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Droit général des sociétés : du projet

de société jusqu’à sa dissolution


Leçon 5 : Les règles de constitution de la société
(communes, générales, propres ou spécifiques, sanctions)
M. Afif Daher

Table des matières


Section 1. Les règles communes (ou générales) à tous les contrats....................................................................p. 3
§ 1. Le consentement des associés.................................................................................................................................................... p. 3
A. L'intégrité du consentement : absence de vice........................................................................................................................................................... p. 3
B. La sincérité du consentement : absence de simulation...............................................................................................................................................p. 3
§ 2. La capacité des associés............................................................................................................................................................. p. 4
A. La capacité des mineurs.............................................................................................................................................................................................. p. 4
B. La capacité des époux (Sociétés entre époux)........................................................................................................................................................... p. 5
C. La capacité des étrangers........................................................................................................................................................................................... p. 6
D. La capacité des personnes morales............................................................................................................................................................................p. 7
§ 3. Le contenu licite et certain du contrat de société........................................................................................................................ p. 8
A. La définition de l'objet social : comparaisons avec d'autres notions........................................................................................................................... p. 8
B. Les intérêts pratiques liés à l'objet social (OS)........................................................................................................................................................... p. 9
C. Les qualités requises de l'objet social......................................................................................................................................................................... p. 9
Section 2. Les règles propres (spécifiques) au contrat de société......................................................................p. 12
§ 1. Les éléments constitutifs (ou caractéristiques) du contrat de société (de fond)........................................................................ p. 12
A. La pluralité d'associés................................................................................................................................................................................................ p. 12
1. Le nombre d'associés à la constitution de la société.......................................................................................................................................................................................p. 12

2. Le nombre des associés au cours de la vie sociale........................................................................................................................................................................................ p. 13

B. La mise en commun d'apports...................................................................................................................................................................................p. 13


1. La nécessité des apports.................................................................................................................................................................................................................................. p. 13

2. La diversité des apports....................................................................................................................................................................................................................................p. 13

a) L'apport en numéraire..................................................................................................................................................................................................................................... p. 14

b) Les apports en nature..................................................................................................................................................................................................................................... p. 15

1° L'apport en propriété..................................................................................................................................................................................................................................... p. 15

2° L'apport en jouissance...................................................................................................................................................................................................................................p. 17

3° L’apport en usufruit (ou en nue-propriété).................................................................................................................................................................................................... p. 18

c) L'apport en industrie........................................................................................................................................................................................................................................ p. 19

d) Le cas particulier des apports faits par des époux........................................................................................................................................................................................ p. 19

e) Le cas particulier des apports faits par des partenaires dans un pacte civil de solidarité (PACS)................................................................................................................ p. 20

3. Le régime fiscal des apports : Les droits d'enregistrement ou d'apport...........................................................................................................................................................p. 21

4. La réunion des apports (en dehors de l'apport en industrie) : le capital social............................................................................................................................................... p. 22

a) La définition du capital social..........................................................................................................................................................................................................................p. 23

b) La distinction du capital social avec les notions voisines...............................................................................................................................................................................p. 23

c) La fonction du capital social (3 fonctions)...................................................................................................................................................................................................... p. 23

C. La participation aux résultats..................................................................................................................................................................................... p. 24


1. La notion de résultats....................................................................................................................................................................................................................................... p. 24

2. La recherche de bénéfices ou d'économies..................................................................................................................................................................................................... p. 24

3. La contribution aux pertes.................................................................................................................................................................................................................................p. 25

4. La prohibition des clauses léonines..................................................................................................................................................................................................................p. 26

D. L'affectio societatis..................................................................................................................................................................................................... p. 27
1. L'affectio societatis, un élément spécifique du contrat de société................................................................................................................................................................... p. 27

2. Les intérêts de l'affectio societatis.................................................................................................................................................................................................................... p. 28

§ 2. Les conditions de forme et de publicité..................................................................................................................................... p. 28


A. L'exigence de statuts sociaux (Art. 1835 C. civ.)...................................................................................................................................................... p. 28

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1. L'élaboration des statuts sociaux...................................................................................................................................................................................................................... p. 29

2. La rédaction des statuts....................................................................................................................................................................................................................................p. 29

3. La signature des statuts sociaux...................................................................................................................................................................................................................... p. 30

B. Les formalités postérieures à la signature des statuts.............................................................................................................................................. p. 30


1. L'enregistrement de l'acte de société............................................................................................................................................................................................................... p. 30

2. L'insertion dans un journal d'annonces légales (JAL)...................................................................................................................................................................................... p. 30

3. Le dépôt au greffe du tribunal de commerce (délivrance d'un récépissé de création d'entreprise)................................................................................................................. p. 30

4. L'immatriculation au registre du commerce et des sociétés.............................................................................................................................................................................p. 32

5. L'insertion au B.O.D.A.C.C................................................................................................................................................................................................................................p. 33

6. Diverses déclarations d'existence de la société............................................................................................................................................................................................... p. 33

Section 3. Les sanctions des règles de constitution ........................................................................................... p. 34


§ 1. La nullité de la société irrégulière.............................................................................................................................................. p. 34
A. Les causes de nullité de la société........................................................................................................................................................................... p. 34
1. Le non-respect des dispositions générales à tout contrat................................................................................................................................................................................p. 34

2. Le caractère illicite ou immoral du contenu du contrat de société...................................................................................................................................................................p. 34

3. Le non-respect des éléments constitutifs du contrat de société...................................................................................................................................................................... p. 35

4. Le non-accomplissement des formalités de publicité....................................................................................................................................................................................... p. 37

5. L'existence d'une fraude : Frans omnia corrumpit (la fraude corrompt tout)................................................................................................................................................... p. 37

B. La procédure d'annulation : l'action en nullité de la société......................................................................................................................................p. 37


1. Les personnes pouvant agir en nullité..............................................................................................................................................................................................................p. 37

2. Les obstacles à l'exercice de l'action en nullité................................................................................................................................................................................................p. 38

a) La prescription................................................................................................................................................................................................................................................. p. 38

b) La régularisation.............................................................................................................................................................................................................................................. p. 38

§ 2. Les effets de la nullité de la société.......................................................................................................................................... p. 38


A. Les effets de la nullité sur la société elle-même ou l'effet non rétroactif de la nullité............................................................................................... p. 39
B. La mise en jeu de la responsabilité des auteurs de la nullité (fondateurs et premiers dirigeants)............................................................................ p. 39
1. La responsabilité civile des auteurs de la nullité..............................................................................................................................................................................................p. 39

2. La responsabilité pénale des auteurs de la nullité........................................................................................................................................................................................... p. 40

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Les différents éléments du cours : Le code civil (Art. 1832 et s.) et, accessoirement, le code de commerce
(la loi du 24 juillet 1966) définissent un droit commun des sociétés commerciales. Ils rattachent la société au
contrat dont il convient d'analyser les conditions de fond et de forme et d'en préciser les sanctions en cas de
vice de constitution.

Synthèse : L'accent sera particulièrement mis sur :


• le consentement et la capacité des associés, sur le contenu licite et certain du contrat de société,qui
remplace l'objet et la cause, en application de l'ordonnance du 10 février 2016.
• le nombre des associés, la diversité des apports, leur régime fiscal, le capital social, la participation aux
résultats, et la volonté de s'associer,
• l'exigence et la rédaction des statuts et les différentes formalités de publicité légale,
• la nullité de la société irrégulièrement constituée et les responsabilités qui pourraient s'en suivre.

Le code civil Art. 1832 et s. et, accessoirement, le code de commerce (la loi du 24 juillet 1966) définissent
un droit commun des sociétés commerciales. Ils rattachent la société au contrat dont il convient d'analyser
dans un chapitre premier, les conditions de fond et de forme, d'en préciser les sanctions en cas de vice de
constitution (I), pour, enfin, examiner dans un second chapitre la création de la personnalité morale (II).

Section 1. Les règles communes (ou


générales) à tous les contrats
La création de sociétés pluri-personnelles implique la conclusion d'un contrat. Elle est réglée par le droit
des contrats. Par conséquent, 4 conditions sont essentielles à la validité du contrat de société, en application
de l’article 1130 et s. C. civ. nouveau (1108 C. civ. ancien) : le consentement, la capacité, un contenu licite
et certain.

§ 1. Le consentement des associés


Il doit être intègre et sincère.

A. L'intégrité du consentement : absence de vice


Le consentement doit exister. Il doit être exempt de vice.

Les vices du consentement se rencontrent rarement en pratique (art. 1130 et s. C. civ. nouveau).

L'erreur pourrait porter sur la personne d'un associé ou sur la nature du contrat conclu ou sur le type de
société adopté. Le dol est plus plausible ; il devrait avoir été tel que sans les manœuvres frauduleuses (ou le
silence mensonger) de l'un des associés, l'autre n'aurait pas contracté (Art. 1137 C. civ nouveau : Art. 1116
C. civ. ancien).

Jurisprudence
Cass. Com. 4 juin 1985, Bull. Joly 1985.787.

Enfin, le vice de violence, théoriquement possible, est inexistant en jurisprudence sauf, très
exceptionnellement, sous la forme d'un état de nécessité pouvant être assimilé à la force majeure notamment
en période de guerre (le cas des personnes de confession juive pendant la deuxième guerre).

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B. La sincérité du consentement : absence de
simulation
Il s'agit d'une exigence plus complexe. La volonté de s'associer doit être sincère. Elle ne doit pas être
simulée. Il y aurait simulation si le contrat de société (acte apparent) dissimulait une autre convention (secrète)
voulue en réalité par les parties, par ex. le contrat de société dissimule un contrat de prêt (pour échapper à la
répression de l'usure) de travail (pour se soustraire aux lois sociales), de vente (pour bénéficier d'une fiscalité
avantageuse), de donation (pour échapper aux règles protégeant la réserve héréditaire). La simulation porte
ici sur la nature du contrat.

En revanche, est licite la convention de croupier, par laquelle un associé, sans le consentement de ses
coassociés, convient avec un tiers, appelé croupier, de partager les bénéfices et les pertes résultant de sa
participation dans la société, à l'exclusion des autres droits.

Effets de la simulation :
• Entre les parties, c'est l'acte secret qui l'emporte, à condition qu'il soit lui-même licite. Si l'acte secret
est nul, le contrat de société est le seul à produire effet dès lors qu'il est valable
• Quant aux tiers, ils peuvent invoquer l'acte apparent ou se prévaloir de la situation réelle en agissant
en déclaration de simulation.

§ 2. La capacité des associés


La capacité est l'aptitude d'une personne à participer à la vie juridique.

Elle varie suivant le type de société et la qualité de l'associé.

A. La capacité des mineurs


En vertu de l’article 1129 « Conformément à l’article 414-1, il faut être sain d’esprit pour consentir valablement
à un contrat ».

Article 414-1 : « Pour faire un acte valable, il faut être sain d'esprit. C'est à ceux qui agissent en nullité pour
cette cause de prouver l'existence d'un trouble mental au moment de l'acte ».

Il en résulte que L’absence de trouble mental est une condition de formation du contrat, indépendamment de
toute question relative à l’existence d’une mesure de protection.
L’article 1145 dispose que : « Toute personne physique peut contracter sauf en cas d’incapacité prévue par
la loi… »
L’article 1146 dispose que « Sont incapables de contracter, dans la mesure définie par la loi :
1° Les mineurs non émancipés ;
2° Les majeurs protégés au sens de l'article 425 ».

L’article 1147 dispose que « L'incapacité de contracter est une cause de nullité relative ».
L’article 1148 dispose que « Toute personne incapable de contracter peut néanmoins accomplir seule les actes
courants autorisés par la loi ou l'usage, pourvu qu'ils soient conclus à des conditions normales ».
L’article 1149 dispose que « Les actes courants accomplis par le mineur peuvent être annulés pour simple
lésion. Toutefois, la nullité n'est pas encourue lorsque la lésion résulte d'un événement imprévisible.
La simple déclaration de majorité faite par le mineur ne fait pas obstacle à l'annulation.
Le mineur ne peut se soustraire aux engagements qu'il a pris dans l'exercice de sa profession ».

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Les sociétés dans lesquelles les associés ont la qualité de commerçant, sont fermées aux mineurs parce qu'ils
n'ont pas la capacité commerciale, Art. 121-2 C. com. et 478 C.civ.. Il en va ainsi des SNC, des SCS et des
SCA pour les commandités. Depuis la loi du 15 juin 2010, ces sociétés sont ouvertes au mineur émancipé
avec l'autorisation du juge des tutelles.

Remarque
N.B. Le mineur peut être représenté. L’article 1153 dispose que « Le représentant légal, judiciaire ou
conventionnel n'est fondé à agir que dans la limite des pouvoirs qui lui ont été conférés ».

En revanche, le mineur, même non émancipé, peut être actionnaire d'une SA, commanditaire, ou associé d'une
SARL, puisque la capacité commerciale n'est pas exigée dans ces situations, à condition de respecter la loi
du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs et des mineurs.

Un majeur en curatelle peut être président du conseil d'administration d'une société anonyme ! La chambre
commerciale de la Cour de cassation en a ainsi décidé dans un arrêt qu'elle a rendu le 29 septembre 2009,
au surplus pour donner efficacité à une transaction. « M. X, placé sous curatelle, n'était pas frappé d'une
interdiction d'exercer sa fonction de président du conseil d'administration à laquelle il n'avait pas renoncé
» (Cass. com., 29 sept. 2009, n° 08-15.125, F D, Sté GMBA c/ Mme V : JurisData n° 2009-050011 ; JCP-E-
n° 46, 12 Novembre 2009, 2066, Henri Hovasse).

L’article 1150 dispose que « Les actes accomplis par les majeurs protégés sont régis par les articles 435,465
et 494-9 sans préjudice des articles 1148,1151 et 1352-4 ».

B. La capacité des époux (Sociétés entre époux)


Au préalable, il convient de préciser que depuis la loi du 02 août 2005 en faveur des petites et moyennes
entreprises, le conjoint doit choisir obligatoirement un des trois statuts possibles : être conjoint collaborateur ;
être conjoint salarié ou être conjoint associé. C'est cette possibilité qui nous intéresse ici.

Depuis la loi du 23/12/1985, relative à l'égalité des époux dans les régimes matrimoniaux, deux époux peuvent
être, seuls ou avec des tiers, associés dans une société, quelle qu'en soit la forme, et participer
ensemble ou non à la gestion sociale (Art. 1832-1 C. civ. et 1421 : c'est le principe de la gestion
concurrente).

Ils peuvent l'être même s'ils souscrivent l'un et ou l'autre avec des biens de la communauté, sous deux
réserves :

1/ Le respect de l'obligation d'information de l'autre conjoint en cas d'apport de certains biens (deniers
communs). L'objectif est de permettre à l'époux non apporteur de revendiquer sa qualité d'associé pour la
moitié des parts lors de l'apport en question (art. 1832-2 C. civ).

2/ Le respect de l'obligation d'information et l'exigence du consentement de l'autre conjoint, en cas


d'apport d'autres catégories de biens (fonds de commerce, immeubles) . Le tout à peine de nullité de
l'apport, Art. 1832-2 C. civ. Art. 1424 et 1425 et 1427 C. civ.

Un bien commun nécessaire à l'exercice de l'activité professionnelle d'un époux ne peut être apporté que
par celui-ci. Les époux peuvent être coassociés même dans les sociétés où la responsabilité est solidaire et
indéfinie (SNC, commandités de commandite). Enfin, afin d'éviter toute suspicion de donation déguisée entre
époux, réalisée sous couvert de la société, il est recommandé d'établir les statuts par acte authentique, Art.
1832-1 al. 2 C. civ. : la donation déguisée entre époux est nulle.

L'époux commun en biens a seul qualité pour percevoir les dividendes auxquels les parts sociales qu'il a
acquises durant le mariage avec des fonds communs lui donnent droit ; le versement effectué entre les mains
de son conjoint ne libère pas la société (Cass. 1e civ. 5 novembre 2014 n° 13-25.820 (n° 1304 F-PB).

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Au décès d'un époux, la qualité d'associé attachée à des parts sociales non négociables dépendant de la
communauté ne tombe pas dans l'indivision post-communautaire. par conséquent, le conjoint survivant associé
peut donc transmettre son titre sans recueillir l'accord de ses coïndivisaires (Cass. 1ère civ. 12 juin 2014 n
° 13-16.309).

