LE DROIT INTERNATIONAL ET LE DROIT ETRANGER

A LA COUR DE CASSATION
par

François R IG A U X
Professeur à la Faculté de Droit de Louvain

INTRODUCTION

1. Parm i les expressions actuelles de la vie du droit, l’une des plus encoura­
geantes, sans doute, est l’imprégnation de l’activité juridique quotidienne par le
droit international. Quelque spécialisés qu’ils soient ou q u ’ils croient être, le
praticien devant ses problèmes journaliers, le professeur dans son enseignement,
ne peuvent plus remplir correctement leur tâche s’ils ne se sont ouverts à cette
discipline qui, il n’y a guère, paraissait réservée à quelques privilégiés.
L ’intérêt croissant suscité par le droit international est, aussi, de nature à faire
progresser cette branche du droit. Le rapprochement des disciplines est fécond,
et certains problèmes de droit international public ne sauraient plus être étudiés
sans qu’il soit tenu compte de l’accueil offert aux solutions internationales par
les autres disciplines juridiques. Autant il est aisé d ’affirmer, dans l’abstrait, la
primauté de l’ordre juridique international, autant il est parfois difficile de
déduire de ce principe des conséquences appropriées aux exigences, politiques ou
techniques, du droit constitutionnel et du droit public interne.
2. Le traitement procédural du droit international et du droit étranger appar­
tient à ces problèmes que la seule maîtrise des principes du droit international,
public et privé, ne permet pas de résoudre de manière satisfaisante. Il faut
aussi prendre appui sur le droit judiciaire et cela tout particulièrement quand
on s’efforce de déterminer la condition des sources de droit international et
de droit étranger devant une juridiction de cassation. C ’est pourquoi la présente
étude contient plus de développements sur l’objet du pourvoi en cassation et
le contrôle qu’a, jusqu’ici, exercé la Cour suprême en Belgique, que de considé­
rations sur la primauté du droit international et la valeur juridique du droit
étranger. D e telles considérations n’apprendraient rien aux lecteurs de cette
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à une convention internationale approuvée par les Chambres législatives confor­

mément à l’article 68, alinéa 2 de la Constitution, donne ouverture à cassation,
l’instrument international étant, pour l’exercice du contrôle de légalité, jugé
« équipollent à la loi » 5.

6. Une deuxième solution paraît, en droit positif, aussi sûre que la précédente :
la Cour accueille les pourvois fondés sur la violation d ’une règle écrite de
conflit de lois, q u ’elle émane du législateur b elge6 ou appartienne à une
convention internationale7. A, par exemple, été cassé un arrêt de la Cour
d’appel de Bruxelles, du 13 avril 1961, qui avait appliqué à la responsabilité
d’un armateur finlandais, à la suite d ’un abordage survenu dans les eaux
néerlandaises de l’Escaut, la loi finlandaise au lieu de la lex loci delicti 8.
L e refus d’application ou la fausse application d’une loi étrangère (c ’est-à-dire
son application dans une hypothèse où elle n ’aurait pas dû l’être) sont, ainsi,
censurés par la Cour.

7. Sont, en revanche, soustraites au contrôle de légalité, les sources de droit

non écrites, tels un principe de droit international non consacré par un texte
de loi ®,, la coutume internationale 10, « les règles non écrites de droit interna­
tional privé » -11.
Sur ce dernier point, toutefois, la Cour s’est laissé convaincre par l’ingéniosité
des demandeurs en cassation, et le caractère coutumier de nos solutions de
droit international privé est, aujourd’hui, surmonté, grâce à l’interprétation
extensive donnée à l’article 3 du Code civil. L a comparaison de l’arrêt de
rejet du 26 novembre 1908 (note 11) et de l’arrêt de cassation du 23 novem­
bre 1962 (note 6) éclaire le chemin parcouru par la Cour entre ces deux
dates.

8. L a Cour décrète encore l’irrecevabilité du moyen tiré de la violation d’une

disposition contenue en un traité liant la Belgique, mais qui n’a pas reçu

5 Cette formulation paraît due à M. Hayoit de Termicourt (comp. précédent, cass. 27 no­
vembre 1950, Pas., 1951, I, 182). Voy. aussi R. H a y o i t d e T e r m i c o u r t , « Le conflit
Traité-loi interne », f.T., 1963, 483 et les références.
0 Voy. par exemple : Cass. 23 novembre 1962, R.C.J.B., 1963, 223.
7 Voy. par exemple : Cass. 16 juillet 1906, Pas., 1906, I, 349, mais, sur cet arrêt comp.
l’interprétation différente de M. H a y o i t d e T e r m i c o u r t , « La Cour de cassation et la loi
étrangère », J.T., 1962, 471.
9 Cass. 21 janvier 1948, Pas. 1948, I, 277 .
3 Cass. 21 janvier 1948, Pas. 1948, I, 277.
10 Cass. 4 juillet 1949, Pas. 1949, I, 515 et 519. Voy. aussi les conclusions du procureur
général Janssens précédant Cass. 25 janvier 1906, Pas. 1906, I, 98.
11 Cass. 26 novembre 1908, Pas. 1909, I, 25.
A LA C O U R D E C ASSATIO N 55

l’approbation parlementaire 12, et de la transgression du droit étranger 13. Les

deux solutions s’expliquent par le légalisme du contrôle de cassation : d’une
part, c’est l’approbation parlementaire qui « transforme » le traité international
en « acte équipollent à la loi ». D ’autre part, la loi étrangère se distingue de
la loi belge : dans quelle mesure cette différence justifie-t-elle une discrimination
quant au traitement procédural réservé aux deux sources de droit ? L ’examen
de cette question est réservé à la deuxième partie (n os 23 et ss.).

2. L a fausse application de la loi belge dont le droit international

ou le droit étranger sont une condition d’application.

