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Action de concert

Action de concert

Dominique SCHMIDT
Agrégé des Facultés de droit
Avocat au barreau de Paris

Nicolas RONTCHEVSKY
Agrégé des Facultés de droit
Université de Strasbourg

décembre 2012 (dernière mise à jour : octobre 2013)

Table des matières

Généralités, 1 - 8

Chapitre 1 - Notion d'action de concert, 9 - 137


Section 1 - Existence d'un accord, 10 - 29
Art. 1 - Accord conclu, 11 - 24
Art. 2 - Accord présumé, 25 - 29
Section 2 - Contenu de l'accord, 30 - 59
Art. 1 - Objet de l'obligation, 31 - 32
Art. 2 - Accord en vue d'exercer des droits de vote, 33 - 45
§ 1 - Domaine d'application, 34 - 35
§ 2 - Techniques restrictives de la liberté d'exercer les droits de vote, 36 - 45
Art. 3 - Accords en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote, 46 - 59
§ 1 - Accords en vue d'acquérir, 47 - 54
§ 2 - Accords en vue de céder, 55 - 59
Section 3 - Finalité de l'accord, 60 - 101
Art. 1 - Volonté de mettre en oeuvre une politique commune, 63 - 80
§ 1 - Notion de « politique commune », 64 - 72
§ 2 - La volonté d'agir de concert, 73 - 80
Art. 2 - Application du critère tiré de la politique commune, 81 - 101
§ 1 - Application aux accords en vue d'exercer des droits de vote, 82 - 85
§ 2 - Application aux accords en vue d'acquérir ou de céder, 86 - 101
Section 4 - Action de concert selon l'article L. 233-10-1 du code de commerce, 102 - 108
Section 5 - Qualification de l'action de concert, 109 - 137
Art. 1 - Qui peut invoquer l'existence d'une action de concert ?, 110 - 114
Art. 2 - Qui a pouvoir de qualifier l'action de concert ?, 115 - 126
Art. 3 - Preuve de l'action de concert, 127 - 137

Chapitre 2 - Effets de l'action de concert, 138 - 210


Section 1 - Lien de solidarité, 139 - 146
Art. 1 - Fondement de la solidarité, 140 - 142
Art. 2 - Notion de détention, 143 - 146
Section 2 - Obligations solidaires, 147 - 188
Art. 1 - Obligations d'informer, 150 - 160
Art. 2 - Obligations d'acquérir, 161 - 175
§ 1 - Obligation de déposer un projet d'acquisition, 164 - 173
§ 2 - Demandes de retrait, 174 - 175
Art. 3 - Interdictions d'acquérir ou de céder, 176
Art. 4 - Action de concert et contrôle au sens de l'article L. 233-3, 177 - 184
Art. 5 - Effets particuliers du « concert en défense », 185 - 188
Section 3 - L'action de concert ouvre des facultés, 189 - 208
Art. 1 - L'action de concert ouvre des droits, 190 - 194
Art. 2 - L'action de concert ouvre des avantages, 195 - 208
§ 1 - Exemptions, 196 - 203
§ 2 - Dérogations à l'offre publique obligatoire, 204 - 208
Section 4 - Liberté statutaire de neutraliser les effets de l'action de concert en cours d'offre publique, 209 - 210

Chapitre 3 - Fin de l'action de concert, 211 - 222


Section 1 - Causes de la fin de l'action de concert, 212 - 218
Art. 1 - Cessation de l'accord, 213 - 216
Art. 2 - Disparition de la volonté de mettre en oeuvre une politique commune, 217 - 218
Section 2 - Effets de la fin de l'action de concert, 219 - 222
Bibliographie
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Généralités
1. Textes. - La directive n o 88/627/CEE du Conseil du 12 décembre 1988 (JOCE, n o L 348, 17 déc.), concernant les informations
à publier lors de l'acquisition et de la cession d'une participation importante dans une société cotée en bourse, oblige la
personne franchissant un seuil à déclarer ses droits de vote et assimile à ceux-ci « les droits de vote détenus par un tiers
avec qui cette personne a conclu un accord écrit qui les oblige à adopter, par un exercice concerté des droits de vote qu'ils
détiennent, une politique commune durable vis-à-vis de la gestion de la société ». Reprenant cette notion et en l'élargissant
quelque peu, la loi n o 89-531 du 2 août 1989 (D. 1989. 264) introduit l'action de concert en droit français des sociétés par
insertion, dans la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, d'un article 356-1-3 alors ainsi rédigé : « Sont
considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de
vote ou en vue d'exercer des droits de vote pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société. Un tel
accord est présumé exister : - entre une société, le président de son conseil d'administration et ses directeurs généraux ou
les membres de son directoire ou ses gérants ; - entre une société et les sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article 355-1
[devenu par la suite l'art. L. 233-3 c. com.] ; - entre des sociétés contrôlées par la même ou les mêmes personnes. Les
personnes agissant de concert sont tenues solidairement aux obligations qui leur sont faites par la loi et les règlements ». La
loi du 3 janvier 1994 ajoute au deuxième alinéa un quatrième tiret : « - entre les associés d'une société par actions simplifiée
à l'égard des sociétés que celle-ci contrôle ».

2 . Le texte ainsi complété est codifié sous l'article L. 233-10 du code de commerce par l'ordonnance n o 2000-912 du
18 septembre 2000, qui distingue les trois alinéas en les numérotant de I à III. Puis l'alinéa 1 er est modifié par la loi Nouvelles
régulations économiques n o 2001-420 du 15 mai 2001, qui ajoute une virgule après les premiers mots « droits de vote » :
« Sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir ou de céder des
droits de vote, ou en vue d'exercer des droits de vote pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ».
En quatrième lieu, l'alinéa 1 er sera modifié sept mois plus tard par la loi MURCEF n o 2001-1168 du 11 décembre 2001, qui
déplace la virgule et, selon la version publiée au Journal officiel (V. infra, n o 77), supprime le mot « commune » : « Sont
considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de
vote ou en vue d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique vis-à-vis de la société ». Quelques années
plus tard, la loi n o 2006-387 du 31 mars 2006 ajoute un article L. 233-10-1 : « En cas d'offre publique, sont considérées
comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord avec l'auteur d'une offre publique visant à obtenir le
contrôle de la société qui fait l'objet de l'offre. Sont également considérées comme agissant de concert les personnes qui ont
conclu un accord avec la société qui fait l'objet de l'offre afin de faire échouer cette offre ». Enfin, la loi n o 2010-1249 du
22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière rectifie la suppression accidentelle du mot « commune » par la loi
MURCEF du 11 décembre 2001. Elle ajoute également dans la définition générale de l'action de concert une nouvelle finalité
du concert. L'article L. 233-10, I, du code de commerce prévoit désormais que « sont considérées comme agissant de concert
les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre
une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ».

3 . Domaine. - La notion d'action de concert était déjà employée dans certaines branches du droit (V. en droit civil, les
applications du « concert frauduleux » ; en droit pénal, l'art. 123 de l'anc. c. pén., les art. 211-1 et 434-27 c. pén., l'art. 399
c. douanes ; en droit de la concurrence, l'art. 7 de l'Ord. n o 86-1243 du 1 er déc. 1986, D. 1987. 3) et n'était pas inconnue du
droit boursier (Décis. générales COB des 13 janv. 1970 et 27 juill. 1978, Règle D2). L'objet de la présente étude concerne le
droit des sociétés et le droit boursier, étant précisé que si l'article L. 233-10 du code de commerce vise toutes les sociétés
anonymes, la plupart des obligations pesant sur les personnes agissant de concert sont issues de textes concernant les
sociétés dont les actions sont admises à la négociation sur un marché réglementé [ci-après brevitatis causa : les sociétés
cotées].

4 . Objectifs. - L'objectif du législateur en 1989 vise la sécurité et la transparence du marché ainsi que l'égalité des
actionnaires. Sans entrer dans la technique, l'objectif consiste à éviter qu'une personne, en agissant clandestinement avec
d'autres, puisse réaliser avec celles-ci ce qu'elle ne pouvait réaliser seule sans se plier à certaines obligations. Ainsi, par
exemple, le franchissement du tiers du capital ou des droits de vote dans une société dont les titres sont admis à la
négociation sur un marché réglementé (ou sont admis à la négociation sur un marché non réglementé : C. mon. fin.,
art. L. 433-3-III) oblige à déposer un projet d'offre publique d'achat portant sur le solde des titres non détenus par cette
personne : pour apprécier si le seuil du tiers est franchi, on ajoute aux titres détenus par cette personne ceux que détiennent
ses partenaires agissant de concert avec elle. De la sorte se trouvent assurées la transparence du marché ainsi que l'égalité
des actionnaires qui se voient offrir une sortie.

5. Diversité de la notion. - La notion d'action de concert demeure une notion floue qui se prête à maintes appréciations selon
les opportunités économiques (favoriser les concentrations ou protéger les intérêts minoritaires), politiques (le contexte des
privatisations invite à des décisions souples), ou conjoncturelles (l'action de concert est jugée moins strictement lorsqu'elle ne
recèle pas une tentative de prise de contrôle), et selon les analyses doctrinales. Ce vague dans la notion se prête bien à la
diversité des situations : petits concerts à deux ou trois actionnaires (défensifs ou offensifs), concerts formés autour d'un
« groupe familial », concerts pléthoriques regroupant jusqu'à 160 membres (Rev. CMF 1998, n o 13, p. 106), concerts simples
et concerts « en étoile » regroupant des partenaires non liés entre eux mais à l'un d'entre eux, accords ponctuels et concerts
de longue durée, concerts de « confiance » et concerts de « défiance », concerts avec prédominance ou avec codécision,
concert de majorité ou concert de minorité, concert au sein d'un concert (Décis. CMF 201c1397 du 27 nov. 2001, Thales),
concerts déclarés et concerts occultes, faux concerts déclarés pour les besoins d'une cause… La liste ne pourra jamais être
complète.

6. « Jurisprudence ». - Ce vague dans la notion n'est pas dissipé par la « jurisprudence » qui est celle, rare, des tribunaux et
des cours, et celle abondante des autorités boursières successives : Commission des opérations de bourse (COB), Conseil
des bourses de valeurs (CBV) depuis 1989, Conseil des marchés financiers (CMF) qui succède à compter du 11 octobre 1996
au CBV, puis enfin l'Autorité des marchés financiers (AMF) qui succède depuis le 21 novembre 2003 à la COB et au CMF. Ces
autorités boursières fournissent l'essentiel de cette jurisprudence sous forme d'avis et de décisions. Ces avis et décisions, qui
seront cités dans la suite de l'étude par leur numéro, leur date et le nom de la société émettrice, peuvent être consultés
comme suit : jusqu'en 1997, soit dans le recueil hebdomadaire Avis et Décisions publié par la Société des bourses françaises,
soit sur le CD-ROM édité par le Groupe SBF (Notes et avis 1991-1997) ; depuis octobre 1997, soit au Bulletin des annonces
légales obligatoires (BALO), à la rubrique, Bulletin officiel de publications des décisions du CMF (Bull. CMF), soit dans la Revue
mensuelle du CMF (Rev. CMF) ; depuis l'installation de l'AMF, sur le site Internet de l'Autorité sous la rubrique « Décisions et
informations de l'AMF », qui contient les décisions publiées depuis 1997 (http:/w w w .amf-france.org).

7. Notion incertaine. - Ces contours contingents de l'action de concert nuisent à la sécurité juridique. En effet, la loi fait peser
sur les membres d'un concert, souvent appelés les concertistes, une obligation lourde énoncée par l'article L. 233-10 du code
de commerce précité : « Les personnes agissant de concert sont tenues solidairement aux obligations qui leur sont faites par
la loi et les règlements ». Cette solidarité, qui entraîne l'agrégation des droits de vote détenus par les concertistes, est
susceptible de déclencher des effets contraignants, tels que l'obligation de déclarer des franchissements de seuils ou
l'obligation de déposer un projet d'offre publique d'achat. D'où l'insécurité juridique générée par l'indétermination de la notion.
L'insécurité peut être partiellement levée par l'usage de la faculté que l'autorité boursière reconnaît aux intéressés de
l'interroger sur l'existence ou la persistance d'une action de concert entre eux, mais elle est aggravée par le large pouvoir
d'appréciation de l'autorité qui retient ou écarte la qualification selon des critères qui ne sont pas seulement d'ordre juridique.
8. Plan. - De là découle que, pour cerner aussi bien que possible la notion, il faudrait d'abord en connaître les effets (V. à cet
égard le plan de l'étude de GOYET, L'action de concert, Dict. Joly Bourse, 2000). Mais l'étude des effets demeurerait un peu
abstraite sans une approche préalable de la notion et des méthodes de qualification. En conséquence, les développements à
suivre traiteront en premier lieu de la notion d'action de concert (V. infra, n os 9 s.), puis des effets de l'action de concert
(V. infra, n os 138 s.). La fin de l'action de concert fera l'objet du chapitre 3 (V. infra, n os 211 s.).

Chapitre 1 - Notion d'action de concert


9. Le législateur ne définit pas l'action de concert. L'article L. 233-10 emploie en son premier alinéa une formulation détournée
pour signifier que « sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord […] » lorsque cet
accord a un objet et une finalité déterminés. La loi tire donc d'un fait, la conclusion d'un accord assorti d'une finalité, une
qualification, l'action concertée, de laquelle découle une conséquence, la solidarité. Dans le cadre du présent développement,
on retiendra que la qualification d'action concertée implique la conclusion d'un accord. Le texte précité ajoute en son deuxième
alinéa : « Un tel accord est présumé exister… » dans certaines circonstances qui seront décrites plus loin (V. infra, n os 25 s.),
de sorte que, à défaut d'accord conclu, l'action de concert peut exister en présence d'un accord présumé. Dans les deux cas,
l'accord paraît donc nécessaire. Encore faut-il qu'il réponde d'une part, à l'un des objets que le législateur prévoit pour la
qualification de l'action de concert, et d'autre part, à la finalité assignée : mettre en oeuvre une politique commune. Il convient
donc d'évoquer successivement l'existence (V. infra, n os 10 s.), le contenu (V. infra, n os 30 s.) et la finalité (V. infra, n os
60 s.) de l'accord. Une quatrième section traite du cas particulier de l'action de concert en cas d'offre publique (V. infra, n os
102 s.) et une cinquième section, de la qualification de l'action de concert (V. infra, n os 109 s.).

Section 1 - Existence d'un accord


10. L'accord visé par l'article L. 233-10 peut être soit un accord conclu (V. infra, n os 11 s.), soit un accord présumé (V. infra,
n os 25 s.).

Art. 1 - Accord conclu


1 1 . Conclusion d'un accord. - La formation d'une action de concert entre les partenaires procède soit de la conclusion de
l'accord entre les signataires, soit de l'adhésion d'un nouveau partenaire à un accord déjà conclu. L'accord peut être verbal ou
écrit. La directive n o 2004/25/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 relative aux offres publiques
d'acquisition se contente d'un accord « tacite » (art. 2-1-d). L'intérêt de ne point formaliser la convention des parties par un
écrit laissant des traces réside dans la confidentialité : les partenaires ont parfois le souci d'agir dans l'ombre pour renforcer
l'efficacité de leur action concertée et pour échapper aux effets que la loi attache à l'action concertée. L'établissement d'un
écrit a pour intérêt la publicité que les parties donneront à leur convention en vue d'obtenir les droits et les avantages
réservés aux concertistes (V. infra, n os 189 s.).

12. Exigence d'un accord. - Sans accord, verbal ou écrit, point d'action de concert. L'exigence d'un accord résulte des termes
exprès de l'article L. 233-10 précité. Cette exigence est naturelle : agir de concert, c'est agir en accord. L'accord est la
condition nécessaire de l'action concertée. J. MESTRE écrit à cet égard que l'action de concert « suppose le contrat et en même
temps le postule » (RTD civ. 1992. 757 ). En conséquence, les tribunaux ont à bon droit refusé de qualifier d'action de
concert des situations ne résultant pas d'un accord. Par jugement du 18 février 1992, le tribunal de commerce de Nîmes a
refusé de voir une telle action à l'occasion de l'examen d'un protocole, au motif que « l'on ne peut sérieusement prétendre à
un concert avec un partenaire qui ne donne pas sciemment de précisions sur le montant de sa participation » (T. com. Nîmes,
18 févr. 1992, Bull. Joly 1992. 536, note Le Cannu ; RJ com. 1992. 205, note Couret). La cour d'appel de Paris, par arrêt du
10 mars 1992, saisie d'une demande en constatation de l'existence d'une action de concert entre la société Pinault SA
(l'acquéreur) d'une part, les cédants d'autre part, et les banques-conseils de l'acquéreur enfin, a décidé qu'« il n'est en rien
démontré que subsiste entre eux [les cédants] et la société Pinault un accord en vue de céder ensuite les titres conservés par
ces derniers » et que « les seules circonstances alléguées qu'ils [les banquiers] sont actionnaires, voire membres de conseils
d'administration et éventuellement conseils financiers d'une ou plusieurs des sociétés impliquées ne suffit [sic] pas à établir
qu'il existe, entre eux et la société Pinault, un accord au sens de l'article 356-1-3 de la loi du 24 juillet 1966 » (Paris, 10 mars
1 9 9 2 , Rev. sociétés 1992. 229, note Vasseur ; Rev. sociétés 1992. 346 ; Bull. Joly 1992. 425, note Viandier ; Dr.
sociétés 1992. 17, note Hovasse ; RD bancaire et bourse 1992. 118, note Frison-Roche. - Le pourvoi contre cet arrêt a été
rejeté : Com. 29 nov. 1994, Bull. Joly Bourse 1995. 25, note Le Cannu).

13. Un accord obligatoire. - Tout accord est destiné à produire un effet de droit. La rencontre des consentements a pour objet
de créer des obligations à la charge des contractants. L'accord caractérisant le concert au sens de l'article L. 233-10 du code
de commerce est celui qui produit des effets contraignants pour les concertistes. Chaque partie s'engage à exécuter une
obligation ; en cas de défaillance, l'autre partie pourra demander en justice soit l'exécution forcée, soit une indemnisation.
Faute d'un tel effet contraignant, l'accord prétendu se ramènerait à une simple déclaration d'intention subordonnée à la
volonté discrétionnaire de son auteur. À cette liberté s'oppose l'action concertée. Les concertistes sont liés par « un accord
qui les oblige » (Paris, 24 juin 1991, JCP E 1991. II. 215, note Forschbach ; Bull. Joly 1991. 771, note Viandier ; RJ com. 1991.
312, note Goyet ; Banque et Droit 1991. 187, note Peltier ; RD bancaire et bourse 1991. 232, obs. Viandier et Jeantin ; Rev.
sociétés 1992. 79, note Carreau et Martin ; RTD com. 1992. 832, obs. Reinhard ; Gaz. Pal. 15 déc. 1991, note Revuz et
de Fontbressin [Réflexions sur l'affaire Galeries Lafayette]). En conséquence, le CBV puis le CMF ont à maintes reprises refusé
de qualifier d'action de concert des conventions qui préservent la liberté des partenaires d'acquérir, de céder ou d'exercer
ensemble les droits de vote. Ainsi, dans l'une de ses premières décisions (90-1500 du 17 mai 1990, Club Méditerranée), le
CBV se prononce sur un pacte de préemption et décide que : « Les droits reconnus aux signataires de la convention et les
contraintes auxquelles chacun d'eux est assujetti n'entraînent pas l'exercice d'un concert dans la mesure où est préservée
l'entière liberté de choix et de décision de chacun dans l'accomplissement des actes autres que ceux résultant de l'application
pure et simple du droit de préemption et de ses conditions d'exercice » précisées par le CBV. L'autorité de marché n'a pas
varié dans l'application de sa « jurisprudence » et ne qualifie pas en action de concert un accord préservant la liberté de
décision des partenaires (V. not. Décis. et avis suivants : 92-3307 du 22 déc. 1992, Sibille ; 93-828 du 25 mars 1993,
Carnaudmetalbox ; 95-347 du 2 févr. 1995, Cie générale de Géophysique ; 95-1103 du 26 avr. 1995, Carbone Lorraine ; 93-
3644 du 22 déc. 1993, Docks de France ; 95-3410 du 1 er déc. 1995, Strafor Facom ; 197c0121 du 29 mai 1997, Eurotunnel ;
198c0354 du 14 avr. 1998, Crometal ; 198c0833 du 4 sept. 1998, Ingenico ; 199c1052 du 4 août 1999, Eurafrance ; 200c0968
du 22 juin 2000, Tredi).

1 4 . Cependant, cette analyse de l'accord caractéristique de l'action de concert a été ébranlée par deux arrêts de la cour
d'appel de Paris, rendus dans l'un des volets de l'affaire Eiffage. Le changement de cap est venu d'un arrêt du 2 avril 2008
(Paris, 2 avr. 2008, RG n o 2007/11675, D. 2008. 1057, obs. Lienhard ; RTD com. 2008. 377, obs. Rontchevsky ; RTD com.
2008. 390, obs. Goyet ; Rev. sociétés 2008. 394, note Le Cannu ; JCP E 2008. 26, note Paclot ; Bull. Joly Bourse 2008.
209, note Faugérolat et Boursican ; Bull. Joly 2008. 411, note Le Nabasque). Tout en rappelant que l'accord existant entre les
concertistes n'a pas à être écrit (V. supra, n o 11), la cour affirme pour la première fois qu'il n'est pas nécessaire que cet
accord soit juridiquement contraignant. Il s'agissait en l'espèce, d'un accord entre plusieurs sociétés actionnaires de la société
Eiffage, ayant pour but de réaliser une recomposition de son conseil d'administration et un rapprochement d'entreprises.
L'affirmation a été réitérée dans un arrêt ultérieur de la cour d'appel de Paris du 2 décembre 2010 (RG n o 2010/08970 ),
confirmant une décision de sanction de l'AMF à l'encontre de certains concertistes (AMF, Comm. sanctions, 25 févr. 2010, RTD
com. 2010. 582, obs. Rontchevsky ).

15. La démarche est en nette rupture avec la jurisprudence antérieure de la même cour et n'emporte pas la conviction. En
effet, un accord « non contraignant » suppose une liberté d'action totale de la part des concertistes, et s'accommode en cela
difficilement de l'idée d'une action concertée (V. infra, n o 16). L'analyse est d'autant plus critiquable, qu'elle est à contre-
courant de la jurisprudence commerciale contemporaine qui tend à considérer qu'un engagement, même présenté comme
moral, a une « valeur contraignante » (V. Com. 23 janv. 2007, n o 05-13.189 , Bull. civ. IV, n o 12 ; Defrénois 2007. 1027, obs.
Savaux). Sans doute, aurait-il été plus judicieux d'admettre que l'accord entre les sociétés impliquées avait nécessairement
une force obligatoire dans l'esprit des parties (V. en ce sens : RONTCHEVSKY, obs. préc. ss. Paris, 2 avr. 2008). Saisie sur
pourvoi contre l'un des deux arrêts de la cour d'appel de Paris (du 2 déc. 2010, préc.), la Cour de cassation n'a pas choisi de
se prononcer sur ce point (Com. 15 mai 2012, n o 11-11.633 , D. 2012. 1400, obs. Lienhard ; Rev. sociétés 2012. 509,
note Le Nabasque ; RTD com. 2012. 590, obs. Rontchevsky ; Bull. Joly 2012. 805, note Torck). Elle se contente de juger
ce motif de la cour d'appel « surabondant », sans noter qu'il aurait été « justement critiqué » (V. LE NABASQUE, note préc.). La
position de la Cour de cassation n'a pas été plus explicite dans l'affaire Gecina où, statuant sur trois pourvois à l'encontre d'un
arrêt de la cour d'appel de Paris du 24 juin 2008, elle s'est abstenue de prendre parti sur la nécessité ou non d'un accord
contraignant (Com. 27 oct. 2009, n os 08-18.819 , 08-17.782 et 08-18.779 , D. 2009. 2836, note Schmidt ; RTD
com. 2010. 173, obs. Rontchevsky ; Bull. Joly 2010. 158, note Le Nabasque ; Rev. sociétés 2010. 112, note Martin Laprade
; Banque et Droit 2009, n o 128, p. 42, obs. de Vauplane, Daigre, de Saint-Mars et Bornet). Pourtant, la cour d'appel avait
cette fois fait de la « dimension contraignante forte » de l'accord l'un des éléments clef de l'action de concert (Paris, 24 juin
2008, RG n o 2007/21048, RTD com. 2008. 818, obs. Rontchevsky ; Rev. sociétés 2008. 644, note Martin Laprade ; Bull.
Joly 2009. 135, note Le Nabasque ; Bull. Joly Bourse 2008. 389, note Zabala ; Banque et Droit 2008, n o 121, p. 36, obs. de
Vauplane, Daigre, de Saint-Mars et Bornet). La question demeure donc ouverte, dans l'attente d'une prise de position claire
de la part de la Cour de cassation.

16. Liberté et concert. - Un concertiste n'a plus sa liberté de choix et de décision lorsque l'exercice de ses droits est soumis à
l'appréciation de son partenaire. L'action de concert permet d'atteindre à plusieurs un ou plusieurs objectifs qu'une personne
agissant seule ne pourrait atteindre : chaque partenaire va donc accepter de limiter sa liberté individuelle pour agir ensemble
avec les autres partenaires en vue de mettre en oeuvre la politique commune leur permettant d'atteindre l'objectif. La liberté
d'agir s'oppose à l'action concertée.

17. Décision Bouygues. - La nécessité d'un accord contraignant pour caractériser une action de concert a été discutée à la
suite d'une décision du CMF n o 198c1041 du 12 novembre 1998, rendue à propos d'une contestation sur la permanence,
entre les concertistes, d'une action de concert qu'ils avaient antérieurement déclarée. Le CMF, constatant la mésentente
survenue entre les parties, relève que « l'action de concert naît d'une volonté commune d'agir ensemble qui préexiste à la
convention et lui sert de support » et que « l'accord visé par la loi n'est pas le pacte lui-même par lequel les parties
définissent leurs droits et obligations réciproques […] Contracter n'est pas agir de concert ». Cette motivation, qui manque un
peu de précision, convainc : d'une part, l'accord ne suffit pas à caractériser l'action de concert, puisqu'une telle action suppose
non seulement un accord mais encore une volonté de mettre en oeuvre une politique commune ; d'autre part, il est à
présumer que l'accord est conclu en raison de la volonté des partenaires de mettre en oeuvre une telle politique : c'est parce
qu'ils ont une telle volonté qu'ils concluent un accord en vue de la mettre en oeuvre et de régir leurs relations concertées.
Mais certains auteurs ont tiré de cette motivation la conclusion que l'accord selon l'article L. 233-33 ne serait pas
nécessairement celui qui résulte d'un échange de consentement, mais pourrait être celui qui résulte d'un concours de
consentements, voire d'une adhésion (V. pour une relation de ces analyses, MULLER, Droit des marchés financiers et droit des
contrats, thèse, Paris II, 2001, n os 534 s.).

18. Action de concert : fait juridique ?. - D'autres auteurs ont considéré que « l'action de concert n'est pas un acte juridique,
mais un fait juridique », et que « l'action de concert ne peut même pas être conçue comme l'exécution d'un contrat, mais
comme un simple comportement, un état de fait, en l'occurrence volontaire, auquel la loi attache des effets de droit » (GOYET,
Le critère de l'action de concert selon Dominique Schmidt : éléments de discussion, Mélanges D. Schmidt, 2005, éd. Joly,
p. 296). Dans le cadre de ce développement sur l'un des éléments caractérisant l'action de concert, il nous apparaît : 1 o que
l'article L. 233-10 considère comme agissant de concert les personnes « qui ont conclu un accord » ; 2 o que les textes
nouveaux publiés depuis la décision du CMF de 1998 considèrent qu'agissent de concert les personnes qui ont conclu « un
accord » (V. Dir. n o 2004/25/CE du 21 avr. 2004 sur les offres publiques, art. 2-1, d. - Dir. n o 2004/109/CE du 15 déc. 2004 sur
l'harmonisation des obligations de transparence, art. 10, a. - C. com., art. L. 233-10-1, inséré par L. du 31 mars 2006) ; tous
ces textes exigent un accord, et peu importe que cet accord résulte d'une adhésion, d'un échange ou d'un concours de
consentements ; 3 o que la jurisprudence rendue en la matière depuis la décision du CMF de 1998 n'a pas confirmé cette
décision et a pris soin, pour qualifier une action de concert, de relever l'existence d'un accord (V. T. com. Paris, 31 janv. 2005,
RG n o 2004/004486, inédit, qui estime que « le concert ne peut résulter que d'une action réalisée en exécution d'un accord
conclu et contraignant ». - Rappr. arrêt rendu le 20 oct. 2004 par le Conseil d'État, Rev. sociétés 2005. 158, note Le Cannu
; Bull. Joly 2005. 248, note Le Nabasque, qui interprète les mots « agissant de concert » employés par l'art. L. 233-3-III
c. com. comme agissant « dans le cadre d'un accord relatif à l'exercice de leurs droits de vote et tendant à la mise en oeuvre
d'une politique commune ») ; 4 o que concevoir l'action de concert comme un simple comportement volontaire, c'est
méconnaître la lettre et l'esprit des textes, élargir la notion de façon préjudiciable à la sécurité des opérateurs et ouvrir la
porte aux faux concerts déclarés dans le seul dessein de profiter des facultés et avantages liés à l'action concertée (V. infra,
n os 189 s.) ; 5 o que l'existence d'un accord est nécessaire mais non suffisante pour caractériser l'action de concert : les
parties à l'accord ont la possibilité de démontrer qu'elles déterminent librement leurs choix et ne mettent pas en oeuvre une
politique commune.

19. Concert de fait ?. - La nécessité de constater un accord s'oppose à la reconnaissance, suggérée par un auteur (DAIGRE,
L'action de concert, Actualité récente, RD bancaire et bourse 1999, n o 76, p. 209), de l'existence de deux types d'action de
concert, le concert de fait et le concert de droit. Selon cet auteur, le concert de fait « résulte du comportement des
concertistes qui sans le dire et sans l'écrire se comportent en concertistes de fait ; la preuve de son existence ne peut
résulter que de leur attitude convergente sur une certaine durée ; sa disparition peut s'induire de la fin de ce
comportement ». Il est permis de ne pas partager cette opinion. Ce qui, à notre sens, caractérise l'action de concert, c'est
l'existence d'un accord qui oblige les partenaires à mettre en oeuvre une politique qui leur est commune ; peu importe que
l'accord soit écrit ou verbal ; l'existence de l'accord fait obstacle à la liberté de l'un ou l'autre des partenaires d'agir à sa seule
guise, et contraint les partenaires à agir de concert. La situation de fait et le concert de fait ne relèvent pas du texte précité
et ne produisent pas les effets que l'article L. 233-10-III attache à l'action concertée. Bien différente est la question de la
preuve de l'action de concert : en l'absence d'un accord déclaré ou reconnu, la preuve pourra être administrée par tous
moyens, et notamment par l'examen du comportement des partenaires. Si la preuve est rapportée, le concert sera de droit,
non de fait.

20. Distinctions. - La contrainte juridique résultant de l'accord conclu permet de distinguer l'action de concert de situations
voisines mais qui lui sont étrangères. Dans ces situations, les opérateurs agissent soit ensemble, soit au même moment, soit
de façon semblable, mais chacun agit librement. Elles peuvent être répertoriées, sans exigence d'exhaustivité, comme suit :

21. Parallélisme des comportements. - Deux ou plusieurs opérateurs adoptent des comportements en ligne pour provoquer un
effet déterminé. Cette figure en droit de la concurrence justifie parfois la qualification d'entente ou de pratique concertée.
Toutefois, action de concert et entente recouvrent deux notions différentes : la première repose sur un contrat qui oblige les
parties, la seconde sur une communauté d'objectifs ou d'intérêts sans nécessairement contraindre les participants. De
surcroît, le concept d'entente propre au droit de la concurrence est inadapté au droit boursier : ce concept repose sur l'idée
que les opérateurs sur un marché commercial disposent de nombreux moyens d'action de sorte qu'un parallélisme de
comportement entre plusieurs opérateurs peut signifier que, si ceux-ci ont choisi concomitamment le même moyen, c'est en
raison d'une entente entre eux. Sur un marché boursier, l'opérateur n'a le choix qu'entre céder, acquérir ou conserver. Ce
choix étant très restreint, des investisseurs peuvent agir de façon parallèle, s'adapter au comportement constaté ou attendu
d'autres actionnaires, sans pour autant agir de concert (V. LE CANNU, Rev. sociétés 2005. 166 , qui note que les votes
convergents peuvent être « inspirés par des égoïsmes non concertés »).

22. Concertation. - Deux ou plusieurs actionnaires peuvent se concerter, voire s'obliger à se concerter, sans pour autant agir
de concert. La distinction procède à nouveau de l'effet contraignant et de son objet. Se concerter consiste à échanger des
opinions ou des prétentions en vue de trouver éventuellement un accord ; s'obliger à se concerter crée pour seule obligation
celle de négocier de bonne foi, non de conclure l'accord. Agir de concert, c'est agir en exécution d'un accord conclu. La
concertation prépare l'action concertée mais ne la constitue pas. À titre d'illustration, deux actionnaires de la société
Bouygues SA étaient convenus de se concerter avant toute décision en assemblée générale et avaient pris soin de stipuler
que, en cas de divergences, chacun retrouverait sa liberté de vote (ces stipulations sont rapportées in Décis. du CMF
197c0737 du 19 déc. 1997, Bouygues) : la liberté de vote, conciliable avec l'obligation de se concerter, est incompatible avec
l'action de concert. En pratique, la distinction est moins nette pour deux raisons : d'une part, le mot « concertation » est
ambivalent, désignant selon les cas la recherche d'un accord ou l'accord trouvé ; d'autre part, de nombreuses conventions
entre concertistes subordonnent la réalisation d'une ou de plusieurs opérations à une concertation préalable : celle-ci doit
donc déboucher sur un accord pour permettre la réalisation de ces opérations. On retrouve ainsi les effets contraignants de
l'action de concert (sur ces deux points, V. not. Décis. et avis suivants : 94-482 du 10 févr. 1994, Canal + ; 94-2176 du 12 juill.
1994, Charlatte ; 94-3092 du 21 oct. 1994, Technip ; 95-1481 du 2 juin 1995, Assystem ; 96-2286 du 8 juill. 1996, Worms et
Cie ; 96-4300 du 26 déc. 1996, Foncière lyonnaise ; 197c0453 du 25 sept. 1997, Société du Louvre ; 197c0541 du 24 oct.
1997, Passat ; 197c0737 du 19 déc. 1997, Bouygues [concertation obligatoire pour permettre à un cocontractant d'augmenter
sa participation] ; 197c0749 du 23 déc. 1997, BD Lease [concertation pour modifier la composition du conseil
d'administration] ; 198c0736 du 3 août 1998, Oxymetal ; 199c0238 du 2 mars 1999, Hôtel Regina Paris ; 199c0411 du 13 avr.
1999, Le Public Système [« La prise de décision à l'unanimité moins une voix implique une concertation »] ; 199c0484 du
28 avr. 1999, IMV-Technologies [« Engagement de concertation à l'effet de convenir d'un nouvel accord » en cas d'opération
entraînant une dilution des droits de vote] ; 199c0836 du 2 juill. 1999, Cryo Interactive Entertainment). Toujours est-il que, s'il
n'y a pas d'action de concert sans concertation, la concertation ne suffit pas à caractériser l'action de concert : comme il sera
démontré infra, n os 83 et suivants, les autorités boursières ont à maintes reprises rejeté la qualification d'action de concert
alors qu'elles constataient l'existence d'une concertation et d'un accord contraignant.
2 3 . Vue commune. - Deux ou plusieurs actionnaires partagent une même opinion sur la politique sociale, et leurs votes
convergents traduisent cette communauté ou ce consensus sur la politique sociale. Il n'y a pas action de concert dès lors que
chacun peut à sa discrétion modifier son opinion et son vote. La cour d'appel de Bruxelles, en son arrêt rendu le 6 août 1992,
présente bien ces distinctions en relevant qu'« un simple gentleman's agreement ou une situation de fait découlant d'un
parallélisme de comportement entre associés partageant la même stratégie, sans concertation préalable serait insuffisant »
pour caractériser une action concertée (RJ com. 1993. 15, note Goyet). Avoir une vue commune ne signifie pas avoir une
stratégie commune que l'on est convenu de mettre en oeuvre.

2 4 . « Groupe familial ». - Dans une circonstance particulière, l'autorité de marché s'abstient de constater l'existence d'un
accord pour caractériser une action de concert : c'est l'hypothèse de l'existence d'un « groupe familial ». Le CBV, puis le CMF
et enfin l'AMF acceptent systématiquement d'accorder des dérogations ou exemptions à l'obligation de déposer un projet
d'offre publique, suite au franchissement d'un seuil déclenchant, lorsqu'un « groupe familial » détient le contrôle dès avant ce
franchissement (V. les décis. rendues par l'AMF au cours de deux dernières années : 204c0660 du 24 mai 2004, Deveaux ;
204c0733 du 14 juin 2004, Guy Couach ; 204c1147 du 27 sept. 2004, Maisons France Confort ; 204c1167 du 1 er oct. 2004,
Sopra ; 204c1463 du 3 déc. 2004, Le Belier ; 205c0438 du 18 mars 2005, Actielec Technologies ; 205c0984 du 1 er juin 2005,
Skis Rossignol ; 205c1064 du 14 juin 2005, Burelle ; 205c1267 du 18 juill. 2005, Laurent Perrier ; 205c1279 du 19 juill. 2005,
Arkopharma ; 205c1476 du 6 déc. 2005, Cybernetix ; 205c1804 du 21 oct. 2005, Devernois ; 205c1933 du 15 nov. 2005,
Desquenne et Giral ; 206c0074 du 12 janv. 2006, Clayeux ; 206c0564 du 24 mars 2006, Groupe Guillin). Alors que l'action
concertée repose sur un accord conclu, l'autorité de marché la déduit de la détention par un « groupe familial ». La notion de
« groupe familial » a été au coeur de l'affaire Hermès International (V. infra, n o 208), justifiant entre autres éléments une
dérogation à l'obligation de déposer un projet d'offre publique d'acquisition (Décis. AMF 211C0008 du 6 janv. 2011 et
211C0024 du 7 janv. 2011, Hermès International, Rev. sociétés 2011. 258, obs. Conac ; Rev. sociétés 2011. 364, note Martin
Laprade ; RD banc. fin. 2011, n o 69, obs. Bompoint ; Bull. Joly 2011. 201, note Couret ; Bull. Joly Bourse 2011. 161, éditorial
Daigre, et p. 326, note Torck ; Dr. sociétés 2011, n o 115, obs. Mortier. - Paris, 15 sept. 2011, Bull. Joly 2011. 882, note
Schmidt ; D. 2011. 2973, note Gaudemet ; Rev. sociétés 2011. 692, note Le Nabasque ). Un auteur s'interroge sur cette
pratique : « Est-il réaliste d'ignorer les relations familiales ? » (HOVASSE, Les conflits d'intérêts d'origine familiale dans les
sociétés, Journ. sociétés mars 2006, n o 30, p. 46), et souligne « les solidarités fondées sur le mariage et la parenté ». Ces
solidarités sont souvent plus contraignantes que les obligations issues d'un accord soumis au droit civil, et cette contrainte
suffit à rendre superflue la conclusion entre époux, entre parents et enfants (pour une action de concert entre parents et
enfants mineurs, Décis. CMF 202c1383 du 18 oct. 2002, Eurofins Scientific), ou au sein d'une fratrie, d'un accord formel. Selon
le mot de H. HOVASSE, « le concert est naturel en famille », ce qui nous paraît expliquer et justifier la position de l'AMF.

Lire la mise à jour


24, 183, 208. Affaire LVMH-Hermès international. - La dispense de lancer une OPA est confirmée (Com. 28 mai 2013, n o 11-
26.423 , D. 2013. Actu. 1406 . – Rejet de : Paris, 15 sept. 2011, RG n o 11/00690, D. 2011. 2973, note Gaudemet ;
Rev. sociétés 2011. 692, note Le Nabasque ; Bull. Joly Bourse 2013. 414, note Daigre).
Art. 2 - Accord présumé
25. Présomptions légales. - Selon l'article L. 233-10, deuxième alinéa, du code de commerce, l'accord visé au premier alinéa
« est présumé exister : - entre une société, le président de son conseil d'administration et ses directeurs généraux ou - les
membres de son directoire ou ses gérants ; - entre une société et les sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-3 ; -
entre des sociétés contrôlées par la même ou les mêmes personnes ; - entre les associés d'une société par actions simplifiée
à l'égard des sociétés que celle-ci contrôle ». La présomption issue du dernier tiret a été ajoutée par la loi n o 94-1 du 3 janvier
1994 (D. 1994. 91. - V. sur cette adjonction, LE CANNU et BRANDFORD-GRIFFITH, Société par actions simplifiée et action de
concert, Bull. Joly Bourse 1994. 235. - Ces auteurs notent à juste titre que la SAS est « pénalisée » par cette présomption au
regard d'autres structures telles que la société en nom collectif ou la société en participation, qui ne subissent pas cette
présomption ; en revanche, le recours à la SAS pour organiser un concert avec maintien du contrôle peut s'avérer
avantageux : V. Décis. CMF 203c0806 du 27 mai 2003, Groupe Flo). La liste énoncée par le texte est limitative et l'on
remarque l'absence des administrateurs de la société anonyme. Mais la portée du texte est considérable puisqu'elle englobe
toutes les sociétés contrôlées par la même personne (pour une illustration d'un contrôle par une personne physique sur
plusieurs sociétés, V. Paris, 19 oct. 2005, Bull. Joly Bourse 2006. 160, note Daigre). Ainsi, par exemple, il conviendra d'ajouter
aux actions détenues par une société par actions simplifiée les actions de la même émettrice contrôlée par une SAS et
détenues personnellement par le dirigeant de la société par actions simplifiée (V. Décis. AMF 204c0529 du 21 avr. 2004,
Socim), puisque celui-là est réputé agir de concert avec celle-ci (premier tiret) ; si ce dirigeant est en même temps associé
dans ladite société simplifiée, ses coassociés sont présumés agir de concert avec lui (quatrième tiret), et donc aussi avec
ladite société (cumul des quatrième, deuxième et premier tirets). Ou encore, l'État agit de concert avec toutes les sociétés
qu'il contrôle (V. en ce sens : DE VAUPLANE, Bull. Joly Bourse 1998. 154, qui observe que l'art. 356-1-3 [devenu l'art. L. 233-10
c. com.] s'applique aussi à l'État et aux personnes de droit public. - ANSA, n o 460, Comité juridique du 1 er avr. 1998, dossier
n o 2974. - Pour une opinion nuancée : DEBRÉ et MARÉCHAL, L'application à l'État et aux personnes morales de droit public des
dispositions relatives aux déclarations de franchissement de seuils, à l'action de concert et au dépôt d'une offre, Bull. Joly
Bourse 2005. 363).

26. Fondements. - Cette présomption est ambiguë. En premier lieu, l'action concertée entre un dirigeant et la société peut
trouver sa source soit dans un rapport de domination (tel est le cas lorsque le dirigeant contrôle la société, au sens de
l'art. L. 233-3 c. com., par la détention de la majorité des voix dans la société ou en assemblées générales), soit dans le
rapport organique entre la société et son dirigeant (car on n'admettrait pas que celui-ci fasse usage de son pouvoir de
direction dans un sens contraire à celui de la société qu'il dirige. - Pour des illustrations du jeu de la présomption entre le
membre du directoire et la société : Décis. CMF 202c0674 du 12 juin 2002, High Co ; 201c0932 du 26 juill. 2001, Taittinger ;
202c819 du 5 juill. 2002, Taittinger). En second lieu, les cas visés par les trois derniers tirets du texte, loin de faire présumer
l'existence d'un accord, laissent présumer l'inexistence d'un accord. Entre la société dominante et les sociétés dominées, entre
les sociétés contrôlées par la même personne et celle-ci, entre les associés de la société par actions simplifiée et les sociétés
contrôlées par celle-ci, les relations se caractérisent non par un accord, mais par un rapport de domination exprimé par la
notion même de « contrôle ». Le concert ne résulte pas d'un accord, mais d'un pouvoir. L'action est concertée non en vertu
d'un accord, mais d'un ordre. Du fait de ce pouvoir d'injonction, il ne peut y avoir désaccord. Mais l'absence de désaccord ne
constitue pas un fait suffisant pour établir que l'accord « est présumé exister ». En réalité, il existe deux actions de concert,
celle procédant d'un accord et celle procédant d'un pouvoir de direction ou de domination.

27. Décision Bouygues. - Dans sa décision du 13 novembre 1998 (BALO 16 nov. 1998), le CMF a estimé que « les présomptions
d'action de concert énumérées dans le deuxième alinéa de l'article 356-1-3 […] reposent sur l'idée d'intérêt commun qui se
déduit de la fonction de direction dans l'hypothèse du concert présumé entre une société et ses dirigeants ou de
l'appartenance à un même groupe dans le cas de présomption entre la société et les sociétés qu'elle contrôle ». On comprend
bien cette position du CMF ; elle repose sur l'idée exacte qu'il ne saurait y avoir divergence d'intérêts dans les hypothèses
visées par le texte puisque le dirigeant ne peut favoriser un intérêt personnel opposé à celui de la société qu'il dirige, et que
la société dominante ne peut faire usage de son pouvoir de contrôle au détriment des sociétés qu'elle contrôle (sur les conflits
d'intérêts, V. SCHMIDT, Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, 2004, éd. Joly, spéc. n os 421 s.). Néanmoins, cette
analyse ne convainc pas. En effet, la vraie question consiste à déterminer comment la communauté d'intérêts ainsi constatée
peut à elle seule justifier la présomption d'action de concert et entraîner la solidarité que la loi met à la charge des
concertistes. Le CMF ne répond pas à cette question. Or, il existe dans maintes situations une communauté d'intérêts sans
que quiconque en tire une présomption d'existence d'un accord, une qualification d'action concertée et une solidarité entre les
personnes partageant le même intérêt. Il suffit à cet égard de rappeler que l'article 1833 du code civil édicte que « Toute
société doit […] être constituée dans l'intérêt commun des associés ». La communauté d'intérêts existant du fait de la loi entre
tous les associés (et donc tous les actionnaires, puisque ce texte s'applique aussi aux sociétés anonymes en vertu de
l'art. 1834 du même code) ne fait en rien présumer l'existence d'un accord susceptible d'être qualifié d'action de concert. De
même, la Cour de cassation n'a jamais déduit de la communauté d'intérêts au sein d'un groupe (« l'intérêt du groupe ») une
solidarité des sociétés membres du groupe. Le fondement de la présomption édictée par l'alinéa deuxième du texte doit donc
être recherché ailleurs que dans l'intérêt commun. Il nous paraît qu'il se situe dans la mise en oeuvre d'une politique commune
que le rapport de domination permet d'imposer. C'est parce que les sociétés membres d'un groupe suivent une politique
commune, dictée par la société dominante, que leur accord est présumé. Lorsque cette politique commune trouve les
instruments de sa réalisation dans un accord en vue de céder ou d'acquérir ou d'exercer des droits de vote, la solidarité
édictée par l'article L. 233-10 du code de commerce s'applique.