Com., 14 mai 2013, n° 12-18.103, RTD Com. 2013 p. 527 ; Marie-Hélène Monsèrié-Bon : Dissolution de la
communauté et revendication de la qualité d'associé par le conjoint). Dans cet arrêt, la Cour se penche à
nouveau sur l'application de l'article 1832-2 du code civil qui règlemente l'attribution de la qualité d'associé au
conjoint de l'apporteur en cas d'apport de biens communs. Le domaine de ce texte est indiqué dans son dernier
alinéa qui mentionne qu'il s'applique aux titres non négociables et jusqu'à la dissolution de la communauté.
C'est cette limite temporelle qui soulève quelques difficultés. Pour la Cour, seul un jugement de divorce passé
en force de chose jugée peut faire obstacle à la revendication de la qualité d'associé.

L'époux commun en biens a seul qualité pour percevoir les dividendes auxquels les parts sociales qu'il a
acquises durant le mariage avec des fonds communs lui donnent droit ; le versement effectué entre les mains
de son conjoint ne libère pas la société (Cass. 1e civ. 5 novembre 2014 n° 13-25.820 (n° 1304 F-PB).

Au décès d'un époux, la qualité d'associé attachée à des parts sociales non négociables dépendant de la
communauté ne tombe pas dans l'indivision post-communautaire. par conséquent, le conjoint survivant associé
peut donc transmettre son titre sans recueillir l'accord de ses coïndivisaires (Cass. 1ère civ. 12 juin 2014 n
° 13-16.309).

Signer seul un prêt au nom d'une société en formation peut engager un époux sur ses biens communs. Le
fondateur d'une société, marié sous le régime de la communauté, qui a conclu un prêt au nom d'une société
en formation non repris par celle-ci après son immatriculation ne peut pas invoquer le défaut de consentement
de son épouse pour échapper à la saisie d'un bien... (CA Versailles 14 mars 2013)

Remarque
S’agissant des apports faits par des partenaires dans un Pacte Civil de Solidarité (PACS), les articles 515-1
à 515-7 C.civ. sont muets. Cependant, ces partenaires peuvent, seuls ou avec d’autres, être associés d’une
société commerciale.
- Depuis le 1er janvier 2007, date de l’entrée en vigueur de la loi du 23 juin 2006 portant réforme des
successions et des libéralités, les PACS sont soumis à un régime de séparation de biens semblable à celui des
époux, applicable à ceux qui sont liés par un PACS à cette date. Chaque partenaire conserve l’administration,
la jouissance et la libre disposition des parts sociales ou actions acquises personnellement avant ou pendant
le PACS.
Cependant, les partenaires peuvent opter pour un régime d’indivision des biens qu’ils acquièrent ensemble
ou séparément à compter de l’enregistrement de la convention du PACS. Les parts sociales ou actions seront
alors réputées indivises par moitié en cas de contribution inégale.
En revanche, elles demeurent la propriété exclusive du partenaire apporteur de deniers propres perçus
avant l’enregistrement ou reçus par donation pendant le PACS, à condition qu’une déclaration d’emploi des
deniers soit effectuée dans l’acte de souscription ou d’acquisition des droits sociaux. A défaut, c’est le régime
d’indivision pour moitié qui s’applique, mais le partenaire qui aura financé ces parts ou actions dispose d’une
créance sur l’autre. (art. 515-5-1, -2, -3 C. civ.).
Chaque partenaire est gérant de l’indivision sauf clause contraire de la convention.

L'article 16 de la LME étend le dispositif actuellement en vigueur pour les conjoints des dirigeants d'entreprises
participant régulièrement à l'activité aux personnes ayant conclu un Pacs.

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C. La capacité des étrangers

Depuis l'ordonnance du 25 mars 2004, la carte de commerçant étranger a été supprimée et remplacée par
une autorisation délivrée par la préfecture du lieu de résidence de la personne de nationalité étrangère, dans
le département dans lequel cette dernière envisage d'exercer pour la première fois son activité (art. 122-1 et
s. C.com).

Toutefois, les ressortissants des pays membres de l'UE et les titulaires d'une carte de résident sont
dispensés de l'autorisation préfectorale. Il en va de même des étrangers qui peuvent se prévaloir d'une
convention internationale prévoyant cette dispense.

Un ressortissant ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'Espace économique européen
ayant la qualité de dirigeant social ou d'associé indéfiniment responsable doit produire une copie de sa carte
d'identité ou de son passeport en vue d'être inscrit au registre du commerce et des sociétés. Il en est de même
pour un ressortissant non européen ne résidant pas en France. En revanche, un ressortissant non européen
résidant en France doit produire une copie de son titre de séjour ; pour un gérant ou un associé de société civile,
il y a lieu de présenter « tout document justifiant de l'identité du déclarant » (C. com. art. A 123-45, ann. 1-1).
Pour le Comité de coordination du RCS, un gérant ou un associé étranger de société civile résidant en France,
qu'il soit ou non ressortissant européen, n'a pas à produire la copie d'un titre de séjour à l'appui de sa demande
d'inscription au RCS. La copie d'une pièce d'identité suffit (Avis CCRCS 2014-04 du 14 mars 2014 mis en ligne
le 3 juillet 2014 : www.textes.justice.gouv.fr).

Une loi du 7 mars 2016 prévoit la possibilité d’octroyer une carte de séjour pluriannuelle, valable quatre ans, qui
permettra aux investisseurs de s’installer en France sans avoir à demander au préalable une carte de séjour
temporaire (Loi 2016-274 du 7 mars 2016 : JO du 8 mars texte n° 1).

D. La capacité des personnes morales


• L’article 1145 dispose que : « Toute personne physique peut contracter sauf en cas d’incapacité prévue
par la loi.
La capacité des personnes morales est limitée aux actes utiles à la réalisation de leur objet tel que défini
par leurs statuts et aux actes qui leur sont accessoires, dans le respect des règles applicables à chacune
d’entre elles ».
L’alinéa 2 a été ajouté afin de répondre aux demandes des milieux économiques. Ainsi la capacité des
personnes morales est réduite par application du principe de spécialité. Il en résulte qu’un acte excédant
l’objet de la personne morale serait en principe nul à raison de l’incapacité de celle-ci. Cependant la
référence au « respect des règles applicables à chacune d’entre elles » devrait permettre de protéger les
contractants de bonne foi notamment en droit des sociétés qui ne fait pas de l’objet social une condition
de validité ou d’opposabilité des actes juridiques dans toutes les formes sociétaires, comme nous le
verrons plus loin.
• Les sociétés de droit privé dotées de la personnalité morale, qu'elles soient civiles ou
commerciales, à l'exception des sociétés en participation, ainsi que les GIE, associations et
syndicats, Art. L 411-12 et s. C. trav., peuvent souscrire des actions ou des parts sociales d'autres
sociétés. Cependant, certaines règles relatives à l'obligation d'information et aux participations doivent
être respectées (respect de certains seuils : 10%) entre sociétés par actions, Art. L 233-30 et s. C. com.
et lorsqu'un GIE est concerné, Art. L 251-1 al. 3 C. com. , afin d'éviter les abus.
• Concernant les personnes morales de droit public, l'Etat peut souscrire au capital d'une société
quelconque, à titre onéreux ou à titre gratuit ou encore à titre de rémunération de certains avantages
consentis par lui à la société en cause. Une loi est nécessaire si l'Etat entend soit acquérir la majorité
du capital social soit nationaliser la société.
• Les collectivités locales (régions, départements, communes) ne peuvent avoir la qualité d'associé que
dans des sociétés ayant pour objet l'exploitation de services publics locaux ou d'exercice d'activités
d'intérêt général, sauf autorisation accordée par décret en Conseil d'Etat. Elles peuvent cependant

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constituer des sociétés d'économie mixte (Art. L 2253-1, L 3231-6 et L 4211-1 du Code général des
collectivités territoriales).
• Quant aux établissements publics, ils peuvent participer à la constitution d'une société si l'activité de
celle-ci est compatible avec leur objet et à condition de respecter le principe de la liberté du commerce
et de l'industrie.

§ 3. Le contenu licite et certain du contrat de


société
Cette condition est l’une des principales innovations de la réforme. Le contenu licite et certain remplace l’objet
et la cause certains et licites. Cependant, si l’objet réapparaît dans d’autres articles, la disparition de la cause
n’est pas absolue, mais cette disparition est formelle. En effet, le contenu licite et certain laisse transparaître
sous son voile les anciennes notions notamment la cause qui est trop complexe, trop hexagonale, trop élaborée
et qui est ignorée par la plupart droits étrangers. Ainsi, certes la notion de cause disparaît, mais les articles
1162, 1169 à 1171 et 1186 maintiennent toutes les fonctions que la JP lui avait assignées. Ils permettront au
juge de continuer à veiller au rééquilibrage du contrat.

Art. 1162 : Le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier
ait été connu ou non par toutes les parties.

Art. 1169 : Un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa formation, la contrepartie convenue
au profit de celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire.

Art. 1170 : Toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite.

Art. 1171 Dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et
obligations des parties au contrat est réputée non écrite.
L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix
à la prestation.

Art. 1186 Un contrat valablement formé devient caduc si l’un de ses éléments essentiels disparaît…

A. La définition de l'objet social : comparaisons avec


d'autres notions
Quatre distinctions méritent d’être soulignées :

Contenu du contrat et objet social :


1- Il ne faut pas confondre objet (contenu) du contrat de société et objet social
En vertu de l'art. 1832 C. civ., L’objet (le contenu) du contrat de société est la mise en commun de biens
ou d’activité en vue de partager les bénéfices et/ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter.
Il faudrait s’habituer dorénavant à parler davantage de contenu du contrat de société que d’objet du
contrat de société. C'est le genre d'activité que la société se propose d'exercer en vue de faire des bénéfices
ou de réaliser des économies. Il doit être déterminé dans les statuts et ne doit pas se confondre avec d'autres
notions voisines, notamment avec la cause et l'intérêt social.

But du contrat et intérêt social :


• 2- L’objet social n’est pas le but du contrat de société. Celui-ci correspond nécessairement au pourquoi
de la création de la société, la raison pour laquelle deux ou plusieurs personnes s’associent, autrement dit
aux mobiles déterminants dont la licéité est contrôlée par les juges. On voit bien que le but se rapproche
de l’ex notion de cause qui est souvent confondue avec l’objet social dans la mesure où la raison d’être

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de la société est précisément la réalisation de cet objet, notamment dans les contrats à titre gratuit.
Or, juridiquement, les deux notions sont distinctes mais cette distinction n’est pas aisée. Il y a là une
explication au remplacement de la cause licite et de l’objet certain par la notion de « contenu licite et
certain ».
En application de l’art. 1162 C. civ., le contrat de société doit avoir un contenu effectif, certain et licite.
Il est fort à parier qu’en pratique, le défaut de contenu du contrat de société serait exceptionnel, comme
ce fut le cas sous l’empire de la cause (art. 235-1 C.com).
• 3- L’objet social n’est pas l’intérêt social. Pour certains auteurs, c’est l’intérêt commun des associés
d’abord (Art. 1833 C. civ.). Pour d’autres, c’est l’intérêt de la société englobant l’intérêt des associés, des
salariés, des créanciers, des clients, voire de l’Etat. D’autres encore préfèrent l’intérêt de l’entreprise qui
transcende tous les intérêts catégoriels.
L’intérêt social est un critère fondamental pour qualifier les abus et les "actes anormaux de
gestion" (rémunérations excessives des dirigeants, recette non perçue,..).
Pour certains auteurs, c'est l'intérêt commun des associés d'abord, Art. 1833 C.civ.. Pour d'autres, c'est l'intérêt
de la société englobant l'intérêt des associés, des salariés, des créanciers, des clients, voire de l'Etat. D'autres
encore préfèrent l'intérêt de l'entreprise qui transcende tous les intérêts catégoriels. La conception que l'on a
de l'intérêt social influe nécessairement sur le mode de gouvernement et la répartition des pouvoirs au sein de
la société entre détenteurs de capital, du savoir et du travail. (Voir la leçon 3 et le corrigé du devoir qui portent
sur la nature de la société et sur l'intérêt social).

C'est un critère fondamental pour qualifier les abus et les "actes anormaux de gestion" (rémunérations
excessives des dirigeants, recette non perçue,..).
Objet social - activité sociale :
4- Enfin, l'objet social n'est pas toujours l'activité sociale. Alors que l'objet social correspond au programme que
la société s'est fixé, l'activité sociale est celle qui est réellement exercée par la société. C'est cette activité, c'est-
à-dire l'objet social effectif, qui devra être prise en considération en cas de conflit avec l'objet social statutaire,
notamment pour apprécier sa licéité (de l'activité).

B. Les intérêts pratiques liés à l'objet social (OS)


L'objet social impose une modification des
1
statuts en cas de changement d'activité.
L'objet social permet de délimiter l'étendue des
pouvoirs des dirigeants sociaux. Cependant, le
dépassement de l'objet social dans les sociétés
2
à risque limité, par les dirigeants, n'est pas
opposable aux tiers de bonne foi (Art. 223-18 C.
com.).
L'objet social permet de déterminer le régime de
chaque type de société et de dire si elle est civile
3
ou commerciale, lorsque la forme ne dicte pas
cette solution.
La réalisation ou l'extinction de l'objet social
4
entraîne en principe la dissolution de la société.

C. Les qualités requises de l'objet social


Trois qualités principales :

1. L’objet social doit être certain, possible, déterminé ou déterminable. Le nouvel article 1163 n’a pas
dérogé à cette exigence.

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2. L’objet social doit être conforme à l’ordre public (Art. 6, 1102, 1162 et 1833 C. civ.). Il ne peut y déroger
ni par son contenu ni par son but. Par conséquent, l’ordre public prime les intérêts des contractants, même
de ceux qui n’entendaient pas lui porter atteinte.

3. L’objet social doit être également licite sur le fondement du nouvel article 1128 et ce, bien que l’article
1162 ignore, du moins en apparence, toute référence à l’illicéité et aux conventions qui portent sur des choses
qui sont hors du commerce (ancien article 1128). L’article 6 C. civ. aurait suffi dans la mesure où il maintient
la référence aux bonnes mœurs. Par ailleurs, on peut objecter que la notion d’ordre public est suffisamment
large pour englober la notion de bonnes mœurs. Là aussi, le contrat est nul lorsque l’une des parties poursuit
un but illicite, même si l’autre partie n’avait pas connaissance de ce but.

Exemple
Exemples sur l’objet social illicite :
• l’exploitation d’une maison close est une activité illicite,
• l’encouragement des mères porteuses est une activité illicite.

La licéité s’apprécie par rapport à l’activité effective exercée par la société. La société illicite est frappée d’une
nullité absolue ; elle peut être constitutive d’une infraction pénale (Art. 225-10 C. pénal). Cependant, une SARL
ou une société par actions constituée en vue d'opérations de chantage mais ayant un objet statutaire licite ne
peut pas être annulée en justice, pour illicéité de son objet réel (Cass. com. 10 novembre 2015 n° 14-18.179).

Enfin, une activité, tout en étant licite, peut être interdite sous telle ou telle forme de société : Ex : l’assurance
ne peut être exercée en SNC pour des raisons de sécurité financière (Art. L. 310-2 Code des assurances).

Exemples sur le but illicite du contrat :

En vertu de l’art. 1178 C. civ., le contrat ayant un but illicite ne peut avoir aucun effet. Le contrat est annulé, il
est censé n’avoir jamais existé. Les cas d’illicéité sont nombreux. En voilà quelques exemples anciens où les
sociétés sont constituées pour des motifs frauduleux et ou illicites.

Exemple
1- Un époux qui exploitait un fonds de commerce constitutif de bien commun avait réalisé une fraude aux
droits de sa femme en constituant avec trois associés une SARL à laquelle il avait confié la location-gérance
de ce fonds, moyennant une faible redevance. (Arrêt Demuth 28.1.92 JCP 92.II.21756, Bull. Joly 92, p. 419).
Il y a également abus de majorité en l’espèce.
2- La société-mère qui crée des filiales en vue, par des apports à ces dernières, de diminuer son propre
patrimoine exposé à ses créanciers.
Il s'agit ici d'une société constituée pour faire échec au gage général des créanciers.
3- L’apport d’une propriété à une société d’exploitation viticole, en vue seulement de soustraire ce bien à une
prochaine saisie du débiteur (* propriétaire *).
4- Il y aura fraude au droit du créancier d’une obligation de non-concurrence à la charge d’un salarié si ce
dernier crée une société et fait exercer l’activité qui lui est interdite par la personne morale (* convention *).
Voir aussi l’arrêt Demuth.
L’objectif ici dans les exemples 2 et 3 est de faire échec au droit déterminé d’un tiers : conjoint, héritiers
réservataires, associés majoritaires ou minoritaires, le fisc, ...
5- Une SARL a été constituée et aussitôt transformée en SA avec effet rétroactif, pour s’affranchir des
formalités de constitution de la SA, plus contraignantes.
Le but de la manœuvre est de faire échec à des dispositions impératives.
Dans le même ordre d'idées: il peut arriver que l'objet social soit licite et que la société soit néanmoins annulée
pour but illicite (art. 235-1 C.com).

