Vous êtes sur la page 1sur 26

Action de préférence

Action de préférence

Roy ARAKELIAN
Docteur en droit
Avocat Associé
PDGB

septembre 2009 (dernière mise à jour : janvier 2014)

La première version de cette étude a été écrite en collaboration avec Françoise MONOD

Table des matières

Généralités, 1 - 8

Section 1 - Création, fonctionnement et rachat des actions de préférence, 9 - 74


Art. 1 - Création, 14 - 57
§ 1 - Création lors de la constitution de la société, 15 - 18
§ 2 - Création par émission d'actions nouvelles, 19 - 20
§ 3 - Création par conversion, 21 - 40
§ 4 - Création par distribution de dividendes, 41
§ 5 - Procédure des avantages particuliers, 42 - 57
Art. 2 - Règles de protection, 58 - 64
§ 1 - Protection des titulaires des actions de préférence, 58 - 63
§ 2 - Protection des titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital, 64
Art. 3 - Rachat des actions de préférence, 65 - 74

Section 2 - Droits particuliers attachés aux actions de préférence, 75 - 115


Art. 1 - Droits particuliers financiers, 76 - 86
§ 1 - Droit au dividende, 77 - 82
§ 2 - Préférence sur le boni de liquidation, 83
§ 3 - Autres droits particuliers financiers, 84 - 86
Art. 2 - Droits particuliers non financiers, 87 - 109
§ 1 - Droit de vote, 88 - 98
§ 2 - Nomination des représentants dans les organes de direction ou de surveillance, 99 - 102
§ 3 - Aménagement des prises de décision, 103 - 105
§ 4 - Droit privilégié à l'information, 106 - 107
§ 5 - Autres droits particuliers non financiers, 108 - 109
Art. 3 - Évaluation de la préférence, 110 - 115

Section 3 - Utilisations spécifiques des actions de préférence, 116 - 125


Art. 1 - Action de préférence dans les groupes de sociétés, 116 - 122
Art. 2 - Action de préférence dans les opérations de fusion et de scission, 123 - 124
Art. 3 - Répartition inégalitaire du prix de cession : extension au mécanisme de « liquidation préférence » en cas de
cession de la société émettrice, 125

Bibliographie
A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières, augmentations de capital : nouveau régime, 2004, F. Lefebvre. -
A. LIENHARD, Présentation de l'ordonnance réformant les valeurs mobilières, D. 2004. 1956 .

Action de préférence : G. AUZERO, Action de préférence et actionnariat salarié, Bull. Joly 2006. 1288. - C. BARET et G. ENDREO,
Les actions de préférence dans les sociétés cotées : de la déception à l'espoir, Actes pratiques n o 6, nov.-déc. 2008, p. 16. -
A. COURET, Deux questions sur le rachat des actions de préférence, Bull. Joly 2006. 1268 ; L'action de préférence rachetable à
la demande du porteur, Bull. Joly 2008. 344. - J.-J. DAIGRE, L'aménagement du droit de vote, RD banc. fin., sept.-oct. 2004,
p. 364 et s. - D. DESCAMPS et S. SYLVESTRE, La procédure de création des actions de préférence, Bull. Joly 2006. 1235. -
M. GERMAIN, Les actions de préférence : le nouveau régime de création et de suppression, in Le nouveau droit des valeurs
mobilières après la réforme du 24 juin 2004, Dr. et patr. oct. 2004, n o 130 ; La création et la disparition des actions de
préférence, RD banc. fin. sept.-oct. 2004, p. 367. - A. GUENGANT, D. DAVODET, Ph. ENGEL, S. DE VENDEUIL et la collaboration
de S. LE PAVEC, Actions de préférence : questions de praticiens, JCP E 2005. 1045 et 1086. - R. KADDOUCH, LBO : actions de
préférence ou pactes d'actionnaires, JCP E juin 2006, n o 1953, p. 1072. - P. LE CANNU, Sur les actions de préférence dans les
SAS, Bull. Joly 2006. 1311. - P. LEDOUX, La nature de la préférence, Bull. Joly 2006. 1219. - H. LE NABASQUE, Sort des actions
de préférence émises au profit d'actionnaires nommément désignés, RD banc. fin. 2005. 31 ; Sort des actions de préférence
en cas de fusion ou de scission de la société émettrice, RD banc. fin. 2005. 30. - C. MALECKI, Attribution d'actions de
préférence aux dirigeants, Bull. Joly 2006. 1276. - D. MARCHETEAU, Capital risque et émission d'actions de préférence :
contraintes et défauts de l'ordonnance du 24 juin 2004, Actes pratiques n o 6, nov.-déc. 2008, p. 35. - T. MASSART, Les actions
de préférence et la question du droit de vote, in Le nouveau droit des valeurs mobilières après la réforme du 24 juin 2004, Dr.
et patr. 2004, n o 130. - J. MESTRE, La réforme des valeurs mobilières, Lamy sociétés commerciales, déc. 2004, n o 174. -
F. MONOD, Actions de préférence, Juri-dictionnaire Joly, 2005, n o 5, Joly Sociétés, Traité, Vo Sociétés d'exercice libéral ; Un droit
de vote sur mesure grâce aux actions de préférence, Option Finance, 20 sept. 2004 ; Les actions de préférence : comment
utiliser la procédure d'avantages particuliers ?, LPA 2 nov. 2004, p. 8 et 9. - J.-M. MOULIN, Les actions de préférence, LPA
22 sept. 2005, n o 189. - B. PICHARD, Quels droits pour les actions dites de préférence ?, LPA 2005, n o 15, p. 7. -
A. REYGROBELLET, Les actions de préférence sous les feux de l'actualité, RTDF 2008, n o 1, p. 48. - S. SCHILLER, L'évaluation
de la préférence, Rev. sociétés 2006. 703. - S. SYLVESTRE, De quelques avatars des actions de préférence, RTDF n o 1, 2006. -
X. VAMPARYS, Retour sur un modèle : les preferred shares américaines, Bull. Joly 2006. 1314. - A. VIANDIER, Les actions de
préférence, JCP E 2004. 1440, p. 1528.

Action privilégiée ou de priorité : J.-J. DAIGRE, F. MONOD et F. BASDEVANT, Actions pratiques, mars-avr. 1997. - F. MONOD,
Capital-développement - Les pactes d'actionnaires, Capital Finance, 1993, p. 29 et s. ; Droits financiers attachés aux actions
privilégiées, Banque juin 1994, p. 58 ; Droits financiers attachés aux actions privilégiées, Dr. sociétés mars 1995, chron. n o 3 ;
Droits non financiers attachés aux actions privilégiées, Dr. sociétés juin 1996, chron. n o 9 ; Les actions de priorité, Traité Joly,
juin 2000.

Généralités
1 . L'ordonnance n o 2004-604 du 24 juin 2004 a modifié en profondeur les dispositions du code de commerce concernant le
régime juridique applicable aux valeurs mobilières émises par les sociétés par actions (Ord. n o 2004-604 du 24 juin 2004, JO
26 juin et Décr. d'application n o 2005-112 du 10 févr. 2005 ; A. LIENHARD, Présentation de l'ordonnance réformant les valeurs
mobilières, D. 2004. 1956 ; A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières, augmentations de capital : nouveau régime,
2004, F. Lefebvre). Parmi les nouveautés instituées par l'ordonnance du 24 juin 2004, la création des actions de préférence
est un point majeur. Les règles relatives aux actions de préférence sont fixées par les articles L. 228-11 à L. 228-20 du code
de commerce. La rédaction de 2004 est très innovatrice sur certains points, elle bouscule sérieusement plusieurs notions et
principes établis en droit des sociétés dont seule la jurisprudence pourra définir les contours, mais elle confirme également la
pratique des « actions de priorité » prévues depuis longtemps par le droit français que les actions de préférence remplacent.

Lire la mise à jour


1-1, 65 s. Réforme. Rachat des actions de préférence. - Partant du constat que les actions de préférence n'ont pas connu le
succès escompté, leur réforme est envisagée pour les rendre plus sûres et plus attractives. Il est, à cette fin, proposé, par la
loi du 2 janvier 2014 habilitant le gouvernement à simplifier et à sécuriser la vie des entreprises de sécuriser le régime du
rachat des actions de préférence par la société émettrice de celles-ci, à propos duquel un doute existe sur le point de savoir si
un tel rachat est soumis au droit commun du rachat d'actions, tel qu'il résulte des articles L. 225-207 et suivants du code de
commerce, ou s'il obéit à un régime autonome. Le gouvernement entend ainsi prendre, par voie d'ordonnance, des
dispositions relatives au rachat des actions de préférence en s'inspirant des dispositions de la directive n o 2012/30/UE du
25 octobre 2012 (JOUE, n o L. 315, 14 nov.), qui recodifie la deuxième directive Sociétés n o 77/91 du 13 décembre 1976. Cette
directive opère une distinction, s'agissant du régime de rachat des actions, peu important qu'elles soient ou non qualifiées
d'actions de préférence, entre les actions stipulées rachetables dès leur émission et celles qui ne le sont pas. Le silence du
droit français engendre une autre incertitude tenant au sort réservé aux actions de préférence rachetées (L. n o 2014-1 du
2 janv. 2014, art. 3-2 o).
2 . Les actions de préférence sont fréquemment utilisées notamment lors de financement en fonds propres de sociétés non
cotées, afin de donner aux actionnaires minoritaires des droits spécifiques que les actions ordinaires et leur situation de
minoritaires ne leur confèrent pas. En effet, sans droits spécifiques, les minoritaires sont tributaires du vote des actionnaires
majoritaires en assemblée (majorité simple ou majorité qualifiée selon le cas). On trouve une illustration de ce phénomène
dans la composition du conseil d'administration. Les membres du conseil d'administration d'une société anonyme sont élus par
la majorité simple des actionnaires, soit 50 % des voix plus une. Un actionnaire ou un groupe d'actionnaires minoritaires, en
l'absence d'actions de préférence leur assurant un droit spécifique, n'ont de ce fait aucun moyen de nommer des membres au
conseil d'administration si la majorité des actionnaires s'y oppose (F. MONOD, Capital-développement - Les pactes
d'actionnaires, Capital Finance, 1993, p. 29 et s.).