9. Les solutions exposées dans le paragraphe précédent appartiennent au droit

positif belge mais, en ce qui concerne les sources de droit dont la Cour de
cassation s’est, jusqu’ici, refusée à censurer la violation, le moyen n’est irrece­
vable que s’il est directement pris de la transgression de la règle de droit non
nationale mal appliquée par le juge du fond au litige dont il est saisi. En
revanche, il arrive que le principe de droit international ou la règle de droit
étranger interviennent comme condition d'application de la disposition de la
loi belge, appliquée par le juge aux faits de la cause. Dans ce cas, le moyen
est recevable s’il est fondé sur la transgression de la loi belge elle-même.

A. L es notions de droit international auxquelles fait référence une disposition

de la loi belge

10. Quand un organe du pouvoir judiciaire emprunte à une source de l’ordre

juridique international l’effet de droit attaché à une situation particulière, il
fait application de la règle de droit international. Donnent, par exemple, lieu
à une telle application, les conventions portant loi uniforme de droit privé ou
les conventions de conflit de lois, ou encore les traités d ’établissement, en ce
qui concerne les droits reconnus aux étrangers. Si le juge du fond a faussement
appliqué ou interprété la disposition conventionnelle régissant la situation
litigieuse et que cette disposition appartienne à la classe de celles auxquelles
la Cour de cassation a étendu son contrôle (supra n° 5), le moyen de cassation
fondé sur cette « illégalité » est susceptible d ’être accueilli.

11. Toute autre apparaît l’hypothèse où la règle de droit international vaut

condition d ’application d’une disposition légale belge. Cette hypothèse se vérifie
notamment quand les tribunaux empruntent aux dispositions politiques des

12 Cass. 27 novembre 1950, Pas. 1951, I, 180 : il s’agissait de l’accord de Londres, du

8 août 1945, portant statut du Tribunal militaire international.
13 Voy. les références dans R. H a y o i t d e T e r m ic o u r t , « La Cour de cassation et la loi
étrangère », / . T . , 1962, 470 et 471; dans G .v a n H eo ke et F. R i g a u x , 1961,
363; 1965, 341 et 342.
56 L E DRO IT IN T E R N A T IO N A L E T L E D RO IT ETR A N G ER

traités internationaux certains éléments d ’appréciation de la situation qui leur

est soumise. Ainsi, pour décider sur le territoire de quel Etat un fait a été
accompli, le juge national se réfère au traité ayant délimité la frontière litigieuse.
Il est, sans doute, impropre de dire que ce juge « applique » le traité interna­
tional, alors que la détermination de la frontière est purement préalable à l’effet
de droit interne postulé14. Ferait, en revanche, application de ce traité, la
juridiction internationale invitée par les Etats intéressés, à délimiter leurs
territoires respectifs dans le respect du traité qu’ils ont conclu.
Supposons qu’une action en responsabilité soit introduite devant le tribunal
civil et que la localisation du fait dommageable suscite une question préalable
de droit des gens : sans que soit discutée la détermination matérielle de ce
lieu, il fait l’objet d’une contestation entre les deux Etats limitrophes qui
revendiquent, l’un et l’autre, l’exercice de leur souveraineté sur le même terri­
toire. Si, interprétant mal un traité de délimitation de frontières soumis à son
appréciation, le juge du fond applique la loi A au lieu d ’appliquer la loi B,
l’erreur de son dispositif porte sur l’effet de droit privé faussement déduit
d ’une loi qui n’était pas applicable. E t l’on peut légitimement soutenir qu’en
se trompant dans la concrétisation du facteur de rattachement, le juge du fond
a violé — par fausse application ou erreur de qualification — la règle de
conflit de lois du for. L a mauvaise interprétation donnée au traité n ’est qu’un
incident du litige de droit privé dont le juge était saisi. A u demeurant, l’erreur
commise est sans effet sur la question de droit des gens litigieuse, l ’interprétation
unilatérale émanant de l’organe d’une des deux parties (ou du tribunal d ’un
pays tiers) étant impuissante à modifier l’état du droit international.
Dans une telle hypothèse, le moyen de cassation dirigé contre la décision
ayant mal interprété le traité international n’invoque cette erreur que pour ce
qu’elle est : elle a entraîné une détermination erronée des éléments de la
situation juridique privée rattachée par erreur à la loi A , alors que la loi B
y était applicable.
15. L a différence entre ce moyen de cassation et le moyen directement pris
de la violation de la règle de droit international elle-même résulte très clairement
d ’un arrêt du 27 novembre 1950. Dans cette décision, déjà citée {supra, n° 8
et la note 12), la Cour a, d ’abord, déclaré irrecevable un premier moyen pris
de la transgression de l’accord de Londres du 8 août 1945, portant statut du
Tribunal militaire international, traité liant la Belgique mais qui n ’avait pas
été soumis au Parlement. L e demandeur en cassation estimait que le juge du
fond s’était mépris sur la notion de « violation des lois et coutumes de la
guerre », que la loi belge du 20 juin 1947 avait utilisée sans la définir, alors
que le traité international contenait une telle définition. Dans un deuxième

14 Comp. F. R i g a u x , « Constitution de l’Etat et traités », Problèmes contemporains de

droit comparé, Tokio, 1962, I, p. 197, où l’auteur de ces lignes a suivi une terminologie
moins précise.
A L A COUR D E CASSATIO N 57

moyen qui fut déclaré recevable mais non fondé, le demandeur invoqua la
transgression de l’article 2 de la loi du 20 juin 1947 réprimant les « infractions
tombant sous l’application de la loi pénale belge, commises en violation des
lois et coutumes de la guerre », et la Cour vérifia si l’arrêt attaqué avait
« donné à ces derniers termes une portée conciliable avec leur sens usuel en
droit public international ».
D e cet arrêt, il est permis de déduire que toute source de droit international
dont la transgression ne saurait, directement, motiver un pourvoi, donne prise
au contrôle de légalité dès que la règle ou la notion de droit des gens appartient
aux éléments constitutifs d’une qualification élaborée par la loi belge 16. On
peut citer d ’autres arrêts ayant apprécié, conformément aux principes généraux
du droit international public, le concept « annexion », condition préalable de
l’application de la loi fiscale belgele.