28. Domaine. - L'accord ainsi présumé n'emportera les effets de l'action de concert que s'il a pour objet l'un de ceux décrits au
premier alinéa du texte : acquérir ou céder ou exercer ensemble des droits de vote (en ce sens, V. Décis. CMF du 13 nov.
1998, préc., qui souligne que les présomptions d'action de concert énumérées dans le deuxième alinéa « n'établissent aucune
distinction entre les types d'action de concert visés par le premier alinéa »). En conséquence, il faudra, pour déclencher les
effets de l'action concertée, constater que le rapport organique ou de domination fondant les présomptions s'exerce dans le
cadre d'une acquisition, d'une cession ou de l'exercice des droits de vote. Pour une illustration, dans l'hypothèse d'un pacte
conclu par une société mère (Rossmann SA) et sa filiale (Sofpo), les deux ayant le même président et détenant une
participation dans une société tierce, avec un actionnaire de cette dernière, tendant à l'aménagement d'un droit de
préemption et d'un droit de retrait, V. Décis. CMF 200c0941 du 19 juin 2000, Sical, qui conclut à « l'existence d'une action de
concert entre les sociétés Rossmann SA et Sofpo au sens du deuxième alinéa de l'article 356-1-3 de la loi du 24 juillet 1966 et
des présomptions posées par ces dispositions » ; V. aussi Décis. CMF 200c0121 du 24 janv. 2000, Medipep. - Sur la
présomption justifiée par la qualité de dirigeant de la société, V. Com. 4 juill. 1995, n o 93-15.444 , Bull. civ. IV, n o 201 ; la
Cour de cassation limite le domaine de la présomption ainsi qu'en atteste son arrêt du 13 juin 1995 (JCP 1995. II. 22522, note
Guyon. - V. pour un commentaire de cet arrêt, LE CANNU, Obligations remboursables en actions : les enseignements de l'arrêt
Métrologie International, Bull. Joly Bourse 1995. 251) : une compagnie financière détient directement 11,37 % et
indirectement, par l'intermédiaire de trois filiales, 10,23 % supplémentaires du capital d'une société qui a émis des obligations.
La compagnie financière ne doit pas voter dans la masse des obligataires de cette société (C. com., art. L. 228-61), mais ses
trois filiales, elles-mêmes obligataires, votent à l'assemblée de la masse convoquée pour approuver la modification de la date
d'échéance et de la parité de remboursement des obligations. La cour d'appel de Versailles, par arrêt du 17 novembre 1994
(Bull. Joly Bourse 1995. 42, note Bonneau), constatant que le vote des filiales sert à imposer la volonté des dirigeants de la
société mère, décide que « la règle de l'autonomie ne saurait s'opposer à l'extension d'une interdiction de vote dès lors qu'il
existe une absence évidente d'indépendance des organes de la filiale », et sanctionne en conséquence le vote émis par les
filiales. La chambre commerciale de la Cour de cassation casse l'arrêt. Elle pose la règle selon laquelle « l'interdiction faite à
une société qui détient au moins 10 % du capital de la société débitrice de voter à l'assemblée des obligataires ne peut
résulter que de sa participation directe dans le capital de cette société » (Com. 13 juin 1995, n os 94-21.003 et 94-21.436,
Bull. civ. IV, n o 181 ; Rev. sociétés 1995. 736, note Didier ; JCP 1995. II. 22522, note Guyon ; Bull. Joly 1995. 855, note
Couret). Ne fallait-il pas s'interroger sur l'application de l'article L. 233-10 pour constater que les filiales, en exerçant leurs
droits de vote, sont présumées agir de concert avec la société mère ?

2 9 . Présomption simple. - La présomption posée par le second alinéa de l'article L. 233-10 du code de commerce est
assurément une présomption simple (en ce sens, V. Dossier ANSA, n o 2974, Comité juridique du 1 er avr. 1998). En cela, elle se
distingue de l'assimilation édictée par l'article L. 233-9 (anc. art. 356-1-2, L. 1966), lequel impose d'ajouter aux droits de vote
détenus par la personne tenue à l'information (prévue par l'art. L. 233-7) ceux détenus par les sociétés qu'elle contrôle et
ceux détenus par les personnes avec lesquelles elle agit de concert. En conséquence, il est loisible aux intéressés de
combattre la présomption de l'article L. 233-10 en démontrant l'absence soit du contrôle, soit de toute directive en vue de
l'acquisition, de la cession ou de l'exercice des droits de vote. La pratique n'offre que de très rares exemples d'une telle
démonstration : V. Décis. AMF 204c1105 du 15 sept. 2004, qui prend acte d'une déclaration de deux associés d'une SAS de
« ne pas agir dans l'intention de déterminer une politique commune de gestion de la société […] et ne pas agir de concert vis-
à-vis de cette dernière », et qui constate qu'il résulte de cette déclaration « une infirmation de la présomption prévue par
l'article L. 233-10-II-4 o du code de commerce ».
Section 2 - Contenu de l'accord
30. L'article L. 233-10 du code de commerce précise le contenu de l'accord susceptible de constituer l'action de concert. Cet
accord est conclu « en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer des droits de vote, pour mettre en
oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ». On constate d'emblée que l'objet de l'obligation concerne les droits de
vote, ce qui sera tout d'abord examiné (V. infra, n os 31 s.). On observe ensuite que l'objet de l'accord porte sur l'exercice des
droits de vote (V. infra, n os 31 s.) et/ou sur l'acquisition ou la cession de droits de vote (V. infra, n os 46 s.), le cumul des deux
objets étant fréquent. Dans tous les cas, l'accord aboutit à la « mise en concert » des droits de vote existants, à venir ou à
céder. Ajoutons que certains accords interdisent aux partenaires « de conclure un quelconque accord de concert avec un
tiers » (Décis. CMF : 201c0932 du 26 juill. 2001, Taittinger ; 202c0934 du 25 juill. 2002, Mr Bricolage ; Décis. AMF 206c1423 du
13 juill. 2006, Natexis Banques Populaires).

Art. 1 - Objet de l'obligation


31. Droit de vote. - L'accord constitutif de l'action concertée crée des obligations dont l'objet est le droit de vote. Tandis que la
doctrine traditionnelle enseigne l'incessibilité du droit de vote, le législateur envisage son acquisition ou sa cession. Alors que
cette même doctrine traite avec réserves les conventions de vote, le législateur envisage l'accord en vue d'exercer des droits
de vote. En fait, la Bourse et ses acteurs dissocient les deux attributs de l'action, sa valeur patrimoniale et son pouvoir de
vote, selon les objectifs poursuivis. Lorsque des actionnaires se regroupent, l'enjeu peut être financier et consiste alors à
acquérir ou à céder des titres au meilleur prix ; il peut aussi être la conquête du pouvoir et consiste alors à acquérir, céder ou
exercer des droits de vote. C'est ce dernier enjeu que considère l'article L. 233-10 du code de commerce, qui en tire une
qualification et des effets de droit. Certes, ce texte ne se prononce pas sur la validité de tels accords, qui demeurent soumis à
l'appréciation des juges et non des autorités boursières ; la cour d'appel de Paris l'a rappelé à maintes reprises depuis son
arrêt du 13 juillet 1988 : « Considérant qu'aux termes de la loi n o 88-70 du 22 janvier 1988, la cour d'appel de Paris statue
sur les recours contre les décisions du CBV ; considérant que, même dans l'hypothèse où n'est pas tranché un différend, il
reste que la juridiction de la cour ne peut s'exercer que dans la seule limite des compétences relevant de l'autorité qui s'est
prononcée “en première instance” et ne saurait s'étendre […] notamment aux problèmes relevant exclusivement du droit privé
des contrats et des obligations » (JCP E 1988. II. 15337, note Forschbach ; D. 1989. 160, note Le Cannu ; Bull. Joly 1988. 715,
note Sexer. - Paris, 1 er févr. 2000, Dalloz Affaires 2000. 204, note Boizard ; Bull. Joly Bourse 2000. 274, note Daigre).

3 2 . Titres sans droit de vote. - Sous la réserve de la validité de telles obligations au regard du droit des sociétés et des
contrats, on retiendra que l'action de concert, ne concernant que les obligations portant sur les droits de vote (actions
pourvues d'un droit de vote, certificats de droit de vote), ne s'étend pas aux accords relatifs à des titres dépourvus de droits
de vote : les actions de préférence sans droit de vote et les titres de créance. De même, elle ne s'étend pas aux titres
susceptibles de donner droit à l'attribution d'actions dotées d'un droit de vote, tels que les bons de souscription d'actions, les
obligations convertibles, remboursables (V. la déclaration d'absence de concert entre un actionnaire et les porteurs d'ORA :
Décis. CMF 203c0806 du 27 mai 2003, Groupe Flo) ou échangeables en actions. En revanche, on devrait admettre une action
de concert qui porterait sur des actions momentanément privées du droit de vote, telles que des actions autodétenues ou
autocontrôlées par l'émettrice : en effet, la cession de ces titres fait renaître le droit de vote et signale l'enjeu de pouvoir qui
sous-tend l'opération (rappr. T. com. Paris, 30 août 1989, Bull. Joly 1989. 818. - T. com. Paris, 16 mars 1992, Bull. Joly
1992. 526. - Ces deux décisions se prononcent sur l'incessibilité des titres d'autocontrôle en période d'offre publique d'achat).

Art. 2 - Accord en vue d'exercer des droits de vote


33. L'examen de ce type d'accord implique d'une part, la détermination de son domaine d'application (V. infra, n os 34 et 35),
et d'autre part, la description des techniques utilisées (V. infra, n os 36 s.).

§ 1 - Domaine d'application
3 4 . Titulaires du droit de vote. - Les droits de vote dont l'exercice fait l'objet de l'accord sont ceux qui sont détenus non
seulement par un actionnaire non dirigeant, mais aussi par tout membre d'un organe collégial de direction de la société :
administrateur et membre du directoire. Les membres du conseil de surveillance, normalement, ne participent pas à la gestion
de la société, et les accords concernant l'exercice de leurs droits de vote paraissent échapper à l'article L. 233-10, ce que
confirme indirectement le premier tiret du deuxième alinéa de ce texte. Toutefois, les statuts peuvent subordonner maints
actes et décisions du directoire à une autorisation du conseil de surveillance, à telle enseigne que cet organe s'immisce alors
dans la gestion. Dans ces cas, on ne saurait exclure que l'action de concert s'étende aux accords conclus au sein du conseil de
surveillance. Le pacte d'actionnaires conclu entre la Banque Fédérale des Banques Populaires et la Caisse Nationale des
Caisses d'Épargne prévoit que le conseil de surveillance de Natexis Banques Populaires, dont chaque partie détiendra le 34 %
du capital, sera composé de 18 membres dont 7 nommés sur proposition de chaque partie, les 4 autres membres étant
indépendants : les décisions dites « essentielles » devront « être autorisées préalablement par le conseil de surveillance
statuant à la double majorité des membres présents et représentés ainsi que des membres représentant chaque partie au
pacte… » : l'organe de décision est le conseil de surveillance (Décis. AMF 206c1423 du 13 juill. 2006, Natexis Banques
Populaires).

3 5 . Atteinte au libre exercice. - Pris à la lettre, le texte précité pourrait signifier que les participants à l'accord s'obligent à
exercer leurs droits de vote. Cette interprétation ne serait pas exacte, car tout actionnaire et tout membre d'un organe
collégial d'administration et de direction a le devoir d'exercer le droit de vote dont il est investi : ce n'est pas agir de concert
que de s'accorder à exécuter un tel devoir. Donc, l'accord visé par l'article L. 233-10 porte non sur le devoir de voter, mais sur
la liberté de l'exercice du droit de vote. Il tend à créer des obligations à la charge du titulaire du droit de vote, lesquelles
constituent des contraintes et des restrictions à sa liberté d'exercer le droit de vote.

§ 2 - Techniques restrictives de la liberté d'exercer les droits de vote


36. Ces techniques sont nombreuses, variées dans les moyens mis en oeuvre, et parfois employées cumulativement. Sans
prétendre à l'exhaustivité dans une matière en perpétuel mouvement, il est possible de les classer en trois catégories : les
unes organisent une dépossession du droit de vote (V. infra, n os 37 et 38) ; d'autres privent le titulaire du libre exercice de
son droit (V. infra, n os 39 s.) ; les dernières instituent la règle de l'unanimité (V. infra, n o 43). La méconnaissance de ces
restrictions contractuelles est susceptible d'être sanctionnée (V. infra, n o 44).

A. - Dépossession du titulaire
37. Procédés de dépossession. - S'il est interdit en droit de céder un droit de vote séparément de l'action auquel ce droit est
attaché, il demeure possible de se séparer de l'action au profit d'une autre personne qui exercera les droits de vote qui y sont
attachés. Sans évoquer les procédés de la pension ou du prêt de titres (sur les dangers du prêt-emprunt de titres motivé par
l'exercice du droit de vote en assemblée, V. Rapp. du Groupe de travail AMF présidé par MANSION, 6 sept. 2005, p. 12), de la
vente avec faculté de rachat [anc. vente à réméré] ou du portage (pour un ex. de portage, V. note d'information établie par la
Caisse des dépôts et consignations agissant à la demande et pour le compte de l'État français en initiant une offre publique
d'achat visant les actions du Crédit Foncier de France, dont le contenu est rapporté par Paris, 13 nov. 1996, Rev. sociétés
1997. 817, note Le Cannu ), qui sont périlleux lorsqu'ils portent sur des titres admis à la négociation sur un marché
réglementé, on citera en premier lieu un moyen plus assuré : la constitution d'une société holding à laquelle les participants à
l'accord apportent leurs titres et confèrent ainsi à celle-ci le droit de vote (sur la licéité de la constitution d'une société holding
ayant pour objet la gestion des titres apportés, V. Paris, 20 oct. 1980, D. 1981. 44, concl. Jeol. - Paris, 18 juin 1986, Rev.
sociétés 1986. 422, note Guyon. - Com. 24 févr. 1987, Rev. sociétés 1987. 284). À titre d'illustration, trois actionnaires de la
société Marc Orian sont convenus de la création d'un « holding familial » auquel ils apportent une partie de leurs titres ; cette
structure se voit interdire de céder les titres à elle apportés sans l'accord des autres participants au pacte. Créé en 1996, le
holding émet des obligations remboursables en actions Marc Orian, l'émission étant destinée à financer l'achat des titres Marc
Orian que mettraient en vente les autres participants au pacte (Décis. CMF 97-422 du 4 févr. 1997, Marc Orian). Pour d'autres
utilisations du holding en vue de faire entrer des investisseurs dans la structure de contrôle et non dans la société
opérationnelle, V. Décis. CMF : 199c0297 du 16 mars 1999, Le Nigen N. Industries ; 203c0806 du 27 mai 2003, Groupe Flo. -
Décis. AMF 204c0438 du 23 mars 2004, Audika. - Comp. la création d'une société souscrivant des obligations convertibles à
émettre par la société opérationnelle et agissant de concert avec les majoritaires de celle-ci : Décis. AMF 205c0180 du 4 févr.
2005, Archos.

3 8 . Société en participation. Mandat. - La dépossession du droit de vote peut être organisée plus souplement par la
constitution d'une société en participation qui reçoit la jouissance des titres des partenaires à l'accord. Les exemples sont
nombreux. Citons la société en participation constituée entre la Compagnie Générale des Eaux et Havas en vue de réunir « la
jouissance de leurs participations dans Canal + ». La société « a pour objet la gestion en commun des participations en vue
de mettre en oeuvre une politique concertée vis-à-vis de Canal +. Elle sera gérée par deux gérants, chacun désigné par l'un
des deux groupes et d'un commun accord. Les droits de vote mis à la disposition de la société en participation seront exercés
par l'un ou l'autre des gérants ou, en cas de désaccord entre les associés, par chacun des gérants à parité » (Décis. CBV 94-
482 du 10 févr. 1994, Canal + - V. aussi Communiqué CBV du 13 févr. 1990 sur les conventions intervenues entre les groupes
Axa et Generali relatives au contrôle commun de la Cie du Midi). Et encore, les membres de la famille Deroy-Toulouse
constituent une société en participation ayant « pour objet exclusif la gestion et la mise en valeur en commun » de leur
participation de 18 % en capital et 26 % en droits de vote dans la société Docks de France (Décis. CBV 94-3545 du 1 er déc.
1994, Docks de France. - V. PELTIER, obs. Banque et Droit 1995, n o 40, p. 25). La société en participation conclue entre des
actionnaires de Danone en 1996, portant sur 9 % des droits de vote, a pour objet « une unité de gestion et
d'administration » des droits de vote des participants, chacun s'interdisant de voter par correspondance et de participer
personnellement à l'assemblée générale (Décis. CBV 96-549 du 6 févr. 1996, Danone. - Adde : Décis. CMF 200c0202 du 7 févr.
2000, Fleury-Michon). Rapprocher : la convention entre certains actionnaires de la société Européenne de Casinos, les
membres du pacte devant « donner pouvoir au Mandataire pour les représenter lors de l'assemblée générale appelée à se
prononcer » sur une opération ayant pour objet ou pour effet de réduire la participation des partenaires dans le capital ou les
droits de vote de la société « de sorte que le vote des signataires du pacte soit conforme à la décision prise collégialement »
(Décis. CMF 200c0677 du 5 mai 2000, Européenne de Casinos). Le recours à un mandataire pour exercer les droits de vote
des mandants pose la délicate question de l'action concertée entre ceux-ci, dans la mesure où ce mandat procéderait d'une
coalition organisée (V. PELTIER, Proxy Fight et action de concert, RD banc. fin. 2005, n o 4, p. 87).

B. - Atteinte au libre exercice du droit de vote


3 9 . Restrictions. - Les accords conclus en vue d'exercer les droits de vote contiennent naturellement des restrictions à la
liberté de vote des contractants. L'objectif est d'assurer que les partenaires feront bloc au moment du vote des principales
décisions sociales, et à cette fin, il importe d'enrayer d'éventuelles divergences. Pour atteindre ce résultat, la méthode la plus
efficace réside dans la dépossession des droits de vote. Lorsque les contractants ne veulent pas aller aussi loin, ils se
contentent d'engagements de « concertation ». Certaines clauses sont de portée générale : ainsi, des actionnaires de la
société Cryo Interactive Entertainment sont convenus d'un « engagement de concertation applicable préalablement à la tenue
des conseils d'administration pour définir une politique commune notamment en ce qui concerne les options stratégiques, les
acquisitions, les cessions, les apports de participation ou d'éléments d'actifs ou les accords commerciaux significatifs, et avant
toute assemblée générale de Cryo afin d'adopter une position commune dans l'intérêt de Cryo sur les résolutions qui seront
proposées au vote des assemblées » (Décis. CMF 199c0836 du 2 juill. 1999, Cryo Interactive Entertainment). De ce pacte
découle, d'une part, une obligation de se réunir avant la tenue du conseil et avant la réunion de l'assemblée, d'autre part,
une obligation de rechercher lors de cette réunion préalable une position commune, enfin une obligation implicite de faire en
sorte que cette politique commune soit celle qui sera retenue par le conseil ou l'assemblée et devienne la politique sociale.
C'est la même contrainte que révèle la convention entre actionnaires de la société Assystem (Décis. CBV 95-1481 du 2 juin
1995) portant un « engagement de concertation préalablement à l'adoption de toute décision importante afin d'assurer le
maintien de la politique commune au sein du groupe Assystem ». Le pacte signé entre deux des actionnaires de la société
Eurazeo énonce, pour toute décision relative à une fusion ou une scission à laquelle Eurazeo serait partie, que « dans
l'hypothèse où l'une des parties serait opposée à l'opération envisagée, l'autre partie se porte fort de ce que ses
représentants au conseil de surveillance n'approuvent pas ladite opération et s'engage à ne pas voter en faveur de cette
opération lors de l'assemblée générale d'Eurazeo amenée à se prononcer » (Décis. AMF 205c0798 du 29 avr. 2005, Eurazeo).

40. Certaines clauses sont assez directives, notamment sur le sens des votes des minoritaires au sein du pacte. Ainsi, l'un
des cinq pactes d'actionnaires de la société Oxymetal-Laser Techniques prévoit « un engagement des actionnaires
minoritaires dans l'hypothèse où ils envisageraient de s'opposer à une décision soumise à l'assemblée générale, de voter
néanmoins favorablement pour le cas où ils n'auraient pas averti le fondateur de leurs intentions et des motifs de leurs
décisions » (Décis. CMF 198c0736 du 3 août 1998). Le pacte entre la société Dentsu et Mme E. Badinter oblige la première « à
voter en assemblée générale de Publicis dans le même sens que Mme E. Badinter » sur un certain nombre de décisions
énumérées (Décis. CMF 202c0590 du 24 mai 2002, Publicis). Le pacte concernant la société Européenne de Casinos stipule
que « les actionnaires ne se prononçant pas sont considérés comme ayant pris la même décision que les actionnaires s'étant
prononcés majoritairement », ce qui a pour effet de muter une abstention en une adhésion (Décis. CMF 200c0677 du 5 mai
2000). De façon originale, l'un des pactes concernant la société Cap Gemini prévoit que chaque actionnaire conserve sa liberté
de vote, mais s'interdit « néanmoins d'engager des démarches actives en vue de faire voter d'autres actionnaires contre les
propositions de la direction Cap Gemini » (Décis. CMF 200c0190 du 4 févr. 2000, Cap Gemini). Parfois, c'est le pouvoir de vote
du minoritaire qui est bridé : ainsi, un concertiste s'est engagé jusqu'au 12 juillet 2012 « à ne pas voter d'actions [sic] au-
dessus du seuil de 15 % » (Décis. CMF 202c0590 du 24 mai 2002, Publicis).

41. Obligation de concertation. - Dans d'autres cas, l'accord se contente de prévoir une procédure obligatoire de concertation
sans que la liberté de vote des partenaires soit altérée. Ainsi, l'accord entre sept branches familiales Taittinger stipule que
« les parties prennent l'engagement de se concerter préalablement à toute décision justifiant la recherche d'une position
commune ou de nature à affecter de façon significative le nombre de titres ou le pourcentage de droits de vote qu'elles
détiennent dans Taittinger », et prévoit à cette fin des réunions avant toute assemblée générale ; il ajoute que « les réunions
auront pour finalité la définition d'une position commune, étant précisé que chacun des participants gardera entière sa liberté
de vote ou de décision à l'issue de cette réunion ». Les signataires ont déclaré agir de concert, alors même que cette liberté
de vote est peu compatible avec une action concertée (Décis. CMF 201c0932 du 26 juill. 2001, Taittinger).

42. Choix des dirigeants. - Plus fréquemment, les pactes entre actionnaires limitent la liberté de choix des administrateurs de la
société. Les cocontractants conviennent de la composition du conseil d'administration ainsi que des règles de majorité et de
quorum pour la prise des décisions (V. supra, n o 34, les stipulations du pacte d'actionnaires Natexis Banques Populaires). Des
actionnaires de la société Net2S se sont engagés « à faire en sorte que le conseil d'administration de la société soit composé,
durant toute la durée du pacte, des trois principaux actionnaires actuels ou des personnes qu'ils auraient désignées, ainsi
que de trois personnalités indépendantes proposées d'un commun accord par les signataires » (Décis. CMF 200c0761 du
19 mai 2000). V. égal. Décis. : 95-273 du 27 janv. 1995, Colas . - 95-1481 du 2 juin 1995, Assystem . - 200c0190 du 4 févr.
2000, Carrefour, relatant une clause sur la composition du conseil d'administration de Carrefour ainsi rédigée : « sur 12
membres, 6 désignés par les familles Defforey et Badin, 5 sur proposition des actionnaires de Promodès et 1 sur proposition
de M. Carlos March, le nombre des administrateurs pouvant être porté ultérieurement à 14 par la désignation d'un
administrateur choisi parmi l'équipe dirigeante et d'un administrateur n'exerçant aucune fonction au sein de la société ».
Rapprocher : l'engagement de concertation souscrit par des actionnaires de la société BD-Lease en vue de « modifier d'un
commun accord la composition du conseil d'administration » (Décis. CMF 197c0749 du 23 déc. 1997, BD-Lease). Enfin, certains
pactes prévoient la composition et le mode de fonctionnement du conseil de surveillance (V. Décis. : 96-259 du 19 janv. 1996,
Cap Gemini Sogeti ; 202c0590 du 24 mai 2002, Publicis ; 201c0932 du 26 juill. 2001, Taittinger), ou encore la constitution de
comités : comité d'engagement, comité d'actionnaires, dont le rôle est soit consultatif (197c0646 du 25 nov. 1997, Monoprix :
« Ce comité aura pour mission, en respectant les principes d'autonomie de gestion et les compétences spécifiques des
organes sociaux de Monoprix, de débattre et dans la mesure du possible d'arrêter la position des signataires notamment sur
les aspects principaux de la politique générale suivie par Monoprix »), soit décisionnel (comité d'engagement composé de
membres du pacte et consulté sur les projets d'investissements, « ces décisions constituant l'objet même de la société
Immafine », Décis. CBV 94-3005 du 12 oct. 1994, Immafine, commentée par PELTIER, Banque et Droit 1995, n o 42, p. 29 -
Comité stratégique chargé de « déterminer le sens du vote de Mme E. B. et de Dentsu s'agissant des décisions sur lesquelles
Dentsu s'est engagée à voter dans le même sens que Mme E. B. », Décis. CMF 202c0590 du 24 mai 2002, Publicis).

C. - Exigence d'un vote unanime


43. Applications. - Pour neutraliser le poids respectif des participations, maints pactes prévoient que les décisions les plus
importantes requièrent un vote unanime. Ainsi, le pacte d'actionnaires de la société Groupe Jean-Claude Darmon (GJCD), qui
prévoit de façon détaillée la composition du conseil d'administration, comporte la stipulation suivante : « Le conseil devra
statuer à l'unanimité pour toute décision ou opération relative : aux investissements ou désinvestissements d'une valeur ou
d'un montant supérieur à trente millions de francs hors taxe ; au développement de nouvelles activités ; à l'entrée de
partenaires dans le capital de GJCD ; à la définition du budget consolidé annuel de GJCD ; à la convocation et à la préparation
des résolutions des assemblées générales extraordinaires de GJCD et de ses filiales ; à la libération du capital de GJCD »
(Décis. CMF 198c0889 du 24 sept. 1998, Groupe Jean-Claude Darmon). De même, l'accord d'actionnaires de la société JAJ
Distribution prévoit « un engagement des signataires de prendre d'un commun accord (« accord unanime ») les décisions
importantes de la vie de la société, à titre d'exemple : augmentation du capital social avec exercice ou suppression du droit
préférentiel de souscription, réduction du capital social, modification de l'objet social, nomination d'administrateurs,
acquisition, investissement ou prise de participation significative dans toute autre société, fusion, apport, disposition de l'actif
social, octroi de garanties, transformation, liquidation, décisions exceptionnelles stratégiques et/ou de nature à modifier le
fonctionnement de la société et/ou la nature ou l'étendue de son activité » (Décis. CMF 198c0619 du 7 juill. 1998). Pour
d'autres applications, V. not. Décis. : 92-1410 du 27 mai 1992, Aurea ; 92-1989 du 17 juill. 1992, Safic Alcan ; 93-3521 du
10 déc. 1993, Bolloré Technologies ; 94-115 du 12 janv. 1994, Engrenages et Réducteurs Citroën Messien Durand ; 94-1398
du 9 mai 1994, Vulcanic ; 199c0411 du 13 avr. 1999, Le Public Système. L'exigence de l'unanimité créant le droit de veto,
certains pactes réservent un tel droit à un partenaire privilégié (Décis. CMF 200c0338 du 1 er mars 2000, Artprice).

D. - Sanctions
44. Mise en oeuvre. - On se gardera de toute illusion sur les sanctions susceptibles d'être judiciairement mises en oeuvre en
cas d'inexécution d'un accord conclu en vue d'exercer des droits de vote. Certes, le droit commun des contrats trouve à
s'appliquer si l'un des signataires manque à son engagement, si bien que les sanctions classiques consistant en la résiliation
de l'accord ou en l'allocation de dommages-intérêts peuvent trouver application. Cela demeure théorique pour trois raisons au
moins. D'une part, les accords en vue d'exercer des droits de vote sont susceptibles d'être contestés dans leur validité même.
D'autre part, le vote émis en conseil d'administration ou en assemblée contrairement aux prescriptions conventionnelles est
valable au regard de la société. Enfin, ces accords sont nécessairement sous-tendus par la volonté des partenaires d'agir de
concert : lorsque cette volonté vient à disparaître sous la pression des événements ou des intérêts, la survie des accords
devient problématique (FRISON-ROCHE, L'action de concert, une notion juridiquement incertaine, Le Monde 8 sept. 1998).
C'est ainsi que, sans se prononcer sur les accords eux-mêmes liant deux actionnaires de la société Bouygues SA, le CMF a pu
considérer que l'engagement de concertation conclu entre eux au travers d'une société en participation ne pouvait plus, suite
à leurs dissensions, être qualifié d'action de concert (13 nov. 1998, BALO 16 nov. 1998). À la suite de cette décision de
l'autorité de marché, les parties ont mis fin à leurs conventions.

45. Conclusion. - Cette décision confirme que les accords en vue de l'exercice des droits de vote ne constituent une action de
concert que si les cocontractants entendent mettre en oeuvre et poursuivre une politique commune vis-à-vis de la société. Les
clauses évoquées ci-dessus ne peuvent par elles-mêmes caractériser une action concertée : elles mettent en place les
instruments d'une telle action. Celle-ci apparaît avec la volonté des partenaires d'utiliser ces instruments pour élaborer leur
politique commune vis-à-vis de la société.

Art. 3 - Accords en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote


46. Définitions. - L'article L. 233-10 considère comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord « en vue
d'acquérir ou de céder » des droits de vote. Les mots « acquérir » et « céder » doivent s'entendre par référence aux objectifs
de la loi du 2 août 1989 (préc. supra, n o 1) et à sa terminologie. Les objectifs consistent à favoriser la sécurité et la
transparence du marché financier (V. SCHMIDT, Transparence et marchés financiers et boursiers, RJ com. nov. 1993, n o spécial,
La transparence, p. 168) : dans cette optique, les mots « acquérir » ou « céder » ne peuvent signifier seulement acheter ou
vendre au sens de l'article 1582 du code civil. Ils englobent toute technique relative au transfert des titres ayant le droit de
vote. Quant à la terminologie, la loi du 2 août 1989 évoque non les notions classiques de propriété ou de possession, mais
celle de « détention ». En conséquence, les autorités de marché, la jurisprudence et la doctrine s'accordent pour admettre
que toute convention concernant le transfert, immédiat ou à terme, provisoire, conditionnel ou temporaire, des titres
disposant d'un droit de vote peut être un accord au sens du texte précité. Dès lors, l'accord en vue d'acquérir ou de céder
peut consister en un engagement non seulement d'acheter ou de vendre, mais encore de ne pas acheter ou de ne pas
vendre, d'accorder une préférence pour l'achat ou la vente, d'apporter, de convertir des créances en titres de capital,
d'échanger, de partager, de donner, de souscrire, de prêter (V. Décis. CBV 91-2647 du 27 août 1991, Concept), de louer, de
transférer à titre fiduciaire, de mettre en indivision. L'énumération n'est pas limitative. Il ne saurait être question de décrire ici
et dans le détail toutes ces techniques, fort bien analysées par S. PRAT dans son ouvrage sur les pactes d'actionnaires (Les
pactes d'actionnaires relatifs au transfert des valeurs mobilières, 1992, Litec) ; les principales d'entre elles seront présentées
sous deux rubriques : les accords en vue d'acquérir (V. infra, n os 47 s.) et les accords en vue de céder (V. infra, n os 55 s.),
sans dissimuler qu'une acquisition implique la plupart du temps une cession.

§ 1 - Accords en vue d'acquérir


47. Exécution différée. - Par l'emploi des mots « en vue de », le législateur manifeste que l'accord est conclu pour permettre ou
pour préparer une acquisition. De la sorte, un achat conclu et exécuté instantanément ne peut être un accord constitutif d'une
action de concert. La cour d'appel de Paris (10 mars 1992, préc. supra, n o 12. - Le pourvoi contre cet arrêt a été rejeté : Com.
29 nov. 1994, Bull. Joly Bourse 1995. 25, note Le Cannu) l'a confirmé. Elle était saisie d'une prétention tendant à faire
constater l'existence d'une action de concert entre un acquéreur (la Sté Pinault) et des cédants (les cts M-N), pour deux
motifs. En premier lieu, les cédants avaient fait convertir au porteur les titres à droit de vote double dans la société Printemps
détenus par une société Samag dont le contrôle était cédé, et le requérant soutenait que cette conversion caractérisait
l'existence d'un concert avec l'acquéreur pour éviter à ce dernier de détenir la majorité des droits de vote dans la société Au
Printemps. La cour répond qu'« en ce qui concerne les consorts M-N, […] leur accord sur la conversion au porteur des titres
détenus par la Samag ne saurait en lui-même caractériser une action de concert dont les effets se seraient prolongés au-delà
de la signature de l'acte de cession ». En second lieu, le requérant soutenait l'existence d'un concert entre l'acquéreur et les
cédants au motif que ces derniers conservaient un certain nombre de titres : la cour relève que « quelles que soient les
raisons pour lesquelles les consorts M-N ont conservé les titres que chacun d'eux détenait […], il n'est en rien démontré que
subsiste entre eux et la société Pinault un accord en vue de céder ensuite les titres conservés par ces derniers […] ; qu'a
fortiori il ne peut être affirmé qu'un tel accord aurait pour but de mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la
société Au Printemps ». L'achat conclu et exécuté instantanément n'est pas l'action de concert. On note de surcroît que
l'article L. 233-10 vise l'accord en vue d'acquérir ou de céder et non l'accord qui réalise lui-même un achat et une vente, de
sorte que l'opération qui permet à l'un d'acheter et à l'autre de vendre n'est pas en elle-même constitutive d'une action
concertée (dans l'affaire Hubert Industries, le concert entre cédants et cessionnaire fut caractérisé en raison de ce que les
vendeurs avaient la qualité de dirigeants, emportant le jeu de la présomption légale, mais non en raison de leur qualité de
vendeurs d'actions : Com. 4 juill. 1995, n o 93-15.444 , Bull. civ. IV, n o 201). En revanche, les accords prévoyant ou
préparant une acquisition sont susceptibles d'être qualifiés d'action de concert. Ces accords peuvent être classés en plusieurs
rubriques.
48. Accords en vue d'acquérir ensemble. - Par hypothèse, deux ou plusieurs investisseurs conviennent entre eux d'acquérir
ensemble les titres d'une société. Leur volonté commune vise à la détention d'un nombre significatif de droits de vote afin
d'exercer certains droits, de constituer une minorité de blocage, voire de prendre le contrôle. Cet accord est susceptible d'être
qualifié d'action de concert (V. Décis. CBV 92-1104 du 27 avr. 1992, Cegep) et, à ce titre, s'il vise les actions d'une société
cotée, il doit être notifié au CMF à l'occasion du franchissement de chacun des seuils prévus à l'article L. 233-7 et doit être
déclaré en application des articles 1 er et 4 du règlement COB n o 88-02 (devenus l'art. 222-12 du règlement général de l'AMF).
La cour d'appel de Paris, par arrêt du 24 juin 1991 (Paris, 24 juin 1991, JCP E 1991. II. 215, note Forschbach ; Bull. Joly
1991. 771, note Viandier ; RJ com. 1991. 312, note Goyet ; Banque et Droit 1991. 187, note Pelletier ; RD bancaire et bourse
1991. 232, obs. Viandier et Jeantin ; Rev. sociétés 1992. 79, note Carreau et Martin ; RTD com. 1992. 832, obs. Reinhard
; Gaz. Pal. 15 déc. 1991, note Revuz et de Fontbressin), a jugé qu'une action de concert existe entre la société des Galeries
Lafayette et une banque, l'une et l'autre ayant concomitamment acquis la totalité de la participation détenue par Proventus
dans la Société française des Nouvelles Galeries Réunies. Les acquéreurs contestent cette qualification. La cour relève que la
société Galeries Lafayette s'est engagée à couvrir la banque des pertes qu'elle subirait lors du reclassement de la
participation acquise, et bénéficie en outre d'une faculté de préemption ; elle estime que les avantages que l'accord procure à
la banque « ne sont pas de nature à donner un caractère individuel à sa démarche », et en conclut « Qu'en montrant ainsi la
commune intention des deux sociétés concernées d'acquérir des droits de vote afin de les transmettre à l'une d'elles ou à des
porteurs choisis par elle, l'accord qui les oblige caractérise une action de concert ».

49. Accords créant un droit d'acquérir. - Ces accords se présentent sous plusieurs aspects. Dans certains cas, le droit d'acquérir
a pour finalité d'empêcher une dilution de la participation d'un signataire : si un signataire de l'accord augmente sa
participation, le ou les autres sont en droit d'acquérir à leur tour, soit sur le marché, soit en rachetant des titres acquis par le
premier, soit en souscrivant à une augmentation de capital à eux réservée (V. Décis. CBV : 92-1989 du 17 juill. 1992, Safic
Alcan, et 95-503 du 22 févr. 1995, Stedim). Dans d'autres cas, le droit d'acquérir protège l' intuitus personae : en cas de
changement de contrôle affectant un signataire de l'accord, les autres pourront exiger le rachat de sa participation. On
observe dans les cas précités que le droit d'acquérir n'est pas considéré en lui-même, en ce sens qu'il ne prend naissance
qu'à l'occasion de la survenance de certains événements prévus par les parties. Ce droit d'achat s'insère donc dans un
contexte qui est celui de la politique commune des concertistes dans leurs relations vis-à-vis de la société. Bien différente est
la promesse de vente pure et simple.

5 0 . Promesse pure et simple. - La promesse de vente, acte unilatéral qui n'engage que le promettant et laisse entière la
liberté du bénéficiaire, ne peut être qualifiée d'accord et donc d'action de concert. Pour s'en assurer, il faut rappeler que
l'action de concert et la solidarité entre les concertistes ont été instituées en vue de combattre la manoeuvre par laquelle
deux ou plusieurs personnes conviendraient de réaliser, chacune pour une part, une opération qu'une seule ne pourrait
réaliser sans se soumettre à certaines obligations (déclaration de franchissement de seuil, OPA obligatoire, etc. - V. infra, n os
151 s.). En agissant de façon apparemment séparée, mais en réalité liée, les opérateurs tentent de se soustraire à de telles
obligations. La prise en compte du concert les astreint à l'exécution de ces obligations. Mais lorsqu'un actionnaire promet de
céder sa participation, il n'agit pas dans le dessein de se soustraire, ou de soustraire le bénéficiaire, aux obligations pouvant
découler de la promesse et de la réalisation éventuelle de la cession. Rappelons à cet égard que le bénéficiaire, ayant accepté
la promesse et avant toute levée d'option, est déjà obligé de déclarer, le cas échéant, un franchissement de seuil (C. com.,
art. L. 233-9-4 o). En vérité, les intéressés agissent non dans le même sens, mais en sens opposé. Les considérer comme
agissant de concert conduit à les obliger à initier solidairement une offre publique d'achat dans l'hypothèse où le total de leur
participation excéderait le tiers des droits de vote : résultat absurde qui oblige celui qui a promis de vendre à acquérir au
motif qu'il a promis de vendre ! Il ne faut pas détourner la notion d'action de concert en l'utilisant pour soumettre une
personne à des obligations contraires à celles qu'elle a souscrites.

51. Promesses d'achat. - Cette promesse prépare un achat à venir. Mais cet acte unilatéral, dans lequel seul le promettant
s'oblige, ne compose pas un « accord » et en outre préserve l'entière liberté du bénéficiaire : il ne révèle donc pas une action
concertée entre eux. En conséquence, la promesse d'achat, comme la promesse pure et simple de vente, et pour les mêmes
motifs, ne constitue pas en elle-même une action concertée au sens de l'article L. 233-10. Il en va différemment lorsque cette
promesse s'insère dans une politique commune entre les intéressés. Ainsi la promesse souscrite par un contractant
d'acquérir, pour le cas où il franchirait le seuil de 50 %, la totalité des titres du cocontractant (Décis. CBV 92-1989 du 17 juill.
1992, Safic Alcan. - V. aussi Décis. CBV 92-1935 du 10 juill. 1992, Financière Robur : chaque partenaire s'engage à acquérir la
participation de l'autre en cas de franchissement de certains seuils. - Comp. Décis. 94-1799 du 15 juin 1994, Moulinex, relative
à un engagement de rachat pour le cas où l'un des signataires de l'accord initierait une offre publique d'achat visant les titres
Moulinex). De même, la promesse d'acquérir la participation du partenaire en cas « d'impossibilité d'harmoniser la position de
chaque partie sur la politique de développement de la société » ou en cas de « mésentente paralysant les décisions relatives
à la politique de développement », ou « d'adoption par le conseil d'administration ou en assemblées générales des
décisions » de l'un des partenaires malgré l'opposition de l'autre, s'inscrit dans le cadre de la politique commune recherchée
par les partenaires (Décis. CBV 92-1123 du 29 avr. 1992, Immobilière Phenix). Alors la promesse d'achat n'est plus pure et
simple et se trouve exposée à la qualification d'action concertée.

52. Clauses de désignation de l'acquéreur. - Par hypothèse, les signataires de l'accord conservent leur entière liberté de céder.
S'ils décident de céder, leur accord restreint leur choix de l'acquéreur. À cette fin, des clauses prévoient les modalités de
désignation d'un ou de plusieurs acquéreurs. Parfois, ces clauses sont simples ; elles prévoient parfois que l'acquéreur sera
désigné par le président de la société (Décis. CBV : 93-3644 du 22 déc. 1993, Docks de France, et 95-3410 du 1 er déc. 1995,
Strafor Facom) ; bien plus fréquemment, elles consistent en l'instauration d'un droit de préemption ou d'un droit de préférence
au profit du ou des cosignataires de l'accord. Dans ces hypothèses, l'accord ne peut en lui-même constituer une action de
concert puisque la liberté de l'un de céder et la liberté de l'autre d'acquérir demeurent entières ; la seule contrainte qui pèse
sur le cédant réside dans le choix, qui ne lui appartient plus, de l'acquéreur (V. Décis. CBV 97-3367 du 10 oct. 1997, CMM :
« Le pacte dont l'unique objet est d'organiser entre les signataires la mise en oeuvre d'un droit de préférence n'est pas
constitutif d'une action de concert ». - Adde : Décis. CBV : 93-1486 du 3 juin 1993, Gascogne, et 94-3182 du 2 nov. 1994,
Reydel, concernant un « simple droit de préemption », ainsi que Décis. CMF : 200c1135 du 17 juill. 2000, Hi Media, et
200c1281 du 11 août 2000, Infosource). Une telle contrainte est trop légère pour qualifier une action concertée. La question
est donc de fixer le curseur au-delà duquel l'astreinte se transforme en action concertée. Dans sa décision Club Méditerranée
(90-1500 du 17 mai 1990), le CBV est allé assez loin. Analysant un droit mutuel de préemption entre les signataires, il a
estimé, par un obiter dictum, que « Ne sont pas constitutives d'une action de concert les clauses, incluses dans la convention
[de préemption], relatives à l'exercice du droit de préemption et organisant les conditions de préférence, de délai, de fixation
de prix et, d'une manière générale, de mise en oeuvre du droit de préemption. En l'espèce, ne sont pas constitutives d'une
action de concert : - la clause donnant une préférence dans la préemption aux actionnaires disposant d'un nombre d'actions
inférieur à un certain seuil ; - la clause prévoyant que l'exercice du droit de préemption ne doit pas conduire les signataires à
dépasser un pourcentage déterminé du capital ou des droits de vote de la société. Les droits reconnus aux signataires de la
convention et les contraintes auxquelles chacun d'eux est assujetti n'entraînent pas l'exercice d'un concert dans la mesure où
est préservée l'entière liberté de choix et de décision de chacun dans l'accomplissement des actes autres que ceux résultant
de l'application pure et simple du droit de préemption et de ses conditions d'exercice » visées ci-dessus. On est loin de la
préemption pure et simple, puisque le Conseil admet que des stipulations régissant l'attribution du droit d'acquérir entre les
partenaires à l'accord, notamment les « conditions de préférence » et les conditions relatives à la détention préalable de
titres, ne caractérisent pas l'action de concert. En conséquence, par de telles clauses, les partenaires sont en mesure
d'équilibrer précisément leurs situations respectives et d'équilibrer par là même leur position commune dans la société, sans
pour autant agir de concert. Quand commence le concert ?

53. L'action pourra être dite concertée lorsque la mise en oeuvre du droit de préemption entre les bénéficiaires n'est pas
prévue par les stipulations de l'accord, de sorte que ceux-ci doivent conclure un accord pour établir les modalités de la
préemption (V. Décis. CBV : 92-1104 du 27 avr. 1992, Cegep, la convention étant constitutive d'une action de concert « en ce
qu'elle stipule qu'en cas d'exercice du droit de préemption les titres seront répartis après accord entre les signataires », et
95-3651 du 22 décembre 1995, LDC). Plus généralement, un droit de préemption est susceptible de constituer une action de
concert lorsque la préemption est l'un des instruments permettant aux signataires de maintenir leur politique commune vis-à-
vis de la société. Ainsi, le CBV a qualifié d'action de concert un droit de préemption « visant explicitement au maintien du
contrôle majoritaire de la société par les signataires » (94-3005 du 12 oct. 1994, Immafine). C'est dire que l'accord de
préemption, en lui-même, est rarement considéré comme révélateur d'une action de concert entre les signataires. En
revanche, la combinaison d'une clause de préemption avec d'autres contraintes pesant sur les parties à l'accord peut
déclencher la qualification prévue par l'article L. 233-10.