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Exemple
La société qui est constituée dans le seul but de tourner la législation sur l’exercice de la pharmacie, en étant
le prête-nom d’un non-pharmacien, est une société frauduleuse. Ici, l’objet social est licite (exploitation de la
pharmacie), mais le but est illicite (tourner la loi sur la pharmacie).

Dans tous les cas, la fraude doit être prouvée. Elle est sanctionnée par la nullité absolue. La JP française
n’exige plus que la fraude soit partagée par tous les associés. L’associé innocent peut donc demander
la nullité d’une société qui n’a été qu’un instrument de fraude entre les mains de son coassocié (Biblio. :
Civ .1ère.07.10.98,D 98, p. 563)

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Section 2. Les règles propres
(spécifiques) au contrat de société
§ 1. Les éléments constitutifs (ou
caractéristiques) du contrat de société (de
fond)
En partant de l'art. 1832 C. civ. , les associés doivent s'entendre sur quatre éléments caractéristiques, mise à
part l'objet social, pour constituer valablement une société :
• le nombre des associés,
• la mise en commun d'apports,
• la participation aux résultats,
• l'affectio societatis.

A. La pluralité d'associés

1. Le nombre d'associés à la constitution de la société


Il varie selon la forme sociétaire :
• Deux associés suffisent pour créer une SARL classique pluripersonnelle ou une SNC. C'est le
minimum. Nous laissons de côté la SARL unipersonnelle l'EURL et l'EARL et la SAS unipersonnelle
(SASU) : un associé unique suffit. Une personne physique peut être associée unique de plusieurs EURL.
De, même, une EURL peut être associée unique d’une autre EURL (Ord du 31 juillet 2014).
• La SARL ne peut comprendre plus de 100 associés (Ord. 25.3.2004). C'est le maximum (10 dans les
EARL: art. 324-1 C.rural) , Art. 223-3 C. com.
• Dans les SA, l'ordonnance du 10 septembre 2015 a diminué le nombre minimal d'actionnaires dans
les sociétés anonymes (SA) non cotées de 7 à 2 ; elle adapte ainsi les règles d'administration, de
fonctionnement et de contrôle de ces sociétés, sans remettre en cause les compétences et les règles de
composition, d'organisation et de fonctionnement de leurs organes (art. L225-1 du code de commerce).
En revanche, le nombre minimum de 7 associés est maintenu pour les sociétés cotées, c'est-à-dire les
sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé.
Exemple
• St Gobain : plus d'un million et demi de souscripteurs : aujourd'hui 650 000 souscripteurs,
• La Compagnie Générale d'Electricité : 2 240 000 : 600 000 actionnaires aujourd'hui,
• La Compagnie financière de Paribas : 3 800 000 : 800 000 actionnaires aujourd'hui,
• France-Télécom : 3 800 000 : 1 900 000 actionnaires.

Dans une société en Commandite simple ou par actions : il faut au moins un associé commandité et 3
associés commanditaires, Art. 226-1 C. com. . Mais un commandité peut avoir la qualité de commanditaire
(d'actionnaire). En pratique et en droit, il faut au minimum trois commanditaires pour former le conseil de
surveillance dans une commandite, parmi lesquels ne doit pas figurer un commandité.La pluralité d'associés
n'exclut pas l'hypothèse de société fictive ou de façade.

Récapitualtif :
Forme sociétaire Nombre minimum d'associés Nombre maximum d'associés

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SARL 2 100
SA 7 Pas de maximum
Société en Commandite 1 associé commandité et 3
Pas de maximum
simple ou par actions associés commanditaires

2. Le nombre des associés au cours de la vie sociale


Le nombre minimum et le nombre maximum, lorsqu'ils sont prévus par les textes, doivent être
respectés tout au long de la vie sociale, à moins que les associés ne décident de transformer la société.

Cependant, un problème délicat peut se poser dans les sociétés ne comportant qu'un faible nombre d'associés :
• L'un des associés décède, son unique coassocié est son héritier.
• L'un des associés rachète toutes les parts des autres associés.
Dans les deux cas, on est en présence d'une société normalement vouée à la dissolution. Or, l'art. 9 de la
loi 1966 , repris et complété par l'art. 1844-5 C. civ. n'a pas retenu cette solution. Aux termes de cet article :
la réunion de toutes les parts sociales détenues en toute propriété ou en nue-propriété en une seule main
n'entraîne pas la dissolution de plein droit de la société. La société continue à vivre. Mais, il s'agit là d'une
situation temporaire devant être régularisée.

B. La mise en commun d'apports


• La nécessité des apports.
• La diversité des apports.
• Le régime fiscal des apports.

1. La nécessité des apports


Partir toujours de l'art. 1832 C.civ.

Le terme apport désigne d'une part :


• l'opération par laquelle l'associé affecte à la société certains biens ou services à la société qu'il constitue,
• d'autre part, la représentation de chaque bien ou service, c'est-à-dire les valeurs mises à la disposition
de la société : somme d'argent, immeuble, fonds de commerce, brevet...

Seule la fourniture d'un véritable apport permet d'attribuer la qualité d'associé. Il en résulte que chaque
associé doit obligatoirement faire un apport lors de la constitution quelle que soit la forme de la société, que
celle-ci soit ou non dotée de la personnalité morale. L'apport est aussi une manifestation de l'affectio societatis.
A l'exception de l'apport en industrie, l'apport est aussi un mode de financement de l'entreprise et doit donc
avoir une valeur pécuniaire qui peut être d'inégale importance selon la nature du bien ou du service apporté
et en fonction du capital social exigé.

Par conséquent, l'absence d'apport, ou un apport fictif, non valable, peut entraîner la nullité de la
société (brevet périmé, bien grevé d'un passif supérieur à sa valeur brute... Art. 1844-10 al. 1 C. civ. et 1832
C. civ. .En contrepartie de l'apport qu'il réalise, tout associé est rémunéré par l'attribution proportionnelle de
parts sociales ou d'actions. L'apport est ainsi un acte translatif de droits, Art. 1843-2 al. 1 C. civ.).

2. La diversité des apports


L'art. 1843-3 C. civ. distingue trois catégories d'apports :
• en numéraire,

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• en nature,
• en industrie.

a) L'apport en numéraire

C'est l'apport d'une somme d'argent : en espèces, par chèque, par virement ou par compensation avec une
créance.

C'est l'apport le plus simple et le plus fréquent. On distingue la souscription de la libération.

La souscription est la promesse de réaliser l'apport ; la libération est l'exécution de cette promesse par
le versement effectif des fonds.

La souscription doit être intégrale à la constitution dans toutes les sociétés. La libération doit être d'au moins
un cinquième du montant des parts représentant des apports en numéraire dans les SARL, Art 223-7 C. com.
issu de la loi NRE. La libération est de moitié au minimum dans les SA, Art. 225-3 C. com. . Le surplus doit
être libéré dans les SARL et dans les SA., dans un délai de 5 ans, sauf disposition statutaire contraire, en
fonction des appels de fonds décidés par les dirigeants sociaux.Les apports en numéraire contribuent à la
constitution du capital social.

Remarque
N.B. Si le gérant ne l'a pas décidée, la libération du capital ne peut pas être faite par compensation. La preuve
que le solde du capital d'une SARL a été libéré par compensation avec un compte courant d'associé avant
l'ouverture d'une procédure collective contre la société nécessite la preuve que les fonds ont été appelés
par la gérance.

la Loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 : JO du 23 mars (Bulletin rapide de droit des affaires Francis Lefebvre 6/12
inf. 26) prévoit la possibilité de ne verser qu’un quart de la valeur nominale des parts lors de la souscription
à une augmentation de capital en numéraire (puis le solde dans un délai de cinq ans à compter du jour où
l’opération est devenue définitive)
Le capital est le gage des créanciers. A cet égard, le législateur a institué des mesures protectrices.

Jurisprudence
Cass. com., 7 juill. 2009, JCP-E n° 48, 26 Novembre 2009, 2125 : Qualification de l'action d'un associé
tendant à la libération des apports et impossibilité pour le juge de condamner directement l'associé débiteur ;
Commentaire par Pascal Gourdon, maître de conférences à l'université de la Polynésie française, chercheur
au Centre Sorbonne-Affaires :

L'action tendant à obtenir la libération du capital d'une société, fondée sur l'alinéa 5 de l'article 1843-3 du Code
civil, n'est pas une action sociale, mais une action propre à tout intéressé. Est donc recevable une telle action,
exercée par un associé contre un autre, alors même que la société n'a pas été mise en cause.

Viole par fausse application de l'article 1843-5, alinéa 5 la cour d'appel qui approuve la condamnation directe
au paiement de l'associé débiteur, en relevant que ce dernier ne critique pas l'assignation en ce qu'elle lui
réclame de se libérer personnellement de la fraction de capital qu'il reste devoir, alors que le président du
tribunal, statuant en référé, ne peut prononcer que l'une des deux mesures prévues par ce texte, c'est-à-dire
soit l'injonction sous astreinte aux administrateurs gérants et dirigeants de procéder à ces appels de fonds,
soit la désignation d'un mandataire chargé de procéder à cette formalité

Voir également : JCP-E n° 22, 3 Juin 2010, 1538 Libération des actions d'une société non cotée : de l'intérêt
de répondre aux appels de fonds dans les délais impartis ! Questions / Réponses par Jocelyne Delsouiller,
avocat Campbell, Philippart, Laigo et Associés.

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Remarque
Les fonds versés sont déposés dans les 8 jours de leur réception pour le compte de la société en formation
dans une banque, chez un notaire ou à la Caisse des Dépôts et Consignations. Ils demeurent indisponibles
jusqu'à l'immatriculation.
Il ne faut pas confondre apport en numéraire et compte courant d'associé. Celui-ci peut être représenté par
des avances ou prêts consentis par un associé pour permettre à la société de faire face momentanément
à ses besoins de trésorerie.

Les dispositions de l'article 1900 du Code civil, qui offrent au juge la possibilité de fixer un terme pour la
restitution d'un prêt, ne sont pas applicables au compte courant d'associé, dont la caractéristique essentielle,
en l'absence de convention particulière ou statutaire le régissant, est d'être remboursable à tout moment (Cass.
com., 10 mai 2011; La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 34, 25 Août 2011, 1575; Renaud MORTIER).

Il s'agit de conventions réglementées soumises à l'autorisation soit des associés soit de l'organe collectif de
direction selon la forme sociétaire (Art. 223-19 pour les SARL et 225-38 pour les SA). Ils ne donnent droit à
aucun pouvoir de voter.

b) Les apports en nature

Il s'agit d'apport de biens autres que de l'argent : biens meubles ou immeubles, corporels ou incorporels : fonds
de commerce, brevets d'invention, clientèles commerciales ou civiles (à l'exclusion des offices ministériels et
du droit au bail d'un local commercial) , dès lors qu'ils sont transférables et évaluables. L'apport en nature
peut être réalisé de trois manières : en propriété, en jouissance ou en usufruit.

1° L'apport en propriété

Il se réalise par le transfert à la société de la propriété du bien et, par sa mise effective à la disposition de
la société (Art 1843-3 al. 2 C. civ.).

Il est assimilé à la vente. L'apporteur est tenu de garantir la société contre toute éviction et contre les vices
cachés (comme un vendeur), sans pour autant bénéficier du privilège du vendeur en matière de lésion (la
rescision pour lésion de sept/douzièmes, art. 1674 C. civ.). Le transfert de propriété n'intervient qu'au jour
où la société est immatriculée au RCS. A partir de cette date, la société supportera seule les conséquences
de la perte ou de la détérioration des biens apportés. Certains d'entre eux (brevets, fonds de commerce,
immeubles...) sont soumis à publicité et leur transfert n'est opposable aux tiers qu'après l'accomplissement
des formalités de publicité. Il s'agit là d'une garantie importante pour les créanciers. A l'inverse de la vente
qui est un contrat commutatif, rétribuée par une somme d'argent, l'apport revêt un caractère aléatoire,
puisque l'apporteur reçoit des parts sociales ou des actions dont la valeur va varier en fonction des résultats
de l'exploitation sociale (bénéfices ou pertes: dividendes ou contribution au passif).

Remarque
Il y a là une source d'inquiétude pour les créanciers de l'apporteur qui peuvent voir leur gage sérieusement
diminuer et même disparaître. Mais ils disposent de l'action paulienne et de l'action oblique, selon les cas (Art.
1167 et 1166 C. civ.) pour lutter contre la négligence de l'apporteur ou contre ses manœuvres frauduleuses.

L'évaluation de l'apport en nature doit être la plus exacte possible que ce soit au moment de la formation de
la société ou en cours de vie sociale, dans l'intérêt des créanciers mais aussi des associés : deux dangers
peuvent intervenir :

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1/ Une sous-évaluation ou une majoration (surévaluation) de l'apport romprait l'équilibre dans la répartition des
droits sociaux : moins ou plus de droits sociaux, moins ou plus de droits d'enregistrement.
2/ Une surévaluation créerait une apparence trompeuse de solvabilité nuisible à la garantie de paiement
qu'offre le capital social aux tiers.

En cas de surévaluation frauduleuse manifeste, la responsabilité pénale de tous ceux qui y ont contribué peut
être engagée (Art. 241-3 C. Com.).

Jurisprudence
Cass. com. 28.O6.2005, D. 2005, actu. jp. p. 1941, Lienhard.

Le commissaire aux apports qui à l'occasion d'un traité de fusion absorption n'a pas remis en cause l'évaluation
de la valeur des apports en nature laissant passer leur surévaluation donnant ainsi une apparence trompeuse
de solvabilité de la société absorbante peut voir sa responsabilité engagée sur le fondement de l'article 1382
du code civil, mais il ne peut être tenu qu'à la réparation de l'aggravation de l'insuffisance d'actif (Cour de
cassation (com.), 7 janvier 2014, n° 12-23.640; Laurence Caroline Henry, Revue des sociétés 2014 p. 201).

Remarque
La loi de simplification remplace la désignation judiciaire du commissaire aux apports chargé d'évaluer les
apports en nature par une désignation à l'unanimité des associés.

En ce qui concerne la SARL, la désignation du commissaire aux apports à l'unanimité des associés était déjà
prévue pour l'évaluation des apports en nature réalisés lors de la constitution de la société (C. com., art. L.
223-9). En revanche, pour ceux réalisés lors d'une augmentation de capital, le commissaire aux apports devait
obligatoirement être désigné judiciairement (C. com., art. L. 223-33). Dorénavant, il est désigné à l'unanimité
des associés (C. com., art. L. 223-33 modifié). Ce n'est qu'à défaut d'unanimité que l'intéressé sera nommé
par décision de justice, la demande pouvant être formée par tout associé ou par le gérant.
En ce qui concerne la SA et, par renvoi, les autres sociétés par actions, la désignation du commissaire aux
apports par décision de justice était jusqu'à présent la règle. L'article L. 225-8 du Code de commerce, relatif à la
constitution de la société, et l'article L. 225-147 du même Code, applicable aux augmentations de capital, sont
modifiés. Ils prévoient dorénavant la désignation du commissaire aux apports à l'unanimité, respectivement
des fondateurs et des actionnaires. La désignation en justice ne s'impose qu'à défaut d'unanimité.
(Loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 : JO du 23 mars ; Bulletin rapide de droit des affaires Francis Lefebvre 6/12
inf. 26 ; Droit des sociétés n° 5, Mai 2012, comm. 79 ; Loi relative à la simplification du droit – Warsmann II :
dispositions de droit des sociétés (partie I); Commentaire par Dorothée GALLOIS-COCHET).
En cas de surévaluation d'un apport en nature non signalée par le commissaire aux apports, celui-ci n'est
tenu de verser aux créanciers de la société qu'une somme correspondant à cette surévaluation (Cass. com.
7 janvier 2014 n° 12-23.640).