3 . Ainsi, poussé par une demande insistante du MEDEF (Les actions de préférence : propositions du MEDEF pour une
modernisation du droit des sociétés, AFEP-ANSA-MEDEF, mai 2001), de l'ANSA et des acteurs du financement en fonds propres
(« Private Equity ») (Actions de préférence, AFIC, Commission Venture, juill. 2003) en France, le gouvernement a instauré un
régime juridique nouveau pour les actions dites « de préférence ». L'ordonnance rassemble dans un compromis les
recommandations du MEDEF et des associations de capital risqueurs.

4 . Cette nouvelle terminologie, par opposition aux actions ordinaires, est inspirée des pratiques des pays anglo-saxons où
ces actions sont appelées « preferred shares » ou « preferred stock ». La pratique française utilisait avant la publication de
l'ordonnance des dénominations variées comme « actions préférentielles », « actions privilégiées » ou « actions de
catégorie », alors même que le code de commerce employait la dénomination « actions de priorité » (F. MONOD, Les actions de
priorité, Traité Joly, juin 2000). Cette dénomination légale a donc été remplacée et les possibilités des droits attachés ont été
élargies.

5. L'instauration des actions de préférence permet d'institutionnaliser, dans le cadre des statuts de la société, l'organisation
spécifique des pouvoirs et des relations financières entre actionnaires. Ainsi, les actionnaires minoritaires qui ont des objectifs
strictement financiers et qui ne souhaitent pas s'impliquer dans la gestion de la société, pourront aménager leurs droits
financiers prioritaires dans les statuts et ce, grâce aux actions de préférence, pour bénéficier d'un dividende prioritaire ou
d'une répartition préférentielle du prix en cas de cession de la société. Cette protection est réalisée grâce à un mécanisme
d'ajustement du nombre des actions qu'ils détiennent, d'une parité plus favorable en cas de fusion ou d'une répartition
prioritaire du boni en cas de liquidation amiable de la société. Toujours en s'inspirant des pratiques anglo-saxonnes, lorsque
les investisseurs en capital investissement souhaitent suivre de plus près la gestion de la société ils cherchent à obtenir
plusieurs droits spécifiques, parmi lesquels le pouvoir de nommer des membres au sein des organes d'administration ou une
information privilégiée (situation comptable périodique, état mensuel ou trimestriel, rapports spécifiques sur l'activité de la
société, etc.).

6. Jusqu'à l'instauration du régime des actions de préférence par l'ordonnance du 24 juin 2004, la pratique avait recours à des
mécanismes permettant à des actionnaires de bénéficier de droits spécifiques, par le biais essentiellement des actions de
priorité. Les pactes d'actionnaires venaient, le plus souvent, compléter l'ensemble du dispositif. Les nouveaux articles L. 228-
11 à L. 228-20 du code de commerce résultant de l'ordonnance du 24 juin 2004 ont le mérite d'encadrer et d'uniformiser ces
pratiques en créant les actions de préférence pouvant bénéficier d'une grande variété de droits spécifiques. Aujourd'hui, les
seules actions pouvant être émises et auxquelles il est possible d'attacher des droits spécifiques sont les actions de
préférence. Il est à noter que la rédaction antérieure de l'article L. 228-11 du code de commerce qui précisait que les actions
de priorité jouissaient « d'avantages par rapport à toutes autres actions » n'étant plus d'actualité, on peut se poser la
question de savoir s'il peut n'exister que des actions de préférence au sein de la société ou ne faut-il pas avoir des actions
ordinaires pour pouvoir les comparer aux actions de préférence. Il semble à la lecture des textes qu'il soit possible d'avoir
seulement des actions de préférence, les différences pouvant s'apprécier par catégorie, c'est-à-dire entre plusieurs catégories
d'actions de préférence. Les actions de priorité, les actions à dividende prioritaire et certificats d'investissements et de droit
de vote existants sont néanmoins conservés, même si on peut penser qu'ils sont appelés à disparaître avec le temps, car ces
valeurs mobilières ne peuvent plus être émises (les dispositions concernant ces titres sont transférées dans la sect. III du
chap. VIII du tit. II, livre deuxième du code de commerce, art. L. 228-29-8 et s.).

7 . Les actions de préférence sont des titres de capital, auxquels l'article L. 228-11 du code de commerce donne une grande
flexibilité en précisant que : « lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, il peut être créé des actions
de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent.
Ces droits sont définis par les statuts… ». L'article L. 228-17 traite des cas de fusion et l'article L. 228-13 des droits au sein
d'un groupe de sociétés. Ainsi une grande liberté est offerte aux investisseurs-actionnaires pour leurs montages à condition
que les droits créés soient attachés aux actions de préférence et inscrits dans les statuts.

8. La consécration des actions de préférence par le législateur a suscité de nombreux commentaires de la part de la doctrine
(M. GERMAIN, Les actions de préférence : le nouveau régime de création et de suppression, in Le nouveau droit des valeurs
mobilières après la réforme du 24 juin 2004, Dr. et patr. 2004, n o 130 ; A. GUENGANT, D. DAVODET, Ph. ENGEL, S. DE
VENDEUIL et la collaboration de S. LE PAVEC, Actions de préférence : questions de praticiens, JCP E 2005. 1045 et 1086 ;
H. LE NABASQUE, Sort des actions de préférence émises au profit d'actionnaires nommément désignés, RD banc. fin.
2005. 31 ; Sort des actions de préférence en cas de fusion ou de scission de la société émettrice, RD banc. fin. 2005. 30 ;
T. MASSART, Les actions de préférence et la question du droit de vote, in Le nouveau droit des valeurs mobilières après la
réforme du 24 juin 2004, Dr. et patr. 2004, n o 130 ; B. PICHARD, Quels droits pour les actions dites de préférence ?, LPA 2005,
n o 15, p. 7 ; A. VIANDIER, Les actions de préférence, JCP E 2004. 1440, p. 1528 ; S. SYLVESTRE, De quelques avatars des
actions de préférence, RTDF n o 1, 2006 ; J.-M. MOULIN, Les actions de préférence, LPA 22 sept. 2005, n o 189 ; H. LE
NABASQUE, La réforme des actions de préférence, JCP E 27 nov. 2008, n o 2445 ; B. MERCADAL, Que faire des actions de
préférence ?, RJDA 7/06, p. 671). Loin d'apporter toutes les réponses aux questions qui se posent, la rédaction du code de
commerce issue de l'ordonnance du 24 juin 2004 a le mérite de fixer un cadre. Depuis, le régime des actions de préférence a
été modestement retouché deux fois : d'abord par la loi n o 2008-776 du 4 août 2008, dite de modernisation de l'économie
(LME), et, ensuite, par l'ordonnance n o 2008-1145 du 6 novembre 2008 (D. BOMPOINT et S. TORCK, Actions de préférence : les
pistes d'une réforme, Actes pratiques nov.-déc. 2008, p. 24 ; S. TORCK, Ordonnance n o 2008-1145 du 6 novembre 2008
relative aux actions de préférence : une réforme sectorielle, Dr. sociétés janv. 2009). Toutefois, l'enthousiasme lors de la
publication de l'ordonnance de 2004 qui laissait penser à certains qu'avec les actions de préférence tout serait possible, un
peu comme il est advenu lors de l'apparition de la société par actions simplifiée, est vite retombé. Les dispositions du code de
commerce ne manquent pas de poser plusieurs questions (comme le fait remarquer un auteur « s'agissant d'une ordonnance,
l'interprète est privé de la source documentaire qu'offrent les travaux préparatoires, il dispose tout au plus du rapport du
président de la République », A. VIANDIER, article préc., n o 5 ; F. MONOD, Actions de préférence, Juri-dictionnaire Joly, 2005) et
les faibles modifications apportées par la loi LME du 4 août 2008 et par l'ordonnance n o 2008-1145 du 6 novembre 2008
n'apportent que peu de réponses. Seules des nouvelles modifications législatives ou des prises de positions jurisprudentielles
montreront si la liberté d'utilisation des actions de préférence doit être faite sous la limite de toute règle impérative du droit
des sociétés ou au contraire sous l'angle de l'ordre public « limité au respect des règles dont la violation aurait pour effet de
mettre en cause le contrat de société dans son essence » (B. MERCADAL, article préc., RJDA 7/06, p. 671, n o 8).

Section 1 - Création, fonctionnement et rachatdes actions de préférence


9. Les actions de préférence peuvent être émises par les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions et les
sociétés par actions simplifiées. En effet, la création d'actions de préférence est prévue dans le chapitre VIII du titre II du livre
II du code de commerce qui traite des « valeurs mobilières émises par les sociétés par actions » s'appliquant à toutes les
sociétés par actions. La doctrine considère également la possibilité de créer des actions de préférence pour les sociétés
d'exercice libéral (plus précisément pour celles qui prennent la forme de société anonyme [SELAFA], en commandite par
actions [SELCA] ou par actions simplifiée [SELAS]), la loi n o 90-1258 du 31 déc. 1990 n'en interdisant pas la création
(F. MONOD, article préc., Juri-dictionnaire Joly, 2005, n o 5, Joly Sociétés, Traité, Vo Sociétés d'exercice libéral ; toutefois, il
convient de respecter les exigences propres aux sociétés d'exercice libéral ; V. égal. Rép. min. n o 69891, J. RIVIÈRE, JOAN Q
20 sept. 2005, p. 8798). Les actions de préférence peuvent également être émises dans les sociétés cotées et par
conséquent être cotées sur un marché réglementé en France (F. MONOD, Droits financiers attachés aux actions privilégiées,
Banque juin 1994, p. 58 ; C. BARET et G. ENDREO, Les actions de préférence dans les sociétés cotées : de la déception à
l'espoir, Actes pratiques nov.-déc. 2008, p. 16).

10. Sauf en ce qui concerne les actions de préférence sans droit de vote (V. infra, n o 94), la loi ne limite pas le nombre de
catégories d'actions de préférence qu'une société peut émettre. Sous réserve de respecter la compatibilité des droits entre
eux, il est tout à fait possible de créer plusieurs catégories avec des caractéristiques différentes (A. VIANDIER, article préc.,
JCP E 2004. 1440, p. 1528, n o 6). Pour distinguer les différentes catégories la pratique utilise les lettres alphabétiques (la
lettre O pour désigner la catégorie d'actions ordinaires et de A à Z pour les différentes catégories d'actions de préférence ;
sur la définition, V. infra, n o 22).