54. Obligations de ne pas acquérir. - De telles prescriptions contractuelles sont courantes en ce qu'elles permettent de fixer
avec soin l'influence de chaque partenaire dans la société. Elles se présentent sous deux formes différentes. La première
consiste en un plafond individuel de participation : tel actionnaire ne doit pas acquérir pour détenir un nombre de droits de
vote supérieur à une limite convenue. Le pacte d'actionnaires de la société Cap Gemini conclu à l'occasion du rapprochement
avec le réseau Ernst & Young fait interdiction individuelle aux apporteurs de ce réseau qui n'exercent pas des activités de
conseil d'accroître leur participation dans Cap Gemini au cours des sept années à venir (Décis. CMF 200c0662 du 3 mai 2000)
et paraît exclure l'action concertée (V. aussi Décis. AMF 205c0798 du 29 avr. 2005, Eurazeo). La seconde forme de
plafonnement présente un caractère collectif et vise directement à la conservation du pouvoir entre les signataires. Un pacte
signé le 30 juin 1998 et mis à jour par un avenant du 21 décembre 1998 regroupe quatorze personnes physiques et six fonds
d'investissement, agissant de concert et représentant ensemble 76,83 % du capital et des droits de vote de la société Effik.
Les signataires sont convenus de bloquer une partie de leurs titres Effik pendant une durée de trois ans à compter du premier
jour de cotation, de sorte qu'à tout moment pendant cette période, l'ensemble des titres soumis à l'inaliénabilité représente
au moins 50,5 % du capital émis de la société. En l'espèce, le CMF a considéré (Décis. 199c0982 du 26 juill. 1999) qu'une telle
clause de plafonnement collectif caractérise l'action concertée (V. déjà Décis. CBV : 92-1410 du 27 mai 1992, Aurea ; 93-862
du 29 mars 1993, Saint-Louis ; 94-2176 du 12 juill. 1994, Charlatte. - Décis. CMF 197c0272 du 16 juill. 1997, Lafuma). En effet,
ce genre de stipulation contraint chacun des membres de l'accord à informer en permanence les autres de la participation qu'il
détient et à limiter ses achats pour respecter le plafond collectif, l'ensemble s'inscrivant naturellement dans une démarche
commune vis-à-vis de la société. Le pacte entre les deux principaux actionnaires de la société Bouygues stipule que les
parties se sont engagées « à ne pas franchir [de concert] le seuil du tiers du capital ou des droits de vote de Bouygues », et
l'une des deux parties « s'est engagée à réduire, en priorité, le nombre de ses droits de vote dans la limite de ce qui serait
nécessaire pour ne pas franchir le seuil du tiers » (Décis. AMF 205c0097 du 18 janv. 2005, Bouygues).

§ 2 - Accords en vue de céder


5 5 . La cession conclue et exécutée instantanément ne peut être qualifiée d'action de concert pour les raisons exprimées
(V. supra, n o 47) à propos de l'achat. Les accords en vue de céder ici évoqués se présentent principalement sous trois
formes : des obligations de céder, des droits de céder et des obligations de ne pas céder.

56. Obligations de céder. - Une promesse pure et simple de vendre ne peut être qualifiée d'action de concert pour les motifs
e xpo s é s supra, n os 50 et 54. En revanche, lorsque la promesse s'inscrit dans un contexte contractuel plus complexe,
dépassant la simple volonté de céder des titres, elle peut entrer dans le champ de l'article L. 233-10. Tel est le cas de la
convention de portage : elle oblige le porteur agissant pour le compte du donneur d'ordre soit à acquérir, soit à conserver les
titres, puis à les porter le temps convenu, enfin à les céder sur demande du donneur d'ordre. La cour d'appel de Paris admet
que le portage peut être qualifié d'action de concert (20 oct. 1998, Bull. Joly Bourse 1998. 829, note Robineau ; RJDA 1998.
1023 ; Annonces de la Seine 18 janv. 1999 ; Bull. Joly 1999. 122, note Le Cannu ; D. 1999. Somm. 254, note Reinhard ;
Banque et Droit 1999, n o 63, p. 34, obs. de Vauplane ; RTD com. 1999. 153 , obs. Rontchevsky ; Bull. CMF févr. 1999, p. 48,
obs. d'Orazio ; JCP E 1999. 1433, obs. Daigre), mais elle a rejeté cette qualification à l'occasion du portage opéré par la
Caisse des dépôts et consignations pour le compte de l'État (Paris, 13 nov. 1996, D. 1997. IR 72 ; Gaz. Pal. 1997. 1. 172, obs.
Jobard ; Banque et Droit janv.-févr. 1997. 32, obs. de Vauplane ; Rev. sociétés 1997. 817, note Le Cannu ; conf. par Com.
16 déc. 1997, n o 96-21.987 , Bull. civ. IV, n o 350 ; D. 1999. Somm. 254, obs. Reinhard ; Dalloz Affaires 1998. 259, note
Boizard ; Banque et Droit mars-avr. 1998. 29, obs. de Vauplane ; Bull. Joly Bourse 1998. 150, note de Vauplane ; JCP E 1999,
n o 37, p. 1429, obs. Daigre) pour des motifs que l'arrêt ne porte pas à la compréhension de l'interprète. Constitue aussi une
obligation de céder au sens de l'article L. 233-10 l'engagement pris par un actionnaire, pour le cas où il dépasserait un
plafond individuel de participation convenu, de céder ses titres (Décis. CBV 94-3504 du 28 nov. 1994, Danone. - Décis. AMF
206c1423 du 13 juill. 2006, Natexis Banques Populaires : si une des parties dépasse le seuil de 34 % du capital, elle s'oblige à
céder à l'autre partie la moitié des titres excédentaires qu'elle pourrait détenir). Au titre des obligations de céder, on relève
aussi l'engagement de deux ou plusieurs actionnaires de céder ensemble leurs actions (Décis. CBV : 92-1104 du 27 avr. 1992,
Cegep ; 94-1036 du 7 avr. 1994, Simmonds. - Décis. CMF 201c1188 du 24 sept. 2001, Mermet Industries). Plus rare est la
convention Taittinger prévoyant qu'à partir d'une date déterminée, la majorité des membres de l'accord peut contraindre la
cession en bloc de tous les titres mis en concert (Décis. CMF n o 202c0819 du 5 juill. 2002, Taittinger).

57. Droits de céder. - Nombre de pactes prévoient un droit de céder. Certes, un actionnaire a toujours, sauf accord contraire
(V. infra, n o 58), la faculté de céder ses titres. Encore faut-il qu'il trouve acheteur à un prix convenable ; pour briser cet
obstacle, des stipulations appropriées prévoient un droit de céder et désignent un débiteur. L'événement qui déclenche ce
droit consiste fréquemment dans la cession projetée par un des signataires. Ce projet bouleverse l'équilibre des parties à
l'accord en ce qu'il rompt les relations personnelles existantes et réduit l'influence dont disposaient jusqu'alors les
partenaires. D'où la stipulation à leur profit d'un « droit de cession conjointe » ou « droit de sortie conjointe » qui oblige celui
qui projette de céder soit à acquérir les titres de ses partenaires, soit à les faire acquérir par l'acheteur qu'il a pressenti. La
cession conjointe peut être faite soit au prix retenu pour la cession projetée, soit à un prix déjà convenu : le pacte
d'actionnaires de la société Sediver garantit un droit de sortie conjointe à un prix au moins égal à celui payé par le bénéficiaire
lors de son acquisition (Décis. CMF 200c0598 du 18 avr. 2000, Sediver). Si des stipulations de cette sorte constitutives d'un
accord de céder entrent naturellement dans le champ de l'article L. 233-10 (Décis. CBV : 93-327 du 3 févr. 1993, Meubles
Tricoire ; 94-3045 du 17 oct. 1994, Aigle ; 95-503 du 22 févr. 1995, Stedim. - Décis. CMF : 199c0982 du 26 juill. 1999, Effik ;
197c0272 du 16 juill. 1997, Lafuma), l'autorité de marché fait cependant usage de son pouvoir d'appréciation et tient compte,
d'une part, des intentions exprimées par les partenaires (Décis. CMF 199c0813 du 29 juin 1999, Ingenico, les signataires
déclarant qu'ils n'agissent pas de concert), d'autre part, des conditions plus ou moins restrictives dans lesquelles la naissance
et l'exercice du droit sont subordonnés. À cet égard, la décision CMF du 22 juin 2000 (200c0968, Tredi) est fort illustrative :
« le Conseil des marchés financiers a considéré que le droit de cession conjointe stipulé entre les principaux actionnaires de la
société n'était pas constitutif en lui-même d'une action de concert entre les signataires au sens de l'article 356-1-3 de la loi du
24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, en relevant notamment que : - le seuil retenu pour déclencher l'application de
cette clause (cession de 5 % ou plus du capital) est élevé et laisse aux parties la liberté de céder des quantités de titres
inférieures à ce seuil ; - le bénéficiaire de la clause peut ne pas la mettre en oeuvre, le cédant retrouvant alors la liberté de
céder le nombre de titres qu'il souhaite aux conditions initialement prévues ; - le cédant n'est débiteur d'aucune obligation
d'acheter les titres du bénéficiaire de la cession conjointe si le cessionnaire envisagé se trouve être défaillant et ne procède
pas à l'acquisition prévue ». Un accord créant un droit de céder ne constitue pas nécessairement une action de concert.

5 8 . Obligations de ne pas céder. - Comme l'obligation de ne pas acquérir, l'obligation de ne pas céder peut entrer dans le
champ de l'article L. 233-10. Ainsi, l'obligation de ne pas apporter ses titres à une offre publique d'échange a pu être qualifiée
d'action concertée en ce qu'elle tend à faire échec à une prise de contrôle de la société (Décis. CBV : 94-2979 et 94-3067 des
11 et 19 oct. 1994, Financière Agache et Au Bon Marché). De même, la contrainte de ne pouvoir céder sans l'accord du
partenaire institue une situation de blocage pouvant caractériser une action de concert (Décis. CMF 199c0982 du 26 juill.
1999, Effik). L'obligation de ne pas céder est souvent assortie d'une convention de séquestre des titres (Décis. CMF 201c0932
du 26 juill. 2001, Taittinger). Néanmoins, les clauses d'inaliénabilité doivent être approchées avec prudence (PELTIER,
Engagements d'inaliénabilité et action de concert, Banque et Droit 1994. 50). Il faut considérer leur durée et leur objet.
Lorsque la durée est courte, la contrainte n'est pas telle que les signataires agissent nécessairement de concert (Décis. CMF
200c0990 du 26 juin 2000, Consodata, et CBV 93-3184 du 15 nov. 1993, Schneider, pour une durée d'un an ; Décis. CMF
200c1154 du 20 juill. 2000, Aubay Technology, « clause d'inaliénabilité qui court sur le Second marché pour une durée
inférieure à deux ans ». - Une durée de trois ans est diversement appréciée : Décis. CBV : 93-3246 du 18 nov. 1993,
Sodexho ; 94-115 du 12 janv. 1994, Engrenages et réducteurs. - Décis. CMF : 200c0202 du 7 févr. 2000, Fleury Michon ;
201c0932 du 26 juill. 2001, Taittinger ; 202c0605 du 30 mai 2002, Linedata Services : l'actionnaire financier ne peut céder sa
participation sans accord écrit des autres signataires sur la personne du cessionnaire, lequel devra adhérer au pacte). Un
engagement sur six ans (Décis. CMF 200c1042 du 3 juill. 2000, Fromageries Bel) ou sur dix ans (Décis. CMF : 198c0898 du
29 sept. 1998, Bonduelle ; 202c0590 du 24 mai 2002, Publicis) dénote une action concertée durable.

5 9 . Plancher individuel ou collectif. - Lorsque la clause d'inaliénabilité a pour objet la fixation d'un plancher individuel de
participation, elle ne laisse pas présumer une politique commune vis-à-vis de la société (Décis. CBV 90-3550 du 5 nov. 1990,
Sicma Aero Seat. - V. cep. Décis. CBV 93-2716 du 30 sept. 1993, CFPI, analysant la clause liant l'inaliénabilité au maintien des
fonctions du président ; le CBV s'est abstenu de qualifier le pacte d'actionnaires de la Cie de Navigation Mixte conclu en oct.
1990 : Avis 90-3436 du 22 oct. 1990). À l'inverse, les clauses fixant un plancher collectif à la participation de l'ensemble des
partenaires sous-tendent presque toujours une volonté de conservation du contrôle de la société (Décis. CBV : 90-2514 du
27 juill. 1990, Sudac ; 92-141 du 27 mai 1992, Aurea. - Décis. CMF : 97-3367 du 10 oct. 1997, CMM ; 197c0596 du 13 nov.
1997, SEB ; 199c0982 du 26 juill. 1999, Effik) ou de conservation d'un bloc significatif d'opposition révélant une action
concertée. La convention entre les deux actionnaires principaux de Natexis Banques Populaires les oblige à « stabiliser leurs
participations respectives au capital à une stricte parité (34 %) » pendant une période de stabilité de 10 ans, et « à ne pas
céder des actions NBP pendant la période de stabilité » (Décis. AMF 206c1423 du 13 juill. 2006, Natexis Banques Populaires).
Lorsque la clause d'inaliénabilité porte sur une partie seulement de la participation détenue, l'appréciation sera plus
indulgente (Décis. CBV 97-2315 du 4 juill. 1997, Gep Groupe Pasquier et CMF 200c0968 du 22 juin 2000, Tredi). Enfin, lorsque
l'inaliénabilité est convenue à l'occasion d'une privatisation, on estime opportunément que les membres du « groupe stable »
ou du « noyau » s'engagent non entre eux, mais envers l'État, de sorte qu'ils n'agissent pas de concert et peuvent franchir le
seuil du tiers sans devoir initier une offre publique d'achat (Décis. CBV : 93-3247 du 18 nov. 1993, BNP ; 94-2604 du 1 er sept.
1994, Elf Aquitaine, commentée par PELTIER, RD bancaire et bourse 1993. 212 ; 97-549 du 11 févr. 1997, Crédit National).

Section 3 - Finalité de l'accord


60. Dans sa rédaction issue de la loi n o 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière, l'article L. 233-10
du code de commerce considère comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir ou de
céder des droits de vote ou en vue d'exercer des droits de vote « pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de
la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ». L'accord peut ainsi avoir pour fin la mise en oeuvre d'une politique
commune aux concertistes.

61. La loi du 22 octobre 2010 ajoute également dans le texte une nouvelle finalité possible de l'action de concert. En effet,
l'article L. 233-10, I, du code de commerce prévoit dorénavant que l'accord doit être conclu pour mettre en oeuvre une
politique commune vis-à-vis de la société « ou pour obtenir le contrôle de cette société ». Cependant, la portée de cet ajout
doit être nuancée. Les commentateurs de la loi de régulation bancaire et financière s'accordent à reconnaître que ce
complément de définition n'était pas nécessaire (V. RONTCHEVSKY, Une nouvelle définition de l'action de concert :
commentaire de l'article L. 233-10, I, du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n o 2010-1249 du 22 octobre 2010
de régulation bancaire et financière, RLDA 2011/56, n o 3195. - BONNEAU, Commentaire de la loi n o 2010-1249 du 22 octobre
2010 de régulation bancaire et financière, JCP E 2010. 1957, spéc. n o 15. - PIETRANCOSTA et BOMPOINT, Le projet de loi de
régulation bancaire et financière : dernière réforme des offres publique (en date…), RTDF 2010, n o 2, p. 7. - BIARD, Vers une
nouvelle réforme des offres publiques : Quels en sont les enjeux ? Quelle en est la portée ?, RD banc. fin. 2009, n o 171. -
D. MARTIN, Les offres publiques et l'absence de concert européen, Les Échos du 18 févr. 2010, p. 12. - MORTIER, Toilettage
légal de la définition de l'action de concert, Dr. sociétés 2010, n o 165). En somme, tous estiment que cette « nouvelle » finalité
du concert n'a rien de nouveau, car elle était déjà comprise dans la notion de « politique commune » (V. infra, n o 87). Elle est
d'ailleurs redondante, car l'accord conclu en vue d'une prise de contrôle était déjà expressément visé par l'article L. 233-10-1
du code de commerce, issu de la loi n o 2006-387 du 31 mars 2006 relative aux offres publiques d'acquisition (V. infra, n o 87).
Certains auteurs doutent de l'opportunité même de cet ajout, craignant qu'il ne suscite plus de difficultés qu'il n'en résolve
(V. not. RONTCHEVSKY, article préc., RLDA 2011/56, n o 3195. - D. MARTIN, article préc. - PIETRANCOSTA et BOMPOINT, article
préc.). Deux craintes ont été notamment formulées. « En premier lieu, la directive OPA (du 21 avr. 2004) n'envisageant pas
l'offre publique obligatoire en présence d'un accord visant à mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société,
on peut se demander si une offre publique pourrait être imposée à des personnes ayant conclu un accord pour mettre en
oeuvre une politique commune mais sans volonté de prise de contrôle… Il n'est pas exclu que l'on puisse ainsi considérer
qu'un accord dont les parties ne sont pas animées par une volonté de prise de contrôle ne puisse pas être pris en compte
pour imposer une offre publique obligatoire… En deuxième lieu, l'élargissement de la définition générale de l'action de concert
pourrait faire difficulté au regard de certaines dispositions renvoyant à l'article L. 233-10 du code de commerce. Il a ainsi été
relevé que diverses dispositions bancaires opèrent un renvoi à ce texte pour imposer à toute personne, agissant seule ou de
concert, d'acquérir ou de céder une participation au sein d'un prestataire de services d'investissement… Or, l'extension de la
notion d'action de concert n'est ici pas conforme aux textes communautaires retenant une définition plus étroite du concert
dans ce domaine » (RONTCHEVSKY, préc.). Il est donc à espérer que la jurisprudence fasse preuve de sagesse et applique la
règle judicieusement.

6 2 . Au final, la mise en oeuvre d'une politique commune vis-à-vis de la société demeure la finalité centrale de l'action de
concert. Il importe donc de s'interroger sur la volonté de mettre en oeuvre une politique commune (V. infra, n os 63 s.) avant
de décrire son application (V. infra, n os 81 s.).

Art. 1 - Volonté de mettre en oeuvre une politique commune


63. Il importe de préciser d'abord (V. infra, n os 64 s.) la notion de « politique commune », qui fut débattue, avant d'aborder
l'examen de ce que l'on appelle parfois « l'élément intentionnel de l'action de concert » : la volonté d'agir de concert (V. infra,
n os 73 s.).

§ 1 - Notion de « politique commune »


64. Terminologie. - L'article 356-1-3 de la loi du 24 juillet 1966, puis l'article L. 233-10 du code de commerce en sa rédaction
issue de la loi du 15 mai 2001 évoquaient la mise en oeuvre d'une « politique commune » vis-à-vis de la société. La loi
MURCEF du 11 décembre 2001, telle que publiée au Journal officiel du 12 décembre 2001, p. 19703, supprime le mot
« commune ». Certains commentateurs ont vu une signification dans la suppression de ce mot. En fait, il ne s'agit que d'une
omission dans la publication au Journal officiel. En effet, le gouvernement, dans les jours qui ont suivi la promulgation de la loi
du 15 mai 2001, a saisi le Parlement, à l'occasion du projet de loi MURCEF, d'un amendement n o 152 visant à modifier la loi
NRE en ses articles relatifs à l'action de concert et au contrôle. Cet amendement insère un article 14 ainsi rédigé : « Il. - Le I
de l'article L. 233-10 du code de commerce est ainsi rédigé : “I. - Sont considérées comme agissant de concert les personnes
qui ont conclu un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer des droits de vote, pour mettre
en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société” ». Cet amendement a été adopté sans modification par le Sénat (le
7 juin 2001) par l'Assemblée nationale (le 2 mai 2001 en première lecture et le 28 juin en deuxième lecture). Il a été adopté
définitivement et toujours sans modification par l'Assemblée nationale, dans les conditions prévues à l'article 45, alinéa 4, de
la Constitution, le 20 novembre 2001. Il fallait donc bien lire « politique commune », puisque le législateur l'a voulu ainsi, ce
que confirment sans ambigüité tous les travaux préparatoires ; au demeurant, cette lecture est la seule qui donne un sens
aux mots « une politique », raison pour laquelle les mots « politique commune » continuent à être employés (V. not. Com.
7 janv. 2004, Banque et Droit 2004, n o 94, p. 36, obs. de Vauplane et Daigre. - CE 20 oct. 2004, Rev. sociétés 2005. 158, note
Le Cannu ; Bull. Joly 2005. 248, note Le Nabasque. - Adde : Dir. « Transparence » n o 2004/109/CE du 15 déc. 2004,
art. 10, a). La loi n o 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire lève définitivement le doute en rétablissant le mot
« commune », malencontreusement supprimé par la loi MURCEF. Désormais, l'article L. 233-10, I, du code de commerce se
réfère expressément à l'accord conclu « en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre
une politique commune vis-à-vis de la société ».

65. Politique commune. - Le contenu de cette notion se manifeste avec évidence : il s'agit de la politique que les partenaires à
l'accord élaborent entre eux ; en cela, elle leur est commune. Cette politique concerne leurs droits de vote dans la société ; en
cela, elle est leur politique vis-à-vis de la société. C'est pour mettre en oeuvre leur politique commune vis-à-vis de la société
qu'ils ont conclu un accord en vue d'exercer leurs droits de vote. L'accord est conclu en vue de cet objectif.

66. Politique commune et politique sociale. - Ce qui se manifeste avec évidence est parfois trop simple. C'est ainsi que l'on a pu
en certaines occasions confondre la politique commune des concertistes avec la politique sociale, et induire d'un désaccord sur
celle-ci une disparition de celle-là. Pourtant, les deux choses sont bien distinctes. La politique sociale est exprimée par les
organes sociaux. La politique commune est celle des concertistes qui s'accordent sur leurs droits de vote. La différence éclate
lorsque les partenaires à l'accord occupent une position minoritaire (V. Décis. CMF 203c0495 du 3 avr. 2003, Genesys : les
signataires du pacte déclarent ne pas rechercher le contrôle et conviennent de la fin de plein droit de leur pacte si le concert
détient plus de 30 % des droits de vote) : leur politique n'est certainement pas celle de la société, leur action concertée
tendant au contraire à constituer une force d'opposition, voire une « minorité de blocage ». Et lorsque les partenaires veulent
conquérir une majorité de voix dans les organes délibérants de la société, leur politique commune consiste en la conquête du
pouvoir. Et lorsqu'ils détiennent une telle majorité, leur politique commune devient la politique sociale puisqu'ils sont en
mesure d'exercer le contrôle concerté et de déterminer les décisions en assemblée générale. Cette distinction entre la
politique commune des concertistes et la politique sociale a été clairement mise en évidence dans l'affaire Gecina. Dans ses
trois arrêts du 27 octobre 2009, la chambre commerciale affirme expressément que la politique commune visée à l'article
L. 233-10, I, du code de commerce n'est pas nécessairement la politique de la société dictée à celle-ci par les concertistes,
mais peut aussi être la stratégie des concertistes vis-à-vis de la société (Com. 27 oct. 2009, préc. supra, n o 15). Il en résulte
que l'action de concert peut être caractérisée en présence d'une stratégie commune des concertistes distincte de celle de la
société, dès lors que cette stratégie est durable, même si elle n'est que temporaire (V. RONTCHEVSKY, obs. préc. ss. Com.
27 oct. 2009). La nouvelle rédaction de l'article L. 233-10, I, du code de commerce, issue de la loi n o 2010-1249 du 22 octobre
2010 de régulation bancaire et financière, ne fait que conforter cette analyse, puisque le texte se réfère désormais
littéralement à l'accord des concertistes ayant pour but de « mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la
société ».

67. Objectif de la politique commune. - L'article L. 233-10 ne régit pas l'usage que les partenaires entendent faire de la réunion
de leurs droits de vote : révoquer un président, décider un investissement, distribuer des réserves, prendre le contrôle ou
céder le contrôle de la société, etc. Le texte ne considère que l'action concertée elle-même et non les orientations de la
politique sociale qui seront éventuellement décidées par les concertistes. La politique qui leur est commune, c'est la stratégie
qu'ils auront convenue pour conduire leurs relations au sein de la société, pour organiser entre eux le pouvoir que leur
confèrent les droits de vote attachés à leurs actions. Un pacte conclu entre quinze managers d'une société, actionnaires
minoritaires, et des actionnaires financiers prévoit que l'objectif du pacte est « d'assurer aux managers le maintien d'une
minorité de blocage au sein du capital de la société » et « de mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la
société » (Décis. CMF 202c0605 du 30 mai 2002, Linedata Services). L'action de concert ne tend pas nécessairement à la prise
de contrôle ou à la conservation du contrôle d'une société. À cet égard, une précision importante sur la politique des
concertistes vis-à-vis de la société a été apportée par la Cour de cassation dans l'affaire Libération. Dans un arrêt du 15 mars
2011, la chambre commerciale laisse entendre que cette politique peut n'avoir qu'un objet très limité. En l'espèce, il a été
admis ainsi qu'un accord pour mettre en place « une nouvelle organisation des organes de gestion » pouvait être constitutif
d'une action de concert (Com. 15 mars 2011, n o 10-11.877 , RTD com. 2011. 608, obs. Rontchevsky ; Bull. Joly 2011.
388, note Schmidt ; Bull. Joly Bourse 2011. 431, note Bompoint ; Rev. sociétés 2011. 552, note Martin Laprade ).

6 8 . Intérêt commun ?. - Faut-il en induire que les concertistes partagent un « intérêt commun », ainsi que l'évoque une
décision du CMF en date du 13 novembre 1998 ? (BALO 16 nov. 1998). En apparence, il semble bien que les concertistes ont
un intérêt commun, sans quoi ils n'auraient pas une politique commune. Cependant, le recours à la notion d'intérêt commun
est ambigu, déplacé et trompeur. L'ambiguïté tient à l'objet sur lequel porte l'intérêt commun. Dire que les partenaires
trouvent un intérêt commun à mettre en oeuvre une politique commune ne recouvre aucune signification concrète et ne
produit aucune conséquence, si ce n'est de pouvoir constater que lorsqu'il n'y a plus de politique commune, l'intérêt n'est plus
commun. De surcroît, partager un intérêt commun ne signifie pas pour autant la volonté de mettre en oeuvre une stratégie
commune : le « passager clandestin » des économistes a un intérêt commun avec ceux qui poursuivent la politique que le
passager approuve, mais il n'y participe point ; il n'agit pas de concert et attend le résultat de l'action des autres. À l'opposé, il
n'est pas exact de déduire de l'absence ou de la disparition de l'intérêt commun une absence de politique commune. En effet,
on peut fort bien observer une divergence d'objectifs coexistant avec une politique commune. Il en va ainsi lorsque les
partenaires s'allient non pour atteindre un objectif qui leur serait commun, mais pour permettre à chacun d'atteindre, grâce à
l'accord, son objectif propre. Ainsi, l'accord conclu entre l'investisseur financier qui recherche un profit rapide et élevé avant de
sortir de la « start up » et le créateur de l'entreprise compétent pour conduire le projet social, repose sur des objectifs
divergents ; cette divergence n'empêche pas une politique commune dans le cadre d'une action concertée. Intérêt commun et
politique commune peuvent coexister, mais ne coexistent pas nécessairement (MULLER, thèse préc., n os 541 s., l'auteur
estimant en conclusion que l'intérêt commun servirait de « révélateur de l'existence d'un concert », ce qui est admissible dans
la plupart des cas).

69. En outre, le recours à la notion d'intérêt commun est déplacé. Pourquoi évoquer ici cette notion, alors que la loi exige une
politique commune ? Il n'existe aucune raison d'ajouter au texte et de rechercher un intérêt commun là où la loi requiert une
politique commune. Une telle adjonction est d'autant plus critiquable qu'elle soulève de graves difficultés touchant à l'un des
traits essentiels du contrat de société. On sait que l'article 1833 du code civil édicte que « toute société doit […] être
constituée dans l'intérêt commun des associés ». Cet intérêt réside dans la réalisation du but que l'article 1832 du même code
assigne à toute société : la recherche et le partage d'un profit social (V. SCHMIDT, De l'intérêt commun des associés, RD
bancaire et bourse 1994. 204 ; JCP 1994. I. 3793). Dès lors, caractériser l'action de concert par l'intérêt commun des
actionnaires parties à l'accord est trompeur et ne conduit nulle part, à moins d'accepter que les concertistes partagent un
intérêt étranger et opposé à celui de leurs coactionnaires. Une telle considération ouvre la voie au désordre au sein de la
société, à la lutte pour la satisfaction des intérêts catégoriels et au rejet des intérêts des actionnaires ne participant pas à
l'accord. Une telle considération n'instaure pas une avancée du droit des sociétés.

7 0 . Définition. - Finalement, la politique commune au sens de l'article L. 233-10 est simplement la stratégie que les
concertistes déterminent ensemble pour la réalisation de leurs objectifs communs ou particuliers. Ils agissent de concert non
point nécessairement parce qu'ils veulent tous la même chose, mais parce que leur politique commune permet à chacun
d'obtenir ce qu'il veut.

71. Durée. - La notion de « politique » suggère une durée. Le texte du projet de loi soumis à la discussion parlementaire, à
l'image des dispositions de la directive du 12 décembre 1988 en son article 7, précisait « politique commune durable ». Le
dernier mot n'a finalement pas été repris (JO Sénat 8 juin 1989) dans l'article 356-1-3 (C. com., art. L. 233-10), mais il serait
erroné d'en déduire que la politique au sens de ce texte ne s'inscrit pas dans la durée. A. VIANDIER observe à cet égard
qu'« il n'y a pas de concert sans durée » (note ss. Paris, 10 mars 1992, Bull. Joly 1992. 433). Si telle paraît être la règle, son
application s'avère délicate. En effet, la durée évoque une persistance, mais le temps implique un nombre, et l'on ne sait quel
nombre retenir pour qualifier l'action concertée dans sa durée. Celle-ci peut se manifester pendant plusieurs exercices
sociaux : la plupart des conventions constitutives d'une action concertée sont conclues pour plusieurs années. Elle peut aussi
n'exister qu'« au moins temporairement », selon la formule retenue par la cour d'appel de Paris (7 avr. 1993, Bull. Joly Bourse
1993. 375). Telle a été également la position de la Cour de cassation dans l'affaire Gecina, où elle estime que parce que la
politique commune des concertistes consiste « à faire procéder à une suite d'opérations incluant le projet d'offre publique de
rachat dans le dessein de réaliser la séparation de l'ensemble constitué par les sociétés Metrovacesa et Gecina par la
répartition du patrimoine de ces deux sociétés au profit de deux groupes d'actionnaires distincts », cette « politique » est
« par elle-même exclusive d'un accord ponctuel », peu important alors « qu'elle ne soit mise en oeuvre que de manière
temporaire » (Com. 27 oct. 2009, préc. supra, n o 15).

72. Accord ponctuel. - Mais lorsque l'accord se concentre sur une seule opération, les partenaires ne s'engagent plus dans la
durée : ils s'engagent en vue d'un objet. Il n'y a pas politique commune, mais accord ponctuel. Ainsi, le CBV, analysant les
clauses du pacte d'actionnaires de la société Moulinex stipulant une convention de vote à l'effet de réaliser d'ici deux ans une
fusion, a-t-il décidé que « les dispositions du pacte ne lui sont pas apparues comme de nature à contredire l'absence de
concert déclaré entre les signataires : l'objet de fusion qui figure dans le préambule ne lui a pas semblé traduire un accord en
vue d'exercer des droits de vote pour la mise en oeuvre d'une politique commune vis-à-vis de la société Moulinex elle-même »
(Décis. CBV 94-1799 du 15 juin 1994, Moulinex). De même, en présence d'un pacte convenant d'une augmentation de capital
à souscrire par les partenaires de l'accord, le CBV a estimé qu'« il ne paraissait pas exister actuellement entre les différents
intervenants dans l'augmentation de capital réservée, et du seul fait de celle-ci, d'action de concert au sens de l'article 356-1-
3 de la loi du 24 juillet 1966 » (Décis. 93-1422 du 27 mai 1993, Comptoir des Entrepreneurs). L'accord ponctuel s'oppose à la
politique commune et ne caractérise pas une action concertée, ce que confirme une décision de l'AMF 204c0878 du 7 juillet
2004 : les contractants, convenus d'acquérir auprès de la CDC et du groupe IFIL 28,93 % du capital du Club Méditerranée,
demandent à l'AMF de constater que cet accord ne caractérise pas une action de concert, en précisant que les effets de leur
convention « se trouveront définitivement épuisés par la réalisation des opérations » ; l'autorité « a estimé que les
dispositions convenues dans les accords portés à sa connaissance ne sont pas en elles-mêmes caractéristiques a priori d'une
action de concert dont la réalité s'apprécie dans la durée ».

§ 2 - La volonté d'agir de concert


7 3 . Élément constitutif. - La volonté d'agir de concert est un élément constitutif de l'action de concert. Cet énoncé, qui
présente la force de l'évidence, ne rend pas compte de la complexité de la matière. D'une part, une volonté qui ne serait pas
formalisée et encadrée par les stipulations d'un accord contraignant en vue d'acquérir, de céder et/ou d'exercer des droits de
vote ne répondrait pas, à elle seule, aux prescriptions de l'article L. 233-10 : ce texte exige un accord (V. supra, n os 11 s.) à
défaut duquel la volonté ne serait que l'expression momentanée du libre arbitre d'actionnaires réservant leur faculté d'agir de
façon individuelle. D'autre part, et à l'opposé, un accord en vue d'acquérir, de céder et/ou d'exercer des droits de vote conclu
à des fins autres que la mise en oeuvre d'une politique commune ne relèverait pas de l'action concertée au sens dudit article.
Clairement, toute action concertée n'est pas l'action de concert visée par la loi : celle-ci ne vise que l'accord conclu en vue
d'acquérir, de céder et/ou d'exercer des droits de vote, cet accord étant conclu pour mettre en oeuvre une politique commune
vis-à-vis de la société. F. PELTIER énonce bien la synthèse de la matière : « L'action de concert repose sur des contraintes
que s'imposent les parties afin de maintenir la cohésion qui est à la base de leur vision commune de la politique à mettre en
oeuvre vis-à-vis de la société cotée » (Le noeud gordien de l'action de concert : l'élément intentionnel, RD banc. fin.
2003. 323).

74. Simple volonté d'agir ?. - Certains regrettent que la réunion de ces deux éléments constitutifs, l'accord et la volonté d'agir
de concert, restreigne la notion et ne rende pas compte de toutes les situations de comportements parallèles ou convergents
qui se rencontrent en l'absence d'un accord. Ces regrets, qui prennent appui sur une conception de l'action concertée
étendue à la seule volonté d'agir de concert, ne sont pas justifiés au regard du texte de loi : le législateur a explicitement
prévu le cumul de deux conditions pour éviter que la solidarité pesant sur les concertistes frappe des personnes qui veulent
acquérir ou céder des droits de vote, sans obligation de procéder à l'achat ou à la cession, ou qui votent dans le même sens,
sans engagement de le faire aujourd'hui et demain. Ainsi, échappent à la solidarité les actionnaires qui, détenant plus du tiers
des voix, se regroupent pour faire échec à une modification des statuts de leur société cotée : va-t-on leur imposer le dépôt
d'un projet d'offre publique ? La question n'appelle une réponse positive que si ce regroupement fait l'objet d'un accord
contraignant, notamment par la stipulation d'une convention de séquestre des titres avec transfert des droits de vote au
séquestre. Le cumul des deux éléments constitutifs de l'action de concert est en outre nécessaire pour empêcher des
opérateurs affirmant une prétendue volonté commune d'agir de concert de bénéficier abusivement des facultés et des
avantages (V. infra, n os 189 s.) que la loi octroie aux concertistes qui se sont engagés. En conclusion, contracter n'est pas
agir de concert ; vouloir agir de concert n'est pas agir de concert ; agir de concert dans le cadre de l'article L. 233-10, c'est
vouloir mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société sur le fondement d'un accord en vue d'acquérir, de
céder et/ou d'exercer des droits de vote.

75. Facteur commun. - On s'est longtemps demandé si la volonté de mettre en oeuvre une politique commune était requise
non seulement pour les accords conclus en vue d'exercer des droits de vote, ce qui a toujours paru certain, mais aussi pour
les accords conclus en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote. La lettre du texte ne l'interdisait pas lorsque les mots
« pour mettre en oeuvre… » étaient placés aussitôt après les mots « ou d'exercer des droits de vote » de sorte que l'on
pouvait penser que la mise en oeuvre d'une politique commune ne se réalise que par l'exercice accordé des droits de vote.
Mais cette interprétation prêtait le flanc à la critique. D'une part, l'absence de virgule séparant « d'exercer des droits de vote »
et « pour mettre en oeuvre… » ne suffisait pas à elle seule à empêcher la relation entre la mise en oeuvre d'une politique
commune et l'accord en vue d'acquérir ou de céder. D'autre part, relier la mise en oeuvre d'une politique commune au seul
accord en vue d'exercer des droits de vote était très réducteur : en effet, un accord en vue d'exercer des droits de vote ne
peut avoir pour fin de mettre en oeuvre une politique divergente entre les partenaires ; à la limite, tout accord durable en vue
d'exercer des droits de vote a toujours pour finalité la mise en oeuvre d'une politique commune, sans quoi on n'en
distinguerait pas la signification ; d'où il résulte que la référence à la mise en oeuvre d'une politique commune doit s'appliquer
davantage à l'accord en vue d'acquérir ou de céder qu'à l'accord en vue d'exercer des droits de vote. Enfin, considérer qu'un
accord en vue d'acquérir ou de céder peut constituer une action de concert alors même que les signataires ne mettent pas en
oeuvre une politique commune conduit nécessairement à l'arbitraire : quand est-ce qu'un tel accord sera ou ne sera pas une
action de concert ? Où est le critère discriminant ? Il est évident que, pour distinguer parmi tous les accords conclus en vue
d'acquérir ou de céder ceux-là seuls qui constituent une action de concert, il faut un critère ; la loi l'énonce : mettre en oeuvre
une politique commune.

7 6 . Position antérieure de l'autorité de marché. - Le CBV puis le CMF n'ont pas donné une réponse claire. En février 2000,
C. MAISON-BLANCHE, chargée de mission à la Direction des opérations financières du CMF, écrivait (Réflexions sur la définition
du contrôle et de l'action de concert, Rev. CMF 2000, n o 25, p. 87) : « Le conseil des marchés financiers n'a pas été jusqu'à
considérer que le membre de phrase “pour mettre en oeuvre une politique commune” devait être mis en facteur commun de
l'accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote et de l'accord en vue d'exercer des droits de vote ». Cette rédaction
méticuleuse décryptait la prudence de l'autorité de marché. De son côté, la Commission des opérations de bourse s'était
abstenue de prendre nettement position, sauf à l'occasion de la procédure en annulation du visa qu'elle avait apposé sur la
note d'information établie par la Caisse des dépôts et consignations à l'occasion de son offre publique d'achat des titres du
Crédit Foncier de France. Le requérant soutenait l'existence d'un concert entre la Caisse et l'État pour compte duquel elle
lançait l'offre ; la note d'information précisait que la Caisse allait porter les titres apportés à l'offre jusqu'à la création par l'État
d'une structure qui les reprendrait. Dans ses conclusions déposées le 24 octobre 1996, la Commission a affirmé que
« l'existence d'un portage n'implique pas celle d'un concert. Pour apprécier le concert, il faut considérer les objectifs des
partenaires : ici, c'est offrir une porte de sortie aux minoritaires. Le concert tel qu'il est conçu par la loi vise à appréhender une
situation née de l'addition des volontés individuelles convergeant vers une entreprise, un projet commun ». Si les mots « pour
mettre en oeuvre une politique commune » ne sont pas employés, les mots « l'addition des volontés individuelles convergeant
vers une entreprise, un projet commun » ne signifient pas autre chose que la volonté de mettre en oeuvre une politique
commune.

77. Lois de 2001. - La loi NRE du 15 mai 2001 a tranché (temporairement) le débat en insérant une virgule après les mots
« acquérir ou céder des droits de vote » : il en résulte que la prise en considération de la finalité de l'action concertée est
cantonnée aux seuls accords conclus en vue d'exercer des droits de vote. Six mois plus tard, la loi MURCEF du 11 décembre
2001 tranche (définitivement) le débat en déplaçant ladite virgule après les mots « ou en vue d'exercer les droits de vote »,
plaçant la finalité de l'accord en facteur commun des deux types d'accord.

78. Disparition de la volonté. - La volonté d'agir de concert peut disparaître. De ce fait, les deux éléments constitutifs de l'action
de concert ne sont plus réunis ; l'action de concert prend donc fin. La décision du CMF du 27 août 1998 (BALO 16 nov. 1998)
en fournit l'illustration remarquée. L'autorité a constaté le désaccord des deux partenaires sur la politique à mener vis-à-vis
de la société Bouygues et a conclu à la fin de l'action concertée. Symétriquement, la violation des engagements stipulés à
l'accord peut aussi conduire à la fin de l'action concertée entre l'auteur de la violation et ses partenaires : c'est ainsi que le
pacte entre actionnaires de Esi Group stipule que « tout actionnaire ne le respectant pas serait considéré d'office comme
n'agissant plus de concert avec les autres parties signataires […] Il ne bénéficierait plus d'aucun droit aux termes du pacte
tout en restant tenu par l'ensemble des obligations dudit pacte » (Décis. CMF 200c1608 du 27 oct. 2000, Esi Group). Il se
confirme ainsi que l'action de concert suppose la réunion et la permanence de ses deux éléments constitutifs : un accord en
vue d'acquérir, céder et/ou exercer des droits de vote, et la volonté de mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de
la société.

79. Passage à l'acte ?. - Enfin, il faut se demander si l'action de concert régie par l'article L. 233-10 requiert un « passage à
l'acte », comme l'évoquent certains auteurs (MULLER, thèse préc., n o 518, qui se demande si l'action de concert « nécessite
plus qu'un échange de consentements, une mise en oeuvre positive, un passage à l'acte », avant de conclure par la
négative. - LE CANNU, Bull. Joly 1992. 536, qui s'interroge si l'on « doit juger le concert aux intentions affichées ou aux
résultats obtenus »). C. GOYET (Le critère de l'action de concert selon Dominique Schmidt : éléments de discussion, Mélanges
D. Schmidt, 2005, éd. Joly, p. 303 s.) va plus loin. Il part de l'idée que le but final de l'ensemble du dispositif relatif à l'action de
concert est d'imposer le dépôt d'un projet d'offre publique, puis dénonce la « confusion entre la volonté d'agir et l'action elle-
même » et avance que « pour qu'une action existe, il faut encore que le passage de l'intention à l'exécution s'accomplisse ».
Cette thèse appelle la discussion. En premier lieu, il n'est pas certain que le dispositif en question se limite à imposer le dépôt
d'un projet d'offre publique : d'une part, il concerne aussi les sociétés non cotées, et d'autre part, il a également pour objet
de renseigner sur l'évolution de l'actionnariat des sociétés cotées et sur les intentions de ceux qui franchissent des seuils
(V. infra, n os 150 s.) alors même qu'aucune prise de contrôle n'est en jeu. Notons encore que la majorité des cas dans
lesquels le dispositif est appliqué par l'AMF concerne des dérogations et des exemptions à l'obligation de dépôt d'une offre, ce
qui signifie sur le plan statistique que le dispositif en question, loin de se limiter à imposer le dépôt d'une offre, est utilisé
surtout pour ne pas imposer le dépôt d'une offre. En second lieu, il n'y a dans la loi et dans son interprétation aucune
confusion entre la volonté d'agir et l'action elle-même. L'article L. 233-10 énonce les conditions dans lesquelles il y a lieu de
considérer que des personnes agissent de concert : si l'action de concert résultait de la seule volonté d'agir de concert, sans
qu'un accord soit conclu, il faudrait sans doute, comme le suggère C. GOYET, vérifier si cette volonté se traduit dans les faits.
Mais si l'on admet que l'action de concert suppose la réunion de deux éléments constitutifs, un accord et une volonté d'agir
pour mettre en oeuvre une politique commune, alors ladite volonté n'est plus dépourvue de réalité concrète : par l'accord
conclu, elle est traduite dans les faits. La conclusion de l'accord est elle-même une action qui résulte et formalise la volonté
d'agir en commun et il n'y a pas lieu d'exiger l'accomplissement d'un autre acte. Observons que les partenaires conservent la
possibilité de démontrer que, nonobstant la réunion des éléments constitutifs de l'action de concert, ils n'agissent pas de
concert.

80. La volonté d'agir de concert en vue de mettre en oeuvre une politique commune permet de distinguer parmi les accords
conclus en vue d'acquérir, de céder et/ou d'exercer des droits de vote ceux-là seuls qui constituent une action de concert. Tel
est l'objet du développement suivant.

Art. 2 - Application du critère tiré de la politique commune


81. Cette application doit être opérée distinctement pour chaque catégorie d'accords. À cet égard, il est rappelé (V. supra, n o
76) que, jusqu'à la loi MURCEF du 11 décembre 2001, le CBV puis le CMF n'ont jamais clairement admis que la volonté de
mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société constitue un élément indispensable à la qualification d'un
accord conclu en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote.

§ 1 - Application aux accords en vue d'exercer des droits de vote


82. Position de l'autorité de marché. - Les accords en vue d'exercer des droits de vote caractérisent l'action concertée lorsqu'ils
ont pour finalité la mise en oeuvre d'une politique commune vis-à-vis de la société. De là découle que les accords ayant pour
finalité la réalisation d'une seule opération ne sont pas constitutifs d'une action de concert (V. supra, n o 72). En pratique, la
plupart des conventions de vote s'inscrivent dans la durée, ce qui indique bien que les signataires recherchent et entendent
poursuivre une politique commune. Les autorités boursières soulignent fréquemment cette volonté pour caractériser l'action
de concert. Ainsi, la convention entre actionnaires de la société Assystem, conclue pour une durée de trois ans renouvelable,
prévoit notamment un engagement sur la composition du conseil d'administration et « un engagement de concertation
préalablement à l'adoption de toute décision importante afin d'assurer le maintien de la politique commune au sein du
groupe » ; le CBV estime qu'« En ce qu'elle traduit la volonté de concertation entre les parties en vue d'exercer des droits de
vote pour mettre en oeuvre une politique commune, la convention a été considérée par le Conseil des bourses de valeurs
comme constitutive d'un concert » (Décis. 95-1481 du 2 juin 1995, Assystem, préc. supra, no 42). De même, en présence d'un
« engagement de conservation des titres pactés, doublé, en cas d'augmentation de capital ou de toutes autres opérations
sur fonds propres qui entraînerait la dilution des droits de vote détenus par les parties, d'un engagement de concertation à
l'effet de convenir d'un nouvel accord », le CMF « a considéré que la finalité de l'accord […] (action commune sur la direction et
la politique de la société) ainsi que les clauses de conservation et de concertation sur toute opération qui entraînerait la
dilution des droits de vote, sont révélatrices de la volonté des parties d'agir de concert au sens de l'article 356-1-3 » (Décis.
199c0484 du 28 avr. 1999, IMV-Technologies).

