controlar la


ejecución de la obra y absolver las consultas que le formule el contratista. Está
facultado para ordenar el retiro de cualquier subcontratista o trabajador por incapacidad
o incorrecciones que, a su juicio, perjudiquen la buena marcha de la obra; para rechazar
y ordenar el retiro de materiales o equipos por mala calidad o por el incumplimiento
de las especificaciones técnicas; y para disponer cualquier medida urgente en la
obra. Su actuación debe ajustarse al contrato, no teniendo autoridad para modificarlo.”

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(Subrayado y resaltado es nuestro)

Como se aprecia de acuerdo al Contrato de Obra y a la Ley, el Consorcio se encuentra no sólo


obligado a respetar las especificaciones técnicas durante la ejecución de la Obra sino también
que en caso de fallas en los métodos constructivos que ocasionen defectos y fallas resultará
responsable de los mismos estando sujeto a que incluso el Supervisor puede negarse a recibir
la Obra por no cumplirse las especificaciones técnicas respectivas.

En tal sentido, ejecutar una obra que no cumple con las especificaciones técnicas y por ende
en contravención a lo establecido en el Contrato de Obra constituiría un incumplimiento de las
obligaciones asumidas por parte del Consorcio así como un riesgo de no poder entregar la
obra.

En este contexto es que el Consorcio ha cumplido en todo momento con ejecutar la obra de
acuerdo con las especificaciones técnicas respectivas, siendo que incluso realizó de manera
conjunta con el Supervisor tramos de pruebas con los procedimientos establecidos tanto por la
Contraloría (motoniveladora) como el originalmente establecido en el Presupuesto Adicional
Nro. 5 que incluía el uso de la recicladora.

Es más, a pesar de que las condiciones de los materiales de la carretera no eran los
establecidos en el expediente técnico original, el Supervisor buscó una alternativa que
resultase técnica y económicamente beneficiosa para la Entidad teniendo en cuenta las
condiciones reales de la carretera, llegando a la conclusión que la mejora alternativa era
precisamente el uso de la maguina recicladora.

Este hecho consta en diversos informes en los que se analizan diversas alternativas para la
ejecución de la Obra teniendo en cuenta que las condiciones del terreno son distintas a las
existentes cuando el proyectista ejecutó el proyecto. Ya desde el replanteo de la carretera y la
actualización del expediente técnico original, el Supervisor elaboró estudios para identificar,
evaluar y proponer a la Entidad, alternativas para la ejecución que resultasen más ventajosas
técnica y económicamente. (Ver Anexo ___)

115
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Así, entre los estudios elaborados por el Supervisor se encuentran el que consta como anexo 1
del recurso de apelación presentado por la Entidad ante la Contraloría (Ver Anexo ___) por el
cual analiza los costos y beneficios del método constructivo propuesto en el expediente técnico
del presupuesto adicional Nro. 5 frente a otro método constructivo pero siempre teniendo en
cuenta las características reales del terreno. Luego del análisis efectuado la Supervisión
concluye:

“… de las alternativas estudiadas se permite concluir que aunque técnicamente las dos
alternativas estudiadas son similares, la alternativa económicamente más conveniente
para la Entidad, es la que fue planteada en el Expediente Técnico del Presupuesto
Adicional Nro. 5, que utiliza la máquina recicladora de pavimentos para reciclar in sito
los materiales granulares existentes, para la ejecución de la subrasante, que resulta
US$ 3,239557.62, más económica que la alternativa 2 estudiada”

(Subrayado y resaltado es nuestro)

Como se aprecia, el Consorcio no sólo cumplió con su obligación de ejecutar las obras
cumpliendo las especificaciones técnicas sino que lo hizo con el método constructivo no sólo
técnicamente correcto teniendo en cuenta las características reales del material exsitente en el
terreno sino que sobretodo representaba un mayor ahorro económico para la Entidad, frente a
otros métodos constructivos.

B. Sobre las partidas 206 “Conformación de Subrasante” y 206A “Subrasante Granular


con Material Reciclado”

Las partidas 206 “Conformación de Subrasante” y 206A “Subrasante Granular con Material
Reciclado” si bien sirven para ejecutar la subrasante han sido diseñadas en base a
presupuestos diferentes de ejecución como son la calidad, características y el estado de los
materiales existentes en la plataforma que se trabaja, lo que determina la necesidad de
emplear equipos diferentes para cada procedimiento constructivo. (Ver especificaciones
técnicas de la partida 206 y 206.A que constan como Anexo __)

A tal efecto, las principales diferencias entre la partida 206 (aprobada por la Contraloría) y la
Partida Nueva 206A (aprobada por la Entidad y el Supervisor) se describen a continuación:

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206.A “Subrasante
206 “Conformación de
Granular con Material
Subrasante”
Reciclado”
Descripción Escarificación de la sub-rasante Reciclar los materiales
existente hasta 30 cm. De existentes en la plataforma,
profundidad, el retiro o adición mediante la recuperación
de materiales, la mezcla, en frio para ejecutar un
humedecimiento o aireación, capa de suelo granular en
compactación y perfilado final transición.
de acuerdo con la presente
especificación, conforme con
las dimensiones, alineamientos
y pendientes señalados en los
planos del proyecto y las
instrucciones del Supervisor
Equipos Motoniveladora Máquina recicladora
Presupuesto: Se trabaja sobre materiales Se trabaja sobre materiales
Características granulares de la plataforma que granulares del afirmado de
de los SI son homogéneos y de la plataforma que NO son
materiales menores dimensiones homogéneos y que por sus
granulares (que cumplen con el huso dimensiones (mayores que
existentes en granulométrico especificado). 75 mm) es necesario
la plataforma fragmentarlos y mezclarlos
con los materiales finos o
adicionados hasta obtener
un material
homogéneo que cumpla
con la especificación
técnica.

De la lectura del cuadro anterior, se concluye que la partida 206 (acogida por la Contraloría)
presupone la existencia de material homogéneo y de menores dimensiones, mientras que en la
partida 206A (aprobada por PROVIAS y el Supervisor) considera la existencia del material no
homogéneo y de dimensiones reales superiores a las especificadas.

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Como se concluye, los equipos en uno u otro caso se encuentran seleccionados para la
actividad que van a realizar y sobre la base de la características y calidades de los materiales
existentes en la plataforma sobre la que se va a trabajar.

En el caso de la partida 206, como no es necesaria la fragmentación de material sólo se


requiere el uso de máquinas de menor capacidad como lo son las motoniveladoras. Por su
parte, la partida nueva 206A considera los equipos con la capacidad necesaria no sólo para
homogeneizar sino para fragmentar los sobre tamaños y mezclarlos con los materiales finos o
adicionados hasta obtener un material homogéneo que cumpla con la especificación técnica, lo
que se obtiene empleando la máquina recicladora de pavimentos, cuya función es disgregar,
fragmentar, mezclar y homogenizar los materiales a efectos de cumplir las especificaciones.

En el caso que se intente aplicar la partida 206 según lo indicado por la Contraloría, para la
ejecución de la subrasante sobre materiales no homogéneos y de grandes dimensiones, como
fueron los materiales existentes en la plataforma durante la ejecución de la Obra, hubiera sido
necesario, para cumplir con las especificaciones técnicas, utilizar un procedimiento constructivo
y máquinas adicionales a las previstas en la Partida 206 cuya función sería clasificar el
material granular existente en la capa de afirmado de la carretera (zaranda vibratoria) y realizar
actividades adicionales que NO son parte del alcance de la partida 206 (retirar todo el material,
levar hasta la zaranda para eliminar el over, traerlo y recolocarlo en la plataforma, etc.)

Por lo tanto, teniendo en cuenta las características reales del material existente en el terreno
no es posible obtener una mezcla homogénea y sin segregación de los sobre tamaños con el
procedimiento autorizado por la Contraloría (partida 206), ademas el mismo conlleva a la
pérdida de un treinta por ciento (30%) del material granular existente que es eliminado (sobre
tamaños), con lo que no se logra el objetivo buscado consistente en aprovechar el cien por
ciento (100%) del material granular existente en la plataforma. Tampoco se cumple con las
especificaciones técnicas respectivas.

C. Sobre la imposibilidad técnica de ejecutar la subrasante de acuerdo con el


procedimiento constructivo establecido por la Contraloría (Partida 206) y su
ejecución de acuerdo con la partida 206A que incluye el uso de la máquina
recicladora de pavimentos.

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Como ya se mencionó en los fundamentos de hecho, el Consorcio de acuerdo a su contrato se


encuentra obligado no sólo a cumplir con las especificaciones técnicas de la Obra, sino que
también es responsable por la aplicación de procedimientos constructivos técnicamente
correctos que garanticen la vida útil de la carretera.

Así, en nuestro caso específico, todas las partes técnicas involucradas se encontraban de
acuerdo en que para la ejecución de la subrasante (teniendo en cuenta las características
reales de los materiales de la plataforma) era necesario aplicar el procedimiento constructivo
que incluye la utilización de la máquina recicladora por cumplirse sólo así las especificaciones
técnicas, resultando técnicamente inapropiado el procedimiento aprobado por la Contraloría.

La imposibilidad de ejecutar la subrasante de acuerdo con el procedimiento constructivo


establecido por la Contraloría (partida 206) no sólo ha quedado acreditado a través de las
diversas pruebas realizadas de manera conjunta el Consorcio y PROVIAS a través de su
Supervisor sino también ha sido establecido en el informe Nro. 43 de la Supervisión adjunto a
la carta Nro. 8819/00-RE Nro. 3024 del 28 de setiembre de 2007 (Ver Anexo ___). En dicha
carta, la Supervisión le informa a PROVIAS la imposibilidad de ejecutar la subrasante conforme
el procedimiento constructivo aprobado por la Contraloría, y que el procedimiento constructivo
de la partida nueva 206A que incluye el uso de la máquina recicladora sí cumple con
homogenizar y fragmentar el material.

A mayor abundamiento, el informe del Ingeniero Manuel Madrid Sosa (consultor en ingeniería
de suelos y pavimentos) señala que en caso se realice la ejecución de la subrasante de
acuerdo con el equipo propuesto por la Contraloría (motoniveladora) no se cumpliría las
especificaciones técnicas del proyecto:

“el procesamiento con motoniveladora no permite garantizar el cumplimiento de la


Especificación Técnica respecto a que el tamaño máximo de la subrasante debe ser
menor de 3”…”

“que los rendimientos de producción con Recicladora son mayores que en el caso de
procesamiento con motoniveladoras”

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“Que la alternativa de procesamiento con Recicladora permite una pronta liberación al


Tránsito del carril minimizando la congestión vehicular y ofreciendo mayor seguridad”

(Subrayado es nuestro)

Asimismo, tal y como ha quedado acreditado en los fundamentos de hecho, el Supervisor a


efectos de reiterar una vez más la imposibilidad técnica de ejecutar la subrasante con la
partida 206 le dirige a PROVIAS la carta Nro. 8819/00-RE Nro. 3378 de fecha 3 de octubre de
2007. (Ver Anexo ___)

Reiteramos que todas las partes técnicas involucradas en la ejecución de la obra coincidían en
que la partida 206 “Conformación de la Subrasante” NO es adecuada para la homogenización
de materiales con las características de los materiales granulares existentes en la plataforma
como tampoco para la fragmentación de los sobre tamaños (over) existentes, porque considera
un procedimiento ejecutivo más sencillo, y la utilización de equipos inapropiados y de menor
capacidad que la requerida.

Nótese que la imposibilidad técnica de cumplir las especificaciones técnicas deviene de la


aplicación de una partida (206) sobre presupuestos que corresponden a otra partida, como lo
son las características de los materiales existentes en la plataforma que correspondían ser
trabajados con la partida 206A.

D. Sobre las facultades técnicas del Supervisor como representante de PROVIAS en la


Obra y la autorización de ejecución de la partida 206A

La cláusula Octava del Contrato establece:

“La Obra, estará sometida durante su ejecución a la permanente supervisión de


PROVIAS NACIONAL, que para estos efectos designará al Supervisor (Numeral 22.0
de la Sección V, Condiciones Especiales del Contrato), quien por delegación dirigirá, la
inspección general de la Obra con autoridad suficiente para suspender y rechazar los
trabajos que a su juicio no satisfagan las especificaciones técnicas y quien absolverá
las interrogantes que plantee el Contratista”

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(Subrayado es Nuestro)

Por su parte, el literal 22.1 de las Condiciones Especiales del Contrato establece:

“Para estos efectos, EL PROGRAMA designará a la firma supervisora de la Obra a


quien se le denominará el Supervisor, que por delegación, tendrá a su cargo el control
técnico y económico, debiendo sus indicaciones ser atendidas por el Contratista”

(Subrayado es Nuestro)

Asimismo, el literal 22.3 de las Condiciones Especiales del Contrato establece:

“El Supervisor controlará la ejecución de la Obras y tendrá autoridad suficiente para


suspender los trabajos y rechazar los materiales cuando así se justifiquen para asegurar
la calidad de la Obra, y resolverá las interrogantes que puedan plantearse.”

(Subrayado es Nuestro)

Asimismo, el artículo 48 de la LCAE establece:

“La Entidad Supervisará directamente o a través de terceros todo el proceso de


ejecución, para lo cual el Contratista deberá ofrecer las facilidades necesarias.

En virtud de ese derecho de supervisión, la Entidad tiene la potestad de aplicar los


términos contractuales para el que el contratista corrija cualquier desajuste respecto del
cumplimiento exacto de las obligaciones pactadas.

El hecho de que la Entidad no supervise los procesos, no exime al contratista de cumplir


con sus deberes ni de la responsabilidad que le pueda corresponder.”

Por su parte, el artículo 149 del RLCAE establece:

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“La Entidad controlará los trabajos efectuados por el Contratista a través del inspector o
supervisor, según corresponda, quien será responsable de velar directa y
permanentemente por la correcta ejecución de la Obra y del cumplimiento del Contrato.

El inspector o el supervisor, según corresponda, tiene como función controlar la


ejecución de la Obra y absolver las consultas que le formule el Contratista.. ”

(Subrayado es Nuestro)

Como hemos explicado en los Fundamentos Generales de Derecho de esta demanda, de


acuerdo al Contrato y a la Ley, el Supervisor por delegación de PROVIAS tiene el control
técnico de la Obra, siendo que también cuenta con autoridad suficiente para rechazar trabajos
que a su criterio NO cumplan con las especificaciones técnicas, debiendo ser sus indicaciones
atendidas por el Contratista. Asimismo, se encuentra en obligación de absolver las consultas
que le plantee el Contratista.

En este caso específico, el Contratista, ante el dilema de (i) ejecutar la Obra de acuerdo a la
Contraloría (procedimiento constructivo partida 206) e incumplir con las especificaciones
técnicas del proyecto y por ende sus obligaciones en el Contrato de Obra; o, (ii) ejecutar la
Obra de acuerdo al procedimiento constructivo aprobado por PROVIAS en el Presupuesto
Adicional Nro. 5 (partida 206A), se dirigió al Supervisor.

Así, se realizaron pruebas conjuntas con el Supervisor que concluyeron que la subrasante no
se podía ejecutar de acuerdo con el procedimiento establecido por la Contraloría, siendo por
tanto que la Supervisión recomendó y autorizó la utilización de la máquina recicladora tal y
como ha sido demostrado en los fundamentos de hecho.

Esta autorización realizada por el Supervisor, ha sido confirmada por PROVIAS a través de la
carta Nro. 1408-2007-MTC/20.5 (Ver Anexo ___) al señalar:

“teniendo en cuenta lo aprobado por la Contraloría se les precisa que el procedimiento


establecido para la ejecución de la partida 206 A Subrasante Granular con Material
Reciclado, deberá obtener los resultados tales con la seguridad de que la cimentación
de nuestro pavimento y éste mismo tenga la vida útil requerida”

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(Subrayado es nuestro)

En este caso es claro que PROVIAS, conociendo la imposibilidad técnica de ejecutar la Obra
con la partida 206 por no cumplir con las especificaciones técnicas, nos ordenó cumplir con los
niveles de seguridad y con la vida útil requerida de la carretera, para lo cual era necesario
aplicar el procedimiento constructivo de la Partida Nueva 206.A que comprende el uso de la
máquina recicladora. Se advierte cómo tanto el Supervisor y PROVIAS conocían que en la
ejecución de la obra se hacía necesaria la utilización de la máquina recicladora, motivo por el
cual se le autorizó al Consorcio a su utilización.

E. Sobre el derecho a la contraprestación del Consorcio

De acuerdo con lo que se establece en el artículo 1777 del Código Civil:

“Por el Contrato de Obra, el Contratista se obliga a hacer una obra determinada y el


comitente a pagarle una retribución”

Así, la propia naturaleza conmutativa y sinalagmática de esta modalidad contractual hace que
al Contratista le deban ser retribuidas las cantidades que hayan sido efectivamente ejecutadas,
sea con la venia de PROVÍAS o por indicación del Supervisor (ejercicio del control técnico).

Así, en este caso específico, la cláusula segunda del Contrato de Obra establece el alcance de
la obligación del Contratista:

“Por el presente Contrato, EL CONTRATISTA se obliga a realizar para PROVÍAS


NACIONAL los trabajos de la Obra de Rehabilitación y/o Mejoramiento de la Carretera
Huánuco – Tingo María – Pucallpa, Sector Aguaytía – Pucallpa, Tramo Aguaytía – San
Alejandro, en estricta y absoluta sujeción a este Contrato, y de acuerdo a los
documentos de Licitación, Especificaciones y el Expediente Técnico, los que se
incorporan como parte integrante de este Contrato (Anexo 3) ”

Como se aprecia, el Consorcio ha cumplido con sus obligaciones contractuales al ejecutar la


obra no sólo de acuerdo con los documentos de Licitación, sino principalmente con las

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especificaciones técnicas que hacían imperiosa la aplicación del procedimiento constructivo el


cual incluía el uso de la máquina recicladora para la ejecución de la subrasante, considerando
las características y calidades de los materiales existentes en la plataforma.

De lo expuesto en los fundamentos de hecho, ha quedado ampliamente demostrado que el


Consorcio en todo momento actuó con la diligencia que le corresponde como Contratista de la
Obra y responsable de la misma, ejecutando la Obra a favor de PROVIAS de acuerdo a su
contrato, correspondiéndole una retribución por la prestación realizada.

Nótese que la relación del Consorcio es únicamente con PROVIAS, por lo que las
consecuencias de los procedimientos interadministrativos de la misma no le pueden ser
oponibles a su relación contractual. Entonces, si PROVIAS y/o su Supervisor ordenaron la
ejecución de una obra de determinada manera (partida 206.A), exigiendo que se cumplan las
especificaciones técnicas y que se garantice la vida útil de la carretera, el día de hoy NO puede
pretender desconocer su pago basándose en una relación ajena al Contrato.

Si el propietario (quien finalmente decide sobre los alcances de su obra), a pesar de tener
conocimiento de que es técnicamente imposible la ejecución de la Obra de acuerdo con lo
establecido por la Contraloría, exige se cumplan las especificaciones técnicas y que se
garantice la calidad de la Obra, es porque se hace responsable y asume las consecuencias de
dicha decisión. Es decir, asume el pago de los mayores costos en los que se ha incurrido para
la ejecución de la misma.

No se pretenderá que se ejecute una Obra con las características requeridas a cambio de un
valor menor no compatible con el precio pactado por las Partes y aprobado por la propia
Entidad, con la conformidad del Supervisor, pues ello constituirá una conducta oportunista en
beneficio de PROVÍAS, generándole un significativo perjuicio al Consorcio.

Por ello, lo que corresponde es que PROVIAS pague los mayores costos al Consorcio. Dichos
costos ascienden a la suma de US$ 2´709,780.71 (Dos Millones Setecientos Nueve Mil
Setecientos Ochenta y 71/100 Dólares Americanos) más IGV e intereses.

El detalle del cálculo que sustenta nuestra pretensión se adjunta como Anexo _____.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA PRIMERA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA


QUINTA PRETENSION PRINCIPAL

En el caso negado que el Tribunal Arbitral considere que la Demandada no adeuda como
prestación a la Demandante la diferencia entre el valor real de las obras ejecutadas y lo
efectivamente pagado por la Demandante, PROVIAS deberá pagar los daños que ha
ocasionado con el incumplimiento de su obligaciones contractuales y/o como consecuencia del
ejercicio abusivo de sus derechos contractuales, tal y como lo detallaremos en esta parte de la
Demanda. Queda claro, entonces, que lo que ahora manifestaremos está basado en la anterior
premisa y sólo tendrá efecto en el caso negado que se desestime la pretensión principal.

En el caso negado que la opinión de la Contraloría impida el pago de la retribución que le


corresponde al Consorcio, la forma en que PROVÍAS tramitó, en la forma y el fondo, la
aprobación del Presupuesto Adicional Nº05 ante la Contraloría y no lo cuestionó judicialmente
adquiere una dramática relevancia, puesto que el incumplimiento de su obligación de tramitar
dicha aprobación de manera diligente y considerando lo más conveniente para la Obra,
produce la injusta consecuencia que la Demandante no reciba la retribución que le
corresponde.

Igualmente debe precisarse, aunque resulta obvio, que dado que el pago que se ordene al
declarar fundada esta pretensión tiene carácter estrictamente indemnizatorio no requiere
aprobación alguna ni de la Contraloría ni de ninguna otra autoridad. No existe norma alguna
que disponga ello.

Decimos esto porque, enfrentados con la obligación de responder por sus propios
incumplimientos y/o abuso de sus derechos contractuales, PROVIAS puede llegar al absurdo
de intentar escudar su propia conducta en algún trámite formal interno ajeno a la relación
contractual, con lo que se crearía una espiral perniciosa en la cual se pone a todos aquellos
que contraten con el Estado en una total indefensión.

En pocas palabras, nuestra pretensión se basa en:

A. El Hecho Dañoso: Los incumplimientos de obligaciones contractuales de la


Demandada:

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(vi) PROVIAS incumplió su obligación contractual de pagar el 100% de la


contraprestación del Contratista por la Obra ejecutada

PROVIAS ha incumplido con sus obligaciones dentro del contrato,


específicamente su obligación de pagar la contraprestación al Consorcio a pesar
de que el Consorcio ha cumplido con las obligaciones a su cargo.

Este incumplimiento de PROVIAS ha generado perjuicios al Contratista ya que a


pesar de haber cumplido con la obligación contractual de ejecutar la obra de
acuerdo a las especificaciones técnicas requeridas y que empleó para tal
efecto mayores recursos teniendo en cuenta las características reales del
terreno, PROVIAS no le ha reconocido el mayor esfuerzo realizado.

(vii) PROVIAS incumplió su obligación contractual de entregar un Expediente


Técnico adecuado es decir compatible con las condiciones reales,
existentes en el terreno al momento de ejecutar la Obra.

PROVIAS ha incumplido con sus obligaciones dentro del contrato,


específicamente su obligación de entregar un Expediente Técnico adecuado de
acuerdo con la partida 206 establecida originalmente en el proyecto. Como se
recordará la necesidad del cambio de la partida 206 fue que las características
de los materiales existentes en el terreno establecidas en el proyecto original no
coincidían con las características reales encontradas al momento de la ejecución
de la Obra.

Si PROVIAS no hubiese incumplido su obligación de entregar un Expediente


Técnico adecuándose hubiese podido prever desde un inicio el método
constructivo teniendo en cuenta las características reales del terreno. Este
incumplimiento de PROVIAS ha generado perjuicios al Contratista ya que para
ejecutar la Obra de acuerdo a las especificaciones técnicas requeridas empleó
mayores recursos sin que los mismos le hayan sido reconocidos.

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(viii) PROVIAS incumplió su obligación contractual de tramitar diligentemente


los presupuestos adicionales de la OBRA y agotar todos los mecanismos
necesarios para el reconocimiento de los mayores costos a favor del
Consorcio

Ha incumplido con sus deberes de colaboración y de buena fe, específicamente


su obligación de tramitar diligentemente el Presupuesto Adicional respectivo así
como agotar todos los mecanismos necesarios para el reconocimiento y pago
de los mayores costos incurridos por el Consorcio pese a la solicitud continua
de éste último y pese a que PROVIAS ha certificado en todo momento la
idoneidad técnica y legal del mismo: primero, a través de la aprobación del
Presupuesto Adicional Nro. 5; luego, ante la propia Contraloría, mediante la
interposición del recurso de reconsideración y apelación correspondiente.