11. Conformément à l'article L. 228-12 du code de commerce toute émission d'actions de préférence doit faire l'objet d'un
rapport spécial du commissaire aux comptes dans des conditions fixées par décret. Le rapport spécial du commissaire aux
comptes s'ajoute en cas d'application de la procédure d'avantages particuliers au rapport du commissaire aux avantages
particuliers (F. MONOD et R. ARAKELIAN, Les actions de préférence : comment utiliser la procédure d'avantages particuliers ?,
LPA 2 nov. 2004, p. 8 et 9).

12. Les caractéristiques des actions de préférence doivent obligatoirement figurer dans les statuts (C. com., art. L. 228-11),
ceci implique une publicité vis-à-vis des tiers mais également une protection accrue par rapport aux simples dispositions qui
peuvent figurer dans des pactes d'actionnaires, car les dispositions statutaires sont également opposables à la société. En
outre, théoriquement les statuts doivent contenir l'identité des bénéficiaires d'avantages particuliers et la nature de ceux-ci
(Décr. n o 67-236 du 23 mars 1967, art. 55-5 o) (V. infra, n o 52).

13. Il est à noter que les actions de préférence peuvent également faire partie d'une valeur mobilière composée comme par
exemple d'une obligation convertible en actions de préférence ou d'une valeur mobilière donnant accès au capital. Ainsi, il est
tout à fait possible d'envisager qu'un bon de souscription d'actions puisse donner droit à souscrire à des actions de
préférence, ces bons peuvent être soit autonomes soit attachés à une autre valeur mobilière telle que des actions ordinaires
ou de préférence (ABSA, OCABSA, etc.). De même, les actions résultant de l'exercice de stock-options (prévus par les
art. L. 225-117 à L. 225-184 c. com.) ou de l'exercice de bons de souscription de parts de créateurs d'entreprises (BCE) (CGI,
art. 163 bis G) peuvent être soit des actions ordinaires soit des actions de préférence. Nous n'abordons pas dans cette étude
spécifiquement les sanctions liées à une irrégularité d'une émission d'actions de préférence (V. sur le sujet, B. MERCADAL,
article préc., RJDA 7/06, p. 671).

Art. 1 - Création
14. En dehors du cas de la création des actions de préférence ab initio dès la constitution de la société (V. infra, n os 15 et s.),
plusieurs hypothèses peuvent être envisagées : la création d'actions de préférence peut résulter soit d'une augmentation de
capital par l'émission d'actions nouvelles (V. infra, n os 19 et s.), soit par conversion (V. infra, n os 21 et s.), soit par
distribution de dividendes (V. infra, n os 41 et s.) (pour le cas de création en cas d'échange, en cas de fusion ou de scission,
V. infra, n o 123). D'ailleurs, l'article L. 228-10 du code de commerce précise que les actions de préférence peuvent être créées
« lors de la constitution de la société ou au cours de son existence ». Sur cet aspect la rédaction ne diffère pas de l'ancien
article L. 228-11 du code de commerce qui envisageait la création des actions de priorité de la même manière.

§ 1 - Création lors de la constitution de la société


15. Conformément aux dispositions de l'article L. 228-11 du code de commerce les actions de préférence peuvent être créées
« lors de la constitution de la société ».

1 6 . L'article L. 228-11 du code de commerce ne prévoit pas de procédure particulière pour la création des actions de
préférence lors de la constitution, elles sont soumises au régime de la création des actions ordinaires (Rapport au président
de la République, JO 30 juill. 2004, p. 13577). Conformément au droit commun, les statuts, comportant les spécificités des
actions de préférence, seront signés par l'ensemble des actionnaires fondateurs. Dans cette hypothèse, les caractéristiques
des actions de préférence figureront dans les statuts constitutifs, dans les dispositions concernant le capital social ainsi que
dans les dispositions décrivant les droits spécifiques des actions de préférence.

17. Du fait de l'existence de droits différents attachés aux actions de préférence, il est tout à fait concevable de prévoir un
prix de souscription différent par rapport aux actions ordinaires. Ainsi, à titre d'exemple, lors de la constitution de la société la
catégorie d'actions de préférence pourra être souscrite avec une prime d'émission alors que la catégorie d'actions ordinaires
sera souscrite au nominal (V. infra, n os 39 et 124).

18. On peut se poser la question de savoir si la procédure des avantages particuliers s'applique en cas de création d'actions
de préférence lors de la constitution de la société. À la lecture des textes il semble que la procédure s'applique seulement en
cas de création d'actions de préférence par une augmentation de capital (V. en ce sens, A. GUENGANT, D. DAVONET,
Ph. ENGEL et S. DE VENDEUIL, article préc., JCP E 2005. 1045 et 1086).

§ 2 - Création par émission d'actions nouvelles


19. Conformément à l'article L. 225-127 du code de commerce, le capital social peut être augmenté soit par émission d'actions
ordinaires soit par émission d'actions de préférence. L'article L. 228-12 du même code précise que « l'assemblée générale
extraordinaire des actionnaires est seule compétente pour décider l'émission, le rachat et la conversion des actions de
préférence au vu d'un rapport spécial des commissaires aux comptes ». Ainsi, l'assemblée générale extraordinaire des
actionnaires reste seule compétente pour décider de l'émission des actions de préférence et ce, au vu d'un rapport spécial
des commissaires aux comptes. De même, elle reste seule compétente pour décider de la délégation de ce pouvoir
conformément aux règles applicables aux augmentations de capital (C. com., art. L. 225-129 à L. 225-129-6). Par ailleurs,
l'article L. 228-11 du code de commerce exige que les droits particuliers des actions de préférence soient définis dans les
statuts, il est donc nécessaire qu'avant toute délégation de compétence par l'assemblée générale extraordinaire, les
caractéristiques des actions de préférence soient définies préalablement pour être intégrées dans les statuts sous la
condition de la réalisation définitive de l'opération (ANSA, comité juridique 3 nov. 2004 ; A. GUENGANT, D. DAVONET, Ph. ENGEL
et S. DE VENDEUIL, article préc., JCP E 2005. 1045 et 1086). Conformément aux dispositions de l'article L. 225-129-2, les
émissions d'actions de préférence mentionnées aux articles L. 228-11 à L. 228-20 doivent faire l'objet de résolutions
particulières.

20. Mis à part la procédure des avantages particuliers et, le cas échéant, la réunion des assemblées spéciales (V. infra, n os
63 et s.) aucune autre disposition particulière n'est prévue par le code de commerce quant aux augmentations de capital par
émission d'actions de préférence. Il y a donc lieu de respecter, comme pour les actions ordinaires, les règles applicables aux
augmentations de capital dans les sociétés par actions en général. Comme toute augmentation de capital, l'émission d'actions
de préférence nécessite un rapport du conseil d'administration ou du directoire complété par un rapport spécial du
commissaire aux comptes dont les mentions sont fixées par décret (C. com., art. L. 225-129, L. 225-139 et L. 228-12). S'il
s'agit d'une émission sans suppression du droit préférentiel de souscription, c'est-à-dire offerte à tous les actionnaires, les
règles applicables sont celles de droit commun des augmentations de capital et il y a lieu d'écarter l'utilisation de la procédure
des avantages particuliers. S'il s'agit d'une émission avec suppression du droit préférentiel de souscription, c'est-à-dire une
émission réservée à une ou plusieurs personnes nommément désignées, la procédure d'avantages particuliers doit être suivie
conformément à l'article L. 228-15 du code de commerce (sur ce point, V. infra, n o 50).

§ 3 - Création par conversion


21. Le terme de conversion est utilisé par le code pour les obligations, pour l'hypothèse de conversion des actions totalement
ou partiellement amorties en actions de capital (C. com., art. L. 225-200 : « Lorsque le capital est divisé, soit en actions de
capital et en actions totalement ou partiellement amorties, soit en actions inégalement amorties, l'assemblée générale des
actionnaires peut décider, dans les conditions requises pour la modification des statuts, la conversion des actions totalement
ou partiellement amorties en actions de capital »), pour la conversion de titres au porteur en titres nominatifs (C. com.,
art. L. 228-6), ou encore la conversion des actions à dividende prioritaire sans droit de vote qui peuvent être converties en
actions ordinaires (C. com., art. L. 228-12). En ce qui concerne les actions de préférence, l'article L. 228-14 du code de
commerce envisage expressément l'hypothèse de la conversion des actions de préférence en précisant que « les actions de
préférence peuvent être converties en actions ordinaires ou en actions de préférence d'une autre catégorie ».

22. Le législateur n'a pas donné de définition de la notion de « catégorie » d'actions, on peut estimer que ce terme désigne
l'ensemble des titres comportant les mêmes droits et obligations au profit de leurs titulaires et ayant des éléments distinctifs
par rapport à d'autres titres (Mémento Lefebvre Sociétés commerciales 2006, n o 11245, « l'ensemble des actions jouissant
des mêmes droits et comportant pour leurs titulaires des obligations semblables » ; V. égal. M. JEANTIN, Observations sur la
notion de catégorie d'actions, D. 1995. Chron. 88 ; pour CORDONNIER, Journ. soc. 1924. 441, n o 17, « ensemble des titres
jouissant des mêmes droits et comportant pour leurs titulaires des obligations semblables »). Le terme de « catégorie »
d'actions apparaît à l'article L. 225-99 du code de commerce relatif à la tenue d'assemblées spéciales réunissant les titulaires
d'actions d'une « catégorie » déterminée.

23. En pratique, trois hypothèses de conversion sont envisageables : d'abord, les deux hypothèses expressément prévues
par le code de commerce, à savoir la conversion des actions de préférence en actions ordinaires et la conversion des actions
de préférence en une autre catégorie d'actions de préférence. Ensuite, il faut également envisager l'hypothèse de la
conversion des actions ordinaires en actions de préférence. Lors de la création des actions de préférence, il est possible
d'intégrer dans les droits attachés aux actions de préférence la possibilité d'une conversion automatique de ces actions, par
exemple après un certain délai ou après la réalisation d'une condition, en des actions ordinaires ou en une autre catégorie
d'actions de préférence. Enfin, il est à noter que la conversion peut s'analyser aussi bien comme une création que comme une
disparition des actions de préférence.

A. - Conversion des actions de préférence en actions ordinaires


2 4 . Les actions ordinaires étant également une catégorie d'actions, la conversion des actions de préférence en actions
ordinaires devrait être possible dans le cadre de la disposition spécifique de l'article L. 228-14 du code de commerce. Ce serait
un autre point commun avec les « Preferred Convertible Shares » utilisés aux États-Unis.