83. Toutefois, en maintes occasions, les autorités boursières ne relèvent pas expressément la volonté des partenaires de
mettre en oeuvre une politique commune. Par souci de concision et peut-être aussi par prudence, le Conseil annonce
fréquemment la qualification d'action concertée en relatant simplement les clauses stipulant une convention de vote ou un
engagement de concertation. Ou, à l'opposé, il considère dans certains cas que des clauses comportant un engagement de
vote ne suffisent pas, à elles seules, à caractériser une action concertée, mais sans préciser l'absence de politique commune.
Ainsi, le CBV et le CMF ont pris des décisions contrastées relatives à la qualification des clauses stipulant la composition du
conseil d'administration (comp. not. Décis. : 94-115 du 12 janv. 1994, Engrenages et Réducteurs ; 94-1799 du 15 juin 1994,
Moulinex ; 95-273 du 27 janv. 1995, Colas ; 95-2143 du 11 août 1995, Métrologie International ; 96-259 du 19 janv. 1996,
Cap Gemini Sogeti ; 96-4300 du 26 déc. 1996, Foncière Lyonnaise ; 198c0354 du 14 avr. 1998, Crométal ; 199c0147 du 8 févr.
1999, Pathé). Il est vrai que l'accord sur la composition des organes d'administration ou de surveillance n'est pas, à lui seul,
suffisant pour établir que les partenaires ont l'intention de mettre en oeuvre une politique commune. En fait, derrière une
disharmonie de façade perce toujours la volonté de rechercher l'existence de l'accord en vue de mettre en oeuvre une
politique commune.

8 4 . Applications diverses. - Cette nécessaire condition est constamment palpable dans les décisions du CBV et du CMF.
Lorsqu'il lui apparaît que l'accord en vue d'exercer des droits de vote n'a pas pour fin la mise en oeuvre d'une politique
commune, le Conseil en déduit le rejet de l'action de concert. Ainsi, des actionnaires de la société High Co ont conclu avec un
investisseur un pacte comportant un accord sur la composition du conseil de surveillance et une clause subordonnant à
l'accord préalable du conseil de surveillance, statuant à la majorité qualifiée des trois quarts, un nombre élevé de décisions
importantes sur la cession d'actifs sociaux, l'émission de valeurs mobilières et le rachat d'actions par l'émettrice ; le CMF,
auquel les signataires avaient déclaré leur intention de ne pas agir de concert, se prononce en ces termes : « Tenant compte
notamment des déclarations des signataires et de leurs motivations, le CMF a considéré que le Président de High Co, et les
actionnaires dirigeants agissant de concert avec lui, n'agissaient pas de concert avec l'investisseur vis-à-vis de la société High
Co » (Décis. 199c1887 du 1 er déc. 1999, High Co). De même, les actionnaires de la société Brit'Air signataires d'un pacte
faisant état du « soutien marqué à la stratégie actuelle et à l'action de management » ont déclaré ne pas agir de concert ; le
CMF « a pris acte des déclarations qui lui ont été adressées par chacun des signataires selon lesquelles ils agissent
individuellement sans intention, pour l'exercice de leurs droits de vote, de mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis
de la société » (Décis. 200c0201 du 7 févr. 2000, Brit'Air). Ou enfin, « Les clauses relatives à la composition et au
fonctionnement du conseil de surveillance et de direction pendant la période de transition suivant la fusion n'autorisent pas, à
elles seules, à présumer l'existence d'une politique commune » (Décis. CBV 96-259 du 19 janv. 1996, Cap Gemini Sogeti). En
sens inverse, les actionnaires de référence de Sanofi-Aventis déclarent qu'ils « agissent de concert […] en vue d'exercer leur
politique vis-à-vis de la société » (AMF 204c1085 du 9 sept. 2004, Sanofi-Aventis). L'accord conclu en vue d'exercer des droits
de vote n'est constitutif d'une action de concert que lorsqu'il a pour finalité la mise en oeuvre d'une politique commune vis-à-
vis de la société.

85. Position de la cour d'appel de Paris. - La cour d'appel de Paris (26 févr. 2002, Banque et Droit, mars-avr. 2002, n o 82, p. 28,
obs. de Vauplane et Daigre ; Rev. mens. CMF 2002, n o 48, p. 21, obs. d'Orazio. - VIANDIER, Droit boursier, Les Échos du
18 mars 2002, RD banc. fin. mai/juin 2002, p. 147, note Couret ; JCP 2002. I. 151, obs. Viandier et Caussain ; Bull. Joly Bourse
2002. 457, note Granier ; RTD com. 2002. 510, obs. Rontchevsky ; Dr. sociétés août-sept. 2002, n o 162, obs. Bonneau),
statuant sur recours contre une décision du CMF 201C0930 du 26 juillet 2001, a refusé de qualifier d'action de concert une
convention stipulant un exercice concerté des droits de vote : « Mais considérant que la stipulation du protocole d'accord
selon laquelle, à compter de la date de Réalisation, le conseil d'administration de Holdivar sera composé à tout moment de
sept membres dont cinq seront proposés par le Syndicat et deux seront choisis sur une liste de quatre noms présentée par
Financière Pinault - répartition des sièges reflétant celle de l'actionnariat en cas d'entrée en vigueur de la convention - et celle
selon laquelle Madame S. sera proposée en qualité de président du conseil d'administration ne suffisent pas à établir que ces
personnes agissent de concert pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société et que le Syndicat
cessera de disposer, à lui seul, du contrôle qu'il exerce sur le Groupe Harw anne au sens de l'article L. 233-3 du code de
commerce ». Le moyen du pourvoi visant ce chef de l'arrêt a été rejeté au motif que « la cour d'appel, interprétant l'accord
intervenu entre l'hoirie et la Financière Pinault, a souverainement estimé qu'il n'en résultait pas que les parties agissaient de
concert pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société » (Com. 7 janv. 2004, Banque et Droit 2004,
n o 94, p. 36, obs. de Vauplane et Daigre).

§ 2 - Application aux accords en vue d'acquérir ou de céder


86. Finalité : contrôle. - Ces accords ont souvent pour objet la préservation du contrôle. Pour une illustration nette, relatons la
convention des actionnaires de la société Fleury Michon : « Les parties sont convenues d'agir de concert au sens de
l'article 356-1-3 de la loi n o 66-537 du 24 juillet 1996 et s'être engagées dans une politique commune au sein du groupe
Fleury Michon. Cette volonté commune se traduit par l'engagement de tout mettre en oeuvre et de se concerter avant toute
cession de titres à des tiers et toutes opérations sur titres ou sur le capital afin notamment que le “groupe familial” composé
des présents signataires ou de leur ayant droit, reste propriétaire d'une quantité d'actions ou assure au “groupe familial” au
moins 51 % des droits de vote de la société cotée ». Voilà qui est clair : la politique commune de ces actionnaires consiste, en
prévenant des cessions de titres et l'entrée de tiers au capital, à conserver le pouvoir que confère une majorité de droits de
vote. La finalité de leur accord en vue d'acquérir ou de céder est le pouvoir dans la société.

87. Finalité : obtenir le contrôle de la société. - Mu par la volonté de créer un lien de causalité encore plus évident entre le
concert et le contrôle, le législateur a décidé de « préciser » la définition de l'action de concert. En effet, l'article L. 233-10, I,
du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n o 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière,
prévoit que « sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder
ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le
contrôle de cette société ». Le texte fait ainsi de l'obtention du contrôle de la société une finalité de l'action de concert
distincte de la mise en oeuvre d'une politique commune vis-à-vis de la société. Sans doute, est-il exact que la reconnaissance
de cette finalité permet d'appréhender une prise de contrôle conjointe d'une société par des opérateurs dont certains
n'entendent pas être associés ultérieurement à la définition de la politique de la société cible. Néanmoins, cet ajout dans le
texte est largement contestable (V. par ex. sur ce point, RONTCHEVSKY, article préc., RLDA 2011/56, n o 3195, spéc. n os 11 s.).
En effet, bien avant la loi de régulation bancaire et financière, la jurisprudence admettait que l'accord en vue de prendre le
contrôle d'une société était constitutif d'une action de concert. La notion de « politique commune » pouvait déjà être comprise
comme incluant la volonté d'une prise de contrôle, ainsi que l'attestent les affaires Gecina (Paris, 24 juin 2008, préc. supra, n o
15) et Eiffage (Paris, 2 avr. 2008, préc. supra, n o 14). Du reste, l'introduction dans la définition générale de l'action de concert
d'une finalité liée à l'obtention du contrôle est redondante, car elle fait double usage avec la définition spéciale du concert. On
se rappelle que la loi n o 2006-387 du 31 mars 2006 relative aux offres publiques d'acquisition avait déjà introduit dans le code
de commerce un article L. 233-10-1 prévoyant qu'« en cas d'offre publique d'acquisition, sont considérées comme agissant de
concert les personnes qui ont conclu un accord avec l'auteur d'une offre publique visant à obtenir le contrôle de la société qui
fait l'objet de l'offre… » (V. infra, n os 102 s.).

8 8 . Il importe désormais d'examiner comment la cour d'appel de Paris, qui statue sur recours contre des décisions de
l'autorité de marché, puis comment l'autorité de marché distinguent parmi les accords qui leur sont soumis ceux qui
constituent une action de concert.

89. Finalité : politique commune. - La cour d'appel de Paris qualifie les accords selon qu'ils ont ou non pour finalité la mise en
oeuvre d'une politique commune. Par arrêt du 10 mars 1992 (préc. supra, n o 12. - Le pourvoi contre cet arrêt a été rejeté :
Com. 29 nov. 1994, Bull. Joly Bourse 1995. 25, note Le Cannu), la cour se prononce sur une action de concert alléguée par le
requérant, qui soutient l'existence d'un accord entre l'acquéreur (la Sté Pinault) et les cédants, ces derniers ayant conservé
des titres et ayant déclaré leur intention de les apporter à l'offre publique d'achat que l'acquéreur va initier. C'est donc bien
un accord en vue d'acquérir ou de céder qui est en jeu. La cour répond « qu'en outre quelles que soient les raisons pour
lesquelles les consorts M-N ont conservé les titres que chacun d'eux détenait […], il n'est en rien démontré que subsiste entre
eux et la société Pinault un accord en vue de céder ensuite les titres conservés par ces derniers […] ; qu'a fortiori il ne peut
être affirmé qu'un tel accord aurait pour but de mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société Au
Printemps ». L'arrêt fait explicitement usage du critère de la mise en oeuvre d'une politique commune. L'attendu cité a
d'autant plus de signification qu'il n'était pas indispensable à la motivation de la décision puisqu'il suffisait à la cour de
constater que l'accord allégué n'était pas démontré. L'année suivante, la cour d'appel de Paris confirme sa lecture de
l'article 356-1-3 (devenu l'art. L. 233-10 c. com.). Un accord a été conclu pour l'acquisition du contrôle de la société Hubert
Industries par la société HFP ; la cession ne portait que sur 49,50 % du capital, mais la société Hubert Industries
autocontrôlait 0,6 %, de sorte que HFP maîtrisait plus de 50 % du capital. Par arrêt du 7 avril 1993 (Bull. Joly Bourse
1993. 375), la première chambre de la cour d'appel de Paris considère que « l'accord ainsi établi, conclu en vue de l'acquisition
par la société HFP de droits de vote de la société Hubert Industries, était également destiné à mettre en oeuvre, au moins
temporairement, une politique commune vis-à-vis de cette société ». Ainsi derechef, la cour prend soin, pour caractériser
l'action de concert, de relever la volonté de mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société. Elle réitère en son
arrêt du 19 mars 2002 (D. 2002. 1678, note Boizard ) en analysant une convention conclue entre un actionnaire de
référence et des fonds d'investissement : « Considérant […] que les différentes stipulations de cette convention visent non à
la mise en oeuvre par les contractants d'une politique commune vis-à-vis de la société Finta et de sa filiale, mais à la
préservation des intérêts financiers d'investisseurs détenteurs d'une participation minoritaire dans une société non cotée, et
qui veulent se donner les moyens de veiller à la rentabilité et à la liquidité de leur investissement… ».

90. Motivations des décisions de l'autorité de marché. - L'autorité de marché, sans doute pour préserver une grande liberté
d'appréciation, n'a pas toujours adopté une position aussi nette que celle exposée par la cour d'appel de Paris. En fait, il
semble que l'on peut distinguer deux périodes : celle précédant et celle suivant la décision Bouygues du 13 novembre 1998.
Avant cette décision, la motivation des décisions de l'autorité de marché était fluctuante. Dans certains cas, le CBV puis le CMF
relèvent expressément, pour caractériser l'action concertée, la volonté de mettre en oeuvre une politique commune. Des
actionnaires de la société Stedim détenant 90,05 % des droits de vote concluent une convention comportant deux
stipulations : un droit mutuel de préemption pur et simple et un droit de sortie conjointe. Le CBV « a considéré que la
convention qui lui était transmise était constitutive d'une action de concert en ce qu'elle comporte un droit de sortie conjointe,
d'autant qu'il s'applique aux opérations entraînant la perte de la majorité de contrôle. Il a également tenu compte de l'objectif
de l'accord qui est de maintenir la cohésion du noyau des actionnaires fondateurs dans l'objectif de garantir la continuité et la
pérennité des orientations stratégiques de l'entreprise » (Décis. 95-503 du 22 févr. 1995, Stedim). La seule constatation d'un
droit de sortie n'a pas suffi à caractériser l'action de concert puisque la décision prend soin de relever l'objectif poursuivi par
les signataires. Il est clair que cet objectif exprime la mise en oeuvre d'une politique commune. Les groupes familiaux Emin et
Leydier contrôlent, directement et indirectement par une société Soffel, la société Emin Leydier. Les deux groupes constituent
une société Finel regroupant quatre membres du directoire et quatorze cadres supérieurs de la société opérationnelle. Finel a
pour vocation de « proposer aux actionnaires retrayants de la société Soffel le rachat de leur participation contre remise
d'actions Emin Leydier aux fins, comme son objet social l'exprime, de préserver la détention par les groupes familiaux du
contrôle majoritaire d'Emin Leydier ». Le CMF observe que « l'objet social de Finel conduit à considérer que les actionnaires de
cette société agissent vis-à-vis d'Emin Leydier dans le cadre d'une action de concert avec les familles, le contrat qui les unit ne
visant qu'au maintien du contrôle de ces dernières sur la société cotée » (Décis. 197c0635 du 21 nov. 1997). L'accord en vue
d'acquérir ou de céder a été qualifié en contemplation de son objectif, le contrôle ; cet objectif constitue la politique commune
voulue par les signataires.

91. Des actionnaires de la société Aldeta ont conclu un pacte comportant uniquement des stipulations en vue d'acquérir ou de
céder, dont un engagement d'inaliénabilité. Le CMF qualifie ainsi l'accord : « La clause d'inaliénabilité portant sur 34,93 % du
capital représentant 40,83 % des droits de vote […] concourt à maintenir entre les mains des signataires l'exercice d'un
contrôle de la société Aldeta pendant une durée minimale, objectif que le préambule du pacte exprime littéralement. L'examen
de cette clause, sous l'éclairage du but poursuivi, démontre l'existence entre eux d'un consensus susceptible de qualifier le
concert… » (Décis. 197c0734 du 18 déc. 1997). Ainsi, le Conseil examine la clause d'inaliénabilité « sous l'éclairage du but
poursuivi », ce qu'exige effectivement l'article L. 233-10, qui vise les accords conclus en vue d'acquérir ou de céder pour
mettre en oeuvre une politique commune ; cet examen fait apparaître que le but poursuivi, qui n'est autre que la politique
commune des concertistes, consiste en la conservation du contrôle. L'accord conclu entre des actionnaires de la société IMV
Technologies ne comporte que des engagements d'acquérir ou de céder et précise qu'il a pour « objet d'assurer la stabilité et
la cohésion de l'actionnariat ainsi que de conforter l'action commune des actionnaires sur la direction et la politique de la
société ». Le CMF « a considéré que la finalité de l'accord signé le 10 juin 1998 […] (action commune sur la direction et la
politique de la société), ainsi que les clauses de conservation et de concertation sur toute opération qui entraînerait une
dilution des droits de vote, sont révélatrices de la volonté des parties d'agir de concert… » (Décis. 199c0484 du 28 avr. 1999).
Derechef, cette motivation fait ressortir la recherche de la finalité de l'accord et, malgré les précautions de langage, la volonté
de mettre en oeuvre une politique commune caractéristique de l'action de concert.

92. Absence de politique commune. - Dans de nombreuses décisions, le CBV et le CMF ont, pour écarter la qualification d'action
de concert, soit constaté que les signataires de l'accord en vue d'acquérir ou de céder n'ont pas l'intention de mettre en
oeuvre une politique commune, soit pris acte de leurs déclarations exprimant qu'ils n'ont pas la volonté de mettre en oeuvre
une politique commune vis-à-vis de la société. À la suite d'offres publiques d'achat, les principaux actionnaires de la société
Axime passent une convention comportant des engagements complexes de ne pas céder ainsi que des promesses croisées
d'achat et de vente. Le CBV écarte la qualification d'action de concert en constatant « que la convention n'avait pas pour objet
l'exercice de droits de vote pour mettre en oeuvre une politique commune, aucune stipulation contractuelle ne prévoyant une
quelconque coordination entre les signataires au sujet de la gestion de la société et qu'en conséquence elle ne pouvait
caractériser une action de concert entre les signataires » (Décis. 93-3475 du 7 déc. 1993, Axime). L'absence de coordination
dans la gestion signifie bien que les signataires n'avaient d'autre objectif que de régler leurs situations personnelles et
n'entendaient pas mettre en oeuvre une politique commune. La même idée se retrouve dans l'appréciation de l'accord passé
entre les deux principaux actionnaires de Métropole Télévision M6 : leur accord est conclu en vue d'un « réaménagement des
participations » qui « suppose une concertation entre les actionnaires » pour définir le montant et l'origine des titres à diffuser
dans le public. Le CBV « a considéré que la concertation et le parallélisme des comportements occasionnés par les opérations
de reclassement s'inscrivaient dans la seule perspective de l'introduction en bourse et n'étaient pas révélateurs d'une action
de concert » (Décis. 94-2697 du 12 sept. 1994. - PELTIER, Banque et Droit 1994, n o 37, p. 27). Il y a concertation mais non
point politique commune vis-à-vis de la société.

93. L'absence de volonté de mettre en oeuvre une politique commune se déduit de l'objectif de l'accord. Lorsque celui-ci vise
simplement à assurer une liquidité à un des partenaires, il exclut d'emblée toute politique commune vis-à-vis de la société et
donc toute action de concert. Appréciant le pacte Sodexho comportant un nombre élevé de stipulations relatives à la
conservation et à la cession des titres, le CBV « a considéré que l'engagement d'échange souscrit par Felix Bellon SA avait
pour seule finalité d'assurer à Geneval la liquidité de sa participation en lui permettant de devenir actionnaire de Sodexho, et
qu'à défaut d'échange, Felix Bellon s'engageait à racheter la participation de Geneval dans Financière Sodexho. Il a estimé
que ces engagements d'échange ou de rachat n'étaient pas constitutifs d'une action de concert. Il a relevé en outre que
n'était pas caractéristique d'une action de concert l'engagement d'inaliénabilité en ce qu'il répondait au souci de ne pas
perturber le marché du titre Sodexho dans la période suivant l'échange et ne laissait place dans son exécution à aucun
accord » (Décis. 93-3246 du 18 nov. 1993). À l'occasion de l'examen du pacte Eurodisney SCA, comportant un plafond
individuel de participation, un engagement d'inaliénabilité, un droit de préemption, une interdiction d'acquérir pendant une
longue durée, le CBV « a considéré qu'il devait apprécier les engagements contenus dans la convention à la lumière de
l'ensemble des accords conditionnant la restructuration financière de la société cotée. Dans ce contexte, il lui est apparu que
les dispositions décrites ci-dessus répondaient principalement au souci de respecter les engagements pris par TW DC vis-à-vis
de l'ensemble des parties prenantes à cette restructuration et que, dans la mesure où la convention ne prévoit aucune
concertation entre les parties visant à assurer une politique ou gestion commune au sein de ED ou à gérer en commun les
participations qu'elles détiendraient dans cette société, elle ne constituait pas, compte tenu des circonstances dans lesquelles
elle a été conclue, une action de concert au sens de l'article 356-1-3 de la loi du 24 juillet 1966 ».

94. Décision Bouygues. - Une évolution survient avec la décision Bouygues du 13 novembre 1998 (BALO 16 nov. 1998). Le CMF
a été appelé en 1998 à trancher la question ici débattue : un accord purement « capitalistique », c'est-à-dire un accord ne
contenant des contraintes qu'en matière d'acquisition ou de cession, peut-il être qualifié d'action de concert alors que les
partenaires ne veulent plus mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ? En l'occurrence, deux
actionnaires de la société Bouygues, la SCDM et le groupe Bolloré, ont conclu simultanément deux conventions en 1997. L'une
prévoit la constitution d'une société en participation ayant pour objet la gestion des participations des deux partenaires dans
la société Bouygues ; les statuts précisent que les associés se concertent et se consultent sur tout projet intéressant l'objet
social, et il est expressément stipulé que « si un différend subsiste après concertation, chaque associé retrouve sa liberté de
vote ». Cette clause, qui préserve la liberté de vote, n'est assurément pas constitutive d'une action de concert qui implique
tout au contraire une restriction de la liberté des concertistes. De plus, cette clause atteste que les partenaires ont voulu
prévoir dans leur accord la possibilité d'une divergence sur le sens de leurs votes, d'où il découle que la survenance d'une
telle divergence, loin de caractériser une caducité de l'accord, ne constitue qu'un événement s'inscrivant dans les prévisions
des parties. Les statuts contiennent aussi une clause d'inaliénabilité d'une durée de cinq ans, ainsi qu'une clause plafonnant
le nombre de titres que la société en participation pourra détenir en jouissance. Ces deux dernières stipulations sont
susceptibles de constituer une action de concert. La seconde convention subordonne l'acquisition de titres Bouygues par l'un
des partenaires à l'accord de l'autre, et fixe un plafond global de participation des deux partenaires limité au tiers du capital
ou des droits de vote dans la société Bouygues : elle constitue assurément un accord au sens de l'article L. 233-10 du code
de commerce.

95. Les préambules des deux conventions mentionnent « l'intention des deux actionnaires de valoriser leurs participations
respectives dans Bouygues en préservant la stabilité de l'actionnariat et du management ». Ces termes n'ont pas tous la
même portée. D'un côté, il semble normal que des actionnaires expriment dans leur pacte leur intention de valoriser leurs
participations ; d'un autre côté, l'intention de préserver la stabilité du management n'est assortie d'aucune contrainte ni
sanction. En revanche, la volonté de préserver la stabilité du capital est un véritable engagement contraignant puisqu'il
constitue l'objet même de l'accord exprimé par les clauses d'inaliénabilité, d'interdiction d'acquérir et de plafonnement.

96. Le CMF considère d'abord (Décis. du 19 déc. 1997, Rev. CMF févr. 1998, p. 74) que la convention est constitutive d'une
action de concert en ce qu'elle contient notamment un engagement de concertation avant toute augmentation de
participation et avant tout vote en assemblée générale. La motivation de cette décision n'emporte pas la conviction. D'une
part, il n'y avait pas un simple « engagement de concertation » avant toute augmentation de participation : en vérité,
l'augmentation de participation est subordonnée à « l'accord préalable nécessaire de l'autre partie », ce qui est bien plus
contraignant. D'autre part, l'engagement de concertation avant tout vote en assemblée n'est que formel puisque les parties
avaient prévu un différend sur le sens de leurs votes en convenant que, dans cette hypothèse, chaque partie retrouverait sa
liberté de vote.

97. Courant 1998, les deux parties sont en désaccord sur la stratégie de la société. Excipant de cette situation, la SCDM
demande au CMF de constater « l'inexistence » de l'action de concert déclarée en 1997. Elle soutient que « l'action de concert
naît d'une volonté commune d'agir ensemble […] la disparition de cette volonté met nécessairement fin à l'action de concert ».
Le groupe Bolloré réplique « qu'il s'est agi en concluant les accords de doter la Société Bouygues d'un noyau stable
d'actionnaires au moyen d'une neutralisation capitalistique réciproque », que « toutes les dispositions convenues qui
constituent isolément et globalement un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote concourent à cet objectif
commun », et enfin que « l'accord conclu était purement capitalistique et que les signataires sont de concert de par l'existence
même de l'accord portant sur leurs participations respectives sans pour autant qu'il soit nécessaire qu'existe un consensus
sur une quelconque politique commune relative à la gestion de la société ». La question ainsi posée comporte deux volets : en
premier lieu, les deux parties se réfèrent à un désaccord sur la stratégie sociale. Mais en vérité, peu importe un tel désaccord
sur la stratégie sociale si par ailleurs la raison d'être de l'action concertée demeure. En l'occurrence, les parties à l'accord ont
une convergence persistante de volontés : il s'agit pour elles de se neutraliser mutuellement en s'interdisant réciproquement
d'acquérir et de vendre. Elles ont de même mis en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société, exprimée par les
clauses de plafonnement collectif. On ignore cependant, et le CMF ne le dit pas, si à l'époque où le CMF a été saisi de leur
différend elles avaient encore cette volonté de geler leurs participations respectives et de plafonner leur participation globale.
Le second volet de la question concerne directement la question ici traitée : un accord purement capitalistique, limité à des
engagements d'acquérir ou de céder, peut-il constituer une action de concert alors qu'il n'existerait pas, ou n'existerait plus
une volonté de mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ?

9 8 . Par sa décision du 13 novembre 1998 (BALO 16 nov. 1998 ; Rev. CMF 1998, n o 114, p. 208. - DAIGRE, De l'action de
concert après la décision du CMF du 13 novembre 1998, JCP 1999. I. 122. - DE VAUPLANE, Banque et Droit 1999, n o 63,
p. 36. - ROBINEAU, Dr. sociétés mars 1999, n o 6. - GERMAIN et FRISON-ROCHE, RD bancaire et bourse 1999, n o 70, p. 229. -
RONTCHEVSKY, RTD com. 1999. 155 ), le CMF fait valoir que « le constat de désaccord persistant entre SCDM et [le groupe
Bolloré] conduit à poser la question de sa compatibilité avec la notion d'accord incluse dans la loi », et conclut, au vu de
« l'absence d'intérêt commun » et de la « divergence des volontés » des deux partenaires, que ceux-ci n'agissent plus de
concert.

99. Analyse. - Cette décision conduit l'interprète à émettre une conclusion et une réflexion. La conclusion : le CMF a considéré
qu'un accord purement capitalistique ne pouvait constituer une action de concert en l'absence « d'intérêt commun » et de
« volontés convergentes ». Il confirme ainsi que tout accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ne constitue pas
nécessairement, et par lui-même, une action de concert. Il faut un élément supplémentaire : selon cette décision du CMF, ce
serait l'intérêt commun et la convergence des volontés. La réflexion : l'interprète ne comprend pas pourquoi le CMF, au lieu de
se référer aux notions d'intérêt commun et de convergence des volontés, n'a pas simplement et naturellement mis en oeuvre
le texte légal, lequel vise non l'intérêt commun ou la convergence des volontés des concertistes, mais leur volonté de « mettre
en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ». Il a déjà été exposé (V. supra, n os 68 s.) que la notion d'intérêt
commun était inappropriée et déplacée en cette matière. Reste la convergence des volontés. Mais alors, qu'est-ce qui
distingue la volonté « d'agir ensemble pour la réalisation d'un objectif commun, d'une oeuvre commune » (MAISON-BLANCHE,
article préc., Rev. CMF 2000, n o 25, p. 83) de la volonté de « mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la
société » ? Quel est l'objet de cette convergence de volontés, si ce n'est une politique commune aux concertistes ? Autant
appliquer l'article L. 233-10 plutôt que de telles circonlocutions.

100. Déclarations des signataires de l'accord. - Depuis cette décision du 13 novembre 1998, qui a été diversement interprétée
et comprise, l'autorité de marché a moins souvent que par le passé procédé à des analyses et à des qualifications. Les
opérateurs ont compris que pour obtenir ou pour éviter la qualification d'action de concert, il était opportun de déclarer qu'ils
agissent de concert ou au contraire qu'ils n'ont pas la volonté de mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la
société. Depuis lors, la quasi-totalité des conventions entre actionnaires déclarées au CMF puis à l'AMF contiennent une telle
déclaration et, sauf difficulté particulière, l'autorité prend acte. V. Décis. CMF : 199c0813 du 29 juin 1999, Ingenico : « Les
signataires déclarent, dans le pacte lui-même, ne pas avoir l'intention d'agir de concert et n'avoir aucune volonté d'agir
durablement ensemble ou d'exercer une politique commune vis-à-vis de la société. Le CMF a pris acte de cette déclaration » ;
199c1887 du 1 er déc. 1999, High Co (préc. supra, no 84 : « Tenant compte notamment des déclarations des signataires et de
leurs motivations, le CMF a considéré que le Président de High Co, et les actionnaires dirigeants agissant de concert avec lui,
n'agissaient pas de concert avec l'investisseur vis-à-vis de la société High Co » ; 200c0442 du 20 mars 2000, Self Trade :
« Les parties déclarent qu'elles n'agissent pas de concert au sens de l'article 356-1-3 de la loi du 24 juillet 1966 sur les
sociétés commerciales et qu'elles n'ont pas l'intention d'agir de concert pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-
vis de la société » ; 200c0941 du 19 juin 2000, Sical : « Le Conseil a par ailleurs pris acte de l'absence de volonté de la société
Expanso d'agir de concert avec ses cosignataires vis-à-vis de la société SICAL, qui ressort de l'objectif affiché dans la
convention » ; 200c1154 du 20 juill. 2000, Aubay Technology : « les signataires de la convention n'ont pas déclaré agir de
concert » ; 202c0032 du 9 janv. 2002, Cap Gemini : « ne pas agir de concert et ne pas avoir l'intention de mettre en oeuvre
une politique commune » ; 202c058 du 24 mai 2002, Immafine ; 202c0674 du 12 juin 2002, High Co ; 203c0380 du 14 mars
2003, Belvédère : « Le nouveau pacte n'a pas pour objet ni pour effet la mise en place d'une concertation des signataires en
vue de déterminer ou de mettre en oeuvre d'une politique commune » ; 203c0940 du 24 juin 2003, Maisons France Confort ;
Décis. AMF 204c0690 du 2 juin 2004, Compagnie des Alpes : « Les parties indiquent qu'elles n'entendent en aucune manière,
aux termes du pacte ou à raison de l'exécution de celui-ci, agir de concert vis-à-vis de CDA ».

101. Fréquemment, les signataires invoquent, pour afficher l'absence de volonté de mettre en oeuvre une politique commune,
que leur pacte répond au souci d'assurer la liquidité de leurs titres ou de « ne pas perturber le marché » : V. not. Décis. CMF :
200c0941 du 19 juin 2000, Sical (liquidité) ; 200c0190 du 4 févr. 2000, Cap Gemini (perturbation du marché) ; 200c0990 du
26 juin 2000 (perturbation du cours et liquidité) ; 198c0426 du 7 mai 1998, Union européenne du CIC (liquidité) ; 200c1154 du
20 juill. 2000, Aubay Technology (liquidité). La convention conclue entre les actionnaires dirigeants de la société Réponse SA
et un nouvel actionnaire Thétys « répond au seul souhait de la société Thétys de se réserver la possibilité, le cas échéant, de
sortir en même temps et aux mêmes conditions que l'actionnaire de référence et ne recouvre aucune action de concert » ; par
décision 202c0487 du 29 avril 2002, le CMF « a pris acte de la déclaration de Thétys de ne pas agir de concert […] en ce que le
pacte n'a pas été conclu en vue de mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de Réponse SA, au sens de l'article
L. 233-10 du code de commerce ». La volonté de mettre en oeuvre une politique commune est ainsi clairement, au lendemain
de la loi MURCEF, reconnue comme étant le critère de distinction, au regard de l'action de concert, des accords conclus en vue
d'acquérir ou de céder des droits de vote.

Section 4 - Action de concert selon l'article L. 233-10-1 du code de commerce


102. Textes. - L'article L. 233-10-1 du code de commerce énonce qu'« en cas d'offre publique d'acquisition, sont considérées
comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord avec l'auteur d'une offre publique visant à obtenir le
contrôle de la société faisant l'objet de l'offre. Sont également considérées comme agissant de concert les personnes qui ont
conclu un accord avec la société qui fait l'objet de l'offre afin de faire échouer cette offre ». Ce texte est issu de l'article 4 de la
loi n o 2006-387 du 31 mars 2006 relative aux offres publiques d'acquisition ; il a pour objet déclaré de transposer la directive
européenne n o 2004/25/CE du 21 avril 2004 concernant les offres publiques d'acquisition. Plusieurs dispositions de cette
directive visent les personnes agissant de concert, notion que la directive définit en son article 2-1-d) : « les personnes
physiques ou morales qui coopèrent avec l'offrant ou la société visée sur la base d'un accord, formel ou tacite, oral ou écrit,
visant à obtenir le contrôle de la société visée ou à faire échouer l'offre ».

1 0 3 . Deux hypothèses. - Ces deux textes, dont le champ d'application se limite au cas d'une offre publique d'acquisition,
envisagent deux hypothèses distinctes : une action concertée avec l'auteur de l'offre visant la prise de contrôle, et une action
concertée avec la société cible visant l'échec de l'offre. Dans ces deux hypothèses, l'action de concert est constituée dès lors
que ses deux éléments constitutifs sont réunis : l'existence d'un accord et la finalité de celui-ci : en cela, cette action de
concert ne diffère pas de celle énoncée à l'article L. 233-10. Bien plus, la première hypothèse, qui assigne à l'accord, lequel est
évidemment conclu en vue d'acquérir des droits de vote - la finalité d'une prise de contrôle -, ne diffère en rien de l'action de
concert du premier alinéa de l'article L. 233-10. D'ailleurs, il est regrettable que la nouvelle définition générale de l'action de
concert, issue de la loi n o 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière, se réfère également à l'accord
ayant pour finalité l'obtention du contrôle de la société. Cet ajout à l'article L. 233-10 n'était en rien nécessaire (V. supra, n o
60). Depuis longtemps, l'autorité boursière considère comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord avec
l'auteur d'une offre publique visant l'acquisition du contrôle : le règlement général de l'AMF, reprenant la substance du
règlement général du CMF (art. 5-1-11 s.), applique à ces concertistes les dispositions régissant l'auteur de l'offre (Règl. gén.
AMF, art. 231-1, 231-2-3 o et 231-4). La première phrase de l'article L. 233-10-1 n'apporte rien (LE NABASQUE, Rev. sociétés
2006. 276 ). Le commentaire qui suit ne portera donc que sur la seconde phrase.

104. Concert en défense ; plan. - Visant le « concert en défense », cette seconde phrase met en lumière la spécificité de cette
action de concert ; elle tient en trois points : les partenaires à l'accord, l'objet de l'accord et sa finalité.

105. Partenaires à l'accord. - Ce sont d'une part, la société cible elle-même, et d'autre part, « les personnes qui ont conclu un
accord ». S'agissant de la cible, sa participation à l'accord tranche avec la situation visée par l'article L. 233-10 dans laquelle
cette société n'intervient pas à l'accord : il en résultera des conséquences qui seront examinées dans les deux
développements suivants. Observons dès à présent que les dirigeants de la cible ne pourront souscrire un tel accord que s'ils
y ont été autorisés par une assemblée générale ayant statué soit « à froid », au cours des 18 mois précédant l'ouverture de
l'offre (art. L. 233-33, al. 2), soit « à chaud », en cours d'offre (art. L. 233-32-I et/ou II). S'agissant des personnes qui ont
conclu l'accord avec la société visée, il faut comprendre non seulement les signataires eux-mêmes, mais encore toutes les
personnes avec lesquelles ces signataires agissent de concert au sens de l'article L. 233-10-I et II, et donc aussi la ou les
(art. L. 233-10-III) sociétés contrôlant une société signataire (art. L. 233-10-II-2 o), les sociétés contrôlées par la ou les
sociétés contrôlant une société signataire (art. L. 233-10-II-3 o), ainsi que les sociétés contrôlées par la société signataire
(art. 233-10-II-2 o). L'application des présomptions de l'article L. 233-10-II s'impose parce qu'il n'existe aucune raison de les
écarter et parce qu'elle est conforme aux prescriptions de l'article 2, paragraphe 2, de la directive précitée du 21 avril 2004 qui
considère comme agissant de concert les personnes contrôlées par une autre personne au sens de l'article 87, en ses
paragraphes 1 et 2, de la directive n o 2001/34/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 mai 2001, concernant
l'admission de valeurs mobilières à la cote officielle.

106. Objet de l'accord. - L'accord visé par la seconde phrase n'a pour objet ni l'exercice des droits de vote, puisque la société
visée cocontractante ne peut pas exercer les droits de vote attachés aux actions par elle émises et par elle détenues
(art. L. 225-111) ou contrôlées (art. L. 233-31), ni l'achat ou la cession des titres émis par cette société puisque l'article 232-
17 du règlement général de l'AMF prescrit que « la société visée et les personnes agissant de concert avec elle ne peuvent
intervenir directement ou indirectement sur le marché des titres de capital ou donnant accès au capital de la société ». De par
cette interdiction, les personnes souhaitant l'échec de l'offre ont avantage à ne pas conclure un accord avec la société visée ;
elles conserveront ainsi leur liberté d'action sur le marché. On constate ainsi que l'action de concert de l'article L. 233-10-1 a
un objet spécifique. Quel pourrait être, la loi ne le précisant pas, l'objet d'un tel accord ? Une augmentation de capital, par
apport en numéraire ou en nature, réservée au cocontractant, une émission de bons de souscription d'actions au seul profit
de ce dernier, la cession à celui-ci d'actifs stratégiques aux yeux de l'offrant, l'organisation d'une campagne médiatique en vue
de « dénigrer » l'offre ou l'offrant, l'organisation d'une offre concurrente par un partenaire commercial ou financier, le
financement et la réalisation d'importants actifs ou de sociétés tierces, la substitution à la société visée de nouveaux
partenaires contractuels en cas de réussite de l'offre…

107. Finalité de l'accord. - L'accord est conclu « afin de faire échouer l'offre », c'est-à-dire de dissuader l'offrant de la maintenir
et de dissuader les actionnaires d'apporter à l'offre. On voit bien que cet accord a pour finalité non point « la mise en oeuvre
d'une politique commune vis-à-vis de la société » mais la mise en oeuvre d'une politique vis-à-vis de l'offrant et vis-à-vis des
actionnaires [représentant plus de 50 % du capital ou des droits de vote] de la société cible. C'est la troisième spécificité du
« concert en défense ». Il conviendra de porter attention à ce que cette finalité ne soit pas détournée de l'intérêt des
actionnaires à l'avantage d'une poignée d'actionnaires minoritaires en capital détenant la majorité des voix en assemblée.

108. Conclusion. - La première phrase de l'article L. 233-10-1 n'apporte rien. La seconde innove. Observons, pour apprécier la
thèse qui invite à caractériser l'action de concert par la seule volonté commune d'agir (V. supra, n o 74), que si l'article L. 233-
10-1 n'exigeait pas la conclusion d'un accord, les actionnaires de la société visée qui manifesteraient ensemble leur volonté
commune de ne pas apporter à l'offre seraient, de ce seul fait, exposés au risque d'être considérés comme agissant de
concert !
Section 5 - Qualification de l'action de concert
109. Il s'agit ici de déterminer les conditions dans lesquelles s'opère la qualification de l'action de concert. Pour traiter de
cette question, il convient de se demander d'abord qui peut invoquer l'existence d'une action concertée (V. infra, n os 110 s.)
et qui a pouvoir de qualifier (V. infra, n os 115 s.), avant d'examiner les moyens de preuve de l'action de concert (V. infra, n os
127 s.).

Art. 1 - Qui peut invoquer l'existence d'une action de concert ?


110. Partenaires. - L'existence d'une action concertée peut assurément être invoquée par les partenaires à l'accord, soit parce
qu'ils se plient à leurs obligations (V. infra, n os 147 s.), soit parce qu'ils y trouvent avantage (V. infra, n os 189 s.). De telles
déclarations sont fréquentes ; les exemples abondent.

111. Autorité de marché. - Par ailleurs, l'existence d'une action de concert peut aussi être invoquée par les autorités en charge
de l'application de la réglementation relative à une telle action : Commission des opérations de bourse, Conseil des marchés
financiers, et désormais l'Autorité des marchés financiers. S'il leur apparaît qu'une personne tente de se soustraire à ses
obligations légales ou réglementaires en dissimulant qu'elle agit de concert, ces autorités sont habilitées à dénoncer l'action
concertée et la manoeuvre de dissimulation.

1 1 2 . Voies d'actions judiciaires de l'Autorité. - Lorsque l'absence de déclaration d'une action concertée est susceptible de
constituer un manquement aux textes précités et de porter atteinte à l'égalité d'information et de traitement des
investisseurs ou à leurs intérêts, l'AMF peut prononcer des injonctions à l'encontre des intéressés (C. mon. fin., art. L. 621-14)
et saisir le président du tribunal de grande instance de Paris à l'effet d'ordonner toute mesure obligeant les intéressés à se
conformer aux règlements, à mettre fin à l'irrégularité ou à en supprimer les effets (art. L. 621-17). En application de ce
dernier texte, l'AMF a saisi le président du tribunal de grande instance de Paris d'une demande tendant à obliger une
personne physique agissant de concert avec plusieurs sociétés du groupe qu'elle contrôle à déposer un projet d'offre
publique d'achat (TGI Paris, ord. prés., 13 juill. 2005, RG n o 05/54287, inédit. - Cette décision a été confirmée par arrêt de la
14 e chambre A de la cour d'appel de Paris du 19 oct. 2005, Bull. Joly Bourse 2006. 160, note Daigre). Afin d'assurer l'exécution
de sa mission, l'autorité dispose d'enquêteurs habilités à se faire communiquer tous documents et en obtenir copie, entendre
toute personne et accéder aux locaux à usage professionnel (C. mon. fin., art. L. 621-10) et procéder, sur autorisation du
président du tribunal de grande instance de Paris, à des visites domiciliaires (art. L. 621-12). Ce dispositif (V. SCHMIDT avec
DELESPAUL, in Dict. Joly Bourse, 2004, Vo Les voies d'action judiciaires de l'AMF) donne à l'AMF les moyens de dépister et de
qualifier l'action de concert, ce qu'elle a fait à maintes reprises (V. positions de la COB à propos de l'offre publique de Paribas
sur la Cie de Navigation Mixte [Rapp. annuel COB 1989, p. 40] ainsi que dans les procédures ayant donné lieu aux décisions :
T. com. Nîmes, 6 mars 1992, Bull. Joly 1992. 536, note Le Cannu ; RJ com. 1992. 205, note Couret. - Paris, 10 mars 1992, préc.
supra, n o 12, et 19 oct. 1999, infra, n o 114). On ne peut donc suivre l'opinion exprimée par un auteur qui estime que
l'autorité de marché n'est pas chargée de rechercher les actions de concert, étant « chien de garde, non de chasse » (DE
VAUPLANE, Banque et Droit sept.-oct. 2000, n o 73, p. 35) : celle-ci nous paraît être en charge de rechercher l'existence de
l'action concertée et d'en tirer les conséquences.

113. Tout intéressé. - De même, la société elle-même est recevable dans une démarche tendant à faire constater l'existence
d'une action de concert : elle assure ainsi la transparence de son actionnariat. De façon plus générale, tout intéressé peut
dénoncer une action concertée qui porte atteinte à ses intérêts. Ainsi, par exemple, l'actionnaire minoritaire d'une société
peut faire constater l'existence d'un concert entre deux coactionnaires en vue de les obliger, si le total de leurs titres excède
le seuil du tiers, à déposer un projet d'offre publique d'achat (V. not. Paris, 10 mars 1992, préc. supra, n o 12. - Bruxelles,
6 août 1992, RJ com. 1993. 15, note Goyet. - Paris, 20 févr. 1998, Rev. sociétés 1998. 347, note Bucher ; Dalloz Affaires
1998. 540, note M. B. ; Bull. Joly 1998. 238, note Robineau ; RTD com. 1998. 379, note Rontchevsky ; Dr. sociétés mai
1998, n o 81, p. 18, obs. Hovasse ; RD bancaire et bourse 1998. 64, note Germain et Frison-Roche ; Banque et Droit mars-avr.
1998, n o 58, p. 26, note de Vauplane ; JCP 1998. II. 10096, note Daigre ; JCP E 1998. 705, note Viandier et 1999. 1432, obs.
Daigre ; Bull. Joly 1998. 622, note Le Cannu ; Rev. CMF avr. 1998. 19, note Vanel, et p. 21, note d'Orazio ; D. 1999. Somm.
253, note Reinhard . - Adde : COURET, Retour sur la notion de contrôle, RJDA 1998. 279).