Teniendo en cuenta que luego de la denegatoria del recurso de apelación por


parte de la Contraloría sólo cabía la interposición de la acción contenciosa
administrativa en la vía judicial, PROVIAS debió iniciar el referido proceso a
efectos de revocar la decisión de la Contraloría y tutelar las expectativas del
Consorcio más aún si se tiene en cuenta que se contaba con un amplio sustento
técnico.

Así, correspondía a PROVIAS impugnar dichas resoluciones en todas las


instancias, a fin de conseguir que se revoquen las mismas, cosa que no hizo.

Este incumplimiento de PROVIAS ha generado perjuicios al Contratista ya que


para ejecutar la Obra de acuerdo a las especificaciones técnicas requeridas
empleó mayores recursos sin que los mismos le hayan sido reconocidos.

(ix) PROVIAS incumplió su obligación contractual de ejercer la dirección y


control de la Obra

En el presente caso, el Contratista ha sufrido un daño como consecuencia del


incumplimiento de la Entidad de su deber de dirección, pues ante la imposibilidad
técnica de ejecutar la subrasante de acuerdo con el procedimiento constructivo

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establecido por la Contraloría (partida 206), PROVIAS se limitó a señalar que se


debían cumplir las especificaciones técnicas debiéndose garantizar la durabilidad
del pavimento ejecutando la Obra de acuerdo a lo establecido en la resolución
de la Contraloría correspondiente, lo cual es un contrasentido, sin reconocer el
mayor costo incurrido para cumplir con dicha instrucción.

Así, PROVIAS intenta sustraerse del pago de los mayores costos en los que ha
incurrido el Consorcio basándose en su propia inacción de dirigir su Obra, pese a
que por ley, su inacción igual obligaba al Contratista a hacer algo.

Como se verá, la Demandada es responsable por los incumplimientos de obligaciones


contractuales anteriormente detallados.

B. El Factor Atributivo de Responsabilidad

Como se ha descrito a lo largo de la presente pretensión, ha quedado ampliamente acreditado


que PROVIAS ha incumplido sus obligaciones contractuales por lo que resulta responsable de
los daños ocasionados al Consorcio derivados de los mismos. En este extremo nos remitimos a
lo establecido en nuestros Fundamentos de Derecho Generales.

C. El Nexo Causal

Como se aprecia fácilmente, los incumplimientos de las obligaciones contractuales por parte de
PROVIAS detallados en la presente pretensión son causa directa e inmediata del daño sufrido
por el Consorcio.

D. El Daño

El Daño sufrido por la Demandante está conformado por el valor monetario del desmedro
patrimonial producido por los incumplimientos de las obligaciones contractuales por parte de
PROVIAS, que es equivalente al valor de los trabajos ejecutados por el Consorcio pero no
pagados por la Entidad.

E. Del Abuso de Derecho

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Además del incumplimiento de varias de sus obligaciones contractuales, nuestro Consorcio


también ha sido afectado por el ejercicio abusivo de derechos contractuales.

En efecto, PROVIAS abusó de sus derechos contractuales generando con ello perjuicios al
Contratista que debe ser resarcido:

(iv) PROVIAS abusó de su derecho contractual de exigir que se garantice la


vida útil de la carretera pese a conocer que con el procedimiento aprobado
por la Contraloría ello era técnicamente inviable

Ha abusado de su derecho contractual de exigirle al Consorcio que se garantice


la vida útil de la carretera pero sin haberle dado instrucciones claras y sin
reconocerle los mayores costos involucrados a pesar de ser de su conocimiento
que con el procedimiento aprobado por la Contraloría no se cumplían con las
especificaciones técnicas respectivas.

Recordemos que el derecho contractual de PROVIAS a la dirección y control de


la Obra también constituye un deber siendo que su incumplimiento y/o abuso ha
generado serios perjuicios al Consorcio.

(v) PROVIAS abusó de su derecho contractual a recibir la prestación del


Consorcio y no reconocérsele los mayores costos involucrados

PROVIAS ha abusado de su derecho contractual a recibir la prestación del


Consorcio.

Ante la clara y probada imposibilidad técnica de ejecutar la subrasante de


acuerdo al procedimiento autorizado por la Contraloría, el Consorcio se vio
obligado a ejecutar la Obra de acuerdo al procedimiento contenido en el
Presupuesto Adicional Nro. 5 (aprobado por PROVÍAS, que incluía el uso de la
máquina recicladora, técnicamente aceptada por el Supervisor) al ser dicho
procedimiento constructivo lo técnica y económicamente correcto.

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En este caso, es claro que PROVIAS ha recibido la prestación del Consorcio por
la ejecución de la partida 206A, siendo que solo le reconoce una suma menor a
la que le corresponde, generándole un serio perjuicio al Consorcio.

Como vemos, es claro que PROVIAS ha abusado de sus derechos, lo que nos ha generado un
daño, causado directa e inmediatamente al Consorcio, correspondiendo que se ordene una
indemnización a nuestro favor.

FUNDAMENTOS DE LA SEGUNDA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA QUINTA


PRETENSION PRINCIPAL

Hay un tema claro e innegable: la Entidad se ha beneficiado de un servicio mayor a aquél por el
cual pagó, situación que constituye un enriquecimiento sin causa. En este sentido, corresponde
que PROVÍAS pague al Consorcio el valor real de la obra ejecutada, comprendiendo todos y
cada uno de los trabajos efectivamente realizados en su favor.

Por lo demás nos remitimos a los fundamentos expresados en el punto I de los Fundamentos
de Derecho Generales.

FUNDAMENTOS DE LA SEXTA PRETENSIÓN

SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL

Que se ordene a la Demandada el pago de obras ejecutadas por la suma de US $ 1 069


761,24 (Un Millón Sesenta y Nueve Mil Setecientos Sesenta y Uno y 24/100 Dólares
Americanos) , más IGV e intereses, divididos en (i) US $ 785 118.21 por la ejecución de la
Partida “Sub base granular con material de cantera”; (ii) US $ 199,451.64 , por la ejecución de
las Partidas de Obras de Arte; y (iii) US $ 85,191.39 , por la Partida de “Cal Hidratada”, cuyos
precios unitarios fueron pactados con PROVÍAS, pero no pagados por una indebida
reformulación de precios unitarios efectuada por la Contraloría General de la República.

PRIMERA PRETENSION SUBORDINADA A LA SEXTA PRETENSION


PRINCIPAL:

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Que se pague a la Demandante la suma de US $ 1 069 761,24 (Un Millón


Sesenta y Nueve Mil Setecientos Sesenta y Uno y 24/100 Dólares
Americanos) más IGV e intereses, en calidad de indemnización por daños y
perjuicios derivados de i) el incumplimiento de su deber de dirección de la obra,
ii) el incumplimiento de su deber de colaboración y buena fe, y iii) el abuso de
derecho de PROVÍAS en modificar unilateralmente los términos contractuales.

¿SEGUNDA PRETENSION SUBORDINADA A LA SEXTA PRETENSION


PRINCIPAL:
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA…?

PRETENSION ACCESORIA A LA PRETENSION PRINCIPAL Y SUBORDINADAS:


Que, el Tribunal declare adicionalmente el derecho del Contratista a que se le pague
cualquier diferencia de valor que podría producirse por la devaluación del dólar entre la
fecha en que se realizó la adquisición, gasto o inversión y la fecha en que efectivamente
se paguen los servicios respectivos.

FUNDAMENTOS DE HECHO

1. 1.- Toda vez que el Expediente Técnico fue aprobado con anterioridad al inicio de la
ejecución de los trabajos, diversos eventos se presentaron en el interín, entre ellos,
lluvias con efectos destructivos y el inadecuado mantenimiento de la vía, afectando
seriamente las condiciones del terreno, lo cual incidió en el ancho y la estabilidad de la
plataforma de la carretera de manera significativa.

2. 2.- Para poder continuar con la ejecución de la obra fue necesario estabilizar el suelo a
nivel de subrasante para lo cual se elaboró el Expediente Técnico del Presupuesto
Adicional Nº 5, aprobado mediante Resolución Directoral Nº 2699-2006-MTC/20 de
fecha 29 de noviembre de 2006 (Ver Anexo - _____),en donde PROVÍAS hizo suya
la propuesta del Supervisor en los Informes Especiales Nº 5 y 6, en lo referido a la
estabilización del suelo a nivel de la subrasante y a otros trabajos necesarios en
la Obra como la utilización de cal hidratada en la elaboración de la mezcla
asfáltica.

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En dichos Informes, se aprecian aspectos específicos relacionados con la calidad de los


materiales existentes en la plataforma, y la necesidad de ejecutar trabajos distintos a los
previstos originalmente en el Proyecto (por ejemplo, el uso de materiales distintos para
los trabajos de ejecución de la Sub-base Granular, el uso de cal Hidratada en la
elaboración de la mezcla asfáltica (no prevista) o trabajos de Obras de Arte y drenaje),
tramitándose en este sentido el Presupuesto Adicional Nº 5.

3. 3.- Con ocasión de la elaboración de dicho Presupuesto Adicional, PROVÍAS aprobó las
siguientes partidas nuevas: a) Sub Base Granular con Material de Cantera, b) Cal
Hidratada, c) Obras de Arte (Taponamiento de Alcantarillas, Tapa de cunetas
triangulares revestidas, Descarga de Cunetas en Talud, Bordillos y Descarga de
Bordillos y Pase vehicular).

4. 4.- Sin embargo, mediante Resolución de Vicecontralora Nº 04-2007-CG (Ver Anexo -


___), la Contraloría desestimó el total del monto aprobado por la Entidad por considerar
que PROVÍAS no había demostrado contar con disponibilidad presupuestaria para
atender la correcta ejecución de la obra.

5. Si bien la Entidad planteó el Recurso de Reconsideración correspondiente, la


Contraloría sólo autorizó parcialmente el monto aprobado por la Entidad, lo que puede
apreciarse del contenido de la Resolución Vicecontralora Nº 013-2007-CG del 22 de
marzo de 2007 (Ver Anexo - ____), donde la Contraloría determinó que el monto no
otorgado se debía a una supuesta falta de sustento tanto en los precios unitarios como
en los trabajos ordenados.

6. 5.- La Entidad apeló en su oportunidad dicha Resolución reafirmando su concordancia


con las partidas nuevas y precios aprobados por la Entidad, en el entendido que ello
resultaba indispensable para la correcta ejecución de la Obra. Sin embargo, el 30 de
mayo de 2007 la Contraloría emitió la Resolución de Contraloría Nº 183-2007-CG (en
adelante la Resolución de Contraloría; ver Anexo - ______) que declaró el derecho del
Contratista a que se le otorgue tan sólo parte del presupuesto adicional solicitado.

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Por si fuera poco, basado en el informe técnico Nº 040-2007-CG/OEA (Ver Anexo - _____)
que sirvió de sustento a la Resolución de Contraloría, ésta, al momento de aprobar el
presupuesto adicional Nº 5 y con ello la ejecución y pago de las nuevas partidas, modificó
de manera indebida y arbitraria diversos precios unitarios pactados entre el Contratista y
PROVÍAS mediante la Resolución que aprobó el Presupuesto Adicional Nº 5 (Resolución
Directoral Nº 3699-2006-MTC/20 “Adecuación del Nivel y Estabilización de la Subrasante
con Material Granular existente en la plataforma a partir del km 3 + 000”, ver Anexo -
_____), olvidando así que los precios unitarios pactados son invariables.

Sin duda, sorprende que a pesar de haber estado de acuerdo en un primer momento con
los precios unitarios pactados, la Entidad pretenda con posterioridad desconocer éstos y
aplicar únicamente los reconocidos por la Contraloría, sin haber agotado las vías
correspondientes para cuestionar la decisión de la Contraloría, y generándole un perjuicio al
Contratista.

A continuación, ofrecemos una descripción de las partidas involucradas en el presupuesto


adicional Nº 5, cuyos precios unitarios inclusive fueron consentidos por la Demandada
durante la tramitación del presupuesto adicional Nº 4. En efecto, ambos presupuestos
adicionales cuentan con partidas y precios en común.

A. A) Origen de la Partida Nueva 301A “Sub Base Granular con Material de Cantera”

Esta partida tuvo su origen en la necesidad de proveer material adicional para los trabajos de la
Partida 301 “Sub-base Granular”, debido a que el material granular de la capa de afirmado que
según las Especificaciones Técnicas debía utilizarse para la referida Partida 301 “Sub-base
granular”, no reunía las características necesarias para ser utilizada en dicha partida. En
consecuencia, dicho material no era aprovechable para su reutilización en la ejecución de la
partida 301.

Dentro de este orden de ideas, a efectos de maximizar los recursos existentes, la Supervisión
determinó que: i) el volumen de material granular de la capa de afirmado recuperado a través
de la ejecución de la Partida 205 sería destinado exclusivamente para la ejecución de la Partida
nueva 206.A “Subrasante Granular con Material Reciclado”; y que, ii) el material para ejecución
de la Partida 301 “Sub-base Granular” se obtendría íntegramente por zarandeo del material

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granular de la Cantera Aguaytía, creándose de este modo la Partida Nueva 301A “Sub Base
Granular con Material de Cantera” y pactándose precios unitarios en base a los precios
ofertados por el Contratista para la Partida 301 “Sub-base Granular”. Todo ello consta en el
Expediente Técnico del Presupuesto Adicional Nº 5.

Al respecto, el Contratista ofertó un precio unitario de US $ 29.40/m3, reconocido por la Entidad


mediante la Resolución que aprobó el Presupuesto Adicional Nº 5. Sin embargo, la CGR sin
una razón válida, redujo el precio unitario a US $ 23.07/m3, bajo el increíble pretexto de que no
se había realizado una descripción secuencial integral de todas las actividades, por lo que no
se justificaba el uso de todos los equipos.

Es así que, mediante Asiento Nº 1123 del Cuaderno de Obra de fecha 17 de diciembre de
2007, (Ver Anexo - _____) el Contratista dejó constancia de su disconformidad con el nuevo
precio unitario aprobado por la Contraloría por considerarlo un claro abuso.

B. Acerca de la Partida Nueva 405E Cal Hidratada

Esta Partida tuvo su origen en la necesidad de utilizar Cal Hidratada para mejorar la adherencia
entre los agregados y el cemento asfáltico en la elaboración de la mezcla asfáltica, material no
previsto en el Expediente Técnico

Al respecto, la Supervisión señaló en el sustento del Presupuesto Adicional Nº 5, que las


mezclas asfálticas requieren de un agregado mineral que les permita adecuarse a las
condiciones de esfuerzo-temperatura ambiental y presencia de lluvias a las que están sujetas
durante su período de vida útil, siendo trascendental para ello la utilización de cal hidratada
para su incrementar su estabilidad y mejorar la adherencia ante los efectos que el agua tiene
sobre el conjunto árido – asfalto.

Con relación a esta partida nueva 405E “Cal Hidratada” el Contratista y PROVÍAS al aprobarse
el Presupuesto Adicional Nº 5, pactaron, , un precio unitario ascendente a US $ 176.97/Ton, el
cual incluso había sido previamente aprobado por PROVÍAS durante la tramitación del
Presupuesto Adicional Nº 4.

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A pesar de considerar que el uso de la Cal Hidratada se encuentra justificado, dada la


deficiente calidad mineralógica de los agregados existentes a emplearse, la Contraloría redujo
el precio unitario pactado a US $ 141.99/Ton, por considerar que en la estructura de costos
presentado por la Entidad no se especificaba el rendimiento de la partida ni el alto desperdicio
de Cal del 15%. El Contratista dejó constancia de este hecho en el asiento Nº 1124 del 18 de
diciembre de 2007 (Ver Anexo - _____), señalando lo siguiente:

“A este respecto, el Contratista considera necesario aclarar que tanto los


rendimientos del camión grúa y de la mano de obra utilizada, así como el
porcentaje de desperdicios de Cal Hidratada, consignados en la estructura de
costos de la partida, son productos de diversas mediciones realizadas
conjuntamente con la Supervisión, durante el manipuleo de la Cal Viva para la
ejecución de la Partida 207A Subrasante Estabilizada (Suelo Cal), habiéndose
comprobado que por ser la Cal Hidratada un polvo muy fino, se producen durante su
manipuleo una serie de pequeñas pérdidas que finalmente suman un porcentaje de
pérdida promedio similar al considerado en el análisis de precios de la partida.” (El
subrayado es nuestro)

En consecuencia, el uso del camión grúa y de los peones se ve justificado por ser
indispensables para la carga, transporte y descarga de la Cal Hidratada. No obstante ello, la
Entidad no agotó los recursos impugnativos pertinentes frente a la decisión unilateral de
PROVÍAS, y se niega a reconocer el precio unitario pactado originalmente. Al respecto, el
Contratista expresó su disconformidad con el precio unitario impuesto, mediante asiento Nº
1124 del 18 de diciembre de 2008.

C. Acerca de las discrepancias con las Partidas Nuevas de Obras de Arte

No obstante que los precios unitarios de estas partidas fueron aprobados por la Entidad
mediante la Resolución Directoral que otorgó el Presupuesto Adicional Nº 5, al igual que
sucedió con las partidas anteriores, PROVIAS no los utilizó para hacer las valorizaciones
correspondientes, de lo cual se dejó constancia mediante Asiento Nº 1125 del 18 de diciembre
de 2007 (Ver Anexo - _____). Cabe agregar que todos los precios unitarios que se indican a
continuación y cuyo pago pretendemos fueron pactados y aprobados por la Entidad en el

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marco del Presupuesto Adicional Nº 5, los mismos que fueron incluidos en el anexo A de la
Resolución aprobatoria.

a) Taponamiento de Alcantarillas (Partida Nueva): Según consta en el sustento del


Presupuesto Adicional Nº 5, en este sub-partida se considera el relleno de las
alcantarillas que no están en uso. En efecto, las alcantarillas existentes requirieron ser
taponadas de forma TOTAL, para evitar un posible asentamiento en cuanto a las
condiciones del tránsito sean las del diseño.

El precio unitario pactado con PROVÍAS por esta Partida Nueva fue de US $ 123.52/m3.
Sin embargo, la Contraloría redujo el precio a sólo US $ 116.33/m3 por considerar que
no era necesario incluir un camión grúa, cuando en efecto, su uso era indispensable
para el procedimiento constructivo.

b) Tapas de cunetas triangulares revestidas: Esta sub-partida se origina en la necesidad


de cambiar las cunetas urbanas revestidas de concreto por cunetas triangulares
revestidas de concreto en los centros poblados, siendo utilizados en total 6,936 tapas
de cunetas triangulares revestidas, cuyo costo no fue previsto originalmente por el
Contratista.

Al igual que en el caso anterior, el precio unitario pactado aceptado por PROVÍAS al
aprobar el Presupuesto Adicional Nº 5 fue de US $ 57.67/Unid. Sin embargo, la CGR
redujo el precio a sólo US $ 50.49/Unid, por considerar que la cantidad de acero
consignada en el precio unitario pactado carecía de sustento. Al respecto, el Contratista
indicó en su oportunidad que se consideró la misma cantidad de acero empleada para la
construcción de los pases peatonales, por tener estos las mismas dimensiones y servir
para el mismo propósito (tránsito de personas).

c) Descarga de Cunetas en Talud: Esta sub-partida se complementa con las cunetas de


taludes revestidas de concreto, en las cuales el Expediente Técnico no determinó
específicamente el tipo de descarga del flujo de las cunetas hacia el pie de los taludes
inferiores, ni la entrega a las diferentes obras de arte a lo largo de la vía.

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Del mismo modo, el precio unitario pactado inicialmente con la demandada fue de US $
53.13/ml. Sin embargo, la Contraloría redujo el precio a sólo US $ 45.94/ml,
considerando al igual que en el caso anterior, que no se justificaba la utilización del
camión grúa. Al respecto, el Contratista volvió a incidir en la necesidad de contar con el
camión grúa para realizar toda esta operación ya que su uso es indispensable para el
procedimiento constructivo.

d) Bordillos y Descarga de Bordillos: La sub-partida de Bordillos no considerada en el


Expediente Técnico, se origina en la necesidad de dirigir el flujo de agua proveniente de
la carpeta asfáltica, mediante la construcción de bordillos , el cual derivará el flujo hacia
las descargas de bordillos, que conducirá el agua hacia lugares distantes de la
plataforma. Dentro de este orden de ideas, la sub-partida de Descarga de Bordillos se
origina en la necesidad de dirigir el flujo de agua proveniente de los bordillos hacia
zonas donde se asegure que el agua no produzca erosiones que afecten la estructura
del pavimento.

En este caso el precio unitario pactado con la demandada fue de US $ 33.04/ml. para la
ejecución de la partida de Bordillos y de US $ 46.46/ml para la descarga de Bordillos.
Sin embargo, la Contraloría redujo el precio a sólo US $ 25.85/ml en el primer caso y US
$ 39.27/ml. en el segundo. A criterio de la CGR, no era necesaria la utilización del
camión grúa, a pesar de ser indispensable su uso para la ejecución de estos trabajos.

e) Pases vehiculares: Esta sub-partida se origina por las deficiencias del Expediente
Técnico, tanto en los metrados como en el Análisis de Costos de la partida
correspondiente de Losas Vehiculares, lo cual obligó a la creación de esta nueva partida
para su adecuada cuantificación.

Señala la Supervisión en el sustento del Presupuesto Adicional Nº 5, que la ejecución


de pases vehiculares, se debe principalmente a la necesidad de su empleo en el cruce
de vehículos por sobre las cunetas triangulares revestidas en los accesos a caminos o
poblados; así como también para el pase de los vehículos sobre cunetas, en los
paraderos proyectados, para los cuales el Expediente Técnico no previó ningún tipo de
estructura especial.

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El precio unitario pactado inicialmente con la demandada fue de US $ 199.15/ml. Sin


embargo, la Contraloría redujo el precio a sólo US $ 195.29/ml. por considerar
nuevamente que no era necesario incluir un camión grúa, pese a su carácter
indispensable en la ejecución de estos trabajos.

En consecuencia, por todo lo antes expuesto, queda claro que PROVIAS no puede liberarse de
su obligación de pago a los precios unitarios PACTADOS de las partidas que ejecutó el
Contratista, alegando una reformulación de precios efectuada de manera INDEBIDA por un
tercero ajeno a la relación contractual (la Contraloría).

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA PRETENSIÓN PRINCIPAL

Debemos empezar por señalar que luego de haber aprobado los precios unitarios pactados de
las partidas comprendidas en el presupuesto adicional Nº 5, correspondía que la Entidad
reconociera y pagara los precios que ella misma aprobó.

Debe quedar claro que en ningún momento, hasta la Resolución de Contraloría que reformuló
los precios unitarios pactados, la Entidad cuestionó dichos precios unitarios propuestos por el
Contratista y aprobados por ella. Es más, en todo momento la Entidad reconoció los precios
unitarios pactados entre las partes y fue por eso que planteó un recurso de reconsideración y
apelación, conciente de que el monto total del Presupuesto Adicional Nº 5 era necesario e
imprescindible para continuar con la correcta ejecución de la Obra. Sin embargo, no agotó las
instancias judiciales correspondientes.

Sólo para despejar cualquier duda que pudiera surgir, es importante que el Tribunal Arbitral tenga
en cuenta que los precios de las partidas 405E “Cal Hidratada” y 301A “Sub Base Granular
con Material de Cantera” del Presupuesto Adicional Nº 5 son los mismos que fueron
aprobados en el marco del Presupuesto Adicional Nº 4. La diferencia estriba únicamente en el
tramo de la carretera en que son empleados sus componentes. Siendo esto así, el precio
unitario de estas partidas quedó pactado durante la tramitación del presupuesto adicional Nº 4
por lo que para la tramitación y aprobación del Presupuesto Adicional Nº 5, se consideró los
mismos precios unitarios previamente pactados.

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Efectivamente, luego de notificada la Resolución de Contraloría Nº 183-2007-CG el 04 de mayo


de 2007, la Entidad consintió de manera unilateral y sin un sustento técnio con la modificación
en los precios unitarios de las Partida “Sub base granular con material de cantera”, “Obras de
Arte” y “Cal Hidratada” del Presupuesto Adicional Nº 5 aprobado previamente por PROVÍAS.

A. Sobre la Invariabilidad del Precio Unitario pactado

La Resolución de la Contraloría reformuló el precio unitario previamente pactado con la Entidad


para la ejecución de las partidas 301A “Sub Base Granular con Material de Cantera”, “405E Cal
Hidratada” y partidas de “Obras de Arte”, por considerar principalmente que el empleo de
algunos equipos, mano de obra y materiales no contaba con el sustento técnico adecuado que
justificara su inclusión en la estructura de costos de estas partidas, lo cual carece de total
sustento, ya que incluso fueron aprobados por la Supervisión y la propia Entidad luego de un
exhaustivo análisis.