La loi de simplification consacre deux cas de dispense d'évaluation des apports en nature dans les sociétés
par actions. Introduits par la directive 2006/68/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 septembre 2006,
ces deux cas de dispense sont prévus par l'article 10 bis de la 2e directive (Dir. 77/91/CEE, 13 déc. 1976).
Leur transposition en droit interne était optionnelle pour les États membres.
Les nouveaux cas de dispense concernent les apports souscrits aussi bien lors de la constitution de la
société (C. com., nouvel art. L. 225-8-1) qu'à l'occasion d'une augmentation de capital (C. com., nouvel art. L.
225-47-1). L'idée générale de ces dispositions est de dispenser les actionnaires d'une procédure d'évaluation
s'il existe une évaluation récente et fiable du bien apporté.
Le premier cas de dispense vise l'apport de valeurs mobilières ou d'instruments du marché monétaire, lorsqu'ils
sont évalués au prix moyen pondéré auquel ils ont été négociés sur un ou plusieurs marchés réglementés au
cours des trois mois précédant la date de la réalisation effective de l'apport. Précisons que la durée de trois
mois n'est pas imposée par la directive, laquelle mentionne « une période d'une durée suffisante à déterminer
par la législation nationale ».
Le second cas vise l'apport d'éléments d'actif autres que ceux visés au premier cas, qui ont déjà fait l'objet d'une
évaluation à la juste valeur par un commissaire aux apports dans les six mois précédent la date de réalisation

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effective de l'apport (Droit des sociétés n° 5, Mai 2012, comm. 79; Loi relative à la simplification du droit –
Warsmann II : dispositions de droit des sociétés (partie I); Commentaire par Dorothée GALLOIS-COCHET).

Le décret n° 2014-1063, 18 sept. 2014, entré en vigueur le 21 septembre 2014, aligne les modalités de
désignation du commissaire aux apports en cas de constitution d'une société anonyme (SA) ou d'augmentation
de capital d'une société à responsabilité limitée (SARL) ou d'une SA sur le régime des apports en nature
effectués lors de la constitution d'une SARL (art. R. 225-9-1, R. 225-14-1 et R. 225-136-1 nouv.) : la décision de
ne pas recourir à la désignation d'un commissaire aux apports, ainsi que tout document relatif à la description
et à l'évaluation des apports, dont une attestation précisant qu'aucune circonstance nouvelle n'est venue
modifier cette évaluation, sont déposés huit jours au moins avant la date de l'assemblée générale constitutive
ou extraordinaire (en cas d'augmentation de capital) à l'adresse du siège social indiquée dans le bulletin de
souscription et au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel est situé ce siège. Ces documents
sont tenus à la disposition des souscripteurs qui peuvent en prendre connaissance ou obtenir la délivrance
d'une copie.

Le Décret du 18 septembre 2014 prévoit également de tenir à la disposition des souscripteurs ou des
actionnaires la décision de ne pas désigner un commissaire aux apports et les informations relatives à certains
apports en nature spécifiques (art. R. 123-103, al. 6 ; R. 223-6, al. 2, et R. 225-7, al. 2 mod.)

Jurisprudence
Cass. com., 3 mai 2011: L'apport en nature insuffisamment rétribué par des titres sociaux est nul lorsqu'il a
été réalisé en période suspecte. Lorsque le débiteur, époux commun en biens, a passé, avec son conjoint,
un contrat commutatif portant sur un bien commun - en l'espèce l'apport de biens immobiliers à une SCI de
famille - faisant partie du gage des créanciers, et dans lequel ses obligations excèdent notablement celles de
l'autre partie, puisqu'il n'a pas reçu attribution de droits proportionnels à son apport (quatre des six associés
disposaient des mêmes droits que lui cependant qu'ils n'avaient fait qu'un apport en numéraire 2 700 fois
inférieur au sien), la nullité de cette convention, faite depuis la date de cessation des paiements, atteint l'acte
en son entier (La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 35, 1er Septembre 2011, 1598).

L'apport en société d'un bien d'une valeur excédant celle des titres reçus constitue une libéralité. Faute pour
l'exploitant de justifier de son intérêt à renoncer à la réalisation de la plus-value réalisée lors de l'apport en
société d'un élément d'actif immobilisé, la plus-value doit être calculée en retenant la valeur réelle du bien
apporté.

2° L'apport en jouissance

Peu fréquent : L'apporteur en jouissance met son bien, comme un bailleur, à la disposition de la société qui
peut l'utiliser librement mais non en disposer c'est-à-dire le céder ou le donner en garantie. (Art. 1843-3 al.
4 C. civ.).

C'est un droit personnel. Ce type d'apport n'opère pas transfert de propriété et, de ce fait, échappe à l'action
des créanciers de la société. L'apporteur a l'assurance de le récupérer à la dissolution ; il doit l'entretenir et
en faire jouir paisiblement la société (Des investisseurs achètent des chambres qu'ils apportent en jouissance
à une société de gestion).

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Remarque
Si le bien apporté disparaît, l'apporteur supporte les risques et quitte alors la société.
L'apport en jouissance peut porter sur un corps certain ; il est alors successif (bâtiment, fonds de commerce,
matériel...). L'apporteur en supporte les risques et l'assurance. En revanche, s'il porte sur des choses fongibles
(valeurs mobilières, sommes d'argent) ou tous autres bien appelés à être renouvelés pendant la durée de la
société (des marchandises), celle-ci devient propriétaire des biens apportés, à charge pour elle d'en rendre
une quantité et une valeur égales, à l'expiration de la période convenue. Dans ce cas, c'est la société qui en
supportera les risques. (Art. 1843-3 al. 4 C. civ.).

3° L’apport en usufruit (ou en nue-propriété)

Comme l'apport en propriété, il réalise un transfert de droit réel au profit de la société. Celle-ci peut en user
(usus) et en tirer profit (fructus) mais non en disposer (abusus).

L'associé apporteur conserve la nue-propriété du bien dont la société n'a que l'usufruit jusqu'au décès de
l'apporteur ou jusqu'au terme prévu (délai maximum de 30 ans), Art. 617 et 619 C. civ. . Mais l'inverse est
possible : l'apporteur garde l'usufruit et la société la nue-propriété.

Exemple
On va partir d'un exemple classique, de base : Une donation-partage portant sur la nue-propriété d'un
immeuble sans apport à une société:les parents gardent l'usufruit. A leur décès les enfants, nu-propriétaires,
deviennent titulaires de la pleine propriété des biens. Cette opération est avantageuse sur le plan fiscal: pas
de taxation de la plus-value (Art. 150 A CGI). La donation-partage est une technique de transmission du
patrimoine à un moindre coût. La donation-partage peut porter sur les droits sociaux soit après une mise en
société d'une entreprise individuelle, soit suite à un apport fait à une société nouvellement créée.

En érigeant le portefeuille de titres au rang d'une universalité de fait, le juge a simplifié, à certains égards,
la gestion du portefeuille objet d'un usufruit. L'usufruitier peut ainsi réaliser les arbitrages nécessaires à
une bonne administration du portefeuille, sous le contrôle étroit du nu-propriétaire. Néanmoins, une étude
attentive du régime de l'usufruit du portefeuille fait apparaître de sérieuses difficultés qui pourraient alimenter
un contentieux. La société civile de portefeuille présente alors bon nombre d'atouts pour organiser la gestion
du portefeuille et autorise plus de souplesse dans la distribution des gains engendrés par les titres (La Semaine
Juridique Notariale et Immobilière n° 49, 9 Décembre 2011, 1315 : portefeuille démembré : détention directe
ou en société civile ? Estelle Naudin et Marc Iwanesko).

Sur le plan fiscal, en cas de démembrement de la propriété de tout ou partie des parts sociales d'une société
de personnes, l'usufruitier est soumis à l'impôt sur le revenu pour la quote-part correspondant aux droits dans
les bénéfices que lui confère sa qualité d'usufruitier. Le nu-propriétaire n'est pas soumis à l'impôt sur le revenu
à raison du résultat imposé au nom de l'usufruitier ( art. 8 CGI).Cette disposition entretient la controverse sur
la qualité d'associé de l'usufruitier .

Dans une espèce, le fait, pour un usufruitier, d'être le seul associé à être privé de la quote-part des bénéfices
qui a profité aux autres associés ne constitue pas un préjudice personnel lui permettant d'agir en réparation (C.
civ., art. 1843-5). Le présent arrêt, en assimilant l'usufruitier de parts sociales à un associé, et en examinant
son action sur un fondement qui lui semble réservé, qualifierait-il implicitement l'usufruitier d'associé ? Rien
n'est moins sûr, selon M. Mortier (Cass. 3ème civ., 16 nov. 2011, Droit des sociétés n° 5, Mai 2012, comm.
76 : Retour sur la qualité d'associé de l'usufruitier ; Renaud MORTIER).

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Remarque
L'usufruit : « Institution ancienne permettant de répartir entre plusieurs personnes les prérogatives conférées
par le droit de propriété, l'usufruit porte fréquemment sur des droits sociaux. Bien que très répandue, cette
technique peut être source d'insécurité juridique pour les parties : d'une part, la distinction classique entre
les fruits et les produits s'applique malaisément aux parts sociales ; d'autre part, l'usufruitier, comme le nu-
propriétaire, peuvent être placés dans une situation délicate lors de la dissolution de la société. Pour remédier
à cela, les associés doivent porter une attention toute particulière à la rédaction de leur convention, ce qui,
en pratique, n'est pas toujours le cas » (JCP-E-n° 50, 16 Décembre 2010, 2111 : Les dangers de l'usufruit
de droits sociaux. Etude par Jean-Marie Garinot).

c) L'apport en industrie

C'est un engagement pris par un associé de mettre à la disposition de la société tout ou partie de son activité
(styliste, maître de chai, du « nez » dans le parfum, ...) : ses connaissances techniques, ses services, son
savoir-faire professionnel, son expérience, sa notoriété, son influence et plus généralement son travail en
dehors de tout lien de subordination (sinon requalification en contrat de travail).

Ce type d'apport est rarissime (on préfère les contrats de travail et de collaboration) et difficile à évaluer. Il ne
concourt pas à la formation du capital social et ne peut constituer un gage pour les créanciers (Art. 1843-2 C.
civ. ) qui ne peuvent le saisir. C'est pourquoi il est prohibé dans les sociétés par actions (sauf SCS et SCA
pour les commandités). Depuis la loi NRE, l'apport en industrie est expressément autorisé en faveur de tous
les associés dans les SARL (Art. 223-7 C. com.). Il est plus répandu dans les sociétés de personnes (Soc.
civ. notamment les SCP, SEL) et dans les sociétés en participation ou créées de fait : surtout dans les SA à
participation ouvrière et dans les GAEC.
Et depuis la loi LME du 04 août 2008, il est autorisé dans les SAS, ce qui offre à celles-ci un atout
supplémentaire par rapport à la SA et à la SARL. Les statuts fixeront librement les modalités de souscription
et de répartition des actions d'industrie inaliénables et le délai au terme duquel ces actions ou parts font l'objet
d'une évaluation.

« L'admission des apports en industrie dans les sociétés par actions simplifiées ( SAS) est l'une des surprises
de la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008. Tels qu'ils résultent de la nouvelle loi, ces apports
en industrie et les actions qui en résultent ont des caractéristiques particulières : inaliénabilité, non-intégration
au capital social, obligation d'évaluation à terme. L'essentiel de leur régime demeure imprécis et devra être
défini dans les statuts de la SAS.

Il s'agit d'une étape importante dans une évolution fondamentale : l'intégration du capital humain dans les
sociétés par actions, qui a des conséquences théoriques et pratiques importantes » : Revue des sociétés
2009 p. 59. Les apports en industrie dans les SAS. Sophie Schiller, Pierre-Louis Périn, Avocat associé,
cabinet SJ Berwin.

Biblio : Voir également : JCP-E-n° 49, 3 Décembre 2009, 2149 : Les apports en industrie dans une société par
actions simplifiée ; Etude par Alain Theimer , avocat aux barreaux de Paris et d'Aix-en-Provence, président de
la, Commission de droit fiscal de l'Ordre des avocats au barreau de Paris, Cabinet Theimer Avocats.

L'apport en industrie donne lieu à l'attribution de parts ouvrant droit au partage des bénéfices de l'actif net, à
charge de contribuer aux pertes. Ces parts sont égales à celles de l'associé qui a le moins apporté en numéraire
ou en nature, le tout sauf clause statutaire contraire. (Art. 1844-1 et 1843-2 C. civ.). Les apporteurs en industrie
jouissent des droits politiques, participent aux délibérations et interviennent dans la vie sociale. Dans les SARL,
les statuts déterminent les modalités selon lesquelles peuvent être souscrites des parts sociales en industrie.

d) Le cas particulier des apports faits par des époux

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Au préalable, il convient de préciser que depuis la loi du 02 août 2005 en faveur des petites et moyennes
entreprises, le conjoint doit choisir obligatoirement un des trois statuts possibles : être conjoint collaborateur ;
être conjoint salarié ou être conjoint associé. C'est cette possibilité qui nous intéresse ici. Faute de choix par
le conjoint, il y aura présomption de statut de conjoint collaborateur.

Remarque
En cas d'exploitation sous forme de société, l'ouverture du statut de conjoint collaborateur est limitée au
conjoint du gérant associé unique ou du gérant associé majoritaire d'une SARL ou d'une SELARL n'excédant
pas vingt salariés (art. L.117-11 et L.620-10 du Code du travail). Au-delà de ces seuils, le conjoint collaborant
à l'activité de l'entreprise ne pourra être qu'associé. (Voir le décret n°2006-966 du 1er août 2006 art. 1er et
2 sur la qualité de collaborateur : art. L.121-4 nouveau C.com.).

Dans les autres sociétés, le choix du statut du conjoint est libre. Dans tous les cas, le statut choisi devra être
déclaré au RCS. (articles 121-4 et s. C. com.).

Il n'existe pas de difficulté particulière lorsque les époux sont mariés sous le régime de la séparation des biens,
ou de la participation aux acquêts ou encore en cas de communauté si l'apport a été financé grâce à des biens
propres. Dans ces cas, le conjoint de l'associé ne peut rien exiger ni interdire.

Un problème se pose lorsque, en cas de communauté, l'apport initial ou l'acquisition des droits sociaux ont
été financés grâce à des biens communs.

Dans une SCI, l'apport conjoint de biens communs emporte l'attribution de la qualité d'associé aux deux époux
(Cass. com., 15 mai 2012, n° 11-13.240, Droit des sociétés n° 8, Août 2012, comm. 135, Renaud MORTIER).
En l'espèce, ayant retenu qu'il résultait des statuts de la SCI que les deux époux, mariés sous le régime de
la communauté légale, avaient fait ensemble un apport en numéraire et reçu en contrepartie 50 parts, la cour
d'appel, abstraction faite du motif erroné mais surabondant tiré de la détention de parts indivises, critiqué par la
deuxième branche, a, sans dénaturer les statuts, exactement décidé que les deux époux en question avaient
chacun la qualité d'associé.

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e) Le cas particulier des apports faits par des partenaires dans un
pacte civil de solidarité (PACS).
Les articles 515-1 à 515-7 C. civ. sont muets sur la capacité des partenaires d'un pacte civil de
solidarité (PACS),. Cependant, ces partenaires peuvent, seuls ou avec d'autres, être associés d'une société
commerciale. Une loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités, a mis en place un
régime qui interfère avec le régime des droits d'associé et qui est applicable au PACS à compter du 1er janvier
2007. Par conséquent deux régimes s'appliquent au PACS :

• avant le 1er janvier 2007, il y a présomption d'indivision pour la moitié des parts ou actions reçues en
rémunération d'un apport à moins que l'acte de souscription (non une clause du PACS) n'en dispose
autrement (art. 515-5 al.2).
• à compter du 1er janvier 2007, les PACS sont soumis à un régime de séparation de biens semblable
à celui des époux, applicable à ceux qui sont liés par un PACS à cette date. Chaque partenaire
conserve l'administration, la jouissance et la libre disposition des parts sociales ou actions acquises
personnellement avant ou pendant le PACS.
Cependant, les partenaires peuvent opter pour un régime d'indivision des biens qu'ils acquièrent ensemble ou
séparément à compter de l'enregistrement de la convention du PACS. Les parts sociales ou actions seront
alors réputées indivises par moitié en cas de contribution inégale. En revanche, elles demeurent la propriété
exclusive du partenaire apporteur de deniers propres perçus avant l'enregistrement ou reçus par donation
pendant le PACS, à condition qu'une déclaration d'emploi des deniers soit effectuée dans l'acte de souscription
ou d'acquisition des droits sociaux. A défaut, c'est le régime d'indivision pour moitié qui s'applique, mais le
partenaire qui aura financé ces parts ou actions dispose d'une créance sur l'autre. (art. 515-5-1, -2, -3 C. civ.).

Chaque partenaire est gérant de l'indivision sauf clause contraire de la convention.