114. Exclusion de l'actionnaire minoritaire de la société visée par l'offre du majoritaire ?. - L'arrêt rendu par la cour d'appel de
Paris (19 oct. 1999, Dalloz Affaires 2000, AJ 87, note Boizard ; Banque et Droit 2000, n o 69, p. 45, note de Vauplane ; Bull. Joly
Bourse 2000. 68, note Le Cannu, et p. 163, note Daigre ; JCP E 2000. 364, note Viandier) force l'attention. La société SHV, qui
contrôle majoritairement Primagaz, initie une offre publique de retrait visant les titres de sa filiale. De nombreux actionnaires
minoritaires de cette dernière saisissent la cour d'un recours contre le visa délivré par la Commission des opérations de
bourse, en avançant que SHV et Primagaz agissent de façon concertée de sorte que la note d'information qu'elles ont établie
conjointement n'est pas impartiale et que l'avis du conseil d'administration de la filiale exprime la volonté de l'actionnaire
majoritaire et n'est donc pas pertinent. Dans ses observations devant la cour, la Commission soutient que « l'existence d'un
concert entre la société SHV et la société Primagaz n'a pas de conséquence, puisque ce concert n'est pas établi à l'égard d'un
tiers ». La cour rejette le recours en ces termes : « Considérant que selon les dispositions du règlement 89-03 de la COB, la
personne visée par l'offre publique est la société dont les titres sont l'objet de cette offre ainsi que les personnes agissant de
concert avec elle, ses actionnaires fussent-ils minoritaires ne pouvant dès lors constituer la cible de cette offre publique ; que
les requérants, qui ne constituent pas une entité distincte de la société, dont ils sont actionnaires, ne sauraient se prévaloir
d'une qualité de tiers à cette opération financière et invoquer un concert entre la société SHV et sa filiale, organisé à leur
détriment ». Cette motivation étonne. En effet, l'action concertée entre SHV et Primagaz est légalement présumée (art. 356-1-
3, al. 2, 2 e tiret. - V. supra, n o 25) et cette présomption n'a pas été combattue. Pour éviter néanmoins de traiter de la
qualification, la cour énonce d'abord que « la personne visée par l'offre publique est la société dont les titres sont l'objet de
cette offre ». Cependant, il est manifeste que l'offre publique d'acquisition ne s'adresse pas à la société dont les titres sont
l'objet de cette offre, mais qu'elle s'adresse aux propriétaires des actions « qui sont l'objet de cette offre » et qu'elle vise
l'acquisition des actions détenues par ces propriétaires qui perçoivent le prix des actions qu'ils cèdent. Si la cible économique
de l'offre est la société émettrice, dont le contrôle absolu est convoité, la réalisation de cet objectif passe par l'acquisition des
titres minoritaires, objet de cette offre. Puis la cour ajoute de façon encore plus surprenante que les requérants « ne
constituent pas une entité distincte de la société, dont ils sont actionnaires » : faut-il en déduire que le patrimoine des uns et
de l'autre se trouvent confondus, ou que la société Primagaz représente nécessairement les droits privatifs de ses
actionnaires de sorte que ceux-ci n'ont même plus à décider du sort de leurs titres ? Enfin, la cour avance que les requérants
« ne sauraient se prévaloir d'une qualité de tiers à cette opération financière et invoquer un concert entre la société SHV et sa
filiale » : il est vrai qu'ils ne sont pas « tiers à l'opération financière » puisqu'ils sont les destinataires de l'offre, mais ils sont
« tiers à l'action de concert » à laquelle ils ne participent pas, ce qui suffit à rendre recevable leur prétention relative à cette
action.

Art. 2 - Qui a pouvoir de qualifier l'action de concert ?


1 1 5 . Le pouvoir de qualification appartient, de façon différente, d'une part, aux parties elles-mêmes, d'autre part, aux
autorités de marché, enfin aux tribunaux.

1 1 6 . Qualification par les parties. - Souvent, les parties prennent le soin de qualifier l'accord qu'elles ont conclu en vue
d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote. Elles expriment ainsi leur volonté et tentent de guider l'analyse de leur
accord faite par les autorités de marché ou les tribunaux (V. supra, n o 100). À titre d'illustration, on peut citer la déclaration
exprimée dans l'accord liant la BFCM et le GAN, actionnaires de l'Union européenne du CIC. La convention, conclue pour une
durée de huit années, comporte une clause de non-dilution des deux partenaires, un engagement de cession de certificats de
droits de vote, un droit de préemption réciproque, un droit de suite, une faculté de sortie, une stipulation garantissant la
représentation du GAN au sein des organes sociaux, un objectif de distribution de dividendes. La rubrique « Qualification du
pacte » mentionne : « Les parties signataires ont indiqué au Conseil des Marchés Financiers que l'accord les unissant ne leur
apparaissait pas constitutif d'une action de concert, en ce que, d'une part il ne comportait aucune convention en vue d'exercer
des droits de vote pour mettre en oeuvre une politique commune, d'autre part, les stipulations relatives à la liquidité de la
participation minoritaire de GAN Vie et de GAN SA ne sont pas motivées par la recherche d'un intérêt commun, ne visent pas à
gérer en commun une participation minoritaire et ne supposent, dans leur mise en oeuvre, aucune concertation entre les
parties. Elles ont déclaré qu'une telle qualification ne correspondrait en l'espèce ni à leurs intentions, ni à l'esprit qui a présidé
à la rédaction des clauses du pacte d'actionnaires transmis au Conseil » (Décis. 198c0426 du 7 mai 1998, Union européenne
du CIC). Dans d'autres hypothèses, les parties signataires déclareront qu'elles agissent de concert, car cela répond à leur
volonté et elles entendent en tirer avantage (V. infra, n os 189 s.).

1 1 7 . Autorité de marché. - La Commission des opérations de bourse apprécie les actions de concert depuis sa décision
générale du 13 janvier 1970 (V. intervention de la Commission lors de l'offre publique d'achat visant les titres de la Cie de
Navigation Mixte, in Rapp. annuel COB 1977, p. 86). La loi du 2 août 1989 l'a habilitée à qualifier une action de concert en vue
d'assurer l'application de sa réglementation, et notamment les textes sur les déclarations suite à un franchissement de seuil
et relatifs aux offres publiques et aux acquisitions de blocs de contrôle. La COB l'avait confirmé dès son Rapport annuel 1990
(p. 54) en ces termes : « La commission, pour sa part, est fondée à intervenir dans le domaine de l'action de concert et de ses
conséquences, qu'il s'agisse de l'obligation de présenter une offre, de fonder le droit des minoritaires de demander une offre
de retrait si les signataires viennent à posséder plus de 95 % des droits de vote de leur société, de déclarer les
franchissements de seuil ». Cette doctrine a été maintenue par l'Autorité des marchés financiers.

118. Textes mis en oeuvre. - Le CBV puis le CMF et l'AMF ont compétence naturelle pour apprécier l'existence d'une action
concertée en vue de mettre en oeuvre, par délégation de la loi du 2 août 1989 et désormais de l'article L. 433-3 du code
monétaire et financier, la réglementation des offres publiques notamment au regard de l'action de concert et des
franchissements de seuils. De surcroît, la cour d'appel a jugé que l'action de l'autorité de marché ne se limite pas à sa propre
réglementation, puisqu'elle est tenue de veiller au respect de celle de la Commission des opérations de bourse (Paris, 20 nov.
1991, RJ com. 1992. 115, note Schmidt et Baj. - Paris, 27 avr. 1993, Bull. Joly Bourse 1993. 396, note Le Cannu ; JCP E 1993.
II. 457, note Viandier). Dans ce cadre, les deux conseils ont à maintes reprises qualifié les conventions entre actionnaires qui
leur étaient soumises notamment au titre des articles 356-1-1 et 356-1-4 de la loi du 24 juillet 1966 (devenus C. com.,
art. L. 233-8 et L. 233-11).

119. Contrôle de la qualification avancée par les déclarants. - Ce contrôle intervient soit au vu du pacte conclu, soit au vu d'un
projet de pacte que les intéressés soumettent au Conseil pour recueillir son appréciation au regard d'une éventuelle
obligation de déposer une offre publique. L'examen des décisions donne à penser que le CMF se range assez volontiers à la
qualification proposée par les intéressés, dès lors que celle-ci n'est pas contredite par les stipulations de leur accord. Ainsi, il a
estimé, à l'examen du pacte des actionnaires de la société Moulinex, que « les dispositions du pacte ne lui sont pas apparues
comme de nature à contredire l'absence de concert déclaré [sic] entre les signataires » (Décis. 94-1799 du 15 juin 1994,
Moulinex), et au vu du pacte Ingenico : « Les parties ayant déclaré qu'elles n'entendaient pas agir de concert vis-à-vis de la
société Ingenico et leur pacte ne comportant pas de dispositions en contradiction manifeste avec cette déclaration, dans sa
séance du 26 août 1998, le Conseil des marchés financiers leur en a donné acte tout en leur demandant de le tenir informé de
l'évolution respective de leur participation » (Décis. 198c0833 du 4 sept. 1998, Ingenico. - Rappr. Décis. : 199c0813 du 29 juin
1999, Ingenico ; 200c0941 du 19 juin 2000, Sical). Plus sobrement encore, le CMF, constatant le contenu du pacte
d'actionnaires de l'Union européenne du CIC et la déclaration d'absence d'action de concert (relatés supra, n o 116), indique
qu'il « a pris acte de cette déclaration » (Décis. : 198c0426 du 7 mai 1998 ; 202c0237 du 27 févr. 2002, Garages souterrains
et foncière des régions [GSFR]). Il ne faudrait pas en conclure que, dans certains cas, l'autorité boursière abandonne son
pouvoir de qualification. Telle n'est ni son intention, ni son droit : la loi la charge d'assurer la transparence du marché et
l'égalité des actionnaires, et l'on sait que les dispositions régissant l'action de concert créent des droits au profit des
actionnaires étrangers au pacte que l'autorité de marché ne peut, sans faillir à sa mission, ignorer. Il lui appartient donc de
qualifier les accords portés à sa connaissance.

120. Contestation du pouvoir de qualifier. - Certains auteurs ont mis en doute cette affirmation. J.-J. DAIGRE (article préc., JCP
1999. I. 122. - V. du même auteur, Pour une conception stroboscopique de la compétence des autorités de régulation, RD
banc. fin. n o 4, juill.-août 2000, p. 215) estime que le CMF n'a pas mission de dire si une action de concert existe ou non ; il ne
peut que constater si un seuil est franchi par le concert pour en tirer « une seule conséquence » : l'obligation de déposer une
offre publique. « C'est uniquement à cet effet qu'il est habilité à constater l'existence d'une action de concert ». Cette opinion
subtile interdit au CMF de se prononcer sur une action de concert lorsque son appréciation n'emporte pas déclenchement
d'une opération de marché et n'a que des conséquences de pur droit privé. H. DE VAUPLANE abonde en ce sens, en
s'interrogeant en ces termes : « De quel droit en effet le Conseil peut-il prétendre disposer du pouvoir de s'immiscer dans une
question de pur droit privé ? » (Banque et Droit 1999, n o 63, p. 36). Ces opinions n'emportent pas la conviction. Il importe
d'abord de rappeler le contexte dans lequel elles furent émises. Deux actionnaires de la société Bouygues, qui avaient déclaré
une action de concert et détenaient ensemble près de 30 % du capital, se sont trouvés plus tard en désaccord et l'un d'eux a
demandé au CMF de constater l'inexistence ou la disparition de l'action concertée. La décision attendue du CMF avait des
conséquences importantes sur le plan boursier : en cas de réponse négative, aucun ne pouvait s'allier avec un tiers sans
risquer de franchir le seuil du tiers ; en cas de réponse positive, chacun franchissait en baisse le seuil de 20 %. Ainsi, la
question soumise au CMF n'était pas seulement de pur droit privé ; elle avait des incidences boursières sérieuses. De surcroît,
il est difficile d'admettre que le CMF peut qualifier une action de concert pour apprécier le franchissement d'un seuil à la
hausse et ne peut la qualifier lorsque sa décision emporte un franchissement de seuil à la baisse. Enfin, et comme le note
pertinemment C. MAISON-BLANCHE (article préc., Bull. CMF 2000, n o 25, p. 87), la réalité des actions concertées ne peut « être
soumise à un éclairage de type stroboscopique ». L'autorité de marché a le pouvoir de qualifier l'action concertée en toutes
ses applications. Elle l'a démontré notamment dans la décision CMF 201c1188 du 24 septembre 2001, Mermet Industries : les
parties à un accord, prévoyant principalement l'engagement de l'une des parties de céder ses titres au cas où l'autre partie
céderait un bloc de titres excédant le seuil du tiers, avaient déclaré qu'elles « n'ont pas pour objet de mettre en oeuvre une
politique commune vis-à-vis de la société » ; le CMF estime au contraire que la qualité de dirigeant des signataires conjuguée
à l'engagement de sortie conjointe « qualifiaient l'existence d'une action de concert ». L'AMF poursuit en la même voie :
analysant les clauses d'un accord capitalistique et prenant acte des déclarations des parties, elle estime, « au vu des
informations dont elle a disposé », que « les dispositions convenues dans les accords portés à sa connaissance ne sont pas
en elles-mêmes caractéristiques a priori d'une action de concert dont la réalité s'apprécie dans la durée » (204c0878 du 7 juill.
2004, Club Méditerranée).

121. Tribunaux. - Les tribunaux également ont compétence pour qualifier l'action de concert. En effet, l'article L. 233-10 est
une disposition du droit des sociétés de sorte que son application relève naturellement de l'appréciation des tribunaux de
commerce et de la cour d'appel. D'où une concurrence de pouvoirs entre le juge et l'autorité de marché. Elle soulève des
difficultés. Pour tenter de mettre de l'ordre en la matière, une distinction s'avère utile : tantôt, le juge statue sur recours
contre une décision de l'autorité de marché ; tantôt, il se prononce indépendamment d'une telle décision ou d'un tel recours
(CANIVET, Principes et modalités du contrôle juridictionnel sur les décisions individuelles de l'autorité chargée de la régulation
des marchés financiers, in Mélanges D. Schmidt, 2005, éd. Joly, p. 131).

122. Bureau de l'assemblée. - La célèbre affaire Eiffage (préc. supra, n o 14) a offert l'occasion de préciser une question plus
technique mais importante en pratique : le bureau de l'assemblée peut-il également qualifier l'action de concert ? Sortant de
l'ombre cet organe social méconnu, la question s'est posée au sujet de la sanction « automatique » prévue par l'article L. 233-
14 du code commerce, consistant à priver de leurs droits de vote les actionnaires n'ayant pas respecté leur obligation de
déclaration d'un franchissement de seuil. Doté d'un pouvoir de « police de l'assemblée », le bureau doit notamment
« constater » que certaines actions sont privées de leurs droits de vote, en cas de non-respect de cette obligation déclarative
(V. par ex., sur les pouvoirs du bureau de l'assemblée, BASDEVANT, Le bureau de l'assemblée générale des actionnaires, RTDF
2008, n o 3, p. 71. - LE NABASQUE, La discipline de l'exercice des droits de vote. Les pouvoirs du bureau, RTDF 2011, n o 4,
p. 62). Toute la difficulté était de déterminer si le bureau pouvait conserver ce pouvoir en présence d'une action de concert
non révélée. Le bureau de l'assemblée de la société Eiffage s'était cru autorisé à le faire, en privant, le 18 avril 2007, de leurs
droits de vote 89 actionnaires auxquels il reprochait de ne pas avoir déclaré un franchissement du seuil du tiers du capital, de
concert avec la société Sacyr. La question centrale était donc de savoir si le bureau pouvait apprécier lui-même l'existence
d'une action de concert. Il a fallu cinq années de contentieux pour obtenir une réponse définitive (V. par ex., sur la chronologie
de cette « saga », PACLOT, Confirmation de l'incompétence du bureau de l'assemblée en matière de privation des droits de
vote en cas de franchissement de seuil résultant d'une action de concert contestée, Rev. sociétés 2012. 514 ). Cette
réponse a été apportée par deux arrêts de la Cour de cassation du 15 mai 2012, venant clore le débat. En des termes
identiques, la chambre commerciale formule dans ces arrêts un attendu de principe : « Aucun texte n'attribue au bureau de
l'assemblée le pouvoir de priver des actionnaires de leurs droits de vote au motif qu'ils n'auraient pas satisfait à l'obligation de
notifier le franchissement d'un seuil de participation dès lors que l'action de concert d'où résulterait cette obligation est
contestée » (Com. 15 mai 2012, n os 10-23.389 et 10-28.151 , D. 2012. 1400, obs. Lienhard ; Rev. sociétés 2012.
509, note Le Nabasque ; Rev. sociétés 2012. 514, note Paclot ; RTD com. 2012. 590, obs. Rontchevsky ; Bull. Joly
Bourse 2012. 358, note Schmidt ; Bull. Joly 2012. 557, note Le Nabasque). Les pourvois formés contre les deux arrêts d'appel
ayant affirmé l'incompétence du bureau sont ainsi rejetés (Versailles, 10 juin 2010, RG n o 09/02107, D. 2010. 2289 ; Rev.
sociétés 2011. 106, note Paclot . - Versailles, 28 oct. 2010, Bull. Joly 2011. 197, note Schmidt ; Bull. Joly Bourse 2011. 268,
note Martin Laprade; RTDF 2011, n o 1-2, p. 147, obs. Rontchevsky).

1 2 3 . Deux conclusions doivent être tirées de la solution énoncée par la Cour de cassation. Si l'action de concert a été
déclarée sans pour autant que les concertistes aient rempli leurs obligations de déclaration du franchissement de seuil, le
bureau de l'assemblée est obligé de constater la réunion des conditions d'application de l'article L. 233-14 et donc de mettre
en oeuvre la privation des droits de vote prévue par ce texte. En revanche, si l'action de concert est contestée, le bureau n'a
aucun pouvoir de rapporter sa preuve, qu'il se fonde sur les présomptions énoncées sous le point II de l'article L. 233-10 du
code de commerce, ou sur des indices graves, précis et concordants. Seul le juge peut trancher la contestation, qu'elle soit
d'ailleurs ou non pourvue d'un caractère sérieux (SCHMIDT, note préc. ss. Com. 15 mai 2012). Il reste à mesurer les
conséquences pratiques de ce principe. Il est notamment à souligner qu'en présence d'une suspicion d'action de concert
dissimulée, les organes du bureau de l'assemblée devront saisir le juge des référés, afin de prévenir le dommage imminent
pouvant résulter de l'usage par les concertistes de leurs droits de vote (C. pr. civ., art. 873, al. 1 er). Le juge des référés
pourra alors ajourner l'assemblée générale des actionnaires, en attendant que le tribunal de commerce statue sur le fond
quant à l'existence d'une action de concert (V. sur cette analyse, RONTCHEVSKY, obs. préc. ss. Com. 15 mai 2012).

124. Recours contre une décision individuelle. - Statuant sur recours contre une décision du CMF qualifiant un accord au sens de
l'article 356-1-3 (devenu l'art. L. 233-10 c. com.), le juge, en l'occurrence la cour d'appel de Paris qui bénéficie d'une
compétence exclusive, exerce un contrôle de légalité et d'opportunité de la décision déférée (Paris, 24 juin 1991, JCP E 1991.
II. 215, note Forschbach ; Bull. Joly 1991. 771, note Viandier ; RJ com. 1991. 312, note Goyet ; Banque et Droit 1991. 187,
note Peltier ; RD bancaire et bourse 1991. 232, obs. Viandier et Jeantin ; Rev. sociétés 1992. 79, note Carreau et J.-Y. Martin
; RTD com. 1992. 832, obs. Reinhard ). Dans sa décision Club Méditerranée (90-2204 du 6 juill. 1990), le CBV avait déjà
indiqué que son appréciation sur l'action de concert était donnée « sous réserve de l'appréciation souveraine des tribunaux ».
Ici, point de concurrence entre le juge et l'autorité de marché, mais contrôle par celui-là de la décision de celle-ci.

125. Concurrence de compétences. - En revanche, il y a concurrence de compétences possible entre le juge de droit commun et
l'autorité de marché dans deux hypothèses qu'il faut évoquer successivement. Première hypothèse : le CMF s'est prononcé
avant toute saisine du juge sur l'action de concert. Selon le tribunal de commerce de Nîmes (6 mars 1992, Bull. Joly 1992. 536,
note Le Cannu ; RJ com. 1992. 205, note Couret ; Rapp. annuel COB 1992, p. 144 ; Gaz. Pal. 28 et 29 oct. 1992, p. 28),
l'autorité de marché n'est pas un organe juridictionnel, et ses décisions n'ont pas autorité de chose jugée ; en conséquence,
le tribunal a toute latitude pour apprécier l'existence d'un concert précédemment soumis à l'examen du CBV. La solution
apparaît indiscutable. Par arrêt du 6 août 1992 (RJ com. 1993. 15, note Goyet), la cour d'appel de Bruxelles se prononce en
une hypothèse proche : la Commission bancaire n'avait pu, faute d'éléments de fait portés à sa connaissance, qualifier une
action concertée entre plusieurs actionnaires de la société Cie Internationale des Wagons-Lits et du Tourisme ; les
minoritaires saisissent le juge du fond pour faire constater ce concert et pour imposer un prix minimum d'offre publique
obligatoire. Les concertistes soutiennent que la cour d'appel, ne pouvant se substituer au pouvoir d'appréciation de la
Commission bancaire, est « sans pouvoir de juridiction » aussi longtemps que la Commission bancaire n'aura pas statué. La
cour d'appel répond que le pouvoir d'appréciation de la Commission n'est pas exclusif, puis que « le pouvoir judiciaire est
compétent pour se prononcer sur le fondement d'une telle demande en étant ainsi l'arbitre final du contentieux ». Il convient
de distinguer de cette hypothèse celle où le juge saisi n'est pas le juge du fond mais le juge des référés. La cour d'appel de
Paris a jugé dans l'affaire Gecina (préc. supra, n o 14) que le juge des référés devait tenir compte de la décision de l'Autorité
des marchés financiers reconnaissant l'existence d'une action de concert entre actionnaires d'une société. La cour a
notamment estimé en l'espèce que le juge des référés devait ordonner les mesures propres à assurer un déroulement de
l'assemblée générale des actionnaires conforme à cette constatation en ce qui concerne la privation des droits de vote des
concertistes (Paris, 10 juin 2009, RTD com. 2009. 591, obs. Rontchevsky ; Bull. Joly 2009. 781, note Schmidt). L'idée est
alors qu'à l'égard du juge des référés la décision de l'AMF constatant l'action de concert revêt une autorité de la chose
« décidée » au principal, même si elle fait l'objet, par ailleurs, d'un recours devant la cour d'appel de Paris. Seconde
hypothèse : le juge étant saisi d'un litige relatif à la qualification, l'autorité de marché a-t-elle encore le droit de se
prononcer ? La question a été posée à propos de la demande formée auprès du CMF par l'un des actionnaires de la société
Bouygues tendant à faire constater la disparition du concert le liant à un autre actionnaire. Or, une demande de même nature
avait déjà été portée par l'autre actionnaire devant le tribunal de commerce de Paris. J.-J. DAIGRE estime (article préc., JCP
1999. I. 122) que la nature professionnelle et donc non juridictionnelle du CMF borne son pouvoir et que « outre que cette
immixtion dans la procédure judiciaire n'est pas conforme à sa nature et à son rôle, elle pourrait conduire à une contrariété de
décisions entre le Conseil et une juridiction ». Cette opinion ne convainc pas pour les motifs exposés par le tribunal de
commerce de Nîmes évoqués ci-dessus, excluant tout risque de contrariété de décisions. Finalement, le dernier mot appartient
au juge.

126. Contrôle par la Cour de cassation. - La Cour de cassation exerce son contrôle sur la qualification. Il est vrai que le seul cas
dans lequel la Cour a connu d'un accord conclu en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ne l'a pas incitée à expliciter
dans sa motivation sa conception de l'action de concert (Com. 16 déc. 1997, préc. supra, n o 56), et le seul cas où elle a connu
d'un accord en vue d'exercer des droits de vote, elle s'est retranchée devant le pouvoir « souverain » des juges du fond
d'estimer si les parties agissaient de concert pour mettre en oeuvre une politique commune (Com. 7 janv. 2004, Banque et
Droit 2004, n o 94, p. 36, obs. de Vauplane et Daigre).

Art. 3 - Preuve de l'action de concert


127. Moyens de preuve. - Prouver une action de concert consiste à établir la réalité des faits propres à justifier la qualification
visée. Les faits se rapportent à l'existence d'un accord en vue d'acquérir ou de céder ou d'exercer des droits de vote pour
mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société. L'article L. 233-10 en son deuxième alinéa présume
l'existence d'un tel accord dans certaines situations évoquées supra, n o 23. En dehors de ces situations, la preuve pourra
être rapportée par tous moyens : l'analyse des éléments de l'accord déclaré, les déclarations et le comportement des
intéressés (sur les obligations de déclaration des actions de concert, V. infra, n os 150 s.). Le CBV a précisé à cet égard (La
jurisprudence du Conseil des bourses de valeurs, Trois études des services de la Société des bourses françaises, II. Pactes
d'actionnaires et actions de concert, 1994, éd. Association d'économie financière, p. 23) qu'il recourt à l'article 1353 du code
civil : « Les présomptions qui ne sont point établies par la loi, sont abandonnées aux lumières et à la prudence du magistrat,
qui ne doit admettre que des présomptions graves, précises et concordantes, et dans les cas seulement où la loi admet les
preuves testimoniales… ». La cour d'appel de Paris approuve et adopte en ses arrêts une telle démarche. La possibilité de
recourir aux présomptions de l'homme a été largement confirmée dans l'un des volets de l'affaire Eiffage. À la suite de deux
arrêts de la cour d'appel de Paris du 2 avril 2008 (préc. supra, n o 14) et du 2 décembre 2010 (Paris, 2 déc. 2010, RG
n o 2010/08970), la Cour de cassation a solennellement énoncé « qu'en l'absence d'accord écrit, l'existence d'une action de
concert peut être démontrée par un faisceau d'indices graves, précis et concordants » (Com. 15 mai 2012, n o 11-11.633 ,
préc. supra, n o 15). La chambre commerciale admet ici clairement qu'en cas de contestation quant à l'existence d'une action
de concert, celle-ci peut être prouvée par des présomptions de l'homme.

1 2 8 . Toutefois, le CBV et le CMF ne disposent pas des moyens d'enquête que l'ordonnance du 28 septembre 1967 avait
confiés à la Commission des opérations de bourse de sorte que leurs décisions reposaient, au moins pour une large part, sur
les dossiers soumis à leur examen et sur les déclarations des intéressés (V. Paris, 10 mars 1992 : « Considérant que le
Conseil, qui n'est investi d'aucun pouvoir d'enquête, n'est pas tenu d'instruire autrement sa décision que par l'examen des
requêtes, pièces et mémoires qui lui sont adressés ou dont il peut demander la production et, le cas échéant, par l'audition de
toute personne intéressée », Rev. sociétés 1992. 346 . - Dans le même sens, V. Paris, 7 oct. 1997 [Lagardère], JCP E 1997.
II. 1030, note Couret ; Dalloz Affaires 1997. 1414, note Boizard ; Bull. Joly Bourse 1997. 831, note de Vauplane ; Dr. sociétés
1997, n o 182, note Hovasse. - Paris, 3 juill. 1998, Banque et Droit 1998, n o 60, p. 30, note de Vauplane ; Dalloz Affaires
1998. 1517, note M. B. ; RJDA 1998, n o 1118 ; Bull. Joly Bourse 1998. 636, note Couret ; JCP E 1998. 1880, note Viandier ; JCP
1999. II. 10008, note Daigre ; RTD com. 1998. 887, obs. Goyet, Rontchevsky et Storck ; D. 1999. Somm. 256, note
Re inha rd ; Rev. sociétés 1999. 125, note Daigre ). Ces moyens d'investigation appartiennent désormais à l'AMF
(V. supra, n o 112).

1 2 9 . Fausse déclaration d'un concert. - De fait, on peut distinguer plusieurs cas de figure : a) les partenaires notifient leur
accord et déclarent agir de concert ; b) ils notifient leur accord et déclarent ne pas agir de concert ; c) ils ne notifient pas leur
accord et s'abstiennent de toute déclaration ; d) ils déclarent n'avoir pas conclu d'accord. En apparence, le premier cas de
figure paraît simple, l'aveu de l'existence du concert constituant une preuve parfaite. Mais cette apparence peut dissimuler un
faux concert déclaré pour les besoins de la cause. Les dirigeants des sociétés Exor et Perrier ont affirmé agir de concert
depuis une époque antérieure au 2 août 1989 pour échapper aux sanctions édictées par cette loi en cas de non-déclaration
de franchissement de seuil. Le tribunal de commerce de Nîmes, par jugement du 6 mars 1992 (préc. supra, n o 125), a déjoué
cette manoeuvre en constatant l'inexistence d'une action concertée au motif principal que l'accord invoqué ne créait aucune
obligation liant les parties. Aussi importe-t-il que l'autorité en charge de la qualification recherche, même en cas de déclaration
d'action concertée, l'existence des faits propres à justifier cette déclaration. Cette conclusion vaut a fortiori dans les trois
autres cas de figure dans lesquels les intéressés ne reconnaissent pas l'existence d'une action de concert.

130. Examen des stipulations de l'accord. - Lorsqu'un accord est notifié, la preuve de l'action concertée ressort au premier chef
des stipulations de l'accord. Cependant, l'examen du document notifié peut ne pas rendre compte de la totalité des accords
existants. C'est pourquoi le CBV et le CMF ont, à plusieurs reprises, demandé aux signataires d'attester qu'il n'existe pas
d'autre pacte que celui notifié. La décision CMF 197c0453 du 25 septembre 1997 (Sté du Louvre) révèle que l'autorité de
marché, après avoir estimé que les stipulations de l'accord ne sont pas constitutives d'une action de concert, n'a pas limité
ses investigations à l'examen du pacte : « À la demande du Conseil, les représentants de Taittinger et de FPP ont confirmé
individuellement le 9 et le 10 septembre 1997 qu'il n'existait entre les signataires aucun autre accord que celui transmis au
Conseil et, en particulier, aucun accord relatif à l'exercice des droits de vote pour la mise en oeuvre d'une politique commune
vis-à-vis de la Société du Louvre ». Dans le même esprit, le Conseil demande parfois aux signataires de l'informer de toute
modification ultérieure du pacte ou de la participation des signataires (Décis. 96-3795 du 20 nov. 1996, CFPI), étant par
ailleurs évident que la décision prise au vu d'un pacte notifié « ne préjuge pas de la position qui pourrait être prise si de
nouvelles conventions intervenaient entre les actionnaires en cause » (Décis. 97-549 du 11 févr. 1997, Crédit national). À
l'opposé, l'existence de l'accord ne suffit pas à démontrer l'action de concert : on sait qu'il faut également caractériser la
volonté de mettre en oeuvre une politique commune. Démontrer cette volonté, lorsqu'elle n'est pas reconnue par les
intéressés, peut se révéler délicat, d'où la nécessité de colliger les indices pertinents.

131. Indices. - Dans tous les cas de figure, qu'un pacte ait été notifié ou non, qu'un concert ait été déclaré ou non, la preuve
de l'action concertée peut être rapportée par la réunion d'indices pertinents et concordants. Le principe a été expressément
posé par la Cour de cassation dans l'affaire Eiffage : « En l'absence d'accord écrit, l'existence d'une action de concert peut
être démontrée par un faisceau d'indices graves, précis et concordants » (Com. 15 mai 2012, n o 11-11.633 , préc. supra, n o
15). Bien entendu, l'examen de ces indices constitue le seul moyen de démontrer l'existence d'une action concertée lorsque
celle-ci est déniée par les intéressés affirmant qu'ils n'ont pas conclu d'accord. Quels sont ces indices ? On peut les regrouper
en quatre blocs : les déclarations des intéressés, les particularités entourant la conclusion du pacte, les modifications
substantielles de la situation antérieure et le comportement des parties.

132. Déclarations des intéressés. - Il s'agit ici des réponses données aux interrogations des autorités de marché. À l'occasion
de la bataille boursière pour le contrôle de la société Compagnie de Navigation Mixte, la Commission des opérations de
bourse, dès avant la loi du 2 août 1989, « a interrogé le président de la CNM et a reçu de lui l'assurance écrite qu'il n'avait
passé aucun accord […] en vue de conforter le contrôle de sa société. Elle a, d'autre part, entendu les responsables de
certaines de ces interventions [des investisseurs avaient acheté sur le marché pour contrer l'offre publique visant la CNM] qui
ont déclaré agir de leur propre initiative dans le seul intérêt de leur société et certifié n'avoir conclu aucune convention avec la
CNM. En définitive, le bien-fondé des allégations faisant état de l'existence d'accords clandestins passés en vue de faire
échouer l'offre n'a pas été établi » (Rapp. annuel COB 1977, p. 86). De même, à l'occasion de la restructuration du capital de
la société Métropole Télévision M6, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a interrogé les responsables des principaux
actionnaires et leur a adressé une lettre en ces termes : « Le Conseil s'est entretenu avec vous, lors de l'audition du 29 mars
1994, des éléments susceptibles de laisser supposer l'existence d'une action de concert entre la CLT et la Lyonnaise des
Eaux-Dumez, notamment […] Toutefois, par une lettre en date du 6 avril 1994, vous affirmez qu'il n'existe entre la Lyonnaise
des Eaux-Dumez ou ses filiales actionnaires de M6, d'une part, et la CLT, d'autre part, aucun pacte d'actionnaires ou
convention particulière tendant à régler l'exercice des droits de vote ou à contrôler la composition du capital de M6. Le Conseil
en prend acte » (Communiqué CSA n o 262 du 12 avr. 1994). Rapprocher : les déclarations de non-concert faites au CBV par
les représentants de sociétés actionnaires de la Compagnie de Navigation Mixte « sur le caractère indépendant de leurs
achats » (Communiqué CBV du 13 nov. 1989 ; La jurisprudence du Conseil des bourses de valeurs, Trois études des services
de la Société des bourses françaises, II. Pactes d'actionnaires et actions de concert, 1994, éd. Association d'économie
financière, p. 86).

1 3 3 . Particularités entourant la conclusion de l'accord. - Lorsqu'un tel accord existe, le CBV et le CMF analysent les
« circonstances dans lesquelles il est conclu » (Décis. 94-2701 du 12 sept. 1994, EuroDisney SCA). Ces circonstances peuvent
convaincre de ce que la finalité de l'accord ne réside pas dans une volonté d'agir de concert. Elles peuvent au contraire révéler
que, sous l'apparence d'un droit de préemption pur et simple, se cache une action de concert. C'est ainsi qu'à l'occasion de
l'examen du pacte liant certains actionnaires de la société SAE, le CBV relève que « Les circonstances qui avaient entouré la
signature de ce pacte étaient claires. On se trouvait alors dans une période de compétition pour le contrôle de la société,
puisqu'un actionnaire venait d'annoncer qu'il avait franchi le seuil de 30 % du capital, et un second actionnaire qu'il s'apprêtait
à atteindre celui de 15 %. Compte tenu de ces indications, il apparaissait que la signature précipitée de la convention de
préemption visait à obtenir un effet d'affichage de la part d'un groupe d'actionnaires qui devenait ainsi le deuxième
actionnaire de la société et manifestait son soutien aux dirigeants en place » (La jurisprudence du Conseil des bourses de
valeurs, Trois études des services de la Société des bourses françaises, II. Pactes d'actionnaires et actions de concert, 1994,
éd. Association d'économie financière, p. 24), et conclut à l'existence d'une action de concert. En outre, le Conseil se penche
sur la qualité des actionnaires : lorsqu'un accord englobe des filiales actionnaires de la société mère (Décis. CBV 91-116 du
11 janv. 1991, SAE), ou regroupe des sociétés actionnaires exerçant la même activité économique que l'émettrice
(Communiqué CBV du 13 févr. 1990, RD bancaire et bourse 1991. 92), ou réunit des membres d'une même famille, l'existence
d'un accord implicite pour mettre en oeuvre une politique commune devient plausible. En revanche, la seule circonstance qu'un
actionnaire soit aussi la banque conseil d'un autre actionnaire ne suffit pas à établir qu'il existe entre eux une action
concertée (Paris, 10 mars 1992, Rev. sociétés 1992. 346 ). Dans le même ordre d'idées, le Conseil recherche si, en
présence d'accords de préemption ou de sortie conjointe, la volonté des intéressés consiste en fait à préserver des relations
fondées sur la personnalité des intéressés, telles que la mise en place ou le maintien de l'équipe dirigeante ou le poids
respectif des différentes familles actionnaires, ce qui laisserait supposer l'intention de mettre en oeuvre une politique
commune (Avis du 8 août 1990, CMB Packaging SA. - Décis. CBV 90-2204 du 6 juill. 1990, LVMH. - Avis du 5 nov. 1990, Sicma
Aero Seat).

1 3 4 . Modifications substantielles de la situation antérieure. - En l'absence de pacte conclu ou révélé, les indices de l'action
concertée peuvent provenir de multiples faits attestant d'un changement important dans l'actionnariat de la société et/ou
dans la politique de celle-ci. Le communiqué du CBV en date du 13 juin 1991 (RD bancaire et bourse 1992. 197) en donne une
parfaite illustration. Le groupe Bolloré, ensemble avec la banque Clinvest, procède à des achats de titres émis par la société
CFDV et de titres émis par une société CPDR actionnaire de CFDV, aux fins d'acquérir le contrôle de CFDV. « Le Conseil a
constaté que concomitamment, à la suite de l'acquisition d'actions de la CPDR, société non cotée, la société Clinvest, avec
21 % du capital de la CPDR, était devenue l'actionnaire le plus important de cette société, après la société Delmas, société
contrôlée par la CFDV à hauteur de 75,5 % et détenant elle-même 37 % du capital de la CPDR. Le Conseil a noté par ailleurs
que, dans les jours suivants, la composition des conseils d'administration de ces sociétés du groupe Delmas-Vieljeux avait été
modifiée, de nouveaux mandataires sociaux désignés, des projets de rapprochement industriel annoncés et donc une
nouvelle politique engagée. Dans ces conditions, le Conseil a considéré qu'il y avait eu concertation entre le groupe Bolloré et
les sociétés CPDR et Clinvest pour acquérir le contrôle majoritaire de CFDV et pour y mener une politique commune ». De la
même façon, le Conseil supérieur de l'audiovisuel, dans sa lettre aux principaux actionnaires de Métropole Télévision M6,
relève les indices d'une éventuelle action concertée : « La montée conjointe des deux actionnaires principaux dans le capital
de Métropole Télévision, l'influence notable exercée par ceux-ci sur Métropole Télévision, la mise en place d'une stratégie
commune caractérisée par un parallélisme de comportement et le choix des principaux dirigeants de M6 » (Communiqué CSA
n o 262 du 12 avr. 1994). Parfois, les circonstances entourant l'achat des titres suffisent à laisser entendre l'action concertée :
la cour d'appel de Bruxelles (6 août 1992, RJ com. 1993. 15, note Goyet) a relevé, pour établir la prise de « contrôle conjoint »
de la CIW LT, la dissimulation de l'importance des achats de titres de cette société et le prix d'achat très supérieur au cours de
bourse, indices auxquels s'ajoutent le partage des postes au sein du conseil d'administration et le changement radical dans la
gestion. Dans d'autres situations, l'autorité de marché peut constater que la convention qui lui est soumise n'est pas
nouvelle, car elle fait perdurer, sous une forme actualisée, un pacte de concert existant depuis 25 ans : Décis. CMF 200c1358
du 31 août 2000, Vermandoise de Sucreries.

135. Comportement des parties. - Dans sa décision remarquée du 13 novembre 1998 (préc. supra, n o 98), le CMF avance que
la preuve (en l'espèce, de la disparition) d'une action de concert peut résulter de l'appréciation du comportement des parties,
et il relève le désaccord des deux partenaires sur la politique à mettre en oeuvre vis-à-vis de la société Bouygues. Par
décision 204c0438 du 23 mars 2004, l'AMF, pour exonérer une SAS de l'obligation de déposer un projet d'offre publique suite
à son franchissement du seuil de 33 % dans le capital d'Audika, relève que les deux futurs actionnaires majoritaires de la SAS
contrôlaient déjà de concert la société Audika ; à cette fin, elle « a noté que ce concert s'était constamment manifesté par la
définition en commun par les parties de la stratégie de l'entreprise du fait de leurs fonctions de coprésidents et par un vote
exprimé par l'une et l'autre de ces parties dans un sens identique au sein des assemblées générales des actionnaires ce
qu'attestent les feuilles de présence de ces dernières ». Par arrêt du 19 octobre 2005, la cour d'appel de Paris, pour ordonner
à un dirigeant d'un groupe de sociétés de déposer un projet d'offre publique suite au franchissement du seuil du tiers des
droits de vote, estime qu'il agit de concert avec une société tierce (dont il détient le capital à parité avec d'autres actionnaires)
en relevant les indices suivants : il a déclaré à l'AMF, dans le cadre de déclarations de franchissement de seuils, agir de
concert avec cette société (avant de se rétracter) ; la feuille de présence d'une assemblée de la société cotée révèle que ses
actions et ses droits de vote ont été agrégés à ceux de la société tierce et qu'il détenait un pouvoir de celle-ci ; l'intéressé
avait déclaré que s'il devait être tenu à déposer une offre publique, ladite société tierce devrait se porter offrant solidaire ; il
avait aussi omis de déclarer que cette société disposait de droits de vote double dans la société cotée (Paris, 19 oct. 2005,
Bull. Joly Bourse 2006. 160, note Daigre).
136. Le comportement des parties en tant que « faisceau d'indices » révélateur de l'action de concert a largement nourri les
divers contentieux de l'affaire Eiffage. Dans un important arrêt du 2 avril 2008, la cour d'appel de Paris a ainsi déduit l'action
de concert des conditions d'acquisition de titres Eiffage par plusieurs sociétés actionnaires. Les achats étaient réalisés
concomitamment sur des volumes inhabituellement importants, selon un calendrier très précis et, surtout, à des conditions
financières qui ne pouvaient recevoir de justification convaincante (préc. supra, n o 14). La cour admet clairement ici qu'en
l'absence d'accord écrit, la preuve du concert peut être faite par le rapprochement de ces comportements, sans que les
intéressés ne puissent nier l'action de concert par des déclarations sur l'honneur. L'approche a été pleinement approuvée par
la Cour de cassation. En rejetant le pourvoi contre un arrêt ultérieur de la cour d'appel de Paris dans la même affaire (Paris,
2 déc. 2010, RG n o 2010/08970), la chambre commerciale a estimé qu'un ensemble d'indices graves, précis et concordants
permettait à lui seul d'établir l'action de concert (Com. 15 mai 2012, n o 11-11.633 , préc. supra, n o 15). Les Hauts
magistrats affirment, en outre, que la cour d'appel n'a pas à s'expliquer sur les éléments de preuve qu'elle décide d'écarter.
Comme dans sa précédente décision, la cour d'appel considérait ici que les acquisitions successives faites par les sociétés
actionnaires traduisaient, non pas un simple parallélisme des comportements, mais une démarche collective organisée visant
à permettre à la société Sacyr d'obtenir, lors d'une assemblée générale en 2007, une recomposition à son profit du conseil
d'administration de la société Eiffage. Néanmoins, certains commentateurs ont pu discuter la gravité des indices retenus en
l'espèce (V. LE NABASQUE, Bull. Joly 2008. 411). Passant rapidement sur les circonstances des acquisitions, la cour d'appel
avait notamment tenu compte du fait que les concertistes avaient agi ensemble en annulation de la décision de l'AMF ayant
rejeté leur projet d'offre publique d'échange sur le capital de la société Eiffage. Elle adressait également aux intéressés le
grief d'avoir eu « des comportements similaires » lors de l'assemblée de 2007.

1 3 7 . L'importance du comportement des concertistes a été également soulignée dans l'affaire Gecina. Dans son arrêt du
24 juin 2008, approuvé depuis par la Cour de cassation (Com. 27 oct. 2009, préc. supra, n o 15), la cour d'appel de Paris avait
énoncé que l'accord de séparation conclu par les actionnaires de référence constituait une action de concert dès lors qu'il était
établi que les opérations réalisées en exécution de cet accord ne caractérisaient pas de démarches individuelles, mais
relevaient d'un comportement commun, solidaire et assorti d'une dimension contraignante forte entre ces personnes, en vue
d'acquérir et d'exercer des droits de vote, étant observé que ces opérations ne pouvaient être exécutées sans une
concertation mutuelle et réitérée à chaque étape entre les actionnaires et que ce faisant, pendant la durée de l'accord, les
actionnaires mettaient en oeuvre solidairement une politique consistant à restructurer à leur profit l'actionnariat de la société.
Sur les difficultés de preuve du contrôle concerté, V. infra, n o 182.

Chapitre 2 - Effets de l'action de concert


138. L'article L. 233-10 du code de commerce édicte en son troisième alinéa que « les personnes agissant de concert sont
tenues solidairement aux obligations qui leur sont faites par la loi et les règlements ». Cette prescription comporte deux
propositions relatives l'une à la solidarité, l'autre au domaine de la solidarité qui se limite aux obligations faites par la loi et les
règlements. On examinera donc le lien de solidarité (V. infra, n os 139 s.), puis les obligations incombant aux personnes
agissant de concert (V. infra, n os 147 s.). L'action de concert produit des effets qui ne se limitent pas à des obligations : elle
ouvre des facultés (V. infra, n os 189 s.). Enfin, les statuts peuvent, dans des conditions déterminées, neutraliser
temporairement certains effets produits par l'action de concert (V. infra, n os 209 s.).

Section 1 - Lien de solidarité


139. Solidarité passive. - Les personnes agissant de concert sont tenues solidairement à certaines obligations. Il s'agit d'une
solidarité passive qui implique que chaque codébiteur de l'obligation « puisse être contraint pour la totalité » (C. civ.,
art. 1200). Encore faut-il que les coobligés soient tenus « de la même chose » (C. civ., art. 1200 et 1201). La chose dont il est
question en notre matière n'est point l'obligation qui pèse personnellement sur une personne à raison de sa situation
particulière : c'est l'obligation qui naît de l'action concertée. Soit deux actionnaires détenant l'un 6 % des droits de vote d'une
société cotée, l'autre 4 %. Le premier est tenu de déclarer le franchissement du seuil de 5 %, le second n'a aucune obligation
de cette nature. S'ils agissent de concert, deux obligations nouvelles apparaîtront : chacun devra déclarer le franchissement
concerté du seuil de 10 %. Telle est l'obligation solidaire engendrée par l'action concertée. On s'interrogera sur le fondement
de cette solidarité (V. infra, n os 140 s.) pour apprécier son effet (V. infra, n os 143 s.).

Art. 1 - Fondement de la solidarité


140. Intérêt commun ?. - Le doyen J. CARBONNIER observe que « La solidarité de plein droit gravite toujours autour de l'une
ou l'autre des deux idées suivantes : intérêt commun, responsabilité commune » (Droit civil, Les obligations, 21 e éd., 1998,
coll. Thémis, PUF, n o 345). En la matière, la responsabilité commune ne trouve pas place, car une action concertée n'est pas
en elle-même fautive ou source de dommage pour autrui. S'agissant de la communauté d'intérêts, l'auteur précité la
caractérise ainsi : « Les codébiteurs se connaissent, ils se trouvent déjà en rapport d'affaires. Il y a entre eux comme une
société virtuelle, sinon toujours actuelle » (op. cit.). Ces traits s'appliquent bien aux époux, aux comandants, aux associés en
nom collectif. Conviennent-ils pour l'action de concert ? Le CMF répond par l'affirmative. Dans sa décision du 13 novembre
1998 (BALO 16 nov. 1998, Rev. CMF 1998, n o 114, p. 208), il estime que c'est « en raison de l'intérêt commun qui les lie que la
loi met à la charge des concertistes une obligation de solidarité ».