Más aún, se ha dejado de lado el hecho que el precio establecido fue pactado entre ambas
partes y como tal reviste el carácter de invariable, no siendo posible alterar el precio de manera
unilateral, más aún basándose en lo que establece un tercero ajeno a la relación contractual
para evitar cumplir con sus obligaciones contractuales. Qué duda cabe que el monto que
reclama el Contratista es aquel efectivamente incurrido por órdenes de la Entidad.

Una vez pactado el precio del contrato, éste es inalterable. En palabras de BUSTELO17:

“Uno de los derechos, sino el fundamental, que le asiste a quien contrata con un
ente que actúa en ejercicio de la función administrativa es el de percibir el
precio, esto es, la facultad de recibir la remuneración estipulada en su favor,
como retribución por las prestaciones que se comprometió a ejecutar.

Evidentemente, cualquiera sea la manera en que éste se exprese o manifieste,


debe ser abonado en el lugar, en el tiempo, en la forma y en las condiciones
que hayan sido pactadas por las partes en el contrato o por acuerdo
posterior, y la observancia de estas circunstancias resulta fundamental a

17
BUSTELO, Ernesto, Derechos y Obligaciones del Contratante Particular. Derecho al Precio. En:
Contratos Administrativos. Ismael Farrando, Director. Lexis Nexis. Bs As.2002.p.587.

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los efectos de mantener su intangibilidad, característica ésta que


tradicionalmente la doctrina se ha encargado de atribuirle como una de sus
cualidades distintivas.” (Resaltado Nuestro)

La protección jurídica con la que se dota al precio nuevo pactado, es suficiente para establecer
que dicho precio no puede ser variado, salvo que medie acuerdo de las partes. Afirmar lo
contrario, implicaría decir que la Entidad puede decidir unilateralmente a pesar de no existir
circunstancias que lo motiven, imponiéndole de este modo al contratista el precio que le resulte
más conveniente.

B. Sobre si la Contraloría puede válidamente modificar un contrato

De lo hasta aquí mencionado, al juzgador debe quedarle claro que la relación contractual que
une a las partes, Entidad y Contratista, ha sido válidamente formado incluyendo el acuerdo por
el cual se establecen los precios unitarios del Presupuesto Adicional en cuestión.

En otras palabras, la contraprestación contractual que corresponde a las actividades


adicionales (precios unitarios) ha sido pactada en la forma que establece expresamente la ley,
esto es por acuerdo de las partes del contrato (Entidad y Contratista); tal y como lo establece el
2do párrafo del Artículo 135º del Reglamento:

“El costo de los adicionales se determina sobre la base de las especificaciones técnicas
del bien o servicio y de las condiciones y precio pactados en el contrato; en defecto de
éstos, se determinará por acuerdo entre las partes”.

Siendo ello así, la Contraloría no está facultada para modificar el precio unitario pactado, razón
por la cual, la demandada no puede escudarse en un pronunciamiento de ésta para no pagar.

En consecuencia, el Tribunal Arbitral deberá ordenar el pago de la diferencia entre las


valorizaciones efectuadas con el precio unitario modificado y aquel aprobado originalmente por
la Entidad. En tal sentido, los montos que corresponden son los siguientes:

a) Incremento del costo en la ejecución de la Sub base granular con material de cantera:
US $ 785, 118.21, sin incluir IGV.

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b) Incremento del costo en la ejecución de Obras de Arte: US $ 199,451.64 sin incluir IGV.
c) Incremento del costo en el uso de la Cal Hidratada: US $ 85,191.39 sin incluir IGV.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA PRETENSIÓN SUBORDINADA.

En el caso NEGADO de no ser amparada la pretensión principal, entonces la Demandada


deberá responder por los daños irrogados por i) el incumplimiento de su deber de dirección de
la obra, ii) el incumplimiento de su deber de colaboración y buena fe, y iii) el abuso de derecho
incurrido en la modificación de los términos contractuales.

A. Sobre el incumplimiento de los deberes de dirección

Igualmente ya hemos explicado que la facultad de la Entidad de dirigir la obra, es decir de dar
las instrucciones precisas para que la obra se ejecute de tal forma que cumpla con sus
expectativas, es también una obligación. El contratista sólo puede ejecutar eficientemente la
obra y lograr la rentabilidad esperada, si puede realizar los trabajos en la forma planificada.

En tal sentido, la Entidad debió de instruir en forma concreta al Contratista sobre la forma como
debía continuar los trabajos. Al no hacerlo, ha incurrido en incumplimiento contractual
haciéndose íntegramente responsable frente al Contratista por las consecuencias que dicho
incumplimiento acarrea.

B. Sobre el incumplimiento de los deberes de colaboración y buena fe

A lo largo de la presente demanda ya hemos demostrado que la Entidad debe de agotar todas
las instancias legales, administrativas y judiciales para procurar el pago debido al Contratista.

En el presente caso, la Entidad NO ha cumplido con dicha obligación pues no impugnó


judicialmente la decisión de la CGR por la cual ésta increíblemente se adjudicó una facultad
que no tiene que es la de modificar los términos de un contrato válidamente pactado, que en el
presente caso se trata del pacto de los precios unitarios nuevos correspondientes al
presupuesto adicional en cuestión, violando expresamente el segundo párrafo del artículo 135
del RCAE.

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C. Sobre el abuso del derecho de la Entidad

Finalmente, también se aprecia en el presente caso que existe un ABUSO DE DERECHO por
parte de PROVÍAS, violando lo dispuesto en el artículo II del Título Preliminar del Código Civil,
el cual señala lo siguiente:

“Artículo II.-
La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al
demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las
medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el
abuso.” (el subrayado es nuestro)

En efecto, PROVÍAS abusó de su derecho de modificar los términos contractuales, pues


aprobó el Presupuesto Adicional Nº 5, para luego revocar en los hechos dicha
disposición, sin tomar todos los recaudos necesarios para que se le reconozca los costos por
la ejecución de las partidas nuevas, cuyos precios unitarios pactados han sido desconocidos
por PROVÍAS.

Como se ha explicado en extenso a lo largo de la presente demanda, como parte de sus


derechos contractuales de supervisión y de ius variandi la Entidad puede no sólo ordenar la
ejecución de obras adicionales sino también puede rechazar los trabajos que no se ajusten a
sus instrucciones.

De esta forma, cuando la Contraloría indebidamente objeta un precio unitario pactado y la


Entidad continua exigiendo el cumplimiento de las especificaciones consideradas en el
expediente adicional original, a sabiendas que ello sólo puede ser cumplido asumiendo costos,
servicios y esfuerzos que están precisamente incluidos en el precio unitario cuestionado por
Contraloría, abusa de su derecho de ius variandi y de supervisión.

En ese escenario, el Contratista no puede más que asegurar la calidad de los trabajos en
cuestión y reclamar en la vía arbitral los mayores costos incurridos, que es precisamente lo que
el Contratista hace a través de la presente demanda.

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FUNDAMENTOS DE LA SEPTIMA PRETENSION

SEPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL

PRETENSION PRINCIPAL: Que, se reconozca y pague a la Demandante la suma de US $ 3


030 698,40/100 Dólares Americanos) más IGV e intereses, por concepto de mayores costos
incurridos por i) trabajos de mejoramiento de suelos para la fundación de la sub-rasante, ii)
mayores metrados relacionados con partidas diversas, y por iii) obras de emergencia
aprobados por el Supervisor para salvaguardar la sub-rasante de la carretera.

PRIMERA PRETENSION SUBORDINADA A LA SEPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL:


Que, se reconozca y pague a la Demandante la suma de US $ 3 030 698,40/100
Dólares Americanos) más IGV e intereses, por los daños irrogados vinculados a i)
trabajos de mejoramiento de suelos para la fundación de la sub-rasante, ii) mayores
metrados relacionados con partidas diversas, y por iii) obras de emergencia aprobados
por el Supervisor para salvaguardar la sub-rasante de la carretera.

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA SEPTIMA PRETENSIÓN


PRINCIPAL: Que se reconozca y pague a la Demandante la suma de US $ 3 030
698,40/100 Dólares Americanos) más IGV e intereses, por concepto de resarcimiento
por enriquecimiento sin causa, derivado del hecho de haber recibido la Demandada
diversas prestaciones vinculadas a la ejecución de i) trabajos de mejoramiento de
suelos para la fundación de la sub-rasante, ii) mayores metrados relacionados con
partidas diversas, y por iii) obras de emergencia aprobados por el Supervisor para
salvaguardar la sub-rasante de la carretera más los intereses que se devenguen hasta
la fecha efectiva de pago.

PRETENSION ACCESORIA A LA PRETENSION PRINCIPAL Y SUBORDINADAS:


Que, el Tribunal declare adicionalmente el derecho del Contratista a que se le pague
cualquier diferencia de valor que podría producirse por la devaluación del dólar entre la
fecha en que se realizó la adquisición, gasto o inversión y la fecha en que efectivamente
se paguen los servicios respectivos.

FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA SEPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL Y SUS


SUBORDINADAS.

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A. Sobre los trabajos de Mejoramiento de Suelos por mayores metrados del Presupuesto
Adicional Nº 5.

1. Como ha sido común en gran parte de la Obra, durante su ejecución fue necesario
realizar trabajos no previstos en el Expediente Técnico, siendo materia de la presente
pretensión el incremento de los metrados de las partidas vinculadas al mejoramiento de
suelos para una adecuada fundación de terraplenes y la sub-rasante de la carretera
objeto del Contrato. Parte de dichos mayores metrados fueron tramitados en el marco
del Presupuesto Adicional Nº 5, el cual fue aprobado por PROVÍAS.

2. PROVIAS (a través de su representante en obra, el Supervisor), procedió a tramitar el


correspondiente Expediente Técnico del Presupuesto Adicional Nº 5, que debía ser
autorizado por la Contraloría, en un trámite inter-administrativo que debía seguir
PROVÍAS ante el referido Organismo de Control del Gasto Público.

3. En el Expediente Técnico del Presupuesto Adicional Nº 5, se consideró la ejecución de


obras de Mejoramiento de Suelos para las cuales se requería:

a) Incrementar los metrados de las siguientes partidas:

- 203.A Excavación en Explanaciones sin clasificar.


- 204 Terraplenes.
- 208 Eliminación de Material Excedente.
- 703 Depósito de Desechos.

b) Crear las siguientes partidas:

- 203.B Excavación en Área de Préstamo.


- 208.A Transporte de Material Granular.

De esta forma, PROVIAS procedió a aprobar mediante Resolución Directoral Nº 3699–


2006–MTC/20 de fecha 29 de Noviembre de 2006 (Ver Anexo 8 - _____) el

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Presupuesto Adicional Nº 5, solicitando a continuación la aprobación correspondiente de


la Contraloría, la cual se produjo el 30 de mayo de 2007, mediante Resolución de Vice-
Contralora Nº 183–2007–CG (ver Anexo 8- _____) .

4. En concordancia con la decisión adoptada por la Contraloría y PROVIAS, el Contratista


procedió a ejecutar las mencionadas obras de mejoramiento de suelos para una
adecuada fundación de los Terraplenes y de la Sub-rasante de la Carretera utilizando
los metrados aprobados de las partidas antes mencionadas.

5. Sin embargo, durante la ejecución de estas obras de mejoramiento de suelos se detectó


que los suelos existentes carecían de la capacidad de soporte requerida para una
adecuada fundación de los Terraplenes, así como de la Sub-rasante de la carretera.

Según consta en el Asiento Nº 920 del Cuaderno de Obra de fecha 1 de Agosto de 2007
(Ver Anexo 8 - ____), el Contratista dejó sentado que debía autorizarse la ejecución de
los trabajos de mejoramiento de suelos en los sectores con altas deflexiones y
presencia de suelos inestables, de acuerdo a lo previsto en el Expediente Técnico del
Adicional Nº 5.

6. Mediante Asiento Nº 925 del Cuaderno de Obra de fecha 2 de agosto de 2007 (Ver
Anexo 8 - ____), se remarcó que la presencia de suelos inestables con poca
capacidad de soporte, en el terreno de fundación de la Sub-rasante en segmentos
del sector del Km. 03+000 al Km. 40+000, obligaba a la ejecución de mayores
metrados de Mejoramiento a los previstos en el Expediente Técnico del
Presupuesto Adicional Nº 5.

En dicho asiento, el Contratista dejó constancia de que se requeriría un mayor volumen


de excavación del material inestable, y consecuentemente mayor volumen de material
de préstamo, lo cual generaba mayores metrados en la Partida 203.A “Excavación en
Explanaciones sin clasificar” y en las Partidas Nuevas 203.B “Excavación en Área de
Préstamo” y 208.A “Transporte de Material Granular”, entre otras partidas, solicitando a
su vez el correspondiente reconocimiento de los referidos trabajos.

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7. En virtud de lo antes expuesto, es que el Supervisor solicitó al Contratista mediante


Asiento Nº 928 del Cuaderno de Obra de fecha 4 de agosto de 2007 (Ver Anexo 8 -
____), los ensayos de laboratorio que demuestren la presencia de materiales inestables
y de baja capacidad portante, así como los levantamientos topográficos de los sectores
donde se están ejecutando los trabajos.

8. Con fecha 8 de Agosto de 2007, mediante Asiento Nº 937 del Cuaderno de Obra (Ver
Anexo 8 - ____), el Contratista dejó constancia que había entregado al Supervisor lo
solicitado mediante el Asiento Nº 928 (Ver Anexo 8 - ____), y que dichos documentos
acreditaban que en los sectores previstos para la ejecución del Presupuesto Adicional
Nº 5, existían suelos inestables de baja capacidad de soporte, situación no prevista en
el Expediente Técnico, los cuales además no eran aptos para sustentar la estructura del
pavimento y las cargas dinámicas del tráfico y por lo tanto, debían ser reemplazados..
Asimismo, se dejó constancia que el reconocimiento de los mayores metrados
comprendían las Partidas 203.A, 203.B, 204, 208, 208.A y 703.

9. Mediante Asiento Nº 947 del Cuaderno de Obra de fecha 15 de agosto de 2007 (Ver
Anexo 8 - ____), el Contratista volvió a dejar constancia de que el sector del km.
03+000 al km. 40+000, existían suelos inestables a nivel de fundación de terraplenes
de la plataforma de la vía, y que ello demandaría la ejecución de mayores metrados por
trabajos de mejoramiento en dicho sector.

Asimismo, el Contratista dejó constancia que los trabajos de mejoramiento de suelos


abarcarían inclusive otros sectores adicionales a los previstos en el Presupuesto
Adicional Nº 5, siendo éstos los sectores del km. 07+000 al km. 08+000, del km.
13+000 al km. 14+000, del km. 25+000 al km. 32+000, del km. 39+000 al km. 40+000,
del km. 49+500 al km. 50+454, en donde se tuvo que extraer gran cantidad de turba y
material inorgánico en estado de descomposición, así como árboles enteros enterrados,
pues de lo contrario, no se habría cumplido con la calidad prevista de la Obra de
conformidad con las Especificaciones Técnicas.

10. De otro lado, según se aprecia mediante Asiento Nº 980 del Cuaderno de Obra de fecha
14 de Setiembre de 2007 (Ver Anexo 8 - ____), el Contratista hizo hincapié de los
mayores metrados ejecutados por obras de mejoramiento de suelos que fue necesario
146
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ejecutar a lo largo del tramo entre el km. 03+000 al km. 40+000. A continuación
transcribimos lo expuesto por el Contratista en el asiento de obra:

“Mediante la presente se deja constancia que la magnitud de los trabajos de


mejoramiento que ha sido necesario ejecutar y se siguen ejecutando a lo
largo del tramo entre progresivas km. 3+000 al km. 40+000, debido a la
presencia de suelos saturados y de baja capacidad portante, compuestos
por turba descompuesta e inclusive de grandes troncos de árboles
enterrados a nivel del terreno de fundación de la sub-rasante, que hemos
tenido que extraer y reemplazar con material granular proveniente de cantera para
garantizar que la fundación de la sub-rasante reúna las condiciones mínimas de
soporte necesarias para sustentar la estructura del pavimento y las cargas
dinámicas en servicio, está superando largamente los metrados previstos en el
Presupuesto Adicional Nº 5, tal es el caso de los mejoramientos ejecutados en la
fundación de la sub-rasante en el sector del km. 07+000 al km. 11+000 y en el
sector del km. 16+000 al km. 32+000, en donde se están ejecutando trabajos de
mejoramientos prácticamente en todo el ancho de la plataforma, originando mayor
metrado en las Partidas contractuales 203 A “Excavación en Explanaciones sin
clasificar”, 204 “Terraplenes”, 208 “Eliminación de Material Excedente”, 703
“Depósitos y Desechos, y las Partidas Nuevas: 203 B “Excavación en Área de
Préstamo”, y 208 A “Transporte de Material Granular”, de lo que se deja
constancia para su respectivo reconocimiento y trámite de pago”

11. En efecto, si bien los trabajos de mejoramiento de suelos estaban previstos en el


Expediente Técnico del Presupuesto Adicional Nº 5, NADIE PREVIÓ la magnitud real de
dichos trabajos, pues se ha tenido que extraer gran cantidad de turba y material
inorgánico así como árboles enteros, para ser reemplazados por material de mejor
calidad, con el consiguiente incremento de metrados en las Partidas Contractuales
203A, 204, 208, 703 y las Partidas Nuevas 203B y 208A. (Ver Asiento Nº 950 del
Cuaderno de Obra de fecha 17 de agosto de 2007). Es importante agregar que una vez
iniciados los trabajos de mejoramiento, no es posible su suspensión puesto que ello
pondría en grave peligro a la obra y sus usuarios. De manera ilustrativa, si se inicia la
excavación de una zona de mejoramiento, y en plena ejecución del trabajo se detecta la
necesidad de mayores metrados, no es posible dejar el hoyo abierto por ejemplo, a 1.5

147
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m de profundidad, a la espera de la decisión de la Contraloría, durante la aprobación del


presupuesto adicional. De un lado es extremadamente peligroso dejar un hoyo en la vía,
pero además, por ser una zona de lluvias, se pone en peligro la obra misma si dicho
hoyo se llena de agua como consecuencia de las lluvias.

Como se aprecia, ante la existencia de material que sea necesario reemplazar en


mucho mayor medida a lo previsto en el Presupuesto Adicional Nº5, el Contratista tenía
únicamente dos opciones:

i) Ejecutar los trabajos de Mejoramiento de Suelos con los metrados previstos para
ello, es decir sin reemplazar todo el material inadecuado existente ,por ejemplo,
los troncos de árbol encontrados, aunque posteriormente se presentaran
defectos en los suelos, debido a que para un adecuado trabajo era necesario
mayores metrados a los previstos. En otras palabras, cumplir los metrados
contractuales pero incumplir los estándares de calidad requeridos.
ii) Ejecutar los trabajos necesarios, incluyendo los metrados no previstos
asegurando la calidad de los trabajos. Es decir, cumplir con los estándares de
calidad requeridos pero excediendo lo autorizado por la Contraloría y por ende
poniendo en riesgo su contraprestación.

12. Más aún, dado los resultados mostrados en los estudios técnicos que se habían
realizado a solicitud de la Supervisión, y por lo expuesto previamente por el Contratista
en los Asientos del Cuaderno de Obra, mediante Asiento Nº 955 del mismo de fecha 21
de Agosto de 2007 (Ver Anexo 8 - ____), la Supervisión autorizó la ejecución de
trabajos por “mejoramientos de la subrasante” en los mismos sectores previstos en el
Expediente Técnico del Presupuesto Adicional Nº 5. En este caso, la Supervisión señaló
que APROBABA DICHOS TRABAJOS, “siempre y cuando ello no represente un
aumento en el Presupuesto de la Obra, ni en el tiempo de ejecución de la Obra”.

13. Según consta en el Asiento Nº 968 del Cuaderno de Obra de fecha 1 de Setiembre de
2007 (Ver Anexo 8 - ____), el Contratista señaló que en la Valorización Nº 6 del
Presupuesto Adicional Nº 05 correspondiente al mes de Agosto de 2007, sólo se
valorizaron los metrados de las partidas correspondientes al mejoramiento de la
fundación de la subrasante y de la fundación de los rellenos, correspondiendo

148
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únicamente éstos a los sectores considerados en el Expediente Técnico del


mencionado adicional, es decir, no se valorizaron los mejoramientos ejecutados
en otros sectores que no fueron contemplados en el Presupuesto Adicional Nº 5,
pero que eran de necesaria ejecución.

14. Como se aprecia del Asiento Nº 980 del 14 de Setiembre de 2007 (Ver Anexo 8 - ____),
la magnitud de los trabajos de mejoramiento, necesarios para lograr las condiciones
técnicas mínimas (soporte para sustentar la estructura del pavimento y las cargas
dinámica en servicio), estaba superando largamente los metrados previstos en el
Presupuesto Adicional Nº 5. Ello debido a la necesidad de ejecutar los mejoramientos
en la fundación de la Subrasante en el sector del Km 07+000 al km 11+00 y en el sector
del Km 16+000 al Km 32+000, en donde fue necesario la ejecución de mayores
metrados en las Partidas 203A, 204, 208, 703, 203B y 208A.

15. Finalmente, mediante Carta Nº 08/2007-CSA de fecha 16 de octubre de 2007 (Ver


Anexo 8 - ____), el Contratista solicitó a la Entidad que establezca el procedimiento de
reconocimiento y pago de los mayores metrados de las partidas de movimiento de
tierras involucradas en los trabajos de mejoramiento que se han debido ejecutar. El
valor de estos trabajos asciende a US$ 944,799.67 sin incluir IGV.

B. Sobre los mayores trabajos vinculados a diversas partidas

1. Como ya lo hemos explicado el contratista ejecuta la obra en base al Expediente


Técnico entregado por el propietario, es decir PROVIAS. También se ha detallado en la
presente demanda cómo han sido necesarios diversos presupuestos adicionales para ir
rediseñando en el camino (es decir mientras se ejecuta) el proyecto.

2. Así, el Contratista ha venido ejecutando una a una las instrucciones de PROVIAS. Sin
embargo, es preciso señalar que únicamente al final de la obra y una vez que se han
elaborado los planos finales “as built” es posible conocer los metrados exactos que se
han ejecutado. Es esta la razón por la cual, al final de toda obra siempre existe un
proceso de remedición o conciliación de los metrados ejecutados.

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3. Es así que, al realizar esta remedición o conciliación como parte del proceso de
liquidación, se han detectado mayores metrados en diversas partidas, que no han sido
debidamente pagadas por PROVIAS.

C. Sobre los trabajos de emergencia ordenados para la construcción de la Sub- rasante


de la carretera en el sector 40+000 a 41+500

1. Como se mencionó previamente, para la construcción de la sub-rasante de la carretera,


no bastaron las partidas contractuales previstas por PROVÍAS al elaborar el Expediente
Técnico, siendo necesario mayores trabajos. Algunos fueron tramitados en el marco del
Presupuesto Adicional Nº 5, y otros trabajos fueron tramitados mediante el Presupuesto
Adicional Nº 6.

2. Concretamente en el caso de la ejecución de la sub-rasante de la carretera, era preciso


contar con la aprobación de partidas específicas en el tramo entre las progresivas de los
km. 40+000 al km. 41+500, las cuales se encontraban incluidas en el Presupuesto
Adicional Nº 6.

3. En efecto, el Supervisor entregó el Expediente Técnico del referido Presupuesto


Adicional Nº 6, para que PROVÍAS lo apruebe, sin embargo, PROVÍAS dilató su
aprobación al observar un concepto que a su criterio no debía ser incluido en dicho
Presupuesto Adicional, disponiendo que se entregue un nuevo Expediente Técnico sin
incluir el referido concepto. De esto dejó constancia el Contratista en el Asiento Nº 974
del Cuaderno de Obra de fecha 8 de Setiembre de 2007 (Ver Anexo 8 - ____).

4. El 7 de Setiembre de 2007, PROVÍAS aprobó mediante Resolución Directoral Nº 4044–


2007–MTC/20 (Ver Anexo 8 - ____), el Presupuesto Adicional Nº 6 por el monto de US
$ 144,218.46 (Ciento Cuarenta y Cuatro Mil Doscientos Dieciocho y 46/100 dólares),
procediendo a tramitar la aprobación correspondiente ante la Contraloría.