B. L es dispositions légales étrangères dont la mise en œuvre est préalable à

l’application d’une règle de droit belge
16. Cette deuxième hypothèse dans laquelle une source de droit non nationale
est la condition d ’application d’une disposition légale du pays du tribunal saisi,
offre avec la précédente une telle symétrie que la Cour de cassation se doit
d ’y étendre la même forme de contrôle17.
Pour correctement cerner l’hypothèse, il faut aussitôt l’opposer à celle qui
est plus familière aux spécialistes du droit international privé : l’application
du droit étranger en vertu d ’une règle de conflit de lois18. D ans ce dernier
cas, le juge emprunte à la loi étrangère compétente l’effet de droit postulé
par la partie qui obtient gain de cause : par exemple, il alloue au demandeur
les dommages-intérêts prévus par la lex loci delicti. Mais il arrive aussi que pour
reconnaître un effet de droit conformément à sa propre loi, le juge trouve,

15 Voy. d’autres développements dans l’ouvrage cité à la note 4, n° 228.

16 Cass. 16 juin 1947, Pas. 1947, I, 268; 26 janvier 1949, Pas. 1949, I, 52. Voy. des
exemples plus anciens dans l’étude citée à la note 14, p. 197, et comp. infra n° 17 c.
17 A vrai dire, comme nous l’avons relevé ailleurs (op. cit. à la note 4, n° 234), les
principaux arrêts dans lesquels la Cour paraît étendre au droit étranger l’exercice de son
contrôle de légalité sont relatifs à l’hypothèse analysée au texte, non à des cas d’application
du droit étranger en vertu d’une règle de conflit de lois.
18 Cette distinction paraît trouver son origine dans la doctrine italienne, notamment chez
Arangio-Ruiz et Capotorti. Voy. M o r e l l i , Diritto precessualc civile internazionalc, 2 e ed. 1954,
Padova, n08 32 , 33 , 38 et 39; G i u l i a n o , « Le traitement du droit étranger dans le procès
civil dans les systèmes juridiques continentaux », R.D.I.L.C., 1962, 5; P a u , « L ’attuazione
processuale delle norme italiane di dip nel loro riferimento aile leggi stranieri », Scrilti in
onoi'e di Perassi, 1957, II, pp. 187-188. Elle été reprise en France ; F h a n c e s c a k i s , « La
loi étrangère à la Cour de cassation », D. 1963, Chron., 7 et 8; B a t i f f o l , • La Cour
de cassation de France et la dénaturation de la loi étrangère », Feslschrift fiir Hans Dol/e,
1963, II, p. 216; Cyr. D a v i d , La loi étrangère devant le juge du fond, Palis, 1965, noa 84
et ss.
58 L E D RO IT IN T E R N A T IO N A L E T L E D RO IT ETR A N G ER

parm i les éléments constitutifs de l’hypothèse légale, certaines notions de droit

étranger qui appartiennent alors aux conditions d’application de la lex fori.
Comme dans l’hypothèse où le droit international est une condition préalable à
l’application de la loi belge ( supra nos 10 et ss.) c’est par l’effet d ’une référence
implicite ou explicite de cette loi à une source de droit non nationale que le
droit étranger s’introduit dans la définition de l ’hypothèse légale.
17. En voici trois exemples :
a. L ’article 57bis, par. 1er, du Code pénal militaire érige en infraction
la violation, par un militaire belge en service sur le territoire d’un Etat étranger,
de certaines dispositions légales ou réglementaires locales. Pour constater légale­
ment les éléments constitutifs de cette qualification pénale, le juge belge doit
vérifier si la disposition étrangère a été effectivement transgressée, et il paraît
inéluctable que la Cour de cassation contrôle la légalité de cette qualification19
comme de toute autre.
b. L a détermination de la nationalité fournit beaucoup d’illustrations de notre
hypothèse. Ainsi, l’article 18 des lois coordonnées par l’arrêté royal du 14 décem­
bre 1932 subordonne la perte de la qualité de Belge à l’acquisition, faite
conformément à la loi d’un autre Etat, de la nationalité de celui-ci. Le juge
doit vérifier si, en attribuant au ci-devant Belge la nationalité d ’un autre Etat,
aux conditions que précise, par ailleurs, l’article 18 précité, la loi étrangère
compétente entraîne l’effet de dénationalisation qu’y attache le législateur belge.
Ici encore, l’effet de droit émane d ’un impératif national, mais qui se réfère
explicitement au droit étranger comme condition de sa propre efficacité.
Un ancien arrêt de la Cour de cassation a, en matière de nationalité, substitué
au motif illégal pris dans la loi belge, le motif de droit correct, par elle emprunté
à la loi étrangère, compétente pour déterminer une condition préalable à l’acqui­
sition de la qualité de Belge 20.
c. L a reconnaissance de cette qualité peut, elle-même, être la condition
préalable d’un autre effet de droit, par exemple, de l’allocation d’une indemnité
en raison de dommages de guerre, et pour vérifier si la question préalable de
nationalité a été légalement résolue, la Cour a dû interpréter les traités de
Vienne (1815) et de V ersailles21, ce qui nous ramène à la première hypothèse,
analysée ci-dessus (n ° 15 in fine).

19 En ce sens : R. H a y o i t d e T e r m i c o u r t , « La Cour de cassation et la loi étrangère »,

J.T., 1962, 475.
20 Cass. l'er juin 1868, Pas., 1868, I, 425. Sur l’interprétation de cet arrêt, comp. R.
H a y o i t d e T e r m i c o u r t , « La Cour de c a s s a t i o n et la loi étrangère », J.T., 1962, 470, et
l’ouvrage cité à la note 4, n° 232. On trouvera, sous le même numéro, d’autres exemples
de disposition du droit étranger valant condition d’application de la loi belge.
2X Cass. 22 mai 1925, Pas., 1925, I, 253. Il s’agissait de savoir si l’article 32 du Traité
de Versailles reconnaissant la souveraineté de la Belgique sur le territoire de Moresnet neutre
était déclaratif ou constitutif, la Prusse et les Pays-Bas (puis la Belgique) ayant tous deux
revendiqué ce territoire depuis 1815.
A L A C O U R D E CA SSA TIO N 59