141. Réfutation. - Cette décision, qui a été prise dans le contexte particulier d'un différend sur la cessation d'une action de
concert, n'emporte pas la conviction pour trois raisons. En premier lieu, si l'intérêt commun prétendu fonde la solidarité, point
n'est besoin d'un texte exprès l'édictant. En effet, la présomption de solidarité en matière commerciale (DERRIDA, De la
solidarité commerciale, RTD com. 1953. 239), qui est précisément fondée sur la communauté d'intérêts, établit cette modalité
de l'obligation. On peine à croire que le législateur l'aurait édictée dans le seul dessein d'y soumettre les concertistes non
commerçants. En deuxième lieu, la notion d'intérêt commun (V. SCHMIDT, L'intérêt commun, JCP E 1994. I. 404. - GERMAIN,
L'intérêt commun des actionnaires, Cah. dr. entr. 1996, n o 4, p. 13) se retrouve en maintes situations sans que quiconque en
tire l'existence d'une solidarité. Il suffit à cet égard de rappeler que l'article 1833 du code civil édicte que « toute société doit
[…] être constituée dans l'intérêt commun des associés ». La communauté d'intérêts existant du fait de la loi entre les
associés ne crée aucune solidarité entre eux. De même, la Cour de cassation n'a jamais déduit de la communauté d'intérêts
au sein d'un groupe de sociétés (« L'intérêt du groupe ») une solidarité entre elles. L'intérêt commun prétendu des
concertistes ne fonde donc pas la solidarité les liant. En troisième lieu, établir la solidarité sur un intérêt commun qui serait
propre aux concertistes ouvre la voie aux plus dangereuses dérives : cette démarche conduit à admettre que les actionnaires
agissant de concert partagent un intérêt étranger ou opposé à celui des autres actionnaires et qu'ils ont licence de rechercher
la satisfaction de leur intérêt propre. À partir de là, la société devient le champ clos où s'affrontent les intérêts catégoriels,
chacun poursuivant les siens en délaissement ou au mépris de ceux des autres. Pour fonder la solidarité des concertistes, il
ne faut pas aller en cette voie, et reconnaître dans une société deux intérêts « communs » : celui des concertistes et celui des
autres actionnaires.

142. Agrégation voulue. - Il importe à notre sens de constater que les personnes agissant de concert entendent mettre en
oeuvre une politique qui leur est commune vis-à-vis de la société. La notion de politique commune a déjà été abordée
(V. supra, n os 64 s.) : c'est la stratégie que les concertistes déterminent ensemble pour la réalisation de leurs objectifs. Cette
stratégie consiste en l'organisation entre eux du pouvoir ou de l'influence au sein de la société. Pour appliquer cette stratégie,
ils ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder et/ou d'exercer des droits de vote : par exemple, pour constituer une
minorité de blocage, ils décident d'acquérir et de conserver le nombre nécessaire de droits de vote ; de même, pour céder un
bloc de contrôle plutôt que des participations isolées de moindre valeur, ils passent un accord en vue de céder ensemble les
titres de chacun ; ou encore, pour conserver le contrôle de la société, ils conviennent de clauses d'inaliénabilité et de
préemption. Cette stratégie de « mise en concert » de leurs droits de vote implique l'agrégation de leurs droits de vote. Cette
agrégation est l'objet de leur accord au sens de l'article L. 233-10. La volonté de procéder à cette agrégation en vue de
mettre en oeuvre une politique commune constitue la source naturelle de la solidarité entre eux. La loi, constatant que les
concertistes agrègent leurs droits de vote, les déclare solidairement tenus aux obligations issues de la détention concertée
de ces droits de vote.

Art. 2 - Notion de détention


1 4 3 . Position du problème. - Ayant agrégé leurs droits de vote, comment les concertistes les détiennent-ils ? On peut
envisager trois réponses : chacun ne détient que les siens ; chacun détient les siens et ceux des autres ; le concert les
détient tous. L'article L. 233-10 du code de commerce ne fournit aucun élément de choix entre ces trois réponses. En
revanche, l'article L. 233-9 énonce que « sont assimilés aux actions ou aux droits de vote possédés par la personne tenue à
l'information prévue au premier alinéa de l'article L. 233-7 : […] 3 o Les actions ou les droits de vote possédés par un tiers avec
qui cette personne agit de concert » : ce texte laisse entendre que chacun détient ses droits de vote et ceux des autres, ce
qui crée une sorte de solidarité active. Toutefois, l'assimilation édictée par ce texte est limitée dans sa portée puisqu'elle ne
concerne que la déclaration de franchissement de seuil prescrite par l'article L. 233-7. Cette limitation s'impose, car on ne
saurait amalgamer la détention par assimilation légale avec la détention par agrégation convenue. La question reste donc
entière. Pourtant, elle présente des intérêts.

144. Détention concertée et transfert. - Un actionnaire de la société CGE soutient devant la cour d'appel de Paris l'existence
d'une chaîne de contrôle ainsi décomposée : CGE, qui déclare agir de concert avec Audiopar, contrôle Havas ; Havas, qui
déclare agir de concert avec Richemont, contrôle Canal + ; Canal + contrôle Canal + Finance qui détient des actions Havas ;
en conséquence, ces actions Havas détenues par Canal + Finance doivent être ajoutées, par application de l'article 355-2 de
la loi du 24 juillet 1966 (devenu C. com., art. L. 233-4), à celles détenues par le concert CGE - Audiopar qui franchit alors le
seuil du tiers dans Havas. Pour répondre à cette argumentation, la cour d'appel devait se prononcer sur la détention des
titres par le concert CGE - Audiopar et par le concert Havas - Richemont. La réponse (Paris, 20 févr. 1998, Rev. sociétés
1998. 347, note Bucher ; Dalloz Affaires 1998. 540, note M. B. ; Rev. CMF avr. 1998. 19, note Vanel, et p. 21, note d'Orazio)
tient en deux considérants : d'une part, une action de concert peut recouvrir un « transfert des voix » ; d'autre part, et en
l'espèce, l'examen des deux actions concertées ne fait pas apparaître un tel transfert : la première, parce qu'elle préserve la
liberté de vote des concertistes, « n'a pas pour effet de permettre à la CGE de disposer des voix d'Audiopar » ; la seconde n'a
« ni pour objet ni pour effet de transférer les voix de Richemont à Havas ». De cet arrêt se dégage un enseignement d'ordre
général : un accord au sens de l'article L. 233-10 peut avoir pour objet ou pour effet de transférer les droits de vote d'un
concertiste à l'autre (V. à titre d'ex. d'un tel transfert fort rare le communiqué établi à l'occasion de l'offre de retrait visant les
actions de la Sté Centrale d'Investissements SA, Les Échos 18 sept. 1997 : on apprend qu'un groupe d'actionnaires a
« remis » ses droits de vote à l'un d'entre eux). Mais ce transfert ne résulte pas de plein droit de la détention concertée. La
question de la détention concertée demeure donc ouverte.

145. Arrêt du 20 octobre 1998. - Cette question a peut-être été évacuée par un arrêt rendu par la cour d'appel de Paris le
20 octobre 1998 (préc. supra, n o 56). La société CGE décide d'absorber Havas et du fait de cette opération, détient 34 % du
capital et des droits de vote de Canal +. Un actionnaire demande au CMF de contraindre CGE à initier une offre publique
d'achat visant 15 % du capital de Canal +, sachant que l'article 39-I et V. de la loi modifiée n o 86-1067 du 30 septembre 1986
limite l'offre publique à 49 % du capital et des droits de vote d'une société titulaire d'une autorisation relative à un service
national de télévision par voie hertzienne. Le CMF refuse au motif que l'obligation de dépôt d'une offre est inopérante puisque
la participation de CGE atteint 49 % par l'effet de son action de concert avec Richemont qui détient 15 %. L'actionnaire
exerçant un recours contre ce refus expose devant la cour d'appel de Paris que l'article 39-I précité vise la détention par
« une même personne » agissant seule ou de concert, et que CGE, ne détenant pas la participation de son concertiste, qui ne
lui a pas été transférée, ne détient que 34 % et non 49 %. La cour n'entre pas dans ce débat sur la détention et se contente
d'affirmer que les « participations cumulées » des deux concertistes doivent être prises en compte pour l'appréciation du seuil
de 49 %. Comme le note un auteur (DAIGRE, JCP E 1999. 1433), le verbe détenir n'a pas de sens concret et précis.

146. Proposition de définition. - Le tribunal de commerce de Paris (21 juin 2005, RG n o 2004/004486, inédit) nous paraît avoir
énoncé une solution correcte sur cette notion de détention en retenant que « les sociétés demanderesses font, à juste titre,
valoir que la constitution d'un concert oblige à considérer que chaque membre détient de concert ses propres actions mais
également celles des autres membres du concert, qu'en conséquence chacune des parties au pacte […] détenait de concert
moins de 50 % du capital et plus de 50 % des droits de vote ». Rappr. Décis. CMF 201c1397 du 27 nov. 2001, Thales : un
membre d'un concert avait conclu un « sous-accord également constitutif d'une action de concert » distinct avec un partenaire
tiers « de manière à former un groupe désigné comme une seule et même partie ». Le concert, qui n'a pas la personnalité
morale, « détient » lui-même les droits de vote détenus par les concertistes.

Section 2 - Obligations solidaires


147. Obligations conventionnelles ?. - La solidarité édictée à l'article L. 233-10-III s'applique aux obligations faites par la loi et
les règlements. On sait que ces obligations sont celles qui sont engendrées par l'action concertée (V. supra, n os 139 s.) ; ces
obligations doivent procéder de lois ou de règlements. Avant de rechercher les textes imposant ces obligations, il faut se
demander si elles ne peuvent être imposées par voie de conventions. Peut-on stipuler des obligations solidaires autres que
celles qui sont faites par la loi et les règlements ? La réponse appelle une distinction entre l'accord négocié et les statuts
imposés. Le principe de liberté des conventions ainsi que les dispositions de l'article 1202 du code civil autorisent les
signataires d'un accord au sens de l'article L. 233-10 à prévoir de telles obligations solidaires. La soumission à la solidarité
résulte d'une adhésion individuelle au contrat négocié. Dès lors, on hésite à admettre que les statuts d'une société puissent
comporter des clauses imposant aux concertistes des obligations solidaires non prévues par la loi et les règlements. À titre
d'exemple, plusieurs sociétés ont récemment introduit dans leurs statuts en cours de vie sociale une formule de limitation des
droits de vote en prévoyant que la limitation s'applique non seulement à l'actionnaire considéré isolément, mais encore à la
somme des droits de vote attachés aux actions détenues de concert (V. BALO 17 et 29 mars 2000, Vivendi). La licéité de telles
clauses est douteuse au regard de l'article L. 225-125 (COURET, Le plafonnement du droit de vote dans les sociétés
anonymes, Dr. et patr. févr. 1993. 50 s. - KADDOUCH, La clause statutaire de plafonnement des voix, JCP E 2005. 620) et au
regard de l'article L. 233-10-III puisque ce dernier texte vise « la loi et les règlements » et n'ajoute pas « les statuts ».
L'absence d'une telle adjonction ne relève pas d'une inadvertance du législateur : en effet, la loi du 2 août 1989 introduisant
l'action de concert a simultanément permis (art. L. 233-7) de prévoir dans les statuts des dispositions relatives à la
déclaration du franchissement de seuils extra-légaux. Si l'article L. 233-7 autorise des aménagements statutaires, l'article
L. 233-10-III ne cite, en revanche, que la loi et les règlements. On doit donc en conclure qu'en visant la loi et les règlements,
ce texte ne permet pas aux statuts d'imposer des obligations solidaires aux actionnaires, sauf adhésion individuelle de leur
part. Enfin, et à défaut de loi ou de règlement mettant à la charge des concertistes une obligation solidaire, la solidarité ne
saurait résulter, spécialement en présence d'une convention l'excluant expressément, de la seule communauté d'intérêts
entre eux (Paris, 29 oct. 1999, Bull. Joly 2000. 298, note Le Cannu ; RTD civ. 2000. 838, obs. Mestre ).

148. Lois et règlements. - Quelles sont les obligations faites aux concertistes par la loi et les règlements ? Le recensement
s'opère à l'aide de deux guides. En premier lieu, les obligations solidaires paraissent ne pouvoir être édictées que par un
texte évoquant expressément l'action de concert. La cour d'appel de Paris en a ainsi jugé : le requérant soutenait que le
groupe Finmeccanica agissait de concert avec les dirigeants de la société CSEE pour le contrôle de celle-ci et réclamait une
offre publique de retrait sur le fondement de l'article 7-2-5 du règlement général. Or, à l'époque des faits, ce règlement (Arr.
du 18 sept. 1989, JO 30 sept., rect. 28 oct.) concernait « la ou les personnes qui contrôlent une société » sans évoquer
l'action de concert. La cour a rejeté la demande au motif que « la solidarité entre des actionnaires de la société et des tiers,
résultant d'une action de concert, n'est pas en ce cas prévue par le texte invoqué » (Paris, 20 nov. 1991, D. 1992. 193, note
Guyon ; RJ com. 1992. 115, note Schmidt). Un raisonnement comparable a été adopté dans une décision du 27 mars 2012
du tribunal de commerce de Paris statuant en référé (RG n o 2012/018692, ADAM c/ Apax Partners et a., Rev. sociétés 2012.
439, note Martin Laprade : le commentateur fait une analyse plutôt critique de cette position de la jurisprudence, qu'il
qualifie de « vieillissante »). Le juge des référés a estimé ici que la responsabilité solidaire des concertistes était réservée à
des obligations collectives « que les membres du concert tiennent de la loi ou du règlement du fait de leur action de concert ».
En l'occurrence, il n'était donc pas envisageable d'étendre aux autres membres du concert l'interdiction légale faite à un
actionnaire commandité de participer à la désignation des membres du conseil de surveillance (C. com., art. L. 226-4, al. 3). En
d'autres termes, en l'état actuel du droit positif, les obligations qui pèsent sur un actionnaire en raison de sa situation
personnelle ne sont pas comprises parmi les obligations légales et réglementaires mentionnées par l'article L. 233-10, III, du
code de commerce. Le second guide de recherche est le cadre même dans lequel s'inscrit l'article L. 233-10 du code de
commerce : l'accord en vue d'acquérir, céder ou exercer des droits de vote. Aussi, la loi et les règlements créant des
obligations à la charge des concertistes se situent dans les domaines du droit traitant des acquisitions, des cessions et de
l'exercice des droits de vote. Ces domaines sont ceux des sociétés et des opérations boursières.

1 4 9 . Leur exploration laisse apparaître trois catégories d'obligations : les obligations d'informer (V. infra, n os 150 s.),
d'acquérir (V. infra, n os 161 s.) et de ne pas acquérir (V. infra, n o 176). À ces obligations s'ajoutent des conséquences
particulières concernant le contrôle concerté d'une société (V. infra, n os 177 s.) et le « concert en défense » (V. infra, n os
185 s.).

Art. 1 - Obligations d'informer


150. L'exigence de transparence des marchés impose l'information sur l'existence et le contenu des actions de concert. Tout
investisseur a intérêt à savoir si la société dont il détient ou envisage de détenir des titres est ou non contrôlée par des
actionnaires agissant de concert, ou si les ramassages de titres observés sur le marché procèdent d'une action concertée de
prise de contrôle, ou encore si des cessions apparemment dispersées préparent un transfert organisé du contrôle. Cet
impératif de transparence sur l'action de concert a été remarquablement souligné par la cour d'appel de Paris dans un arrêt
du 2 avril 2008, rendu dans l'affaire Eiffage (préc. supra, n o 14). La cour considère ici que le concert non révélé constitue, en
quelque sorte, un concert frauduleux au sens du droit civil, visant à contourner par des « manoeuvres subreptices » les textes
édictant des obligations d'information sur les prises de participations. Elle y voit ainsi un manquement aux exigences de
transparence et de loyauté, qui justifie de déclarer non conforme le projet d'offre publique d'échange de l'un des concertistes
(RONTCHEVSKY, RTD com. 2008. 377 ). Pour assurer cette information, de nombreuses dispositions législatives et
réglementaires prescrivent aux concertistes, et aussi à l'émettrice, la révélation des actions concertées. Seront
successivement abordées les déclarations de franchissement de seuils et les autres mesures d'information.

151. Déclarations de franchissement de seuils. - L'article L. 233-7 du code de commerce, fréquemment modifié et actuellement
rédigé selon la loi n o 2005-842 du 26 juillet 2005, impose à toute personne « agissant seule ou de concert » qui vient à
posséder un nombre d'actions représentant plus du vingtième, du dixième, des trois vingtièmes, du cinquième, du quart, du
tiers, de la moitié, des deux tiers, des dix-huit vingtièmes ou des dix-neuf vingtièmes du capital ou des droits de vote (les
seuils) d'une société cotée, de déclarer le nombre d'actions qu'elle possède. La déclaration est faite à la société émettrice et
l'AMF. Les statuts peuvent prévoir des seuils plus bas, soit 0,5 % au moins. L'information est également donnée lorsque la
participation devient inférieure aux seuils précités. Lorsque le seuil franchi est celui du dixième ou du cinquième, la déclaration
précise les objectifs que cette personne a l'intention de poursuivre au cours des douze mois à venir et si « l'acquéreur agit
seul ou de concert ». Il n'y a pas lieu, dans le cadre de la présente étude, de décrire le régime des déclarations de
franchissement de seuil (V. Franchissem ent de seuil. - VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, 2003, éd. Francis
Lefebvre, n os 352 s. - DE VAUPLANE et BORNET, Droit des marchés financiers, préf. GERMAIN, 2001, Litec, n os 774 s. - BUCHER,
Franchissements de seuils, Dict. Joly Bourse). Mais les spécificités liées à l'action de concert appellent cinq développements.

152. Calcul du seuil. - Le calcul s'effectue en « assimilant » (C. com., art. L. 233-9-3 o ; Règl. gén. AMF, art. 222-12) aux actions
ou droits de vote possédés par la personne tenue à l'information les actions ou les droits de vote possédés par des tiers avec
qui cette personne agit de concert. La déclaration est faite auprès de l'AMF sur un modèle type défini par une instruction de
l'Autorité ; elle renseigne (Règl. gén. AMF, art. 222-12-3) sur l'identité des actionnaires agissant de concert, sur l'ensemble
des sociétés contrôlées au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce, sur l'origine du franchissement de seuil (acquisition
de titres ou de droits de vote, ou mise en concert), sur le détail de la participation de chacun des membres du concert et sur la
situation qui résulte de l'opération en terme d'actions et de droits de vote. Si l'accord a fait l'objet d'un écrit, il sera annexé à
la déclaration. Enfin, il importe de prendre garde au champ d'application des assimilations prévues par le texte cité : elles ne
concernent que l'obligation d'information, et ne peuvent donc pas être étendues à l'obligation « de faire », c'est-à-dire à
l'obligation de déposer un projet d'offre publique.

153. Auteur de la déclaration. - En conséquence de ce qui précède, la déclaration doit être faite par chacun des concertistes
puisque chacun franchit, par l'effet du concert, le seuil à déclarer. En pratique, une déclaration groupée suffit (sur les
obligations de déclaration à la charge des sociétés de gestion, V. lettre du directeur général de la COB au président de l'AFG-
ASFFI, Bull. COB avr. 1999, n o 333, p. 23, et désormais l'art. 222-12-1 du Règl. gén. AMF).

154. Franchissement individuel. - Un franchissement par un seul des concertistes donne lieu à déclaration alors même que le
nombre total de titres de capital ou de droits de vote détenus par le concert n'aurait pas varié. Il en est ainsi lorsqu'un
partenaire cède ses titres à un autre et que cette cession fait franchir un seuil par l'acquéreur. Cette observation révèle que
le concert ne constitue pas lui-même une entité soumise à déclaration autonome : il existe comme un total au sein duquel
chaque participant conserve son individualité.

155. Absence de déclaration. - En cas d'absence de déclaration soit d'intention, soit de franchissement de seuil, ou en cas de
déclaration inexacte, l'article L. 233-14 du code de commerce prévoit des sanctions consistant en des privations de droits de
vote. Ces sanctions pèsent sur chaque concertiste (T. com. Nîmes, 6 mars 1992, Bull. Joly 1992. 536, note Le Cannu ; RJ com.
1992. 205, note Couret). Selon C. GOYET (L'action de concert, Dict. Joly Bourse, 2000, n o 58), l'absence de déclaration du
franchissement du seuil du tiers empêcherait l'opérateur de bénéficier d'une dérogation à l'obligation de déposer un projet
d'offre publique d'acquisition. Sur la régularisation des déclarations omises, V. Com. 10 mai 2006, n o 04-10.696 , rejetant le
pourvoi contre Paris, 18 nov. 2003 (Bull. Joly 2004. 232, note Le Nabasque), infirmant T. com. Paris, 10 juin 2003 (JCP E 2003.
I. 1629, note Bonneau).

156. Autres seuils. - Le règlement général du CMF (art. 5-5-4) avait ajouté un seuil supplémentaire repris par l'alinéa 2 de
l'article 234-5 du règlement général de l'AMF : les personnes, agissant seules ou de concert, qui possèdent une participation
entre le tiers et la moitié du capital ou des droits de vote d'une société, « tiennent l'AMF informée des variations du nombre de
titres de capital ou des droits de vote qu'elles détiennent ». L'AMF rend ces informations publiques. Cette information a pour
objet de faire connaître si ces personnes, au cours de douze mois consécutifs, ont augmenté leur participation d'au moins 2 %
du nombre total des titres de capital ou des droits de vote de la société. Le franchissement de ce seuil de 2 % est susceptible
de déclencher une obligation de déposer un projet d'offre publique (V. infra, n os 164 s.). De plus, au cours d'une offre
publique, toute personne agissant seule ou de concert qui vient à accroître le nombre de titres ou de droits de vote qu'elle
possède d'au moins 2 % du nombre total de titres ou de droits de vote de la société visée ou qui vient à posséder un nombre
de titres représentant plus de 5, 10, 15, 20, 25 ou 30 % du capital ou des droits de vote de la société visée est tenue de
publier immédiatement les objectifs qu'elle a l'intention de poursuivre au regard de l'offre en cours (Règl. gén. AMF, art. 231-
40).

157. Autres informations. - Ce dispositif de déclarations est complété par plusieurs mesures. En premier lieu, l'article L. 233-11
du code de commerce impose la transmission à la société émettrice et à l'AMF de « toute convention comportant des
conditions préférentielles de cession ou d'acquisitions d'actions » cotées. Ces conventions sont évidemment susceptibles de
recouvrir des accords de concert. L'AMF en assure la publicité. Le défaut de transmission est sanctionné en période d'offre
publique par la suspension des effets de la clause, les parties étant déliées de leurs engagements (texte préc.). En un autre
domaine, l'article 241-5 du règlement général de l'AMF, reprenant en partie le règlement COB n o 98-02 relatif à l'information à
diffuser à l'occasion de programmes de rachat de titres de capital admis aux négociations sur un marché réglementé, impose
aux personnes détenant seules ou de concert plus de 10 % du capital de l'émetteur d'informer mensuellement l'AMF du
nombre de titres qu'elles ont cédés à l'émetteur.

158. En deuxième lieu, les textes relatifs aux offres publiques et aux acquisitions de blocs de contrôle prescrivent plusieurs
mesures d'information exigées à l'occasion du déroulement de ces opérations boursières. La loi n o 2006-387 du 31 mars 2006
insère dans le code de commerce un nouvel article L. 225-100-3 prescrivant aux sociétés cotées de mentionner dans le
rapport annuel du conseil d'administration « les clauses des conventions portées à la connaissance de la société en
application de l'article L. 233-11 » (V. supra, n o 157) ainsi que « les accords entre actionnaires dont la société a connaissance
et qui peuvent entraîner des restrictions au transfert d'actions et à l'exercice des droits de vote » : dans les deux cas, les
actions de concert sont visées. Par ailleurs, l'article 231-14 du règlement général de l'AMF prévoit que l'initiateur d'une offre
publique dépose auprès de l'AMF un projet d'offre indiquant notamment le nombre et la nature des titres de la société visée
qu'il détient déjà « seul ou de concert » ; l'article 231-20 du même règlement prescrit de reproduire cette même indication
dans la note d'information, ainsi que « les accords relatifs à l'offre » et « l'identité et les caractéristiques des personnes avec
lesquelles il agit de concert ». L'article 231-5 du règlement général de l'AMF ajoute que, dès le dépôt du projet d'offre, ou
pendant toute sa durée dès leur conclusion, toute clause d'accord conclu par les personnes concernées, ou leurs actionnaires,
susceptible d'avoir une incidence sur l'appréciation de l'offre publique ou sur son issue, doit être portée à la connaissance des
« personnes concernées » (notion définie à l'art. 231-2-3 o du Règl. gén. AMF), de l'AMF et du public. La société visée dépose à
son tour une note d'information mentionnant notamment les accords dont elle a connaissance pouvant avoir une incidence sur
l'appréciation ou l'issue de l'offre. L'omission de ces accords dans l'une ou l'autre note d'information est susceptible
d'emporter de sévères conséquences (Communiqué COB du 4 mai 1999, Le Monde 18 mai 1999, obs. Frison-Roche).

159. Enfin, l'article 231-38 du règlement général de l'AMF prescrit, pendant toute la durée de l'offre, aux personnes détenant
au moins 5 % du capital ou des droits de vote « aux assemblées générales » et aux personnes agissant de concert avec elles
de déclarer chaque jour les opérations d'achat et de vente qu'elles ont effectuées sur les titres concernés par l'offre. Une
application de ce texte (en sa version antérieure) à des concertistes illustre bien le mécanisme de la solidarité. Deux
actionnaires de la société De Dietrich détiennent de concert plus de 5 % du capital. L'un d'eux acquiert des titres sur le
marché en cours d'offre publique de rachat sans en faire la déclaration. La COB sanctionne les deux concertistes (V. décision
de sanction administrative prise par la COB le 15 juin 1999, Rapp. annuel COB 1999, p. 110). La cour d'appel de Paris,
statuant sur le recours de ce second concertiste, approuve la sanction prononcée à son encontre au motif « que l'absence de
participation personnelle de Verneuil Finance dans le manquement retenu est sans influence dès lors qu'il lui est, à juste titre,
imputé du fait de sa seule qualité de concertiste » (Paris, 1 er févr. 2000, Bull. Joly Bourse 2000. 169, note Bonneau).

160. Cette panoplie d'obligations de déclaration et de mesures d'information contribue tout à la fois à la transparence des
marchés, à la connaissance de l'actionnariat des sociétés cotées (BÉZARD, Connaissance de l'actionnariat, RJ com. nov. 1990,
n o spécial, La stabilité du capital et du pouvoir dans les sociétés par actions, p. 16 s.) et à l'égalité des actionnaires, laquelle
est effectivement préservée par les obligations d'achat.

Art. 2 - Obligations d'acquérir


161. Position du problème. - L'action de concert ne crée elle-même aucune obligation d'acquérir autre que celle éventuellement
stipulée dans l'accord conclu entre les concertistes. Cependant, si l'agrégation de leurs titres ou droits de vote par suite de
leur mise en concert, ou si les acquisitions réalisées dans le cadre de leur action concertée, ou si une réduction du nombre
total des titres ou droits de vote existants produit comme conséquence le franchissement, par le concert, d'un seuil déterminé
dans le capital ou les droits de vote d'une société cotée, alors les concertistes sont tenus d'une obligation d'acquérir. La
raison fondamentale d'une telle obligation réside dans l'idée que ce franchissement marque le signe d'un changement du
contrôle de la société ; l'efficience des marchés commande alors l'ouverture d'une porte de sortie au profit des « minoritaires »
[c'est-à-dire des actionnaires souvent majoritaires en capital mais qui, à la suite d'une forte diffusion du capital, ne détiennent
pas le pouvoir de décision en assemblée générale]. L'intérêt de ces actionnaires peut entrer en opposition avec d'autres
intérêts : le bon fonctionnement du marché, l'égalité de traitement des actionnaires, la considération des intérêts des
dirigeants en place, l'intérêt de la société émettrice. Il faut donc trouver un équilibre. Les multiples changements de la
législation en la matière confirment la difficulté de l'exercice. L'obligation d'achat a été instituée par la loi n o 89-531 du 2 août
1989 (D. 1989. 264) modifiée par l'article 6 bis de la loi n o 88-70 du 22 janvier 1988 (D. 1988. 132), puis par l'article 33 de la
loi n o 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières (D. 1996. 301), et après incorporation dans le code
monétaire et financier par l'article 46-V-2 de la loi n o 2003-706 du 1 er août 2003 (JO 2 août), par l'article 34 de la loi n o 2005-
842 du 26 juillet 2005 (JO 27 juill.), et enfin par la loi n o 2006-387 du 31 mars 2006 (JO 1 er avr.). Elle est aujourd'hui régie par
les articles L. 433-3 et L. 434-4 du code monétaire et financier qui édictent trois obligations d'achat : lorsqu'une personne
physique ou morale agissant seule ou de concert vient à détenir, directement ou indirectement, une fraction déterminée du
capital ou des droits de vote d'une société cotée (art. L. 433-3-I) ; lorsqu'un bloc de titres conférant la majorité du capital ou
des droits de vote est acquis par un ou plusieurs acquéreurs (art. L. 433-3-II) ; lorsque le ou les actionnaires majoritaires
détiennent de concert une fraction déterminée des droits de vote et que les minoritaires demandent le rachat de leurs titres
(art. L. 434-I).

1 6 2 . Règlement général. - Ces textes législatifs renvoient tous au règlement général de l'autorité de marché qui fixe les
conditions dans lesquelles l'obligation d'acquérir prend naissance et doit être exécutée. Les règlements du Conseil des
bourses de valeurs (Arr. du 28 sept. 1989, JO 30 sept., rect. 28 oct., lequel a été substantiellement modifié par Arr. du 15 mai
1992, D. 1992. 289. - V. SCHMIDT et BAJ, De l'ancien au nouveau règlement général du Conseil des bourses de valeurs, RD
bancaire et bourse 1992. 137), puis du Conseil des marchés financiers (Arr. ministériels du 5 nov. 1998 [JO 17 nov.], du
18 déc. 2000 [JO 17 juill. 2001], du 15 nov. 2002 [JO 7 déc.]), et enfin de l'Autorité des marchés financiers (le premier issu de
l'arr. du 12 nov. 2004 [JO 24 nov.]) se sont succédé. Le règlement général de l'AMF aujourd'hui en vigueur a été adopté par le
collège de l'autorité en juillet 2006 et a été homologué par arrêté ministériel du 18 septembre 2006 (JO 28 sept.). Tous les
textes législatifs et réglementaires précités visent l'action de concert, mais les effets attachés à la notion diffèrent dans le
temps et selon les opérations.
1 6 3 . Il convient ici non point de rappeler la matière des offres publiques d'acquisition et de retrait (V. BONNEAU et
FAUGEROLAS, Les offres publiques, préf. LEPETIT, 1999, éd. EFE. - VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, 4 e éd.,
2009, éd. F. Lefebvre. - OHL, Droit des sociétés cotées, 3 e éd., 2008, Litec, p. 207 s. - DE VAUPLANE et BORNET, Droit des
marchés financiers, 3 e éd., 2001, Litec, n os 783 s. - BONNEAU et DRUMMOND, Droit des marchés financiers, 3 e éd., 2010,
Economica, n os 681 s. - V. Offres publiques [OPA, OPE, OPR]. - BUCHER et RONTCHEVSKY, OPA-OPE, Offre volontaire et offre
obligatoire, Dict. Joly Bourse), mais de mettre en valeur les obligations relatives aux obligations d'acquisition engendrées par
l'action de concert. À cette fin seront distinguées l'obligation de déposer un projet d'offre publique d'achat ou d'échange, à
laquelle on assimile, pour les besoins de la présente étude limitée à l'action de concert, la garantie de cours (V. infra, n os
164 s.), et les demandes de retrait (V. infra, n os 174 s.).

§ 1 - Obligation de déposer un projet d'acquisition


164. Quatre seuils. - Cette obligation prend naissance au moment et du fait du franchissement de certains seuils. On recense
quatre seuils que l'Autorité de marché a fixés par délégation de la loi (C. mon. fin., art. L. 433-3 et L. 433-4). Le premier est
fixé par l'article 234-2 du règlement général de l'AMF : une personne, agissant seule ou de concert, « vient à détenir plus du
tiers des titres de capital ou des droits de vote d'une société » cotée. Le deuxième seuil est fixé par l'article 234-3 du
règlement général, qui vise la prise de contrôle d'une société non cotée dont une part essentielle des actifs est constituée par
la détention de plus du tiers des titres de capital ou des droits de vote d'une société cotée : l'obligation de déposer une offre
d'achat s'applique notamment quand « un groupe de personnes agissant de concert vient à détenir plus de 50 % du capital
ou des droits de vote de la société détentrice sans qu'aucune d'entre elles continue à disposer, à elle seule, du contrôle » au
sens de l'article L. 233-10. Il est à noter que les derniers mots de ce texte impliquent que si l'une de ces personnes détenait
le contrôle, elle l'a perdu après la mise en concert, notamment à la suite d'une cession au sein du concert. Le texte ajoute que
la même obligation pèse sur les personnes agissant seules ou de concert qui viennent à détenir par suite de fusion ou
d'apport plus du tiers des titres de capital ou des droits de vote d'une société, dès lors que ces titres représentent une part
essentielle des actifs de la société absorbée. Le troisième seuil est fixé par l'article 235-1 du règlement général : « Est tenue
de déposer un projet de garantie de cours une personne physique ou morale, agissant seule ou de concert […], qui acquiert
ou qui est convenue d'acquérir un bloc de titres lui conférant, compte tenu des titres ou des droits de vote qu'elle détient
déjà, la majorité du capital ou des droits de vote d'une société ». Enfin, le quatrième seuil est fixé par l'article 234-5 du
règlement général, qui oblige au dépôt d'une offre publique la ou les personnes, agissant seules ou de concert, qui
détiennent un nombre compris entre le tiers et la moitié du nombre total des titres de capital ou des droits de vote d'une
société cotée et qui, en moins de douze mois consécutifs, augmentent le nombre des titres de capital ou des droits de vote
qu'elles détiennent d'au moins 2 % du nombre total des titres de capital ou des droits de vote de la société.

165. Effet du franchissement. - Le franchissement de l'un de ces seuils oblige (sous réserve d'exemption et/ou de dérogation)
l'un quelconque des concertistes (Paris, 19 oct. 2005, Bull. Joly Bourse 2006. 160, note Daigre) et chacun des concertistes
(Paris, 24 juin 1991, Rev. sociétés 1992. 79, note Carreau et Martin ; RTD com. 1992. 832, obs. Reinhard . - Paris,
13 sept. 2005, RD banc. fin. 2005, n o 5, p. 35, note Couret ; Banque et Droit 2005, n o 103, p. 45, obs. Daigre et de Vauplane ;
Bull. Joly 2005. 1380, note Schmidt et Delespaul) à déposer un projet d'offre publique ; à défaut, le ou les concertistes
peuvent y être contraints par décision de justice et sous astreinte (Paris, 19 oct. 2005, préc.). En outre, ils encourent la
privation des droits de vote excédant le seuil déclenchant l'obligation de déposer l'offre (C. mon. fin., art. L. 433-I, al. 1 er. -
Pour une application, V. Décis. CMF 198c0923 du 6 oct. 1998, Lucia. - Cette décision est commentée par RONTCHEVSKY, RTD
com. 1999. 155 ).

166. Calcul. - Pour apprécier le franchissement de l'un de ces seuils, on considère le nombre de titres de capital ou de droits
de vote détenu par la personne ayant accru sa participation et l'on y ajoute le nombre de titres de capital ou de droits de vote
détenu par la ou les personnes qui agissent de concert avec elle. Cette adjonction s'opérait avant le règlement de novembre
1998 par « assimilation » (art. 5-1-3 de l'ancien règlement général) ; le règlement adopté en novembre 1998 ne vise plus
l'assimilation, de sorte que désormais, l'agrégation s'opère du seul fait de l'action concertée. Cette solution est confirmée par
l'article L. 433-3 du code monétaire et financier qui renvoie, pour le dépôt obligatoire d'un projet d'offre publique d'acquisition,
à l'action de concert « au sens des dispositions de l'article L. 233-10 du code de commerce », et non à celles de l'article L. 233-
9 relatif aux assimilations. Ce renvoi à l'article L. 233-10 soulève deux questions.

167. Actions hors concert. - Si un accord n'englobe pas la totalité des titres détenus par l'un ou l'autre des concertistes, qui
entend préserver sa liberté dans l'exercice d'une partie de ses droits de vote, faut-il agréger ces droits de vote exclus de
l'accord aux droits de vote régis par l'accord ? Dans la mesure où le cumul des participations représente l'effet voulu de
l'action concertée, la réponse devrait être négative. Toutefois, l'intéressé ne peut avoir raisonnablement deux politiques
opposées vis-à-vis de la société. Le concert lui permet de mettre en oeuvre une politique commune avec ses partenaires. On
conçoit mal qu'avec les titres hors concert, il puisse suivre une politique opposée, ce qui conduit à préconiser l'agrégation de
ses titres « libres ».

1 6 8 . Objet de l'action concertée. - Faut-il considérer que toute action concertée au sens de l'article L. 233-10 du code de
commerce doit être prise en considération pour le calcul du franchissement de seuil ? Il existe des raisons de distinguer. Deux
cas de figure illustrent le problème. Un accord constitutif d'une action de concert est conclu entre deux actionnaires détenant
plus du tiers des droits de vote en vue de céder ces droits. Leur politique commune consiste à préparer cette cession
conjointe. La seule mise en concert en exécution de cet accord déclenche l'obligation de déposer un projet d'offre publique
(V. supra, n o 165). Mais peut-on raisonnablement contraindre ceux qui veulent céder leurs titres à acheter ceux qu'ils ne
détiennent pas ? Ou encore : des actionnaires conviennent d'une action concertée en vue d'acquérir des titres pour faire
échec à l'action d'un tiers briguant le contrôle de la société. Les services de la Société des bourses françaises examinent cette
situation à l'occasion de l'offre publique d'achat de la Cie Financière de Paribas visant les titres de la Cie de Navigation Mixte,
et se demandent s'il « peut y avoir action de concert négative pour faire échec à une action offensive » ; ils notent que « cette
action de concert aurait l'avantage d'être extra-légale, autrement dit de ne pas entraîner obligation de dépôt d'un projet
d'offre publique de la part des concertistes » (V. La jurisprudence du Conseil des bourses de valeurs, Trois études des
services de la Société des bourses françaises, I. Les dérogations à l'obligation de dépôt d'un projet d'offre publique, 1994, éd.
Association d'économie financière, p. 24). On pourrait rétorquer qu'une action défensive, à cause de sa ponctualité (V. supra,
n o 72), ne révèle pas une politique commune s'inscrivant dans la durée et donc qu'elle ne caractérise pas l'action de concert
au sens de l'article L. 233-10. Or, l'étude précitée des services de la Société des bourses françaises préjuge la qualification en
évoquant une « action de concert ». La question, non tranchée, demeure d'actualité avec la loi du 31 mars 2006 qui a créé un
cas spécifique d'action de concert en cas d'offre publique : le concert « entre les personnes qui ont conclu un accord avec la
société qui fait l'objet de l'offre afin de faire échouer cette offre » (art. L. 233-10-1. - V. supra, n os 102 s., et infra, n os
185 s.) ; mais ce texte nouveau suppose un accord avec la société visée et ne répond donc pas à l'interrogation soulevée. De
tout cela se dégage l'idée qu'il y a des actions concertées qui, par leur finalité, se prêtent mal au déclenchement de l'offre
publique obligatoire.

169. Modes du franchissement. - Les textes précités (V. supra, n os 161 et 164) fixant les seuils n'apportent pas une réponse
précise sur la réalisation du franchissement d'un seuil. Ils emploient les mots « détenir », « viennent à acquérir », « acquiert
ou est convenue d'acquérir ». On sait (V. supra, n o 46) que ces mots doivent être entendus dans leur sens le plus large
signifiant tout procédé tendant à accroître le nombre de titres de capital ou de droits de vote sur lesquels une personne
exerce un pouvoir de décision. Jusqu'en 1992, le déclenchement de l'obligation d'acquérir était subordonné à une acquisition.
L'article 5-3-1 du règlement général en sa version homologuée par arrêté du 28 septembre 1989 (D. 1989. 331, rect. 349)
était ainsi rédigé : « Lorsqu'une personne physique ou morale, agissant seule ou de concert, vient à détenir, à la suite d'une
acquisition de titres ou de droits de vote… ». En conséquence, la seule mise en concert de titres détenus jusqu'alors
isolément n'entraînait aucune obligation de dépôt d'un projet d'offre publique, ce que regrettait la Commission des opérations
de bourse (Rapp. annuel 1989, p. 40). L'arrêté du 15 mai 1992 (D. 1992. 289) supprime les mots « à la suite d'une acquisition
de titres ou de droits de vote ». Depuis lors, la mise en concert en exécution de l'accord conclu peut déclencher par elle-même
l'obligation d'achat portant sur la totalité du capital non détenu par les concertistes. L'innovation, maintenue dans le
règlement général actuel (Règl. gén. AMF, art. 234-2), est considérable. Elle s'inscrit dans la logique même de l'action de
concert.

1 7 0 . Changement au sein d'un concert. - Un tel changement peut provoquer un franchissement de seuil et entraîner
l'obligation d'achat (sauf exemption et/ou dérogation, V. infra, n os 195 s.). On n'envisage pas ici l'hypothèse dans laquelle le
total des droits de vote détenus de concert passe au-dessus d'un seuil visé supra, n o 164. On considère seulement le
franchissement d'un seuil par l'une des personnes agissant de concert, ce qui se produit par exemple lorsqu'elle acquiert tout
ou partie des droits de vote d'un de ses partenaires. Obliger cet acquéreur à initier seul une offre publique contrevient à la
solidarité légale. Obliger tous les concertistes à déposer un projet d'offre publique est sévère puisque le concert lui-même et
les autres concertistes ne franchissent à la hausse aucun seuil. Les termes du problème ainsi posé en dissimulent l'extrême
complexité qui provient de la multiplicité des hypothèses d'évolution d'un concert. C. MAISON-BLANCHE (Les dérogations à
l'obligation de dépôt d'un projet d'offre publique, Rev. CMF oct. 1997, n o 2, p. 20) a classé comme suit ces hypothèses : « - à
périmètre constant : rééquilibrage des partenaires, les uns se désengageant partiellement au profit de l'un ou de plusieurs de
leurs cocontractants ; sortie des uns au profit de l'entrée d'un nouvel adhérent au pacte, sans entraîner de modification de la
détention globale du concert ; - à géométrie variable, les concerts s'élargissant ou au contraire se restreignant sans pour
autant que ces mouvements entraînent franchissement de seuils générateurs d'offre obligatoire pour le concert lui-même ; les
entrées et les sorties pouvant se conjuguer au surplus avec un rééquilibrage. Autre hypothèse de géométrie variable : les
acquisitions et les cessions parallèles, chacun des partenaires achetant ou vendant ses titres selon une proportion qui reflète
son poids dans le concert. Évidemment, plus les membres du concert sont nombreux, plus existent de combinaisons possibles,
plus les mouvements sont sophistiqués et plus l'analyse de leurs conséquences est délicate ». Face à cette diversité,
comment décider que telle variation au sein d'un concert déclenche ou non l'obligation d'achat ? L'auteur précité donne la clef
utilisée par l'autorité de marché : « Le Conseil des bourses de valeurs puis le Conseil des marchés financiers se sont donné
pour règle d'apprécier les effets induits de ces évolutions sur le contrôle final de la société concernée, ces effets étant
examinés à la lumière des dispositions contenues dans le pacte les unissant ainsi que des circonstances de fait constatées
lors de la survenance de ces mouvements ». Le critère utilisé est donc celui du contrôle, de sa conquête, de sa conservation
ou de son transfert. On constate que le facteur déclenchant l'obligation n'est pas ici le seul franchissement de seuil ; il faut
encore que ce franchissement affecte le contrôle de la société. Examinant l'accord entre actionnaires de Coflexip (Décis. CBV
94-3523 du 30 nov. 1994), le CBV considère que « l'examen d'une éventuelle offre publique s'imposerait si intervenait un
bouleversement significatif dans l'équilibre respectif des participations des deux groupes au sein du concert ».