2 5 . L'article L. 228-12 du code de commerce précise que l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires est seule
compétente pour décider la conversion des actions de préférence, et ce au vu d'un rapport spécial des commissaires aux
comptes. L'article rajoute dans son alinéa 2 que les modalités de conversion peuvent également être fixées dans les statuts.
Il convient donc d'envisager deux situations distinctes : soit la conversion résultera d'une décision de l'assemblée générale
extraordinaire, soit elle est préalablement fixée dans les statuts.

26. Dans l'hypothèse où la conversion n'est pas préalablement fixée dans les statuts, l'assemblée spéciale de la catégorie à
convertir et l'assemblée générale extraordinaire de la société doivent se prononcer. Faut-il appliquer dans cette hypothèse la
procédure des avantages particuliers ? À ne pas douter que si la conversion concerne spécifiquement un ou plusieurs
actionnaires nommément désignés, il faudra appliquer la procédure des avantages particuliers. Dans cette hypothèse, le
rapport du commissaire aux avantages particuliers fera doublon avec le rapport spécial des commissaires aux comptes.
Toutefois, si la conversion concerne toute la catégorie doit-on considérer qu'il ne s'agit plus d'un avantage particulier et ne
pas appliquer la procédure spécifique ? On raisonne ainsi par analogie avec l'émission non réservée pour laquelle la procédure
d'avantages particuliers ne s'applique pas.

2 7 . Conformément à l'article L. 228-15 du code de commerce, les titulaires d'actions devant être converties en actions de
préférence de la catégorie à créer ne prendront pas part au vote sur la création de cette catégorie et les actions qu'ils
détiennent ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité (à noter que les art. L. 225-96 [pour les
assemblées générales extraordinaires] et L. 225-98 [pour les assemblées générales ordinaires] c. com. excluent de prévoir
des majorités différentes de celles de la loi). Pour éviter l'impasse en cas de conversion totale, l'article prend le soin de
préciser qu'en cas de conversion de l'ensemble des actions en actions de préférence cette disposition concernant le calcul du
quorum et de la majorité ne s'applique pas.

28. De plus, il est nécessaire de tenir une assemblée spéciale des actionnaires non bénéficiaires de la conversion, en plus
d'une assemblée spéciale des bénéficiaires, si leurs droits sont modifiés, et ce conformément aux dispositions de l'article
L. 225-99 du code de commerce (C. com., art. L. 225-99 : « La décision d'une assemblée générale de modifier les droits relatifs
à une catégorie d'actions n'est définitive qu'après approbation par l'assemblée spéciale des actionnaires de cette
catégorie »). Le point sensible sera de déterminer si les droits des non-bénéficiaires sont modifiés ou pas. Dans la grande
majorité des cas, il y aura une modification par exemple en cas de suppression de tous les droits spécifiques puisqu'il s'agit
d'en faire des actions ordinaires.

29. Dans l'hypothèse où, conformément aux dispositions de l'article L. 228-12, alinéa 2, du code de commerce, les conditions
de conversion sont fixées dans les statuts, il n'y aura pas lieu de tenir les assemblées et d'appliquer la procédure des
avantages particuliers car elle aura été respectée lors de l'émission. La conversion est automatique quand la condition de la
conversion sera réalisée (par exemple la survenance d'une date ou d'un événement déterminé comme l'introduction en
bourse de la société émettrice sur un marché réglementé). Il faudra néanmoins tenir une assemblée générale extraordinaire
de la société pour constater la modification des statuts si aucun pouvoir n'a été donné aux organes de gestion pour effectuer
automatiquement cette modification statutaire lors de l'émission des actions de préférence.

30. À noter que la conversion des actions de préférence en actions ordinaires peut illustrer le cas de disparition des actions
de préférence si l'ensemble de la catégorie des actions de préférence est converti en actions ordinaires.

B. - Conversion des actions de préférence en une autre catégorie d'actions de préférence


3 1 . Dans cette hypothèse, il s'agit de remplacer des droits particuliers attachés aux actions d'une catégorie par d'autres
droits particuliers attachés à une autre catégorie. L'assemblée générale extraordinaire des actionnaires est également seule
compétente dans ce cas et les procédures décrites ci-dessus s'appliquent également.

C. - Conversion des actions ordinaires en actions de préférence


32. Le code de commerce n'envisage pas spécifiquement l'hypothèse. Toutefois, une assemblée générale extraordinaire étant
toujours compétente pour modifier les dispositions statutaires (C. com., art. L. 225-96), la transformation d'actions ordinaires
en actions de préférence est obligatoirement soumise au vote d'une assemblée générale extraordinaire. L'assemblée
décidera et fixera le nombre d'actions ordinaires qui deviendront des actions de préférence et déterminera les droits attachés.
Se pose alors la question de savoir quelle procédure il faut appliquer.

3 3 . S'il s'agit de transformer certaines actions ordinaires en actions de préférence, la procédure normale d'attribution
d'avantages particuliers doit s'appliquer, car seulement certains actionnaires bénéficient de cette conversion. Il s'agira
d'identifier le ou les bénéficiaires et le nombre d'actions bénéficiant de la transformation.

34. Par ailleurs, est-il nécessaire de tenir une assemblée spéciale des actionnaires non bénéficiaires de la transformation ?
Une telle procédure n'est pas prévue par le code de commerce et semble inutile car, par hypothèse, il n'existe pas encore de
catégories d'actions et c'est forcément l'assemblée générale extraordinaire qui décidera de cette conversion (V. égal. infra, n o
63). Par ailleurs, l'article L. 228-15 du code de commerce envisage ce cas de figure et prévoit que « les titulaires d'actions
devant être converties en actions de préférence de la catégorie à créer ne peuvent, à peine de nullité de la délibération,
prendre part au vote sur la création de cette catégorie et les actions qu'ils détiennent ne sont pas prises en compte pour le
calcul du quorum et de la majorité, à moins que l'ensemble des actions ne fassent l'objet d'une conversion en actions de
préférence » (V. pour l'établissement des mêmes rapports qu'en cas d'émission d'actions de préférence, A. GUENGANT,
D. DAVONET, Ph. ENGEL et S. DE VENDEUIL, article préc., JCP E 2005. 1045 et 1086).

35. Enfin, une autre question non abordée par le code de commerce concerne la transformation en actions de préférence des
« actions de priorité » existantes avant l'ordonnance n o 2004-604 du 24 juin 2004. L'assemblée générale extraordinaire reste
toujours compétente et certains auteurs estiment qu'il est difficile de ne pas prendre en compte également la nouvelle
procédure et l'établissement du rapport spécial du commissaire aux comptes (V. en ce sens, M. GERMAIN, La création et la
disparition des actions de préférence, RD banc. fin. sept.-oct. 2004, p. 367).

D. - Conséquences de la conversion
36. Lors des cas de conversion évoqués ci-dessus, se pose la question de la parité de conversion et, le cas échéant, de la
libération du prix de souscription des actions. Trois cas de figure peuvent se présenter en ce qui concerne la parité de
conversion : - soit la conversion se fait à une parité équivalente et il n'y a pas d'incidence sur le capital social ; - soit le taux
retenu conduit à remplacer les actions d'une catégorie par un nombre d'actions plus élevé de l'autre catégorie (exemple : 2
actions pour 1) ; - soit le taux retenu conduit à remplacer les actions d'une catégorie par un nombre d'actions inférieur de
l'autre catégorie (exemple : 1 action pour 2).

3 7 . Dans l'hypothèse où les modalités de conversion des actions de préférence, par exemple d'actions de préférence en
actions ordinaires ou en d'autres actions de préférence ayant une valeur inférieure, conduisent à la création d'un nombre
d'actions nouvelles plus élevé, l'article L. 225-132 du code de commerce précise que « la décision relative à la conversion des
actions de préférence emporte renonciation des actionnaires au droit préférentiel de souscription pour les actions issues de la
conversion ».
38. En revanche, dans l'hypothèse où les modalités de conversion des actions de préférence conduisent à une réduction de
capital les dispositions de l'article L. 228-14 du code de commerce envisagent la procédure de protection des créanciers.
L'article dans son alinéa 2 précise qu'en « cas de conversion d'actions de préférence en actions aboutissant à une réduction
de capital non motivée par des pertes, les créanciers dont la créance est antérieure à la date du dépôt au greffe du procès-
verbal de délibération de l'assemblée générale, ou du conseil d'administration ou du directoire en cas de délégation, peuvent
former opposition à la conversion ». La procédure envisagée est en phase avec la procédure classique de protection des
créanciers en cas de réduction de capital non motivée par des pertes avec possibilité pour le juge de rejeter l'opposition ou
d'ordonner, soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties si la société en offre et si elles sont jugées
suffisantes (C. com., art. L. 228-13, al. 3). Les opérations de conversion ne peuvent commencer pendant le délai d'opposition
ni, le cas échéant, avant qu'il ait été statué en première instance sur cette opposition (C. com., art. L. 228-13, al. 4). Si le juge
de première instance accueille l'opposition, la procédure de conversion est immédiatement interrompue jusqu'à la constitution
de garanties suffisantes ou jusqu'au remboursement des créances. S'il la rejette, les opérations de conversion peuvent
commencer (C. com., art. L. 228-13, al. 5).

39. Lors de la mise en place de la procédure de conversion des actions peut se poser la question de la libération du prix de
souscription des actions si la conversion donne lieu à l'émission d'actions supplémentaires. Une fois la conversion décidée, il
reste à déterminer comment doit être libéré le prix de souscription des nouvelles actions issues de la conversion. En effet,
conformément à la loi, le prix de souscription est (en absence d'une prime d'émission) selon le cas, soit la valeur nominale, soit
le pair de l'action (Rép. min. Justice, JO Sénat 16 mars 2006, p. 792 : « En cas d'augmentation de capital résultant de la
conversion de ces actions, la libération du montant nominal peut avoir lieu par incorporation des réserves, bénéfices ou
primes d'émission. En revanche, il ne peut être envisagé de faire varier le pair de l'action ordinaire au gré des conversions »).
Il faut donc libérer un certain montant pour pouvoir souscrire, dans la mesure où les dispositions légales actuelles ne
semblent pas permettre une souscription gratuite aux actions nouvelles issues de la conversion des actions de préférence
(sur ce point le raisonnement est identique en cas de mécanisme d'ajustement du prix de souscription appelé « ratchet » par
l'exercice des bons de souscription d'actions qui ne fonctionne que moyennant le paiement d'un prix pour la souscription des
actions nouvelles). La question s'est donc posée de savoir si la souscription aux nouvelles actions issues de la conversion
peut se faire notamment grâce à la prime d'émission payée lors de la souscription des actions de préférence.