5. Mediante Asiento Nº 1001 del Cuaderno de Obra del 28 de Setiembre de 2007 (Ver
Anexo 8 - ____), el Contratista dejó constancia que no podía concluir con la ejecución
de la sub-rasante debido a que no contaba con autorización para ejecutar la partida 207
A “Sub-rasante estabilizada (suelo–cal)” ni ninguna otra alternativa para la Subrasante
150
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en el sector ubicado entre las progresivas km. 40+000 al km. 41+500. Asimismo, el
Contratista indicó que aguardaba instrucciones de la Entidad sobre las acciones a
tomar, por cuanto se debía paralizar el equipo empleado en la ejecución de la partida.

6. Mediante Asiento Nº 1006 del Cuaderno de Obra del 29 de Setiembre de 2007 (Ver
Anexo 8 - ____), el Contratista dejó constancia de una situación de emergencia que
comprometía la seguridad de la obra y de las personas entre los km. 40+000 al km.
41+500, pues la no ejecución de la Subrasante por estar pendiente de aprobación el
Presupuesto Adicional Nº 6 por parte de la Contraloría, hacía que dicho tramo se
encuentre expuesto a la acción de lluvias, que en estas zonas son frecuentes y
torrenciales.

Recordemos que un periodo de lluvias puede desencadenar otra serie de desastres en


la obra, tales como derrumbes, deslizamientos de tierras, saturación del suelo de
fundación de la carretera, lo que acarrea la necesidad de reemplazarlo, etc. Por esta
razón es que se debía aprobar la ejecución por emergencia de las partidas necesarias
para evitar que se viera comprometida la seguridad de la obra y de las personas en el
sector en cuestión.

7. Mediante Asiento Nº 1006 del Cuaderno de Obra del 29 de Setiembre de 2007 (Ver
Anexo 8 - ____), el Supervisor de la Obra en mérito a la cláusula 22.5 de las
Condiciones Especiales del Contrato (trabajos de emergencia), autorizó la ejecución de
las siguientes Partidas entre los km. 40+000 al km. 41+500:

i) Partida 203 A “Excavación en explanación sin clasificar para reemplazo


de los suelos no aptos para la estabilización con cal y de suelos arcillosos
aptos para la estabilización con cal proveniente de cantera, para
reemplazar los suelos eliminados”.
ii) Partida 204 B “Colocación, esparcido y nivelación de material arcilloso
para estabilización con suelo–cal”.
iii) Partida 208 B “Transporte de material arcilloso”.

8. Mediante Asiento Nº 1007 del Cuaderno de Obra del 29 de Setiembre de 2007 (Ver
Anexo 8 - ____), el Contratista remarcó que se encontraba ejecutando las órdenes

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impartidas por el Supervisor en el tramo entre los km. 40+000 al km. 41+500,
sustentadas en mantener la seguridad de la obra y de terceros, las cuales pudieron
verse afectadas de modo inminente ante el periodo de lluvias que se avecinaba.

9. Mediante Asiento Nº 1013 del Cuaderno de Obra del 1 de Octubre de 2007 (Ver Anexo
8 - ____), el Supervisor nuevamente en virtud de la cláusula 22.5 de las Condiciones
Especiales del Contrato, autorizó la ejecución de dichos trabajos, señalando
expresamente que el Contratista debía aceptar sin apelación la orden dada por éste.

10. Sin embargo, con fecha 26 de noviembre de 2007, mediante Resolución de


Vicecontralora Nº 041–2007–CG (Ver Anexo 8 - ____), la Contraloría desestimó gran
parte del referido Presupuesto Adicional Nº 6, aprobándose el adicional únicamente por
US $ 18,836.18. El sustento de la decisión de la Contraloría era que PROVÍAS ya había
autorizado la ejecución de obras que formaban parte del Presupuesto Adicional Nº 6,
por lo que, ya no correspondía el pronunciamiento de la Contraloría, sin considerar la
naturaleza de emergencia que llevó a la ejecución de dichos trabajos.

Luego, PROVÍAS apeló dicha decisión, sin embargo, su recurso fue declarado
infundado por la Contraloría, mediante Resolución de Contraloría Nº 041–2008–CG (Ver
Anexo 8 - ____), aprobándose únicamente la suma antes mencionada, sustentada en el
mismo argumento que la resolución recurrida.

Por estas razones, es que el Contratista viene en vía arbitral a reclamar el pago de las
obras efectivamente ejecutadas por situaciones de emergencia que ponían en peligro la
seguridad de la obra y de terceras personas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA PRETENSIÓN PRINCIPAL

En primer lugar, es preciso señalar que no existe controversia entre las partes respecto a que:

- Las obras y mayores metrados han sido efectivamente ejecutados, hecho que fue
verificado y confirmado por la Supervisión en la Liquidación de la Obra.

152
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- El valor de las obras es el señalado por el Contratista, el mismo que ha sido


calculado en base a los precios unitarios contractuales.

La diferencia con la posición de PROVIAS es que éste pretende desconocer el pago de los
mayores trabajos por Mejoramiento de Suelos para la fundación de la sub-rasante de la
carretera y por los trabajos de emergencia efectuados para salvaguardar la seguridad de la
sub-rasante debido a la falta de aprobación del trámite interadministrativo que elevó o debió
llevar adelante PROVÍAS frente a la Contraloría.

A. EL PAGO POR OBRAS DE MEJORAMIENTO DE SUELOS PARA LA FUNDACIÓN


DE LA SUB-RASANTE.

Según la posición de PROVIAS, ésta no está obligada a pagar las obras por mejoramiento de
suelos efectivamente realizados, toda vez que no existe aprobación por parte de la Contraloría
de dichos mayores trabajos, pese a que ni siquiera intentó tramitarlos como es su obligación.

Sin embargo, este argumento es injusto e incorrecto, como explicamos a continuación:

La Directiva de “Autorización Previa al Pago de Presupuestos Adicionales de Obra” aprobada


mediante Resolución de Contraloría Nº 260–2000–CG (en adelante “la Directiva”), aplicable al
presente caso, no contempla un procedimiento previo de aprobación de adicionales de obra
derivado a su vez de mayores metrados en un Adicional de Obra, por lo que, la Contraloría no
podría ejercer control previo sobre dichos trabajos, sino únicamente el control posterior, que es
la regla de actuación de dicha organismo de control.

1. Sobre la tramitación de un Presupuesto Adicional por parte de la CONTRALORÍA

En primer lugar, debemos dejar constancia que no es objeto de la presente pretensión


cuestionar el pronunciamiento de la Contraloría, sino simplemente determinar el efecto que
éste tiene sobre el derecho del Contratista a recibir la justa contraprestación por obras
ejecutadas de buena fe y de acuerdo al contrato.

Para ello, es preciso recordar lo siguiente:

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- De conformidad con la Directiva, es la entidad, PROVIAS, y no el Contratista, el


encargado de tramitar la aprobación para el Presupuesto Adicional en cuestión.

- El objeto de este trámite inter–administrativo es que una dependencia del Estado


(PROVIAS) obtenga de otra dependencia del Estado (la Contraloría) una aprobación
que garantice el buen uso de los recursos públicos. La obligación del Contratista,
respecto al trámite de adicionales se limita a notificar la existencia de circunstancias
en la Obra que generará adicionales, lo que hemos cumplido a cabalidad y
oportunamente, como se ha explicado en los fundamentos de hecho.

2. Sobre la procedencia de pago de los mayores trabajos por Mejoramiento de


Suelos en el presente caso.

En el presente caso, el Contratista incurrió en mayores trabajos de Mejoramiento de Suelos


debido a la necesidad de ejecutar mayores excavaciones y eliminación de material excedente
(entre otros conceptos) de materiales inorgánicos y árboles enteros, ejecutando metrados
mayores a los previstos por PROVÍAS en el Expediente Técnico del Presupuesto Adicional Nº
5, y cuyo pago pretende desconocer.

Sin embargo, según la propia Directiva, la decisión de aprobar las obras adicionales origina
el reconocimiento de los costos de la obra que realmente sean efectuados.

A mayor abundamiento, transcribiremos lo expresamente citado por la Directiva de Contraloría:

“1. Competencia para aprobación de Obras Adicionales.


1.1 La aprobación de las obras adicionales compete al titular del pliego o a la
máxima autoridad de la entidad contratante, mediante acto administrativo
expreso. Tal decisión origina el reconocimiento de los costos de la obra
que realmente sean efectuados, sin perjuicio de la liquidación final.
(…)” (el subrayado es nuestro)

Como se aprecia de la citada directiva, una vez aprobado el Presupuesto Adicional Nº 5,


deberán ser reconocidos todos los costos (metrados) realmente incurridos por los trabajos
vinculados al mejoramiento de suelo, obviamente sin perjuicio del control posterior que

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corresponde igualmente realizar. Recordemos que las normas de control establecen que éste
puede realizarse ex-ante (previo) o ex-post (posterior). Es esta precisamente la razón por la
cual no está previsto procedimiento alguno donde se tramite Adicionales de Obra derivados de
otros Adicionales de Obra.

En consecuencia, pese a que la propia normativa de Contraloría establece que en un Adicional


de Obra, procede el pago de los costos efectivamente incurridos (mayores o menores), y
habiendo el Contratista ejecutado correctamente los trabajos indispensables para garantizar la
calidad y la durabilidad de la obra, materia de la presente pretensión, PROVÍAS se niega a
realizar el pago debido.

3. Sobre la obligación del Contratista de asegurar la calidad y seguridad de las


obras.

Aunque parezca obvio, consideramos conveniente detenernos por un momento en la obligación


del Contratista de asegurar la calidad y seguridad de los trabajos. El Contratista de una obra,
en especial, una obra que va a estar destinada el uso público, tiene una gran responsabilidad al
ejecutarla, pues la misma va a ser usada por personas cuya vida y propiedad dependen en
buena medida de la calidad de la obra.

Este hecho impone al Contratista un estricto cuidado respecto a los procedimientos


constructivos y materiales que utiliza. Sin embargo, paradójicamente, el Contratista es un mero
ejecutor de la obra, no la diseña y mucho menos la rediseña. Tampoco, el Contratista tiene
facultades ni competencias para decidir que tipo de soluciones técnicas se emplean y cuáles
no.

En tal sentido, a nadie debería sorprender que entre realizar un mal trabajo pero recibir el valor
exacto por la prestación ejecutada (es decir ejecutar únicamente los metrados contractuales) y
ejecutar la mayor prestación asegurando la calidad de los trabajos, un Contratista diligente
prefiera lo último. Paradójicamente, al hacer esto, es decir, al haber ejecutado aquello que es lo
mejor para el proyecto, ha terminado poniendo en riesgo el pago oportuno de la
contraprestación que nos corresponde.

B. DE LOS MAYORES METRADOS VINCULADOS A DIVERSAS PARTIDAS

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En primer lugar, debemos ser enfáticos en señalar que en el presente caso no existe
controversia respecto al hecho que hemos cumplido con ejecutar efectiva y correctamente los
mayores metrados materia de esta pretensión, tan es así que los mismos han sido
corroborados en la remedición o conciliación final de metrados realizados por PROVIAS a
través de su Supervisor.

Precisamente, la medición final, remedición o conciliación de metrados de la obra es parte de


todo proceso constructivo y elemento esencial de la liquidación de la obra. No podemos olvidar
que en todo contrato de obra y en especial en uno bajo el sistema de precios unitarios:

“el precio se ha de abonar al contratista “en relación de la prestación realmente


efectuada” (…) lo que no es más que una consecuencia de la reciprocidad. Onerosidad
y conmutatividad de las obligaciones que derivan del contrato.”18

Si bien existe un Expediente Técnico detallado con partidas y metrados, dada la magnitud y
complejidad de la obra debe de aceptarse que “los estados de cubicaciones o mediciones no
son exactos”19, por lo que “el precio que se pague al contratista raramente coincidirá con la
cifra inicialmente presupuestada”20.

A manera de ilustración debe decirse que en la legislación española (Pliego de Cláusulas


Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado, aprobado por Decreto
3854/1970) se admite como normales a las variaciones de más o menos 10%.

Por otro lado, cabe señalar que en este caso no se trata de un trabajo adicional o adicional de
obra, dado que como hemos ya explicado se trata de un evento usual y regular en la ejecución
contractual de una obra. Recordemos que de acuerdo a la Directiva, para que exista un
presupuesto adicional debemos estar ante cualquier de los siguientes escenarios; i) hechos
imprevisibles, y ii) actos administrativos orientados a subsanar un error en el proyecto.

Queda claro que en el presente caso no estamos ante ninguno de estos dos escenarios, razón
por la cual no podrían tratarse de presupuestos adicionales. Es más, en caso se hubiera

18
JURISTO SANCHEZ, Rafael. El Contrato de Obra Pública. Madrid, 1997. p 91.
19
Ibid,p. 99
20
Ibidem

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intentado tramitar como tal, con alta probabilidad, este trámite hubiera sido rechazado por
cuanto la causal respectiva no se encuentra dentro del ámbito objetivo de la norma.

Así, el Tribunal debe apreciar que nos encontramos ante una consecuencia lógica de la
ejecución de toda obra, y por tanto ordenar el pago de las cantidades efectivamente
ejecutadas.

C. DE LOS LLAMADOS “TRABAJOS DE EMERGENCIA”.

Los Trabajos de Emergencia no son otra cosa que prestaciones no incluidas en el alcance
original del contrato y que tienen como especial característica que dada la urgencia de los
hechos que los motivan ES IMPRESCINDIBLE SU INMEDIATA EJECUCION.

Nótese que si existiera la necesidad de esperar cualquier trámite administrativo al interior de


PROVIAS o de cualquier otro organismo público, los trabajos de emergencia perderían su
naturaleza y utilidad, poniendo en peligro la vida, integridad y/o propiedad de personas y la
propia integridad de la obra. Por tanto, esta “inmediatez” es la característica esencial de los
“trabajos de emergencia”.

Por otro lado, no cabe duda que el Contratista está OBLIGADO a la ejecución de estos trabajos
de emergencia, tanto por el hecho de la propia situación de urgencia generada, como por así
disponerlo la cláusula 22.5 de las Condiciones Especiales del Contrato, la cual incluso fue
invocada por el Supervisor para autorizar y ordenar la ejecución de dichos trabajos. Queda
claro también que es PROVIAS, a través de su Supervisor quien otorga a una situación la
calidad de “emergencia”, siendo que el Contratista recibe la comunicación correspondiente para
su inmediata ejecución.

Debe quedar claro igualmente que los trabajos de emergencia materia de esta pretensión eran
necesarios e idóneos, tanto así que fueron aprobados antes de su ejecución por PROVIAS
como Presupuesto Adicional Nº 6, pero que sin embargo, la urgencia de la situación impidió
esperar la aprobación de la Contraloría.

Como se podrá apreciar, el Contratista ha ejecutado válidamente y de buena fe los trabajos


cuyo pago ahora reclama.

157
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1. El Vacío Legal en la regulación de la aprobación por parte de Contraloría de los


trabajos de emergencia

Siendo que la normativa aplicable a los trabajos adicionales prevé una serie de trámites y
aprobaciones21 queda claro que ésta no es aplicable a los trabajos de emergencia en la medida
que por su propia naturaleza deben ser ejecutados sin trámite previo alguno. Es más, en el
presente caso, queda claro que PROVIAS intentó tramitar como “adicional” estos trabajos, pero
que la urgente necesidad de ejecución, hizo inviable culminar el procedimiento.

Existe pues un vacío legal en la Ley aplicable al presente caso, pues ésta no prevé la solución
de aquellos casos donde se ejecutan obras por orden directa de la Entidad o de su
representante a consecuencia de situaciones de suma urgencia que no pueden esperar
autorizaciones o trámite alguno, sino que requieren una inmediata ejecución.

En el presente caso, este vacío legal ha sido solucionado mediante el propio Contrato de Obra,
al disponer en su cláusula 22.5 de las Condiciones Especiales que el Contratista debe
ejecutar dichos trabajos producto de situaciones excepcionales ordenados por el
Supervisor. Así, al existir dicha obligación y tratándose de un contrato de prestaciones
recíprocas, resulta claro que existía la obligación por parte del contratista de ejecutar las obras
ordenadas excepcionalmente, y la obligación de PROVIAS de pagar por estos trabajos, más
allá de cualquier aprobación interadministrativa.

Evidentemente, dada la naturaleza del contrato, la contraprestación a favor de la Demandante


está en función directa de la cantidad real de obra ejecutada de acuerdo a los precios unitarios
pactados, por lo que al haberse realizado los trabajos de emergencia, éstos deben ser pagados
de acuerdo a este mecanismo.

En consecuencia, tenemos derecho a que se nos reconozca el costo de las Partidas


efectivamente ejecutadas, sin que sea relevante el que éstos hayan formado parte del
Presupuesto Adicional Nº 6, pues fue precisamente la demora en su tramitación y aprobación lo
que originó la situación excepcional que motivó los trabajos de emergencia cuyo pago
reclamamos.

21
Aprobación de ejecución por parte de PROVIAS y, si el valor de dichos trabajos excede el 10% del
monto del contrato, además de Contraloría

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FUNDAMENTOS DE LA PRIMERA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA SÉPTIMA


PRETENSION:

En el caso NEGADO que el Tribunal Arbitral, desestime nuestra pretensión principal, entonces
deberá ordenar a PROVÍAS para que indemnice al Contratista por:

i) El incumplimiento de su obligación de proporcionarnos información completa y


certera para la emisión de nuestra oferta contractual respecto a los trabajos de
mejoramiento de suelos y los mayores metrados por partidas diversas.

ii) Incumplir su obligación de control y dirección al no tomar decisiones concretas


respecto a la ejecución de las Obras derivadas del Presupuesto Adicional Nº 5 sobre
Mejoramiento de Suelos; y

iii) Ejercer abusivamente su facultad de ius variandi respecto de la ejecución de


trabajos de emergencia ordenados por PROVIAS y luego no reconocidos y pagados
lo cual ha generado que el Contratista soporte daños que deberán ser
indemnizados.

Constatación de la existencia de todos los elementos de la responsabilidad civil en la


conducta de la Demandada.

A. HECHOS DAÑOSOS

Los hechos dañosos son:

- El incumplimiento de la Demandada de su obligación de brindar al Contratista


información completa y certera en el Expediente Técnico y en las especificaciones
técnicas, respecto a los trabajos de mejoramiento de suelos y mayores metrados por
partidas diversas;
- El incumplimiento de los deberes de dirección de PROVÍAS en la ejecución de los
Trabajos de Mejoramiento de Suelos.

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De conformidad con el ya citado artículo 126º del Reglamento, la Demandada es responsable


de la calidad de los expedientes técnicos que se elaboren y por las consecuencias que se
deriven de las variaciones que disponga.

En efecto, el artículo 126º prevé el supuesto de la responsabilidad de la Administración por la


deficiencia y errores técnicos del Expediente Técnico, haciéndola responsable tanto de las
modificaciones que ésta ordene, como de aquellas que en los hechos se produzcan dadas las
deficiencias del mismo.

En consecuencia, dado que PROVÍAS proporcionó al Contratista información inexacta


expresada en el Expediente Técnico respecto de los mayores metrados por partidas diversas
como en el caso del Expediente Técnico del Presupuesto Adicional Nº 5 sobre las Obras de
Mejoramiento de Suelos, debe responder por los daños irrogados consistente en brindarnos
dicha información errónea.

A mayor abundamiento, diremos que dicha conducta tampoco se ajusta con lo prescrito por el
artículo 1362º del Código Civil, que señala:

“Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de


la buena fe y común intención de las partes”

El contenido de dicho deber a cargo de la Demandada está reflejado en una conducta


concreta: entregar un Expediente Técnico certero, completo y adecuado, lo cual en el presente
caso, NO ha ocurrido, tal y como se ha explicado en los fundamentos de hecho de la
pretensión.

Sin duda alguna la conducta de PROVÍAS configura también una violación del deber de buena
fe que debió tener para con el Contratista, ya que dicha entidad no le brindó la información
correcta y OPORTUNA para que pueda evaluar los costos en el que incurriría.

Adicionalmente, otro hecho dañoso es el incumplimiento de PROVÍAS de su deber de dirección


de la ejecución de los mayores trabajos derivados del Presupuesto Adicional Nº 5
(Mejoramiento de Suelos). Dicho incumplimiento se manifiesta en la falta de dirección que
la Entidad mostró ante la comunicación del Contratista sobre las diferencias

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encontradas durante la ejecución de la obra con relación al Expediente Técnico para


efectos de la ejecución de las Obras de Mejoramiento de Suelos , y sobre los mayores
trabajos que serían necesarios para ejecutar debidamente el mismo.

Como ya se mencionó en los hechos, las opciones que tenía el Contratista cuando comunicó a
la Entidad sobre los mayores trabajos para el Mejoramiento de Suelos, eran las siguientes:

i) Ejecutar dichos mayores trabajos de excavación y eliminación de material excedente


(entre otros trabajos); o

ii) Ejecutar los trabajos de Mejoramiento de Suelos con los metrados previstos para
ello, aunque posteriormente se presentaran defectos y/o vicios en los suelos, debido
a que ejecutar sólo los trabajos previstos en el Expediente Técnico del Adicional de
Obra Nº 5, hubiera significado una inadecuada ejecución de los Mejoramientos de
Suelos.

PROVÍAS, en su calidad de propietario de la Obra, tiene el deber de dirección de la misma y en


consecuencia debe adoptar oportunamente las decisiones que correspondan respecto a
cualquier aspecto de la obra de la cual es propietario.

Como ya hemos explicado, el Contratista es un mero ejecutor de la obra, no diseña o rediseña


la obra, mucho menos decide las soluciones técnicas a emplearse ni pueden asumir por el
propietario la definición de la forma cómo mejor se satisface la necesidad del propietario. El
sólo hecho que el Contratista haya tenido que tomar una decisión respecto a ejecutar
correcta o incorrectamente la obra es un hecho absolutamente inusual.

En consecuencia, PROVIAS debe soportar el daño causado al Contratista (cuantificado en los


costos incurridos por el Contratista en la ejecución de las obras de Mejoramiento de Suelos),
pues es en realidad el hecho de abdicar de su obligación de controlar y dirigir la obra lo que la
ocasiona en la medida que simplemente se cristaliza un riesgo que de origen estuvo en cabeza
de la Entidad. Aceptar lo contrario es permitir que la Entidad traslade la responsabilidad y
riesgo de las decisiones que sólo ella debe tomar.

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No podemos olvidar que de acuerdo al artículo 1774º del Código Civil, existe una obligación a
cargo del Contratista de dar aviso oportuno al Comitente sobre los defectos de suelos o mala
calidad de materiales, etc. Sin embargo, esa obligación del Contratista tiene su correlato en el
deber del comitente de dirigir adecuadamente la Obra, lo cual se traduce entre otros aspectos,
en adoptar oportunamente decisiones sobre el avance de la Obra y no dejar esa tarea en
manos del Contratista, pues ello atenta contra la buena fe que debe existir por las partes en la
ejecución del Contrato, principio consagrado en el artículo 1362º del Código Civil.

A continuación, transcribiremos el citado artículo 1774º:

“Artículo 1774º.-
El contratista está obligado:
(…)
2.- A dar inmediato aviso al comitente de los defectos del suelo o de la mala
calidad de los materiales proporcionados por éste, si se descubren antes o en
el curso de la obra y pueden comprometer su ejecución regular.
(…)

Es así que, en virtud del deber de colaboración y buena fe que rodea todo contrato de carácter
sinalagmático y conmutativo, como el del presente caso, la obligación del Contratista de
informar sobre defectos de suelos tiene su contraparte en la obligación de PROVÍAS de decidir
y dirigir la Obra, por lo que si éste incumple dicho deber, entonces debe responder por los
daños que se irroguen por toda carga patrimonial que soporte o haya soportado el Contratista
como consecuencia de ello.

B. Factor atributivo de Responsabilidad.

De conformidad con el artículo 1320º del Código Civil, la Demandada actuó con culpa leve en
las conductas antes descritas, por ende, le es imputable o atribuible el resultado dañoso.

“Articulo 1320º.

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Actúa con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la
naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las
personas, del tiempo y del lugar.”

La Demandada es culpable por el hecho de ii) no haber entregado un Expediente Técnico


adecuado que contemplara los costos totales por la ejecución de las obras de Mejoramiento de
suelos y los mayores metrados por partidas diversas, ii) no haber cumplido con sus deberes de
dirección y control sobre la ejecución de los mayores trabajos por Mejoramiento de Suelos,
para después pretender liberarse de su contraprestación.