18. Tous ces exemples sont étrangers à la matière des conflits de lois. Ils
relèvent de matières périphériques du droit international privé : les conflits
de nationalités, la condition des étrangers ou d’autres branches, tel le droit
pénal des relations internationales. Cela explique sans doute pourquoi la doctrine,
plus attentive à la théorie générale des conflits de lois, a négligé ces problèmes,
dont la nature propre favorise l’extension du contrôle de légalité à la violation
(indirecte) des sources de droit non nationales. On observera aussi que les
situations juridiques individuelles à propos desquelles ce contrôle a été exercé
appartiennent au droit public interne et non au droit privé.
Enfin, au plan de la technique de la cassation, les solutions atteintes de
manière empirique par la jurisprudence sont parfaitement compatibles avec
le rejet de moyens pris de la violation d’une autre source de droit international
qu’un traité approuvé par les Chambres législatives ainsi que de la transgression
de la loi étrangère appliquée en vertu d’une règle de conflit de lois. Si la Cour
interprète elle-même une source de droit international ou de droit étranger
dont la transgression ne constitue pas, devant elle, une ouverture à cassation,
c’est parce que la loi belge s’est, en quelque sorte, approprié ou intégré cette
source non nationale et est, elle-même, faussement appliquée quand le juge
du fond se méprend sur le sens ou la portée de la notion de droit international
ou de droit étranger.

3. L'application correcte du droit étranger, le contrôle de la foi

due aux actes et le contrôle de la motivation

19. Depuis une trentaine d’années, la Cour de cassation a accentué le contrôle

qu’elle exerce, traditionnellement, sur l’interprétation des actes juridiques et
sur l’obligation de motiver et, notamment, sur le devoir du juge du fond de
répondre aux conclusions des parties. Bien que ces deux formes de contrôle
soient, aussi, exercées par la Cour de cassation de France, les deux juridictions
suprêmes ont suivi des techniques très divergentes et elles n’ont pas fondé
leur intervention sur les mêmes textes.
20. E n ce qui concerne, d’abord, l’interprétation des actes juridiques, en
France c’est la théorie de la dénaturation, fondée sur la force obligatoire des
actes juridiques ( negotia ), qui a permis de casser, motif pris de la violation
de l’article 1134 du Code civil, les décisions ayant « dénaturé les termes clairs
et précis » de la convention des parties. A ce moyen de cassation correspond,
en Belgique, la violation de la foi due aux actes ( instrument) , c’est-à-dire aux
preuves écrites, dont la hiérarchie est organisée par les articles 1319 et 1322 du
Code civil, le juge du fond étant censuré quand il a adopté une interprétation
« inconciliable avec les termes de l’écrit » et insuffisamment motivée 22.

22 Pour de plus amples développements, voy. notamment l’ouvrage cité à la note 4,

n°s 179 et ss.
60 L E D RO IT IN T E R N A T IO N A L E T L E D RO IT ET R A N G ER

21. Quant au contrôle de la motivation, il est rattaché, par la Cour de cassation

de Belgique, à la transgression de l’article 97 de la Constitution. Son domaine
est plus large que ce qu’on désigne, en France, du même nom et c’est pourquoi
on y invoque la transgression de l’article 7 de la loi du 20 avril 1810 : au
défaut de réponse aux conclusions des parties, appelé, dans les deux pays, vice
de motivation, s’ajoute le défaut de base légale, lequel est, en France, un moyen
de fond, tandis qu’en Belgique le vice correspondant relève de l’article 97 de
la Constitution 23.
22. L e développement pris par ces moyens de cassation n ’a pas laissé d’exercer
une influence, à tout le moins indirecte, sur la condition de la loi étrangère
devant la Cour de cassation. Dans les deux pays, le contrôle exercé, à l’origine,
sur l’interprétation des seuls actes juridiques privés, s’est étendu à tous actes
quelconques et même à toute preuve écrite. Il eût été contraire à la logique
du système que la loi étrangère, quand une preuve écrite de son contenu a été
produite devant le juge du fond, fût moins bien protégée que les écritures
privées, contre les « dénaturations » commises par le juge du fond.
E n France, c’est l’arrêt Montefiore, du 21 octobre 1961, qui a, le premier,
cassé une décision ayant « dénaturé le sens clair et précis d’un document
législatif » 24.
D e son côté la Cour de cassation de Belgique a, dans trois arrêts de rejet,
mais aussi par la voix autorisée de son procureur général 25, accueilli le grief
fondé sur « la méconnaissance de la foi due aux dispositions du droit étranger »,
grief qui répond au vice de dénaturation invoqué en France. D u 29 mai 1961,
le premier arrêt est relatif à une affaire d’extradition : la loi française, dont
le juge du fond était accusé d’avoir méconnu la portée, tenait lieu de condition
d’application de la loi belge (voy. supra nos 16 et ss), elle n’avait pas été
déclarée applicable en vertu d’une règle de conflit de lois. En revanche, la
disposition de droit étranger revêt ce dernier caractère dans deux arrêts plus
récents, le second de rejet, le troisième ayant rappelé le principe à titre d ’obiter
dictum 26.
Comme les moyens pris de la dénaturation ou de la violation de la foi due
aux actes, la censure du défaut de réponse aux conclusions permet de contrôler
l’interprétation que le droit étranger a reçue du juge du fond. L ’exercice d’un
tel contrôle suppose que, devant ce magistrat, les parties aient conclu sur le

23 Sur cette comparaison, voy. encore l’ouvrage cité à la note 4, nos 195 et ss.
24 Civ. ( l re sect.), 21 novembre 1961, D., 1963, J. 37. Voy. un exposé des faits dans
notre note sous Cass. 27 novembre 1964, R.C.J.B., 1966, 111 à 113 et les références de
doctrine française aux notes 15 et 16.
25 R. H a y o it d e T e r m ic o u r t , « La Cour de cassation et la loi étrangère », J.T., 1962,
474.
26 Cass. 29 mai 1961, Pas., 1961, I, 1037, 27 novembre 1964, Pas., 1965, I, 310 et
R.C.J.B., 1966, 98, 12 novembre 1965, Rev. prat. soc., 1966, 136.
A LA C O U R D E CASSATIO N 61

sens et la portée de la règle de droit étrangère, par hypothèse applicable à

l’espèce. Si dans son interprétation du droit étranger le juge n ’a pas répondu
aux « moyens de droit étranger » qu’un des plaideurs a fait valoir ou s’il n ’y
a été donné de « réponse adéquate », en sanctionnant ce vice de motivation
la Cour contrôle, de manière indirecte mais très efficace, la correction avec
laquelle le droit étranger a été interprété et appliqué dans la décision entreprise.
L ’efficacité de ce contrôle est d’autant plus grande que le débat contradictoire
paraît le plus sûr moyen, pour les magistrats, de recevoir une information
complète et objective sur le droit étranger27.

