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COMMISSION DES NATIONS UNIES DE LA CNUDCI SUR LE DROIT DU COMMERCE

INTERNATIONAL

CNUDCI
Modèle législatif
Dispositions sur le secteur
public-privé
Partenariats
De plus amples informations peuvent être obtenues auprès de:
Secrétariat de la CNUDCI, Centre international de Vienne
PO Box 500, 1400 Vienne, Autriche
Téléphone: (+ 43-1) 26060-4060 Télécopie: (+ 43-1) 26060-5813
Internet: uncitral.un.org Courriel: uncitral@un.org

COMMISSION DES NATIONS UNIES SUR LE DROIT DU COMMERCE


INTERNATIONAL

CNUDCI
Modèle législatif
Dispositions sur le secteur
public-privé
Partenariats

LES NATIONS UNIES


Vienne, 2020
Remarque
Les symboles des documents des Nations Unies sont composés
de lettres combinées à des chiffres. La mention de ces symboles
indique une référence à un document des Nations Unies.

PUBLICATION DES NATIONS UNIES


Numéro de vente: E.20.V.4
ISBN 978-92-1-130401-5
e-ISBN 978-92-1-004808-8

© Nations Unies, janvier 2020. Tous droits réservés.

Les désignations employées et la présentation des éléments


contenus dans cette publication n'impliquent l'expression
d'aucune opinion de la part du Secrétariat des Nations Unies
concernant le statut juridique d'un pays, territoire, ville ou
région, ou de ses autorités, ou concernant la délimitation de ses
frontières ou frontières.

Production éditoriale: anglais, Section des publications et des


bibliothèques, Office des Nations Unies à Vienne.

Préface
Les dispositions législatives types et le Guide législatif sur les partenariats
public-privé ont été préparés par la Commission des Nations Unies pour le
droit commercial international (CNUDCI) et adoptés à sa
cinquante-deuxième session (Vienne, 8-19 juillet 2019). 1 Outre les
représentants des États membres de la Commission, des représentants de
nombreux autres États et de plusieurs organisations internationales,
intergouvernementales et non gouvernementales, ont participé
activement aux travaux préparatoires. Les dispositions législatives types
traduisent dans le langage législatif les conseils donnés dans les
recommandations contenues dans le Guide législatif.

Les dispositions législatives types visent à faciliter la mise en place d'un cadre
législatif favorable aux partenariats public-privé (PPP). Les dispositions
législatives types suivent les notes correspondantes du Guide législatif , qui
offrent une introduction analytique avec des références aux questions
financières, réglementaires, juridiques, politiques et autres soulevées dans le
domaine. Il est conseillé à l'utilisateur de lire les dispositions législatives types
ainsi que le guide législatif , qui fournit des informations de base pour améliorer
la compréhension des recommandations législatives.

Les dispositions législatives types traitent de questions qu'il est important


de traiter dans la législation spécifiquement consacrée aux PPP. Ils ne
traitent pas d'autres domaines du droit qui, comme discuté dans le Guide
législatif , ont également un impact sur les PPP. De plus, la mise en œuvre
réussie des PPP nécessite généralement diverses mesures au-delà de la
mise en place d'un cadre législatif approprié, telles que des structures et
pratiques administratives adéquates, des capacités organisationnelles, une
expertise technique, des ressources humaines et financières appropriées
et la stabilité économique.

Les Dispositions législatives types et le Guide législatif actualisent,


développent et remplacent deux textes antérieurs préparés par la
CNUDCI, à savoir le Guide législatif sur les projets d’infrastructure à
financement privé , qui a été adopté par la CNUDCI à sa trente-troisième
session (New York, 12 juin - 7 juillet 2000) 2 et les dispositions législatives
types sur les projets d’infrastructure à financement privé , qui ont été
adoptées par la CNUDCI à sa trente-sixième session (Vienne, 30 juin-11
juillet 2003). 3

1  Documents officiels de l'Assemblée générale, soixante-quatorzième session,


Supplément no 17 (A / 74/17), chap. III et annexe I.
2 Documents officiels de l'Assemblée générale, cinquante-cinquième session, Supplément n ° 17 (A /
55/17), par. 372 3  Documents officiels de l'Assemblée générale, cinquante-huitième session,
Supplément n ° 17 (A / 58/17), par. 171.

iii
Contenu

Préface. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . iii

Résolution adoptée par l'Assemblée générale. . . . . . . . . . . . . . . . . ix

I. Dispositions générales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
Disposition type 1. Principes directeurs des PPP ... . . . . .
. . . . . 1 Disposition type 2. Définitions. . . . . . . . . . . . . . . . .
. 1 Disposition type 3. Pouvoir de conclure des contrats
de PPP. . . . . . 2 Disposition type 4. Secteurs
d'infrastructure éligibles. . . . . . . . . .3

II. Planification et préparation du projet. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


 
Disposition type 5.  Propositions de projets PPP. . ..........
 
Disposition type 6. Approbation des propositions de projets PPP. . . . . . .  

 
Disposition type 7.  Coordination administrative. . .......

III.Attribution du contrat. . ......................... .


 
Disposition type 8.  Règles générales . . ..............

 
1. Présélection des soumissionnaires. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
 
Disposition type 9.  Objet et procédure de présélection. . . .

 
Disposition type 10.  Critères de présélection . . ..........
 
Disposition type 11.  Participation de consortiums. . . . . . . . . .
 
Disposition type 12. Décision sur la présélection. . . . ..... d

 
2. Procédures de demande de propositions. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . d

 
Disposition type 13. Choix de la procédure de sélection. ...... d
 
Disposition type 14.  Contenu de la demande de propositions. . . . .
 
Disposition type 15.  Offrez des titres. . ............. .
 
Disposition type 16.  Clarifications et modifications ... . . . .
 
Disposition type 17.  Appel à propositions en deux étapes . . . . . . .
 
Disposition type 18.  Appel à propositions avec dialogue. . . . .
 
Disposition type 19.  Critère d'évaluation. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .

 
Disposition type 20. Comparaison et évaluation des propositions  
ou offres. . .........................

Disposition type 21. Démonstration supplémentaire du


respect des critères de qualification. . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . 15
Disposition type 22. Attribution du marché. . . . . . . . . . . . . . . 15
3. Négociation directe des contrats PPP avec un ou plusieurs
soumissionnaires. . . 16
Disposition type 23. Circonstances autorisant la
négociation directe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
Disposition type 24. Procédures de négociation d'un
Contrat PPP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
4. Propositions spontanées ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
Disposition type 25. Recevabilité des propositions
spontanées. . . . 18
Disposition type 26. Procédures de détermination du
recevabilité des propositions spontanées. . . . . . . . . . . . . . 18
Disposition type 27. Propositions spontanées n'impliquant
pas de propriété intellectuelle, de secrets commerciaux
ou d'autres droits exclusifs. . . . 19
Disposition type 28. Propositions spontanées faisant intervenir
des
propriété, secrets commerciaux ou autres droits exclusifs. . . . . . . . . 20
5. Dispositions diverses. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
Disposition type 29. Confidentialité. . . . . . . . . . . . . . . 20
Disposition type 30. Avis d'attribution du marché. . . . . . . . . .21
Disposition type 31.  Dossier de sélection et d'attribution. 21
Disposition type 32.  Revoir les procédures. . . . . . . . . . . . . 21

IV. Contenu et mise en œuvre du contrat PPP ... . . . . . . . . . 22


Disposition type 33. Contenu et mise en œuvre de la
Contrat PPP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
Disposition type 34. Loi applicable. . . . . . . . . . . . . . . 24
Disposition type 35. Structure d'entreprise du
partenaire privé. . . 24 Disposition type 36. Propriété
des actifs. . . . . . . . . . . . . 24
Disposition type 37. Acquisition de droits liés à la    
site du projet. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .25
Disposition type 38.  Servitudes. . . . . . . . . . . . . . . . 25  

Disposition type 39.  Arrangements financiers. . . . . .. . . . .26


Disposition type 40.  Intérêts de sécurité. . . . . . . . . . . . .  
26
Disposition type 41. Cession du contrat de PPP. . . . . . .27

vi

Disposition type 42. Transfert de la participation de contrôle dans


partenaire privé. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
Disposition type 43. Exploitation des infrastructures. . . .
. . . . . 28
Disposition type 44. Compensation pour changements spécifiques
dans la législation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
Disposition type 45. Modification du contrat PPP. . . . . . .
28
Disposition type 46. Reprise d'un projet d'infrastructure
par le pouvoir adjudicateur. . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
Disposition type 47. Remplacement du partenaire
privé. . . . . . 30

V. Durée, prolongation et résiliation du contrat PPP. . . . . . . . 31


1. Durée et prolongation du contrat PPP. . . . . . . . . . . . 31
Disposition type 48. Durée du contrat de PPP. . . . . . . . 31
Disposition type 49. Prolongation du contrat PPP. . . . . . . 31
2. Résiliation du contrat PPP. . . . . . . . . . . . . . . . . 32
Disposition type 50. Résiliation du contrat de PPP par le 
pouvoir adjudicateur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
Disposition type 51. Résiliation du contrat de PPP par le 
partenaire privé. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
Disposition type 52. Résiliation du contrat de PPP par
chaque partie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
3. Arrangements en cas de résiliation ou d'expiration du contrat
PPP. . . . 33
Disposition type 53. Indemnité en cas de résiliation du contrat
Contrat PPP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
Disposition type 54.  Wind-up et des mesures de
transfert. . . . . . . 34

VI. Règlement des différends. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34


Disposition type 55. Litiges entre le pouvoir
adjudicateur et le partenaire privé. . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . 34
Disposition type 56. Litiges impliquant des clients ou des
utilisateurs de
l'installation d'infrastructure, ou d'autres parties ... . .
. . . . . . . 34 Disposition type 57. Autres différends. . . . . . .
. . . . . . . 35

vii
Résolution adoptée par
l'Assemblée générale sur
18 décembre 2019
[sur le rapport de la Sixième Commission (A / 74/423)]

74/183. Dispositions législatives types sur


Partenariats public-privé des Nations Unies
Commission du droit commercial international

L'Assemblée générale,

Rappelant sa résolution 2205 (XXI) du 17 décembre 1966,


par laquelle elle a créé la Commission des Nations Unies pour
le droit commercial international avec pour mandat de
promouvoir l'harmonisation et l'unification progressives du
droit du commerce international et, à cet égard, de garder à
l'esprit les intérêts de tous les peuples, en particulier ceux des
pays en développement, au développement intensif du
commerce international,

Rappelant également sa résolution 58/4 du 31 octobre 2003,


par laquelle elle a adopté la Convention des Nations Unies
contre la corruption 1,

Rappelant en outre sa résolution 70/1 du 25 septembre 2015,


par laquelle elle a adopté le Programme de développement
durable à l'horizon 2030, et sa résolution 69/313 du 27 juillet
2015, par laquelle elle a approuvé le programme d'action
d'Addis-Abeba de la troisième Conférence internationale sur le
financement Pour le developpement,

Convaincue que les partenariats public-privé peuvent jouer


un rôle important dans l'amélioration de la fourniture et de la
bonne gestion des infrastructures et des services publics et
dans l'appui aux efforts du gouvernement pour atteindre les
objectifs de développement durable,

1 Voir également Nations Unies, Recueil des Traités , vol. 2349, n ° 42146.

ix

Préoccupée par le fait que l'insuffisance du cadre juridique et


le manque de transparence peuvent décourager les
investissements dans les infrastructures et les services publics
et entraîner un risque accru de corruption et de mauvaise
gestion des fonds publics,

Soulignant l'importance de fournir des procédures efficaces


et transparentes pour l'attribution des contrats de partenariats
public-privé et de faciliter la mise en œuvre des projets par le
biais de règles qui améliorent la transparence, l'équité et la
durabilité à long terme et suppriment les restrictions
indésirables à la participation du secteur privé au
développement et à la exploitation des infrastructures et des
services publics,

Rappelant les précieuses orientations que la Commission a


fournies aux États membres en vue de la mise en place d'un cadre
législatif favorable à cet égard, par le biais de son guide législatif sur
les projets d'infrastructure à financement privé 2 et des dispositions
législatives types qui l'accompagnent sur les projets d'infrastructure à
financement privé , 3 et la recommandation de l'Assemblée générale,
dans sa résolution 58/76 du 9 décembre 2003, tendant à ce que les
États tiennent dûment compte de ces textes lors de la révision ou de
l'adoption d'une législation relative à la participation privée au
développement et à l'exploitation des infrastructures publiques,

Convaincue que les conseils fournis par la Commission


aideront davantage les États, en particulier les pays en
développement, à promouvoir une bonne gouvernance et à
établir des cadres législatifs appropriés pour les projets de
partenariat public-privé ,

1. Remercie la Commission des Nations Unies pour le droit


commercial international d'avoir achevé et adopté 4 les
dispositions législatives types sur les partenariats public-privé 5
et le Guide législatif sur les partenariats public-privé ;

2. Prie le Secrétaire général de publier les dispositions


législatives types et le Guide législatif , y compris par voie
électronique, dans les six langues officielles de l'Organisation des
Nations Unies et de les diffuser largement auprès des
gouvernements et des organisations internationales
intergouvernementales et non gouvernementales compétentes,
privées les entités du secteur et les établissements universitaires;

2 Publication des Nations Unies, numéro de vente: E.01.V.4.


3  Documents officiels de l'Assemblée générale, cinquante-huitième session, Supplément
n ° 17 (A / 58/17), annexe I. 4 Ibid., Soixante-quatorzième session, Supplément n ° 17 (A /
74/17), chap . III.
5 Ibid., Annexe I.