C. Nexo Causal.

El nexo causal está dado por el hecho que los daños ocasionados al Contratista se derivan
directamente de i) la conducta de la Entidad de no brindarnos información exacta, certera y
adecuada en el Expediente Técnico tanto del referido a las obras de Mejoramiento de Suelos,
como en general a los mayores metrados por partidas diversas y ii) por su incumplimiento de su
obligación de dirección y control de la obra.

D. Cuantía del Daño.

El monto del daño sufrido por la Demandante equivale a la suma que ésta no ha podido cobrar
por la ejecución de los mayores trabajos por Mejoramiento de Suelos y por mayores metrados
por partidas diversas.

E. Sobre el abuso de derecho de PROVIAS

De otro lado, también existe un abuso de la facultad de ius variandi de PROVÍAS, pues ha
ordenado a través de su representante en la Obra (la Supervisión), la ejecución de trabajos de
emergencia pretendiendo liberarse del pago de su correspondiente retribución económica.

En el caso de los trabajos de emergencia, debe quedar claro que constituiría un evidente acto
abusivo que a pesar de haber ordenado la ejecución de trabajos de emergencia ordenados por
el Supervisor (quien es su representante en la Obra), éstos NO se terminen pagando.

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En tal sentido, es aplicable al presente caso lo dispuesto en el artículo II del Título Preliminar
del Código Civil, referido al abuso de derecho, razón por la cual, PROVÍAS deberá responder
por el daño causado al Contratista consistente en los costos incurridos por la ejecución de los
Trabajos de Emergencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA SEGUNDA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA


SEPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL:

A. Configuración legal del Enriquecimiento sin Causa

Artículo 1954 del Código Civil:

“Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a


indemnizarlo.”

Este artículo sería claramente aplicable al caso que nos ocupa, toda vez que:

i) Por un lado, la Demandada se ha enriquecido con el mayor valor de las


prestaciones ejecutadas por el Contratista y que no han sido pagadas por
PROVÍAS. En efecto, al ejecutar el Contratista mayores metrados por partidas
diversas, mayores trabajos por Mejoramiento de Suelos a los originalmente
previstos en el Expediente Técnico del Presupuesto Adicional Nº 5 y los trabajos de
emergencia ordenados por PROVIAS a través de su Supervisor, la Demandada se
ha enriquecido por el valor de tales servicios, pues lógicamente MAYORES
TRABAJOS necesariamente genera un incremento del precio, incremento que no
pagó PROVÍAS.
Como se aprecia del caso expuesto, no existe una causa que justifique este
enriquecimiento, ni el empobrecimiento del Contratista por aquello que no ha
percibido, pese a haber ejecutado las obras.

ii) De otro lado, el hecho que PROVIAS aún no haya pagado el valor real de las
obras ejecutadas por el Contratista, incrementando de este modo su
patrimonio en desmedro del patrimonio del Contratista, configura el supuesto

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del enriquecimiento sin causa, pues el Contratista recibirá menos de lo que le


correspondía recibir, sin causa justa que justifique tal distribución de costos.

En consecuencia, debe quedar claro que en el presente caso, el empobrecimiento del


Contratista no tendría una causa jurídica legítima, en la medida que la causa directa de su
empobrecimiento es una causa no atribuible a ésta, sino por órdenes de PROVÍAS (a través de
su Supervisor) o por conducta atribuible a ésta (información inexacta en el Expediente Técnico,
tanto en lo referido a los mayores metrados por partidas diversas como en lo referido a los
trabajos de Mejoramiento de Suelos). Ello, ha generado, como se advierte, que la Entidad se
enriquezca pues ha terminado pagando menos dinero por obras que cuentan con un mayor
valor.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA OCTAVA PRETENSION

OCTAVA PRETENSIÓN PRINCIPAL

Que se ordene a la Demandada la devolución y el pago a la Demandante de US $ 174,


167.63 (Ciento Setenta y Cuatro Mil Ciento Sesenta y Siete y 63/100 Dólares
Americanos), más IGV e intereses, que descontó y/o dejó de pagar unilateralmente y
sin ningún sustento contractual, al amparo de la Resolución Directoral Nº 4958-2007-
MTC/20 de fecha 28 de diciembre de 2007, la cual ordenó arbitrariamente: (i) la
reducción del precio pactado entre las partes por concepto de la Partida Nueva 502 -
Encauzamiento de Alcantarilla y aprobado mediante Resolución Directoral Nº 2750-
2006-MTC/20, con la consiguiente reducción del precio de la Partida 502; y, (ii) la
deducción de 25 días de ampliación de plazo de los 41 días calendario de prórroga
aprobados mediante Resolución Nº 3187-2006-MTC/20, con la consiguiente deducción
(extorno) de un supuesto pago en exceso que habría recibido la Contratista de US $
145, 663.14 Dólares Americanos.

PRETENSION SUBORDINADA DE LA OCTAVA PRETENSION PRINCIPAL:


Que se pague a la Demandante la suma de US $ 174, 167.63 (Ciento Setenta y
Cuatro Mil Ciento Sesenta y Siete y 63/100 Dólares Americanos)en calidad
de indemnización por daños y perjuicios derivados de la conducta abusiva de
PROVÍAS consistente en modificar mediante la Resolución Directoral Nº 4958-
2007-MTC/20 de modo unilateral e injustificado los términos contractuales,

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desconociendo de este modo: i) haber ordenado la ejecución del Presupuesto


Adicional Nº 3, y luego de haberse ejecutado dichos trabajos, modificar unilateral
e indebidamente el precio establecido en la Resolución que aprueba dicho
Adicional y ordenar una devolución de parte del monto previamente aprobado
por dicha partida y ya pagado (valorización de setiembre de 2006) y reducción
del precio aún pendiente de pago (valorización de febrero de 2008); y, ii) haber
deducido 25 días de la ampliación de la Ampliación de Plazo Nº 2 otorgada por
41 días, reconociendo su demora en la tramitación y aprobación del Presupuesto
Adicional Nº 4, reduciendo dicho plazo de manera unilateral a 16 días, con la
consiguiente deducción (extorno) de un supuesto pago en exceso que habría
recibido el Contratista de US $ 153, 311.14.

PRETENSION ACCESORIA A LA PRETENSION PRINCIPAL Y SUBORDINADA:


Que, el Tribunal declare adicionalmente el derecho del Contratista a que se le pague
cualquier diferencia de valor que podría producirse por la devaluación del dólar entre la
fecha en que se realizó la adquisición, gasto o inversión y la fecha en que efectivamente
se paguen los servicios respectivos.

FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA OCTAVA PRETENSIÓN PRINCIPAL Y SU


SUBORDINADA.

1. En el marco de ejecución de la Obra, mediante Resolución Directoral Nº 2750-2006-


MTC/20 del 29 de Setiembre de 2006, PROVÍAS aprobó el Presupuesto Adicional Nº 03
por concepto de “Sistema de Drenaje Transversal de la Vía - Alcantarillas” por la suma de
US $ 669 604.12 (Seiscientos Sesenta y Nueve Mil Seiscientos Cuatro con 12/100
Dólares Americanos) incluido el IGV, considerando un precio unitario de US$ 9.02 por
m3.

2. Mediante Resolución Directoral Nº 3187-2006-MTC/20 de fecha 30 de Octubre de 2006,


PROVIAS aprobó la Solicitud de Ampliación de Plazo Nº 02 por 41 días calendario,
exclusivamente por la demora en la aprobación del Presupuesto Adicional Nº 04, con
reconocimiento al Contratista de los Mayores Gastos Generales incurridos, computados
desde el 22 de Mayo de 2006 al 15 de Junio de 2006 y desde el 13 de Setiembre de
2006 al 29 de Setiembre de 2006, trasladando el nuevo plazo de término de la Obra del

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12 de Octubre de 2007 al 22 de Noviembre de 2006. Esta última fecha fue rectificada al


22 de Noviembre de 2007, según Resolución Directoral Nº 3743-2006-MTC/20 de fecha
4 de Diciembre de 2006.

3. Con fecha 2 de mayo de 2007, la Oficina General de Auditoría Interna del MTC emitió el
Informe Nº 002-2007-2-5304 denominado “Examen Especial a la Obra: Rehabilitación y
Mejoramiento de la Carretera Huánuco-Tingo María-Pucallpa, Tramo I: Aguaytía-San
Alejandro”, la cual contiene una serie de recomendaciones efectuadas a PROVÍAS
NACIONAL respecto a la Obra.

4. Dejamos constancia que dicho Informe nunca nos fue notificado ni mucho menos sus
recomendaciones, las cuales se materializaron mediante Resolución Directoral Nº
4958–2007–MTC/20 de fecha 28 de Diciembre de 2007, en la que se resolvió modificar
unilateralmente el Presupuesto Adicional Nº 3, aplicándole el precio de otra partida
denominada “Excavación no Clasificada para Estructuras” (US $ 4.62); y ordenándose
el extorno de parte del precio de los trabajos ya ejecutados de dicho Presupuesto
Adicional Nº3 que ya nos había sido pagado en la valorización de febrero de 2006 y la
reducción del precio que luego recibiríamos por ese trabajo en la valorización de febrero
de 2008. Asimismo, se ordenó el extorno de un monto correspondiente a los gastos
generales de 25 días de los 41 días que nos fueron reconocidos por la ampliación la
Ampliación de Plazo Nº 2:

“ARTÍCULO PRIMERO.- Reformular la Resolución Directoral Nº 2750-2006-


MTC/20 de fecha 29.09.2006, en el extremo de la aprobación del Presupuesto
Adicional Nº 03, al Contrato de Ejecución de Obra Nº 336-2005-MTC/20, como
consecuencia de lo señalado en el Informe Nº 002-2007-2-5304 de la Oficina de
Auditoría del MTC “Examen Especial a la Obra: Rehabilitación y Mejoramiento de
la Carretera Huánuco-Tingo María - Pucallpa, Tramo I: Aguaytía-San Alejandro”;
determinándose que el monto del referido Presupuesto Adicional Nº 03, por el
concepto de “Sistema de Drenaje Transversal de la Vía – Alcantarillas”, asciende
a la suma de US $ 647,066.71 (Seiscientos Cuarenta y Siete Mil Sesenta y Seis
con 71/100 Dólares Americanos), incluido I.G.V., cuyo precio unitario a considerar,
es el mismo precio pactado por “Excavación no Clasificada para Estructuras” (US
$ 4.62), lo que representa una incidencia parcial Específica de 2.43%, y una

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Acumulada del 7.316% respecto del monto del Contrato Original; conforme a lo
expuesto en la parte considerativa y señalado en el Anexo “A” adjunto, que forma
parte integrante de la presente Resolución.

ARTÍCULO CUARTO.- Aprobar el extorno por el reconocimiento de los


Gastos Generales por la aprobación de la Ampliación de Plazo Nº 2,
aprobada en el Artículo Segundo ascendente a la suma de (US $ 299,202.02 –
US $ 116,761.76) = US $ 182,440.26 (Ciento Ochenta y Dos Cuatrocientos
Cuarenta y 26/100 Dólares Americanos), como consecuencia que la Comisión no
ha tomado en cuenta que el monto total calculado no es el que corresponde a los
dieciséis (16) días calendario resultantes del análisis presentado en su precitado
Informe, sino al monto corregido por el Especialista de Obras y a lo señalado en la
Cláusula 16.12 de las Condiciones Especiales del Contrato (CEC), de esta
manera la fecha de término de obra se traslada del 12.10.2006 al 28.10.2006 (…)”
(el subrayado es nuestro)

5. Como se podrá advertir de la parte considerativa de la Resolución Directoral Nº 4958–


2007–MTC/20, PROVÍAS se basa para sustentar su indebida conducta en el Informe Nº
002-2007-2-5304 y en Memorandos internos (los cuales nunca nos fueron notificados)
que establecen una serie de recomendaciones, sin que hayamos podido hacer nuestros
comentarios, entre las que destaca las Recomendaciones Nº 8 y 13, sin siquiera
explicar de manera precisa el fundamento de dichas recomendaciones.

Dichas recomendaciones estaban referidas a:

i) Recomendación Nº 8.- Reformular el presupuesto aprobado para el Presupuesto


Adicional Nº 3 sustentado en que el precio unitario fijado de común acuerdo para la
Partida 521 “Encauzamiento de Alcantarillas (US $ 9.02 por m3), que se creó para
la ejecución de dicho Adicional (PUES ANTES NO EXISTÍA), debía ser ajustado al
mismo precio pactado para una partida ya existente “Excavación no Clasificada para
Estructuras” (US $ 4.62 por m3), PESE A QUE SE TRATA DE UN NUEVO
CONCEPTO.

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ii) Recomendación Nº 13.- La deducción al Contratista sobre el supuesto mayor pago


de US $ 153, 311.14, monto que con IGV asciende a US $ 182 440.26 generado
por los 25 días calendario (supuestamente en exceso) que fueron parte de los 41
días calendario de ampliación de plazo aprobados mediante Resolución Nº 3187-
2006-MTC/20.

A continuación, en mérito a los documentos mencionados (y que nunca nos fueron notificados)
en la parte considerativa de la Resolución Directoral que sirvió de sustento para reformular los
precios unitarios pactados en el Presupuesto Adicional Nº 3 y para ordenar el extorno del gasto
general por el supuesto exceso de 25 días calendario otorgados mediante Ampliación de Plazo
Nº 2, haremos una breve descripción de los hechos descritos en la referida Resolución
Directoral:

i) Mediante Memorando Nº 706-2007-MTC/02 de fecha 8 de Mayo de 2007, el


Viceministro de Transportes alcanzó al Director Ejecutivo de PROVIAS NACIONAL,
una copia de la implementación de recomendaciones derivadas del Informe Nº 002-
2007-2-5304.

ii) Mediante Memorando Nº 873-2007-MTC/20 de fecha 14 de Mayo de 2007, el


Director Ejecutivo de PROVIAS dispuso que la Gerencia de Asuntos Legales
adoptara las medidas correctivas para la implementación de las recomendaciones
señaladas en el Informe Nº 002-2007-2-5304.

iii) Mediante Memorado Nº 2656-2007-MTC/20 de fecha 21 de Mayo de 2007, la


Gerencia de Asuntos Legales indicó a la Gerencia de Obras que para poder
implementar las Recomendaciones Nº 8 y 13 contenidas en el Informe Nº 002-2007-
2-5304, era necesario que se informe de la situación del Contrato suscrito con el
Contratista, solicitud que se reiteró con Memorando Nº 3036-2007-MTC/20.3 de
fecha 5 de Junio de 2007.

iv) Mediante Memorando Nº 1656-2007-MTC/20.5 de fecha 7 de Junio de 2007, la


Gerencia de Obras señaló con relación al Informe sobre la situación del Contrato,
que la implementación de las Recomendaciones Nº 8 involucraba la responsabilidad

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del Supervisor de Obra, por lo que, le fue solicitada la información requerida,


coordinándose la presentación de dicho informe para el día 8 de Junio de 2007.

v) Mediante Carta Nº 8819/00-70-CE Nº 3257 recibida el 11 de Junio de 2007, la


Supervisión de Obra habría señalado, con relación a la implementación de las
Recomendaciones Nº 8 y 13, lo siguiente:

Recomendación Nº 8.- La supervisión no coincide con el criterio de la Comisión de


Auditoría del MTC según el cual sería lo mismo ejecutar una excavación para
estructuras para la construcción de una alcantarilla en una obra de rehabilitación de
carretera, que tiene ya una plataforma afirmada que permite optimizar el rendimiento
del equipo de excavación, que ejecutar una excavación para encauzar y/o desfogar
una alcantarilla.

La Supervisión señaló además que no se trataba de trabajos iguales por


cuanto las condiciones de trabajo de los equipos son diferentes e influyen
significativamente en el rendimiento de los mismos, toda vez que la
excavación para encauzar y/o desfogar una alcantarilla tiene que desbrozar la
vegetación existente en el lugar del encauce, construir un acceso, tanto para
ingresar y ejecutar el trabajo, como para salir, mitigando el impacto ambiental
inherente al cauce. Ello es conforme con lo manifestado por Carta 8819/00-70-CE
Nº 3200 de fecha 11.04.2007, mediante la que se sustentó que el precio unitario
pactado con el Contratista para el Presupuesto Adicional Nº 3 ascendente a US$
9.02 por m3, considera el rendimiento promedio de la excavadora trabajando en las
condiciones existentes.

Recomendación Nº 13.- la Supervisión no concuerda con la Comisión


Auditoría del MTC, para quien no procede otorgar reconocimiento de Mayores
Gastos Generales en el periodo comprendido entre el 08.06.2006 y el 15.06.2006 ni
en el periodo entre el 13.09.2006 y el 29.09.2006. La Supervisión señaló que la
razón de estos mayores Gastos Generales es compensar al Contratista por los
gastos indirectos incurridos durante el tiempo en que éste se quedó aguardando el
pronunciamiento de la Entidad.

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Señala la Supervisión que la Comisión se equivoca al afirmar que el espíritu de


pagar estos Mayores Gastos Generales es compensar al Contratista por los gastos
en los que ha incurrido (gastos directos), entre otros para mantener a sus
trabajadores y obreros parados, así como su maquinaria y el equipo pesado, que no
son gastos directamente relacionados a la ejecución y magnitud de los trabajos, sino
los gastos indirectos vinculados al plazo de ejecución de la Obra.

vi) Mediante Informe Nº 274-2007-MTC/20.3-JAP de fecha 24 de Julio de 2007, la


Gerencia de Asuntos Legales de PROVÍAS manifestó respecto a la Recomendación
Nº 8, lo siguiente:

“Implementar las acciones necesarias para efectuar la reformulación de la


Resolución Directoral Nº 2750-2006-MTC/20 del 29.09.2006, aprobatoria
del Presupuesto Adicional Nº 03 denominado: Sistema de Drenaje
Transversal de la Vía-Alcantarillas, a fin de poder deducir en las
valorizaciones o en la liquidación final o efectivizando la Carta Fianza
correspondiente, el mayor pago de US $ 22,537.41 Dólares Americanos,
incluido el IGV, efectuado al Contratista Consorcio San Alejandro, al
haberse aprobado la Partida Nueva de Encauzamiento de Alcantarilla, sin
contar con el sustento técnico que justifique el nuevo precio unitario
pactado; se señala que el precio unitario a considerar, es el mismo precio
pactado por “Excavación no Clasificada para Estructuras” (US $ 4.62),
señalándose en ese sentido que el Presupuesto Adicional ascenderá a la
suma de US $ 647,066.71 incluido el IGV (US $ 669,604.12 – US $
22,537.41).”

Respecto a la Recomendación Nº 13 señaló siguiente:

“Implementar las acciones necesarias para efectuar la reformulación de la


Resolución Directoral Nº 3187-2006-MTC/20 del 30.10.2006, aprobatoria
de la Ampliación de Plazo Nº 02, generado por la demora en la aprobación
del Presupuesto Adicional Nº 04, para deducir en las valorizaciones o en la
liquidación final o efectivizando la Carta Fianza correspondiente, el mayor
pago de US $ 145,663.14, generado por los 25 días calendario en exceso

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que fueron parte de los 41 días calendario aprobados en la Ampliación de


Plazo Nº 02; se señala que solo le corresponde el reconocimiento de una
ampliación de plazo de dieciséis (16) días naturales, comprendidos del
22.05 al 06.06.2006, por concepto de la demora en la aprobación del
Presupuesto Adicional Nº 04, con reconocimiento de Gastos Generales por
la suma de US $ 153,538.88 incluido el IGV.”

6. Es así que, pese a ser FALSO que la Partida Contractual “Excavación No clasificada
para Estructuras” tenga los mismos componentes que la Partida Nueva 521
denominada “Encauzamiento de Alcantarillas”, pactada con ocasión del Presupuesto
Adicional Nº 3, PROVÍAS emitió la Resolución Directoral Nº 4958–2007–MTC/20,
desconociendo el precio unitario pactado para el Presupuesto Adicional Nº 3 (US $ 9.02
por m3), e impuso el precio unitario correspondiente a la Partida contractual
“Excavación No Clasificada para Estructuras” (US $ 4.62 por m3), reformulando en
consecuencia el monto de dicho Presupuesto Adicional de Obra, y ordenando un
extorno por la valorización de setiembre de 2006, por los trabajos ya ejecutados del
Presupuesto Adicional Nº3 y generando una reducción del precio, que fue aplicada a la
valorización de febrero de 2008.

Por otro lado, el Contratista desconoce el fundamento por el cual PROVÍAS ordena el
extorno por el supuesto exceso de 25 días otorgados y reconocidos previamente por
dicha entidad al aprobarse la Ampliación de Plazo Nº 2 por 41 días calendario.

7. Respecto a este último punto, esto es, el indebido extorno de gastos generales ordenados
por PROVÍAS, vale la pena remarcar que según se aprecia de la Resolución Directoral Nº
4958–2007–MTC/20, el Supervisor de la Obra NO ESTUVO DE ACUERDO CON LO
DISPUESTO POR LA ENTIDAD, PUES CONSIDERABA QUE LOS 41 DÍAS
OTORGADOS POR AMPLIACIÓN DE PLAZO Nº 2 ERAN CORRECTOS, Y EN
CONSECUENCIA CORRESPONDÍA QUE SE RECNOCIERA LOS GASTOS
GENERALES INCURRIDOS EN DICHO PERIODO.

8. Dejamos constancia que a la fecha, desconocemos cuál es el fundamento que tuvo


PROVÍAS para ordenar el extorno de los gastos generales de la Ampliación de Plazo Nº
2, pues i) aún en el caso NEGADO que PROVÍAS hubiese tenido razones fundadas para

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cuestionar los 41 días de Ampliación de Plazo originalmente otorgados, ello NUNCA


debió ser resuelto de modo UNILATERAL por PROVÍAS, sino por medio del mecanismo
de solución de controversias pactado en el Contrato, y ii) PROVÍAS cuando menos debió
haber explicado en su Resolución Directoral que modificó el precio unitario y ordenó el
extorno de gastos generales, los fundamentos por los que resolvía de esa manera.

A mayor abundamiento al respecto, bastará referirnos a la parte considerativa de la


ilegal Resolución Directoral, en donde se aprecia la falta de congruencia entre la
motivación y lo resuelto, pues nunca se establece el sustento técnico y jurídico de por
qué la Entidad debía resolver que i) debían modificarse precios unitarios pactados para
el caso del Presupuesto Adicional Nº 3 y ii) el extorno de los gastos generales por 25
días por la Ampliación de Plazo Nº 2, como se demuestra de la simple lectura de los
fundamentos de la Resolución Directoral:

“Que, respecto a la Recomendación Nº 13: Deducir el mayor pago de US $ 145,


663,14 Dólares Americanos generado por los 25 días calendario en exceso que
fueron parte de los 41 días calendario aprobados mediante Resolución
Directoral Nº 3 187-2006-MTCl20; la Supervisión manifiesta que no concuerdan
con las afirmaciones de la Comisión de otorgar reconocimiento de Mayores
Gastos Generales”

9. Finalmente, es importante señalar que dejamos constancia de los errores de derecho


contenidos en la Resolución Directoral Nº 4958–2007–MTC/20, mediante un recurso de
apelación contra dicha resolución. Igualmente,debemos precisar que mediante Oficio Nº
157-2008-MTC/20 de fecha 28 de enero de 2008 (Anexo ----) PROVIAS manifestó que
este asunto debía solucionarse por conciliación o arbitraje. Como se advierte, se trata de
un asunto que de no ser resuelto por este Tribunal, nos dejaría en la entera indefensión.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA OCTAVA PRETENSIÓN PRINCIPAL.

A. Acerca de los efectos de la Resolución Directoral Nº 4958-2007-MTC/20

Debemos empezar por señalar que dicha resolución nos fue notificada sin haber tomado
conocimiento previo del trámite que se estaba llevando a cabo para su emisión y que

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significaba la modificación de las resoluciones previas. PROVÍAS ni siquiera nos comunicó el


Informe Nº 002-2007-2-5304, “Examen Especial a la Obra: Rehabilitación y Mejoramiento de la
Carretera Huánuco-Tingo María-Pucallpa. Tramo I: Aguaytía-San Alejandro”, en el cual la
Oficina General de Auditoría Interna del MTC hizo una serie de recomendaciones a PROVIAS,
quien las hizo efectivas unilateralmente vulnerando el derecho del Contratista que ya contaba
con la aprobación de la misma Entidad.