Statut du conjoint du dirigeant :

Les conjoints de dirigeants qui participent régulièrement à l'activité de l'entreprise sont tenus d'opter pour le
statut de conjoint collaborateur, de conjoint associé ou de conjoint salarié. L'option pour l'un de ces statuts
permet notamment au conjoint d'améliorer sa protection sociale au titre de sa retraite. Faute de choix par le
conjoint, il y aura présomption de statut de conjoint collaborateur.

Ces statuts concernaient jusqu'à la loi LME du 04 août 2008 les personnes mariées. Les concubins ou les
personnes liées au chef d'entreprise par un Pacs ne pouvaient y prétendre.

L'article 16 de la LME étend le dispositif actuellement en vigueur pour les conjoints des dirigeants d'entreprises
participant régulièrement à l'activité aux personnes ayant conclu un Pacs.

En conséquence, elles sont tenues d'opter pour l'un des statuts suivants :

• conjoint collaborateur,
• conjoint associé,
• ou conjoint salarié.
Le statut de conjoint collaborateur est ouvert aux personnes liées par un Pacs aux :

• dirigeants d'entreprises individuelles,


• dirigeants associés uniques ou associés majoritaires d'EURL, de SARL ou de SELARL de 20 salariés
au plus.
Les partenaires pacsés qui choisissent le statut de conjoint collaborateur ou de conjoint associé devront cotiser
personnellement au régime d'assurance vieillesse du chef d'entreprise.

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3. Le régime fiscal des apports : Les droits
d'enregistrement ou d'apport
Ces droits varient selon le type d'apport et le régime d'imposition de l'apporteur et de la société bénéficiaire.
Trois types d'apports :
• 1) Les apports purs et simples Ces apports sont effectués par les associés en échange de droits
sociaux (parts sociales, actions). Ils sont exposés à tous les risques de l'entreprise. Ils sont en principe,
exonérés de droit d'enregistrement notamment dans les cas suivants :
• 1/ lorsqu'ils sont faits en numéraire
• 2/ lorsqu'ils consistent en des biens meubles, des brevets ou des droits de propriété industrielle
• 3/ lorsqu'ils portent sur des immeubles, droits immobiliers, fonds de commerce, clientèle ou sur un
droit à un bail. Dans ces cas (3ème catégorie), il faut que les apports soient faits à une société
passible de l'IR par une personne soumise à l'IR ou à l'IS, ou encore faits à une société passible
de l'IS par une société soumise à l'IS. (Pas de droit d'enregistrement).
En revanche, un droit de mutation au taux spécial de 3% ou 5,09 %, selon la nature du bien et la fraction de
valeur, est exigible sur les apports de fonds de commerce, de clientèles, d'immeubles ou de droits au bail faits
à une société passible de l'IS (SA, SCA, SARL, SAS, SNC ayant opté pour l'IS) par une personne non soumise
à cet impôt (c'est-à-dire soumise à l'IR). Toutefois, ces apports sont exonérés lorsque l'apporteur s'engage à
conserver ses titres sociaux pendant trois ans. Le législateur craint que l'adoption de la forme sociétaire ne soit
motivée que par les avantages fiscaux, notamment l'appréhension du bénéfice social - du moins partiellement
- sous la forme de salaires rémunérant une fonction de direction.

• 2) Les apports à titre onéreux : La pratique fiscale désigne sous les termes d'apports à titre onéreux
la vente d'un bien de l'apporteur à la société qui est rémunéré par un équivalent ferme et actuel,
définitivement acquis à l'apporteur et, par conséquent, soustrait aux risques sociaux. Cet équivalent
consiste souvent dans la prise en charge par la société d'un passif qui grève le bien apporté. Le cas
typique est celui de l'exploitant d'un fonds de commerce déficitaire qui en transfère la propriété à une
société, laquelle s'oblige seulement à rembourser les dettes. Dans cette hypothèse, c'est le droit de
mutation afférent à la nature des biens apportés qui est exigible. Pour les apports de fonds de commerce
ou d'immeubles, le droit de mutation est de 3% ou 5,09 % selon le bien et les fractions de valeur. Ce
taux est progressif pour l'apport d'un droit à un bail ou d'un fonds de commerce : Il est de 0 % jusqu'à 23
000 €, de 3 % entre 23 000 € et 107000€, de 3% entre 107000€ et 200 000€ (répartition différente entre
Etat, Département et Commune : voir l'introduction), et de 5% au-delà de 200 000€.
• 3) Les apports mixtes : Les apports mixtes sont constitués pour partie d'apports purs et simples et pour
une autre d'apports à titre onéreux. Par exemple, un commerçant qui apporte à une société un fonds
de commerce d'une valeur de 70 000 et un immeuble de 90 000 ' en contrepartie d'actions ou de parts
sociales et de la prise en charge d'un passif de 60 000 lui incombant. L'apport est à titre onéreux à
concurrence de 60 000 et il est pur et simple pour le surplus, soit 100 000.
• total de l'apport : 160 000
• à titre onéreux : 60 000
• à titre pur et simple : 100 000 .
Sur le plan fiscal, les apports mixtes connaissent les deux régimes : C'est le régime des apports purs
et simples pour la partie des apports, rémunérée en droits sociaux ; c'est le régime des apports à titre
onéreux pour la partie des apports, rémunérée par un équivalent soustrait aux risques sociaux.

4. La réunion des apports (en dehors de l'apport en


industrie) : le capital social
En principe, toute société doit disposer d'un capital dont un montant minimal est parfois exigé par
les textes.

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Exemple
C’est le cas des sociétés anonymes dont le capital minimum est de 37 000 euros pour la SA ordinaire comme
pour la SA faisant une offre au public de titres financiers (L. 224-2 C. Com.). L'ordonnance du 22 janvier 2009
a en effet supprimé le seuil des 225 000 euros.

Le capital social dans les SARL est fixé par les statuts. Il peut être de zéro ou d’une somme modique, le
minimum légal de 7500 étant supprimé par la loi sur l’initiative économique. Il en va de même dans les SAS
depuis la LME du 04 août 2008. Les autres sociétés, c’est-à-dire les sociétés civiles et les sociétés en nom
collectif, peuvent se contenter d’un capital peu élevé ou même symbolique ou encore sans capital. Le capital
minimum de la société européenne (SE) est de 120 000 €.
La nécessité d'un capital résulte d'une exigence juridique puisqu'il constitue une des mentions obligatoires des
statuts, art. 1835 C. civ..

C'est pourquoi, certains auteurs distinguent le capital social comme instrument de financement de la
société, du capital social d'engagement destiné à mesurer l'engagement des associés vis-à-vis des
tiers. Sinon, il pourrait y avoir sous-capitalisation.

a) La définition du capital social


La définition du capital social n'est donnée par aucun texte.

On peut le définir comme l'ensemble des valeurs apportées par les associés à la société. Mais seuls
contribuent à sa formation, les apports effectués en propriété, que ce soit en nature ou en numéraire. Les
apports en jouissance et en industrie n'en font pas partie.

D'un point de vue comptable, le capital social figure au passif du bilan car il représente la dette de la société
à l'égard des associés, qu'elle remboursera lors de la liquidation du patrimoine social. D'un point de vue
financier, le capital social constitue la source originaire des fonds propres de la société. Il se présente comme
un instrument de financement de l'activité sociale.

b) La distinction du capital social avec les notions voisines


Le capital social se distingue du patrimoine social dont il n'est qu'une des composantes. Le patrimoine
social s'enrichira ou s'appauvrira au gré des résultats financiers.

Le capital social se différencie également des capitaux propres, c'est-à-dire de l'actif social net. L'actif net
représente l'actif restant disponible après apurement du passif social et dont les associés ont la libre disposition.
Il peut être supérieur, égal ou inférieur au capital social, sachant que dans les sociétés à risques limités, il doit
être au moins égal à la moitié du capital social (art. 223-2 et 224-2 C. com.).

c) La fonction du capital social (3 fonctions)


1. Il sert à acquérir des éléments d'actif et présente l'intérêt d'interdire aux sociétés de procéder à une
distribution des bénéfices, aussi longtemps que l'actif n'est pas supérieur au montant du capital.
2. Le capital permet aussi de préciser l'étendue de la responsabilité des associés dans les sociétés
à risque limité et de fixer le montant de la somme sur laquelle les créanciers sociaux ne sont pas
concurrencés par les créanciers personnels des associés dans les sociétés à risque illimité.
3. Le capital permet de déterminer les droits et obligations de chacun des associés, qu'il s'agisse de
droits patrimoniaux ou extra patrimoniaux. Il s'ensuit que l'associé qui détient la majorité du capital
exerce le contrôle de la société.

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Le capital social est intangible : il ne peut être modifié sans l'accord de la collectivité des associés.

De plus, il est interdit aux associés de distribuer sous forme de dividendes une partie du capitalsocial. Une
telle distribution suppose un résultat positif d'activité et l'inexistence de pertes inscrites au bilan.

La règle de la fixité du capital comporte toutefois des atténuations.

En premier lieu (première atténuation), certaines sociétés, notamment les sociétés civiles, les sociétés en
nom collectif, les SARL, les SICAV (SA), les coopératives, les SCA et les SAS, peuvent adopter une clause
de variabilité du capital. Cette clause rend licite une oscillation de ce capital entre le chiffre fixé par les statuts
(capital statutaire) et une valeur qui ne peut être inférieure au dixième du capital statutaire dans les coopératives
(10%), ni, pour les autres sociétés, au montant minimum du capital social exigé, pour la forme de la société
considérée par les dispositions législatives la régissant (art. 331-1 et s. C. com.).

En second lieu (deuxième atténuation), les membres des sociétés civiles bénéficient d'un droit de retrait qui les
autorise à récupérer en cours de vie sociale leurs apports, soit en nature, soit par équivalent pécuniaire : cela
a pour effet de réduire le montant du capital social contrairement aux sociétés commerciales où les associés
devront attendre la liquidation de la société pour entrer en possession des apports après que les créanciers
sociaux aient été désintéressés.

C. La participation aux résultats


C'est un élément constitutif du contrat de société qui se situe au coeur de l'article 1832 c. civ..

L'essence même de ce contrat est la participation aux résultats de l'exploitation :


• soit pour partager les bénéfices résultant de l'action commune,
• soit pour tirer profit des économies qu'elle procure,
• la contrepartie est la contribution aux pertes,
• mais les clauses léonines sont prohibées.

1. La notion de résultats
Reportez-vous aux développements qui ont été faits dans la section III § 1 de l'introduction : La société et les
qualifications voisines (A compléter par vos lectures personnelles (Affaire Caisse de Manigod)).

Résultat comptable = Produits - Charges


Produits > Charges alors Bénéfices
Produits Charges alors Pertes

2. La recherche de bénéfices ou d'économies


Reportez-vous également à la section III § 1 de l'introduction. Ici, je souhaite vous parler davantage de la
participation aux bénéfices ou aux économies réalisées, qu'il ne faut pas confondre avec la participation aux
chiffres d'affaires.

Rappel des définitions du bénéfice et de l'économie : le bénéfice « c'est un gain pécuniaire ou matériel
qui ajouterait à la fortune des associés ». L'économie consiste à procurer certains avantages moraux et/
ou matériels à caractère accessoire (achats de marchandises ou de matériels à moindres frais, services
communs divers,...).

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La réalisation des économies par la société ne soulève pas de difficulté particulière pour la
détermination des droits individuels des associés. En effet, l'exercice du droit aux économies attaché
à la qualité d'apporteur (d'associé) n'exige ni décision d'affectation, ni répartition. Chaque associé profite
automatiquement de l'allégement de ses frais généraux résultant de la prise en charge par le groupement de
certaines activités.

Il en va autrement des bénéfices. Leur répartition, s'il en existe, suppose une réunion en assemblée des
associés afin de se prononcer sur l'affectation des bénéfices réalisés. Cependant, l'existence de bénéfices
distribuables n'implique pas qu'il y ait nécessairement distribution. Dès lors, plusieurs solutions peuvent être
envisagées.

La répartition des bénéfices suppose l'existence d'un bénéfice distribuable. Celui-ci est constitué par le bénéfice
de l'exercice :
• diminué des pertes antérieures et des prélèvements pour la dotation de la réserve légale et, s'il en existe,
de la réserve statutaire
• augmenté du report bénéficiaire, art. 232-10 et 11 C. com. .

Bénéfice distribuable = Bénéfice de l'exercice - (pertes antérieures + prélèvements pour la dotation de


la réserve légale + réserve statutaire) + report bénéficiaire.

Reste à savoir si la société a effectivement réalisé des profits. Cette interrogation conduit tout naturellement
à envisager deux hypothèses que nous ne développerons pas ici :
• Le partage en l'absence de bénéfice distribuable.
• Le partage en présence de bénéfice distribuable.

Les dividendes n'ont pas d'existence juridique avant la constatation de l'existence de sommes distribuables
par l'organe social compétent et la détermination de la part attribuée à chaque associé. En conséquence, un
associé d'un groupement foncier agricole ne peut établir la créance de dividende qu'il prétend détenir contre
le groupement en produisant les déclarations faites par le GFA auprès de l'administration fiscale au titre des
bénéfices distribués aux associés. C'est ce qui résulte d'une arrêt de la Cour de cassation (com.), 4 février
2014, n° 12-23.894 ( Arnaud Reygrobellet: Réaliser des bénéfices n'est pas distribuer des dividendes; Revue
des sociétés 2014 p. 373.

Remarque
N.B. Le versement de dividendes aux héritiers d'un associé de SCP suppose l'existence d'une décision
régulière de distribution de dividendes, prise par l’assemblée des associés (Cass. 1ère civ. 10 septembre
2015 n°14-15.572).

3. La contribution aux pertes


Cette contribution est aussi indispensable à l'existence et à la validité d'une société.

Elle est la contrepartie de la participation des associés aux bénéfices ou à l'économie réalisée, art. 1832 al.
3 C.civ. .

Il convient cependant de distinguer les pertes et les dettes de l'entreprise, selon la finalité et la nature de la
société concernée.

La contribution aux pertes ne concerne que les rapports entre associés et non le droit de poursuivre des
créanciers (obligation aux dettes). La contribution de chaque associé aux pertes éventuelles se déterminera à
la liquidation de la société ou lorsque les capitaux propres deviennent inférieurs à la moitié du capital social,

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avec la possibilité d'opérer un coup d'accordéon. En principe, chacun contribue aux pertes proportionnellement
à la part de capital qu'il détient dans la société ; mais une répartition inégalitaire est admise, dès lors qu'elle
n'est pas léonine (art. 1844-1 C.civ.)

L'obligation aux dettes concerne les rapports des associés avec les créanciers sociaux. Elle est fonction de
la nature de la société et ne peut être modifiée statutairement.

Remarque
L'associée d'une société civile immobilière et créancière de celle-ci au titre d'avances en compte courant, a,
après avoir vainement poursuivi la société en paiement, assigné sa coassociée, à proportion de sa part dans
le capital social. C'est à bon droit que la cour d'appel l'a déboutée de sa demande. En effet, les associés
ne peuvent se prévaloir de l'obligation aux dettes sociales instituée au seul profit des tiers par l'article 1857
du Code civil (Cass. com., 3 mai 2012; JCP-E- n° 27, 5 Juillet 2012, 1437. L'associé créancier n'est pas un
tiers du point de vue de l'obligation aux dettes sociales; Alain COURET et Bruno DONDERO; La Semaine
Juridique Entreprise et Affaires n° 51, 20 Décembre 2012, 1777, Florence Deboissy et Guillaume Wicker;
Bull. Joly Sociétés 2012, § 301, p. 571, note J.-F. Barbièri ; Rev. sociétés 2012, comm. 119, obs. H. Hovasse;
La Semaine Juridique Edition Générale n° 38, 17 Septembre 2012, 992: N'est pas tiers qui veut ! . - À propos
de l'associé d'une société civile, prêteur à celle-ci…Note sous arrêt par Anne-Françoise Zattara-Gros)
L'associé d'une société civile qui désintéresse un créancier social, en vertu de son obligation au passif social,
paie la dette de la société et non une dette personnelle (Cass. 3ème civ. 6 mai 2015 n°14-15.222, R. ès
qual. c/ Sté l'Auxiliaire)
Viole l'article 1832 du Code civil la cour d'appel qui déclare, y voyant une obligation aux dettes sociales, le
liquidateur judiciaire irrecevable à agir à l'encontre des associés d'une société civile de moyens pour voir
fixer leur contribution aux pertes sociales par la prise en compte, outre du montant de leur apport, de celui
du passif social et du produit de la réalisation des actifs (Cass. com., 20 sept. 2011; La Semaine Juridique
Entreprise et Affaires n° 46, 17 Novembre 2011, 1804: Le chevauchement fantastique de la contribution aux
pertes et de l'obligation aux dettes ; Renaud MORTIER). « Cette distinction classique fait l'objet d'une précision
notable, le passif social, classiquement intégré dans l'obligation aux dettes sociales, pouvant être basculé vers
la contribution aux pertes, dans l'hypothèse cependant limitée et spécifique de la liquidation ».