Dans la jurisprudence récente, on peut citer quatre arrêts, tous antérieurs à

la mercuriale de 1962, dans lesquels, par le biais du contrôle de la motivation,
la Cour de cassation s’est reconnu le pouvoir de contrôler comment le juge
du fond avait, parm i les autres éléments du litige, interprété des dispositions
de droit étranger.

a. Dans deux arrêts ayant affirmé que « l’interprétation d’une loi étrangère
relève du juge du fond, la Cour étant sans pouvoir pour contrôler son exacti­
tude » 28, cette haute juridiction n’a cependant pas négligé de contrôler l’enchaî­
nement des motifs dans lesquels le juge du fond avait procédé à cette inter­
prétation.

b. U n arrêt plus récent, du 5 juin 1959, a reçu le moyen fondé sur la violation
de l’article 97 de la Constitution et dirigé contre l’ambiguïté et l’insuffisance
des motifs dans lesquels le juge du fond avait analysé « la législation et la
doctrine allemandes ». Après avoir contrôlé la clarté et la cohérence de l’inter­
prétation donnée au droit allemand et constaté qu’il avait été répondu aux
conclusions du demandeur en cassation, la Cour a décidé « que le moyen
(m anquait) en fait » 20.

c. Enfin, dans un arrêt du 27 octobre 1960, la Cour a constaté que les

juges du fond n ’avaient pas « excédé leur pouvoir d’interprétation d’une loi
étrangère, en fondant leur interprétation sur la doctrine et la jurisprudence
relatives à des dispositions analogues de la législation belge ainsi que sur la
circonstance que la jurisprudence luxembourgeoise paraissait confirmer cette
interprétation » 30. Il s’agissait de l’article 313 du Code civil luxembourgeois,

27 En ce sens, voy. notamment : Cyr. D a v i d , op. cit., note 18, n° 249; G. v a n H e c k e et

F. R i g a u x , R.C.J.B., 1965, 339 et 340 et surtout n° 8 in fine. Voy. d ’autres références dans
l’ouvrage cité à la note 4, n° 82.
28 Cass. 4 octobre 1956, R.C.J.B., 1957, 23. Voy. aussi cass., 16 janvier 1958, Pas., 1958,
I, 505.
29 Cass. 5 juin 1959, Pas., 1959, I, 1017.
30 Cass. 27 octobre I960, Pas., 1961, 210.
62 L E D RO IT IN T E R N A T IO N A L E T L E DRO IT ETR A N G E R

dont la Cour d ’appel d’EIisabethville avait fait application conformément aux

règles de conflit congolaises 31,

II. LES MOYENS PRIS DE LA VIOLATION

DU DROIT INTERNATIONAL GENERAL E T DU DROIT ETRANGER

1. Généralités

23. L e centre de la matière n ’a, jusqu’ici, pas été abordé : il porte sur la
recevabilité d’un moyen directement pris de la transgression d’un principe de
droit international général 32 ou de la violation de la loi étrangère. C ’est, en
effet, grâce à l’assimilation du traité approuvé par les Chambres législatives,
à une « loi » en sens formel, que seul de toutes les sources de droit non
nationales, ce traité bénéficie, dans l’état actuel de la jurisprudence de la Cour
de cassation, d’un traitement procédural de faveur.
Deux ordres de considérations gouvernent la question qu’il nous reste à
traiter : quelle est la nature du contrôle exercé par la Cour de cassation ? Les
sources de droit non nationales offrent-elles à la juridiction suprême des carac­
tères propres qui la retiennent d’exercer sur leur correcte application un contrôle
en tous points semblable à la censure que justifie toute transgression de la
loi nationale ?
24. Pour déterminer, aujourd’hui, la nature et les limites du contrôle de
légalité exercé par la Cour de cassation, il n’est guère utile de relire les textes
qui l’ont instituée (Constitution, art. 95; loi du 4 août 1832), il ne faut surtout
pas consulter les travaux préparatoires de ces dispositions : seule la jurisprudence
de la Cour elle-même nous enseigne comment, avec l’approbation tacite du
pouvoir législatif, elle a entendu et, il est permis de le croire, étendu sa
m ission33. Cela ne signifie pas qu’il est aisé de décrire celle-ci d’une manière
qui soit à la fois précise et fidèle.
D eux tendances s’expriment à travers la jurisprudence de la Cour. D ’une
part, elle coordonne et régularise une fonction essentielle du pouvoir judiciaire :
interpréter la loi, en adapter le précepte aux situations juridiques particulières et,
quand il est nécessaire, en combler les lacunes. D ’autre part, elle surveille
l’activité des juridictions de fond et censure toute erreur de droit commise à

81 Cette circonstance ne diminue pas l’intérêt de l’arrêt car la solution qui nous occupe
dépend de la conception que se fait la Cour de cassation de l’étendue de son contrôle, que
ce soit en qualité de juridiction suprême belge ou en la qualité, qu’elle a perdue aujourd’hui,
de Cour de cassation du Congo.
32 Sur cette terminologie, voy. notamment : S a l m o n et S u y , « L a primauté du droit
international sur le droit interne >, Rapport présenté au colloque des 6 et 7 mai 1965 sur
l’adaptation de la Constitution belge aux réalités internationales contemporaines, Bruxelles
(Institut de Sociologie), 1966, nos 14 et ss.
33 Sur ce point, voyez notamment l’ouvrage cité à la note 4, nos 248 et ss.
A LA CO UR D E CA SSA TIO N 63

l’occasion de l’administration de la justice 3i. Dans l’exercice de cette seconde

activité et notamment quand elle contrôle la logique du raisonnement suivi par
le juge du fond, la Cour de cassation a, parfois, été induite à redresser un
« mal jugé », ce qu’on est convenu d’appeler une « erreur de fait » 35.