3. Recommande que tous les États tiennent dûment compte des


dispositions législatives modèle et le Guide législatif lors de la révision
ou l' adoption de la législation pertinente au public-privé des
partenariats, et invite les États qui ont utilisé les dispositions
législatives Modèle pour conseiller la Commission.

51ème réunion
plénière, 18
décembre 2019
XI
I. Dispositions générales

Disposition type 1. Principes directeurs des PPP

Option 1
CONSIDÉRANT que le [ gouvernement ] [le Parlement ] de [...]
souhaite permettre l'utilisation de partenariats public-privé
dans le développement des infrastructures et la fourniture de
services associés au public;

CONSIDÉRANT que, à ces fins, le [ gouvernement ] [le Parlement ]


considère qu'il est souhaitable de réglementer les partenariats
public-privé afin d'améliorer la transparence, l'équité, la stabilité et
la prévisibilité; promouvoir une bonne gestion, l'intégrité, la
concurrence et l'économie; et assurer la durabilité à long terme ;

[ Autres objectifs que l'État adoptant pourrait souhaiter énoncer ];

Qu'il soit donc édicté comme suit:

Option 2
Cette loi établit les procédures d'approbation, d'attribution et de
mise en œuvre des projets de partenariat public-privé ,
conformément aux principes de transparence, d'équité, de
stabilité, de bonne gestion, d'intégrité, d'achèvement,
d'économie et de durabilité à long terme .

Disposition type 2. Définitions

Aux fins de la présente loi:

a)  " partenariat public-privé (PPP)", un accord entre un


pouvoir adjudicateur et une entité privée pour la mise en
œuvre d'un projet, contre paiement par le pouvoir
adjudicateur ou les utilisateurs de l'installation, y compris les
deux projets qui impliquent un transfert du risque lié à la
demande au partenaire privé («PPP de concession») et aux
autres types de PPP qui n'entraînent pas un tel transfert de
risque (« PPP sans concession »);

b)  «infrastructure»: les installations et systèmes physiques


qui fournissent directement ou indirectement des services au
grand public;

2 Dispositions législatives types de la CNUDCI sur les partenariats public-privé

c)  «projet d'infrastructure»: la conception, la construction,


le développement et l'exploitation de nouvelles infrastructures
ou la réhabilitation, la modernisation, l'expansion ou
l'exploitation d'installations d'infrastructure existantes;
(d)  «Pouvoir adjudicateur» désigne l'autorité publique qui
a le pouvoir de conclure un contrat de PPP [en vertu des
dispositions de la présente loi ]; 1
e)  «partenaire privé»: l'entité privée retenue par le pouvoir
adjudicateur pour réaliser un projet dans le cadre d'un contrat
PPP;
f)  «contrat PPP», le ou les accords mutuellement
contraignants entre le pouvoir adjudicateur et le partenaire
privé qui définissent les conditions et modalités de mise en
œuvre d'un PPP;
(g)  «soumissionnaire» ou «soumissionnaires» désigne les
personnes, y compris leurs groupes, qui participent à la
procédure de sélection pour l'attribution du contrat de PPP; 2
h)  «proposition non sollicitée»: toute proposition relative à
la mise en œuvre d'un projet d'infrastructure qui n'est pas
soumise en réponse à une demande ou une sollicitation lancée
par le pouvoir adjudicateur dans le cadre d'une procédure de
sélection;
(i)  «Agence de régulation»: une autorité publique qui est
investie du pouvoir d'émettre et d'appliquer des règles et
règlements régissant l'installation d'infrastructure ou la
fourniture des services concernés. 3

Disposition type 3. Pouvoir d’entrer


en contrats PPP

Les autorités publiques suivantes ont le pouvoir de conclure des


contrats de PPP 4 pour la mise en œuvre de projets d'infrastructure
relevant de leurs compétences respectives.

1 Il convient de noter que cette définition ne concerne que le pouvoir de conclure des contrats
de PPP. Selon le régime de réglementation de l'État adoptant, un organisme distinct, appelé
«organisme de réglementation» à l'al. (i) , peut être responsable de la publication des règles et
règlements régissant la fourniture du service concerné.
2 Le terme «soumissionnaire» ou «soumissionnaires» englobe, selon le contexte, à la
fois les personnes qui ont sollicité une invitation à participer à la procédure de
présélection ou les personnes qui ont présenté une proposition en réponse à la
demande de propositions d'un pouvoir adjudicateur.
3 La composition, la structure et les fonctions d'un tel organisme de réglementation peuvent
devoir être traitées dans une législation spéciale (voir le Guide législatif , chap. I, «Cadre
juridique et institutionnel général», par. 37 à 55).
4 Il convient de mettre en place des mécanismes institutionnels pour coordonner les activités
des pouvoirs publics chargés de délivrer les agréments, licences, permis ou autorisations
nécessaires à la mise en œuvre des
PPP conformément aux dispositions législatives ou réglementaires concernant la construction et
l'exploitation des infrastructures du type concerné (voir le Guide législatif , chap. II, «Planification et
préparation des projets», par. 53 à 55). En outre, pour les pays qui envisagent de fournir des formes
spécifiques de soutien gouvernemental aux projets de PPP, il peut être utile que la loi pertinente, telle
qu'une législation ou un règlement régissant les activités des entités autorisées à offrir un soutien
gouvernemental, identifie clairement les entités qui ont le pouvoir de fournir un tel soutien et quel type de
soutien peut être fourni (voir le Guide législatif , chap. II, «Planification et préparation du projet»).

I. Dispositions générales 3

domaines de compétence: [ l'État adoptant énumère les


autorités publiques compétentes du pays hôte qui peuvent
conclure des contrats de PPP au moyen d'une liste exhaustive ou
indicative d'autorités publiques, d'une liste de types ou de
catégories d'autorités publiques ou d'une combinaison de celles-
ci ]. 5

Disposition type 4. Secteurs d'infrastructure éligibles

Les contrats de PPP peuvent être conclus par les autorités


compétentes dans les secteurs suivants: [ l'État adoptant
indique les secteurs concernés au moyen d'une liste exhaustive
ou indicative ]. 6

II. Planification et préparation du projet

Disposition type 5. Propositions de projets PPP

1. Un pouvoir adjudicateur envisageant de développer des


infrastructures ou des services par le biais d'un PPP doit
effectuer ou se procurer une étude de faisabilité pour évaluer
si le projet remplit les conditions d'approbation fixées dans [
ces dispositions ].

2. L'étude de faisabilité:

a)  Identifier les infrastructures ou les services publics qui


doivent être couverts par le projet PPP proposé et comment le
projet répond aux priorités nationales ou locales pertinentes
pour le développement des infrastructures et des services
publics;
b)  Évaluer les différentes options dont dispose le pouvoir
adjudicateur pour satisfaire ces besoins et démontrer de
manière concluante l'avantage comparatif, les avantages
stratégiques et opérationnels de la mise en œuvre en tant que
PPP, en particulier que le projet:

5 Les États adoptants peuvent généralement avoir deux options pour compléter cette
disposition type. Une alternative pourrait être de fournir une liste des autorités habilitées à
conclure des contrats de PPP, soit dans la disposition type, soit dans un calendrier à y annexer.
Une autre alternative pourrait être que l'État adoptant indique les niveaux de gouvernement qui
ont le pouvoir de conclure ces contrats, sans nommer les autorités publiques compétentes. Dans
un État fédéral, par exemple, une telle clause d'habilitation pourrait désigner «l'Union, les États
[ou provinces] et les municipalités». En tout état de cause, il est souhaitable que les États
adoptants qui souhaitent inclure une liste exhaustive des autorités envisagent des mécanismes
permettant de réviser une telle liste en fonction des besoins. À cette fin, une possibilité pourrait
consister à inclure la liste dans une annexe à la loi ou dans les règlements qui pourraient être
publiés en vertu de celle-ci.
6 Il convient que les États adoptants qui souhaitent inclure une liste exhaustive des
secteurs envisagent des mécanismes permettant de réviser une telle liste en fonction
des besoins. À cette fin, une possibilité pourrait consister à inclure la liste dans une
annexe à la loi ou dans les règlements qui pourraient être publiés en vertu de celle-ci.

4 Dispositions législatives types de la CNUDCI sur les partenariats public-privé

(i) offre une solution plus économique et plus efficace en


tant que PPP que si elle devait être obtenue et exécutée
par le pouvoir adjudicateur ou un autre organisme
public («rapport qualité-prix»); et

(ii) N'entraînera pas d'engagements financiers imprévus


pour le secteur public («risque fiscal»).

3. Outre l'étude de faisabilité, la demande d'approbation d'un


projet PPP doit:

a)  Évaluer l'impact social, économique et environnemental du projet;

(b)  Identifier les exigences techniques et les intrants et


livrables attendus;
c)  Examiner dans quelle mesure les activités du projet
peuvent être exécutées par un partenaire privé dans le cadre
d'un contrat avec le pouvoir adjudicateur;

d)  Identifier les licences, permis ou autorisations que le


pouvoir adjudicateur ou toute autre autorité publique peut être
tenu de délivrer dans le cadre de l'approbation ou de la mise en
œuvre du projet;
e)  Identifier et évaluer les principaux risques du projet et
décrire la répartition des risques proposée dans le cadre du
contrat;
f)  Identifier toute forme d'aide gouvernementale proposée
pour la mise en œuvre du projet;
g)  Déterminer la capacité du pouvoir adjudicateur à
exécuter efficacement le contrat, y compris la capacité de
suivre et de réglementer la mise en œuvre du projet et la
performance du partenaire privé;
(h)  Identifier la procédure appropriée pour l'attribution du contrat.

Disposition type 6. Approbation


Propositions de projets PPP

1. [L' État adoptant indique l'organisme compétent ] est responsable de


[l'approbation des projets de PPP proposés qui lui sont soumis par les
pouvoirs adjudicateurs] [informant [ l'État adoptant indique l'organisme
compétent ] si un projet de PPP proposé remplit les conditions
d'approbation fixées dans [ ces dispositions ]].

II. Planification et préparation du projet 5

2. [L' État adoptant indique l'organisme compétent ] est


notamment responsable:

a)  Examiner les propositions de projet de PPP et les études


de faisabilité soumises par les pouvoirs adjudicateurs afin de
déterminer si un projet proposé vaut la peine d'être exécuté en
tant que PPP et satisfait aux exigences énoncées dans [ ces
dispositions ];
b)  Examiner la capacité de l'autorité contractante à
exécuter le projet et faire des recommandations appropriées;
c)  Examiner les projets de demandes de propositions préparés
par les pouvoirs adjudicateurs pour garantir la conformité avec la
proposition approuvée et l'étude de faisabilité;
d)  Conseiller le gouvernement sur les procédures administratives
relatives aux PPP;
e)  Élaboration de directives concernant les PPP;
f)  Conseiller les pouvoirs adjudicateurs sur la
méthodologie de réalisation des études de faisabilité et autres;
g)  Préparer des documents types d'appel d'offres et de
contrat à l'usage des pouvoirs adjudicateurs;
h)  Donner des conseils sur la mise en œuvre des projets
PPP;
i)  Aider les pouvoirs adjudicateurs, au besoin, à veiller à ce
que les PPP soient exécutés conformément à [ ces dispositions ];
et
j)  Exécuter toute autre fonction liée aux PPP que [ les États
adoptants indiquent que l'organisme compétent pour édicter des
règlements mettant en œuvre les dispositions types ] peut lui
être attribué.