Remarque
N.B. L'action reconventionnelle de l'associé poursuivi en paiement par un créancier social est rejetée si le
préjudice subi par l'associé résulte du défaut de paiement de la créance par la société et de l'obligation
corrélative de l'associé de supporter les dettes sociales (Cass. com. 13 octobre 2015 n° 11-20.746).

4. La prohibition des clauses léonines


Du latin leonimus : de lion. L'adjectif léonin vient de la locution latine : societas leonina, consacrée dans la
fable de La Fontaine : « La génisse, la chèvre et la brebis en société avec le lion »

La clause léonine est une clause exorbitante, excessive qui procure un avantage disproportionné à certains
associés par rapport à d'autres.

Certaines inégalités sont permises, d'autres ne le sont pas. La part des associés dans les bénéfices et les
pertes est proportionnelle à leurs apports sauf clause statutaire contraire (art. 1844-1 al.1er C. civ. ).
En effet, le pacte social peut prévoir un partage égal des bénéfices et des pertes malgré des apports inégaux
et inversement. Dans la société anonyme, des actions privilégiées peuvent être créées (appelées actions
de préférence), elles confèrent à leurs titulaires, à apport égal, des droits plus importants qu'aux titulaires
d'actions ordinaires. Un apporteur en industrie peut être mieux rémunéré que l'associé qui a le moins apporté
en numéraire ou en nature (art. 1844-1 al. 1er C. civ.). Ces clauses sont valables dès lors qu'il subsiste pour
les autres associés un espoir de profit et un risque. En revanche, la clause qui attribuerait à un associé la
totalité du profit réalisé par la société est interdite. C'est une clause léonine (art. 1844-1 al. 2 C. civ. ). Cette
attribution de « la part du lion » serait la négation même de la société. Les clauses qui exclueraient totalement

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du profit ou des pertes un associé sont également léonines. Il en va de même de la clause qui mettrait à la
charge de l'un d'eux la totalité des pertes (art. 1844-1 al. 2 C. civ.).

Voir: Cahiers de droit de l'entreprise n° 2, Mars 2012, prat. 6; Clause dérogatoire de répartition des bénéfices ;
Etude Cahier pratique rédigé par : Inforeg ; Service d'information réglementaire aux entreprises de la Chambre
de commerce.

La promesse unilatérale d'achat d'actions à prix plancher, souscrite par deux associés en faveur d'un troisième,
n'est pas léonine (elle est valide), même en l'absence d'une promesse de vente le liant à eux, dès lors que
le bénéficiaire ne pourrait lever l'option qu'à l'expiration d'un certain délai et pendant un temps limité, ce qui
implique qu'il reste soumis en dehors de cette période au risque de disparition ou de dépréciation de ces
actions. La promesse est léonine au cours de la période de levée d'option ; elle ne l'est pas en dehors de
cette période.

Moralité : c'est la généralisation du principe de validité des promesses de cession d'actions à prix plancher.

Jurisprudence
La jurisprudence semble se fonder sur l'objet de la convention (la promesse) plutôt que sur l'existence d'un
aléa. La limitation dans le temps de la promesse d'achat suffit à garantir cet aléa.

Cass. com. 22.02.2005, D.07.04.2005, n° 14, jp, p. 673, G. Kessler ; Voir aussi, Cass.com. 16.11.2004, D.
2004, Actualité jp, p. 3144 et RTDcom. 2005, p. 111 ; Cass.com. 22.02.2005 - deux arrêts -, D. 24/11/2005, n
°42 ; Panorama, p.2950 et RTDcom. 2005, p. 344; Voir aussi arrêts Boawater et Jallet ci-dessous.

A la lecture de ces arrêts, l'on s'interroge si la jurisprudence, qui a presque toujours validé ce type d'opérations
faisant preuve de peu de sévérité, ne se prépare pas à infléchir sa position.

D. L'affectio societatis
C'est la quatrième règle propre au contrat de société.
C'est un élément de nature psychologique (moral) nécessaire à la validité de toute société. Cet élément est
spécifique.
Il est utile non seulement à la naissance de la société mais se manifeste tout au long de la vie sociale. Sa
disparition constituerait une menace de dissolution de la société.

1. L'affectio societatis, un élément spécifique du contrat de


société
Le législateur ne donne aucune définition de l'affectio societatis. Cette notion exprime la volonté au moins
implicite de tous les associés de collaborer ensemble sur un pied d'égalité, en vue de la réalisation de l'objet
social.

Jurisprudence
Cass. com. 03.06.1986 Bull. n° 116.

Mais le contenu de l'affectio societatis varie en fonction de la nature de la société et du nombre des associés.

• Cette notion est très présente et forte dans les sociétés où les membres courent d'importants risques
patrimoniaux et dans les petites entreprises où les associés peu nombreux participent de près à la vie
sociale et où certains d'entre eux ont la maîtrise de l'affaire.

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• A l'opposé, l'affectio societatis n'a presque aucune signification dans les sociétés par actions de
dimensions importantes. De même, elle est faible dans les sociétés civiles de moyens, comparativement
aux sociétés d'exercice qui mettent en commun leur clientèle. Enfin, elle est inexistante dans les sociétés
unipersonnelles.
Remarque
N.B. Un associé majoritaire qui cède une partie de ses titres à un nouvel associé ne peut pas faire
annuler la cession en faisant valoir que celui-ci n'est pas animé de la volonté de s'associer (Cass. com.
11 juin 2013).

2. Les intérêts de l'affectio societatis


1) L'affectio societatis révèle l'existence ou l'inexistence de la société notamment lorsque celle-ci n'est pas
immatriculée au RCS. Elle permet tantôt de différencier la société d'une autre situation juridique, tantôt de
distinguer l'associé d'un autre partenaire de la société.

2) L'affectio societatis présente également l'intérêt de se prononcer sur la qualification de société (c'est un
critère de qualification) dans des cas douteux où les parties n'ont pas expressément manifesté leur volonté.
C'est surtout dans la reconnaissance des sociétés créées de fait entre concubins, époux ou autres personnes
que cette notion a une signification et une valeur pratique (Voir les développements faits à ce sujet à l’occasion
de l’examen de la société créée de fait).

3) L'élément intentionnel (L'affectio societatis) sert ensuite à distinguer la société d'autres situations telle que
l'indivision qui est un état passif ou subi (en général, à la suite d'un décès). De plus, cet état n'est pas durable
puisqu'il peut y être mis fin à tout moment, sauf convention contraire.

4) L'affectio societatis constitue enfin le critère déterminant de différenciation de la société des contrats voisins
tels que le contrat de travail ou de prêt avec participation aux bénéfices (voir les développements faits sur
ce point).

§ 2. Les conditions de forme et de publicité


Avant l'accès de la société à la vie juridique grâce à son immatriculation au registre du commerce et des
sociétés qui lui confère la personnalité morale (art. 210-6 al. 1er C. com. ; 1842 al. 1er C. civ.), toute une série
d'opérations (ou de formalités) doit être accomplie.

Ce formalisme ne se rencontre pas pour les sociétés qui ne jouissent pas de la personnalité morale, par
exemple pour les sociétés en participation et les sociétés créées de fait. D'une part, il faut permettre aux «
pères fondateurs » et futurs associés, de connaître leurs droits et obligations. D'autre part, les tiers (banquiers,
clients, fournisseurs, sous-traitants,...) doivent pouvoir se renseigner facilement sur la société. Des progrès
considérables ont été accomplis grâce aux centres de formalités des entreprises (CFE), appelés également
guichets uniques.

Question: Quelles sont les différentes opérations ou conditions de forme et de publicité à accomplir ?

• Exigence de statuts.
• Formalités postérieures à la signature des statuts.

Voir : Avis du comité de coordination du RCS (La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 30, 26 Juillet
2012, act. 475). Le ministère de la Justice et des Libertés a publié plusieurs avis de mai et juin 2012 rendus
par le comité de coordination du registre du commerce et des sociétés (RCS)

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A. L'exigence de statuts sociaux (Art. 1835 C. civ.)

1. L'élaboration des statuts sociaux


Le contrat de société suppose des pourparlers préliminaires entre les fondateurs, qui vont s'efforcer
de trouver d'autres associés ; ils vont s'enquérir des aides publiques, de l'intérêt et du soutien portés à leur
entreprise par une ou plusieurs établissements de crédit. Les futurs associés devront également envisager
le type de société qu'ils veulent constituer, le montant du capital social, le lieu d'implantation, qui pourra être
choisi en fonction de primes ou d'allégements fiscaux, la répartition de leurs fonctions à court, à moyen et à
long terme.

Art. 1104 dispose que « Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi.
Cette disposition est d’ordre public ».

Art. 1112 dispose que « L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres.
Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi.
En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour
objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu ».

2. La rédaction des statuts


Les statuts doivent être établis par écrit (art. 1835 C. civ. : ce sont les règles applicables à la personne morale
qui doit exister). A défaut, il n'y aurait qu'une société créée de fait qui ne serait pas dotée de la personnalité
morale. Il n y aurait qu'un pacte social (accord sur les éléments fondamentaux de la société). Les statuts
doivent contenir les mentions suivantes (art. L. 210-2 C. com.) :
• la forme de la société,
• sa durée qui ne peut excéder quatre-vingt-dix-neuf ans ; mais la société peut toujours être prorogée,
• son appellation,
• son siège social,
• son objet,
• le montant du capital social, s'il en existe,
• les modalités de fonctionnement de la société.
Les statuts peuvent être rédigés sous seing privé ou par acte notarié.

Remarque
Ces actes n'obligent que ceux qui les ont signés (art. 1165 C. civ.) et ne doivent pas porter atteinte aux règles
impératives du droit des sociétés. Les pactes d'actionnaires jouent en pratique un rôle très important mais
ce sont les statuts qui priment.

Jurisprudence
La prééminence des statuts sur les engagements extra-statutaires, 1re Civ. 13/06/95, Rev. Sociétés 96, p. 75.
En l'espèce, il s'agissait d'une société coopérative.

Un règlement intérieur peut être également établi afin de régler le fonctionnement interne de la société. Mais
c'est un document « infra-statutaire ». Son annulation n'entraîne pas celle de la société. Cependant, il peut,
parfois faire partie du pacte social lui-même.

Jurisprudence
Cass. com. 20/10/98 . Bull. Joly 1999 p. 381 LE CANNU.

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Sous réserve des cas dans lesquels il a été fait usage de la faculté, ouverte par une disposition impérative,
d'aménager conventionnellement la règle posée par celle-ci, le non-respect des stipulations contenues dans
les statuts ou dans le règlement intérieur n'est pas sanctionné par la nullité (Cass.com. 18 mai 2010, Dalloz
actualité 20 mai 2010, Lienhard). Pas de nullité, aussi ne subsiste-t-il d'autre sanction que la responsabilité
civile des dirigeants, bien moins intéressante, mais qui pourra être engagée qu'il s'agisse d'une faute
individuelle ou « collective » de l'organe (Com. 30 mars 2010, D. 2010. Act. 960, obs. A. Lienhard; JCP E
2010. 1416, note Couret), et dont on sait depuis peu que, mise en jeu par un associé, elle requiert la preuve
d'un préjudice personnel distinct éprouvé par ce dernier mais pas d'une faute détachable du dirigeant (Com.
9 mars 2010, D. 2010. AJ 761, obs. A. Lienhard; Rev. sociétés 2010. 230, note Le Nabasque ; JCP E 2010.
1483, note Schiller).

3. La signature des statuts sociaux


L'engagement des associés de créer la société se manifeste par la signature des statuts. Les associés
signent généralement eux-mêmes les statuts sociaux, mais ils peuvent aussi désigner un mandataire muni
d'un pouvoir spécial, art. 223-6 et 225-15 C. com. .La société, en tant que contrat, est conclue au jour
de la signature des statuts. Mais la société n'acquerra la personnalité juridique qu'à compter de son
immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Elle reste donc jusque-là une personne morale
en formation, que nous verrons plus tard.Les associés peuvent décider de constituer la société sous condition
suspensive ou résolutoire.

B. Les formalités postérieures à la signature des


statuts
Une fois les statuts signés, il convient de procéder aux formalités suivantes :

1. L'enregistrement de l'acte de société


Cette formalité est fiscale. Les statuts sont enregistrés à titre provisoire gratuitement. L'enregistrement doit
intervenir dans un délai d'un mois à compter de la date de l'acte (art. 13.II L. 29/12/84 et art. 1717 CGI).

La loi 2014-1545 du 20 décembre 2014 art. 23, 24, 26 et 51 supprime à compter du 1er juillet 2015 l’obligation
faite aux fondateurs d’une société d’enregistrer les statuts de celle-ci dans le mois de leur date (CGI art. 635,
1-5° modifié).

L'ordonnance prise en application de la loi du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des
entreprises confirme plusieurs mesures déjà annoncées d'allègement des obligations déclaratives (Ord.
2015-681 du 18-6-2015 (JO du 19).

2. L'insertion dans un journal d'annonces légales (JAL)


Un avis de constitution de la société doit être inséré dans un journal habilité à recevoir les annonces
légales dans le département du siège social. Cet avis contient les principales énonciations des statuts
pouvant intéresser les tiers (art. R. 210-3 C.com.).

3. Le dépôt au greffe du tribunal de commerce (délivrance


d'un récépissé de création d'entreprise)
Un certain nombre de documents doivent être déposés au greffe selon la forme de société à créer (art. R.
123-103 C. com.)

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Création d'une SA :
• 1 copie authentique des statuts s’il est établi par acte notarié ou 1 exemplaire original signé par tous les
actionnaires s’ils sont établis par acte sous seing privé,
• 1 exemplaire original de l’acte de nomination des personnes membres des organes de gestion,
d’administration, de direction, de surveillance et de contrôle de la société, si elles n’ont pas été désignées
dans les statuts,
• 1 exemplaire de la première délibération du conseil d’administration ou de surveillance nommant le
président, signés en original par tous les administrateurs,
• Le cas échéant, 1 exemplaire original du rapport du commissaire aux apports sur l’évaluation des apports
en nature,
• 1 exemplaire original du certificat de dépôt des fonds, accompagnés de 1 exemplaire original de la liste
des souscripteurs mentionnant le nombre d’actions souscrites et les sommes versées par chacun d’eux,
• 1 exemplaire original du rapport du Commissaire aux Apports (si apport en nature) ou récépissé de dépôt
délivré le RCS si dépôt déjà effectué,
• Publicité légale,
• Attestation de parution dans un journal d'annonces légales indiquant le nom du journal et la date de
parution ou copie de celui-ci.

Création d'une SARL :


• 1 copie authentique des statuts s’il est établi par acte notarié ou 1 exemplaire original paraphé et signé
par tous les associés s’il est établi par acte sous seing privé,
• 1 exemplaire original de l’acte de nomination du ou des gérants, s’ils ne sont pas désignés dans les
statuts,
• Le cas échéant, 1 exemplaire original du rapport du commissaire aux apports sur l’évaluation des apports
en nature,
• Un exemplaire de l’attestation de dépôt des fonds établie par le dépositaire,
• Attestation de parution dans un journal d'annonces légales indiquant le nom du journal et la date de
parution ou copie de celui-ci.

Création d'une SAS :


• 1 copie authentique des statuts s’il est établi par acte notarié ou 1 exemplaire original signé par tous les
actionnaires s’ils sont établis par acte sous seing privé,
• 1 copie certifiée conforme des actes de nomination du président et éventuellement des autres dirigeants,
s’ils ne sont pas désignés dans les statuts,
• Le cas échéant, 1 exemplaire original du rapport du commissaire aux apports sur l’évaluation des apports
en nature,
• 1 exemplaire original du certificat du dépositaire des fonds, accompagnés de 1 exemplaire original de la
liste des souscripteurs mentionnant le nombre d’actions souscrites et les sommes versées par chacun
d’eux,
• Attestation de parution dans un journal d'annonces légales indiquant le nom du journal et la date de
parution ou copie de celui-ci.