25. Systématisant l’activité des Cours suprêmes, le doyen Marty a proposé de

distinguer la « fonction juridique » et la « fonction disciplinaire » 3S, la première
exprimant le souci de maintenir « l’unité de jurisprudence ». Posant, à la lumière
d ’une distinction analogue, le problème du contrôle à exercer sur l ’application
du droit étranger, M. K ralik estime que la réponse donnée à cette question
dépend de l’option suivante : si la Cour régulatrice se borne à assurer, dans le
pays auquel elle appartient, l’unité de la jurisprudence (Vereinheitlichung der
Rechtsanwendung und der Rechtsfortbildung), elle ne doit pas s’immiscer dans
l’interprétation du droit étranger. L a fonction de cassation inclut-elle, en outre,
de vérifier si le juge du fond a correctement dit le droit du cas particulier
( Fallgerechtig\eit ), dans ce cas il convient que les difficiles problèmes d’appli­
cation du droit étranger soient déférés à la juridiction suprême nationale37.

26. Jusqu’ici, c’est par le biais du contrôle exercé sur la foi due aux actes et
sur la motivation (qui relève de la fonction appelée, par M. Marty, disciplinaire)
que le droit étranger a fait son entrée à la barre de la Cour. L a légitimité et
l’opportunité de ce contrôle ne sont plus guère contestées aujourd’hui, le seul
problème qui reste posé consiste à s’interroger sur l’opportunité de l’intégrale
assimilation à la loi nationale, de toutes les sources de droit international et
de droit étranger. S ’il est permis de négliger les objections traditionnelles 3S, on
ne saurait manquer de tenir compte des particularités des sources de droit non
nationales dont la transgression par le juge du fond pourrait être déférée à la
Cour de cassation. Il faut procéder à l’analyse de ces sources dans une double
perspective : qu’impose, au juge du fond, le principe ]ura novit curia, en ce
qui concerne ces différentes sources de droit ? Comment une cour suprême
nationale peut-elle en contrôler la correcte application ?

34 Ces deux branches du contrôle de cassation sont, d’une certaine manière, inscrites dans
l’article 608 du Code judiciaire (voy. supra n ° 4).
35 Cette évolution paraît commandée par l’exercice même de la fonction de cassation.
On la constate dans d ’autres pays que le nôtre où elle est, sans doute plus récente qu’en
France ou en Italie. Sur ce dernier pays, voy. notamment : G. C alogero, L a logica del
giudice e il suo controllo in cassazione, Padova, 1937, 2 e éd., 1964.
36 G. M arty , h a distinction du fait et du droit, Paris, Sirey, 1929, pp. 363 et ss.
37 W. K r a l ik , « Jura novit curia und das auslandische Recht », Zeitschrift jür Rechts-
Vergleichting, 1962, 99 et 100.
38 L a Cour de cassation n ’a d ’autre mission légale que d ’assurer l’exacte interprétation
de la loi nationale, elle risque de compromettre son prestige si elle se trompe dans l'inter­
prétation donnée à un droit qui n’est pas le sien. Pour la réfutation de ces objections, voy.
notamment l’ouvrage cité à la note 4, n ° 239 et les références.
64 L E D RO IT IN T E R N A T IO N A L E T L E D RO IT ETR A N G ER

2. L e droit international et l'adage Jura novit curia

27. Les traités internationaux approuvés par les Chambres législatives et qui,
â l’instar des lois nationales, doivent être, en vertu d ’une interprétation analo­
gique donnée à l’article 129 de la Constitution, publiés au Moniteur belge 30,
s’offrent par là même à la connaissance du juge du fond. L ’adage Jura novit
curia régit, dès lors, cette première catégorie de sources de droit international,
ce qui a d’ailleurs permis à la Cour de cassation de la soumettre aux mêmes
garanties juridictionnelles que la loi elle-même. *
28. Il semble que le droit international général (appelé parfois coutume inter­
nationale) doive, aussi, être soumis à la règle Jura novit curia. D ans un arrêt
du 25 janvier 1906, citant Blackstone et les publicistes américains, la Cour de
cassation a affirmé que les cours et tribunaux « doivent respecter le droit des
gens comme une partie du droit national » 40. D e son côté, le doyen Paul
D e Visscher a relevé que la règle britannique International L aw is part of the
L aw of the L an d est respectée sur le continent et, notamment, en B elgiqu e41.
D e ce que nos juges doivent « savoir » le droit international général, il s’ensuit
que l’ignorance ou la transgression d’un principe de droit des gens est un grief
susceptible de fonder un pourvoi en cassation. Aussi est-ce très logiquement
que les professeurs Salmon et Suy concluent, de jure condendo, à l’attribution
à la Cour de cassation du pouvoir de casser du chef de violation d’un principe
de droit international général42.
29. L a première obligation de la Cour, si elle doit, un jour, exercer une telle
fonction, sera de constater le principe de droit international dont la violation est
alléguée devant elle. Cette tâche diffère notablement de l’affirmation du contenu
de la loi nationale. N on tant en raison de ce qui sépare un texte de droit
écrit d’une règle coutumière, celle-ci plus rebelle à une affirmation distincte, que
parce que le droit international général relève d ’un ordre qui dépasse infiniment
le cercle d’attributions d ’une cour suprême nationale. Quand elle interprète
la loi nationale ou en comble les lacunes, et jusqu’à ce que le législateur vienne,
le cas échéant, contester son interprétation, la Cour de cassation ne saurait
se tromper. En disant le droit, elle dégage souverainement, pour tous les organes
de l’Etat dont elle unifie la jurisprudence, le sens, la portée et le contenu de la
loi, texte inerte auquel la jurisprudence des tribunaux donne vie et contours.
En revanche, pour poser un principe de droit international, elle doit interroger
d’autres sources de droit que sa propre jurisprudence et, dégageant le contenu
d’un précepte qui s’est formé en dehors d’elle, elle risque, nécessairement, sinon