En efecto, si la Entidad pretendía cuestionar o contradecir lo aprobado por ella misma,


entonces cuando menos debió sustentar su posición y comunicar de ello al Contratista, para
conocer nuestra posición, más aún cuando de los antecedentes fluye que la opinión del
Supervisor, representante de PROVÍAS en la Obra, era contraria a las recomendaciones del
Informe Nº 002-2007-2-5304. Sin embargo, en ningún momento tuvimos conocimiento de las
recomendaciones que sugerían imponer nuevos precios unitarios a aquellos pactados para el
Presupuesto Adicional Nº3 y ordenar el extorno de los gastos generales pagados a nuestro
favor de conformidad con la Ampliación de Plazo Nº 4.

En tal sentido, no cabe duda que en el presente caso nos encontramos frente a una afectación
directa a nuestro derecho de defensa en el marco de ejecución del Contrato, tal y como
explicaremos a continuación.

Como se aprecia de la lectura de los artículos citados a continuación, un presupuesto adicional


se entiende aprobado con la resolución de la máxima autoridad administrativa de la Entidad
propietaria de la Obra. En tal sentido, una vez que se ha emitido la resolución que aprueba el
Presupuesto Adicional, se entiende aprobada la ejecución del mismo, siendo una obligación para
el Contratista ejecutarlo en los términos expresados en la Resolución que la aprueba.

Dentro de este orden de ideas, al haber aprobado y ordenado PROVÍAS la ejecución del
Presupuesto Adicional Nº 3 mediante la aprobación de la Resolución Directoral Nº 2750-2006-
MTC/20 del 29 de Setiembre de 2006, queda claro que el Contratista debía cumplir con ejecutar
el mismo, sin entrar a efectuar un análisis sobre si ejecutaba o no el adicional de obra. Asimismo,
también es incontrovertible que el Contratista debía recibir el monto fijado en la Resolución que
aprueba el Presupuesto Adicional Nº 3, esto es, un precio unitario de US $ 9.02 por m3.

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No obstante lo antes señalado, y habiendo ya ejecutado el Contratista parte de las obras


correspondientes al Presupuesto Adicional Nº 3 (valorización de setiembre de 2006),
PROVÍAS en una manifiesta conducta ilegal declaró unilateralmente que el precio unitario
PACTADO para la Partida nueva “Encauzamiento para Alcantarillas” (US $ 9.02 por m3) YA NO
SERÍA APLICABLE PARA EL PAGO DEL ADICIONAL, TOMÁNDOSE COMO NUEVA
REFERENCIA EL PRECIO UNITARIO DE LA PARTIDA “Excavación No clasificada para
Estructuras”, lo que trajo como consecuencia un extorno parcial de la valorización de setiembre
de 2006 y un pago reducido en la valorización de febrero de 2008, por concepto de los trabajos
ejecutados respecto del Presupuesto Adicional Nº 3.

A mayor abundamiento, diremos que el propio Supervisor se encargó de mencionar que existía
suficiente fundamento técnico y legal que sustentaba la aprobación del referido Presupuesto
Adicional Nº 3, e incluso luego cuestionó la recomendación de la Auditoría de realizar la
reducción ya comentada.

No se puede soslayar la injusticia que significaría reducir unilateralmente al Contratista el precio


de las obras ejecutadas o por ejecutarse del Presupuesto Adicional Nº 3, debido a que PROVÍAS
consideró con posterioridad a su aprobación que el precio unitario pactado no era apropiado,
desestimando UNILATERALMENTE dicho precio unitario mediante la Resolución Directoral Nº
4958–2007–MTC/20, en lugar de cuestionar la recomendación de la Auditoría, por carecer de
sustento alguno y considerando la opinión técnica de la Supervisión.

B. Sobre la Invariabilidad del Precio Unitario pactado

El informe de la Oficina de Auditoría del MTC propone reformular el precio pactado para la
ejecución de la Partida Nueva de “Encauzamiento de Alcantarilla”, pues alega que dicha
partida no cuenta con el sustento técnico adecuado que justifique el nuevo precio
unitario pactado. Como ya dijimos, la demandada se basa en que el equipo utilizado para la
nueva partida, es el mismo equipo utilizado para la ejecución de la partida “Excavación no
Clasificada para Estructuras”. Sin embargo, se ha dejado de lado el incuestionable hecho que
las condiciones de ejecución de ambas partidas son diferentes, lo que genera que el
rendimiento de los equipos varíe significativamente, y que el precio establecido fue pactado
entre ambas partes y como tal reviste el carácter de invariable, no siendo posible alterarlo de
manera unilateral, más aún dejando de lado los amplios sustentos técnicos.

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Recordando un poco lo que alega la demandada, se puede sintetizar ello diciendo que lo que
ésta pretende es aplicar el precio pactado para la partida existente “X” a otra partida nueva “Y”,
cuyo precio también ha sido pactado, tan sólo porque para realizar ambas actividades se utiliza
el mismo equipo. Es decir, el criterio que utiliza la demandada para determinar el precio unitario
aplicable se basa únicamente en la naturaleza del equipo utilizado sin tomar en cuenta que el
procedimiento ejecutivo y demás componentes de la partida nueva es distinto al de la partida
contractual.

Una vez pactado el precio del contrato, éste es inalterable. En palabras de BUSTELO22:

“Uno de los derechos, sino el fundamental, que le asiste a quien contrata con un
ente que actúa en ejercicio de la función administrativa es el de percibir el
precio, esto es, la facultad de recibir la remuneración estipulada en su favor,
como retribución por las prestaciones que se comprometió a ejecutar.

Evidentemente, cualquiera sea la manera en que éste se exprese o manifieste,


debe ser abonado en el lugar, en el tiempo, en la forma y en las condiciones
que hayan sido pactadas por las partes en el contrato o por acuerdo
posterior, y la observancia de estas circunstancias resulta fundamental a
los efectos de mantener su intangibilidad, característica ésta que
tradicionalmente la doctrina se ha encargado de atribuirle como una de sus
cualidades distintivas.” (Resaltado Nuestro)

La protección con la que cuenta el precio nuevo pactado, es suficiente para establecer que el
precio no puede ser variado, salvo que medie acuerdo. Afirmar lo contrario, implicaría decir que
la Entidad puede decidir unilateralmente, imponiéndole de este modo al contratista el precio
que le resulte más conveniente, incluso después de haberse ejecutado parte de los trabajos.

En consecuencia, el Tribunal Arbitral deberá ordenar el pago del monto extornado y el saldo no
pagado al Contratista debido a la reformulación del Presupuesto Adicional Nº 3.

22
BUSTELO, Ernesto, Derechos y Obligaciones del Contratante Particular. Derecho al Precio. En:
Contratos Administrativos. Ismael Farrando, Director. Lexis Nexis. Bs As.2002.p.587.

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C. Respecto al extorno de los Gastos Generales por la Ampliación de Plazo Nº 2.

En la Resolución Directoral Nº 4958–2007–MTC/20 que ordenó el extorno por los gastos


generales reconocidos y pagados al Contratista al aprobar PROVÍAS la Ampliación de Plazo Nº
2, NUNCA se indicó en la parte considerativa cuál era el sustento técnico y legal de dicha
arbitraria decisión.

PROVÍAS sólo se limitó a exponer las posiciones de las partes en el tema, tales como la
opinión del Supervisor de la Obra, quien dicho sea de paso se mostró en contra de la decisión
que pretendía adoptar la Entidad, así como la posición del Especialista de Obras y de la Oficina
de Auditoría del MTC.

Sólo para que no quede dudas del aspecto técnico, debe quedar claro que el plazo otorgado
mediante Ampliación de Plazo Nº 1 no se traslapa con aquel otorgado por la Ampliación de
Plazo Nº 2, pues la causa de esta última es la demora en el trámite y aprobación del
Presupuesto Adicional Nº 4, la cual no se contabilizó para la Ampliación de Plazo Nº 1. Por la
misma razón, no existe duplicidad en el plazo otorgado en las respectivas ampliaciones, como
equivocadamente interpretó la Comisión Auditora en su recomendación.

En idéntico sentido se pronuncia la Supervisión mediante Carta Nº 8819/00-70CE Nº 3257 del


11 de abril de 2007 cuando manifiesta que “(…) se ha demostrado que la Ampliación de
plazo Nº 2 fue concedida solamente en función de la demora del plazo transcurrido
desde la presentación hasta la aprobación del Presupuesto Adicional Nº 4, y no por la
ejecución de los Mayores Metrados solicitados, por lo tanto la afirmación de la Comisión
Auditora de que se debe deducir 25 días, entre los días 08 de junio de 2006 al 15 de junio
del mismo año y del 13 de setiembre de 2006 al 29 de setiembre del mismo año, de la
ejecución de plazo concedida, no es razonable, por cuanto la ampliación de plazo Nº 2 no
fue otorgada para la ejecución de obra. “

Finalmente, una vez que PROVÍAS nos notifique de los fundamentos técnicos y legales por las
que procedió a desconocer y contradecir lo resuelto por ella misma en sendas resoluciones
directorales, recién podremos cuestionar sus argumentos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA PRETENSIÓN SUBORDINADA.

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En caso de no ser amparada la pretensión principal, entonces la Demandada deberá responder


por los daños irrogados por el abuso de derecho incurrido al momento del pago del
Presupuesto Adicional Nº 3, y por haber otorgado la Ampliación de Plazo Nº 2 por 41 días,
reconociendo los correspondientes gastos generales del Contratista, para luego reducirlos
injustificadamente únicamente a 16 días, tal y como explicamos a continuación.

A. El Abuso de Derecho.

En el presente caso, existe un abuso de la facultad de ius variandi de PROVÍAS, pues ha


ordenado la ejecución de obras adicionales para luego pretender liberarse de efectuar el
íntegro del pago previsto por dichas obras, incluso ordenando un extorno parcial.
Asimismo, existe un abuso de PROVÍAS al ordenar el extorno de los gastos generales por la
Ampliación de Plazo Nº 2, pues ha modificado abusivamente los términos contractuales
pactados (recordemos que ya se había reconocido y pagado al Contratista por dichos
gastos generales), trasladando de modo abusivo al Contratista los costos devengados por su
demora en la aprobación del presupuesto adicional Nº 4, sin una debida motivación. Más grave
aún cuando respecto de esta ampliación de plazo el Contratista solicitó 54 días, de los cuales
PROVÍAS sólo aprobó 41, para luego reducirlos sin explicación a 16, ordenando el extorno del
pago de los 25 días dejados de reconocer.

En consecuencia, es aplicable al presente caso lo dispuesto en el artículo II del Título


Preliminar del Código Civil, que recoge la institución del abuso del derecho. Sobre este punto,
debe quedar claro que constituiría un evidente acto abusivo que a pesar de haber ordenado la
ejecución del Presupuesto Adicional Nº 3 bajo determinadas condiciones (precios por Partida
“Encauzamiento para Alcantarillas”), éstos NO se terminan siendo pagados, a causa de que la
propia Entidad considera que dichos precios ya no son aplicables.

De igual modo, configuraría un acto abusivo que la Entidad pretenda trasladarle al Contratista
los costos por su propia demora en la aprobación del Presupuesto Adicional Nº 4, lo cual ha
sido reconocido por la propia PROVÍAS al resolver en un primer momento que esa demora fue
de 41 días.

B. El ejercicio abusivo de un Derecho como conducta antijurídica.

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La conducta antijurídica de PROVÍAS, consiste en el ejercicio abusivo de su derecho de


modificación unilateral de los términos contractuales (ius variandi).

En efecto, el ius variandi es una facultad que posee el Estado en una relación contractual para
modificar los términos pactados, y de ese modo por ejemplo, ordenar mayores obras a las
previstas, sin embargo dicha facultad lleva consigo el deber de compensar al Contratista por el
costo que dichas modificaciones impliquen, por ejemplo el reconocimiento del costo que la
ejecución de dichas obras le irroguen.

En el presente caso, PROVÍAS ordenó la ejecución del Presupuesto Adicional Nº 3, tomando


como precios unitarios base, los pactados en la Nueva Partida “Encauzamiento para
Alcantarillas”, sin embargo una vez ejecutadas dichas obras, desconoció ello, imponiendo otro
precio unitario para el cálculo del pago de dichas obras, configurando dicha conducta un claro
abuso de PROVÍAS de su ius variandi.

De otro lado, respecto al extorno de los Gastos Generales por la Ampliación de Plazo Nº 2, la
Entidad ha abusado de su derecho de modificar los términos contractuales, pues
habiéndose demorado 41 días en aprobar el Presupuesto Adicional Nº 4, lo cual ratificó
al aprobar la Ampliación de Plazo Nº 2 con reconocimiento de gastos generales, ha
modificado abusivamente dicho monto, trasladando dichos costos al Contratista, sin
siquiera exponer de manera motivada las razones que la sustentan.

C. La Resolución Directoral Nº 4958-2007-MTC/20 no cumple con el requisito de


Motivación que se exige a todo acto administrativo

El artículo 6.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General exige que todo acto
administrativo cuente con motivación, la cual deberá ser expresa, mediante una relación
concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las
razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto
adoptado.

Al respecto, consideramos que la motivación de la Resolución Directoral que ordena el extorno


de Gastos Generales y modifica los precios unitarios pactados, es inexistente, debido a que se

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limita a implementar las recomendaciones Nº 8 y 13 del Nº 002-2007-2-5304, si haber contado


con nuestros descargos ni haber considerado los informes relacionados con el tema.

En efecto, de un lado, la Resolución impugnada emplea como argumento único para


desconocer el precio de la Partida Nueva 521 denominada “Encauzamiento de Alcantarillas”, el
hecho que la misma sea ejecutada con el mismo equipo empleado para ejecutar los trabajos
que son objeto de la Partida Contractual 502 - Excavación no Clasificada para Estructuras, sin
merituar los argumentos técnicos expuestos por la Supervisión y el Especialista de Obras al
respecto. Asimismo, dejando de lado las pruebas que se realizaron, con la conformidad de la
supervisión, para determinar el rendimiento del equipo durante la ejecución de la Partida Nueva
521 denominada “Encauzamiento de Alcantarillas”.

De otro lado, dicha Resolución no expone las razones por las que debe reducirse el plazo
otorgado cuando aprobó la Ampliación de Plazo Nº 2. En efecto, no se explican las razones
técnicas y legales que sustenten que se habría reconocido en exceso 25 días calendario por la
Ampliación de Plazo Nº 2, lo cual, acredita que la conducta de la Entidad es abusiva, pues ni
siquiera tenemos pleno conocimiento de las razones que la han llevado a tomar ese
determinación.

D. El Contratista ha sufrido un Daño como consecuencia del abuso de PROVÍAS

El Daño sufrido por el Contratista está conformado por el valor monetario de aquello que se le
ha extornado y ha dejado de percibir como consecuencia de la conducta de la Demandada,
esto el valor de la pretensión más los ajustes e intereses devengados en la medida que si no se
hubieran modificado abusiva y arbitrariamente las resoluciones en cuestión, al día de hoy el
Contratista hubiera recibido el íntegro de los servicios prestados y de los gastos generales por
demoras en la aprobación de presupuestos adicionales.

FUNDAMENTOS DE LA NOVENA PRETENSION

NOVENA PRETENSIÓN PRINCIPAL.- Que, se reconozca y pague a la Demandante la


suma de US $ 438 903,39 (Cuatrocientos Treinta y Ocho Mil Novecientos Tres y
39/100 Dólares Americanos), más IGV, por concepto de mayores obras ejecutadas

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por concepto de trabajos de emergencia ordenadas por el Supervisor, más los intereses
legales que se devenguen hasta la fecha efectiva de pago.

PRIMERA PRETENSION SUBORDINADA A LA NOVENA PRETENSION


PRINCIPAL.- Que se pague a la Demandante la suma de US $ 438 903,39
(Cuatrocientos Treinta y Ocho Mil Novecientos Tres y 39/100 Dólares
Americanos), más IGV, en calidad de indemnización por daños y perjuicios
derivados de la conducta culposa y abusiva de PROVÍAS en la tramitación para
el pago del Presupuesto Adicional Nº 7, más los intereses legales que se
devenguen hasta la fecha efectiva de pago.

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA NOVENA PRETENSIÓN


PRINCIPAL.- Que en el caso negado que el Tribunal desestime la Décima
Pretensión Principal y su Primera Pretensión Subordinada, solicitamos que se
ordene a la Demandada nos pague la suma de US $ 438 903,39 (Cuatrocientos
Treinta y Ocho Mil Novecientos Tres y 39/100 Dólares Americanos), más
IGV, en calidad de Resarcimiento por el Enriquecimiento sin Causa en el que ha
incurrido la Demandada, derivado del hecho de haber ejecutado prestaciones
ordenadas por y en favor de PROVÍAS, beneficiándola sin causa jurídica que
justifique tal beneficio, más los intereses legales correspondientes

PRETENSION ACCESORIA A LA PRETENSION PRINCIPAL Y SUBORDINADAS:


Que, el Tribunal declare adicionalmente el derecho del Contratista a que se le pague
cualquier diferencia de valor que podría producirse por la devaluación del dólar entre la
fecha en que se realizó la adquisición, gasto o inversión y la fecha en que efectivamente
se paguen los servicios respectivos.

FUNDAMENTOS DE HECHO

1. Durante la temporada de lluvias 2007 / 2008 se desencadenó un desastre natural en la


zona de la Obra (tramo Aguaytía - San Alejandro), Región de Pucallpa, que fue de
conocimiento público; incluso, varios diarios nacionales y locales recogieron en sus
titulares la incomunicación de algunas poblaciones generada por esta emergencia.
(Anexo ____)

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2. Estas lluvias torrenciales de alta intensidad y frecuencia provocaron la saturación de los


poros y la movilización de masas de suelos que aparentemente se encontraban
estables y activaron sectores de inestabilidad geológica dentro del tramo (a los que se
denominó “sectores críticos”) que no fueron identificados ni durante la elaboración de
los estudios de actualización del Expediente Técnico, efectuados con anterioridad a la
contratación de las obras de rehabilitación y mejoramiento de este tramo, ni durante la
ejecución de las mismas. Tampoco fueron detectados en la temporada de lluvias
2006/2007, que antecedió a la colocación de la carpeta asfáltica, viniendo a
manifestarse sólo cuando la obra ya se encontraba próxima a ser concluida. Debemos
señalar que las obras ordenadas en el Expediente Técnico fueron correctamente
ejecutadas durante los meses de menor precipitación, habiendo estado
sometidas al tránsito por varios meses, sin que se hubiera presentado ningún tipo
de problema hasta el incremento extraordinario de los niveles y frecuencia de las
lluvias. Ello se aprecia claramente del Anexo ____, que de manera ilustrativa muestra
fotos de la obra en los sectores críticos y cómo éstos quedaron afectados por las lluvias
torrenciales y las obras de emergencia ejecutadas por orden de la Supervisión.

3. El resultado de las intensas y frecuentes precipitaciones causó un movimiento de


taludes en algunos sectores o zonas críticas, Como no podía ser de otra manera, esto
trajo consigo la imperiosa necesidad de realizar trabajos de estabilización de taludes
inferiores de la plataforma, tal y como se explicará seguidamente.

4. Fue en las circunstancias señaladas que la Supervisión, representante de PROVÍAS en


la Obra, ordenó la ejecución de obras de emergencia, que tuvieron por finalidad restituir
la calzada de la carretera, para garantizar la seguridad del tráfico y de la obra misma en
aquellos sectores afectados (sectores críticos). Es evidente que estos trabajos no
estaban dentro del alcance de la Obra contratada, lo cual se puede verificar con una
simple revisión del Expediente Técnico de donde se advierte con claridad que no se
contempló la existencia de problemas de inestabilidades geotécnicas ni la ejecución de
obras específicas para afrontar los eventos geológicos sucedidos en estos sectores por
las lluvias del periodo 2007 / 2008, como fue el desplazamiento de masas de suelos que
produjeron la deformación y la falla de la plataforma y por ende del pavimento asfáltico.

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5. En este contexto es que mediante Carta Nº 8819/00-70-CE Nº 3414 del 14 de diciembre


de 2007 dirigida a PROVÍAS, el Supervisor remarcó que los daños ocurridos en la obra
se produjeron debido a eventos extraordinarios e imprevisibles, y no por un problema
con el diseño o la ejecución de la obra. Así pues, transcribimos lo afirmado por la
Supervisión:

“(…) lo ocurrido no constituye un problema de ejecución del pavimento ni es


producto de una ejecución deficiente de las obras por parte del Contratista,
toda vez que el Supervisor acompañó la ejecución de todas las capas a través de
los procedimientos constructivos y ensayos indicados en las especificaciones
técnicas del proyecto. De una evaluación preliminar lo ocurrido sería
consecuencia del movimiento de la plataforma y/o del talud del terraplén en
algunos sectores o zonas críticas respecto de los cuales ni en el Expediente
Técnico ni durante la ejecución de las obras se constató la existencia de
problemas (…)” (el subrayado es nuestro)

6. Como adelantamos arriba, fue necesario llevar a cabo la ejecución de obras con
carácter de emergencia, con la finalidad de reponer la plataforma de la carretera y
reestablecer la transitabilidad y seguridad en los sectores críticos afectados por
las lluvias torrenciales, para evitar el daño que pudiera causarse a los transeúntes
y a la misma obra. La orden del Supervisor al Contratista sobre la ejecución de los
Trabajos de Emergencia consta en los siguientes asientos del Cuaderno de Obra: i)
Asiento Nº 1032 del 25 de Octubre de 2007, ii) Asiento Nº 1064 del 17 de Noviembre de
2007, iii) Asiento Nº 1087 del 1 de Diciembre de 2007, y iv) Asiento Nº 1093 del 5 de
Diciembre de 2007 (Anexo ___).

7. En efecto, el Supervisor al amparo de lo estipulado en la cláusula 8.3 del Contrato y el


numeral 22.5 de las Condiciones Especiales del Contrato, ordenó la ejecución de
trabajos de emergencia para mitigar y superar las contingencias que pudieran
presentarse en estas situaciones excepcionales. Ello consta también en la Carta Nº
8819/00-70-CE Nº 3414 del 14 de diciembre de 2007 citada previamente, donde el
Supervisor comunicó a PROVÍAS lo siguiente:

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“A continuación presentamos una breve descripción de los problemas y las


acciones inmediatas tomadas por el Supervisor, que consisten en la ejecución
de obras de emergencia ya ordenadas al Contratista, (…)” (El subrayado y
resaltado es nuestro)

8. A continuación, hacemos una breve descripción de las fechas en que se produjeron los
hechos que motivaron los trabajos de emergencia, :

Sector Critico Progresiva Lado


1 11+400 al 11+500 Izquierdo
2 25+050 al 25+200 Derecho
3 30+750 al 30+900 Izquierdo
4 30+990 al 31+060 Derecho
5 33+400 al 33+445 Izquierdo
6 33+480 al 33+580 Derecho
Derecho e
7 41+350 al 41+500
Izquierdo
8 46+130 al 46+400 Derecho
9 47+450 al 47+650 Izquierdo
10 48+130 al 48+230 Izquierdo
11 49+080 al 49+220 Izquierdo
12 26+570 al 26+600 Izquierdo

9. En tal sentido, el Contratista cumplió con ejecutar los trabajos de emergencia ordenados
a efectos de mitigar los hechos antes señalados, al ser vital e imprescindible su
ejecución.

10. Por ello, queda claro que por órdenes del Supervisor el Contratista no tuvo otra
alternativa que actuar en forma inmediata para reparar el área damnificada de la obra,
pues debía evitarse el agravamiento del problema y garantizar el tránsito y la seguridad
de los usuarios de la vía.

11. Dado que resultaba necesaria la aprobación para el pago de los trabajos de
emergencia, mediante Resolución Directoral Nº 1521-2008-MTC/20 del 12 de mayo de

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2008, la propia Entidad tramitó y aprobó el Presupuesto Adicional Nº 7 por concepto de


“Mayores Metrados de Obras de Emergencia para dar Transitabilidad en los doce (12)
Sectores Críticos a la Vía Asfaltada.”