40. Dans un avis du comité juridique (Avis du comité juridique de l'AFIC, févr.-mars 2005 ; V., dans un autre contexte, l'avis de
l'Association nationale des sociétés par actions [ANSA], avis n o 3263 du 4 juin 2003 ; cet avis rappelle en effet que « la
libération des actions correspond à une obligation personnelle et individuelle des actionnaires, qui doivent la financer par
leurs propres moyens »), l'Association française des investisseurs en capital (AFIC) en se fondant sur l'interprétation de
l'article L. 225-128 du code de commerce estime que « rien ne semble s'opposer à ce que les actions de préférence donnent
un droit de préférence sur les primes d'émission qui ont été apportées en même temps que les actions de préférence. Il
devrait en être de même pour des primes d'émission d'autres actions pour lesquelles cette affectation a été prévue à
l'avance ». De plus, le comité juridique étend cette solution sur les prélèvements sur les réserves. Elle nécessite de bloquer la
prime d'émission ou la réserve concernée (en tant que réserve statutaire ; V. égal. sur le sujet, l'avis du comité juridique de
l'AFIC préc.) à hauteur du maximum de la conversion et ce, jusqu'à la date butoir de conversion prévue. Il est à noter qu'il est
possible d'envisager comme seul avantage attaché aux actions de préférence la possibilité de conversion en actions
ordinaires ou en actions d'une autre catégorie (V. en ce sens, A. GUENGANT, D. DAVONET, Ph. ENGEL et S. DE VENDEUIL,
article préc., JCP E 2005. 1045 et 1086).

§ 4 - Création par distribution de dividendes


41. L'article L. 228-18 du code de commerce précise que « le dividende distribué, le cas échéant, aux titulaires d'actions de
préférence peut être accordé en titres de capital, selon les modalités fixées par l'assemblée générale extraordinaire ou les
statuts ». Ainsi, il est possible de créer des actions de préférence en distribuant ces actions à titre de dividende. Les titres
distribués sont des « titres de capital », ce qui permet de prévoir aussi bien l'attribution d'actions ordinaires que d'actions de
préférence (J.-M. MOULIN, article préc., LPA 22 sept. 2005, n o 189). Cette disposition est également à rapprocher de l'article
L. 232-18 du code de commerce qui laisse le soin aux statuts ou à la décision de l'assemblée générale extraordinaire de fixer
les modalités de la distribution en forme de titres de capital. Il convient toutefois de respecter la règle de la souscription à la
valeur nominale des nouvelles actions (V. supra, n o 39).

§ 5 - Procédure des avantages particuliers


42. Sous l'empire de la rédaction antérieure, la controverse existait sur le fait de savoir si la création d'une catégorie d'actions
dite de « priorité » nécessitait ou pas de suivre la procédure des avantages particuliers (V. sur cette question, J.-J. DAIGRE,
F. MONOD et F. BASDEVANT, Les actions à privilèges financiers, Actes pratiques mars-avr. 1997 ; F. MONOD et R. ARAKELIAN,
article préc., LPA 2 nov. 2004, p. 8 et 9). Cette procédure consiste dans la nomination d'un commissaire aux avantages
particuliers. Les nouvelles dispositions issues de l'ordonnance prévoient que si la procédure d'avantages particuliers
s'applique, le commissaire aux apports prévu doit être un commissaire aux comptes n'ayant pas réalisé et ne réalisant pas de
mission au sein de la société (C. com., art. L. 228-15, al. 1 er) qui établit, sous sa responsabilité, un rapport sur l'évaluation de
l'avantage afin d'en apprécier la consistance et les incidences éventuelles sur la situation des actionnaires (Rép. min. ROSSI,
JOAN 3 déc. 1990, p. 5543). Certains auteurs estimaient que la création d'actions « de priorité » constituait toujours un
avantage particulier au motif qu'il s'agissait d'une rupture de l'égalité entre actionnaires et par voie de conséquence, de
l'attribution d'un avantage particulier. D'autres faisaient remarquer la différence de nature entre les actions de priorité et les
avantages particuliers, et estimaient qu'il y avait lieu d'appliquer cette procédure que dans l'hypothèse où les droits attachés
aux actions le sont uniquement en fonction de l'identité et de la qualité du titulaire desdites actions, et que ses droits
disparaissent lorsque le titulaire transfère ses actions ou perd la qualité qui avait justifié l'attribution de cet avantage
particulier.
Lire la mise à jour
42 s. Émission d'actions nouvelles de mêmes catégories. - V. Communication Ansa, sur les modalités d'une augmentation de
capital d'une société exclusivement composée d'actions de préférence offrant des droits pécuniaires privilégiés et d'actions de
préférence offrant des droits d'information renforcés. L'Ansa envisage deux procédés : double augmentation de capital par
une émission réservée avec suppression du DPS ou une augmentation de capital avec maintien du DPS et une convention
entre actionnaires pour conserver l'équilibre entre les deux catégories d'actionnaires ; il n'est pas nécessaire de réunir une
assemblée spéciale (comité juridique n o 12-024 du 7 mars 2012).
43. La réponse à cette controverse est apportée par la nouvelle rédaction de l'article L. 228-15 du code de commerce ainsi
rédigé : « La création de ces actions donne lieu à l'application des articles L. 225-8, L. 225-14, L. 225-147 et L. 225-148
relatifs aux avantages particuliers lorsque les actions sont émises au profit d'un ou plusieurs actionnaires nommément
désignés ». Cette rédaction ne peut qu'étonner le praticien. D'abord, en raison de la rédaction de l'article L. 225-138-I,
également modifié par l'ordonnance, qui précise que « l'assemblée générale qui décide l'augmentation du capital peut la
réserver à une ou plusieurs personnes nommément désignées ou catégories de personnes répondant à des caractéristiques
déterminées. À cette fin, elle peut supprimer le droit préférentiel de souscription ». L'article ajoute « la procédure prévue à
l'article L. 225-147 n'est pas applicable » (art. L. 225-147 : « En cas d'apports en nature ou de stipulation d'avantages
particuliers, un ou plusieurs commissaires aux apports sont désignés par décision de justice »). Comment combiner les
dispositions des articles L. 228-15 et L. 225-138-I du code de commerce ? Les dispositions de l'article L. 225-138-I étant
d'ordre général, elles s'appliquent à toutes les augmentations de capital. L'article exclut expressément l'application des
dispositions de l'article L. 225-147 en cas d'augmentation du capital réservée à « une ou plusieurs personnes nommément
désignées ou catégories de personnes répondant à des caractéristiques déterminées ».

4 4 . Doit-on faire une interprétation du texte ? On utilise dans l'article L. 225-138-I le terme de « personnes » et non pas
« d'actionnaires » alors que l'article L. 228-15 fait bien référence aux « actionnaires ». Faut-il par conséquent conclure que
l'application des dispositions de l'article L. 225-138-I ne concerne que les émissions réservées à toute personne en dehors
des actionnaires ? Cette interprétation est forcément erronée et sans logique. D'une part, l'article L. 225-138-I précise par
ailleurs que « les personnes nommément désignées bénéficiaires de cette disposition ne peuvent prendre part au vote », il
faut forcément être actionnaire pour prendre part au vote. D'autre part, étant d'application générale, l'article concerne toute
augmentation de capital et non pas seulement les augmentations réservées à des tiers non actionnaires.

45. Doit-on conclure que la règle spéciale de l'article L. 228-15 déroge à la règle générale de l'article L. 225-138-I et que les
dispositions de l'article L. 228-15 s'appliquent en priorité en cas de création d'actions de préférence ? Cette conclusion nous
semble difficilement admissible, même si elle est la seule pouvant concilier les deux articles. Si on admet cette interprétation, il
faut également admettre qu'on ne peut pas utiliser la procédure de l'article L. 225-138-I pour créer des actions de préférence
lorsque les actions sont émises au profit d'un ou plusieurs actionnaires nommément désignés (ou selon la formule de l'article
L. 225-138-I au profit « d'une ou plusieurs personnes nommément désignées »). A fortiori, dans cette hypothèse, il faut
également exclure l'émission réservée d'actions de préférence au profit « d'une catégorie de personnes répondant à des
caractéristiques déterminées » sans appliquer la procédure des avantages particuliers si ces personnes sont également des
actionnaires. Selon cette même interprétation, on ne pourra pas, sans risquer une qualification de détournement de
procédure, effectuer une augmentation de capital, par l'émission d'actions de préférence, réservée à une catégorie
d'actionnaires répondant à des caractéristiques déterminées : par exemple, aux actionnaires détenant plus de 10 % du
capital ou aux actionnaires ayant la qualité de Fonds commun de placement à risques (FCPR), etc. En effet, admettre le
contraire serait reconnaître l'inutilité de la procédure instaurée par l'article L. 228-15. L'incertitude semble se situer sur la
notion d'« actionnaires nommément désignés » qui sans aucun doute veut dire que, lors de la suppression du droit
préférentiel de souscription, les résolutions de l'assemblée contiennent le nom des actionnaires concernés. La question se
pose de savoir si, dans le cadre de l'article L. 225-138-I du code de commerce, on fait une suppression du droit préférentiel de
souscription au profit d'une catégorie d'actionnaires répondant à des caractéristiques déterminées (ces derniers n'étant
forcément plus nommés mais qualifiés selon la catégorie à laquelle ils appartiennent) ; par exemple tous les actionnaires
ayant la qualité de FCPR, n'y a-t-il pas un détournement de procédure ? Par ailleurs, l'ordonnance n o 2004-604 du 24 juin
2004 ayant changé la rédaction de l'article L. 225-138-I du code de commerce, on ne peut soutenir qu'il s'agit d'un oubli
technique. En effet, il suffisait de rajouter dans cet article la phrase suivante « sous réserve des dispositions de l'article
L. 228-15 ».

46. L'exigence de l'article L. 228-15 peut étonner par les conséquences qu'elle engendre et malgré les multiples demandes
des praticiens sur ce point le législateur n'a pas souhaité modifier la réglementation. En pratique, quatre cas de figure
peuvent se présenter :

47. Première hypothèse : les actions sont émises au profit de tous les actionnaires (émission non réservée). Dans ce cas, par
définition, il ne s'agit pas d'avantages particuliers et la procédure n'a pas à s'appliquer (par une interprétation a contrario de
l'article L. 228-15 du code de commerce).