Disposition type 7. Coordination administrative

[L' État adoptant indique l'organisme compétent ] [établit] [propose à [


l'État adoptant indique l'organisme compétent ] la mise en place de]
mécanismes institutionnels pour coordonner les activités des autorités
publiques chargées de délivrer les approbations, licences, permis ou
autorisations nécessaires pour la mise en œuvre de projets PPP
conformément aux dispositions légales ou réglementaires relatives à la
construction et à l'exploitation des infrastructures du type concerné.

6 Dispositions législatives types de la CNUDCI sur les partenariats public-privé

III. Attribution du contrat

Disposition type 8. Règles générales

Le pouvoir adjudicateur sélectionne le partenaire privé


conformément aux dispositions types 9 à 22 (ou exceptionnellement
aux dispositions modèles 23 à 28) et aux dispositions types 29 à 32 et,
pour les questions non prévues aux présentes, conformément à [
l'État adoptant indique les dispositions de ses lois qui prévoient des
procédures de passation des marchés publics concurrentielles
transparentes et efficaces équivalentes à celles énoncées dans la Loi
type de la CNUDCI sur les marchés publics ]. 7

1.  Présélection des soumissionnaires

Disposition type 9. Objet et procédure


de présélection

1. Afin de limiter le nombre de fournisseurs ou


d'entrepreneurs auprès desquels les propositions doivent être
soumises, le pouvoir adjudicateur engage une procédure de
présélection en vue d'identifier les soumissionnaires
suffisamment qualifiés pour mettre en œuvre le projet
envisagé.

7 L'attention du lecteur est attirée sur la relation entre les procédures de sélection du
partenaire privé et le cadre législatif général pour l'attribution des marchés publics dans l'État
adoptant. Bien que certains éléments de la concurrence structurée qui existent dans les
méthodes d'approvisionnement traditionnelles puissent être utilement appliqués, un certain
nombre d'adaptations sont nécessaires pour tenir compte des besoins particuliers des projets de
PPP, comme une phase de présélection clairement définie , la flexibilité dans la formulation des
demandes pour les propositions, les critères d'évaluation spéciaux et une certaine marge de
négociation avec les soumissionnaires. Les procédures de sélection décrites dans ce chapitre
reposent en grande partie sur les caractéristiques de la demande de propositions, des appels
d'offres en deux étapes , des négociations concurrentielles et des méthodes de passation des
marchés à fournisseur unique en vertu de la Loi type de la CNUDCI sur les marchés publics , qui a
été adoptée par la CNUDCI à sa quarante- quatrième session, tenue à Vienne du 27 juin au 8
juillet 2011. Les dispositions types sur la sélection du partenaire privé ne visent pas à remplacer
ou à reproduire l'intégralité des règles de l'État adoptant sur les marchés publics, mais plutôt à
aider les législateurs nationaux à règles spéciales pour la sélection du partenaire privé. Les
dispositions types supposent qu'il existe dans l'État adoptant un cadre général pour la passation
des marchés publics prévoyant des procédures concurrentielles transparentes et efficaces d'une
manière conforme aux normes de la loi type sur les marchés publics. Ainsi, les dispositions types
ne traitent pas d'un certain nombre d'étapes procédurales pratiques que l'on trouverait
généralement dans un régime général de passation des marchés adéquat. Les exemples
comprennent les questions suivantes: mode de publication des avis, procédures de publication
des demandes de propositions, tenue des registres du processus de passation des marchés,
accessibilité des informations au public et procédures de contestation. Le cas échéant, les notes
de ces dispositions types renvoient le lecteur aux dispositions de la loi type sur les marchés
publics, qui peuvent, mutatis mutandis, compléter les éléments pratiques de la procédure de
sélection décrite ici.

III. Attribution du contrat 7

2. L'invitation à participer à la procédure de présélection est


publiée conformément à [ l'État adoptant indique les
dispositions de sa législation régissant la publication de
l'invitation à participer à la procédure de présélection des
fournisseurs et entrepreneurs ].

3. Dans la mesure où cela n'est pas déjà requis par [ l'État


adoptant indique les dispositions de sa législation sur les
procédures de passation des marchés qui régissent le contenu
des invitations à participer aux procédures de présélection des
fournisseurs et entrepreneurs ] 8, l'invitation à participer dans la
procédure de présélection comprend au moins les éléments
suivants:

a)  Une description de l'infrastructure, des installations ou


des systèmes de service, le cas échéant;
b)  Une indication d'autres éléments essentiels du projet,
tels que les services à fournir par le partenaire privé, les
dispositions financières envisagées par le pouvoir adjudicateur
(par exemple, si le projet sera entièrement financé par des frais
d'utilisation ou des tarifs ou si des fonds publics tels que des
paiements directs, des prêts ou des garanties peuvent être
fournis au partenaire privé);
c)  Lorsque cela est déjà connu, un résumé des principales
conditions requises du contrat de PPP à conclure;
(d)  la manière et le lieu de soumission des candidatures pour la
présélection et la date limite de soumission, exprimée en une date et une
heure spécifiques, laissant suffisamment de temps aux soumissionnaires
pour préparer et soumettre leurs candidatures; et
e)  La manière et le lieu de sollicitation des documents de présélection
.

4. Dans la mesure où cela n'est pas déjà requis par [ l'État adoptant
indique les dispositions de sa législation sur les procédures de
passation des marchés qui régissent le contenu des documents de
présélection à fournir aux fournisseurs et entrepreneurs dans les
procédures de présélection des fournisseurs et contractants ] 9, les
documents de présélection doivent contenir au moins les
informations suivantes:

a)  Les critères de présélection conformément à la disposition type 10;


b)  Si le pouvoir adjudicateur a l'intention de déroger aux
limitations de participation des consortiums énoncées dans la
disposition type 11;

8 Une liste des éléments généralement contenus dans une invitation à participer à
une procédure de présélection figure à l'article 18, par. 3, de la loi type sur les marchés
publics.
9 Une liste des éléments généralement contenus dans les documents de présélection
figure à l'article 18, par. 5 de la Loi type de la CNUDCI sur les marchés publics .

8 Dispositions législatives types de la CNUDCI sur les partenariats public-privé

(c)  Que le pouvoir adjudicateur a l' intention de demander un


nombre limité 10 de pré-sélectionnés soumissionnaires qui
répondent le mieux à la présélection des critères spécifiés dans les
pré-sélection des documents à soumettre des propositions à l' issue
de la procédure de présélection conformément au modèle
disposition 12, paragraphe 2; dans l'affirmative, le nombre maximal
de soumissionnaires présélectionnés auprès desquels les
propositions seront demandées et la manière dont la sélection de ce
nombre sera effectuée. Lors de l'établissement du nombre maximal,
le pouvoir adjudicateur tient compte de la nécessité d'assurer une
concurrence effective;
d)  Si le pouvoir adjudicateur a l'intention d'exiger que le
soumissionnaire retenu crée une entité juridique indépendante
établie et constituée en vertu des lois de [ l'État adoptant ]
conformément à la disposition type 35.

5. Pour les questions non prévues dans cette disposition type, la procédure de
présélection est menée conformément à [ l'État adoptant indique les dispositions
de sa législation sur les marchés publics régissant la conduite des procédures de
présélection ou de présélection. des fournisseurs et entrepreneurs ]. 11

Disposition type 10.  Critères de présélection

Les soumissionnaires intéressés doivent satisfaire aux critères


suivants que le pouvoir adjudicateur juge appropriés 12 et pertinents pour
le marché particulier:

a)  Qu'ils possèdent les qualifications professionnelles,


techniques et environnementales nécessaires, les compétences
professionnelles et techniques, les ressources financières,
l'équipement et autres installations physiques, les capacités de
gestion, la fiabilité, l'expérience et le personnel nécessaires
pour mener à bien toutes les phases du projet , y compris la
conception, la construction, l'exploitation et l'entretien;
b)  Qu'ils ont une capacité suffisante pour gérer les aspects
financiers du projet et la capacité de subvenir à ses besoins de
financement;

10 Dans certains pays, des orientations pratiques sur les procédures de sélection
encouragent les pouvoirs adjudicateurs nationaux à limiter les propositions
potentielles au nombre le plus bas possible suffisant pour assurer une concurrence
significative (par exemple, trois ou quatre).
11 Les étapes procédurales des procédures de présélection et de présélection , y compris les
procédures de traitement des demandes d'éclaircissements et les exigences de divulgation pour
la décision du pouvoir adjudicateur sur les qualifications des soumissionnaires, figurent aux
articles 18 et 49, par. 3, de la Loi type de la CNUDCI sur les marchés publics.
12 Les lois de certains pays prévoient une sorte de traitement préférentiel pour les entités
nationales ou accordent un traitement spécial aux soumissionnaires qui s'engagent à utiliser des
biens nationaux ou à employer une main-d'œuvre locale. Les diverses questions soulevées par
les préférences nationales sont examinées dans le Guide (voir chapitre III, «Attribution des
marchés», par. 44 à 45). Le Guide suggère que les pays qui souhaitent offrir une certaine
incitation aux fournisseurs nationaux pourraient souhaiter appliquer ces préférences sous la
forme de critères d'évaluation spéciaux, plutôt que par une exclusion générale des fournisseurs
étrangers. En tout état de cause, lorsque des préférences nationales sont envisagées, elles
doivent être annoncées dès le début de la procédure de sélection (c'est-à-dire dans l'invitation à
la procédure de présélection ).

III. Attribution du contrat 9

c)  Qu'ils satisfont aux normes éthiques et autres applicables dans [ cet
État ];
d)  Qu'ils ont la capacité juridique de conclure le contrat de PPP;
e)  Qu'ils ne sont pas insolvables, mis sous séquestre, en
faillite ou en liquidation judiciaire, leurs affaires ne sont pas
administrées par un tribunal ou un huissier de justice, leurs
activités commerciales n'ont pas été suspendues et ne font
l'objet d'aucune poursuite judiciaire. de ce qui précède;
f)  Qu'ils ont rempli leurs obligations de payer des impôts et
des cotisations de sécurité sociale dans [ cet État ];
g)  Qu'ils n'ont pas été condamnés et que leurs
administrateurs ou dirigeants n'ont été reconnus coupables
d'aucune infraction pénale liée à leur conduite professionnelle
ou à la production de fausses déclarations ou de fausses
déclarations quant à leurs qualifications pour conclure un
marché public dans un délai de. . . les années [ l'État adoptant
spécifie la période ] précédant le début de la procédure
d'attribution du marché, ou n'ont pas été autrement
disqualifiées en vertu d'une procédure de suspension
administrative ou de radiation.

Disposition type 11. Participation de consortiums

1. Le pouvoir adjudicateur, lorsqu'il invite pour la première


fois les soumissionnaires à participer à la procédure de
sélection, leur permet de constituer des consortiums de
soumission. Les informations requises des membres des
consortiums soumissionnaires pour démontrer leurs
qualifications conformément à la disposition type 10
concernent le consortium dans son ensemble ainsi que ses
participants individuels.

2. Sauf indication contraire [autorisé par. . . [ l'État adoptant


indique l'autorité compétente ] et] indiqué dans les documents
de présélection , chaque membre d'un consortium ne peut
participer, directement ou indirectement, qu'à un seul
consortium 13 à la fois. Une violation de cette règle entraînera la
disqualification du consortium et des membres individuels.

3. Lors de l'examen des qualifications des consortiums


soumissionnaires, le pouvoir adjudicateur examine les
capacités de chacun des membres du consortium et évalue si
les qualifications combinées des membres du consortium sont
suffisantes pour répondre aux besoins de toutes les phases du
projet.