Création d'une SNC :


• 1 copie authentique des statuts s’il est établi par acte notarié ou 1 exemplaire original signé par tous les
associés s’ils sont établis par acte sous seing privé,
• 1 copie certifiée conforme des actes de nomination du ou des gérants, s’ils ne sont pas désignés dans
les statuts,
• Un exemplaire de l’attestation de dépôt des fonds établie par le dépositaire,
• Attestation de parution dans un journal d'annonces légales indiquant le nom du journal et la date de
parution ou copie de celui-ci.
Ces documents seront annexés au dossier ouvert au nom de la société lors de son immatriculation au registre
du commerce et des sociétés (art. R. 210-17 C. com.).

En pratique, ces documents sont remis au centre de formalités des entreprises (CFE) qui les fait parvenir au
greffe du tribunal de commerce en même temps que la demande d'immatriculation (Voir Site CFE de Paris).

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Il appartient au greffier du tribunal de commerce de vérifier la régularité de la constitution, avant de procéder
à l’immatriculation de la société (art. R. 123-92 et s. C. com.).
En cas de refus d’immatriculation, un recours judiciaire spécifique est prévu devant le président du tribunal
(art. R. 123-143 C. com.).
Important :
Un récépissé de création d’entreprise (RCE) a été institué (art. L. 123-9-1 C. com.) afin de permettre un
démarrage plus rapide de l’activité des entreprises nouvelles, d'accomplir les démarches nécessaires auprès
des organismes publics et des organismes privés chargés d'une mission de service public (courrier, EDF, GDF,
téléphone,…), (Art. L. 123-9-1 C. com. et art. R. 123-1 et s. C. com.).
Il doit comporter la mention “ En attente d’immatriculation ” dans l'intérêt des tiers

4. L'immatriculation au registre du commerce et des


sociétés
Aucun délai n'est imposé. Le centre de formalités des entreprises dans le ressort duquel est situé le
siège social, ne procède qu'à un contrôle formel des pièces fournies par le déposant.

Depuis un décret du 2 juillet 1998, le greffier doit procéder à l'inscription dans le délai franc d'un jour ouvrable
après réception de la demande. Si le dossier est complexe, le délai est porté à cinq jours (art. R. 123-97 C.com.).

Un décret du 1er février 2005, transposant une directive du 15 juillet 2003 et portant application de la loi
"initiative économique", donne aux sociétés le choix de déposer leurs actes et indications requis par la loi,
pour l'immatriculation et la modification statutaire en particulier, sur papier ou par voie électronique. C'est
l'immatriculation en ligne (art. R. 123-77 C.com.; D.10.02.2005, n° 6, dernière actualité, p. 426).

Le décret n° 2009-1150 relatif aux informations figurant au registre du commerce et des sociétés (D. n°
2009-1150, 25 sept. 2009 : Journal Officiel 30 Septembre 2009 ; La Semaine Juridique Edition Générale n
° 41, 5 Octobre 2009, 310) prévoit essentiellement les modalités selon lesquelles le greffier du tribunal de
commerce certifie l‘identité des informations enregistrées sur support électronique pour la tenue du registre
du commerce et des sociétés (RCS) ainsi que les conditions de délivrance par voie électronique des copies,
extraits ou certificats du RCS .

Les copies, extraits ou certificats peuvent être délivrés par les greffiers par voie électronique dans les conditions
prévues à l'article R. 741-5 du Code de commerce (C. com., art. R. 123-152, 152-1 et 152-2).

L'article R. 123-101-1 du Code de commerce prévoit que le greffier certifie l'identité des informations
enregistrées sur support électronique pour la tenue du registre avec celles reçues conformément aux articles
R. 123-92 à R. 123-98 et qu'un arrêté du garde des Sceaux précise les modalités de cette certification.

En application de cette disposition, un arrêté du 20 avril 2010 relatif au registre du commerce et des sociétés (A.
20 avr. 2010 : Journal Officiel 30 Avril 2010) ajoute un alinéa à l'article 123-53 du Code de commerce. Il dispose
que : « Pour l'application de l'article R. 123-101-1, le greffier certifie l'identité des informations enregistrées sur
support électronique pour la tenue du registre du commerce et des sociétés avec celles reçues conformément
aux articles R. 123-92 à R. 123-98 en apposant au moins une fois par jour, sur le registre mentionné au premier
alinéa, sa signature électronique sécurisée, telle que définie par le décret n° 2001-272 du 30 mars 2001 pris
pour l'application de l'article 1316-4 du Code civil et relatif à la signature électronique » (JCP-E-n° 18, 6 Mai
2010, act. 256 : RCS sur support électronique).

La loi Madelin du 11 février 1994, art. 3 a instauré le principe d'un numéro unique d'identification des
entreprises.
Le numéro d'immatriculation doit être indiqué, à peine d'une contravention de 4ème classe (d'une amende de
750€), sur les factures, tarifs, documents publicitaires, la correspondance de la société (Décret du 3O.5.1984).

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Remarque
N.B. Des associés peuvent obtenir la suppression du RCS de mentions inscrites par le greffier au vu d’une
pièce non conforme avec l’état du dossier (CA Versailles 1er juillet 2014 n° 14/02423, 12e ch. B. c/ M. le juge
commis à la surveillance du RCS).

5. L'insertion au B.O.D.A.C.C.
Le greffier doit, dès qu'il reçoit notification du numéro d'identification par l'I.N.S.E.E. , adresser un avis à insérer
au B.O.D.A.C.C., qui sera annexé au Journal Officiel (Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales).
Il contient les renseignements essentiels ayant trait à la société constituée (voir art. 73, 76 D, 30 mai 1984).

Un portail internet permettra bientôt d'accéder directement aux informations des sites infogreffe, du Bodacc et
des annonces légales (Arrêté du 3 février 2014 (Rectificatif JO 8 p. 2314).

Remarque
N.B. Les SARL et les SAS dont l'associé unique, personne physique, assume personnellement la gérance
ou la présidence, sont dispensées d'insertion au BODACC des inscriptions au RCS.
Quid des inscriptions modificatives intervenant en cours de vie sociale ?

Le Comité de coordination du Registre du commerce et des sociétés a précisé (Avis n° 2014-12), que si
au jour de la demande d'inscription modificative, l'état du dossier de la société ou les actes et pièces qui
accompagnement la demande, relèvent que :

• l'associé unique, personne physique, assume seul la direction de la société, alors il n'y a pas lieu à
insertion au BODACC ;
• la société n'est pas constituée d'un associé unique personne physique ou ce dernier n'en assume pas,
ou n'en assume pas seul la direction, alors l'insertion au BODACC s'impose.

6. Diverses déclarations d'existence de la société


Des déclarations d'existence doivent être également faites aux services fiscaux (contributions directes,
T.V.A.) et aux organismes sociaux : U.R.S.S.A.F. (Union pour le Recouvrement de la Sécurité Sociale et des
Allocations Familiales) , aux caisses de retraite et à l'A.S.S.E.D.I.C (Association pour l'Emploi Dans l'Industrie
et le Commerce) qui a fusionné avec l'Agence Nationale pour l'Emploi (ANPE), donnant naissance au Pôle
Emploi.

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Section 3. Les sanctions des règles de
constitution
Une constitution irrégulière de société demeure tout à fait possible. Le non-respect des règles impératives
de formation est sanctionné par la nullité. Cette sanction est inadaptée au droit des sociétés (Insécurité
des relations juridiques). C'est pourquoi le législateur a adjoint à la nullité des procédures de régularisation et
de mise en jeu de la responsabilité des auteurs de la nullité. Ces procédures sont exigées en droit commun
des sanctions.

§ 1. La nullité de la société irrégulière


C'est une sanction exceptionnelle. Le législateur veut éviter que les associés et les tiers de bonne foi n'en
subissent les conséquences. C'est pourquoi, il a réduit les cas de nullité et enfermé l'action en nullité dans
une réglementation étroite, par l'harmonisation de la loi de 1966 avec la Directive européenne du 9 mars 1968
(Ord. 20.12.1969; loi 04.01.1978).

A. Les causes de nullité de la société


Elles sont énoncées par les art. 1844-10 C. civ. et 235-1 C. com. (5 causes).

1. Le non-respect des dispositions générales à tout contrat


Il s'agit de la nullité fondée sur la violation des règles de l'article 1128 nouveau du Code civil. C'est le cas dans
les sociétés en nom collectif et en commandite simple. En revanche, le régime est plus restrictif pour la SARL
et les sociétés par actions dont la nullité ne peut résulter d'un vice du consentement, ni d'une incapacité, à
moins que celle-ci n'atteigne tous les associés fondateurs (Art. L. 235-1 C. com)

Jurisprudence
Cass. com. 20.6.89, Bull. 40 199.

Mais elle peut provenir des autres causes de nullité des contrats les plus fréquentes : l'impossibilité, l'illicéité ou
le défaut du contenu (anciennement l'objet, l'absence de cause ou la cause illicite), le défaut de consentement.

2. Le caractère illicite ou immoral du contenu du contrat de


société
La société qui aurait un contenu (un objet ou une cause) illicite ou immoral ou qui n'aurait pas été constituée
dans l'intérêt commun des associés est nulle (art. 1833 C. civ.).

Jurisprudence
La Cour de justice de l’Union Européenne ( CJUE : anciennement la Cour de justice des Communautés
européennes CJCE) a cependant perturbé cette solution avec l'arrêtMarleasing, en décidant que l'expression
"l'objet de la société" doit être interprétée en ce sens qu'il vise exclusivement l'objet statutaire de la société et
que la déclaration de nullité d'une société ne pourrait pas résulter de l'activité effectivement poursuivie (CJCE.
13/11/1990).

Elle estime en effet que le juge national est tenu d'interpréter son droit national à la lumière du texte et de
la finalité de la première directive, en vue d'empêcher la déclaration de nullité d'une société pour une cause
autre que celles énumérées à son article 11. Or, l'absence de cause ou la cause illicite ne sont pas visées à

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cet article.Les faits de l'espèce :Un créancier demandait la nullité d'une société espagnole sur le fondement
de la cause illicite ; car elle aurait été constituée en fraude de ses droits. La société en cause rétorquait que
la première directive européenne du 9 mars 1968 ne comportait pas de référence à l'absence ou à l'illicéité
de la cause du contrat se société. Le tribunal espagnol a décidé de soumettre cette question préjudicielle à la
CJCE qui a rendu son jugement le 13.11.1990 (Marleasing).

Remarque
La question préjudicielle est le point de droit qui doit être jugé avant un autre dont il commande la solution. Il
doit être jugé par une autre juridiction que le tribunal saisi qui doit surseoir à statuer.

La Cour de cassation a évolué sur ce point. Pour elle, une SARL ou une société par actions constituée en vue
d'opérations de chantage mais ayant un objet statutaire licite ne peut pas être annulée en justice, pour illicéité
de son objet réel (Cass. com. 10 novembre 2015 n° 14-18.179).

3. Le non-respect des éléments constitutifs du contrat de


société
Le Code de commerce ne prévoit aucune cause expresse de nullité pour les SARL et SA, à l'exception de
l'hypothèse exceptionnelle prévue à l'article 225-8 C. com.Trois articles méritent d'être cités. L'accent sera mis
particulièrement ici sur la fictivité de la société.

L'article 225-8 C. com : « A défaut d'approbation expresse des apporteurs(en nature) et des bénéficiaires
d'avantages particuliers mentionnés au procès verbal (de l'assemblée constitutive), la société n'est pas
constituée ».

L'article L. 235-1 C. com ne fait référence qu'à la violation d'une disposition expresse de la loi pour justifier
la nullité d'une société. Par conséquent, le non respect d'un texte qui lui est extérieur, en particulier le décret
du 23 mars 1967, ne saurait entraîner de nullité, sauf disposition légale contraire ou en cas d'indissociation
de la loi et du décret.

L'article 1844-10 du Code civil frappe de nullité la violation des règles spécifiques au contrat de société telles
qu'elles ressortent de la définition de l'article 1832 de ce Code. Il en est ainsi dans les cas suivants : absence
d'au moins deux associés, sauf s'il s'agit d'une SARL qui deviendrait alors automatiquement une EURL ;
absence ou fictivité d'un apport ; défaut d'affectio societatis ; défaut d'intérêt commun des associés.

Remarque
Dans ce cas, la question se pose de savoir si l'on est en présence d'une société fictive, nulle ou
inexistante ?

La Directive écarte la théorie de l'inexistence pour les sociétés par actions et pour les SARL. L'article 11
n'admet pas que la fictivité d'un apport soit une cause de nullité d'une SARL ou d'une SA contrairement aux
articles 235-1 C. Com. et 1844-10 C. civ. (Paris 21/09/2001 Bull. Joly 2002 p. 626).

La théorie de l'inexistence présenterait l'intérêt essentiel de faire échec aux effets de la prescription. Mais la
Chambre commerciale de la Cour de cassation, dans l'arrêtLumaledu 16/06/1992, l'a rejetée. Pour elle : une
société fictive est une société nulle et non inexistante. Par conséquent, le délai de prescription est de trois
ans. En l'espèce, il s'agissait d'une société civile immobilière (SCI), mais la jurisprudence semble s'étendre
à tous les types de société.

Jurisprudence
Arrêt Lumale. Les faits :
• les membres de la famille Lumale créent une SCI de gestion et lui apportent un terrain à bâtir sous le
régime de la TVA,

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• engagement non respecté de construire dans les 4 ans,
• la SCI devient rétroactivement redevable de lourds droits d'enregistrement,
• la SCI n'a pas de quoi acquitter ces droits,
• le fisc se retourne contre les associés qui font constater que la SCI est fictive et donc inexistante et ne
peut être débitrice de quelque imposition que ce soit,
• C. Cass. : la société fictive est nulle et non inexistante.
Cependant, la nullité n'est pas la seule sanction de la fictivité. Parfois, la société fictive est déclarée
inopposable, notamment en cas de fraude paulienne. Il n'est pas toujours facile de tracer les frontières
de la fictivité. Celle-ci suppose l'existence d'un faisceau d'indices concordants (défaut de pluralité d'associés,
d'activité sociale, de respect du rite sociétaire, d'autonomie patrimoniale de la société, ...).

Exemple
Une société dominée par une seule personne n'est pas fictive dès lors que les autres coassociés ne sont
pas de simples potiches.

Lorsqu'un contrat de société est annulé pour violation d'un élément spécifique du contrat, cet acte peut valoir
alors comme un acte d'une autre nature, si les éléments de cette autre qualification juridique sont réunis.

Les atteintes aux autres dispositions même impératives ne génèrent pas toujours de nullité : par ex. lorsque
le capital ou le nombre d'associés est inférieur au minimum légal... Les clauses irrégulières des statuts sont
réputées non écrites (par ex. les clauses léonines); la société encourt le risque de dissolution si l'irrégularité
subsiste.

Remarque
Sous réserve des cas dans lesquels il a été fait usage de la faculté, ouverte par une disposition impérative,
d'aménager conventionnellement la règle posée par celle-ci, le non-respect des stipulations contenues dans
les statuts ou dans le règlement intérieur n'est pas sanctionné par la nullité (Cass. com. 18 mai 2010, Dalloz
actualité 20 mai 2010, Lienhard).
Il résulte de l'article L. 235-1, alinéa 2 du Code de commerce que la nullité des actes ou délibérations pris par
les organes d'une société commerciale ne peut résulter que de la violation d'une disposition impérative du
livre II du même code ou des lois qui régissent les contrats ; sous réserve des cas dans lesquels il a été fait
usage de la faculté, ouverte par une disposition impérative, d'aménager conventionnellement la règle posée
par celle-ci, le non-respect des stipulations contenues dans les statuts ou dans le règlement intérieur n'est
pas sanctionné par la nullité.

Dans le même sens, une décision prise en violation des statuts d'un groupement d'intérêt économique peut
être annulée. En effet, le non-respect des statuts n'est pas sanctionné par la nullité de la décision. Il en va
autrement si la clause statutaire méconnue est autorisée par une disposition impérative du Code de commerce
sur le GIE (Cass. com. 6 mai 2014 n° 13-11.427).