171. Applications. - Depuis cette décision, l'Autorité de marché s'est prononcée à de multiples reprises en retenant pour critère
la survenance ou l'absence d'un changement de contrôle. La vraie nouveauté réside dans la loi MURCEF n o 2001-1168 du
11 décembre 2001 qui ajoute à l'article L. 233-3 un paragraphe III ainsi rédigé : « Pour l'application des mêmes sections du
présent chapitre, deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une
autre lorsqu'elles déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale ». Désormais, le lien entre l'action de concert
et le contrôle est non point établi, car il existait depuis longtemps dans la jurisprudence du Conseil des bourses de valeurs et
du Conseil des marchés financiers, mais reconnu par la loi. Il y a donc lieu d'examiner si un changement au sein d'un concert
modifie ou non le contrôle, conférant ou non le contrôle à l'un des partenaires, lui confiant un contrôle exclusif ou conjoint, ou
si le changement provoque un passage d'un contrôle conjoint à un contrôle exclusif. Par de nombreuses décisions, l'autorité
de marché a constaté que le changement au sein du concert n'emporte pas modification sensible de l'équilibre entre les
concertistes (V. not. Décis. CMF : 201c0921 du 25 juill. 2001, Eramet ; 201c1444 du 10 déc. 2001, Ixo ; 201c1514 du 26 déc.
2001, Acteos ; 202c0819 du 5 juill. 2002, Taittinger. - Décis. AMF : 204c0930 du 21 juill. 2004, Systar ; 206c0691 du 11 avr.
2006, Altarea. - Adde : Règl. gén. AMF, art. 234-7, dernier al.). De ce fait, ce changement ne provoque pas d'obligation d'achat.
Dans d'autres décisions, pour ne citer que celles rendues par l'AMF, l'autorité a constaté que le changement au sein du
concert n'avait pas d'influence sur le contrôle, car la même personne conservait la prédominance au sein du concert (V. not.
Décis. AMF : 204c1105 du 15 sept. 2004, Maisons France Confort ; 204c1167 du 1 er oct. 2004, Sopra ; 205c0131 du 26 janv.
2005, Oxymetal ; 205c0180 du 4 févr. 2005, Archos ; 205c1062 du 14 juin 2005, Bail Investissement Foncière ; 205c1068 du
15 juin 2005, Generix ; 205c1097 du 21 juin 2005, Gérard Perrier Industries ; 206c0159 du 25 janv. 2006, Sasa Industrie ;
206c0999 du 24 mai 2006, U 10). Le maintien de la prédominance n'emporte pas changement de contrôle et donc pas
d'obligation d'achat, mais les concertistes sont avisés de ce que toute modification de l'équilibre des participations et du
pouvoir décisionnel doit être notifiée à l'Autorité (V. Décis. CMF 203c0806 du 27 mai 2003, Groupe Flo). L'AMF avait statué en
des termes identiques à propos du changement au sein du concert entre les familles Arlaud et Carrefour ; la cour d'appel de
Paris a annulé sa décision et a ordonné aux concertistes de lancer une offre publique d'achat au motif que ledit changement
avait emporté la perte du contrôle exclusif appartenant à la famille Arlaud au profit d'un contrôle conjoint entre cette famille et
Carrefour (Paris, 13 sept. 2005, RD banc. fin. 2005, n o 5, p. 35, note Couret ; Banque et Droit 2005, n o 103, p. 45, obs. Daigre
et de Vauplane ; Dr. sociétés 2006. Comm. 8, obs. Bonneau ; Bull. Joly Bourse 2005. 1380, note Schmidt et Delespaul ; JCP E
2006, n o 1121, p. 136, note Ducouloux-Favard).

172. Changement annoncé. - Mais lorsque le mouvement au sein du concert est d'ores et déjà programmé, notamment avant
l'introduction en bourse de la société, et que ce mouvement est porté à la connaissance du public, l'autorité de marché tient
compte de ces facteurs, ainsi qu'en témoigne sa décision du 21 mars 2000 (CMF 200c0451, Sys-Com) : « Considérant que
cette faculté de transmission programmée entre les parties en 1998 constitue une donnée préalable à l'introduction de la
société Sys-Com sur le second marché et de ce fait, un élément connu de tout investisseur candidat à l'entrée au capital de
cette société, le Conseil a considéré que le changement d'équilibre au sein du concert qui interviendrait par la mise en jeu des
clauses du pacte, ne constituera pas le fait générateur d'une offre publique obligatoire tel que prévu par les articles 5-5-1 et
suivants de son Règlement général ».

1 7 3 . Procédure. - L'obligation d'achat est exécutée selon une des trois procédures prévues par le règlement général : la
procédure normale d'offre publique d'achat ou d'échange, la procédure simplifiée (ou anc. la procédure de garantie de cours).
Le choix de la procédure n'est pas lié à l'action de concert, sauf, éventuellement, dans deux hypothèses. La première
hypothèse est évoquée par l'article 233-1 du règlement général relatif à la procédure simplifiée qui, sur autorisation de l'AMF,
peut être appliquée dans le cas d'une offre émise « par un actionnaire détenant, directement ou indirectement, seul ou de
concert au sens de l'article L. 233-10 […] la moitié au moins du capital ou des droits de vote d'une société », ou par un
actionnaire « venant à détenir directement ou indirectement, seul ou de concert au sens de l'article L. 233-10 […] après
acquisition la moitié au moins du capital et des droits de vote d'une société ». La seconde hypothèse concerne la garantie de
cours, à laquelle l'AMF peut substituer celle de l'offre publique lorsque « le ou les blocs sont acquis auprès de personnes qui
ne détenaient pas préalablement, de concert entre elles ou avec le cessionnaire, la majorité des droits de vote de la société »
(Règl. général, art. 235-3-2 o).

§ 2 - Demandes de retrait
174. Illiquidité. - Sous cette rubrique, on envisage exclusivement les demandes formulées par un ou plusieurs actionnaires
minoritaires qui, souhaitant se retirer de la société, entendent contraindre les majoritaires à l'achat de leurs titres. Cette
prétention peut surprendre à deux titres : d'un côté, tout actionnaire est libre de négocier ses actions, l'exercice de cette
liberté étant au demeurant accrue lorsque les actions sont admises à la négociation sur un marché réglementé ; d'un autre
côté, le vendeur doit trouver un acheteur, si bien que le droit de sortie des minoritaires n'a pas pour contrepartie normale
l'obligation d'achat par les majoritaires. Ces deux observations perdent de leur pertinence lorsque les titres détenus par les
minoritaires ont perdu leur liquidité « sur un marché rendu étroit par le poids relatif des majoritaires » (Paris, 25 févr. 1994,
Bull. Joly 1994. 135). Faute d'acquéreur sur le marché, le minoritaire ne peut se retirer « dans des conditions normales de
cours et de délais » (arrêt préc. - Pour une application discutable de cette condition d'illiquidité, V. Paris, 4 nov. 2003, RD banc.
fin. mars-avr. 2004. 123, n o 98, obs. Portier ; Bull. Joly Bourse 2004. 302, note Schmidt). Les majoritaires, qui ont asséché le
marché en accumulant les titres, sont les seuls acquéreurs potentiels. De là découle l'obligation qui leur est faite d'acquérir les
titres des minoritaires. Cette obligation, introduite par la loi n o 89-531 du 2 août 1989, reprise par l'article 33 de la loi n o 96-
597 du 2 juillet 1996, figure actuellement à l'article L. 433-4-I du code monétaire et financier, qui impose au règlement général
de l'AMF de fixer les conditions applicables aux procédures de demande de retrait lorsque le ou les actionnaires majoritaires
d'une société dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou dont les titres ont cessé d'être
négociés sur un marché réglementé détiennent de concert selon l'article L. 233-10 du code de commerce une fraction
déterminée des droits de vote. L'article 236-1 du règlement général de l'AMF, reprenant pour l'essentiel les dispositions des
anciens règlements du CBV et du CMF, fixe cette fraction à 95 % des droits de vote. L'article 236-2 du même règlement étend
la demande de retrait aux porteurs de certificats d'investissement ou de certificats de droits de vote. Il suffit ici de constater
que, pour l'appréciation du seuil de 95 %, les droits de vote des actionnaires majoritaires agissant de concert sont cumulés.

175. Modifications statutaires. - Les articles 236-5 et 236-6 du règlement général de l'AMF régissent d'autres cas de retrait à
l'intention (mais non sur leur demande) des minoritaires. Ils concernent les hypothèses dans lesquelles « la ou les personnes
qui contrôlent une société » envisagent soit de transformer la société anonyme en société en commandite par actions, soit de
soumettre à l'assemblée générale extraordinaire des modifications significatives des statuts, soit de faire absorber la société
par la société qui en détient le contrôle, soit de procéder à des opérations réorientant significativement la politique sociale.
Toutefois, ces textes, le plus souvent écartés (V. not. Décis. CMF 200c0181 du 3 févr. 2000, Aérospatiale : « Le Conseil a
considéré que les droits et intérêts des actionnaires minoritaires actuels d'ASM ne seraient pas significativement affectés par
les conséquences des opérations envisagées qui ne justifient pas, de ce fait, la mise en oeuvre, à leur intention, d'une offre
publique de retrait ». - Décis. CMF : 202c0350 du 27 mars 2002, CGIP ; 203c0811 du 27 mai 2003, Bail Investissement. -
Décis. AMF : 204c1502 du 9 déc. 2004, Sagem Snecma ; 205c1957 du 18 nov. 2005, ADL Partner), ne mentionnent pas
expressément l'action de concert, de sorte qu'ils n'entrent pas dans le champ de la présente étude. Il demeure que l'on
imagine mal que deux ou plusieurs personnes puissent contrôler ensemble une société sans avoir conclu entre elles un accord
susceptible de constituer une action de concert. En cas de retard dans la mise en oeuvre de l'offre de retrait, les actionnaires
de contrôle engagent leur responsabilité envers les actionnaires minoritaires (Paris, 5 févr. 2002, Banque et Droit mars-avr.
2002 n o 82, p. 32, obs. de Vauplane et Daigre).

Art. 3 - Interdictions d'acquérir ou de céder


176. Interventions sur le marché en cours d'offre publique. - Il est piquant d'évoquer des interdictions d'acquérir ou de céder
faites à des concertistes dont l'accord peut précisément consister en la réalisation d'acquisitions ou de cessions. Ces
interdictions s'avèrent nécessaires pour assurer la loyauté dans les transactions et la compétition (Règl. général AMF,
art. 231-3) à l'occasion des offres publiques. En principe, l'initiateur de l'offre et les personnes agissant de concert avec lui
peuvent intervenir à l'achat sur le marché des titres de la société visée par l'offre (Règl. général AMF, art. 232-14). Cette
liberté est restreinte après la clôture de l'offre et jusqu'à la publication de son résultat, en ce sens qu'au cours de cette
période, l'initiateur et les personnes agissant de concert avec lui ne peuvent acheter des titres de la société visée à un prix
supérieur à celui de l'offre (Règl. général AMF, art. 232-15) et ne peuvent pas en céder (Règl. général AMF, art. 232-16). Cette
liberté est supprimée pendant toute la durée d'une offre d'échange ou d'une offre mixte (Règl. général AMF, art. 232-18) et
d'une offre de retrait (Règl. général AMF, art. 236-7, al. 2). Quant à la société visée et les personnes agissant de concert avec
elle, elles ne peuvent intervenir sur le titre pendant la période d'offre (Règl. général AMF, art. 232-17).

Art. 4 - Action de concert et contrôle au sens de l'article L. 233-3


177. Généralités. - Le contrôle est le pouvoir de dicter ou de prendre les décisions sociales (V. SCHMIDT, Les définitions du
contrôle, RJ com. nov. 1998, n o spécial, La prise de contrôle d'une société, p. 9 s.). Dans une société anonyme, les décisions
sont prises à la majorité des voix. Pour obtenir cette majorité, deux ou plusieurs personnes concluent un accord constitutif
d'une action de concert agrégeant leurs droits de vote. La plupart des actions de concert ont pour objet la conquête et la
conservation du contrôle.

178. Relations entre l'action de concert et l'article L. 233-3. - L'historique de cette relation, qui se décompose en trois périodes
(avant 1998, puis 1998-2001, puis après 2001), mérite attention. L'article L. 233-3 en sa version antérieure à 2001
n'employait pas les mots « action de concert ». Il énonçait en son premier alinéa : « Une société est considérée, pour
l'application des paragraphes 2 et 4 de la présente section, comme en contrôlant une autre : - lorsqu'elle détient directement
ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette
société ; - lorsqu'elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d'un accord conclu avec
d'autres associés ou actionnaires et qui n'est pas contraire à l'intérêt de la société ; - lorsqu'elle détermine en fait, par les
droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société ». D'où la question : si deux
personnes agissant de concert détiennent une fraction du capital leur conférant la majorité des droits de vote dans les
assemblées générales d'une société, ou si une personne dispose seule de la majorité des droits de vote d'une société en
vertu d'un accord constitutif d'une action de concert conclu avec un autre actionnaire, ou si deux personnes agissant de
concert déterminent, en fait, par les droits de vote dont elles disposent, les décisions dans les assemblées générales d'une
société, cette société est-elle contrôlée, au sens de l'article L. 233-3, par ces personnes ? À première vue, la réponse par
l'affirmative s'impose, tant il est évident que l'action de concert a précisément pour objet dans ces hypothèses la conquête, la
conservation et l'exercice du contrôle.

1 7 9 . Cette évidence trouvait appui dans la loi n o 85-705 du 12 juillet 1985 (D. 1985. 404) qui a fixé la rédaction de
l'article 355-1 de la loi du 24 juillet 1966 (devenu C. com., art. L. 233-3) ; cette loi énonce en l'article 356-2 (devenu
l'art. L. 233-12) que lorsqu'une société est contrôlée directement ou indirectement par une société par actions, elle notifie à
cette dernière « et à chacune des sociétés participant à ce contrôle » le montant des participations qu'elle détient dans leur
capital respectif. Le législateur de 1985 prévoit donc expressément que plusieurs sociétés peuvent participer au contrôle
d'une autre : aurait-il rejeté dans l'article L. 233-3 ce qu'il admet dans l'article L. 233-12 ? De surcroît, le règlement général du
CBV prévoyait que le Conseil pouvait accorder une dérogation à l'obligation de déposer un projet d'offre publique lorsque « la
ou les personnes [franchissant un seuil déterminé] détenaient préalablement le contrôle de la société au sens du troisième
tiret de l'article 355-1 de la loi du 24 juillet 1966 » (anc. art. 5-4-6-d). De nombreuses décisions font application de ce texte en
constatant l'existence d'un contrôle conjoint, d'une détention de concert du contrôle, ou la détention concertée du contrôle
majoritaire (V. Décis. : 91-2954 du 1 er oct. 1991, LVMH ; 92-1176 du 6 mai 1992, SFIM ; 92-1694 du 24 juin 1992, W aeles ; 93-
458 du 15 févr. 1993, CarnaudMetalBox ; 93-796 du 23 mars 1993, Sudac ; 93-3589 du 17 déc. 1993, CEP Communication ;
94-600 du 23 févr. 1994, TF1 ; 94-3568 du 2 déc. 1994, Saint-Louis ; 94-3604 du 7 déc. 1994, Distriborg ; 97-3049 du
11 sept. 1997, Grandoptical Photo Service).

180. Négation du contrôle de concert. - Mais la cour d'appel de Paris a jugé différemment (Paris, 20 févr. 1998, Rev. sociétés
1998. 347, note Bucher ; Dalloz Affaires 1998. 540, note M. B. ; Bull. Joly 1998. 238, note Robineau ; RTD com. 1998. 379,
note Rontchevsky ; Dr. sociétés mai 1998, n o 81, p. 18, obs. Hovasse ; RD bancaire et bourse 1998. 64, note Germain et
Frison-Roche ; JCP E 1998. 705, note Viandier ; Banque et Droit mars-avr. 1998, n o 58, p. 26, note de Vauplane ; JCP 1998.
II. 10096, note Daigre ; JCP E 1999. 1432, obs. Daigre ; Bull. Joly 1998. 622, note Le Cannu ; Rev. CMF avr. 1998. 19, note
Vanel, et p. 21, note d'Orazio ; D. 1999. Somm. 253, note Reinhard . - Adde : COURET, Retour sur la notion de contrôle, RJDA
1998. 279). Pour elle, « la situation de contrôle pèse sur une société, et une seule » et « le contrôle défini par l'article 355-1
de la loi du 24 juillet 1966 est exclusif de la notion d'action de concert ». Il résulte de cet arrêt un avantage considérable offert
aux personnes morales qui détiennent le pouvoir grâce à l'agrégation concertée de leurs droits de vote. En effet, leur action
concertée n'étant pas prise en compte pour l'application de l'article L. 233-3, elles échappent aux obligations qui pèsent sur la
société qui exerce le contrôle au sens de cet article. Le contrôle pluriel échappe aux contraintes nées du contrôle singulier.
Cette décision embarrasse le CMF qui, comme le CBV, avait fait un usage constant de la notion d'action de concert pour
caractériser le contrôle d'une société. L'autorité de marché, considérant la décision du 20 février 1998, modifie le titre V. du
règlement général en novembre 1998 : l'article 5-4-6-d est supprimé ainsi que la référence au contrôle. La notion de contrôle
est remplacée par la détention globale, par les actionnaires agissant de concert, de plus de 50 % du capital ou des droits de
vote.

181. Résistance. - Les faits résistent. L'action de concert, ayant pour finalité naturelle le contrôle, est tellement imbriquée
dans le contrôle qu'on ne peut l'en chasser. Aussi, dans le règlement général du CMF, la détention concertée du contrôle
réapparaît dans l'article 5-5-3, deuxième tiret, et elle est constamment présente dans l'application des exemptions de
l'article 5-5-5, alinéa 1 er, premier tiret, et alinéa 2 (V. infra, n os 196 s.), devenus article 234-7, alinéas 1 er et 2, du règlement
général de l'AMF. La solution énoncée par la cour d'appel de Paris, que les faits ont d'ailleurs infirmée quinze jours après son
prononcé, ne pouvait être maintenue. Aussi, la loi NRE du 15 mai 2001 prend le contre-pied et insère un point III dans l'article
L. 233-3 ; ce texte mal rédigé sera modifié quelques mois plus tard par la loi MURCEF du 11 décembre 2001 qui énonce
désormais : « Pour l'application des mêmes sections du présent chapitre, deux ou plusieurs personnes agissant de concert
sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu'elles déterminent en fait les décisions prises en
assemblée générale ». Ainsi est restaurée l'appréhension par la loi de la réalité du contrôle exercé de concert (V. sur cette
évolution, SCHMIDT, Contrôle et action de concert : évolutions, JCP E 2002, comm. n o 72, p. 68 s.). Certains pensent que ce
texte se réfère à un nouveau type de concert qui ne nécessite pas un accord conclu : cette analyse ne convainc pas puisque
le contrôle conjoint repose sur une action de concert et que le contrôle conjoint est réputé exercé lorsque les concertistes
déterminent en fait les décisions prises en assemblée. Le Conseil d'État précise en son arrêt cité infra, n o 184 du 20 octobre
2004 qu'une action de concert entre deux personnes en vue d'un contrôle conjoint peut être caractérisée « lorsque l'une
d'entre elles dispose de droits de vote qui en l'absence d'un tel accord lui auraient permis de déterminer seule lesdites
décisions », reconnaissant ainsi un concert entre un majoritaire et un minoritaire (V. sur ce point, LE NABASQUE, Bull. Joly
2005. 252).

182. Appréciation de la notion et preuve. - La notion de contrôle conjoint a été précisée par la jurisprudence. Dans un arrêt du
29 juin 2010, la Cour de cassation énonce notamment « que le contrôle conjoint défini par l'article L. 233-3, III, du code de
commerce n'est pas exclu par la seule circonstance que l'un des concertistes dispose d'une majorité qui serait, en l'absence
de l'accord conclu entre eux, de nature à lui permettre de déterminer seul les décisions prises en assemblée » (n o 09-16.112
, Bull. civ. IV, n o 116 ; Rev. sociétés 2010. 446, note Martin Laprade ; RTD com. 2010. 732, obs. Champaud et Danet ;
Bull. Joly Bourse 2010. 462, note Torck ; Bull. Joly 2010. 834, note Le Nabasque). Il en résulte ainsi que l'existence d'une
action de concert révélatrice d'un contrôle conjoint exclut toute idée de contrôle exclusif, qu'il soit de fait ou de droit, dès
l'instant où les conditions du contrôle conjoint sont réunies, c'est-à-dire lorsque les concertistes déterminent en fait les
décisions prises en assemblée générale. A contrario, l'existence d'une action de concert ne conduit pas nécessairement à la
qualification d'un contrôle conjoint. En effet, dans un arrêt ultérieur, la Cour de cassation a expressément affirmé que l'action
de concert ne suffisait pas à établir l'existence d'un contrôle conjoint, lorsqu'il n'était pas démontré que les concertistes
« déterminaient en fait les décisions prises en assemblée générale » (Com. 15 mars 2011, n o 10-11.877 , RTD com. 2011.
608, obs. Rontchevsky ; Bull. Joly 2011. 388, note Schmidt ; Bull. Joly Bourse 2011. 431, note Bompoint ; Rev. sociétés
2011. 552, note Martin Laprade ). Les conditions légales du contrôle conjoint ne sont pas alors réunies. La solution
contribue judicieusement à clarifier les relations complexes entre les notions de concert et de contrôle.

183. Néanmoins, si la notion-même de contrôle concerté a été précisée, sa preuve reste malaisée. Certes, cette preuve peut
être établie d'après les mêmes méthodes que celles que l'on utilise en matière d'action de concert. Pour autant, leur
appréciation peut s'avérer délicate. Il en va ainsi, particulièrement, de l'appréciation du faisceau d'indices (V. supra, n o 131)
pouvant révéler l'existence d'un contrôle concerté, comme en atteste l'affaire Hermès International. Dans cette affaire, le
collège de l'AMF et la cour d'appel de Paris ont admis l'existence d'un contrôle concerté entre les membres du groupe familial
Hermès International, ce qui était, en l'espèce, un préalable nécessaire pour leur accorder une dérogation à l'obligation de
déposer un projet d'offre publique d'acquisition (V. infra, n o 208). Or, tant le collège de l'AMF (Décis. AMF 211C0008 du 6 janv.
2011, et n o 211C0024 du 7 janv. 2011, Hermès International, Rev. sociétés 2011. 258, obs. Conac , et p. 364, note Martin
Laprade ; RD banc. fin. 2011, n o 69, obs. Bompoint ; Bull. Joly 2011. 201, note Couret ; Bull. Joly Bourse 2011. 161, éditorial
Daigre, et p. 326, note Torck ; Dr. sociétés 2011, n o 115, obs. Mortier) que la cour d'appel de Paris (15 sept. 2011, préc. supra,
n o 24) se livrent ici à une appréciation ambigüe des indices révélateurs du contrôle concerté. À l'instar de l'AMF, la cour
d'appel de Paris se fonde d'abord sur des indices non pertinents, tels le fait que les concertistes étaient les membres d'un
groupe familial, ou encore, la circonstance qu'ils étaient tous associés de la société Émile Hermès, associé commandité unique
de la société Hermès International. La cour d'appel se réfère ensuite à des indices sans doute pertinents, mais contradictoires
entre eux. Pour admettre l'existence du contrôle concerté, il est tenu compte, à juste titre, du fait que les concertistes
votaient « de manière convergente » dans les assemblées générales de la société Hermès International ou qu'ils
déterminaient « en fait les décisions prises dans les assemblées », en mettant en oeuvre de la sorte « une politique
commune, continue et réitérée vis-à-vis d'Hermès International… ». Mais dans le même temps, l'arrêt relève curieusement des
indices en sens inverse, comme le fait que le contrôle concerté n'avait jamais été déclaré, ni par les membres du groupe
familial, qui avaient toujours effectué leurs déclarations de franchissement de seuil de manière individuelle, ni par la société
Hermès International elle-même dans ses documents communiqués au public… (V. not. SCHMIDT, note préc. ; Bull. Joly 2011.
882, supra,n o 24). Cette affaire attire ainsi l'attention sur la difficulté de la preuve du contrôle concerté et souligne la nécessité
de l'apprécier avec davantage de rigueur.

Lire la mise à jour


24, 183, 208. Affaire LVMH-Hermès international. - La dispense de lancer une OPA est confirmée (Com. 28 mai 2013, n o 11-
26.423 , D. 2013. Actu. 1406 . – Rejet de : Paris, 15 sept. 2011, RG n o 11/00690, D. 2011. 2973, note Gaudemet ;
Rev. sociétés 2011. 692, note Le Nabasque ; Bull. Joly Bourse 2013. 414, note Daigre).
184. Conséquences. - Les concertistes exerçant le contrôle conjoint d'une société sont tenus de toutes les obligations qui
pèsent sur une personne morale (ou physique, selon l'opinion du Comité juridique de l'ANSA, n o 04-042) qui en contrôle une
autre, et notamment les obligations édictées par les articles L. 225-38, L. 225-86, L. 225-100-3-3 o, L. 225-180, L. 225-231,
L. 226-10, L. 227-10, L. 233-4, L. 233-6, L. 233-7, L. 233-9-2 o, L. 233-10-II-2 o, L. 233-13, en sa troisième phrase, L. 233-31,
L. 820, L. 822-11, L. 822-12, L. 823-14 du code de commerce, par les articles 92 et 117 du décret du 23 mars 1967, par les
articles L. 214-5, L. 421-17, L. 531-12 du code monétaire et financier, par l'article D. 214-87 du même code, mais non par
l'article 419 du code du travail, qui ne vise que les points I et II de l'article L. 233-3. - Sur les difficultés d'application du
contrôle conjoint exercé de concert, V. étude fouillée de DOM, Les dimensions du groupe de sociétés après les réformes de
l'année 2001, Rev. sociétés 2002. 1 s. - Pour les premières applications en jurisprudence, V. spéc. CE 20 oct. 2004, Rev.
sociétés 2005. 165, note Le Cannu ; Bull. Joly 2005. 248, note Le Nabasque, et Paris, 13 sept. 2005, préc. supra, n o 171. -
RONTCHEVSKY, STORCK et STORCK, Le réalisme du droit des marchés financiers, in Mélanges D. Schmidt, 2005, éd. Joly,
p. 440.

Art. 5 - Effets particuliers du « concert en défense »


185. Domaine. - Le « concert en défense » est visé par la loi du 31 mars 2006 qui insère dans le code de commerce un article
L. 233-10-1 dont la seconde phrase est ainsi rédigée : « Sont également considérées comme agissant de concert les
personnes qui ont conclu un accord avec la société qui fait l'objet de l'offre afin de faire échouer cette offre ». Les éléments
constitutifs de cette action de concert spécifique ont été analysés supra, n os 104 s. Quels sont ses effets ? La loi ne les
mentionne pas et le règlement général de l'AMF prévoit (art. 231-2-3 o) que les « personnes concernées » par les dispositions
du titre III relatif aux offres publiques d'acquisition comprennent celles agissant de concert avec la société visée : les
dispositions dudit titre leur sont donc applicables dès lors qu'une disposition du règlement vise expressément une action de
concert entre ces personnes et la cible (V. sections 10 et 11 du chapitre I er et les art. 232-17 et 232-18 du règlement
général). Faut-il en déduire que la solidarité s'applique aux personnes agissant de concert au sens de l'article L. 230-10-1 ?
Le bon sens conduit à répondre par l'affirmative, encore que cette solidarité soit édictée par le texte qui précède : on
n'imagine pas d'un côté, des concertistes solidaires, et de l'autre, des concertistes non solidaires. Faut-il aussi que le champ
des « personnes concernées » s'étende à celles qui sont visées par la présomption de l'article L. 233-10-II ? Cette extension
nous paraît pouvoir être admise puisqu'elle s'impose aux concertistes agissant avec l'initiateur de l'offre (V. supra, n o 105).

1 8 6 . Information du marché. - Cette action de concert fait aussi l'objet de mesures spécifiques d'information du marché.
L'article 231-18-6 o du règlement général de l'AMF impose à l'initiateur de mentionner dans le projet de note d'information
l'identité de « toute personne agissant de concert avec la société visée au sens des articles L. 233-10 et L. 233-10-1 du code
de commerce lorsqu'il en a connaissance » ; et l'article 231-19 du règlement général de l'AMF sur la réponse de la société
visée, demande que soient mentionnés les accords visés à l'article « 231-6 » (lire : 231-5), à savoir : « Toute clause d'accord
conclu par les personnes concernées, ou leurs actionnaires, susceptible d'avoir une incidence sur l'appréciation de l'offre
publique ou son issue » ; le concert en défense est assurément un tel accord. L'information du marché est également assurée
par les déclarations de franchissements de seuils et d'intention prévues par l'article L. 233-7 du code de commerce : ce texte
s'applique puisque, ensemble avec l'article L. 233-9-3 o, il oblige à totaliser les titres et les droits de vote des concertistes sans
que son champ d'application se limite au seul article L. 233-10. Le total englobera donc les titres détenus en autocontrôle ou
en autodétention par la société visée.

187. OPA obligatoire ?. - S'agissant enfin de l'obligation de déposer un projet d'offre publique en cas de franchissement d'un
seuil déclenchant, le concert en défense échappe à cette obligation puisque l'article L. 433-3 du code monétaire et financier,
source de cette obligation, en limite l'application aux personnes agissant de concert « au sens des dispositions de l'article
L. 233-10 ». En conséquence, les actionnaires de la société visée qui tentent de faire échouer l'offre trouveront avantage à
conclure, avant que leur concert franchisse le seuil du tiers du capital ou des droits de vote, un accord avec la société visée en
vue de se soustraire à l'obligation précitée : ingénieux moyen de défense !

188. Réciprocité. - Lorsque l'offre est lancée par un ou plusieurs initiateurs qui appliquent tous des dispositions identiques ou
équivalentes à celles prévues par l'article L. 232-32 du code de commerce, l'action concertée avec un partenaire qui est lui-
même offrant mais qui n'applique pas les dispositions précitées n'autorise pas la société visée à exciper de l'exception de
réciprocité prévue par l'article L. 233-33 (sur le mécanisme de l'exception, V. infra, n o 194. - Sur le principe de l'exception de
réciprocité, V. le rapp. du groupe de travail, ss. la présidence de LEPETIT, sur La transposition de la directive concernant les
offres publiques d'acquisition, 27 juin 2005).

Section 3 - L'action de concert ouvre des facultés


1 8 9 . Dans certaines hypothèses, l'action de concert ouvre des facultés qui ne sont pas à la disposition des membres du
concert considérés isolément (d'où l'intérêt pour deux ou plusieurs actionnaires de déclarer un faux concert). C'est
l'agrégation des droits de vote qui permet de bénéficier soit de droits (V. infra, n os 190 s.) soit d'avantages (V. infra, n os
195 s.).

Art. 1 - L'action de concert ouvre des droits


190. L'action de concert ouvre trois droits aux concertistes agissant de concert : celui d'utiliser la procédure simplifiée d'offre
publique d'acquisition, celui d'initier soit une offre publique de retrait, soit un retrait obligatoire ; elle peut aussi ouvrir un droit
au profit de la société visée, à savoir l'exception de réciprocité. Chacun de ces droits sera successivement évoqué.

191. OPA simplifiée. - La procédure simplifiée se réalise par achats sur le marché, et sa durée peut être limitée à dix jours de
bourse. Ce double bénéfice est réservé à l'initiateur détenant déjà ou venant à détenir après acquisition, « seul ou de concert
au sens de l'article L. 233-10 du code de commerce la moitié au moins du capital et des droits de vote d'une société » (Règl.
gén. AMF, art. 233-1-1 o et 2 o. - Adde : art. 233-1-4 o du même règlement. Sur la réunion par l'initiateur du pourcentage requis,
V. Décis. AMF 204c0927 du 21 juill. 2004, Sportfive. - Pour une procédure simplifiée ayant donné lieu à un débat sur le prix
plancher d'une telle offre, V. Paris, 13 nov. 2001, Expand, Dalloz Affaires 2002. 575, obs. Boizard ; Dalloz Affaires 2002. 1663,
obs. Thomasset-Pierre ; Dalloz Affaires 2002. 1745, obs. Reinhard ; Banque et Droit 2001, n o 80, p. 26, obs. de Vauplane et
Daigre ; Rev. CMF n o 44, déc. 2001-janv. 2002, p. 18, obs. d'Orazio ; Dr. sociétés avr. 2002, n o 72, obs. Bonneau ; Bull. Joly
Bourse mars-avr. 2002. 114, note Pietrancosta.
192. Offre publique de retrait. - L'article 236-3 du règlement général de l'AMF, pris en application de l'article L. 433-4 du code
monétaire et financier, énonce que « Le ou les actionnaires qui détiennent de concert au sens de l'article L. 233-10 au moins
95 % des droits de vote d'une société dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé […] ou ont
cessé de l'être, peuvent déposer auprès de l'AMF un projet d'offre publique de retrait visant les titres de capital ou de droits
de vote ou donnant accès au capital non détenus par eux ». Ainsi, l'agrégation des droits de vote, loin de créer une
obligation, permet d'atteindre le seuil de 95 % et engendre donc un droit au profit des concertistes (V. à titre d'illustration, le
communiqué établi à l'occasion de l'offre publique de retrait visant les actions Orfèvrerie Christofle, Les Échos du 17 déc. 1998,
qui informent que 95,02 % des droits de vote sont détenus par cinq actionnaires agissant de concert. - V. aussi Communiqué
sur l'offre publique de retrait visant les actions de la Société centrale d'investissements, Les Échos du 18 sept. 1997, et celui
sur l'offre visant les actions Via-Gti, La Tribune 22 mai 2000).

1 9 3 . Retrait obligatoire. - Les considérations qui précèdent (supra, n o 192) valent pour le retrait obligatoire, technique
d'expropriation des minoritaires pour cause d'utilité privée des majoritaires (SCHMIDT, Les conflits d'intérêts dans la société
anonyme, 2 e éd., 2004, éd. Joly, n os 272 à 296). L'article L. 433-4 du code monétaire et financier, reprenant en les modifiant
les anciennes dispositions issues de l'article 6 bis de la loi n o 88-70 du 22 janvier 1988, énonce sous le point II : « Le
règlement général de l'AMF fixe également les conditions dans lesquelles, à l'issue d'une procédure d'offre ou de demande de
retrait, les titres non présentés par les actionnaires minoritaires, dès lors qu'ils ne représentant pas plus de 5 % du capital ou
des droits de vote, sont transférés aux actionnaires majoritaires à leur demande et les détenteurs indemnisés ». Le point III
du même article crée une procédure nouvelle et expéditive d'expropriation « à l'issue de toute offre publique ». Ces textes
visent « les actionnaires majoritaires » sans préciser s'ils agissent ou non de concert. Sous l'empire des textes antérieurs, il a
été jugé que, le retrait obligatoire étant « indissociable » (Paris, 16 mai 1995, Rev. sociétés 1995. 535, note Faugérolas )
de l'offre publique de retrait qui le précède nécessairement, le concept de groupe majoritaire se réfère expressément à
l'action de concert évoquée par l'article 5-6-3 de la loi du 24 juillet 1966 devenu l'article L. 233-10 du code de commerce.
Désormais, ce lien indissociable n'existe plus dans l'hypothèse visée sous le point III précité. L'interprète attend la réaction de
l'AMF pour combler ce vide.

194. Exception de réciprocité. - Pour comprendre le mécanisme, un retour en arrière s'impose. La directive n o 2004/25/CE du
21 avril 2004 relative aux offres publiques d'acquisition prévoit en faveur des actionnaires de la société visée par une offre
des mesures tendant en cours d'offre à restreindre les pouvoirs des dirigeants (art. 9) et à neutraliser des restrictions au
transfert des titres ou à l'exercice des droits de vote (art. 11). L'article 12-1 de la directive ouvre la faculté de ne pas appliquer
ces mesures. La loi du 31 mars 2006 a choisi de transposer le contenu de l'article 9 et non celui de l'article 11. Enfin, l'article
12-3 de la directive permet de prévoir qu'une société qui applique les dispositions de l'article 9 peut ne pas les appliquer
lorsqu'elle est visée par une offre lancée par un initiateur qui n'applique pas lui-même ces dispositions (ou des dispositions
équivalentes) : c'est l'exception de réciprocité. Cette exception intéresse l'action de concert en ce que l'article L. 232-33
nouveau du code de commerce permet à la société visée de l'invoquer lorsqu'elle « fait l'objet d'une ou plusieurs offres
engagées par des entités, agissant seules ou de concert au sens de l'article L. 233-10 du code de commerce, dont l'une au
moins n'applique pas ces dispositions ou des mesures équivalentes ». L'exception de réciprocité bénéficie donc à la société
visée, dès lors que le concertiste qui agit avec l'initiateur n'applique pas lui-même lesdites dispositions.

Art. 2 - L'action de concert ouvre des avantages


195. Dans certaines hypothèses, l'action de concert ouvre des avantages qui ne pourraient profiter à chacun des membres du
concert considérés isolément. Ces avantages consistent dans l'éventualité de l'octroi par l'AMF soit d'une exemption (V. infra,
n os 196 s.), soit d'une dérogation à l'obligation de déposer un projet d'offre publique (V. infra, n os 204 s.).

§ 1 - Exemptions
196. Le règlement général de l'AMF contient trois exemptions à l'obligation de déposer un projet d'offre publique. Ces trois
situations seront exposées non point dans l'ordre choisi par le règlement, mais dans un ordre qui facilite la compréhension :
d'abord, les exemptions prévues par l'alinéa 1 er de l'article 234-7 (V. infra, n o 199), puis celle prévue par l'alinéa 2 du même
texte (V. infra, n o 201), et enfin celle prévue par l'article 234-3-2 o (V. infra, n o 202).

197. Première exemption. - On sait que le franchissement du seuil du tiers ou du seuil de 2 % (V. supra, n os 161 et 164)
déclenche l'obligation d'offre publique. Toutefois, lorsque le franchissement s'opère à l'occasion d'une déclaration d'action de
concert, l'AMF « peut constater qu'il n'y a pas matière à déposer un projet d'offre publique » (Règl. général, art. 234-7). Cette
exemption, par laquelle le Conseil « affranchit une personne d'une obligation qui lui incomberait normalement » (CORNU,
Vocabulaire juridique, 7 e éd., 2005, PUF, Vo Exemption), est prévue par le texte précité en deux dispositions distinctes. La
seconde sera examinée infra, n o 201. La première est contenue dans le premier alinéa [qui reprend mot pour mot les
dispositions de l'ancien 5-5-5 du règlement général du CMF] dont il importe de reproduire les termes passablement
technocratiques : « L'AMF peut constater qu'il n'y a pas matière à déposer un projet d'offre publique lorsque les seuils visés
aux articles 234-2 et 234-5 sont franchis par une ou plusieurs personnes qui viennent à déclarer agir de concert : 1 o Avec un
ou plusieurs actionnaires qui détenaient déjà, seul ou de concert, la majorité du capital ou des droits de vote de la société, à
condition que ceux-ci demeurent prédominants ; 2 o Avec un ou plusieurs actionnaires qui détenaient déjà, seul ou de concert,
entre le tiers et la moitié du capital ou des droits de vote de la société, à condition que ceux-ci conservent une participation
plus élevée, et qu'à l'occasion de cette mise en concert ils ne franchissent pas l'un des seuils visés aux articles 234-2 et 234-
5 ».

198. Historique. - Pour tenter de comprendre cette première exemption, un rappel historique s'impose. Le 15 mai 1992, le
règlement général du CBV est modifié en ce sens que, désormais, le franchissement du seuil déclenchant l'obligation d'offre
publique peut résulter non plus seulement d'une acquisition, mais encore d'une mise en concert (V. supra, n o 169). En
conséquence, l'actionnaire qui détient 3 % des droits de vote et qui s'accorde au sens de l'article 356-1-3 avec un actionnaire
possédant 32 % des droits de vote franchit le seuil du tiers et doit, solidairement avec son partenaire, déposer un projet
d'offre publique. De même, pour l'actionnaire détenant 3 % des droits de vote qui vient à agir de concert avec un partenaire
détenant 40 % des droits de vote : tous deux franchissent le seuil de 2 %. Pour éviter ces déclenchements automatiques de
l'obligation, le CBV avait introduit simultanément, le 15 mai 1992, un nouveau cas de dérogation à l'offre obligatoire (art. 5-4-
6-h) visant le cas où « Le franchissement du seuil résulte d'une convention d'action de concert qui a été déclarée au Conseil,
dont la publicité a été assurée et dont les signataires n'ont procédé directement ou indirectement dans l'année précédant
cette déclaration à aucune acquisition significative de titres conférant des droits de vote et s'engagent à ne pas modifier
significativement pendant deux ans l'équilibre respectif de leurs participations au sein du concert ». On constate d'emblée que
ce cas de dérogation était particulièrement large et permettait, à la limite, de vider de son sens l'obligation nouvelle d'offre
publique engendrée par le franchissement de seuil provoqué par la mise en concert. Aussi a-t-on décidé, dans le nouveau
règlement général du CMF de novembre 1998, d'une part, de supprimer ce cas de dérogation, et d'autre part, de considérer la
mise en concert non comme un cas de dérogation, mais comme un cas d'exemption : tel est l'objet des deux hypothèses
évoquées à l'article 5-5-5 reproduit par l'article 234-7 du règlement général de l'AMF. Que signifient ces deux hypothèses qui
ne trouvent application que si le seuil franchi est celui du tiers ou de 2 % ?

199. Article 234-7, 1 o. - Ce texte envisage une ou plusieurs personnes (soit : A et/ou B) qui déclarent agir de concert « avec
un (soit : C) ou plusieurs actionnaires (soit : C et D) qui détenaient déjà, seul ou de concert, la majorité du capital ou des
droits de vote ». Comme le texte suppose un franchissement du seuil du tiers ou de 2 %, on peut imaginer deux cas de figure
selon l'auteur du franchissement. Ou bien, premier cas de figure, le concert n'augmente pas sa participation, ce qui signifie
que C et/ou D ont cédé une partie de leurs titres à A et/ou à B. Du fait de cette cession, A et/ou B peuvent franchir soit le seuil
du tiers, soit, s'ils détenaient plus du tiers, le seuil de 2 %. Dans ce cas-là, l'exemption joue aussi « à condition que ceux-ci (C
et/ou D) demeurent prédominants » (et non plus nécessairement détenteurs de la majorité du capital ou des droits de vote)
(V. des applications nettes de ce cas d'exemption : Décis. CMF : 199c1047 du 3 août 1999, Rue Impériale, et 200c0724 du
16 mai 2000, Lafuma ; 202c0819 du 5 juill. 2002, Taittinger ; 203c0806 du 27 mai 2003, Groupe Flo. - Décis. AMF : 204c0438
du 23 mars 2004, Audika ; 204c1105 du 15 sept. 2004, Maisons France Confort ; 205c0180 du 4 févr. 2005, Archos ;
205c1068 du 15 juin 2005, Generix). Ou bien, second cas de figure, le concert, du fait de l'agrégation des droits de vote de A
et/ou de B, augmente sa participation au-delà de 50 % (déjà détenus), et il n'y a pas obligation d'achat alors même que A
et/ou B franchissent, par l'effet du concert, le seuil du tiers. Ce cas de figure n'appelle pas d'observation puisque, d'une part,
le franchissement du seuil de 50 % ne déclenche pas l'obligation d'offre publique et, d'autre part, il n'y a pas changement de
contrôle (C et D détenant toujours la majorité des droits de vote). C'est pour assurer qu'il n'y a pas un tel changement que le
texte précise in fine : « à condition que ceux-ci (C et D) demeurent prédominants » (sur la notion de prédominance ou de
prépondérance au sein du concert, en nombre de titres et en pouvoir, V. Décis. CBV du 15 févr. 1993, CarnaudMetalBox, RD
bancaire et bourse 1993, n o 35, p. 29, obs. Schmidt et Baj. - Décis. AMF : 205c0180 du 4 févr. 2005, Archos ; 206c0999 du
24 mai 2006, U 10. - Paris, 13 sept. 2005, préc. supra, n o 171).

200. Article 234-7, 2 o. - Le texte envisage une ou plusieurs personnes (soit : A et/ou B) qui déclarent agir de concert avec
« un (soit : C) ou plusieurs actionnaires (soit : C et/ou D) qui détenaient déjà, seul ou de concert, entre le tiers et la moitié du
capital ou des droits de vote de la société ». Pour que l'exemption joue, deux conditions doivent être remplies : d'une part, C
et/ou D « conservent une participation plus élevée » que celle de A et/ou B ; d'autre part, à l'occasion de cette mise en
concert, « ils ne franchissent pas l'un des seuils » du tiers ou de 2 %. Que signifie cette deuxième condition ? Sachant que,
par hypothèse, C et/ou D détiennent déjà plus du tiers, ce franchissement ne peut les concerner, sauf à imaginer que le texte
leur fait interdiction de franchir individuellement ce seuil. Si cette condition, en revanche, vise A et/ou B, ceux-ci franchissant le
seuil du tiers par l'agrégation de leurs titres avec ceux de C et/ou D, elle ne peut signifier qu'une seule chose : « ils [il aurait
fallu écrire : elles, pour viser correctement A et/ou B] ne franchissent pas “individuellement” le seuil du tiers ». Quant au seuil
de 2 %, le texte n'a de signification que s'il est lu pareillement de sorte que C et/ou D ne peuvent individuellement franchir ce
seuil, et que A et/ou B ne peuvent individuellement franchir (par acquisitions mises en concert), chacun, le seuil de 2 % des
droits de vote. Comme pour le cas visé au 1 o de l'article 234-7, l'exemption est justifiée par l'absence de changement de
contrôle (pour une application bienveillante à l'occasion d'une opération complexe, V. Décis. CMF 198c1105 du 27 nov. 1998,
Dassault Aviation. - Décis. AMF 205c1097 du 21 juin 2005, Gérard Perrier Industries).

2 0 1 . Deuxième exemption. - Le deuxième cas d'exemption contenu dans l'article 234-7 du règlement général de l'AMF se
présente sous un jour plus général. L'alinéa second du texte énonce : « Tant que l'équilibre des participations respectives au
sein d'un concert n'est pas significativement modifié par référence à la situation constatée lors de la déclaration initiale, il n'y a
pas lieu à offre publique ». On reconnaît en ces termes les traces de l'ancienne rédaction de l'article 5-4-6-h du règlement
général du CBV (V. supra, n o 198). Ici encore, cette exemption, rendue nécessaire par la respiration des concerts, se trouve
justifiée par l'absence de changement de contrôle. Les applications sont nombreuses ; pour l'ancien règlement, V. Décis. CBV :
93-796 du 23 mars 1993, Sudac, qui constate un franchissement de seuil par le concert résultant d'acquisitions faites à parité
par les deux concertistes « sans entraîner aucune modification de l'équilibre au sein du concert, par conséquent aucun
changement de contrôle » ; 93-2445 du 31 août 1993, Guerbet ; 93-3521 du 10 déc. 1993, Bolloré Technologies ; 93-3589 du
17 déc. 1993, Cep Communication ; 93-3612 du 21 déc. 1993, Trouvay et Cauvin ; 94-115 du 12 janv. 1994, Engrenages et
Réducteurs Citroën Messien Durand ; 94-3110 du 24 oct. 1994, Bouygues. - Pour l'application du nouveau règlement, V. Décis.
CMF : 197c0596 du 13 nov. 1997, Seb ; 200c0724 du 16 mai 2000, Lafuma ; 200c0800 du 26 mai 2000, Avenir Télécom ;
201c0921 du 25 juill. 2001, Eramet ; 201c0144 du 10 déc. 2001, Ixo ; 201c1514 du 26 déc. 2001, Acteos.

202. Troisième exemption. - Elle concerne l'hypothèse dans laquelle « un groupe de personnes agissant de concert » prend le
contrôle d'une société « A » qui détient plus du tiers du capital ou des droits de vote d'une société « B » cotée, cette
participation constituant une part essentielle des actifs de « A ». Dans cette hypothèse, l'article 234-3-2 o du règlement
général impose à ce groupe de personnes le dépôt d'un projet d'offre publique d'acquisition visant les titres de « B » « sauf si
l'une ou plusieurs d'entre elles disposaient déjà de ce contrôle et demeurent prédominantes, et dans ce cas, tant que
l'équilibre des participations respectives n'est pas significativement modifié ». Le dernier alinéa du texte précise que cette
exemption joue aussi lorsque les personnes agissant de concert prennent ce contrôle par suite de fusion ou d'apports de
titres.