13 La raison d'interdire la participation de soumissionnaires à plus d'un consortium pour


soumettre des propositions pour le même projet est de réduire le risque de fuite d'informations
ou de collusion entre consortiums concurrents. Néanmoins, la disposition type envisage la
possibilité d'exceptions ad hoc à cette règle, par exemple, dans le cas où une seule entreprise ou
un nombre limité d'entreprises devraient pouvoir fournir un bien ou un service spécifique
essentiel à la mise en œuvre du projet. .

dix Dispositions législatives types de la CNUDCI sur les partenariats public-privé

Disposition type 12. Décision sur la présélection


1. Le pouvoir adjudicateur prend une décision concernant les
qualifications de chaque soumissionnaire qui a présenté une
demande de présélection. Pour parvenir à cette décision, le pouvoir
adjudicateur n'applique que les critères, exigences et procédures
énoncés dans les documents de présélection . Tous les
soumissionnaires présélectionnés sont ensuite invités par le pouvoir
adjudicateur à soumettre des propositions conformément aux
dispositions types 13 à 22.

2. Nonobstant le paragraphe 1, lorsque le pouvoir


adjudicateur a indiqué, dans une déclaration appropriée
figurant dans les documents de présélection , qu'il se réservait le
droit de ne demander des propositions qu'à un nombre limité
de soumissionnaires répondant le mieux aux critères de
présélection , le pouvoir adjudicateur évaluer les
soumissionnaires sur la base des critères appliqués pour
évaluer leurs qualifications et établir la liste des
soumissionnaires qui seront invités à soumettre des
propositions à l'issue de la procédure de présélection jusqu'au
nombre maximal spécifié dans les documents de présélection ,
mais à au moins trois, si possible. Lors de l'établissement de la
liste, le pouvoir adjudicateur n'applique que les critères et le
mode de notation énoncés dans les documents de présélection .

2. Procédures de demande de propositions

Disposition type 13. Choix de la procédure de sélection

1. Un pouvoir adjudicateur peut sélectionner le partenaire privé pour


un projet PPP au moyen d'une demande de propositions en deux étapes
conformément à [ l'État adoptant indique les dispositions de sa législation
qui prévoient une méthode de passation de marchés équivalente à l' appel
d'offres en deux étapes. prévue à l'article 48 de la Loi type de la CNUDCI sur
les marchés publics ], où le pouvoir adjudicateur évalue que des
discussions avec les soumissionnaires sont nécessaires pour affiner
certains aspects de la description de l'objet du marché et les formuler
avec les détails requis en vertu du [ texte législatif] L'État indique les
dispositions de ses lois qui régissent le contenu des demandes de
propositions comme à l'article 10 de la Loi type de la CNUDCI sur les
marchés publics ], et afin de permettre au pouvoir adjudicateur d'obtenir
la solution la plus satisfaisante à ses besoins en matière de marchés
publics.

2. Un pouvoir adjudicateur peut sélectionner le partenaire privé pour


un projet de PPP au moyen d'une demande de propositions avec dialogue
conformément à [ l'État adoptant indique les dispositions de sa législation
qui prévoient une méthode de passation de marché équivalente à la
demande de propositions avec dialogue prévu à l'article 49 de la Loi type de
la CNUDCI sur les marchés publics ] lorsqu'il n'est pas possible pour le

III. Attribution du contrat 11

le pouvoir adjudicateur à formuler une description détaillée de


l'objet du marché conformément à [ l'État adoptant indique les
dispositions de sa législation qui régissent le contenu des
demandes de propositions comme à l'article 10 de la loi type de
la CNUDCI sur les marchés publics ], et le pouvoir adjudicateur
estime qu'un dialogue avec les soumissionnaires est nécessaire
pour obtenir la solution la plus satisfaisante à ses besoins en
matière de marchés publics.

Disposition type 14. Contenu de la demande de propositions

1. Le pouvoir adjudicateur fournit un ensemble de la


demande de propositions et des documents connexes à chaque
soumissionnaire invité à soumettre des propositions qui paie le
prix facturé, le cas échéant, pour ces documents.

2. Outre toute autre information requise par [ l'État adoptant indique les
dispositions de sa législation sur les procédures de passation des marchés qui
14,
régissent le contenu des demandes de propositions ] la demande de
propositions doit contenir les informations suivantes:

(a) les  informations générales que les soumissionnaires


pourraient exiger pour préparer et soumettre leurs
propositions;
b)  les spécifications du projet et les indicateurs de
performance, le cas échéant, y compris les exigences du
pouvoir adjudicateur concernant les normes de sûreté et de
sécurité et la protection de l'environnement;
c)  Les clauses contractuelles proposées par le pouvoir
adjudicateur, y compris une indication des clauses qui sont
réputées non négociables;
d)  Les critères d'évaluation des propositions et les seuils, le
cas échéant, fixés par le pouvoir adjudicateur pour identifier les
propositions non recevables; le poids relatif à accorder à chaque
critère d'évaluation ou l'ordre décroissant d'importance de tous
les critères d'évaluation; et la manière dont les critères et les
seuils doivent être appliqués lors de l'évaluation et du rejet des
propositions.

Disposition type 15. Offre de titres

1. Lorsque le pouvoir adjudicateur exige des


soumissionnaires qu'ils fournissent une garantie de
soumission, la demande de propositions énonce les exigences
relatives à l'émetteur et la nature, la forme, le montant et les
autres principales conditions de la garantie de soumission
requise.

14 Une liste des éléments généralement contenus dans une demande de


propositions figure aux articles 47 et 49 de la Loi type de la CNUDCI sur les marchés
publics .

12 Dispositions législatives types de la CNUDCI sur les partenariats public-privé


2. Un soumissionnaire ne perdra aucune garantie de
soumission qu'il aurait pu être tenu de fournir, sauf en cas de:
15

a)  Si cela est stipulé dans la demande de propositions, retrait ou


modification d'une proposition ou d'une offre meilleure et définitive
avant ou après le délai stipulé;
b)  Non-ouverture de négociations définitives avec le
pouvoir adjudicateur conformément à la disposition type 22,
paragraphe 1, alinéa a) ;
c)  Non-soumission de sa meilleure et dernière offre dans le délai
prescrit par le pouvoir adjudicateur conformément à la disposition
type 18, point e) ;
d)  Défaut de signature du contrat de PPP, si le pouvoir
adjudicateur l'exige, une fois la proposition acceptée;
(e)  Défaut de fournir la sécurité requise pour l'exécution du contrat
PPP après l'acceptation de la proposition ou de l'offre ou de se conformer
à toute autre condition avant de signer le contrat PPP spécifié dans la
demande de propositions.

Disposition type 16. Clarifications et modifications

Le pouvoir adjudicateur peut, de sa propre initiative ou à la


suite d'une demande de clarification d'un soumissionnaire,
examiner et, le cas échéant, réviser tout élément de la demande
de propositions conformément à la disposition type 14. Le
pouvoir adjudicateur indique: dans le dossier de la procédure
de sélection à conserver conformément à la disposition type 31,
la justification de toute révision de la demande de propositions.
Toute suppression, modification ou adjonction de ce type sera
communiquée aux soumissionnaires de la même manière que
la demande de propositions dans un délai raisonnable avant la
date limite de soumission des propositions.

Disposition type 17.  Demande de propositions en deux étapes

a)  Avant de lancer la demande de propositions


conformément à la [disposition type 14], le pouvoir
adjudicateur lance une première demande de propositions
invitant les soumissionnaires à présenter, dans la première
étape de la procédure, des propositions initiales relatives au
projet cahier des charges, indicateurs de performance, besoins
de financement ou autres caractéristiques du projet ainsi
qu'aux principales clauses contractuelles proposées par le
pouvoir adjudicateur;

15 Les dispositions générales sur les garanties de soumission figurent à l'article 17


de la Loi type de la CNUDCI sur les marchés publics.

III. Attribution du contrat 13


b)  Le pouvoir adjudicateur peut convoquer des réunions et
tenir des discussions ou un dialogue avec les soumissionnaires
dont les propositions initiales n'ont pas été rejetées comme non
conformes ou pour d'autres motifs spécifiés dans la loi. 16 Les
discussions peuvent concerner tout aspect de la demande de
propositions initiale ou des propositions initiales et des
documents d'accompagnement soumis par les
soumissionnaires; 17

c)  Après examen des propositions reçues, le pouvoir


adjudicateur peut examiner et, le cas échéant, réviser la demande de
propositions initiale en supprimant ou en modifiant tout aspect du
cahier des charges initial du projet, des indicateurs de performance,
des exigences de financement ou d'autres caractéristiques du projet,
y compris les principales clauses contractuelles et tout critère
d'évaluation et de comparaison des propositions et de détermination
du soumissionnaire retenu, comme indiqué dans la demande de
propositions initiale, ainsi qu'en y ajoutant des caractéristiques ou
des critères. Le pouvoir adjudicateur indique dans le dossier de la
procédure de sélection à tenir conformément à la disposition type 31
la justification de toute révision de la demande de propositions.
Toute suppression, modification ou addition de ce type sera
communiquée dans l'invitation à soumettre des propositions finales;

d)  Au cours de la deuxième étape de la procédure, le


pouvoir adjudicateur invite les soumissionnaires à soumettre
des propositions finales concernant un ensemble unique de
spécifications de projet, d'indicateurs de performance ou de
clauses contractuelles conformément à la disposition type 14.

Disposition type 18. Demande de propositions avec dialogue

Lorsqu'une demande de propositions avec dialogue est


utilisée conformément à [la disposition type 13 (2)]:

a)  Le pouvoir adjudicateur invite chaque soumissionnaire


ayant présenté une proposition de réponse, dans la limite de
tout plafond applicable, à participer au dialogue. Le pouvoir
adjudicateur veille à ce que le nombre de soumissionnaires
invités à participer au dialogue, qui doit être d'au moins trois, si
possible, soit suffisant pour garantir une concurrence effective;
b)  Le dialogue est mené simultanément par les mêmes
représentants du pouvoir adjudicateur;
c)  Au cours du dialogue, le pouvoir adjudicateur ne modifie pas
l'objet du projet, aucun critère de qualification ou d'évaluation,
aucune exigence minimale, aucun élément de la description du
projet ni aucun

16 Par exemple, la corruption, la collusion et les conflits d'intérêts.


17 Les dispositions générales sur la clarification des demandes de propositions et la
conduite des réunions avec les soumissionnaires figurent à l'article 15 de la Loi type de
la CNUDCI sur les marchés publics.

14 Dispositions législatives types de la CNUDCI sur les partenariats public-privé


la condition ou la condition du marché public qui ne fait pas
l'objet du dialogue, comme spécifié dans la demande de
propositions;
d)  Toutes les exigences, lignes directrices, documents, clarifications
ou autres informations générées au cours du dialogue qui sont
communiquées par le pouvoir adjudicateur à un soumissionnaire doivent
être communiquées en même temps et sur une base égale à tous les
autres soumissionnaires participants, sauf les informations sont
spécifiques ou exclusives à ce fournisseur ou entrepreneur ou une telle
communication constituerait une violation des dispositions de
confidentialité de [ l'État adoptant indique les dispositions de sa législation
équivalentes à l'article 24 de la Loi type de la CNUDCI sur les marchés
publics ];
e)  À l'issue du dialogue, le pouvoir adjudicateur demande à tous
les soumissionnaires restants dans la procédure de présenter une
offre optimale et finale concernant tous les aspects de leurs
propositions. La demande doit être faite par écrit et spécifier la
manière, le lieu et la date limite de présentation des meilleures
offres finales.

Disposition type 19. Critères d'évaluation

1. Les critères d'évaluation et de comparaison des éléments


techniques des propositions comprennent au moins les
éléments suivants:

a)  Solidité technique;


b)  Conformité aux normes environnementales;
c)  Faisabilité opérationnelle;
d)  Qualité des services et mesures visant à assurer leur continuité.

2. Les critères d'évaluation et de comparaison des éléments


financiers et commerciaux des propositions comprennent, le
cas échéant:

a)  La valeur actuelle des péages, prix unitaires et autres


frais proposés pendant la durée du contrat;
b)  La valeur actuelle des paiements directs proposés par le
pouvoir adjudicateur, le cas échéant;
c)  Les coûts des activités de conception et de construction,
les coûts annuels d'exploitation et d'entretien, la valeur
actualisée des coûts en capital et les coûts d'exploitation et de
maintenance;
d)  L'étendue du soutien financier, le cas échéant, attendu
d'une autorité publique de [ l'État adoptant ];
e)  La solidité des arrangements financiers proposés;

III. Attribution du contrat 15


f)  Le degré d'acceptation des clauses contractuelles
négociables proposées par le pouvoir adjudicateur dans la
demande de propositions;
g)  Le potentiel de développement économique et social offert par les
propositions.