39 En ce sens, voy. notamment : cass. 11 décembre 1953, Pas., 1954, I, 298.

40 Cass. 25 janvier 1906, Pas., 1906, I, 109.
41 Paul D e V i s s c h e r , « Les tendances internationales des constitutions modernes »,
R.C.A.D.I., 1952, I, pp. 522 et ss.
42 Rapport cité à la note 32, pp. 35 et ss.
A LA CO UR D E CASSATIO N 65

de se tromper, au moins de prendre parti dans une controverse doctrinale que

sa seule autorité est impuissante à trancher. Si malencontreuse qu’en soit l ’expres­
sion, l’ancienne formule d’après laquelle l’affirmation du contenu de la coutume
internationale est une « question de fait », n ’est pas privée de toute signification :
on en retiendra que, pour la Cour de cassation, il s’agit d’un travail de
« reconstitution », c’est-à-dire de constatation d ’un principe de droit qui s’est
formé en dehors de l’ordre juridique national et dont l’évolution est soustraite
à l’action des organes nationaux.
30. Pour l’homogénéité et l’intégrité du droit international général, l’inter­
prétation qui en serait faite par les cours suprêmes nationales ne laisse pas de
présenter certains inconvénients. Si le principe de droit international allégué
dans le pourvoi est incertain ou controversé, la Cour de cassation devra choisir
l’interprétation jugée par elle la plus correcte. Ce faisant, elle unifie la juris­
prudence nationale sur le point litigieux, ce qui clôt toute discussion dans
l’ordre interne. L a généralisation de cette procédure dans les divers pays ne
risque-t-elle pas d’entraîner une « régionalisation » du droit des gens, les cours
suprêmes se divisant sur l’interprétation de la règle controversée ?

Si ce danger est, m algré tout, préférable à l’impossibilité, jusqu’ici affirmée,

de faire valoir devant la Cour de cassation le moyen pris de la Violation d’un
principe de droit international général, il doit rendre les juridictions suprêmes
nationales très attentives à ce qui sépare cette fonction nouvelle de celle qu’elles
ont, traditionnellement, assumée. L a source de droit international s’impose
aux investigations de la Cour de cassation d’une manière beaucoup plus contrai­
gnante que ne le fait la loi nationale.

3. L e droit étranger et l’adage Jura novit curia

31. L a recevabilité du moyen pris de la transgression du droit étranger suscite

deux difficultés, dont la première présente quelque analogie avec celle qui
vient d’être analysée. Portant sur la tâche primordiale d’une cour chargée de
redresser les erreurs de droit commises par les juridictions placées sous son
contrôle, celle de poser le principe juridique qui a été enfreint, cette difficulté
revêt plusieurs aspects.
L ’un d ’eux dépend de la nature du droit étranger. Si ce droit ne prend pas
sa source principale dans l’activité d’un pouvoir législatif formellement constitué,
m ais est plutôt d’origine coutumière ou jurisprudentielle, la Cour de cassation
est placée devant un dilemme : ou bien, accueillir le pourvoi fondé sur la
violation d’une coutume étrangère alors qu’une coutume nationale ne jouit
pas de la même garantie juridictionnelle; ou bien, limitant le contrôle à la
transgression du droit écrit étranger, introduire entre les divers systèmes étran­
gers une discrimination qui paraît difficile à justifier.
Même si la loi est, à l’étranger comme en Belgique, la principale source
66 L E D RO IT IN T E R N A T IO N A L E T L E D RO IT ETR A N G ER

formelle de droit, interpréter une loi ce n’est pas saisir le sens des mots et
appliquer au texte les règles de la syntaxe, ni en faire l’exégèse, mais déterminer
comment, dans l’ordre juridique dont elle émane, la loi est effectivement appli­
quée par les tribunaux. Les solutions divergentes qui, en Belgique et en France,
ont été déduites de dispositions identiques du Code civil, l’article 301, l’article 694,
l’article 970, l’article 1099, alinéa 2, les articles 1382 et 1384, les articles 1832 et
suivants, sont classiques et soulignent ce rôle créateur de la jurisprudence. Cette
fonction, dont la juridiction de cassation régularise le cours en ce qui concerne
la loi nationale, elle ne saurait l’exercer à l’égard de la loi étrangère dont le
contenu s’impose à elle comme ses propres interprétations font la loi des juges
soumis à son contrôle.
S i cette difficulté n’oppose pas un obstacle infranchissable, à l’extension à la
loi étrangère de certaines formes du contrôle de légalité, elle empêche que
cette loi soit intégralement assimilée à la loi nationale.

32. L a seconde difficulté que suscite la recevabilité d’un pourvoi fondé sur la
violation du droit étranger est plus fondamentale et elle justifie, sans doute,
un traitement procédural distinct de celui qui doit être réservé au droit inter­
national' général. Cette difficulté est liée à l’interprétation de l’adage Jura novit
curia.
Appliqué au droit national, l’adage signifie que le juge ne peut ignorer aucun
fait nécessaire à la connaissance de son propre droit et que, suivant une formu­
lation de la Cour de cassation de France mais qui exprime aussi bien l’état
du droit belge, il est tenu de statuer « conformément aux lois qui régissent
la matière, encore que l’application de ces lois n ’ait pas été expressément requise
par les parties » 43. A défaut de ce faire, le juge du fond encourt la cassation.
Si le principe International Law is part of the L aw of the L an d permet
d’imposer au juge du fond qu’il connaisse et applique d’office le droit inter­
national général au même titre que la loi interne, cette obligation ne saurait
être étendue au droit étranger. Sans doute, le juge peut appliquer d’office le
droit étranger, quand il le connaît et à condition de se fonder sur les seuls
faits allégués par les parties elles-mêmes, mais il ne doit pas connaître d’autres
sources de droit que le droit international et celui de son pays. Seul le débat
contradictoire est de nature à donner au juge une information correcte du
contenu du droit étranger. Aussi, sauf violation flagrante d ’une règle étrangère
appliquée d’office par le juge (voy. infra n° 34), les moyens de cassation d ’ores
et déjà accueillis par la Cour, à savoir le contrôle de la foi due aux documents
législatifs étrangers (quand les parties en ont produit une preuve écrite), et
le contrôle de la motivation (quand les parties se sont expliquées sur le sens
et la portée du droit étranger) suffisent à assurer une censure efficace de