2 0 3 . Arrêt Hyparlo. - Ce texte a fait l'objet d'une application remarquée. La société Hyparlo était contrôlée par le groupe
familial Arlaud détenant [via deux holdings dénommés Arlco et Hofidis] 57,8 % du capital et 67,2 % des droits de vote. En
outre, la société Carrefour, qui agit de concert avec la famille Arlaud vis-à-vis de Hyparlo, détient en direct 20 % du capital et
20,8 % des droits de vote d'Hyparlo. Dans le cadre d'une démarche qualifiée de renforcement de l'action de concert et de
simplification des structures de contrôle d'Hyparlo, la famille Arlaud et Carrefour concluent le 24 décembre 2004 un protocole
d'accord conduisant dans un premier temps à l'absorption d'Hofidis par Arlco et à sa transformation en une société par actions
simplifiée dénommée Hofidis II. Dans un second temps, Carrefour procède à un apport d'actifs à Hofidis II et à l'acquisition de
titres Hofidis II auprès de la famille Arlaud pour devenir titulaire d'une participation dans Hofidis II s'élevant à 50 % du capital,
à égalité avec la famille Arlaud. D'un point de vue économique, la famille Arlaud voit sa participation dans Hyparlo se réduire
de 57,8 % à 28,9 %, et Carrefour porte la sienne de 20 % à 48,9 %. Le protocole d'accord stipule que l'opération maintient la
prédominance de la famille Arlaud au sein du concert. Il entre en vigueur le 14 janvier 2005, après réalisation des opérations
de fusion, d'apport et d'achat. L'AMF constate sur cette base, au vu de l'article 234-3-2 o du règlement général de l'AMF, qu'il
n'y a pas matière à déposer, en l'état, un projet d'offre publique d'acquisition au motif que l'actionnaire historique demeure
prédominant (Décis. AMF 205c0262 du 16 févr. 2005, Hyparlo). Saisie d'un recours en annulation, la cour d'appel de Paris
(13 sept. 2005, préc. supra, n o 171) annule la décision de l'AMF et enjoint à Carrefour et/ou aux membres de la famille Arlaud
de déposer un projet d'offre publique visant la totalité du capital et des titres donnant accès au capital ou aux droits de vote
de la société Hyparlo. Examinant les modalités d'exercice du pouvoir au sein d'Hofidis II, la Cour relève principalement que les
statuts de cette société sont rédigés de façon telle que Carrefour possède un « pouvoir de co-décision pour toutes les
décisions à prendre dans les assemblées générales de Hyparlo » : les dirigeants ne peuvent déterminer le sens du vote de
Hofidis II au sein de ces assemblées qu'en accord avec le conseil de surveillance (dont la composition est paritaire), sous
peine de voir attribuer à Carrefour des droits de vote double lui donnant le contrôle de Hofidis II. Pour la Cour, ce pouvoir de
codécision caractérise un contrôle conjoint entre la famille Arlaud et Carrefour « dans des conditions exclusives du maintien de
la prédominance du groupe familial Arlaud dans l'exercice du contrôle » : on passe d'un contrôle exclusif à un contrôle conjoint
dans l'exercice duquel l'actionnaire historique n'est plus prépondérant. Il s'ensuit que, sur le fondement de l'article 234-3-2 o,
l'AMF ne pouvait pas décider qu'il n'y a pas matière à déposer un projet d'offre publique.

§ 2 - Dérogations à l'offre publique obligatoire


204. Textes et plan. - Par hypothèse, un actionnaire agissant seul ou de concert franchit un des seuils déclenchant l'obligation
de déposer un projet d'offre publique. Ces seuils sont ceux fixés par les articles 234-2, 234-3 et 234-5 du règlement général
de l'AMF (V. supra, n o 164). L'article 234-8 énonce en son premier alinéa : « L'AMF peut accorder une dérogation à l'obligation
de déposer un projet d'offre publique si la ou les personnes concernées justifient auprès de lui remplir l'une des conditions
énumérées à l'article 234-9 ». Les termes employés indiquent que l'octroi de la dérogation ne constitue pas un droit. L'alinéa
second du même texte précise les éléments que le Conseil prend en compte pour l'octroi de la dérogation : « L'AMF se
prononce après avoir examiné les circonstances dans lesquelles le ou les seuils ont été ou seront franchis, la répartition du
capital et des droits de vote et les conditions dans lesquelles, le cas échéant, l'opération a fait ou fera l'objet d'une
approbation par l'assemblée générale des actionnaires de la société visée ». Cette rédaction large et souple, déjà intégrée
dans le règlement général du CMF, permet à l'Autorité d'arbitrer en considération du respect de l'égalité des actionnaires, de
l'intérêt des opérateurs et de l'intérêt de la société émettrice. Enfin, l'article 234-9, reprenant les dispositions de l'article 5-5-7
du règlement général CMF, énonce les cas dans lesquels l'AMF peut accorder une dérogation (sur l'ensemble de ces cas,
V. VIANDIER, op. cit. [supra, n o 163], n os 1700 s.). Parmi ceux-ci, trois intéressent l'action de concert : l'un concerne le cumul
d'une fusion et d'une action de concert (art. 234-9, 4 o), l'autre la détention concertée de la majorité des voix (art. 234-9, 6 o),
et le troisième (art. 234-9, 7 o), l'opération de reclassement entre sociétés d'un même groupe (V. infra, n o 207).

2 0 5 . Cumul d'une fusion et d'une action de concert. - Pour apprécier ce cas de dérogation, il importe de rappeler que
l'article 234-9, 3 o, prévoit déjà qu'une « opération de fusion ou d'apports d'actifs soumise à l'approbation de l'assemblée
générale des actionnaires » peut faire l'objet d'une dérogation. La question est donc de savoir en quoi le cumul d'une telle
opération avec la conclusion d'un accord constitutif d'une action de concert ajoute au cas cité au 3 o. Si l'on considère une
fusion pure et simple, l'échange des titres peut conduire à une dilution de l'actionnariat de l'absorbante, et l'actionnaire de
contrôle de celle-ci peut se retrouver en situation minoritaire ; concomitamment, l'actionnaire de contrôle de l'absorbée peut
franchir le seuil du tiers dans l'absorbante, sans en prendre le contrôle. L'absorbante n'étant plus contrôlée à l'issue de la
fusion, l'obligation de déposer un projet d'offre publique perd sa pertinence, d'où la dérogation. Celle-ci est d'autant plus
justifiable que la fusion et ses conséquences sur le contrôle de l'absorbante ont été approuvées par l'assemblée générale. Si
la fusion se cumule avec un accord constitutif d'une action de concert, la physionomie de l'opération peut s'en trouver
bouleversée : l'actionnaire A contrôlant l'absorbante, et l'actionnaire B contrôlant l'absorbée déclarent agir de concert au sein
de l'absorbante et, par l'agrégation de leurs droits de vote, la contrôlent. Faut-il pour autant les obliger à une offre publique ?
L'Autorité de marché se réserve d'accorder une dérogation, considérant que les deux sociétés étaient déjà contrôlées
respectivement par A et B avant la fusion et que la société issue de la fusion est contrôlée par A et B, le tout avec l'accord des
deux assemblées générales : il est sain de favoriser les opérations de rapprochement et de concentration, mais il demeure
que ce cas de dérogation égruge le plus souvent les droits des minoritaires des deux sociétés (V. Décis. CMF : 198c1125 du
3 déc. 1998, Sanofi ; 199c0577 du 18 mai 1999, Eramet ; 200c0220 du 10 févr. 2000, Expand. - Décis. AMF : 205c1068 du
15 juin 2005, Generix ; 206c1423 du 13 juill. 2006, Natexis Banques Populaires).

2 0 6 . Détention de la majorité des droits de vote. - L'article 234-9, 6 o, prévoit une dérogation en cas de « Détention de la
majorité des droits de vote de la société par le demandeur ou par un tiers, agissant seul ou de concert ». Le texte se
rapporte à deux situations différentes. Première situation : un actionnaire détenant plus du tiers des droits de vote franchit le
seuil de 2 %. Il pourra bénéficier d'une dérogation à l'obligation de déposer un projet d'offre publique s'il détenait dès avant
ce franchissement, seul ou de concert, la majorité des droits de vote de la société. Deuxième situation : un actionnaire franchit
soit le seuil du tiers, soit, détenant déjà plus du tiers, le seuil de 2 %. Il pourra bénéficier d'une dérogation si un tiers,
agissant seul ou de concert, détient la majorité des droits de vote de la société. Dans les deux cas, la dérogation est justifiée
par l'absence de tout changement de contrôle et, le cas échéant, par le maintien de l'équilibre au sein du concert (V. parmi les
décis. les plus récentes : 199c0426 du 16 avr. 1999, Brice ; 199c0429 du 16 avr. 1999, Damart ; 199c0807 du 29 juin 1999,
Supervox ; 199c1211 du 30 août 1999, Natexis Banques Populaires ; 199c2038 du 23 déc. 1999, Boiron ; 200c0120 du
24 janv. 2000, Beneteau ; 200c0121 du 24 janv. 2000, Medipep ; 200c0508 du 3 avr. 2000, Olipar ; 200c0611 du 20 avr.
2000, Pierre et Vacances ; 200c0724 du 16 mai 2000, Lafuma ; 201c1444 du 10 déc. 2001, Ixo ; 203c0806 du 27 mai 2003,
Groupe Flo. - Décis. AMF : 204c0438 du 23 mars 2004, Audika ; 205c1062 du 14 juin 2005, Bail Investissement Foncière ;
205c1211 du 6 juill. 2005, Laurent Perrier ; 206c1532 du 27 juill. 2006, Umanis).

2 0 7 . Reclassement au sein d'un groupe. - L'article 234-9, 7 o, du règlement général de l'AMF prévoit une dérogation à
l'obligation de déposer un projet d'offre publique d'acquisition lorsque le franchissement d'un seuil déclenchant résulte d'une
« opération de reclassement […] entre sociétés ou personnes appartenant à un même groupe ». On sait que ces sociétés
sont considérées comme agissant de concert en application de l'article L. 233-10-II sous 2 o et/ou 3 o (pour une application
récente, V. Décis. AMF 206c0875 du 11 mai 2006, Legrand).

208. L'affaire Hermès International. - Ce cas de dérogation à l'obligation de déposer un projet d'offre publique d'acquisition a
reçu une application originale - quoique ambigüe - dans l'affaire Hermès International. Dans cette affaire, générée par l'entrée
surprise du groupe LVMH dans le capital de la société en commandite par actions Hermès International, plusieurs actionnaires
commanditaires de cette dernière avaient conclu un accord en vue d'apporter leurs actions à une société holding. Le résultat
de cet apport étant le franchissement par la société holding du seuil des trois dixièmes du capital d'Hermès International et
donc l'obligation de déposer un projet d'offre publique d'acquisition (C. mon. fin., art. L. 433-3, issu de L. n o 2010-1249 du
22 oct. 2010), l'accord prévoyait à titre de condition suspensive l'octroi par l'AMF d'une dérogation à cette obligation sur le
fondement de l'article 234-9, 7 o, du règlement général de l'AMF. Par deux décisions des 6 et 7 janvier 2011 (préc. supra, n o
183), le collège de l'AMF accorde cette dérogation. Les recours exercés aussitôt par deux actionnaires minoritaires de la
société Hermès International sont rejetés par la cour d'appel de Paris (15 sept. 2011, préc. supra, n o 24). Tant L'AMF que la
cour d'appel de Paris considèrent que l'opération de reclassement par constitution d'une holding entre personnes
appartenant à un même groupe familial n'emporte aucun changement dans le contrôle de la société Hermès International, ni
dans la composition de ses organes. S'agissant des conditions de la dérogation prévue par l'article 234-9, 7 o, du règlement
général de l'AMF, ces décisions ont le mérite de souligner qu'il existe, en réalité, trois exigences cumulatives. Les deux
premières sont prévues par le texte lui-même. Il s'agit, respectivement, de la qualification de l'opération en un
« reclassement » et de l'appartenance des participants à un « même groupe ». La troisième condition, judicieusement
rappelée ici, a été ajoutée par le CMF, puis reprise par l'AMF : l'opération doit demeurer « sans incidence sur le contrôle » de
la société (V. sur ce rappel, SCHMIDT, Bull. Joly 2011. 882). En l'espèce, la qualification formelle de l'opération en un
« reclassement » ou l'appartenance des actionnaires concernés à un « même groupe » - en l'occurrence familial - n'appellent
pas d'observations particulières. Les décisions confirment, tout au plus, la malléabilité de ces deux conditions, voire le flou qui
les entoure (V. par ex., SCHMIDT, préc. - GAUDEMET, D. 2011. 2973 ). En revanche, l'affaire interpelle quant à l'impact de
l'accord litigieux sur le contrôle préexistant. Ici, conclure à l'absence d'un tel impact supposait au préalable de caractériser
l'existence d'un contrôle concerté entre les participants à l'opération, chose faite plus ou moins rigoureusement (V. supra, n o
182). Mais surtout, pour affirmer que l'accord conclu est sans incidence sur le contrôle de la société Hermès International,
l'AMF et la cour d'appel de Paris se contentent du constat que « le projet de regroupement des participations du groupe
familial dans la holding ne donnera lieu à aucune modification dans la composition des organes sociaux ». L'ensemble des
commentateurs de l'affaire ont critiqué l'ambiguïté de pareille motivation. Dans les faits, il y avait bel et bien des changements,
ne seraient-ils que structurels, du contrôle concerté préexistant, liés notamment à l'interposition d'une société holding entre
les commanditaires impliqués et la société Hermès International. Il est donc souhaitable qu'à l'avenir, la jurisprudence apporte
des précisions sur la nécessité ou non de tenir compte des changements substantiels dans la structure du contrôle concerté,
au regard de la dérogation régie par l'article 234-9, 7 o, du règlement général de l'AMF. La question n'est pas neutre, car elle
affecte sensiblement les intérêts des actionnaires minoritaires, qui sont précisément ceux qui tirent profit d'une offre publique
obligatoire.

Lire la mise à jour


24, 183, 208. Affaire LVMH-Hermès international. - La dispense de lancer une OPA est confirmée (Com. 28 mai 2013, n o 11-
26.423 , D. 2013. Actu. 1406 . – Rejet de : Paris, 15 sept. 2011, RG n o 11/00690, D. 2011. 2973, note Gaudemet ;
Rev. sociétés 2011. 692, note Le Nabasque ; Bull. Joly Bourse 2013. 414, note Daigre).
Section 4 - Liberté statutaire de neutraliser les effets de l'action de concert en cours d'offre publique
209. Position du problème. - On sait qu'une action de concert comporte des obligations emportant, de façon optionnelle ou
cumulée, des restrictions à la liberté d'acquérir ou de céder des droits de vote et des restrictions au libre exercice des droits
de vote (V. supra, n os 30 s.). Par exemple, l'accord des concertistes peut stipuler une obligation de ne pas céder, ou un droit
de « premier refus », ou une obligation de céder au partenaire en cas de survenance d'un événement déterminé ; il peut
aussi stipuler des obligations sur le sens du vote à émettre en assemblée ou en conseil. De telles stipulations ont pour objet
ou pour effet, selon les cas, d'empêcher d'apporter à une offre ou d'empêcher l'expression d'un vote libre lors d'une
assemblée réunie en cours d'offre afin d'adopter ou d'autoriser la prise de mesures destinées à faire échouer l'offre. L'article
11 de la directive précitée du 21 avril 2004 (V. supra, n o 194) prévoit la neutralisation, lors d'une offre publique, des accords
contractuels conclus soit entre la société visée et des détenteurs de titres émis par celle-ci, soit entre de tels détenteurs.
L'article 12-1 de la directive ouvre aux États membres la faculté de ne pas appliquer ces mesures de neutralisation. La loi du
31 mars 2006 a choisi de ne pas transposer le contenu de l'article 11. Enfin, l'article 12-2 de la directive énonce que lorsque
les États membres font usage de la faculté de ne pas transposer, ils donnent néanmoins aux sociétés « le choix réversible »
d'appliquer l'article 11. Se conformant à l'article 12-2, la loi du 31 mars 2006 modifie l'article L. 433-2 du code monétaire et
financier, et insère dans le code de commerce, au sein d'une section 5 nouvelle intitulée « Des offres publiques d'acquisition »,
des articles L. 233-35, L. 233-6 et L. 233-38 intéressant l'action de concert.
210. Trois cas. - Les deux premiers textes cités édictent que les statuts d'une société cotée « peuvent prévoir que les effets
de toute clause d'une convention conclue après le 21 avril 2004 prévoyant des restrictions » 1) au transfert d'actions de la
société « sont inopposables à l'auteur de l'offre, en période d'offre publique » et 2) à l'exercice des droits de vote « sont
suspendus en période d'offre publique visant la société lors des assemblées réunies aux fins d'adopter ou d'autoriser toute
mesure susceptible de faire échouer l'offre ». L'article L. 233-38 énonce que les statuts peuvent prévoir que les effets de
toute clause d'une convention conclue après le 21 avril 2004 prévoyant des restrictions à l'exercice des droits de vote
attachés à des actions de la société « sont suspendus lors de la première assemblée générale suivant la clôture de l'offre
lorsque l'auteur de l'offre, agissant seul ou de concert, vient à détenir, à l'issue de celle-ci, une fraction du capital ou des
droits de vote supérieure à une quotité fixée par le règlement général » de l'AMF ; l'AMF a fixé cette quotité à plus de la moitié
du capital ou des droits de vote (Règl. gén. AMF, art. 231-45). La décision d'adopter, ou de supprimer, ces dispositions
statutaires neutralisant les effets d'une action de concert doit être portée à la connaissance de l'AMF, qui la rend publique.

Chapitre 3 - Fin de l'action de concert


2 1 1 . L'action de concert suppose la réunion de deux éléments constitutifs : un accord (en vue d'acquérir, de céder ou
d'exercer des droits de vote) et la volonté de mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société. En
conséquence, si l'un de ces éléments vient à disparaître, l'action de concert prend fin. Les développements de la première
section traitent des causes, ceux de la seconde section des effets de la fin de l'action de concert (DE VAUPLANE, La sortie d'un
concert, Option Finance n o 279, 25 oct. 1993, p. 77. - SCHMIDT et BAJ, Conséquences de la fin d'une action de concert, RD
bancaire et bourse 1993, n o 35, p. 29).

Section 1 - Causes de la fin de l'action de concert


2 1 2 . Le mot « fin » n'a pas une acception juridique précise, ce qui lui permet de recouvrir des situations variées, comme
l'expiration de la durée convenue, la survenance d'un événement provoquant la caducité de l'accord ou la réalisation de son
objet, la sortie d'un ou plusieurs membres du concert. Pour tenter de mettre de l'ordre dans cette matière foisonnante, on
peut grouper les causes de la fin d'une action concertée selon les deux éléments constitutifs précités : la cessation de l'accord
(V. infra, n os 213 s.) et la disparition de la volonté de mettre en oeuvre une politique commune (V. infra, n os 217 s.).

Art. 1 - Cessation de l'accord


213. Position du problème. - L'article L. 233-10 caractérise l'action de concert par l'existence d'un accord. Certes, tout accord
ne constitue pas une action de concert, puisqu'il faut en outre la volonté de mettre en oeuvre une politique commune. En
conséquence, contracter n'est pas agir de concert, mais à l'inverse, agir de concert, c'est contracter. Lorsqu'il n'y a plus
contrat, il n'y a plus action de concert. Il y a lieu ici non point d'exposer les causes d'extinction des contrats prévues par le
droit commun, mais de recenser les causes spécifiques aux accords de concert. Elles peuvent être distinguées en considérant
soit la situation individuelle d'un membre, soit la situation collective du concert.

214. Situation individuelle. - Du point de vue de l'actionnaire participant à une action de concert, celle-ci prend fin au moment
où il sort soit du pacte, soit de la société. Sortant du pacte, il recouvre sa liberté ; sortant de la société, il sort du pacte. Cette
sortie peut être soit volontaire, soit contrainte. La sortie volontaire du pacte s'opère par la dénonciation de la participation
individuelle lorsque celle-ci est permise par l'accord, ou par la survenance d'un événement autorisant la sortie [par exemple, le
franchissement d'un seuil à la hausse ou à la baisse par un autre partenaire ou par le concert (Décis. 203c0495 du 3 avr.
2003, Genesys), ou la baisse du cours de bourse sous un plancher déterminé (Décis. CMF 202c0605 du 30 mai 2002, Linedata
Services), ou le départ du président du conseil d'administration (V. Décis. 95-3563 du 15 déc. 1995, CFPI), ou encore par la
vente des titres « pactés » (V. Décis. 199c1590 du 21 oct. 1999, Sade : « Cofiso précise que, en conséquence de la cession
par elle de la totalité de ses actions Sade, l'action de concert existant entre elle et la société CTCN a pris fin »). Tantôt la
sortie est contrainte : un membre du concert a souscrit une promesse de cession de ses titres, et le bénéficiaire lève l'option ;
tantôt le pacte prévoit une procédure d'exclusion pour le cas où un changement de contrôle concernerait l'un de ses membres
personne morale. Lorsque la sortie d'un membre d'un concert regroupant deux personnes s'opère par la cession de ses titres,
contrainte ou forcée, à l'autre membre, ce dernier se retrouve seul, ce qui met nécessairement fin à l'accord (V. pour l'apport
de ses titres, par l'un des membres, à l'offre publique initiée par l'autre membre, Décis. CMF : 199c1469 du 7 oct. 1999,
Canal + ; 200c1161 du 20 juill. 2000, Colas).

215. Situation collective. - D'un point de vue collectif, la fin de l'action concertée résulte des causes voulues par les signataires
de l'accord : l'arrivée du terme contractuel en l'absence de prorogation ou de reconduction, ou la réalisation de l'objet
convenu (par ex., la cession conjointe de l'ensemble des titres dans le cadre d'un accord en vue de céder), ou la résiliation
anticipée de la convention (Décis. CMF 200c0393 du 10 mars 2000, Aigle), ou encore la survenance d'un événement mettant
fin au pacte. À titre d'illustration de ce dernier cas, le pacte d'actionnaires de la société Arus prévoit : « Il est conclu pour une
durée de dix ans à compter de cette date. Néanmoins il prendra fin de façon anticipée si les parties venaient à détenir
conjointement directement ou indirectement moins de la majorité du capital ou des droits de vote de la Société, si une des
parties franchissait le seuil de 50 % du capital ou des droits de vote de la Société, ou si une des parties venait à détenir
moins de 20 % du capital ou des droits de vote de la Société » (Décis. CBV 94-1054 du 8 avr. 1994, Arus). Cette situation est
à distinguer de celle de l'épuisement des effets de l'accord constitutif de l'action de concert. Dans l'affaire Gecina jugée par la
Cour de cassation dans ses arrêts du 27 octobre 2009, les concertistes prétendaient que l'action de concert qui les liait
consistait en la mise en oeuvre d'un accord de séparation, si bien que, selon eux, l'action concertée prenait fin lorsque ledit
accord était exécuté, c'est-à-dire lorsque l'OPRA était réalisée. Ils espéraient ainsi se soustraire à l'obligation de déposer un
projet d'offre publique d'acquisition résultant du franchissement de concert du seuil du tiers du capital de la société Gecina. La
Cour de cassation réfute énergiquement cet argument : « Mais attendu qu'ayant relevé […] qu'il résultait du projet de note
d'information qu'à l'issue de l'offre publique de rachat par la société Gecina de ses propres actions MM. Rivero et Soler
détiendraient ensemble 42,7 % du capital et des droits de vote de cette société, franchissant ainsi à la hausse le seuil du
tiers du capital et des droits de vote, la cour d'appel a retenu à bon droit que ces actionnaires, qui agissaient de concert, se
trouveraient dès lors en situation de dépôt obligatoire d'un projet d'offre publique, peu important à cet égard que cette
situation ait constitué l'aboutissement de l'action de concert » (Com. 27 oct. 2009, préc. supra, n o 15). En effet, l'action de
concert constatée avait précisément pour objectif de conférer aux concertistes, à l'issue de l'OPRA, une participation excédant
le seuil du tiers. Ayant agi de concert pour parvenir à franchir ce seuil, ils ne pouvaient s'exonérer des conséquences
attachées à ce franchissement concerté en déclarant vouloir agir désormais de façon indépendante (V. SCHMIDT, D. 2009.
2836 ). Par là même, la Haute juridiction refuse de prendre en compte les mobiles hypothétiques des parties au concert. Ce
qui compte est que le concert a eu pour effet de provoquer le franchissement du seuil litigieux (V. RONTCHEVSKY, RTD com.
2010. 173 ).

216. Modification de l'accord. - L'analyse de la fin de l'action de concert est plus délicate lorsque les partenaires décident des
modifications significatives de leur accord : par exemple, elles admettent l'entrée d'un nouveau membre, ou la sortie de l'un
d'entre eux, ou encore un changement d'équilibre au sein du concert. À titre d'illustration, il est intéressant de suivre les
tribulations des concertistes de la société CFPI, laquelle est contrôlée, non sans difficultés, par trois groupes familiaux : pacte
du 25 juin 1993 entre ces trois groupes (Décis. CBV 93-2716 du 30 sept. 1993) ; annulation du pacte précédent et conclusion
d'un nouveau pacte le 17 novembre 1995 avec entrée d'un financier (Décis. CBV 95-3563 du 15 déc. 1995) ; modification du
pacte le 7 juillet 1996 (Avis 96-3489 du 24 oct. 1996) ; avenant du 4 novembre 1996 mettant fin par anticipation à l'intégralité
des dispositions contractuelles en vigueur (Avis 96-3795 du 20 nov. 1996) ; nouveau pacte le 6 novembre 1996 avec sortie
d'un des groupes familiaux et entrée d'un industriel : le CBV (Décis. 96-3795 du 20 nov. 1996) accorde une dérogation à
l'obligation d'offre publique au motif que « les groupes familiaux maintiennent à leur profit le contrôle dans le cadre d'une
action commune avec leur partenaire ». Comment maintenir un contrôle quand les pactes successifs qui le constituent sont
résiliés ou annulés ? Dans de tels cas, peut-on réellement considérer que le concert perdure, ou doit-on constater qu'il prend
fin pour laisser place à un nouveau concert ? Voir à cet égard la convention Carrefour : « les actionnaires ont souhaité
poursuivre l'action de concert existante autour du Groupe Halley et, à cet effet, établir un nouveau pacte s'inscrivant dans la
continuité du pacte actuel » (AMF 204c0842 du 2 juill. 2004, Carrefour). La question posée présente intérêt notamment au
regard des obligations de déclarer des franchissements de seuils ou de déposer un projet d'offre publique. Mais il n'y a pas de
réponse nette : chaque cas est singulier, de sorte que la persistance ou la renaissance d'un concert dépend tout à la fois des
déclarations des parties, de l'influence de celui qui entre ou qui sort, du poids des participations modifiées et, bien entendu,
de la constatation d'un éventuel changement de contrôle.

Art. 2 - Disparition de la volonté de mettre en oeuvre une politique commune


217. Durée de la volonté commune. - La politique commune a été définie (V. supra, n os 64 s.) comme étant l'organisation du
pouvoir au sein de la société dans la relation entre concertistes. La volonté de ceux-ci de mettre en oeuvre cette politique, qui
constitue le second élément de l'action de concert, doit exister non seulement au moment de la conclusion de l'accord, mais
encore pendant la durée de celui-ci. Soit deux actionnaires détenant chacun 35 % des droits de vote d'une société ; ils ont
pour politique commune la conservation du contrôle, et à cet effet conviennent de l'inaliénabilité de leurs titres pendant cinq
ans. Certes, ils peuvent d'un commun accord mettre fin par anticipation à leur concert, mais l'un d'eux ne saurait, de façon
unilatérale et discrétionnaire, dénoncer la convention : s'il en était ainsi, leur accord, en vérité, ne les obligerait pas et ne
constituerait pas une action de concert (V. supra, n o 13). Étant convenus d'une durée, ils sont liés pour cette durée dans les
termes de leur pacte.

218. Décision Bouygues. - Dans le différend ayant donné lieu à la décision du CMF rendue le 13 novembre 1998 (BALO 16 nov.
1998 ; Rev. CMF 1998, n o 114, p. 208 ; Banque et Droit 1999, n o 63, p. 36, obs. de Vauplane ; Dr. sociétés mars 1999, n o 6,
obs. Robineau ; RD bancaire et bourse 1999, n o 70, p. 229, obs. Germain et Frison-Roche ; RTD com. 1999. 155, obs.
Ro ntche vs ky . - DAIGRE, article préc., JCP 1999. I. 122), les choses se présentaient de façon très différente. Deux
actionnaires de la société Bouygues SA avaient conclu et déclaré, en décembre 1997, un accord constitutif d'une action de
concert. Quelques mois plus tard, un désaccord s'installe. Il porte, selon les termes de la décision commentée, sur la gestion
de la société. Signifie-t-il la fin de l'action de concert ? La réponse dépend de la politique commune que les concertistes ont
voulu mettre en oeuvre. Si elle concerne la gestion de la société, la réponse sera affirmative. Si elle concerne l'organisation du
pouvoir entre les concertistes, la réponse sera négative. Le CMF a constaté la fin de l'action concertée en relevant leur
désaccord sur la gestion de la société, mais n'a pas dit quelle était la politique commune qu'ils avaient décidé de mettre en
oeuvre. Or, d'après les déclarations (apparemment non contredites) de l'un des concertistes, cette politique commune
consistait à geler les participations de chacun, à plafonner le concert juste en dessous du tiers des droits de vote et à
interdire à l'un et à l'autre de s'allier de concert avec un tiers. On ne voit pas en quoi le désaccord sur la gestion de la société
emporterait disparition de cette politique commune : tout au contraire, ce désaccord-là rend encore plus impérieuse
l'application de la politique commune voulue, à savoir le gel de leurs participations respectives.

Section 2 - Effets de la fin de l'action de concert


219. L'action de concert a pour objet et effet l'agrégation des droits de vote. Cette agrégation n'a plus lieu d'être lorsque
l'action de concert prend fin. Donc, cette fin emporte la désagrégation des droits de vote. Il en découle trois conséquences.

220. Solidarité. - En premier lieu, la volonté de désagréger les droits de vote prive de son fondement la solidarité édictée par
l'article L. 233-10 en son alinéa troisième (sur ce fondement, V. supra, n os 140 s.). Dès lors, chaque personne ayant participé
au concert n'est désormais tenue qu'aux seules obligations liées à sa participation personnelle dans la société. D'où il résulte
que la fin de l'action de concert provoque un franchissement de seuil à la baisse. Soit une action concertée ayant existé entre
trois actionnaires, chacun détenant 18 % des droits de vote. Le concert prenant fin, chacun franchit à la baisse les seuils de
50 %, de 33 % et de 20 % des droits de vote (parmi de nombreuses applications, V. Avis CBV 96-1288 du 19 avr. 1996,
Waeles ; Décis. CMF : 199c1469 du 7 oct. 1999, Canal + ; 200c1242 du 2 août 2000, Dassault Aviation ; AMF : 204c0228 du
11 févr. 2004, Le Belier. - Adde : T. com. Paris, 21 juin 2005, RG n o 2004/004486, inédit). Il en va de même lorsque le concert
ne prend fin qu'à l'égard d'un seul de ses membres qui se retire : il franchit les mêmes seuils que ceux qui sont décrits supra,
n os 150 s. (pour une illustration, Décis. CMF 203c0188 du 7 févr. 2003, Fleury Michon). On sait que ces franchissements
doivent être déclarés en vue de l'information du marché : à cette obligation s'ajoute l'intérêt bien compris des concertistes de
faire connaître (V. Décis. AMF 204c0613 du 13 mai 2004, W orms et Cie) qu'ils sont déliés de la solidarité.

221. Contrôle. - En deuxième lieu, la fin d'une action de concert peut avoir une incidence sur le contrôle de la société. À cet
égard, on peut envisager deux cas de figure. Premier cas : la fin du concert, désagrégeant les droits de vote d'un groupe
majoritaire, provoque le passage d'une situation de société contrôlée à une situation de société non contrôlée. Soit trois
actionnaires détenant chacun 18 % des droits de vote ; la fin de leur action concertée crée un état d'absence de contrôle.
Second cas : la fin du concert confère à l'un des partenaires le contrôle qu'il exerçait auparavant avec les autres. Si un concert
regroupe 68 % des droits de vote, le membre qui détient 45 % des droits de vote contrôlera la société après la fin du
concert ; à tout le moins, il sera présumé la contrôler (C. com., art. L. 233-3-II). Parfois, la situation est moins nette. Ainsi les
sociétés CGIP et MB Caradon détenaient chacune 33,45 % des droits de vote de CarnaudMetalBox et agissaient de concert ;
MB Caradon souhaitant céder sa participation, CGIP envisage de l'acquérir en tout ou partie. Cette acquisition étant
susceptible d'augmenter sa participation de plus de 2 %, CGIP demande au CBV une dérogation à l'obligation de déposer un
projet d'offre publique. Elle lui est accordée sur le fondement de l'article 5-4-6-d du règlement général alors en vigueur
(V. supra, n o 198), au motif que « CGIP a continué, durant son association avec MB Caradon, de conserver le contrôle
prépondérant dans la gestion de CarnaudMetalBox comme en témoigne notamment son pouvoir de désignation des
dirigeants sociaux ». L'acquisition projetée par CGIP n'emporte donc pas un changement de contrôle alors même que l'on
passe d'un contrôle prépondérant à un contrôle exclusif (Décis. CBV 93-458 du 15 févr. 1993, CarnaudMetalBox. - V. SCHMIDT
et BAJ, RD bancaire et bourse 1993, n o 35, p. 29. - Dans le même sens, Décis. CBV 93-2154 du 23 juill. 1993, Cie Immobilière
Phénix). Ainsi, la fin d'un concert n'entraîne pas nécessairement un changement de contrôle dès lors que l'un des partenaires
détenait un contrôle « prépondérant » au sein du concert.

222. Survie de l'accord ?. - Enfin, la fin de l'action de concert peut poser le problème de la survie de l'accord au sens de l'article
L. 233-10 conclu entre les concertistes. Bien entendu, la question ne se pose que lorsque cette fin découle non de la
cessation de l'accord, mais de la disparition de la volonté de mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société.
Dans ce cas-là, l'accord perdure-t-il ? La réponse dépend de l'analyse de la volonté des parties lors de la conclusion de
l'accord. Si leur volonté de mettre en oeuvre une politique commune fut la cause déterminante de la conclusion de leur accord,
sans laquelle ils ne l'auraient pas conclu, la disparition de cette volonté devrait emporter la caducité de l'accord. À l'inverse,
elles peuvent trouver intérêt à maintenir les contraintes issues de l'accord alors même qu'elles n'ont plus de politique
commune. Des actionnaires de la société Métaleurop conviennent en 1995 d'un accord complexe comportant des stipulations
relatives à la vente et à l'achat d'actions Métaleurop, à la composition du conseil d'administration, à l'inaliénabilité partielle et
conditionnelle de leurs titres, à un droit de préemption et à un droit de sortie réservé à l'un d'eux (ce pacte est rapporté par
Décis. CMF 97-907 du 17 mars 1997) ; en 1997, les deux partenaires déclarent la fin de leur action de concert en précisant
d'une part, que l'engagement d'inaliénabilité a expiré, d'autre part, qu'ils renoncent à la clause de sortie conjointe, enfin, que
« les autres dispositions de celui-ci [le pacte de 1995] demeurent en vigueur » (Décis. CMF 200c0195 du 7 févr. 2000,
Métaleurop. - V. égal. Décis. CMF 203c1506 du 24 sept. 2003, Baccou-Dalloz). Enfin, elles peuvent prévoir que le pacte
continuera avec les seuls membres restants (Décis. CMF 202c0234 du 27 févr. 2002, Devoteam. - Décis. AMF 204c0842 du
2 juill. 2004, Carrefour). Ainsi la disparition de la volonté de mettre en oeuvre une politique commune crée des effets de droit
certains : la désagrégation des droits de vote et ses conséquences, et des effets incertains sur l'accord dont la survie tient
essentiellement à la volonté des parties.

Index alphabétique

Accord 9 s.
capitalistique 99
cessation 213 s.
concert en défense 102 s.
conclusion 11 s.
contenu 30 s.
contraignant 13 s.
déclaration des signataires 100
écrit 11 s.
existence 10 s., 19
finalité 60 s.
modification 130, 216
neutralisation 209
obligatoire 13
ponctuel 5, 72
présumé 1, 25 s.
preuve 127 s.
qualification par les parties 116
survie 222
tacite 11
unanime 43
verbal 12

Accord en vue de céder des droits de vote 55 s.


contrôle, finalité 86 s.
droit de céder 57
obligation de céder ou de ne pas céder 56 s.
politique commune 86, 89, 92

Accord en vue d'acquérir des droits de vote 46 s.


clause de désignation de l'acquéreur 52
contrôle, finalité 86
créant un droit d'acquérir 48
exécution différée 47
obligation de ne pas acquérir 54
politique commune 86, 89, 92
promesse de vente et d'achat 50 s.
en vue d'acquérir ensemble 48

Accord en vue d'exercer des droits de vote 33 s.


domaine 34 s.
libre exercice du droit de vote 35 s.
politique commune 45, 82
sanction 44 s.
unanimité 43

Action
admise aux négociations sur un marché réglementé 3
autocontrolée et autodétenue 32
à droit de vote double 47
hors concert 167
de préférence 32

Action de concert (Effets) 138 s.


avantages 195 s.
droits 190 s.
neutralisation des effets 209 s.
solidarité 139 s.

Action de concert (Notion) 9 s.


avantages 195 s.

Action de concert (Qualification) 109 s.


AMF 111 s., 117 s.
bureau de l'assemblée 122
cour de cassation 126
juge 121

Actionnaire
changement 134
comité d' 42
égalité de traitement 4, 161
groupe d'actionnaires stables 59
minoritaire 114, 193
noyau stable 97

Actionnariat
connaissance 160
stabilité 59, 95

Administrateur 35 s., 42

Agrégation des droits de vote 7, 142

Assemblée
bureau 122
feuille de présence 135

Autocontrôle, autodétention 32

Autorité des marchés financiers (AMF) 6


compétence judiciaire, répartition 121, 124 s.
qualification 111s, 117 s.

Avantages de l'action de concert 195 s.

Bloc de contrôle 158


Bon de souscription d'action 32

Bureau de l'assemblée 122 s.

Capital social
augmentation, réduction 43, 49
montée conjointe 134

Clause
désignation de l'acquéreur 52
d'inaliénabilité 58, 91
limitation des droits de vote 39 s.
de non dilution 116
de plafond ou plancher 59
sortie ou cession conjointe 57

Comité d'engagement 42

Commandite par action 175

Commission bancaire 125

Commission des opérations de bourse 1 s.


V. Autorité des marchés financiers (AMF)

Communauté d'intérêt 27, 68 s., 140 s.


V. Intérêt commun

Comportement des concertistes 135 s.


faisceau d'indices 135
parallélisme du 21

Concert 5
action hors concert 167
avec l'auteur de l'offre publique 102 s.
avec la société cible 104
changement au sein du 170 s.
concertation 22
contrôle conjoint exercé de concert 177 s.
en défense 185
de fait 19
fait juridique 18
en famille 24
fausse déclaration 129
fin du 211 s.
frauduleux 150
liberté 16
parallélisme 21

Concert en défense 102 s., 185 s.


effets 185 s.
objet 106 s.

Concertation
engagement de 39
notion 22

Conseil des bourses de valeurs (CBV) 6, 118

Conseil d'administration
composition 83, 134
réunion, vote 39 s.

Conseil des marchés financiers (CMF) 6, 118

Conseil de surveillance
pacte 39, 42

Contrôle 177 s.
changement au sein d'un concert 170 s.
concerté 183
conjoint 181 s.
et action de concert 177 s.
finalité 86 s.
franchissement de seuil 171
prépondérant 221

Convention comportant des conditions préférentielles 157

Convention de séquestre 58

Convention de vote 31 s., 82 s.


accord ponctuel 72
choix des dirigeants 42
et action concertée 82 s.

Convergence des volontés 99

Cour de cassation 126

Cour d'appel de Bruxelles 21

Cour d'appel de Paris 124


compétence concurrente 125
compétence exclusive 124
politique commune 85, 89

Déclaration d'intention
action de concert, distinction 13 s.

Déclaration et information
en cas d'offre publique 158
concert en défense 186
convention 157 s.
d'un concert 110 s.
franchissement de seuil 150 s.

Désagrégation des droits de vote 205

Désignation de l'acquéreur (Clause de) 52

Détention des droits de vote 143 s.

Dilution des droits de vote 22, 49, 82, 91, 195

Directive communautaire ou européenne 1


2004/25 11, 102, 194
88/627 1

Directoire 32

Dirigeant
de la cible 105
liberté de choix 42
pacte 28
présomption légale 25 s.

Domaine 3

Droit de céder 57 s.

Droit de préemption 52 s.
caractère obligatoire ou non 13
politique commune 133
qualification par les parties 116
sortie conjointe 90

Droit de préférence 46, 52

Droit préférentiel de souscription 43

Droit de retrait 28
demande 174 s.
offre 117 s.
offre publique 148, 192
retrait obligatoire 193
Droit de veto 43

Droits des concertistes 190 s.


OPA simplifiée 191
OPR 192
retrait obligatoire 193

Droits de vote 31 s.
acquisition 47 s.
administrateur, liberté de choix 42
agrégation des 142
cession 55 s.
concertation obligatoire 41
dépossession 37 s.
désagrégation des 219 s.
détention 143 s.
double 47, 135
engagement de ne pas voter 40
exercice 35 s.
mandat 38
minoritaire, pacte 40
objet de l'obligation 31 s.
privation 165
restriction 39 s.
titre sans 32
titulaire 34
vote unanime 43

Durée 71 s.
volonté commune 217

Effets de l'action de concert 138 s.

Égalité des actionnaires 4, 160

Engagement de concertation 39

Enquête 112, 127

Entente 21

État et personne de droit public 27

Fait juridique 18

Fin de l'action de concert 211 s.


accord, modification 216
effets 219 s.
pacte, sortie volontaire ou contrainte 214
preuve 135
réalisation de l'objet 214
terme 215
volonté commune, disparition 78, 217

Finalité de l'accord 60 s.

Franchissement de seuil 1 s., 151 s.


changement au sein d'un concert 170
déclaration 151 s.
effet 165
mode 169 s.
obligation d'acquisition 164 s.
seuils 152 s., 164 s.

Fusion 39, 195


action de concert, cumul 205

Garantie de cours 173

Groupe d'actionnaires stables 59, 95, 97

Groupe de sociétés 28
familial 6, 24, 86
intérêt du 27, 141
reclassement 207

Holding 37, 203, 208

Inaliénabilité (Clause d') 58, 91

Indices (Faisceau d') 131

Interdiction d'acquérir ou de céder 176

Intérêt commun 27, 68 s., 140 s.


absence 98 s.
et politique commune 68, 99
notion 141
solidarité 140 s.

Intervention sur le marché en cours d'offres publiques 176

Liberté des concertistes 14 s.

Liquidité
et politique commune 93, 101
illiquidité 174

Loyauté (Obligation de) 150, 176

Mandat 38

Minoritaire 40
dénonciation de concert 114
retrait 174 s., 193

Minorité de blocage 6, 48, 66, 142

Mise en oeuvre et poursuite d'une politique commune 43, 59 s.

Modification des statuts 175

Notion 5 s., 9 s.
accord 10 s.
comportement parallèle, distinction 21
concertation 22
définition 9
fait juridique 18
groupe familial 6, 24
incertaine 7
vue commune, distinction 23

Noyau dur ou stable 59, 65, 97

Obligation convertible, remboursable 28, 32, 37

Obligation solidaire des concertistes 140 s., 147 s.


dépôt d'un projet d'acquisition 164 s.
d'acquérir 161 s.
d'informer 150 s.
interdiction d'acquérir ou de céder 176
légales ou conventionnelles 147 s.

Offre publique d'acquisition obligatoire 164 s.


concert en défense 187
exemption 196 s.

Offre publique de retrait 193

Pacte d'actionnaires 39 s.

Parallélisme des comportements 21

Participation (Société en) 25, 38

Pension 37

Plafond ou plancher de participation (Clause de) 59

Politique commune 25, 60, 64 s.


absence 72, 92, 100
accord en vue de l'exercice des droits de vote 45
contrôle 87
définition 70, 142
durée 71, 217
élément intentionnel 73 s.
finalité 89
intérêt commun 68 s.
liquidité de la participation 93
notion 64 s.
objectif 67
politique sociale, distinction 66
solidarité 142
volonté 74

Portage 37, 56

Porte fort 39

Prédominance ou prépondérance 199

Président du tribunal de grande instance de Paris 112

Présomption 1, 25 s. 127 s.
légale 25 s.
simple 29

Prêt-emprunt de titres 37

Preuve 19 s., 127 s.


disparition de l'action de concert 135
fausse déclaration 129
par tous moyens 127 s.

Promesse d'achat et de vente 50 s.

Qualification du concert 109 s.

Ramassage de titres 150

Réciprocité et exception de réciprocité 193 s.

Reclassement 207 s.
action de concert, non 92
dérogation à l'offre publique obligatoire 204, 207 s.
pertes 48

Retrait
demande des minoritaires 174 s.
retrait obligatoire 193
transformation en SCA 175

Séquestre (convention de) 56

Seuil 152 s.

Société en commandite par action 175

Société par actions simplifiée 25, 29, 126, 135

Société en participation 25, 38

Solidarité entre les concertistes 7, 139 s.


agrégation des droits de vote 7, 142
désagrégation des droits de vote 220
groupe familial 22, 208
intérêt commun 140
légale ou conventionnelle 147
passive 139

Sortie du concert 211 s.

Sortie conjointe 57

Titre de créance sans droit de vote 32

Transformation 175
Transparence et sécurité du marché 4, 46, 150

Tribunal de commerce de Paris 121, 146

Unanimité 43

Vente avec faculté de rachat, à réméré 37

Volonté de mettre en oeuvre une politique commune 63 s.

Vote
V. Droits de vote

Vue commune ou stratégie commune 23

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