Disposition type 20. Comparaison et évaluation


de propositions ou d'offres

1. Le pouvoir adjudicateur compare et évalue chaque


proposition ou offre conformément aux critères d'évaluation,
au poids relatif accordé à chacun de ces critères ou à l'ordre
décroissant d'importance des critères d'évaluation et au
processus d'évaluation défini dans la demande de propositions.

2. Aux fins du paragraphe 1, le pouvoir adjudicateur peut


fixer des seuils en ce qui concerne les aspects qualitatifs,
techniques, financiers et commerciaux. Les propositions ou
offres qui n'atteignent pas les seuils sont considérées comme
irrecevables et rejetées de la procédure.

Disposition type 21. Démonstration


supplémentaire du respect des critères de
qualification

Le pouvoir adjudicateur peut exiger que tout soumissionnaire


présélectionné démontre à nouveau ses qualifications
conformément aux mêmes critères que ceux utilisés pour la
présélection. Le pouvoir adjudicateur disqualifie tout
soumissionnaire qui ne démontre pas à nouveau ses qualifications
s'il lui est demandé de le faire. 18

Disposition type 22. Attribution du marché

1. Lorsqu'une procédure en deux étapes est utilisée


conformément au modèle de disposition 13 (1):

a)  Le pouvoir adjudicateur classe toutes les propositions


recevables sur la base des critères d'évaluation et invite pour la
négociation finale du contrat PPP le soumissionnaire qui a
obtenu la meilleure note. Les négociations finales ne
concernent pas, le cas échéant, les clauses contractuelles qui
ont été déclarées non négociables dans la demande de
propositions finale;

18 Voir Loi type de la CNUDCI sur les marchés publics , art. 9, par. 8.

16 Dispositions législatives types de la CNUDCI sur les partenariats public-privé


b)  S'il apparaît au pouvoir adjudicateur que les
négociations avec le soumissionnaire invité n'aboutiront pas à
un contrat, le pouvoir adjudicateur informe le soumissionnaire
de la fin des négociations et donne au soumissionnaire un délai
raisonnable pour formuler sa meilleure et dernière offre. ;
c)  Si le pouvoir adjudicateur ne juge pas cette offre acceptable, il
rejette cette offre et invite à la négociation les autres
soumissionnaires dans l'ordre de leur classement jusqu'à ce qu'il
arrive à un contrat PPP ou rejette toutes les propositions restantes;
d)  Le pouvoir adjudicateur ne reprend pas les négociations
avec un soumissionnaire avec lesquelles les négociations ont
été interrompues conformément au présent paragraphe.

2. Lorsqu'une demande de propositions avec dialogue est


utilisée conformément à la disposition type 13 (2):

a)  aucune négociation ne doit avoir lieu entre le pouvoir


adjudicateur et les soumissionnaires en ce qui concerne leurs
meilleures offres finales;
(b)  L'offre retenue est l'offre qui répond le mieux aux
besoins de l'entité adjudicatrice, conformément aux critères et
à la procédure d'évaluation des propositions énoncés dans la
demande de propositions.

3. Négociation directe des contrats PPP avec un


ou plusieurs soumissionnaires

Disposition type 23. Circonstances autorisant


négociation directe

Sous réserve de l'approbation de [ l'État adoptant indique


l'autorité compétente ] 19, le pouvoir adjudicateur est autorisé à
négocier un contrat de PPP sans recourir à la procédure énoncée
dans les dispositions types 9 à 22 dans les cas suivants:

19 La justification de la soumission de la négociation directe d'un contrat de PPP à


l'approbation d'une autorité supérieure est de garantir que le pouvoir adjudicateur ne fait usage
de cette exception que dans les circonstances appropriées. La disposition type suggère donc que
l'État adoptant indique une autorité compétente compétente pour autoriser les négociations
dans tous les cas énoncés dans la disposition type. L'État adoptant peut toutefois prévoir des
exigences d'approbation différentes pour chaque alinéa de la disposition type. Dans certains cas,
par exemple, l'État adoptant peut prévoir que le pouvoir d'engager de telles négociations
découle directement de la loi. Dans d'autres cas, l'État adoptant peut subordonner les
négociations à l'approbation de différentes autorités supérieures, selon la nature des services à
fournir ou le secteur des infrastructures concerné. Dans ces cas, l'État adoptant peut être amené
à adapter la disposition type à ces exigences d'approbation en ajoutant l'exigence d'approbation
particulière au sous-paragraphe concerné, ou en ajoutant une référence aux dispositions de sa
législation lorsque ces exigences d'approbation sont énoncées.

III. Attribution du contrat 17

a)  Lorsqu'il est urgent de garantir la continuité de la


prestation du service et de s'engager dans les procédures
énoncées dans les dispositions types 9 à 22, ce serait
irréalisable, pour autant que les circonstances à l'origine de
l'urgence ne soient pas prévisibles par le contractant. ni le
résultat d'une conduite dilatoire de sa part;
b)  Lorsque le projet est de courte durée et que la valeur
d'investissement initiale prévue ne dépasse pas le montant [de [
l'État adoptant spécifie un plafond monétaire ]] [énoncé dans [
l'État adoptant indique les dispositions de sa législation qui
préciser le seuil monétaire en dessous duquel un projet peut être
attribué par voie de négociations directes ]]; 20
c)  Lorsque le recours aux procédures énoncées dans les
dispositions types 9 à 22 n'est pas approprié pour la protection
des intérêts essentiels de sécurité de l'État;
d)  Lorsqu'il n'existe qu'une seule source capable de fournir
le service requis, par exemple lorsque la fourniture du service
nécessite l'utilisation de la propriété intellectuelle, de secrets
commerciaux ou d'autres droits exclusifs détenus ou possédés
par une ou plusieurs personnes;
e)  Dans d'autres cas où [ l'État adoptant indique l'autorité compétente
] autorise une telle exception pour des raisons impérieuses d'intérêt
public. 21

Disposition type 24. Procédures de négociation


d'un contrat PPP

Lorsqu'un contrat PPP est négocié sans utiliser les


procédures énoncées dans les dispositions types 9 à 22, le
pouvoir adjudicateur:

a)  Faire notifier son intention d’entamer des négociations concernant


une
Le contrat de PPP doit être publié conformément à [ l'État
adoptant indique les dispositions de toute loi pertinente sur la
procédure de passation des marchés qui régit la publication des
avis 22 ];

20 À titre d'alternative à l'exclusion prévue aux alinéas. b) et c) , l'État adoptant peut envisager
d'élaborer une procédure simplifiée de demande de propositions pour les projets qui en
relèvent, par exemple en permettant la sollicitation directe dans les procédures décrites dans les
dispositions types 9 à 22, comme le prévoit l'art. 35, par. 2, de la Loi type de la CNUDCI sur les
marchés publics.
21 Les États adoptants qui jugent souhaitable d'autoriser le recours à des procédures de
négociation directe sur une base ad hoc peuvent souhaiter conserver l'alinéa. g) lors de la mise
en œuvre de la disposition type. Les États adoptants qui souhaitent limiter les exceptions aux
procédures de sélection envisagées dans les dispositions types 9 à 22 peuvent préférer ne pas
inclure l'alinéa. En tout état de cause, à des fins de transparence, l'État adoptant peut souhaiter
indiquer ici ou ailleurs dans la disposition type d'autres exceptions, le cas échéant, autorisant le
recours à des procédures de négociation directe qui peuvent être prévues par une législation
spécifique.
22 Voir Loi type de la CNUDCI sur les marchés publics , art. 7.

18 Dispositions législatives types de la CNUDCI sur les partenariats public-privé


b)  Engager des négociations avec autant de personnes que
le pouvoir adjudicateur juge capable de réaliser le projet dans
la mesure où les circonstances le permettent;
c)  Établir des critères d'évaluation en fonction desquels les
propositions seront évaluées et classées.

4. Propositions spontanées 23

Disposition type 25. Recevabilité de


propositions spontanées

À titre d'exception aux dispositions types 9 à 22, le pouvoir


adjudicateur 24 est autorisé à examiner les propositions non
sollicitées conformément aux procédures énoncées dans les
dispositions types 26 à 28, pour autant que ces propositions ne
concernent pas un projet pour lequel des procédures de
sélection ont été engagées. ou annoncé.

Disposition type 26. Procédures de détermination


la recevabilité des propositions spontanées

1. À la suite de la réception et de l'examen préliminaire d'une


proposition non sollicitée, le pouvoir adjudicateur informe le
promoteur dès que possible si le projet est considéré ou non comme
potentiellement d'intérêt public. 25

2. Si le projet est considéré comme potentiellement d'intérêt public en


vertu du paragraphe 1, le pouvoir adjudicateur invite le promoteur à
soumettre autant de

23 Les États adoptants souhaitant améliorer la transparence dans l'utilisation des procédures
de négociation directe peuvent établir, par des réglementations spécifiques, des critères de
qualification auxquels doivent répondre les personnes invitées à négocier conformément aux
dispositions types 23 et 24. Une indication des critères de qualification possibles figure dans
disposition type 10.
24 La disposition type suppose que le pouvoir de recevoir des propositions non
sollicitées appartient au pouvoir adjudicateur. Toutefois, selon les dispositions
institutionnelles et administratives de l'État adoptant, un organisme distinct du
pouvoir adjudicateur peut être chargé de traiter les propositions non sollicitées ou
d'examiner, par exemple, si une proposition non sollicitée est dans l'intérêt public.
Dans un tel cas, la manière dont les fonctions d'un tel organisme peuvent devoir être
coordonnées avec celles du pouvoir adjudicateur devrait être soigneusement
examinée par l'État adoptant (voir les notes de bas de page 1, 3 et 19 et les références
qui y sont citées).
25 La détermination qu'un projet proposé est dans l'intérêt public implique un jugement
réfléchi concernant les avantages potentiels pour le public que le projet offre, ainsi que sa
relation avec la politique du gouvernement pour le secteur concerné. Afin d'assurer l'intégrité, la
transparence et la prévisibilité des procédures de détermination de la recevabilité des
propositions non sollicitées, il peut être souhaitable que l'État adoptant fournisse des
orientations, dans des règlements ou d'autres documents, concernant les critères qui seront
utilisés pour déterminer si un une proposition non sollicitée est dans l'intérêt public, ce qui peut
inclure des critères pour évaluer le caractère approprié des dispositions contractuelles et le
caractère raisonnable de la répartition proposée des risques du projet.

III. Attribution du contrat 19


des informations sur le projet proposé qui sont réalisables à ce
stade pour permettre à l'autorité contractante de procéder à
une évaluation appropriée des qualifications du promoteur 26
et de la faisabilité technique et économique du projet et de
déterminer si le projet est susceptible d'être mis en œuvre avec
succès en la manière proposée en termes acceptables pour le
pouvoir adjudicateur. À cette fin, le promoteur doit soumettre
une étude de faisabilité technique et économique, une étude
d'impact environnemental et des informations satisfaisantes
concernant le concept ou la technologie envisagée dans la
proposition.

3. Lors de l'examen d'une proposition non sollicitée, le pouvoir


adjudicateur respecte la propriété intellectuelle, les secrets
commerciaux ou autres droits exclusifs contenus dans, découlant de
ou mentionnés dans la proposition. Par conséquent, le pouvoir
adjudicateur ne doit pas utiliser les informations fournies par le
soumissionnaire ou en son nom dans le cadre de sa proposition non
sollicitée autrement que pour l'évaluation de cette proposition, sauf
avec le consentement du promoteur. Sauf convention contraire des
parties, le pouvoir adjudicateur, en cas de rejet de la proposition,
retourne au promoteur l'original et toute copie des documents qu'il a
soumis et préparés tout au long de la procédure.

Disposition type 27. Propositions spontanées qui


n'implique pas la propriété intellectuelle, les secrets
commerciaux
ou d'autres droits exclusifs

1. Sauf dans les circonstances énoncées dans la disposition


type 23, le pouvoir adjudicateur engage, s'il décide de mettre en
œuvre le projet, une procédure de sélection conformément aux
dispositions types 9 à 22 si le pouvoir adjudicateur estime que:

a)  Le résultat escompté du projet peut être atteint sans


l'utilisation de la propriété intellectuelle, des secrets
commerciaux ou d'autres droits exclusifs détenus ou possédés
par le promoteur; et
(b)  Le concept ou la technologie proposée n'est pas vraiment unique
ou nouveau.