4 8 . Deuxième hypothèse : l'émission est faite au profit d'un ou plusieurs actionnaires nommément désignés (émission
réservée), il faudra alors conformément à l'article L. 228-15 du code de commerce respecter la procédure des avantages
particuliers.

49. Troisième hypothèse : l'émission est faite au profit de tiers non actionnaires (émission réservée), dans l'esprit du texte il
semblait logique de ne pas appliquer la procédure des avantages particuliers (par une interprétation a contrario de l'article
L. 228-15 du code de commerce). Toutefois, il ressort d'une réponse ministérielle (Rép. min. Justice à la question n o 43987
d'A. GROSSKOST du 20 juill. 2004, JOAN Q 24 août 2004, p. 6685) que par actionnaires nommément désignés il faut entendre
non seulement ceux qui sont déjà actionnaires mais également les futurs souscripteurs destinés à devenir actionnaires à
l'occasion de l'augmentation de capital envisagée.
5 0 . La question reste ouverte pour savoir s'il faut respecter la procédure des avantages particuliers lorsque l'assemblée
générale extraordinaire créant des actions de préférence supprime le droit préférentiel de souscription au profit d'une
catégorie de personnes et délègue au conseil d'administration ou directoire la possibilité de fixer les caractéristiques de cette
catégorie. La doctrine semble être prudente sur cette possibilité offerte par l'article L. 225-138 du code de commerce
(F. MONOD et R. ARAKELIAN, article préc., LPA 2 nov. 2004, p. 8 et 9). Certains semblent admettre cette possibilité si on ne
rend pas « transparents » les bénéficiaires (J. MESTRE, La réforme des valeurs mobilières, Lamy sociétés commerciales, déc.
2004, n o 174). D'autres estiment que si on connaît le nom des souscripteurs potentiels par avance, il faut respecter la
procédure des avantages particuliers (A. VIANDIER, article préc., JCP E 2004. 1440, p. 1528, n o 40 ; le plus souvent, le nom
des investisseurs est connu par avance et des lettres d'intentions sont signées pour préparer les modalités de
l'investissement. Dans ce cas, il est difficile de soutenir que les noms des futurs bénéficiaires des actions de préférence
n'étaient pas connus).

51. Quatrième hypothèse : l'émission est faite au profit d'un ou plusieurs actionnaires nommément désignés en même temps
qu'à des tiers (émission réservée). Cas de figure courante lors de plusieurs tours de financement auxquels les actionnaires
anciens participent avec des nouveaux investisseurs. Dans cette quatrième hypothèse, l'application de l'article L. 228-15 du
code de commerce conduit à une situation aberrante qui consiste à ne pas appliquer la même procédure à tous pour une
même émission. Pour les actionnaires il faudra appliquer la procédure des avantages particuliers, mais pas pour les nouveaux
souscripteurs tiers. Par ailleurs, cette règle sans véritable logique s'appliquera en cascade lors des augmentations de capital
ultérieures réservées au profit de tiers et d'actionnaires. Ainsi, tour à tour, les tiers deviennent actionnaires et s'ils participent
à une nouvelle émission en même temps que des nouveaux investisseurs il faut leur appliquer la procédure des avantages
particuliers.

5 2 . Les règles s'appliquant aux avantages particuliers n'étant pas changées (C. com., art. L. 225-14 : « Les statuts
contiennent l'évaluation des apports en nature. Il y est procédé au vu d'un rapport annexé aux statuts et établi, sous sa
responsabilité, par un commissaire aux apports ; si des avantages particuliers sont stipulés, la même procédure est suivie » ;
sur cette question, V. égal. supra, n o 12), conformément au point 5 o de l'article R. 224-2 du code de commerce, les statuts de
la société devraient théoriquement mentionner l'identité des bénéficiaires d'avantages particuliers et la nature de ceux-ci.
Néanmoins, cette disposition qui avait sa raison d'être pour les avantages particuliers se justifie peu pour les actions de
préférence, qui par définition sont transmissibles. Cette transmissibilité excluant, pour nous, l'obligation de mentionner
l'identité des titulaires des actions de préférence dans les statuts. La possibilité d'émettre des actions de préférence dans les
sociétés cotées où les actions peuvent changer de main plusieurs fois par jour renforce cette thèse.

53. On peut constater qu'appliquer les conséquences juridiques issues de la procédure des avantages particuliers conduit à
des situations juridiquement et logiquement peu satisfaisantes. La solution consiste à admettre que la procédure des
avantages particuliers prévue à l'article L. 225-147 et réclamée par l'article L. 228-15 du code de commerce a comme vocation
d'attirer l'attention des actionnaires sur les conséquences d'une émission d'actions de préférence, mais elle ne doit pas être
envisagée véritablement comme un « avantage particulier » engendrant comme conséquence juridique le fait que l'avantage
stipulé soit attaché à la personne et non pas aux actions, et qu'il figure dans les statuts.

5 4 . La loi n o 2008-776 du 4 août 2008, dite de modernisation de l'économie (LME), est venue alléger le dispositif, mais
seulement dans l'hypothèse d'émission de nouvelles actions de préférence d'une catégorie déjà créée. En effet, le troisième
alinéa de l'article L. 228-15 du code de commerce précise désormais que « Par dérogation au premier alinéa, lorsque
l'émission porte sur des actions de préférence relevant d'une catégorie déjà créée, l'évaluation des avantages particuliers qui
en résultent est faite dans le rapport spécial mentionné à l'article L. 228-12 », c'est-à-dire le rapport spécial des commissaires
aux comptes. Néanmoins, la procédure des avantages particuliers instaurée reste, en pratique, peu satisfaisante pour
plusieurs raisons.

55. D'abord, en ce qui concerne la nomination du commissaire aux avantages particuliers (sans parler des délais et du coût
supplémentaire que cette nomination engendre), plus spécifiquement l'interdiction qui lui est faite par l'article L. 228-15 du
code de commerce d'être en mission ou d'avoir réalisé depuis cinq ans une mission au sein de la société. Mesure en pratique
contre productive, notamment dans les petites sociétés de capital risque où les refinancements successifs peuvent être
fréquents, dans la mesure où un commissaire ayant déjà exercé une mission a une connaissance plus précise sur la société.

5 6 . Ensuite, en ce qui concerne le contenu de son rapport l'article R. 225-136 précise que « le rapport décrit et apprécie
chacun des avantages particuliers ou des droits particuliers attachés aux actions de préférence. S'il y a lieu, il indique, pour
ces droits particuliers, quel mode d'évaluation a été retenu et pourquoi il a été retenu, et justifie que la valeur des droits
particuliers correspond au moins à la valeur nominale des actions de préférence à émettre augmentée éventuellement de la
prime d'émission ». Disposition qui a certes une utilité en cas d'apport en nature pour prévenir un capital fictif, mais qui
s'avère peu pertinente en cas d'émission d'actions de préférence.

57. Enfin, on peut se demander quel est l'apport du rapport du commissaire aux avantages particuliers par rapport au rapport
spécial obligatoire du commissaire aux comptes prévu à l'article L. 228-12 du code de commerce.

Art. 2 - Règles de protection


§ 1 - Protection des titulaires des actions de préférence
58. La protection des titulaires des actions de préférence est assurée par la constitution d'une assemblée spéciale et par la
possibilité de faire établir un rapport spécial.

59. Assemblée spéciale. - Les titulaires d'actions de préférence se réunissent en assemblée spéciale pour se prononcer sur
certaines opérations risquant de porter atteinte à leurs droits. Ainsi, conformément à l'article L. 225-99 du code de commerce,
toute modification (le mot « modification » doit être compris dans son sens le plus extensif, J.-M. MOULIN, article préc., LPA
22 sept. 2005, n o 189) des droits (il s'agit seulement de modifications juridiques, A. VIANDIER, article préc., JCP E 2004. 1440,
p. 1528, n o 34 ; J. MESTRE, article préc., Lamy sociétés commerciales, n o 174, déc. 2004) des porteurs d'actions de préférence
n'est possible qu'après approbation de ces modifications par l'assemblée spéciale des titulaires d'actions de préférence de la
catégorie concernée (l'art. L. 228-17 c. com. fait d'ailleurs référence à cette assemblée spéciale). La question se pose de
savoir s'il est nécessaire de consulter une assemblée spéciale des actionnaires ordinaires, en plus de l'assemblée générale
extraordinaire, en cas de création d'actions de préférence. La réunion de l'assemblée générale extraordinaire décidant la
création nous semble suffisante (V. en ce sens, J.-M. MOULIN, loc. cit.), néanmoins, en l'absence de définition légale de
catégorie, il est également possible d'estimer que les actions ordinaires constituent également une catégorie à part entière ;
la solution à cette question n'est pas tranchée par la jurisprudence. En revanche, s'il existe déjà des actions de préférence
dans la société on peut se demander si la création d'une nouvelle catégorie d'actions de préférence nécessite la réunion
d'une assemblée spéciale des actionnaires ordinaires (V. en ce sens, J.-M. MOULIN, loc. cit.).

60. Par ailleurs, la loi organise une procédure de consultation des titulaires des actions de préférence dans le cadre de la
procédure en cas d'échange des actions de préférence contre des actions des sociétés bénéficiaires du transfert de
patrimoine comportant des droits particuliers équivalents (C. com., art. L. 228-17). En l'absence d'échange contre des actions
conférant des droits particuliers équivalents, la fusion ou la scission est soumise à l'assemblée spéciale des porteurs d'actions
de préférence. A contrario, une fusion ou une scission est possible sans qu'une consultation des porteurs soit nécessaire, à
condition que les actions puissent être remplacées par d'autres actions ayant des droits particuliers équivalents. Ce n'est que
si un tel échange est impossible que l'assemblée spéciale des porteurs devra se prononcer sur l'opération.

61. L'assemblée spéciale devra être convoquée dans les mêmes formes et se tenir au plus tard le même jour que l'assemblée
générale (Décr. 23 mars 1967, art. 206-1 et s.).