43 Voy. l’ouvrage cité à la note 4, n° 34.

A L A C O U R D E CASSATIO N 67

l’application erronée du droit étranger déclaré compétent en vertu d’une règle

de conflit de lois.
33. Quelle que soit l’orientation imprimée à la fonction de cassation, la receva­
bilité du moyen directement pris de la violation du droit étranger ne paraît pas
souhaitable.
En effet, si l’on envisage plutôt le premier aspect de cette fonction, la
sauvegarde de l’unité de jurisprudence, la Cour suprême d’un pays A ne
paraît pas avoir qualité pour unifier la jurisprudence d’un pays B, ni même
l’interprétation donnée aux lois du pays B par les tribunaux du premier Etat.
L a fonction créatrice que la jurisprudence exerce à l’intérieur de son propre
système juridique ne saurait s’exercer à l’égard de sources de droit étrangères.
L a loi (étrangère) s’impose à la Cour suprême d’un autre Etat avec l’inter­
prétation q u ’elle a reçue dans le pays dont elle émane.
Aussi est-ce seulement au plan d’un contrôle « disciplinaire » que la Cour
de cassation paraît habile à contrôler la manière dont le droit étranger a été
appliqué dans la décision attaquée. Toutefois, l’erreur commise par le juge
du fond ne saurait consister à avoir mal interprété la loi étrangère (comme
il peut, au jugement de la Cour de cassation, errer dans l’interprétation de la
loi nationale). Pour les juges d ’un pays déterminé, la loi étrangère est un
donné de connaissance : mal interpréter une loi étrangère c’est ne pas l’inter­
préter comme le font les tribunaux du pays dont elle émane. Le seul grief qui
puisse être formulé contre le juge du fond est la mauvaise appréciation des
éléments que les parties ont produits. U n tel grief est, dans l’état actuel de la
jurisprudence de la Cour, susceptible d’être accueilli.

34. Il reste un dernier point qui a été, à dessein, réservé : la Cour de cassation
doit censurer une violation flagrante de la loi étrangère, même appliquée
d’office par le juge du fond. Le cas peut, notamment, se présenter dans une
matière où les parties « ne disposent pas » du droit applicable. Commettrait,
par exemple, une violation flagrante de la loi étrangère, le juge qui admettrait
le divorce d’époux italiens, en affirmant que leur loi nationale autorise le
divorce. Pour casser pareille décision, il ne paraît pas nécessaire d ’accueillir
un pourvoi fondé sur la violation de la loi étrangère, il suffit, croyons-nous, de
motiver la cassation par la violation de la règle de conflit de lois belge, celle-ci
étant transgressée quand le juge se trompe lourdement dans la mise en oeuvre
du droit étranger déclaré applicable conformément à notre règle de rattachement.

35. N i sur l’un ni sur l’autre des points discutés dans cette deuxième partie,
la Cour de cassation de Belgique ne s’est, dans les dernières années, et, notam­
ment, depuis les mercuriales de 1962 et de 1963, prononcée.
Quant au premier, à savoir la recevabilité d ’un pourvoi pris de la transgression
d ’un principe de droit international général, rien ne s’oppose, croyons-nous, à
ce que la Cour collabore avec prudence à l ’édification de la coutume interna­
68 FR A N Ç O IS RIG A U X

tionale en constatant, le cas échéant, l’état actuel du droit international sur

un point controversé (voy. supra n° 30). Toutefois, il paraît peu vraisemblable
que nos magistrats enfreignent un principe de droit international suffisamment
établi pour que sa transgression soit constitutive d’une erreur de droit. De
plus, le légalisme du contrôle de cassation fait peut-être obstacle à ce que
la Cour se reconnaisse le pouvoir de casser du chef de violation d’une règle non
écrite, encore que, M. le premier avocat général Ganshof van der Meersch l’a
rappelé il y a quelques années, la violation de principes généraux du droit
puisse parfois être invoquée devant cette haute juridiction ié.
En ce qui concerne la transgression du droit étranger, dans sa mercuriale de
1962, M. le procureur général Hayoit de Termicourt s’est nettement prononcé
en faveur d ’un élargissement des pouvoirs de la Cour, allant, sans doute, jusqu’à
la cassation, moyen pris de la violation d’une loi écrite étrangère. Cette solution,
à laquelle l’auteur de ces lignes ne croit pas pouvoir se rallier sans réserve, ne
s’écarte cependant, sur aucun point fondamental, de celle qui est proposée ici.
En effet, la sagesse et la prudence dont la Cour a toujours fait preuve permettent
de croire que seule une violation certaine et flagrante de la loi étrangère
l’engagerait à se départir de l’attitude réservée qu’elle a adoptée jusqu’ici. C ’est
à peu de chose près la solution que nous proposons, et le motif pris de la
violation de la règle de conflit de lois du for offre deux avantages sur la
cassation directement fondée sur la transgression du droit étranger. L e premier
n’a qu’une valeur psychologique : entre l’interprétation de la loi nationale, dont
la Cour de cassation est l’arbitre souverain, et la détermination du contenu du
droit écrit étranger dont le sens et la portée lui sont dictés par la jurisprudence
étrangère, il importe de maintenir une distinction que nous jugeons essentielle.
L e second avantage de la cassation fondée sur la violation de la règle de conflit
de lois du for est beaucoup plus solide : ce motif permet de ne pas dissocier,
dans le droit étranger, la loi écrite des autres sources formelles de droit, l’atteinte
portée à notre règle de rattachement pouvant résulter de la violation flagrante
d’une coutume étrangère.

44 Voy. W.J. G a n s h o f v a n d e r M e e r s c h , « Le droit de la défense, principe général

de droit. Réflexions sur des arrêts récents », Mélanges en l'honneur de Jean Dabin, 1963,
II, pp. 569 et ss.