2. Le soumissionnaire est invité à participer à la procédure de


sélection engagée par le pouvoir adjudicateur conformément
au paragraphe 1 et peut bénéficier d'une incitation ou d'un
avantage similaire d'une manière décrite par le pouvoir
adjudicateur dans la demande de propositions en considération
pour le développement. et soumission de la proposition.

26 L'État adoptant souhaitera peut-être prévoir dans ses règlements les critères de
qualification auxquels le promoteur doit satisfaire. Les éléments à prendre en compte à cet effet
sont indiqués dans la disposition type 10.

20 Dispositions législatives types de la CNUDCI sur les partenariats public-privé


Disposition type 28. Propositions
spontanées concernant la propriété
intellectuelle, les secrets commerciaux ou
d'autres droits exclusifs

1. Si le pouvoir adjudicateur constate que les conditions du


modèle de disposition 27, paragraphe 1, points a) et b) , ne sont
pas remplies, il n'est pas tenu de mener une procédure de
sélection conformément aux dispositions types 9 à 22.
Toutefois, le pouvoir adjudicateur peut encore chercher à
obtenir des éléments de comparaison pour la proposition non
sollicitée conformément aux dispositions énoncées aux
paragraphes 2 à 4 de cette disposition type.

2. Lorsque le pouvoir adjudicateur a l'intention d'obtenir des


éléments de comparaison pour la proposition non sollicitée, le
pouvoir adjudicateur publie une description des éléments de
réalisation essentiels de la proposition en invitant les autres
parties intéressées à soumettre des propositions dans un [délai
raisonnable] [ le l’État adoptant indique un certain laps de temps
].

3. Si aucune proposition en réponse à une invitation lancée


en vertu du paragraphe 2 de cette disposition type n'est reçue
dans un [délai raisonnable] [dans le délai indiqué au
paragraphe 2 ci-dessus], le pouvoir adjudicateur peut engager
des négociations avec le promoteur d'origine.

4. Si le pouvoir adjudicateur reçoit des propositions en réponse à une


invitation lancée en vertu du paragraphe 2, le pouvoir adjudicateur invite
les proposants à des négociations conformément aux dispositions du
modèle de disposition 24. En cas de réception par le pouvoir adjudicateur
un nombre suffisamment important de propositions, qui semblent à
première vue répondre à ses besoins, le pouvoir adjudicateur demande la
soumission de propositions conformément aux dispositions types
9 à 22, sous réserve de toute incitation ou autre avantage
pouvant être accordé à la personne qui a soumis la proposition
spontanée conformément au paragraphe 2 de la disposition
type 27.

5. Dispositions diverses

Disposition type 29. Confidentialité

Le pouvoir adjudicateur traite les propositions de manière à éviter la


divulgation de leur contenu aux soumissionnaires concurrents ou à toute
autre personne non autorisée à accéder à ce type d'informations. Toutes
discussions, communications et négociations entre le pouvoir
adjudicateur et un soumissionnaire conformément à

III. Attribution du contrat 21


les dispositions types 17, 18, 21, 23, 24 ou 28, paragraphes 3 et 4, sont
confidentielles. Sauf si la loi ou une décision de justice l'exige,
aucune partie aux négociations ne doit divulguer à quiconque des
informations techniques, tarifaires ou autres concernant les
discussions, communications et négociations conformément aux
dispositions susmentionnées sans le consentement de l'autre partie.

Disposition type 30. Avis d'attribution du marché

Le pouvoir adjudicateur fait publier un avis d'attribution du


marché conformément à [ l'État adoptant indique les
dispositions de sa législation sur les procédures de passation des
marchés qui régissent la publication des avis d'attribution de
marché ]. 27 L'avis doit identifier le partenaire privé et inclure
un résumé des conditions essentielles du contrat PPP.

Disposition type 31. Registre de sélection


et sentence

Le pouvoir adjudicateur tient un registre approprié des


informations relatives à la procédure de sélection et
d'attribution conformément à [ l'État adoptant indique les
dispositions de sa législation sur les marchés publics qui
régissent le dossier de la procédure de passation ]. 28

Disposition type 32. Procédures d'examen

Un soumissionnaire qui prétend avoir subi ou prétend qu'il


pourrait subir une perte ou un préjudice du fait de la non-conformité
alléguée d'une décision ou d'une action du pouvoir adjudicateur avec
la loi peut contester la décision ou l'action concernée conformément
à [ le texte adoptant L'État indique les dispositions de ses lois régissant
le contrôle des décisions prises dans les procédures de passation de
marchés ].

27 Voir Loi type de la CNUDCI sur les marchés publics , art. 23.
28 Le contenu d'un tel dossier pour les différents types d'attribution de projet envisagés dans
les dispositions types, ainsi que la mesure dans laquelle les informations qu'il contient peuvent
être accessibles au public, sont définis à l'art. 25 de la Loi type de la CNUDCI sur les marchés
publics . Si les lois de l'État adoptant ne traitent pas adéquatement ces questions, l'État adoptant
devrait adopter une législation ou des règlements à cet effet.

22 Dispositions législatives types de la CNUDCI sur les partenariats public-privé

IV. Contenu et mise en œuvre du contrat PPP

Disposition type 33. Contenu et mise en œuvre


du contrat PPP

Le contrat PPP prévoit des questions telles que les parties


jugent appropriées, 29 telles que:

a)  La nature et l'étendue des travaux à exécuter et des


services à fournir par le partenaire privé (voir chap. IV, par. 1);
b)  Les conditions de fourniture de ces services et l'étendue
de l'exclusivité, le cas échéant, des droits du partenaire privé
au titre du contrat PPP;
c)  L'assistance que le pouvoir adjudicateur s'est engagé à
fournir au partenaire privé pour l'obtention des licences et
permis dans la mesure nécessaire à la mise en œuvre du projet
d'infrastructure;
d)  Toute exigence relative à la constitution et au capital
minimum d'une entité juridique constituée conformément à la
disposition type 35 (voir la disposition type 35);
e)  La propriété des actifs liés au projet et les obligations des
parties, selon qu'il convient, concernant l'acquisition du site du
projet et des servitudes nécessaires, conformément aux
dispositions types 36 à 39 (voir les dispositions types 36 à 39);
(f)  Lorsque la rémunération du partenaire privé consiste
en des revenus opérationnels tels que les tarifs et redevances
pour l'utilisation de l'installation ou la prestation de services: le
montant et le mode de paiement, leur ventilation, les modalités
de leur variation et les éventuelles subventions publiques le cas
échéant;
g)  Lorsque la rémunération du partenaire privé consiste en des
paiements effectués par le pouvoir adjudicateur: le coût global du service
rendu à l'autorité publique et sa ventilation; les méthodes et formules
d'établissement ou d'ajustement de ces paiements; la procédure de
paiement, notamment les conditions dans lesquelles, chaque année, les
sommes brutes dues par le pouvoir adjudicateur au partenaire privé sont
imputées sur les sommes que le partenaire privé pourrait être tenu de
payer en raison d'amendes, de pénalités contractuelles ou de dommages et
intérêts si seulement;
h)  Procédures d'examen et d'approbation des conceptions
techniques, des plans et devis de construction par le pouvoir adjudicateur
et procédures d'essai et d'inspection finale, approbation et acceptation de
l'infrastructure;

29 Les États adoptants voudront peut-être noter que l'inclusion dans le contrat de PPP de
dispositions traitant de certaines des questions énumérées dans cette disposition type est
obligatoire en vertu d'autres dispositions types.

IV. Contenu et mise en œuvre du contrat PPP 23

i)  L'étendue des obligations du partenaire privé d'assurer,


le cas échéant, la modification du service afin de répondre à la
demande réelle du service, sa continuité et sa fourniture dans
des conditions essentiellement identiques pour tous les
utilisateurs (voir la disposition type 43 );
j)  Le droit du pouvoir adjudicateur ou d'une autre autorité
publique de contrôler les travaux à exécuter et les services à
fournir par le partenaire privé et les conditions et la mesure
dans lesquelles le pouvoir adjudicateur ou un organisme de
réglementation peut ordonner des modifications concernant les
travaux et conditions de service ou prendre toute autre mesure
raisonnable qu'ils jugent appropriée pour garantir le bon
fonctionnement de l'infrastructure et la fourniture des services
conformément aux exigences légales et contractuelles
applicables;
k)  L'étendue de l'obligation du partenaire privé de fournir
au pouvoir adjudicateur ou à un organisme de réglementation,
selon le cas, des rapports et d'autres informations sur ses
opérations;
l)  Mécanismes pour faire face aux coûts supplémentaires
et autres conséquences qui pourraient résulter de toute
commande émise par le pouvoir adjudicateur ou une autre
autorité publique en relation avec les points i) et j) ci-dessus, y
compris toute compensation à laquelle le partenaire privé
pourrait avoir droit;
m)  Tout droit du pouvoir adjudicateur d'examiner et
d'approuver les principaux contrats à conclure par le
partenaire privé, en particulier avec ses propres actionnaires
ou d'autres personnes affiliées;
n)  Garanties de performance à fournir et polices
d'assurance à maintenir par le partenaire privé dans le cadre
de la mise en œuvre du projet d'infrastructure;
(o)  Recours disponibles en cas de défaillance de l'une ou l'autre des
parties;
p)  La mesure dans laquelle l'une ou l'autre des parties peut
être exonérée de toute responsabilité en cas de manquement
ou de retard dans le respect de toute obligation au titre du
contrat PPP en raison de circonstances indépendantes de sa
volonté;
q)  La durée du contrat PPP et les droits et obligations des
parties à son expiration ou sa résiliation;
r)  La manière de calculer l'indemnité conformément à la disposition
type 53;
s)  La loi applicable et les mécanismes de règlement des
litiges pouvant survenir entre le pouvoir adjudicateur et le
partenaire privé (dispositions types 34 et 55);
t)  Les droits et obligations des parties concernant les
informations confidentielles (voir la disposition type 29).

24 Dispositions législatives types de la CNUDCI sur les partenariats public-privé

Disposition type 34. Droit applicable


Le contrat PPP est régi par la loi de [ l'État adoptant ], sauf
disposition contraire du contrat PPP. 30

Disposition type 35. Structure de l'entreprise


le partenaire privé

Le pouvoir adjudicateur peut exiger que l'adjudicataire crée


une entité juridique constituée en vertu de la législation de [
l'État adoptant ], à condition qu'une déclaration à cet effet ait
été faite dans les documents de présélection ou dans la
demande de propositions, selon le cas. Toute exigence relative
au délai pour éta- instituant cette personne morale, son capital
minimum et les procédures d'obtention de l'approbation de
l'autorité contractante à ses statuts et règlements administratifs
et les changements importants qui y sont consignés dans le
contrat PPP compatible avec les termes de la demande de
propositions.

Disposition type 36. Propriété des actifs 31


Le contrat de PPP précise, le cas échéant, quels actifs sont ou doivent être des
biens publics et quels actifs sont ou doivent être la propriété du partenaire privé. Le
contrat PPP identifie notamment les actifs appartenant aux catégories suivantes:

a) les  actifs, le cas échéant, que le partenaire privé est tenu


de restituer ou de transférer au pouvoir adjudicateur ou à une
autre entité indiquée par le pouvoir adjudicateur
conformément aux dispositions du contrat PPP;

30 Les systèmes juridiques fournissent des réponses diverses à la question de savoir si les
parties à un contrat de PPP peuvent choisir comme loi applicable au contrat une loi autre que les
lois du pays hôte. En outre, comme indiqué dans le Guide législatif (voir chap. IV, «Mise en œuvre
des PPP: cadre juridique et contrat PPP», par. 5 à 8), dans certains pays, le contrat PPP peut être
soumis au droit administratif, tandis que dans d'autres, le PPP le contrat peut être régi par le
droit privé (voir aussi chap. VII, «Autres domaines pertinents du droit», par. 25 à 28). Le droit
applicable comprend également des règles juridiques d'autres domaines du droit qui
s'appliquent aux divers problèmes qui se posent lors de la mise en œuvre d'un projet PPP (voir
généralement chap. VII, «Autres domaines pertinents du droit», sect. B).
31 La participation du secteur privé aux projets d'infrastructure et de service public peut être
conçue sous diverses formes (voir le Guide législatif , «Introduction et informations générales sur
les PPP», par. 48 à 55). La politique générale détermine généralement l'approche législative pour
la propriété des actifs liés au projet . Quelle que soit la politique générale ou sectorielle du pays
hôte, le régime de propriété des différents actifs concernés doit être clairement défini et fondé
sur une autorité législative suffisante. La clarté à cet égard est importante, car elle affectera
directement la capacité du partenaire privé à créer des sûretés sur les actifs du projet dans le
but de lever des fonds pour le projet. Conformément à l'approche flexible adoptée par divers
systèmes juridiques, la disposition type ne prévoit pas un transfert sans réserve de tous les actifs
au pouvoir adjudicateur, mais permet une distinction entre les actifs qui doivent être transférés
au pouvoir adjudicateur et les actifs qui peuvent être achetés par le contractant. l'autorité, à son
gré, et les actifs qui restent la propriété privée du partenaire privé, à l'expiration ou à la
résiliation du contrat de PPP ou à tout autre moment.