62. Rapport spécial du commissaire aux comptes. - Les droits des porteurs d'actions de préférence sont également protégés
par la possibilité qui leur est reconnue de désigner un commissaire aux comptes pour vérifier le respect de leurs droits
particuliers. En effet, l'article L. 228-19 du code de commerce envisage pour les porteurs d'actions de préférence la faculté de
donner mission, en assemblée spéciale, à l'un des commissaires aux comptes de la société d'établir un rapport spécial sur le
respect par la société des droits particuliers attachés aux actions de préférence. Ce rapport est diffusé à ces porteurs à
l'occasion d'une assemblée spéciale. Il s'agit là que d'une faculté et non pas d'une obligation. Certains auteurs estiment que
la mise en oeuvre de cette prérogative risque de susciter la controverse (A. VIANDIER, article préc., JCP E 2004. 1440, p. 1528,
n o 77).

6 3 . Assemblée générale extraordinaire. - Enfin, il convient de noter que l'article L. 228-16 du code de commerce précise
également qu'en cas de modification ou d'amortissement du capital, l'assemblée générale extraordinaire détermine les
incidences de ces opérations sur les droits des porteurs d'actions de préférence (C. com., art. L. 228-15, al. 1 er) ; ces
incidences peuvent être constatées dans les statuts. La loi n'exige pas une autorisation particulière d'une assemblée
spéciale.

§ 2 - Protection des titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital


64. Comme pour les titulaires des actions de préférence la protection des titulaires de valeurs mobilières donnant accès au
capital passe par la réunion d'une assemblée spéciale pour se prononcer sur certaines opérations (V. sur le sujet, not.
A. PIETRANCOSTA, La protection des titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital après l'ordonnance du 24 juin
2004, RD banc. fin., sept.-oct. 2004, P. 373). En effet, l'article L. 228-98 du code de commerce, modifié par la loi LME n o 2008-
776 du 4 août 2008, précise qu'à dater de l'émission de valeurs mobilières donnant accès au capital, la société appelée à
attribuer ces titres ne peut modifier sa forme ou son objet (à moins d'y être autorisée par le contrat d'émission ou dans les
conditions prévues à l'article L. 228-103). En outre, elle ne peut ni modifier les règles de répartition de ses bénéfices, ni
amortir son capital, ni créer d'actions de préférence entraînant une telle modification ou un tel amortissement (à moins d'y
être autorisée dans les conditions prévues à l'article L. 228-103 et sous réserve de prendre les dispositions nécessaires au
maintien des droits des titulaires des valeurs mobilières donnant accès au capital dans les conditions définies à l'article L. 228-
99 ou par le contrat d'émission). L'article précise que, sous ces mêmes réserves, elle peut cependant créer des actions de
préférence. La nouvelle rédaction de l'alinéa 2 de l'article L. 228-98 modifié par la loi LME laisse penser que l'autorisation de la
masse des titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital n'est pas nécessaire lors de la création d'actions de
préférence si le contrat d'émission a autorisé par avance la création de ces actions (en ce sens, mais au conditionnel, H. LE
NABASQUE, article préc., JCP E 27 nov. 2008, n o 2445, n os 18 et 19 ; V. égal. Avis - rendu sous l'ancien régime - du comité
juridique ANSA, n o 05-003 du 20 janv. 2005 sur l'application des dispositions maintenant les droits des titulaires, et sa
critique, H. LE NABASQUE, article préc., JCP E 27 nov. 2008, n o 2445, n o 10).

Art. 3 - Rachat des actions de préférence


65. On a noté précédemment que la conversion des actions de préférence en actions ordinaires peut constituer un des cas de
disparition des actions de préférence si l'ensemble de la catégorie des actions de préférence est converti en actions
ordinaires. La fusion ou la liquidation de la société peuvent également aboutir à la disparition. Le cas classique de disparition
des actions de préférence est le rachat par la société. La possibilité de rachat des actions s'apparente à la pratique
américaine des « preferred redeemable shares ».

Lire la mise à jour


1-1, 65 s. Réforme. Rachat des actions de préférence. - Partant du constat que les actions de préférence n'ont pas connu le
succès escompté, leur réforme est envisagée pour les rendre plus sûres et plus attractives. Il est, à cette fin, proposé, par la
loi du 2 janvier 2014 habilitant le gouvernement à simplifier et à sécuriser la vie des entreprises de sécuriser le régime du
rachat des actions de préférence par la société émettrice de celles-ci, à propos duquel un doute existe sur le point de savoir si
un tel rachat est soumis au droit commun du rachat d'actions, tel qu'il résulte des articles L. 225-207 et suivants du code de
commerce, ou s'il obéit à un régime autonome. Le gouvernement entend ainsi prendre, par voie d'ordonnance, des
dispositions relatives au rachat des actions de préférence en s'inspirant des dispositions de la directive n o 2012/30/UE du
25 octobre 2012 (JOUE, n o L. 315, 14 nov.), qui recodifie la deuxième directive Sociétés n o 77/91 du 13 décembre 1976. Cette
directive opère une distinction, s'agissant du régime de rachat des actions, peu important qu'elles soient ou non qualifiées
d'actions de préférence, entre les actions stipulées rachetables dès leur émission et celles qui ne le sont pas. Le silence du
droit français engendre une autre incertitude tenant au sort réservé aux actions de préférence rachetées (L. n o 2014-1 du
2 janv. 2014, art. 3-2 o).
6 6 . L'article L. 228-12 du code de commerce précise que « l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires est seule
compétente pour décider l'émission, le rachat et la conversion des actions de préférence au vu d'un rapport spécial des
commissaires aux comptes. Elle peut déléguer ce pouvoir dans les conditions fixées par les articles L. 225-129 à L. 225-129-
6 ». L'article ajoute que « les modalités de rachat ou de conversion des actions de préférence peuvent également être fixées
dans les statuts ».

67. La procédure de rachat organisée dès l'émission des actions de préférence est la garantie de liquidité des investisseurs
titulaires de ces actions, surtout très appréciée pour les sociétés dont les titres ne se trouvent pas sur un marché négocié. Le
plus souvent le rachat sera organisé sous forme d'un rachat prioritaire. Par ailleurs, ce rachat étant soumis aux règles
générales du rachat d'actions, les actions rachetées devront être annulées entraînant une réduction de capital pour une
raison autre que des pertes. La procédure de réduction de capital non motivée par les pertes devra être respectée
(A. VIANDIER, article préc., JCP E 2004. 1440, p. 1528, n o 85, qui estime qu'il n'y a pas lieu de reconnaître aux créanciers un
droit d'opposition).

68. Le mécanisme de rachat d'actions de préférence peut prendre deux formes : soit le rachat est prévu ab initio, dans les
statuts, avec des conditions précises (indication des modalités) (l'art. L. 228-12, al. 1 er, c. com. précise que « les modalités de
rachat ou de conversion des actions de préférence peuvent être fixées dans les statuts »), soit le rachat est décidé, après
l'émission des actions de préférence, par l'assemblée générale extraordinaire.

69. Le comité juridique de l'AFIC (Avis juridique, juin 2006, le comité juridique préconise que « la résolution de l'AGE décidant
l'émission d'actions de préférence soit assortie d'une résolution décidant le rachat à un prix déterminé ou déterminable et la
réduction du capital du même montant, par annulation des actions, si certaines conditions [objectives] sont réunies, et
délègue au conseil d'administration la constatation de la survenance des conditions, la décision et la réalisation de la
réduction [rachat et annulation] ») estime que la faculté de rachat à l'initiative de la société doit être prévue au plus tard au
moment de l'émission, soit par l'assemblée, soit par les statuts. Il y a lieu, en revanche, de s'interroger sur la faculté du rachat
à l'initiative seulement du porteur. Dans l'affirmatif, cette possibilité offre un droit de sortie aux investisseurs qui n'est pas
négligeable. En ce qui concerne les sociétés cotées, la réponse était donnée par l'article L. 228-20 du code de commerce qui
prévoyait que lorsque les actions de préférence sont inscrites aux négociations sur un marché réglementé, elles peuvent être
rachetées ou remboursées, à l'initiative de la société ou du porteur, si le marché n'est pas liquide, dans les conditions prévues
par les statuts. Ainsi, dans ce cas précis, le rachat et le remboursement pouvaient se faire à l'initiative du porteur
(M. GERMAIN, La création et la disparition des actions de préférence, RD banc. fin., sept.-oct. 2004, p. 367) ou de la société. La
rédaction supposait que les statuts devaient impérativement prévoir les conditions de rachat ou de remboursement des
actions de préférence (à noter que conformément à la deuxième directive communautaire le principe même du rachat ou de la
conversion doit avoir été inscrit dans les statuts préalablement à sa mise en application [art. 36 de la 2 e directive européenne
n o 77/91 du 13 déc. 1976]). Cette disposition concernant les sociétés cotées a été abrogée par une ordonnance du
6 novembre 2008 qui a supprimé purement et simplement l'article L. 228-20 du code de commerce. Par conséquent, le rachat
d'actions de préférence relève désormais des dispositions de l'article L. 228-12. En revanche, en ce qui concerne les sociétés
non cotées, la doctrine est divisée sur le sujet, certains admettant la possibilité pour un titulaire de demander le rachat
(S. SYLVESTRE, article préc., RTDF n o 1, 2006), d'autres estimant que cette possibilité porte atteinte à plusieurs principes du
droit (A. GUENGANT, D. DAVONET, Ph. ENGEL et S. DE VENDEUIL, article préc., JCP E 2005. 1045 et 1086 ; M. GERMAIN, Les
actions de préférence : le nouveau régime de création et de suppression, in Le nouveau droit des valeurs mobilières après la
réforme du 24 juin 2004, Dr. et patr. oct. 2004, n o 130). En tout état de cause, on peut s'étonner que l'article L. 228-12 du
code de commerce ne fasse pas référence à la possibilité du rachat à l'initiative du porteur comme le faisait l'article L. 228-20
du même code (V. sur le sujet, A. COURET, L'action de préférence rachetable à la demande du porteur, Bull. Joly 2008. 344).
Une réponse ministérielle a précisé que l'article L. 228-12 du code de commerce prévoit que les modalités de rachat ou de
conversion des actions de préférence peuvent être fixées par les statuts. Lorsqu'elles ne sont pas prévues dans les statuts,
seule l'assemblée générale extraordinaire est compétente pour décider de ce rachat. L'article L. 228-20 prévoit des modalités
particulières de rachat ou de remboursement, aux seules fins de favoriser la liquidité du marché, des actions de préférence
admises aux négociations sur un marché réglementé. Dès lors, ces dispositions ne sont pas applicables aux sociétés « non
cotées ». Néanmoins, les statuts de ces sociétés pouvant fixer à l'avance les modalités de rachat des actions de préférence,
la faculté de rachat à l'initiative des porteurs peut être prévue. Le rachat de ces actions est soumis aux règles générales du
rachat d'actions et les actions ainsi rachetées devront être annulées (Rép. min. Justice, JO Sénat 27 déc. 2007, p. 2371).