12. Como bien podrá apreciar el Tribunal, dado que se trataba de obras de emergencia, no
fue posible esperar al resultado del trámite de este presupuesto adicional ante la
Contraloría, por la inminente situación de peligro en que se encontraba la Obra y sus
usuarios. En este contexto, no ejecutar los trabajos requeridos de inmediato, hubiera
significado mayores daños para los usuarios e incluso para los pobladores de las áreas
afectadas que permanecían en peligro, y obviamente para el Estado, pues la obra
hubiera quedado más dañada. No obstante ello, la Contraloría desestimó la autorización
por considerar que el trámite debió ser anterior a la ejecución de los trabajos de
emergencia, agregando además que PROVÍAS no acreditó contar con disponibilidad
presupuestaria.

13. Consciente de que este hecho vulneraba el derecho del Contratista de percibir la
contraprestación correspondiente, la misma Entidad apeló la decisión de la Contraloría
ante lo cual esta última emitió la Resolución de Contraloría Nº 315-2008-CG notificada
al Consorcio el 12 de agosto de 2008. En dicha Resolución, la Contraloría desestimó el
recurso de apelación por considerar que la Entidad no demostró en su escrito que los
trabajos ejecutados se hayan realizado en atención a situaciones excepcionales,
además de haberse realizado sin contar con la previa autorización de la Contraloría.

Sobre este punto, es preciso dejar en claro que todo trabajo de emergencia, por su
misma naturaleza, debe ser ejecutado de inmediato, ya que de tramitarse previamente a
su ejecución la aprobación ante la Contraloría, los daños a la vía y los usuarios serían
peores e incluso podría cuestionarse la propia naturaleza de emergencia de estos
trabajos.. En efecto, si ocurre un deslizamiento del talud inferior con el consecuente
asentamiento de la plataforma de la carretera, lo cual imposibilita el tránsito a través de
dicha vía, el Supervisor debe actuar de inmediato y el Contratista acatar lo que éste
determina como solución a la emergencia suscitada. Podemos afirmar entonces que el
Contratista actuó de forma inmediata y merced a las órdenes del Supervisor de Obra, es
decir, del representante de la propia Entidad, quien incluso reconoció expresamente la

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necesidad de la ejecución de los trabajos de emergencia al tramitar y prestar su


conformidad con el Presupuesto Adicional Nº 7 para que la apruebe la Contraloría.

14. Finalmente, mediante Carta Nº CSA 030-2008-RDLF/MVDIC de fecha 2 de setiembre


de 2008, el Contratista solicitó a la Entidad que precise las acciones que tomaría para
efectuar el pago por las prestaciones ejecutadas. Sin embargo, la Entidad contestó
mediante Carta Nº 1221-2008-MTC/20.5 señalando que NO REALIZARÍA NINGÚN
TRÁMITE ADICIONAL PARA REALIZAR EL PAGO, a pesar de ser perfectamente
posible adoptar otras medidas. En efecto, la demandada señaló textualmente en dicha
carta:

“Respecto de ello, teniendo en cuenta que la Contraloría General de la República ha


desestimado el Recurso de Apelación contra la Resolución Vicecontralora Nº 015-
2008-CG de 04.Jun.2008 referida a la autorización previa a la ejecución y pago del
Presupuesto Adicional Nº 7, es necesario comunicar al Contratista (…) que no se
realizará trámite para efectuar el pago del Presupuesto Adicional Nº 7” (el
subrayado es nuestro)

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA PRETENSIÓN PRINCIPAL

1. Acerca de la naturaleza de los trabajos de emergencia efectuados en beneficio de


PROVÍAS.

Los Trabajos de Emergencia no son otra cosa que prestaciones no incluidas en el alcance
original del contrato y que tienen como especial característica que dada la premura y relevancia
de los hechos que los motivan es imprescindible su inmediata ejecución.

Claramente, configuran Trabajos de Emergencia aquellas situaciones de inminente peligro para


la seguridad de la Obra o de terceras personas, como por ejemplo, deslizamiento de tierras por
lluvias, cuyo ocurrencia obliga a la Entidad contratante o a su representante en la obra (la
Supervisión) a actuar con suma celeridad a efectos de evitar que se comprometa la vida de
terceros y/o la obra misma, así como atenuar el riesgo de que se produzcan mayores y/o
nuevos eventos de este tipo.

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Nótese que si existiera la necesidad de realizar cualquier trámite administrativo al interior de


PROVIAS o de cualquier otro organismo público (como la CGR), los trabajos de emergencia
perderían su naturaleza y utilidad, poniendo en peligro la vida, integridad y/o propiedad de
personas y la propia integridad de la obra. Por tanto, esta “inmediatez” es la característica
esencial de los trabajos de emergencia.

2. Acerca de la Instrucción para ejecutar los Trabajos de Emergencia.

Como hemos indicado, fue el Supervisor quien dadas las excepcionales circunstancias tuvo
que autorizar la ejecución de los trabajos de emergencia. En consecuencia, una vez dadas las
instrucciones, surgió para el Contratista la obligación de ejecutar los denominados trabajos de
emergencia y para la Entidad la Obligación de cumplir con la correspondiente contraprestación.

No haberlo hecho, hubiera implicado para el Contratista incurrir en incumplimiento del Contrato,
pues la cláusula 8.3 del Contrato contiene la obligación del Contratista de cumplir
inmediatamente con las órdenes dispuestas por el Supervisor ante la presencia de situaciones
excepcionales. Así, el Contratista deberá de acatar de forma inmediata y sin apelación la
orden recibida, conforme expresa dicho artículo.

“Si se presentaran situaciones excepcionales que en opinión de EL SUPERVISOR


comprometan la seguridad de la vida de las personas, o de la seguridad de la
obra, o de propiedad de terceros, EL CONTRATISTA, por excepción acatará de
inmediato y sin apelación disposiciones que EL SUPERVISOR dicte
tendientes a mitigar o superar esa contingencia.” (el subrayado es nuestro)

Asimismo, las Condiciones Especiales del Contrato también establecen ello en el numeral 14.7
literal c):

“Todo trabajo adicional o cambio, salvo los casos excepcionales que pongan
en peligro la vida y la propiedad, será efectuado por pedido escrito de
PROVIAS NACIONAL.” (el subrayado es nuestro)

A mayor abundamiento, la cláusula 22.5 de las Condiciones Especiales del Contrato establece
que:

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“Si se presentaran situaciones excepcionales que, en opinión del Ingeniero


Supervisor comprometan la seguridad de vidas humanas, o la seguridad de la
obra, o de propiedad contigua, el Supervisor por excepción y dando cuenta a EL
PROGRAMA en el más breve término, instruirá al Contratista para que lleve a
cabo todo el trabajo y tome todas las medidas para mitigar o reducir el
riesgo y/o superar la situación de apremio.” (El subrayado es nuestro)

Como se podrá apreciar, el Contratista ha ejecutado válidamente y de buena fe los trabajos


cuyo pago ahora reclama. De otro lado, la Entidad no podrá negar el carácter excepcional de
las obras ejecutadas. Si bien la CGR manifiesta erróneamente que los trabajos ejecutados no
califican como excepcionales, sí reconoce la necesidad de su ejecución. En el numeral III.4 del
Informe Técnico Nº 030-2008-CG/OEA del 02 de junio de 2008, la CGR declaró:

“Sin perjuicio de lo expuesto, es de precisar que este Ente Técnico Rector


encuentra razonable las necesidades técnicas expuestas por la Entidad, por las
cuales se ejecutaron los trabajos de estabilización de taludes, materia del
Presupuesto Adicional Nº 07; (…)”

En consecuencia, no obedecer las instrucciones del Supervisor en esas circunstancias hubiera


sido totalmente contrario a lo señalado por el Contrato. En tal sentido, el Contratista se vio
compelido a ejecutar los trabajos de emergencia con la única finalidad de proteger la vida de
las personas y la seguridad de la propia obra, lo que evidentemente acarrea mayores costos
para el Consorcio que deben ser reconocidos por la Entidad en base a la buena fe que rige la
relación contractual.

3. El Vacío Legal en la regulación de la aprobación por parte de Contraloría de los


trabajos de emergencia.

Siendo que la normativa aplicable a los trabajos adicionales prevé una serie de trámites y
aprobaciones23 queda claro que ésta no es aplicable a los trabajos de emergencia en la medida
que por su propia naturaleza deben ser ejecutados sin trámite previo alguno.

23
Aprobación de ejecución por parte de PROVIAS y, si el valor de dichos trabajos excede el 10% del
monto del contrato, además de Contraloría

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Existe pues un vacío legal en la Ley 24 que no prevé la solución de aquellos casos donde se
ejecutan obras por orden directa de la Entidad o de su representante a consecuencia de
situaciones de suma urgencia que no pueden esperar autorizaciones o trámite alguno, sino
que requieren una inmediata ejecución.

En el presente caso, este vacío legal ha sido solucionado mediante el propio Contrato de Obra,
al disponer en su cláusula 8.3 y cláusulas 14.7 literal c) y 22.5 de las Condiciones
Especiales del Contrato, que el Contratista está obligado a ejecutar dichos trabajos
producto de situaciones excepcionales. Así, al existir dicha obligación y tratándose de un
contrato de prestaciones recíprocas, resulta claro que existía la obligación por parte del
contratista de ejecutar las obras ordenadas excepcionalmente, y la obligación de PROVIAS de
pagar por estos trabajos, mas allá de cualquier aprobación inter-administrativa.

Como resulta lógico, dada la naturaleza del contrato, la contraprestación a favor de la


Demandante está en función directa de la cantidad real de obra ejecutada de acuerdo a los
precios unitarios pactados, por lo que al haberse realizado y reconocido los trabajos de
emergencia, éstos deben ser pagados de acuerdo a este mecanismo.

En el caso específico de los Trabajos de Emergencia cuyo pago se tramitó en el Presupuesto


Adicional Nº 7, es claro que el Contratista tiene derecho a que se le retribuya económicamente
en función a las obras ejecutadas, según órdenes específicas impartidas por el Supervisor en la
Obra y reconocidas por PROVÍAS.

4. Acerca de los efectos de la Resolución de Contraloría Nº 315-2008-CG

En términos legales y en estricta justicia, no resulta congruente que luego de haberse ordenado
la ejecución de las obras de emergencia por el propietario de la Obra, se pretenda desconocer
la contraprestación por los trabajos ejecutados por el Contratista. Si el Contratista ejecutó los
mayores trabajos de emergencia, lo hizo bajo la premisa de que posteriormente le sería pagado
el mayor costo del trabajo ejecutado.

24
La Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aplicable al presente caso, es aquella aprobada
mediante Decreto Supremo Nº 012-2001-PCM y su Reglamento (Decreto Supremo Nº 013- 2001-PCM)

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Debe quedar claro que en ningún momento la Entidad cuestionó la procedencia de los trabajos
de emergencia. Es más, el Supervisor, quien actúa como Representante de la Entidad en
la Obra, ordenó ejecutar dichos trabajos por lo imprescindible que resultaba su
ejecución. Esto fue avalado por la propia Entidad quien posteriormente declaró la procedencia
del Presupuesto Adicional Nº 7 pues su ejecución fue vital para la continuidad de las obras.

No se puede soslayar la injusticia que significaría dejar de pagar al Contratista por las obras
ejecutadas del Presupuesto Adicional Nº 7, debido a que un tercero ajeno a la relación
contractual como la Contraloría, consideró erróneamente que se requería de su autorización
con anterioridad a la ejecución, hecho incompatible con la naturaleza de emergencia de estos
trabajos. Sostenemos que la Entidad no puede sustentarse en la decisión de un tercero ajeno a
la relación contractual para incumplir con sus obligaciones contractuales, más aún si la propia
Entidad es consciente del mayor costo incurrido por la demandante en la ejecución de las
obras, que no hace más que perjudicarlo sin una razón justa y válida.

5. Sobre la afectación del equilibrio económico financiero del Contrato

Hemos explicado en anteriores pretensiones en qué consiste el Equilibrio Económico


Financiero del Contrato. En tal sentido, para mantener en equilibrio esta ecuación, resulta de
vital importancia que en el presente caso se le retribuya al Contratista por las obras
efectivamente ejecutadas y de este modo se evite que el Contratista asuma con su propio
patrimonio el costo de las obras.

De otro lado, debe quedar claro que la facultad del ius variandi del Estado, que se ha
manifestado en el presente caso con las órdenes impartidas al Contratista para ejecutar
trabajos que excedían las prestaciones pactadas, se inter-relaciona con el derecho del
Contratista a que se mantenga el Equilibrio Económico Financiero del contrato. Sin duda, para
el ejercicio válido del ius variandi es imprescindible que PROVIAS cumpla con pagar al
Contratista el mayor costo de dichas obras.

Es así que podemos entender que si bien el Estado como tal ejerce el ius variandi que le
es inherente, el particular se ve defendido en sus intereses por el equilibrio económico-
financiero que busca igualar las prestaciones de ambas partes. Es decir, debe tener

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garantizado su derecho a ver satisfechas sus expectativas de conseguir un beneficio


económico a través del contrato.

En definitiva, el Contratista desde el inicio de la relación contractual busca conseguir un


beneficio económico de una forma totalmente permitida y razonable, de modo que si el trabajo
del Contratista no se ve retribuido con la contraprestación que por derecho le corresponde, se
genera indefectiblemente un desequilibrio en la ecuación económica financiera. Como podrá
apreciar el Tribunal Arbitral, la instrucción hecha al Contratista para ejecutar los trabajos de
emergencia implicaba el reconocimiento de una contraprestación acorde con los trabajos
realizados. Sin embargo, el desconocimiento del derecho del Contratista, además de ser
arbitrario e ilegal, causa un grave perjuicio económico al Contratista, ya que los costos
incurridos por los Trabajos de Emergencia no le fueron reconocidos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA PRETENSIÓN SUBORDINADA.

En el caso negado de no ser amparada la pretensión principal, entonces la demandada deberá


responder por los daños irrogados al contratista al no haber agotado todos los medios a su
alcance para efectuar el pago y por haber abusado de su facultad de ius variandi.

No es un hecho controvertido que la ejecución de un trabajo de emergencia responde a la


instrucción de la misma Entidad (a través del Supervisor) quien está a cargo de la dirección de
la Obra.

En efecto, la instrucción para realizar trabajos de emergencia de manera inmediata fue puesta
en conocimiento del Contratista a través del Supervisor, quien debido a la situación excepcional
ordenó la reparación de la plataforma y del pavimento y la estabilización de los taludes para
restablecer el tránsito en la zona afectada. Es innegable que una vez ejecutados estos trabajos
excepcionales, corresponde a la Entidad reconocer su pago. Sin embargo, la demandada se
negó a efectuar el pago alegando la falta de aprobación de la Contraloría, como si ello
permitiera el total desconocimiento de las obligaciones asumidas con el Contratista.

Más aún, el Contratista solicitó a la Entidad que mencione las acciones que tomaría para
efectuar el pago por las prestaciones ejecutadas, sin embargo, PROVÍAS se limitó a contestar
mediante Carta Nº 1221-2008-MTC/20.5 que NO REALIZARÍA NINGÚN TRÁMITE

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ADICIONAL PARA REALIZAR EL PAGO, a pesar de ser perfectamente posible adoptar otras
medidas legales.

Los elementos de la responsabilidad civil

Dado el carácter eminentemente indemnizatorio, los elementos que deben analizarse son los
siguientes:

A. Los Hechos Dañosos

Como se demostrará a continuación, se ha configurado un hecho dañoso antijurídico en


contra del Contratista, consistente en el incumplimiento culposo de sus deberes de
colaboración en la tramitación del Presupuesto Adicional Nº 7, pues PROVÍAS no ha agotado
todas las medidas legales que la ley le otorga para cumplir con su obligación de pago al
Contratista que subyace a dicho Adicional. En efecto, PROVÍAS no ha cumplido con interponer
el recurso contencioso administrativo contra la Resolución de Contraloría que deniega el pago
del Presupuesto Adicional Nº 7.

En el presente caso, PROVÍAS ordenó la ejecución del Presupuesto Adicional Nº 7,


inicialmente a través del Supervisor pero luego ratificando su procedencia. Sin embargo,
pese a habernos ordenado la ejecución inmediata de los mayores trabajos no se explica como
posteriormente pretende desconocer las obras realizadas en su favor. El incumplimiento de
dicha obligación genera un daño que deberá ser reconocido.

B. Factor Atributivo

Como ya ha sido explicado en la parte de los Fundamentos de Derecho Generales, se debe


presumir que los incumplimientos de las obligaciones de PROVIAS se han generado, al menos,
por culpa leve de esta.

C. El Nexo Causal

Como se puede desprender fácilmente, la falta del pago a favor del Contratista configura
la causa directa e inmediata de los daños sufridos por la Demandante.

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D. El Daño

El Daño sufrido por la Demandante está conformado por el valor monetario de aquello que ha
dejado de percibir como consecuencia de la conducta de la Demandada, esto es el valor de la
pretensión más los intereses devengados en la medida que si se hubiera cumplido con otorgar
el monto correspondiente al Presupuesto Adicional Nº 7.

E. El Abuso del derecho de PROVÍAS

Teniendo en cuenta lo anterior, existe también un abuso del ius variandi de PROVÍAS, pues ha
ordenado la ejecución de trabajos de emergencia pretendiendo sustraerse de efectuar el
íntegro del pago previsto por dichas obras por la falta de aprobación por parte de la Contraloría,
una entidad ajena a la relación contractual entre el Contratista y PROVÍAS. En efecto,
PROVIAS aprobó el presupuesto adicional Nº 7 e instruyó al Contratista su ejecución (por
intermedio del Supervisor). Sin embargo, al Contratista no le fue reconocido el pago que se
tramitó en el Presupuesto Adicional Nº 7 debido a su falta de aprobación por parte de la
Contraloría.

En tal sentido, remarcamos que el abuso de la demandada se ve reflejado en que ha


trasladado de modo abusivo al Contratista los costos por los Trabajos de Emergencia
ejecutados, a pesar de ser la misma Entidad quien instruyó al Contratista ejecutar estos
trabajos de emergencia y quien finalmente se verá beneficiada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA SEGUNDA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA


PRETENSION PRINCIPAL.

En caso de ser desestimadas las dos pretensiones anteriores, solicitamos que la Demandada
pague a la Demandante por concepto de resarcimiento por enriquecimiento sin causa, el mayor
costo de los trabajos de emergencia.

El sustento de esta pretensión no es otro que: la Entidad no ha pagado el valor real como
contraprestación por la obra ejecutada por el Contratista, incrementando de este modo

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su patrimonio en desmedro del patrimonio del Contratista, quien recibirá menos de lo


que le correspondía recibir.

En el presente caso, el empobrecimiento del Contratista no tendría una causa jurídica legítima,
en la medida que la causa directa de su empobrecimiento es una causa no atribuible a ésta,
esto es, la omisión de PROVÍAS consistente en NO AGOTAR LAS MEDIDAS LEGALES que
otorga la ley para que se produzca el pago del Presupuesto Adicional Nº 7 tramitado ante la
Contraloría. Ello, ha generado, como se advierte, que la Entidad se enriquezca pues ha
terminado pagando menos dinero por obras que cuentan con un mayor valor.

Es claro que quien recibe una cosa pagando menos de su valor, se enriquece con la diferencia.
Simultáneamente, es claro también que quién entrega una cosa recibiendo a cambio menos de
su valor se empobrece en la misma medida. Esta situación se torna antijurídica si tal
desbalance se origina sin una causa justa, vale decir si no existe un motivo jurídicamente
relevante por el cual se justifique este desplazo patrimonial que enriquece a uno y empobrece a
otro, motivo en el presente caso NO EXISTE, razón por la cual, en el supuesto muy NEGADO
que se desestimen nuestra pretensión principal y la subordinada, deberá declararse FUNDADA
un enriquecimiento sin causa de la Entidad.

FUNDAMENTOS DE LA DECIMA PRETENSION

DÉCIMA PRETENSIÒN PRINCIPAL: Que se reembolse a favor del Contratista la cantidad de


US $ 43,566.05 (Cuarenta y Tres Mil Quinientos Sesenta y Seis y 05/100 Dólares Americanos),
más IGV e intereses descontada sin mayor explicación por la demandada en perjuicio del
Contratista.

PRETENSION ACCESORIA A LA PRETENSION PRINCIPAL: Que, el Tribunal declare


adicionalmente el derecho del Contratista a que se le pague cualquier diferencia de
valor que podría producirse por la devaluación del dólar entre la fecha en que se realizó
la adquisición, gasto o inversión y la fecha en que efectivamente se paguen los servicios
respectivos.

FUNDAMENTOS DE HECHO

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Durante la ejecución de toda obra es indispensable presentar valorizaciones mensuales con la


finalidad de determinar la cantidad de obra ejecutada. Como sabemos, estas valorizaciones
son considerados pagos a cuenta, susceptibles de posterior regularización en las
valorizaciones siguientes o en la misma liquidación de la obra.

Es así que con fecha 21 de agosto de 2008 se emitió la valorización Nº 4 del Presupuesto
Adicional Nº 5 en la cual se reconoció a favor del Contratista la cantidad de US$ 1’250,051.68
(Un millón Doscientos Cincuenta Mil Cincuenta y Uno y 68/100 Dólares). No obstante, sin
mayor explicación ni sustento, se retuvo indebidamente la cantidad de US $ 43,566.05
(Cuarenta y Tres Mil Quinientos Sesenta y Seis y 05/100 Dólares Americanos) por concepto de
“pagos al supervisor” lo que evidentemente causó gran extrañeza.

Toda vez que estos pagos son susceptibles de posterior regularización, el Contratista se limitó
a objetar la retención en el entendido que al momento de realizarse la Liquidación de la Obra
se corregiría dicho error o al menos se brindaría la explicación respectiva. Sin embargo,
mediante Resolución Directoral Nº 1680-2008-MTC/20 notificada el 04 de junio de 2008, la
Entidad aprobó la liquidación del contrato de obra reiterando el injustificado descuento
efectuado en perjuicio del Contratista, sin aclarar las razones que lo llevaron a hacerlo.

En efecto, como se aprecia de la misma Resolución aprobatoria y de los informes que le sirven
de sustento (Ver Anexo __), tanto el Supervisor como la propia Entidad se limitaron a
establecer un saldo a favor de la segunda, sin explicar al contratista la procedencia del
descuento efectuado en nuestro perjuicio. Es por eso que el Contratista, de manera oportuna,
objetó la liquidación en este aspecto por constituir indudablemente un acto injustificado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Resulta evidente que todo descuento injustificado especialmente si es efectuado sin mayores
explicaciones, implica dejar de pagar al Contratista el TOTAL de lo que le corresponde como
debida contraprestación por los trabajos realmente ejecutados.

Así, el flagrante desconocimiento de lo que por derecho le corresponde al Contratista implica


un grave perjuicio económico. Como no puede ser de otra manera, el Contratista tiene el

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derecho y la Entidad la obligación de realizar el pago en su integridad. No hacerlo, implica un


grave incumplimiento de los deberes y obligaciones que rigen todo contrato.

Si como es innegable, el Contratista cumplió con ejecutar la totalidad de sus obligaciones en


beneficio del propietario de la obra, le corresponde entonces el derecho a percibir el total del
monto pactado, como acertadamente señala el Código Civil. En efecto, el artículo 1220 señala
que: “[S]e entiende efectuado el pago sólo cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación.”

En tal sentido, la demandada no podrá negarse a realizar el pago en su integridad ya que es


consciente del grave incumplimiento contractual que implica dejar de efectuarlo.

En tal sentido, es deber de la Demandada prestar toda conducta o colaboración necesaria para
lograr que el Consorcio vea satisfecho su interés y las expectativas de recibir la utilidad
esperada al ser otorgada su contraprestación. Como señala Diez Picazo25,

“Como quiera que el deudor tiene que actuar de acuerdo con las exigencias de
buena fe y con referencia a unos determinados usos del tráfico, está obligado a hacer
todo aquello que sea necesario para permitir que el acreedor consiga plenamente
la prestación debida y obtenga con ella el resultado esperado. Esser señala que son
deberes que no se concretan de manera inmediata en la prestación misma, sino que la
sirven de apoyo y además la hacen idónea para el logro del fin a que se dirige.”.
(Resaltado nuestro)

En otras palabras, la Demandada debe ser extremadamente diligente en sus actuaciones, de


tal forma que el contrato sea ejecutado en la forma prevista por el Contratista al momento de
contratar. Resulta evidente que ejercer un descuento sin la más mínima explicación, afectando
el íntegro del pago que corresponde al Contratista, es atentatorio del principio de buena fe.

Debe dejarse en claro, sin embargo, que no nos limitamos a objetar la forma como ha sido
hecho el descuento (sin explicación alguna) sino además a reclamar el monto descontando
pues no existe fundamento alguno para dejar de pagar el íntegro de la contraprestación debida.