IV. Contenu et mise en œuvre du contrat PPP 25

b) Les  actifs, le cas échéant, que le pouvoir adjudicateur


peut, à son gré, acheter auprès du partenaire privé; et
(c) Les  actifs, le cas échéant, que le partenaire privé peut
conserver ou céder à l'expiration ou à la résiliation du contrat
PPP.

Disposition type 37. Acquisition de droits liés


sur le site du projet

1. Le pouvoir adjudicateur ou toute autre autorité publique en vertu de


la loi et du contrat PPP met à la disposition du partenaire privé ou, le cas
échéant, aide le partenaire privé à obtenir ces droits liés au site du projet,
y compris le titre de propriété, nécessaires à la mise en œuvre du projet.

2. Toute acquisition forcée d'un terrain qui peut être nécessaire à la


mise en œuvre du projet doit être effectuée conformément à [ l'État
adoptant indique les dispositions de sa législation régissant l'acquisition
obligatoire de propriétés privées par les autorités publiques pour des
raisons d'intérêt public ]. 32

Disposition type 38. Servitudes 33

Variante A
1. Le pouvoir adjudicateur ou toute autre autorité publique en vertu de
la loi et du contrat PPP met à la disposition du partenaire privé ou, le cas
échéant, aide le partenaire privé à jouir du droit d'entrer, de transiter ou
d'effectuer des travaux ou fixer les installations sur la propriété de tiers,
selon qu'il convient et requis pour la mise en œuvre du projet
conformément à [ l'État adoptant indique les dispositions de ses lois qui
régissent les servitudes et autres droits similaires dont bénéficient les
sociétés de services publics et les opérateurs d'infrastructure en vertu de ses
lois ] .

Variante B
1. Le partenaire privé a le droit d'entrer, de transiter ou de faire des
travaux ou de réparer des installations sur la propriété de tiers, selon qu'il
convient et selon les besoins.

32 Si l'État adoptant ne dispose pas d'une telle législation, la loi spécifique sur les PPP devrait le
prévoir.
33 Le droit de transiter sur ou à travers une propriété adjacente à des fins liées au
projet ou d'effectuer des travaux sur cette propriété peut être acquis directement par
le partenaire privé ou peut être acquis obligatoirement par une autorité publique
simultanément avec le site du projet. Une alternative quelque peu différente, qui se
reflète dans la variante B, pourrait être que la loi elle-même habilite les prestataires de
services publics à pénétrer, traverser ou effectuer des travaux ou à réparer des
installations sur la propriété de tiers, comme requis pour la construction, l'exploitation
et l'entretien des infrastructures publiques.

26 Dispositions législatives types de la CNUDCI sur les partenariats public-privé

pour la mise en œuvre du projet conformément à [ l'État adoptant


indique les dispositions de ses lois qui régissent les servitudes et autres
droits similaires dont bénéficient les sociétés de services publics et les
opérateurs d'infrastructure en vertu de ses lois ].

2. Toute servitude qui pourrait être requise pour la mise en œuvre


du projet sera créée conformément à [ l'État adoptant indique les
dispositions de sa législation régissant la création de servitudes pour
des raisons d'intérêt public ].

Disposition type 39. Arrangements financiers

1. Lorsque le partenaire privé exploite une installation utilisée par le


public ou fournit un service au public en vertu du contrat PPP, le
partenaire privé a le droit de facturer, de recevoir ou de percevoir des
tarifs ou des redevances pour l'utilisation de l'installation ou de ses
services. conformément au contrat PPP. Le contrat PPP prévoit des
méthodes et des formules pour l'établissement et l'ajustement de ces tarifs
ou redevances [ conformément aux règles établies par l'organisme de
réglementation compétent ]. 34

2. Le pouvoir adjudicateur a le pouvoir de convenir


d'effectuer des paiements directs au partenaire privé en
remplacement ou en plus des tarifs ou redevances pour
l'utilisation de l'installation ou de ses services en vertu du
paragraphe précédent.

3. Lorsque le partenaire privé exploite une installation utilisée par


le public ou fournit un service au pouvoir adjudicateur ou à un autre
organisme public, le partenaire privé a droit aux loyers, aux frais
d'utilisation ou aux autres paiements prévus dans le contrat pour la
l'utilisation ou la disponibilité de l'installation ou de ses services
conformément au contrat PPP. Le contrat PPP prévoit des méthodes
et des formules pour l'établissement et l'ajustement de ces
paiements.

Disposition type 40. Sûretés

1. Sous réserve de toute restriction pouvant être contenue


dans le contrat de PPP 35, le partenaire privé a le droit de créer
des sûretés sur l'un de ses actifs,

34 Les péages, redevances, prix ou autres charges revenant au partenaire privé, appelés
«tarifs» dans le Guide législatif , peuvent être la principale (parfois même la seule) source de
revenus pour récupérer l'investissement réalisé dans le projet en l'absence de subventions ou de
paiements par le pouvoir adjudicateur ou d'autres autorités publiques (voir chap. II,
«Planification et préparation des projets, par. 56 à 86). Le coût auquel les services publics sont
fournis est généralement un élément de la politique gouvernementale en matière
d'infrastructure et un sujet de préoccupation immédiate pour une grande partie de la
population. Ainsi, le cadre réglementaire de la fourniture de services publics dans de nombreux
pays comprend des règles spéciales de contrôle tarifaire . En outre, les dispositions législatives
ou les règles générales de droit de certains systèmes juridiques établissent des paramètres pour
la tarification des biens ou des services, par exemple en exigeant que les redevances respectent
certaines normes de «caractère raisonnable», «d'équité» ou «d'équité».
35 Ces restrictions peuvent notamment concerner le respect des droits ou intérêts
relatifs aux actifs du projet d'infrastructure.

IV. Contenu et mise en œuvre du contrat PPP 27

les droits ou intérêts, y compris ceux relatifs au projet


d'infrastructure, nécessaires pour obtenir tout financement
nécessaire au projet, notamment:
a)  Garantie sur les biens mobiliers ou immobiliers
appartenant au partenaire privé ou à ses intérêts dans les actifs
du projet;
b)  Un nantissement du produit et des créances dues au
partenaire privé pour l'utilisation de l'installation ou des
services qu'elle fournit.

2. Les actionnaires du partenaire privé ont le droit de donner


en gage ou de créer toute autre sûreté sur leurs parts dans le
partenaire privé.

3. Aucune garantie en vertu du paragraphe 1 ne peut être créée


sur un bien public ou d'autres biens, avoirs ou droits nécessaires à la
prestation d'un service public, lorsque la création d'une telle
garantie est interdite par la loi de [ l'État adoptant ].

Disposition type 41. Cession du contrat PPP

Sauf disposition contraire de la disposition type 40, les droits et


obligations du partenaire privé au titre du contrat PPP ne peuvent
être cédés à des tiers sans le consentement du pouvoir adjudicateur.
Le contrat PPP énonce les conditions dans lesquelles le pouvoir
adjudicateur donne son consentement à la cession des droits et
obligations du partenaire privé au titre du contrat PPP, y compris
l'acceptation par le nouveau partenaire privé de toutes les
obligations qui en découlent et la preuve de la la capacité technique
et financière du nouveau partenaire privé nécessaire pour fournir le
service.

Disposition type 42. Transfert des intérêts majoritaires 36


chez le partenaire privé

Sauf disposition contraire dans le contrat de PPP, une participation


majoritaire dans le partenaire privé ou la participation d'un actionnaire
dont la participation dans la société de projet est considérée comme
essentielle pour la bonne maintenance et l'exploitation de

36 La notion de «participation majoritaire» fait généralement référence au pouvoir de


nommer la direction d'une société et d'influencer ou de déterminer ses activités. Différents
critères peuvent être utilisés dans différents systèmes juridiques ou même dans différents
organes de droit au sein du même système juridique, allant de critères formels attribuant une
participation majoritaire à la propriété d'un certain montant (généralement plus de 50%) du
total des votes combinés pouvoir de toutes les catégories d'actions d'une société à des critères
plus complexes qui tiennent compte de la structure de gestion réelle d'une société. Les États
adoptants qui n'ont pas de définition statutaire de la «participation majoritaire» devront peut-
être définir le terme dans les règlements publiés pour mettre en œuvre la disposition type.

28 Dispositions législatives types de la CNUDCI sur les partenariats public-privé

le projet ne peut être transféré à des tiers sans l'accord du


pouvoir adjudicateur. Le contrat PPP énonce les conditions
dans lesquelles le consentement du pouvoir adjudicateur peut
être donné.
Disposition type 43. Exploitation des infrastructures

1. Le contrat PPP précise, le cas échéant, l'étendue des


obligations du partenaire privé pour assurer:

a)  La modification du service afin de répondre à la demande du


service;
b)  La continuité du service;
c)  La fourniture du service dans les mêmes conditions
pour tous les utilisateurs;
d)  L' accès non discriminatoire , selon qu'il convient,
d'autres prestataires de services à tout réseau d'infrastructures
publiques exploité par le partenaire privé.

2. Le partenaire privé a le droit d'émettre et d'appliquer des


règles régissant l'utilisation de l'installation, sous réserve de
l'approbation du pouvoir adjudicateur ou d'un organisme de
réglementation.

Disposition type 44. Compensation pour des


modifications de la législation

Le contrat PPP doit indiquer dans quelle mesure le


partenaire privé a droit à une compensation dans le cas où le
coût de l'exécution par le partenaire privé du contrat PPP a
considérablement augmenté ou que la valeur que le partenaire
privé reçoit pour une telle performance a considérablement
diminué, par rapport aux coûts et à la valeur des performances
initialement prévus, en raison de modifications de la législation
ou de la réglementation spécifiquement applicables à
l'infrastructure ou aux services qu'elle fournit.

Disposition type 45. Modification du contrat PPP

1. Sans préjudice de la disposition type 44, le contrat PPP précise en


outre si et dans quelle mesure le partenaire privé est en droit de
demander la modification du contrat PPP dans le cas où le coût de
l'exécution par le partenaire privé du contrat PPP a considérablement
augmenté ou que la valeur

IV. Contenu et mise en œuvre du contrat PPP 29

le partenaire privé reçoit pour de telles performances a


considérablement diminué, par rapport aux coûts et à la valeur
des performances initialement prévus, en raison de:

a)  Changements des conditions économiques ou financières; ou


b) les  modifications de la législation ou de la
réglementation qui ne s'appliquent pas spécifiquement à
l'installation d'infrastructure ou aux services qu'elle fournit;
à condition que les modifications économiques, financières, législatives
ou réglementaires:

• surviennent après la conclusion du contrat;


• échappent au contrôle du partenaire privé; et
• sont de nature telle que l'on ne pouvait raisonnablement pas
s'attendre à ce que le partenaire privé en tienne compte au
moment de la négociation du contrat de PPP ou qu'il ait évité
ou surmonté ses conséquences.