« Pas de nullité, aussi ne subsiste-t-il d'autre sanction que la responsabilité civile des dirigeants, bien moins
intéressante, mais qui pourra être engagée qu'il s'agisse d'une faute individuelle ou « collective » de l'organe
(Com. 30 mars 2010, D. 2010. Act. 960, obs. A. Lienhard; JCP E 2010. 1416, note Couret), et dont on sait
depuis peu que, mise en jeu par un associé, elle requiert la preuve d'un préjudice personnel distinct éprouvé
par ce dernier mais pas d'une faute détachable du dirigeant (Com. 9 mars 2010, D. 2010. AJ 761, obs. A.
Lienhard; Rev. sociétés 2010. 230, note Le Nabasque ; JCP E 2010. 1483, note Schiller ; La Semaine Juridique
Edition Générale n° 22, 31 Mai 2010, 600 ; JCP-E-n° 23, 10 Juin 2010, 1562, Alain Couret et Bruno Dondero)
». Pour ces derniers auteurs : « On conclura en relevant l'approche quelque peu originale dont la décision
commentée fait preuve à l'égard du règlement intérieur. L'arrêt indique en effet que « les associés [étaient]
convenus » des règles de composition du conseil d'administration, « aux termes du règlement intérieur ». Par
ailleurs, la possibilité de sanctionner la violation du règlement intérieur ou des statuts par la nullité est celle d'un
aménagement « conventionnel » d'une règle impérative. En somme, le règlement intérieur apparaît davantage
comme une convention, davantage proche en cela des statuts et surtout des pactes d'actionnaires, que de

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l'acte unilatéral de la société que l'on préfère y voir habituellement (sur le règlement intérieur vu comme un
acte unilatéral de la société, V. P. Le Cannu, Le règlement intérieur des sociétés : Bull. Joly 1986, p. 423 ; B.
Dondero, Les pactes d'actionnaires, préc., n° 84.13. – Comp., y voyant un complément des statuts, et en ce
sens un acte plus proche des pactes, A. Charvériat, A. Couret, B. Zabala et B. Mercadal, op. cit., n° 846).

4. Le non-accomplissement des formalités de publicité


L'article L. 235-2 C. com. ne sanctionne d'annulation que l'inaccomplissement des formalités de publicité dans
les sociétés en non collectif et en commandite simple. Cette nullité demeure quand même exceptionnelle, car
au regard de l'article L. 210-7 C. com. l'article L. 210-7 C. com (art. R. 210-12, et -13 C.com.) une régularisation
est toujours possible en cas d'omission d'une formalité ; de plus, le tribunal a toujours la faculté de ne pas
prononcer la nullité encourue, si aucune fraude n'est constatée. (Art. L. 235-7 C. com. et art. R. 210-12, et
-13 C. com.).

En outre, le contrôle accru exercé par le greffier lors de l'examen de la demande d'immatriculation réduit
sérieusement les cas de non-accomplissement des formalités de publicité (l'article L. 210-7 et s. C. com et
art. R. 123-101 er s. C.com.).

5. L'existence d'une fraude : Frans omnia corrumpit (la


fraude corrompt tout)
En dépit du silence de la loi et en application de l'adage fraus omnia corrumpit, la nullité de la société pourrait
être prononcée en cas de fraude.

Jurisprudence
C'est ce que la Cour de Cassation avait un arrêt du 07.10.1998 en jugeant « qu'un contrat peut être annulé
pour cause illicite ou immorale, même lorsque l'une des parties n'a pas eu connaissance du motif déterminant
de la conclusion du contrat », contrairement à ce qu'elle avait décidé dans l'arrêt Demuth.

En principe, la fraude ne produit d'effet que dans les sociétés en nom collectif et en commandite simple. Elle ne
saurait être retenue pour les SARL et les sociétés par actions, étant donné qu'elle n'est pas visée par l'article 11
de la directive du 9 mars 1968 . La Cour de justice des Communautés Européennes (CJCE devenue la CJUE)
a interprété ce texte comme excluant les mobiles qui ont incité les fondateurs à créer la société. Cependant,
la Cour de cassation, dans les arrêts précités a érigé la fraude en cause générale de nullité des sociétés.

Jurisprudence
Arrêt Demuth : Cass. com. 28 janvier 1992. Bull. Joly 92 p. 419.
Voir également, dans le même sens: Une société doit, en vertu de l'article 1131 du Code civil, avoir une cause
licite et, à défaut, cette société est nulle. Doit donc être annulé le contrat de société conclu uniquement dans
un but frauduleux dès lors que tous les associés ont concouru à la fraude dans le seul but de faire échec
aux droits du conjoint (CA Grenoble, 1re civ., 26 mars 2012; Droit des sociétés n° 6, Juin 2012, comm. 99,
Henri Hovasse).

B. La procédure d'annulation : l'action en nullité de


la société

1. Les personnes pouvant agir en nullité


Quand la nullité tend à protéger un intérêt particulier, seule la personne ou le groupe de personnes dont la loi
a voulu assurer la protection peut agir en nullité : c'est la nullité relative.

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Lorsque la nullité sanctionne un vice de portée générale, elle est absolue et peut être invoquée par toute
personne pouvant se prévaloir d'un intérêt légitime au succès de sa prétention, art. 31 C. pr. civ., à savoir
notamment : les associés, leurs créanciers personnels, les dirigeants de la société, les créanciers sociaux.

2. Les obstacles à l'exercice de l'action en nullité


2 obstacles :

a) La prescription
L'action en nullité est prescrite à l'expiration d'un délai de trois ans à compter du jour où la nullité est
encourue (art. 235-9 C.com.). Cependant en cas de nullité pour vice du consentement, la prescription ne
commence à courir que du jour de la découverte du vice ou le jour où la violence a cessé. Par ailleurs, ce délai
de 3 ans peut être interrompu ou suspendu.

b) La régularisation
Le législateur a étendu le domaine de la régularisation des sociétés entachées d'un vice; il a également assoupli
le régime de son action dans la perspective de faciliter la couverture des nullités. L'action en régularisation est
ouverte quand les statuts ne contiennent pas toutes les mentions générales ( Art. L. 210-2 C. com. et 1835
C. civ.) et/ou les mentions propres à chaque type de société exigées par les lois et règlements, et/ou si les
formalités de forme prescrites pour la constitution de la société (ou la modification des statuts) ont été omises
ou irrégulièrement accomplies (Art. L. 210-7 C. com. et 1839 C. civ.), notamment dans les SNC et les SCS
(Art. L. 235-7 C. com. et R 235-1 et 235-2).

Dans l'hypothèse où l'associé (ou son représentant) ne régularise pas et agit en nullité, la société ou tout
associé peut soumettre au tribunal saisi de l'action en nullité toute mesure susceptible de supprimer l'intérêt
du demandeur, notamment par le rachat de ses droits sociaux. Le tribunal peut alors, soit prononcer la nullité,
soit rendre obligatoire les mesures proposées si elles ont été préalablement adoptées par la société.

Remarque
En cas de contestation, la valeur des parts ou actions à rembourser est déterminée par expertise (Art. 1843-4
C. civ.).

Le vote du demandeur en nullité n'est pas pris en considération dans ce cas (Art. R 235-1). Il s'agit là d'un
cas exceptionnel d'exclusion d'un associé. L'action en régularisation se prescrit par trois ans à compter,
soit de l'immatriculation, soit de l'inscription modificative au RCS et du dépôt en annexe audit registre, des
actes modifiant les statuts (210-7 C.com). Elle ne peut être exercée lorsque l'irrégularité constitue une cause
(condition de fond) de nullité (par exemple, absence ou fictivité d'un apport).

En revanche, l'action en nullité d'une société dont l'objet reste illicite ne se prescrit pas tant que la cause de
nullité existe (CA Lyon 4 mars 2014 n° 12/08841, 1ère ch. B).
La prescription triennale s'applique à toutes les actions en nullité visant les actes postérieurs à la constitution
de la société, peu important que l'irrégularité résulte d'une simple omission ou d'une fraude (Cass. 3ème civ.
15-10-2015 n° 14-17.517 ).

§ 2. Les effets de la nullité de la société


La nullité entraîne l'anéantissement de l'acte irrégulier de société à l'égard de tous les intéressés et,
éventuellement, la responsabilité de ceux auxquels l'irrégularité est imputable.

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A. Les effets de la nullité sur la société elle-même ou
l'effet non rétroactif de la nullité
Le tribunal doit obligatoirement prononcer la nullité dès l'instant où les conditions sont remplies et qu'aucune
des barrières dressées par la loi n'a été levée.

1- Dans les rapports avec les tiers: Ni la société, ni les associés ne peuvent se prévaloir d'une nullité à l'égard
des tiers de bonne foi. Cependant, la nullité résultant d'un vice du consentement ou d'une incapacité d'un
associé peut être opposée aux autres associés ainsi qu'aux tiers même de bonne foi, mais uniquement par
l'incapable et ses représentants légaux, ou par l'associé dont le consentement a été donné par erreur ou à la
suite d'un dol ou d'une violence. (Art. 1844-16 C.civ., 235-12 C.com.).

2- Dans les rapports entre associés: Lorsque la nullité de la société est prononcée, il est procédé à sa liquidation
(Art.1844-15 C.civ.).La nullité d'une société ne produit pas d'effet rétroactif (Art. 235-10).

Remarque
Cinq remarques s'imposent à ce sujet :
• Cette règle (càd l'absence d'effet rétroactif) ne s'applique pas à la société en formation, Art. 1832 et
s. : 1842 C. civ. .
• L'absence d'effet rétroactif joue même si la nullité a été prononcée pour objet ou cause illicite.
• Les tiers ne peuvent invoquer la nullité de la société, afin de se soustraire à leurs engagements. La
nullité ne leur est opposable qu'après publication au BODACC sauf si la société prouve que les tiers
en avaient eu connaissance auparavant.
• La société est considérée à l’égard des associés comme ayant existé valablement jusqu’à la date de
son annulation, laquelle est assimilée à une dissolution.
• En cas de nullité résultant d'une incapacité ou d'un vice du consentement, l'associé qui a obtenu la
nullité pourra l'opposer aux autres associés et aux tiers et reprendre ses apports francs et quittes de
toute charge (Art. 235-12 C. Com.).

B. La mise en jeu de la responsabilité des auteurs de


la nullité (fondateurs et premiers dirigeants)

1. La responsabilité civile des auteurs de la nullité


Trois actions peuvent être exercées auxquelles s'ajoute une possible invalidation de clauses illégales :

1 - La première action vise à obtenir l'indemnisation du préjudice causé par l'annulation de la société - Art.
1844-17 C. civ. et 235-13 C. com.). L'annulation de la société peut en effet engager la responsabilité solidaire
des fondateurs et des premiers dirigeants de la société (Art. 223-10 C. com. pour les SARL et Art. 225-249
C. com. pour les SA.). Aucun texte n'édicte une responsabilité solidaire dans les sociétés en nom collectif ou
en commandite simple.

2 - La deuxième action a pour objet la réparation du préjudice causé par l'irrégularité susceptible d'entraîner
l'annulation, mais dans le cas où la nullité a été couverte (Art. 1844-17 al. 2 C. civ., 235-13 C. com.). Il s'agit
de récupérer les frais de justice engendrés par l'action en nullité notamment, intentée par le demandeur avant
la régularisation.

3 - La troisième et dernière action permet d'obtenir (même si la nullité n'était pas encourue) la réparation
du préjudice engendré par le défaut d'une mention obligatoire dans les statuts, ainsi que par l'omission ou

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l'accomplissement irrégulier d'une formalité exigée par la loi pour la constitution de la société et pour la
modification des statuts (Art. 1840 et 210-8 C. com.). Il est même possible d'engager la responsabilité des
rédacteurs d'actes de sociétés soumis à publicité pour défaut d'information (le notaire par exemple).

Remarque
Toutes ces actions sont prescriptibles : par 3 ans pour les deux premières, par 10 ans pour la troisième.
4- Les clauses statutaires contraires à une disposition impérative des articles 1832 à 1844-9 C.civ.applicables
aux sociétés commerciales et dont la violation n'est pas sanctionnée par la nullité, sont réputées non écrites
(art. 1844-10). Exemple: la clause supprimant ou limitant le droit d'accès d'un associé aux assemblées
générales.

2. La responsabilité pénale des auteurs de la nullité


A l'origine, la loi de 1966 a assorti la constitution des SARL (Art. 241-1 à 241-3 C. com.) et des sociétés par
actions (Art. 242-1 à 242-4 C. com.) de nombreuses sanctions pénales. Les lois pour la sécurité financière et
sur l'initiative économique ont largement dépénalisé le droit des sociétés (suppression de plusieurs infractions).
Il en reste quelques unes.

Exemple
A titre d'exemple :
• L'article 241-1 C. com. punit les associés d'une SARL qui, sciemment auront omis dans l'acte de société
la déclaration concernant la répartition des parts sociales entre tous les associés, la libération des parts
ou le dépôt des fonds (6 mois d'emprisonnement et 9000€ d'amende).
• L'article 242-1 C. com. punit les fondateurs et dirigeants de SA qui auront émis des actions ou des
coupures d'actions, par fraude ou dans des conditions irrégulières (1 an d'emprisonnement et 9000€
d'amende : le double dans les SA faisant appel public à l'épargne).
• L'article 242-2 C. com. punit ceux qui, frauduleusement, auront fait attribuer à un apport en nature une
valeur supérieure à sa valeur réelle (5 ans d'emprisonnement et 9000€ d'amende).

Dans de nombreux cas, la suppression de toute sanction pénale s'accompagne de la mise en place
d'une procédure d'injonction de faire, (sous astreinte) au profit de tout intéressé et du ministère public.
Loi de simplification du droit (n° 2012-387 du 22 mars 2012) : sanctions et injonctions relatives aux sociétés
commerciales. Pour l'essentiel, la loi Warsmann remplace de nombreuses sanctions pénales par des nullités
et des injonctions et refond le régime des nullités en matière d'augmentation de capital.
La loi du 22 mars 2012 a, dans le sillage des deux grandes lois (n° 2001-420 du 15 mai 2001 et n° 2003-721
du 1er août 2003) dépénalisé un certain nombre d'infractions de droit pénal des sociétés (Droit des sociétés
n° 6, Juin 2012, comm. 110; Dispositions pénales de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012; Commentaire par
Renaud Salomon).
En ce qui concerne les infractions maintenues, la loi supprime pour l'essentiel les peines d'emprisonnement
encourues au titre des délits concernés, ce qui fait basculer ces incriminations dans la catégorie des « délits
contraventionnels ». Corrélativement, le montant des peines d'amende encourues au titre de ces infractions
épargnées par ce mouvement de dépénalisation a été substantiellement élevé.
Dans le domaine de la constitution de la société, afin de garantir une information exacte aux tiers, il convient
d'obliger le commerçant à donner des informations suffisamment précises et exactes. C'est pourquoi, en
matière d'immatriculation au RCS est modifié l'article L. 123-3 du Code de commerce afin de permettre au
juge d'assortir son injonction d'une astreinte financière, de manière à inciter les commerçants concernés à
régulariser rapidement leur situation. C'est pourquoi l'article L. 123-4 est abrogé, dans la mesure où le prononcé
d'une amende pénale apparaît désormais inadapté à l'objectif recherché.
En revanche, l'infraction de commission, beaucoup plus grave, consistant à donner, de mauvaise foi,
des indications inexactes ou incomplètes en vue d'une immatriculation, d'une radiation ou d'une mention
complémentaire ou rectificative au registre du commerce et des sociétés, reste punie d'un emprisonnement de
six mois et d'une amende de 4 500 € (C. com., art. L. 123-5). Est prévue, par ailleurs, la peine complémentaire
facultative de la privation, pour cinq ans au plus, du droit de vote et d'éligibilité aux élections des tribunaux de
commerce, chambres de commerce et d'industrie et conseils de prud'hommes (Droit des sociétés n° 6, Juin

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2012, comm. 110; Dispositions pénales de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012; Commentaire par Renaud
Salomon).
Le délit d'omission de déclaration du capital dans les statuts de la SARL a été purement et simplement
abrogé par la loi du 22 mars 2012. En revanche, ont été seulement modifiés les délits d'émission illicite et de
négociation illicite d'actions.

La loi Warsmann II a modifié le délit d'émission irrégulière d'actions lors de la constitution ou d'une
augmentation de capital; elle en a réduit les éléments constitutifs et supprimé les peines d'emprisonnement
encourues y attachées (article L. 242-1 et L. 244-5).
L'auteur du délit d'émission illicite d'actions n'encourt plus de peine d'emprisonnement, mais une peine
d'amende dont le montant a cependant été porté de 9 000 à 150 000 euros.
Les auteurs du délit de négociation irrégulière d'actions sont, selon l'article L. 241-3 du Code de commerce, les
mêmes personnes que ceux du délit d'émission illicite d'actions, soit les dirigeants sociaux et les fondateurs. S'y
ajoutent les « titulaires ou porteurs d'actions », visant concrètement, à côté des actionnaires, les intermédiaires
financiers tenant les comptes dans lesquels les titulaires sont inscrits.
La peine encourue au titre du délit est une amende de 150 000 euros, pouvant être portée au double lorsque
les actions ou coupures d'actions ont fait l'objet d'une offre au public (C. com., art. L. 242-1, al. 2, nouveau ;
L. art. 19).

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