25
Diez Picazo, Luis. “Fundamentos de Derecho Civil y Patrimonial”. 5ta. Ed. Madrid, 1996. Vol. 2. Pg.
118.

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Como se entenderá igualmente, dado que el descuento ha sido efectuado de forma arbitraria y
sin el más mínimo sustento, corresponde a la Entidad demostrar la legalidad de su
procedencia, en virtud del principio de carga de la prueba que exige a quien alega determinado
hecho, demostrarlo. Es así que la demandada deberá demostrar que el indebido descuento de
US $ 43,566.05 (Cuarenta y Tres Mil Quinientos Sesenta y Seis y 05/100 Dólares Americanos)
se ajusta a lo previsto en la Ley y en el Contrato.

El detalle del cálculo que sustenta nuestra pretensión se adjunta como Anexo _____.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA DECIMO PRIMERA PRETENSION PRINCIPAL

DÉCIMO PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se reconozca a favor del Contratista los
mayores gastos incurridos por mantener vigente la Carta Fianza por garantía de fiel
cumplimiento.

FUNDAMENTOS DE HECHO

Con la finalidad de garantizar la correcta ejecución de la obra, la Entidad requiere al Contratista


la presentación de una Carta Fianza en calidad de Garantía de Fiel Cumplimiento. Como su
nombre lo indica, se busca garantizar el cabal cumplimiento de todas las obligaciones
contractuales asumidas por el Contratista.

Así, es un requisito indispensable para suscribir el contrato, hacer entrega a la Entidad de dicha
Carta Fianza, la cual deberá ser emitida por una suma equivalente al diez por cien (10%) del
monto del contrato y estar vigente hasta el consentimiento de la liquidación final de la obra.

Aún cuando la obra ha sido ejecutada de manera correcta, el Consorcio se ve forzado a


mantener vigente la Carta Fianza para cubrir la ejecución del íntegro de la obra, a pesar de que
cada renovación implica una serie de gastos de una obra ya entregada.

Ello además sin tomar en cuenta que mediante Resolución Directoral Nº 1600-2008-MTC/20
notificada al Consorcio el 04 de junio de 2008, la Entidad aprobó la Liquidación del Contrato de
Obra, determinando a su favor un saldo ascendente a tan sólo US $ 65,080.51 (Sesenta y
Cinco Mil Ochenta y 51/100 Dólares Americanos), lo cual no guarda congruencia en lo absoluto

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con el monto garantizado por la Carta Fianza, siendo este sumamente mayor (US$
2,670,925.33).

Toda vez que la Carta Fianza forma parte de los Gastos Generales Variables que deben ser
reconocidos a favor del Contratista (Ver oferta económica que consta como anexo 1 – ( ),
corresponde a la Entidad asumir los mayores gastos incurridos mientras la Entidad decida
mantener vigente dicha garantía por el monto actual. Es evidente el perjuicio económico que
causaría al Contratista mantener vigente dicha garantía sin que la Entidad le retribuya el mayor
gasto.

Cabe señalar que con fecha 09 de octubre de 2008 y mediante Carta CSA No 035/2008-RDFL-
raf, hemos solicitado a PROVIAS que la siguiente renovación de la garantía que debería
realizarse a partir del 31 de octubre de 2008, se realice por el monto de US$ 65,080.51 que
como ya dijimos es el monto máximo posible a favor de PROVIAS en el caso negado que se
asumiera como válida su liquidación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. La renovación de la Carta Fianza en calidad de Garantía de Fiel Cumplimiento


involucra mayores gastos generales a ser reconocidos por la Entidad.

Como sabemos, los Gastos Generales Variables forman parte de los precios unitarios. Si el
plazo de ejecución de la obra se extiende, estos gastos se incrementan aunque la magnitud de
la obra sea la misma. Ello debido a que por su naturaleza, estos gastos varían en función al
tiempo.

Dentro de los gastos financieros relativos a la obra que se encuentran aquellos referidos a
mantener vigente la Carta Fianza. Resulta evidente que si el plazo de la obra se extiende, el
Contratista debe extender la Garantía de Fiel Cumplimiento en tanto no se haya terminado de
ejecutar la obra, para cubrir los daños irrogados por cualquier incumplimiento durante su
ejecución. Sin embargo, una vez entregada la obra, no hace sentido mantener vigente esta
garantía, menos considerando las presuntas obligaciones que en opinión de PROVIAS se
mantendrían pendientes.

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Del mismo modo, si una vez ejecutada la obra la Entidad requiere al Contratista seguir
renovando la Carta Fianza, entonces corresponde a aquella asumir el mayor gasto a través del
reconocimiento de los mayores gastos generales involucrados. No debemos olvidar que este es
un gasto que se realiza en beneficio de la Entidad y que debe ser íntegramente asumido por
aquella.

2. La Carta Fianza en beneficio de la Entidad no respalda ningún concepto.

Sin perjuicio de lo anterior, debemos recalcar que mantener vigente la Garantía de Fiel
Cumplimiento tiene pleno sentido durante la ejecución de la obra. Por el contrario, si la obra ya
fue recibida lo que implica su correcta ejecución y el cabal cumplimiento de las obligaciones
contractuales, mantenerla vigente sólo implica seguir asumiendo un gasto innecesario.

Como se indicó previamente, la Resolución Directoral Nº 1600-2008-MTC/20 notificada al


Consorcio el 04 de junio de 2008, aprobó la Liquidación del Contrato de Obra, determinando a
favor de la Entidad un saldo ascendente a tan sólo US $ 65,080.51 (Sesenta y Cinco Mil
Ochenta y 51/100 Dólares Americanos), por conceptos que NO guardan relación en lo más
mínimo con la correcta o incorrecta ejecución de la Obra.

Aunque incorrecta la liquidación de PROVIAS, dicho monto es en el peor escenario para el


Contratista, el mayor monto que tendría que desembolsar, y que no guarda proporción alguna
con el valor de la Carta Fianza.

Pretender que el Contratista siga manteniendo una Carta Fianza por más de dos millones de
dólares cuando en realidad el único monto que podría estar cubriendo es el ínfimo saldo a favor
de la Entidad, carece de total sentido ya que esa no es la finalidad de la Garantía de Fiel
Cumplimiento. En tal sentido, debemos dejar constancia que la Carta Fianza no respalda en los
hechos ningún concepto válido y que la única razón por la que esta se sigue renovando es por
así requerirlo la Entidad.

Como quiera que fuera, lo cierto es que mantener vigente dicha Carta Fianza genera una serie
de gastos, que deberán ser reconocidos a favor del Contratista en tanto la Entidad decida
mantener la vigencia de la Carta Fianza.

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3. Acerca del monto a ser reconocido a favor del Consorcio

El monto a ser pagado al Consorcio será aquel que sea cobrado por la institución financiera
que emite la garantía, por el plazo y monto que deba permanecer vigente, más los intereses
correspondientes.

V. MEDIOS PROBATORIOS

1. Documentos:
Se ofrecen en calidad de medios probatorios los siguientes documentos, que además se
adjuntan como anexos:

1. Documentos Generales

Anexo 0-A:

Anexo 0-B:
Anexo 0-C:
Anexo 0-D:
Anexo 0-E:
Anexo 0-F:
Anexo 0-G:
Anexo 0-H:
Anexo 0-I:

1.1. Documentos de la Primera Pretensión

Anexo 1-A: Propuesta Económica del Consorcio.


Anexo 1-B: Asiento Nro. 840 de fecha 30 de mayo de 2007.
Anexo 1-C: Asiento Nro. 871 de fecha 30 de junio de 2007 y Asiento Nro. 915 de
fecha 31 de julio de 2007.
Anexo 1-D: Asiento Nro. 830.
Anexo 1-E: Asientos Nro. 659 de fecha 10 de noviembre de 2006; 668 de fecha 16 de
noviembre de 2006; 703 con fecha 13 de diciembre de 2006; 734, con fecha 15

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de enero de 2007; 772 con fecha 28 de marzo de 2007; 800 de fecha 28 de abril
de 2007; 835 de fecha 28 de mayo de 2007; 868 de fecha 28 de junio de 2007;
906 de fecha 26 de julio de 2007; 960 de fecha 26 de agosto, 2007; 1015 de
fecha 3 de octubre de 2007; 1036 de fecha 29 de octubre de 2007.
Anexo 1-F: Asiento Nro. 999 de fecha 27 de setiembre de 2007.
Anexo 1-G: Asiento Nro. 1046 de fecha 2 de noviembre, 2007.
Anexo 1-H: Asiento Nro. 1122 de fecha 17 de diciembre de 2007.
Anexo 1-I: Asiento Nro. 1000 de fecha 27 de setiembre de 2007.
Anexo 1-J: Asiento Nro. 1050 de fecha 2 de noviembre de 2007.
Anexo 1-K: Carta Nº 019/07 RDFL de fecha 13 de noviembre de 2007.
Anexo 1-L: Asiento Nº 1176 de fecha 12 Febrero, 2008.
Anexo 1-M: Carta N° 1575-2007-MTC/20.5 de fecha 28 de noviembre de 2007.
Anexo 1-N: Asiento N° 1071 de fecha 29 de noviembre de 2007.
Anexo 1-O: Cálculo de la pretensión

1.2. Documentos de la Segunda Pretensión

Anexo ____:Acta de Comité Especial del 13 de mayo de 2005


Anexo ____:Asientos Nº 839, 869 y 907 del 29 de mayo, 29 de junio y 27 de julio de 2007,
respectivamente.
Anexo ____:Carta Nº CSA-021/07.RDLF.tlf de fecha 22 de noviembre de 2007
Anexo ____:Gráfico de evolución de índices del INEI

1.3. Documentos de la Tercera Pretensión

Anexo ____:Asientos Nº 3, 15, 72, 82, 96, 141, 156, 165, 208 y 209.
Anexo ____:Carta Nº 8819/00-70-PA Nº 3001
Anexo ____:R.D. 2480-2006-MTC/20 del 12 de setiembre de 2006.
Anexo ____: Carta Nº 8819/00-70-PA Nº 3003 el 15 de junio de 2006.
Anexo ____:R.D. 2419-2006-MTC/20 de fecha 08 de setiembre de 2006.

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Anexo ____: Asientos Nº 524 del 11 de setiembre de 2006 y 527 del 13 de setiembre del
mismo año.
Anexo ____: Carta Nº 227/06 CSA de fecha 22 de setiembre de 2006.
Anexo ____: Resolución Directoral No 2866-2006-MTC/20 de fecha 10 de octubre de 2006.
Anexo ____:Asiento 517 del 09 de setiembre de 2006.
Anexo ____:Asiento Nº 541de fecha 29 de septiembre de 2006.
Anexo ____: Carta Nº 237/06 CSA de fecha 13 de octubre de 2006
Anexo ____: Informe Nº 164-2006/MTC/20.5/LCHV de fecha 27 de octubre de 2006.
Anexo ____: Asiento 571 de fecha 2 de octubre de 2006.
Anexo ____: Asiento 582 de fecha 10 de octubre de 2006.
Anexo ____: Asiento 609 de fecha 20 de octubre de 2006.
Anexo ____: Asiento 671 de fecha 20 de noviembre de 2006.
Anexo ____: Asientos 703, 736, 753, 761.
Anexo ____: RD N° 3699-2006-MTC/29 de fecha 29 de noviembre de 2006.
Anexo ____: Resolución N° 013-2007-CG de fecha 22 de marzo de 2007.
Anexo ____: Resolución de Vicecontralora N° 04-2007-CG de fecha 17 de enero de 2007.
Anexo ____: RD N° 1455-2007-MTC,
Anexo ____: Asiento 767 de fecha 23 de marzo de 2007.
Anexo ____: Carta 8819/00-70-CE N° 3189 de fecha 26 de marzo de 2007.
Anexo ____: Asiento 782 de fecha 14 de abril de 2007.
Anexo ____: Asiento 778.
Anexo ____: Asiento 822 de fecha 17 de mayo de 2007.
Anexo ____: Resolución N° 183-2007-CG de fecha 30 de mayo de 2007.
Anexo ____: Carta N° 507-2007-MTC/20.5 de fecha 4 de julio de 2007.
Anexo ____: RD N° 2593-2007-MTC de fecha 2 de julio de 2007.
Anexo ____: Asiento 870 de fecha 30 de junio de 2007.
Anexo ____: Asiento 875 de fecha 30 de junio de 2007.
Anexo ____: Asiento 876 de fecha 5 de julio de 2007.
Anexo ____: RD N° 3088-2007-MTC/20 de fecha 27 de julio de 2007.
Anexo ____: Asiento 929 de fecha 4 de agosto de 2007.
Anexo ____: Asiento 942 de fecha 13 de agosto de 2007.
Anexo ____: Asiento 944 de fecha 1 de agosto de 2007.
Anexo ____: Acta de Acuerdo de fecha 14 de agosto de 2007.
Anexo ____: RD N° 4044-2007-MTC/20 de fecha 7 de septiembre de 2007..

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1.4. Documentos de la Cuarta Pretensión

Anexo ____: Carta N° 002-2005/SUP-001 de fecha 9 de noviembre de 2005.


Anexo ____: Carta N° 005-2005/SUP-001 de fecha 10 de noviembre de 2005.
Anexo ____: Asiento 630 de fecha 2 de noviembre de 2006.
Anexo ____: Croquis de la ubicación de la carretera.
Anexo ____: Asiento 651 de fecha 6 de noviembre de 2006.
Anexo ____: Asiento 990 de fecha 22 de septiembre de 2007.
Anexo ____: Asiento 1003 de fecha 28 de septiembre de 2007.
Anexo ____: Oficio N° 227-2004/MTC/20/GOB de fecha 29 de septiembre de 2004.
Anexo ____: Directiva N° 012-2000-CG/OATJ-PRO

1.5. Documentos de la Quinta Pretensión

Anexo 5-A: Resolución Directoral Nº 2751-2006-MTC/20 de fecha 29 de septiembre


de 2006.
Anexo 5-B: Resolución Vicecontralora N° 013-2007-CG
Anexo 5-C: Informe Técnico N° 019-2007-CG/OEA.
Anexo 5-D: Resolución de Contraloría N° 183-2007-CG de fecha 30 de mayo de
2007.
Anexo 5-E: Informe Técnico N° 040-2007-CG/OEA.
Anexo 5-F: Resolución Directoral N° 3699-2006-MTC/20 de fecha 29 de noviembre de 2006.
Anexo 5-G: Asiento N° 767 de fecha 23 de marzo, 2007.
Anexo 5-H: Asientos N° 844 y 845 ambos de fecha 4 de junio, 2007.
Anexo 5-I: Carta del Consorcio con fecha 13, Junio de 2007.
Anexo 5-J: Carta N° 059/07 CSA (23 de junio de 2007)
Anexo 5-K: Asientos N° 856 del Supervisor con fecha 17 de junio de 2007), N° 877
del Contratista de fecha 5 de julio, 2007; 879 del Supervisor con fecha 5 de julio
de 2007, 891 del Contratista con fecha 11 de julio de 2007.
Anexo 5-L: Asiento N° 855 de fecha 15 de junio, 2007.
Anexo 5-M: Asiento N° 863 del Supervisor de fecha 25 de junio de 2007.
Anexo 5-N: Asiento N° 902 de fecha 19 de julio de 2007.

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Anexo 5-O: Asiento N° 864 de fecha 26 de junio de 2007.


Anexo 5-P: Asiento N° 898 con fecha 16 de julio de 2007 y N° 904 de fecha 20 de
julio de 2007.
Anexo 5-Q: Carta N° 080/07/CSA de fecha 1 de agosto de 2007.
Anexo 5-R: Asiento N° 917 de fecha 1 de agosto de 2007.
Anexo 5-S: Asiento N° 967 de fecha 30 de agosto de 2007.
Anexo 5-T: Carta N° 080/07/CSA de fecha 2 de agosto de 2007.
Anexo 5-U: Informe N° 024.MMS.2007.
Anexo 5-V: Carta N° 8819/00-70-RE Nro. 3024 de fecha 28 de septiembre de 2007. Anexo
5-W: Carta N° 8819/00-70-CE Nro. 3378 (3 de octubre de 2007)
Anexo 5-X: Carta N° 1290-2007-MTC/20.5 (3 de octubre de 2007)
Anexo 5-Y: Carta N° 07/2007-CSA (10 de octubre de 2007)
Anexo 5-Z: Carta N°1408_2007-MTC/20.5 (29 de octubre de 2007)
Anexo 5-AA: Especificaciones técnicas de las partidas 206 y 206.A
Anexo 5-AB: Cálculo de costos

Documentos de la Sexta Pretensión


Asiento 1078.
Asiento 1083 de fecha 1 de diciembre de 2008.
Factibilidad Técnica y económica para cambio de tipo de alcantarillas.
Asiento 175 de fecha 13 de marzo de 2006.
Asiento 208 de fecha 5 de abril de 2006.
Carta N° 034/06 CSA de fecha 3 de febrero de 2006.
Carta N° 045/06 CSA de fecha 9 de febrero de 2006.
Carta N° 067/06 CSA de fecha 8 de marzo de 2006.
Carta N° 071/06 CSA de fecha 10 de marzo de 2006.
Carta N° 085/06 CSA de fecha 24 de marzo de 2006.
Carta N° 110/06 CSA de fecha 25 de abril de 2006.
Carta N° 118/06 CSA de fecha 2 de mayo de 2006.
Carta N° 120/06 CSA.
Carta N° 124/06 CSA de fecha 5 de mayo de 2006.
Carta N° 130/06 CSA de fecha 9 de mayo de 2006.
Carta N° 131/06 CSA.
Carta N° 145 y 146/CSA

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Asientos 105, 106, 167, 177, 228.


Asientos 114 y 115.
Asiento 252 de fecha 2 de mayo de 2006.
Asientos 265, 267, 281.
Asiento 167 de fecha 13 de mayo de 2006.
Asiento 290 de fecha 15 de mayo de 2006.
Cartas 045, 047, 069, 071, 074, 084, 085, 110, 118, 120, 121, 128, 130, 131, 140, 141, 145,
146, 157/06 CSA.
Asiento 1084.
Detalle de los Presupuestos Adicionales.

1.6. Documentos de la Sexta Pretensión

Anexo ____:RD N° 2699-2006-MTC/20 de fecha 29 de noviembre de 2006.


Anexo ____: Resolución Vicencontralora N° 04-2007-CG.
Anexo ____: Resolución Vicencontralora N° 013-2007-CG de fecha 22 de marzo de 2007.
Anexo ____: Resolución de Contraloría N° 183-2007-CG de fecha 30 de mayo de 2007.
Anexo ____: Informe Técnico N° 040-2007-CG/OEA.
Anexo ____: RD N° 3699-2006-MTC/20
Anexo ____: Asiento 1123 de fecha 17 de diciembre de 2007.
Anexo ____: Asiento 1124 de fecha 18 de diciembre de 2007.
Anexo ____: Asiento 1125 de fecha 18 de diciembre de 2007.

1.7. Documentos de la Septima Pretensión

Anexo ____:RD N° 3699-2006-MTC/20 de fecha 29 de noviembre de 2006.


Anexo ____:Resolución Vicencontralora N° 183-2007-CG de fecha 30 de mayo de 2007.
Anexo ____:Asiento 920 de fecha 1 de septiembre de 2007.
Anexo ____:Asiento 925 de fecha 2 de agosto de 2007.
Anexo ____:Asiento 928 de fecha 4 de agosto de 2007.
Anexo ____:Asiento 937 de fecha 8 e agosto de 2007.
Anexo ____:Asiento 947 de fecha 15 de agosto de 2007.
Anexo ____:Asiento 980 de fecha 14 de septiembre de 2007.

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Anexo ____:Asiento 950 de fecha 17 de agosto de 2007.


Anexo ____:Asiento 955 de fecha 21 de agosto de 2007.
Anexo ____: Asiento 968 de fecha 1 de septiembre de 2007.
Anexo ____: Asiento 980 de fecha 14 de septiembre de 2007.
Anexo ____: Carta N° 08/2007-CSA de fecha 16 de octubre de 2007.
Anexo ____: RD N° 4044-2007-MTC/20 de fecha 7 de septiembre de 2007.
Anexo ____: Asiento 1001 de fecha 28 de septiembre de 2007.
Anexo ____: Asiento 1006 de fecha 29 de septiembre de 2007.
Anexo ____: Asiento 1007 de fecha 29 de septiembre de 2007.
Anexo ____: Asiento 1013 de fecha 1 de octubre de 2007.
Anexo ____: Resolución Vicencontralora N° 041-2007-CG de fecha 26 de noviembre de 2007.
Anexo ____: Resolución Contralora N° 041-2008-CG.
Anexo ____: Resolución Contralora 260-2000-CG.
Anexo ____: Directiva 012-2000-CG/OATJ-PRO.

1.8. Documentos de la Octava Pretensión

Anexo ____: RD N° 2750-2006-MTC/20 de fecha 29 de septiembre de 2006.


Anexo ____:RD N° 3187-2006-MTC/20 de fecha 30 de octubre de 2006.
Anexo ____: RD N° 3743-2006-MTC/20 de fecha 4 de diciembre de 2006.
Anexo ____: Informe N° 002-2007-2-5304 de fecha 2 d emayo de 2007.
Anexo ____: RD N° 4958-2007-MTC/20 de fecha 28 de diciembre de 2007.
Anexo ____: Memorando N° 706-2007-MTC/02 de fecha 8 de mayo de 2007.
Anexo ____: Memorando N° 873-2007-MTC/20 de fecha 14 de mayo de 2007.
Anexo ____: Memorando N° 2656-2007-MTC/20 de fecha 21 de mayo de 2007.
Anexo ____: Memorando N° 3036-2007-MTC/20.3 de fecha 5 de junio de 2007.
Anexo ____: Memorando N° 1656-2007-MTC/20.5 de fecha 7 de junio de 2007.
Anexo ____: Carta N° 8819/00-70-CE N° 3257 de fecha 11 de junio de 2007.
Anexo ____: Informe N° 274-2007-MTC/20.3-JAP de fecha 24 de julio de 2007.

1.9. Documentos de la Novena Pretensión

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1.10. Documentos de la Décimo Pretensión

1.11. Documentos de la Décimo Primera Pretensión

2. PERICIAS

Ofrecemos como medio probatorio la realización de una pericia independiente por un


perito a ser designado por el Tribunal Arbitral, con la finalidad de corroborar los montos
que son objeto de reclamo con respecto a la Primera, Segunda, Tercera, Cuarta, Sexta,
Séptima y Novena pretensiones que son objeto de la demanda.

El perito a designarse debería ser un ingeniero civil con experiencia en obras viales
similares a la que es materia de este arbitraje.

El pliego pericial será entregado al Tribunal en cuanto este admita el presente medio
probatorio y ordene la actuación pericial.

Asimismo, para efectos de la actuación de la pericia ofrecemos como medio probatorio


el íntegro del Expediente Técnico, Bases de Licitación y demás documentos de
carácter contractual que el perito estime necesario revisar para la elaboración de su
pericia. El Expediente Técnico completo no se ajunta como anexo por su volumen, por
que también obra en poder de la otra parte y por que es esencialmente relevante para
la realización de la pericia. Por tanto, será facilitado al perito para la elaboración de su
pericia.

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Para efectos de la realización de la Pericia, las partes deberán suministrar toda la


información relevante, para lo cual ofrecemos y pedimos que en su momento se ordene
la Exhibición correspondiente.

3. VIDEOS

Adjuntamos en calida de medio probatorio el video ______:

PRIMER OTROSI DIGO: Que adjuntamos al presente, los poderes del representante legal que
firma la presente Demanda.

SEGUNDO OTROSI DIGO: Que de conformidad con el artículo 80 del Código Procesal Civil,
nombramos como nuestros Abogados Patrocinantes a los Doctores Alexander Marcelo
Campos Medina con CAL 27100, Gracy Marita Zapata Oré con CAL 44651,
____________________ y____________________, quienes autorizan el presente escrito,
confiriéndoles las facultades generales de representación a las que se contrae el artículo 74 del
Código Adjetivo, declarando expresamente estar instruidos de los poderes de representación
que otorgamos y de sus alcances y reiterando como nuestro domicilio el señalado en la parte
introductoria del presente escrito.

POR LO EXPUESTO: Solicitamos al Tribunal admita a trámite la presente Demanda Arbitral y


la declare FUNDADA en su oportunidad.

Lima, 22 de octubre de 2008

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