2. Sous réserve des dispositions du paragraphe 5, le pouvoir


adjudicateur et le partenaire privé peuvent convenir d'élargir
la portée du contrat PPP afin d'y inclure des travaux ou des
services supplémentaires à fournir par le partenaire privé qui
n'étaient pas inclus dans le contrat initial mais qui ont depuis
devenir nécessaire et pour l'exécution duquel il ne serait pas
dans l'intérêt public de choisir un autre partenaire privé:

i) Pour des raisons économiques ou techniques telles


que les exigences d'interchangeabilité ou
d'interopérabilité avec les équipements, services ou
installations existants achetés dans le cadre du
contrat initial; et
(ii) Parce que la sélection d'un autre partenaire privé
entraînerait des inconvénients importants ou une
duplication substantielle des coûts pour l'autorité
contractante.

3. Le contrat PPP établit des procédures pour modifier les


termes du contrat PPP conformément aux paragraphes 1 et 2.

4. Le pouvoir adjudicateur requiert l'approbation de [ l'État


adoptant indique l'organisme ou l'entité publique ] pour toute
modification du contrat PPP:

a)  Qui dépassent [ l'État adoptant indique le pourcentage ]


de la valeur du contrat initial; ou
b)  qui prévoient des travaux ou des services
supplémentaires à fournir par le partenaire privé qui n'étaient
pas inclus dans le contrat initial conformément au paragraphe
2.

30 Dispositions législatives types de la CNUDCI sur les partenariats public-privé

5. Le pouvoir adjudicateur ne peut accepter aucun


amendement ou modification au contrat PPP du type visé au
paragraphe 2 qui rendrait le contrat substantiellement différent
de celui initialement conclu. Une modification est considérée
comme substantielle lorsqu'une ou plusieurs des conditions
suivantes sont remplies:

a)  La valeur totale de la rémunération du partenaire privé résultant


de la modification dépasserait [ l'État adoptant indique le pourcentage ] de
la somme combinée de la valeur actuelle des péages, redevances, prix
unitaires et autres charges proposés sur le contrat période et la valeur
actuelle des paiements directs proposés par le pouvoir adjudicateur, le cas
échéant, tels qu'ils sont considérés par le pouvoir adjudicateur pour
évaluer les propositions conformément à la disposition type 19,
paragraphe 2, points a) et b) . Lorsque plusieurs modifications successives
sont apportées, la valeur est évaluée sur la base de la valeur cumulative
nette des modifications successives, dans une période de [ l'État adoptant
indique le délai souhaité ];
b)  La modification introduit des conditions qui, si elles
avaient fait partie de la procédure initiale d'attribution du
marché, auraient permis l'admission de soumissionnaires
autres que ceux initialement sélectionnés ou l'acceptation d'une
proposition autre que celle initialement acceptée ou auraient
attiré des les participants à la procédure d'attribution du
marché;
c)  La modification étend considérablement la portée du contrat;
d)  Lorsqu'un nouveau partenaire privé remplace celui
auquel le pouvoir adjudicateur avait initialement attribué le
marché dans d'autres cas que ceux prévus par la disposition
type 47.

Disposition type 46. Reprise d'une infrastructure


projet par le pouvoir adjudicateur

Dans les circonstances prévues dans le contrat PPP, le


pouvoir adjudicateur a le droit de reprendre temporairement
l'exploitation de l'installation afin d'assurer la livraison efficace
et ininterrompue du service en cas de défaillance grave du
partenaire privé. de s'acquitter de ses obligations et de rectifier
le manquement dans un délai raisonnable après en avoir été
avisé par le pouvoir adjudicateur.

Disposition type 47. Remplacement du partenaire privé

Le pouvoir adjudicateur peut convenir avec les entités qui prolongent


le financement d'un projet d'infrastructure et le partenaire privé de
prévoir la substitution du

IV. Contenu et mise en œuvre du contrat PPP 31

partenaire privé par une nouvelle entité ou personne désignée pour


exécuter le contrat PPP existant en cas de violation grave par le
partenaire privé ou d'autres événements qui pourraient autrement
justifier la résiliation du contrat PPP ou d'autres circonstances similaires.
37

V. Durée, prorogation et résiliation


du contrat PPP

1. Durée et prolongation du contrat PPP


p g
Disposition type 48. Durée du contrat PPP

Le contrat PPP fixe sa durée, qui tient compte des facteurs


suivants:

a)  La nature et le montant des investissements que le


partenaire privé doit effectuer;
(b)  la période d'amortissement normale pour les installations et
installations particulières à construire, à agrandir, à rénover ou à
rénover dans le cadre du contrat;
c)  les besoins et exigences du pouvoir adjudicateur en
relation avec les installations ou services concernés;
(d)  Toute politique pertinente concernant la concurrence
et la structure du marché pour les infrastructures ou les
services, conformément aux lois et réglementations
applicables.

Disposition type 49. Prolongation du contrat PPP

Le pouvoir adjudicateur ne peut accepter de prolonger la


durée du contrat PPP, sauf en raison des circonstances
suivantes:

a)  Retard dans l'achèvement ou interruption de


l'exploitation en raison de circonstances indépendantes de la
volonté de l'une ou l'autre partie;

37 La substitution du partenaire privé par une autre entité, proposée par les prêteurs et
acceptée par le pouvoir adjudicateur dans les conditions convenues par eux, vise à donner aux
parties la possibilité d'éviter les conséquences perturbatrices de la résiliation du contrat PPP
(voir le Guide législatif , chap. IV, «Mise en œuvre des PPP: cadre juridique et contrat PPP», par.
162 à 165). Les parties souhaiteront peut-être d'abord recourir à d'autres mesures pratiques,
éventuellement de manière successive, telles que la reprise temporaire du projet par les prêteurs
ou par un administrateur temporaire désigné par eux, ou la constitution d'une garantie des
prêteurs sur les parts du privé. entreprise partenaire en vendant ces actions à un tiers
acceptable par le pouvoir adjudicateur.

32 Dispositions législatives types de la CNUDCI sur les partenariats public-privé

b)  Suspension de projet résultant d'actes du pouvoir


adjudicateur ou d'autres autorités publiques;
c)  Augmentation des coûts résultant des exigences du
pouvoir adjudicateur qui n'étaient pas initialement prévues
dans le contrat de PPP, si le partenaire privé ne pouvait pas
récupérer ces coûts sans cette prolongation; ou
d)  [ Autres circonstances spécifiées par l'État adoptant ]. 38

2. Résiliation du contrat PPP

Disposition type 50. Résiliation du contrat PPP


par le pouvoir adjudicateur
Le pouvoir adjudicateur peut résilier le contrat PPP:

a)  Dans le cas où l'on ne peut plus raisonnablement


s'attendre à ce que le partenaire privé soit en mesure ou
disposé à exécuter ses obligations, en raison de l'insolvabilité,
d'une violation grave ou autrement;
(b)  pour contraindre 39 raisons d'intérêt public, sous
réserve du paiement d' une indemnité au partenaire privé, les
modalités de la rémunération à comme convenu dans le
contrat de PPP;
c)  [ Autres circonstances que l'État adoptant pourrait souhaiter ajouter
].

Disposition type 51. Résiliation du contrat PPP


par le partenaire privé

Le partenaire privé ne peut résilier le contrat PPP que dans


les cas suivants:

a)  En cas de manquement grave du pouvoir adjudicateur


ou d'une autre autorité publique à ses obligations dans le cadre
du contrat PPP et sous réserve d'une conclusion définitive de
l'organisme de règlement des différends convenue par les
parties conformément à la disposition type 55 ou dans le
Contrat;

38 L'État adoptant souhaitera peut-être envisager la possibilité que la loi autorise


une prolongation consensuelle du contrat de PPP conformément à ses conditions, pour
des raisons d'intérêt public, comme le justifie le dossier que le pouvoir adjudicateur
doit conserver conformément à la disposition type 31. .
39 Les situations possibles constituant une raison impérieuse d'intérêt public sont examinées
dans le Guide législatif , chap. V, «Durée, prorogation et résiliation du contrat PPP», par. 29-30.

V. Durée, prolongation et résiliation du contrat PPP 33

b)  Si les conditions d'une révision du contrat PPP en vertu


de la disposition type 45, paragraphe 1, sont remplies, mais que
les parties ne se sont pas mises d'accord sur une révision du
contrat PPP; ou
(c)  S'il serait manifestement déraisonnable de s'attendre à
ce que le partenaire privé continue de fonctionner en vertu du
contrat en raison:
i) Manquement d'une autorité publique à fournir un
soutien ou à accomplir d'autres actes qui, en vertu
du contrat PPP ou de la loi, sont requis pour la mise
en œuvre du projet; ou
(ii) une augmentation substantielle du coût de l'exécution par le
partenaire privé du contrat PPP ou une diminution
substantielle de la valeur que le partenaire privé reçoit pour
une telle exécution en raison d'actes ou d'omissions du
pouvoir adjudicateur ou d'autres autorités publiques, pour
exemple, conformément à la disposition type 33, alinéas h) et
i) , et les parties ne sont pas parvenues à s'entendre
sur une révision du contrat de PPP conformément à
la disposition type 33, alinéa l) .

Disposition type 52. Résiliation du contrat PPP


par l'une ou l'autre des parties

Le contrat PPP prévoit que l'une ou l'autre des parties résiliera le


contrat PPP dans le cas où l'exécution de ses obligations serait
rendue impossible par des circonstances indépendantes de la
volonté raisonnable de l'une ou l'autre des parties. Le contrat PPP
énonce également la procédure à suivre pour cette résiliation,
notamment la notification préalable à donner à l'autre partie
contractante. Les parties ont également le droit de résilier le contrat
PPP par consentement mutuel.

3. Arrangements en cas de résiliation ou d'expiration de


le contrat PPP

Disposition type 53. Indemnité de licenciement


du contrat PPP

Le contrat PPP stipule comment la compensation due à l'une


ou l'autre des parties est calculée en cas de résiliation du
contrat PPP, prévoyant, le cas échéant, une compensation pour
la juste valeur des travaux exécutés dans le cadre du
Contrat PPP , coûts encourus ou pertes subies par l'une ou
l'autre partie, y compris, le cas échéant, perte de bénéfices.

34 Dispositions législatives types de la CNUDCI sur les partenariats public-privé

Disposition type 54.  Wind-up et des mesures de transfert

Le contrat PPP prévoit, le cas échéant:

a)  Mécanismes et procédures de transfert d'actifs au


pouvoir adjudicateur;
b)  L'indemnisation à laquelle le partenaire privé peut avoir
droit pour les actifs transférés au pouvoir adjudicateur ou à un
nouveau partenaire privé ou achetés par le pouvoir
adjudicateur;
c)  Le transfert de technologie nécessaire au fonctionnement de
l'installation;
d)  La formation du personnel du pouvoir adjudicateur ou
d'un partenaire privé successeur à l'exploitation et à l'entretien
de l'installation;
e)  La fourniture, par le partenaire privé, de services et
ressources d'appui continus, y compris la fourniture de pièces
détachées, si nécessaire, pendant une période raisonnable
après le transfert de l'installation au pouvoir adjudicateur ou à
un partenaire privé successeur;
f)  Mécanismes et procédures de déclassement de l'infrastructure, y
compris la préparation d'un plan de déclassement et les obligations
respectives des parties pour sa mise en œuvre et leurs obligations
financières à cet égard.

VI. Règlement des différends

Disposition type 55. Différends entre le contractant


l'autorité et le partenaire privé

Tout différend entre le pouvoir adjudicateur et le partenaire


privé sera réglé par le biais des mécanismes de règlement des
différends convenus par les parties dans le contrat PPP. 40

Disposition type 56. Litiges impliquant des clients ou des utilisateurs


de l'installation d'infrastructure, ou d'autres parties

Lorsque le partenaire privé fournit des services au public ou


exploite des infrastructures accessibles au public, le pouvoir
adjudicateur peut exiger

40 L'État adoptant peut prévoir dans sa législation des mécanismes de règlement des
différends les mieux adaptés aux besoins des PPP.

VI. Règlement des différends 35

le partenaire privé pour établir des mécanismes simplifiés et


efficaces pour le traitement des réclamations soumises par les
clients ou les utilisateurs de l'infrastructure, ainsi que par les
autres parties concernées par le projet.

Disposition type 57. Autres différends

1. Le partenaire privé et ses actionnaires sont libres de


choisir les mécanismes appropriés de règlement des différends
entre eux.

2. Le partenaire privé est libre de convenir des mécanismes


appropriés pour régler les différends entre lui-même et ses
prêteurs, entrepreneurs, fournisseurs et autres partenaires
commerciaux.
ISBN 978-92-1-130401-5
V.19-11011