70. La valeur de rachat est déterminée soit dans les conditions fixées lors de l'émission, soit lors de l'assemblée générale
décidant le rachat. Si les statuts fixent les modalités de détermination du prix de rachat, l'intervention d'une assemblée
spéciale des titulaires des actions de préférence nous semble inutile. Toutefois, il faut faire attention à ce que la fixation ne
soit pas potestative, c'est-à-dire que ce ne soit pas la société émettrice qui fixe discrétionnairement les modalités financières
de l'opération, en outre, elle ne doit pas revêtir un caractère léonin.

71. Le recours à un expert doit-il être prévu dans cette hypothèse ? Le cas est envisagé par la loi en matière d'actions à
dividende prioritaire (C. com., art. L. 228-35-10) sans droit de vote (ADP). En principe, l'accord des parties, lors de l'émission
des actions de préférence, quant au calcul de la valeur de rachat ou de conversion devrait rendre le recours à cet expert
quelque peu superflu, mais une contestation dans cette matière n'est jamais à exclure. Le code n'apporte pas de précisions
sur cette possibilité de nommer un expert mais, par ailleurs, il prévoit la rédaction par les commissaires aux comptes d'un
rapport spécial.

72. La question se pose également de savoir s'il faut appliquer le rachat à l'ensemble des actionnaires, à toute la catégorie
d'actions de préférence concernée ou à certaines actions de la catégorie. Il faut considérer que le rachat proposé à seulement
certaines actions de la catégorie porte atteinte à l'égalité des actionnaires. Toutefois cette solution semble possible si toute la
catégorie accepte à l'unanimité (V. en ce sens, M. GERMAIN, La création et la disparition des actions de préférence, RD banc.
fin., sept.-oct. 2004, p. 367).

7 3 . On peut également se demander s'il est nécessaire d'avoir une autorisation de la décision de rachat par l'assemblée
spéciale. On peut estimer que l'assemblée spéciale doit donner son avis ; toutefois cela conduit à admettre que l'on peut
exclure une catégorie d'actionnaires uniquement si on a leur accord. Certains proposent de faire figurer dans les statuts
comme l'une des modalités du rachat l'autorisation de l'assemblée spéciale (V. en ce sens, M. GERMAIN, loc. cit.).

74. Enfin, reste la question de savoir si la procédure de rachat de l'article L. 228-12 engendre ou pas l'application de l'article
L. 225-205 du code de commerce et par conséquent l'application du droit d'opposition des créanciers, s'agissant d'une
réduction de capital non motivée par des pertes. À notre avis, cette procédure protectrice s'applique, car aucun texte n'exclut
son application dans cette hypothèse, mais bien au contraire l'article L. 228-14 envisage expressément le droit d'opposition
(V. supra, n o 38 ; pour la non-application, A. VIANDIER, article préc., JCP E 2004. 1440, p. 1528, n o 87 ; pour l'application
R. MORTIER, Rachat d'actions et actions rachetables, Rev. sociétés 2004. 639 , n o 34 ; A. COURET, L'action de préférence
rachetable à la demande du porteur, Bull. Joly 2008. 344 ; pour une position plus nuancée, A. COURET, Deux questions sur le
rachat des actions de préférence, Bull. Joly 2006. 1267).

Section 2 - Droits particuliers attachés aux actions de préférence


7 5 . L'article L. 228-11 du code de commerce dans sa rédaction antérieure précisait seulement que les actions de priorité
jouissaient « d'avantages par rapport à toutes autres actions ». La nouvelle rédaction de l'article est plus précise et indique
que les actions de préférence peuvent être « avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à
titre temporaire ou permanent ». L'éventail des « préférences » susceptibles d'être octroyées est assez large et la limite des
droits pouvant être accordés est fonction de l'imagination des praticiens. Toutefois, il ne faut pas oublier que les droits
pouvant être accordés doivent respecter le « bloc impératif du droit des sociétés » (A. VIANDIER, article préc., JCP E 2004.
1440, p. 1528, n o 13). En règle générale la doctrine distingue deux grandes catégories de privilèges dont les actions de
préférence peuvent être assorties : les privilèges financiers (dénommés aussi privilèges pécuniaires ou d'ordre patrimonial) et
les privilèges non financiers (dénommés aussi privilèges non pécuniaires ou extrapatrimoniaux) (F. MONOD, Capital-
développement - Les pactes d'actionnaires, Capital Finance, 1993, p. 35 et s. ; Mémento Lefebvre Sociétés commerciales,
2005, n os 18180 à 18186 ; F. MONOD, Droits financiers attachés aux actions privilégiées, Dr. sociétés mars 1995, chron. n o 3 ;
Droits non financiers attachés aux actions privilégiées, Dr. sociétés juin 1996, chron. n o 9). Ces deux catégories de privilèges
peuvent être attachées aux mêmes actions. Il est à noter que les droits étant attachés aux actions, un même actionnaire
peut être titulaire de plusieurs catégories d'actions de préférence différentes avec des droits différents et ce, même dans le
cas où la procédure des avantages particuliers a été suivie lors de l'émission. À noter que ces droits peuvent être réduits par
rapport aux actions ordinaires et que l'on peut s'interroger sur la dénomination d'actions de préférence dans ce cas. Un seul
droit ne peut pas être supprimé en totalité, c'est la participation aux bénéfices ou l'exonération de la totalité des pertes (et ce
conformément aux dispositions de l'article 1844-1 du code civil qui est d'application générale).

Art. 1 - Droits particuliers financiers


7 6 . Dans les droits financiers, il s'agit, à titre d'exemple, d'accorder un dividende prioritaire, appelé aussi préciputaire, ou
d'accorder un droit de liquidation préférentiel. La pratique utilise parfois des mécanismes plus sophistiqués permettant aux
actionnaires de récupérer un remboursement préférentiel en cas de cession, de fusion ou de liquidation de la société ou
même, en permettant d'ajuster le prix de revient des actions en cas de nouvelle opération sur le capital (communément
appelé, par la pratique, mécanisme de « ratchet »). Chaque droit engendre souvent des questions juridiques et pratiques
importantes sans oublier la contrainte qui résulte des dispositions légales relatives aux clauses léonines (C. civ., art. 1844-1).

§ 1 - Droit au dividende
77. Le droit au dividende peut être aménagé de plusieurs manières (V. pour des exemples, F. MONOD, Actions de préférence,
Juri-dictionnaire Joly, 2005, n os 44 et s.). À titre d'exemple, la création d'actions de préférence avec un droit à dividende
prioritaire permet de verser au titulaire de l'action de préférence un dividende en priorité par rapport aux autres actionnaires.
Ce dividende est aussi appelé pour cette raison dividende « préciputaire » puisqu'il est versé aux actions de préférence avant
toute distribution aux actions ordinaires, lesquelles peuvent ainsi se trouver privées de toute distribution si les bénéfices de
l'exercice sont insuffisants. Ce dividende prioritaire peut aussi être « cumulatif », permettant de prélever sur les bénéfices
ultérieurs si les bénéfices des exercices antérieurs sont insuffisants (la durée du cumul est en général fixée à une durée
relativement courte pour ne pas trop pénaliser les autres actionnaires). Il peut être progressif ou encore dégressif suivant par
exemple les résultats de la société. Il est possible d'envisager un dividende plafonné ou commençant au bout d'un certain
temps.

78. Il est envisageable de créer plusieurs catégories d'actions de préférence bénéficiant chacune d'un dividende prioritaire en
organisant un ordre de préférence entre chaque catégorie (F. MONOD, Capital-développement - Les pactes d'actionnaires,
Capital Finance, 1993, p. 36 ; F.-D. POITRINAL, Actions de priorité jusqu'où peut-on aller ?, Banque et droit n o 57, janv.-févr.
1998, p. 14). En fonction de l'assiette retenue pour le calcul du dividende prioritaire, celui-ci peut être fixe, variable ou
aléatoire.
79. Ainsi, dans le cas où l'objectif d'un investisseur est d'avoir un rendement constant, il est possible de prévoir une assiette
fixe basée par exemple sur le prix de souscription des actions de préférence. Cette formule permet de faire des émissions
successives d'actions de préférence avec des prix de souscription différents à l'intérieur de la même catégorie, dans la mesure
où toutes les actions de la catégorie ont la même assiette (le prix de souscription) (en revanche, le montant du dividende
varie puisque le même pourcentage est appliqué à un prix de souscription différent ; par exemple, le prix de souscription des
actions de préférence est de 20 € [10 € de nominal et 10 € de prime d'émission], et pour d'autres actions de 28 € [même
nominal de 10 € et une prime de 18 €] et si le dividende est de 10 % par action [sur le prix de souscription, c'est-à-dire le
nominal augmenté de la prime], le dividende sera de 2 € pour la tranche émise à 20 € et de 2,8 € pour la tranche émise à
28 €).

8 0 . L'assiette du dividende prioritaire peut être également d'un montant variable ou aléatoire, c'est-à-dire son montant
variera d'une année sur l'autre selon l'assiette définie, par exemple un pourcentage du bénéfice distribuable (V. égal. infra, n o
118, les développements sur l'assiette des dividendes dans les groupes de sociétés). Dans ce cas, le dividende ne peut être
cumulatif (à titre d'exemple, si l'assiette du dividende prioritaire est 5 % du bénéfice distribuable au-dessus de 1 000 000
d'euros et que le bénéfice distribuable est de 500 000 euros, le dividende prioritaire dû est zéro [on ne peut appliquer la
notion de cumul]. Si le bénéfice distribuable est de 2 000 000 d'euros, le dividende prioritaire sera 5 % de 1 000 000 d'euros,
soit 50 000 euros et pourra être versé [le seuil de déclenchement étant atteint]).

81. Action traçante. - On trouve un exemple intéressant dans le dividende issu d'une « action traçante » appelée également
« action reflet » ou « action sectorielle » (exemple des actions reflet d'ALCATEL sur son département optronique émises en
2000 ; A. VIANDIER, Les actions reflet, RJDA janv. 2001, p. 3) à l'image des « Tracking Stocks » américaines (A. COURET, Les
actions « traçantes », Dr. sociétés, Actes pratiques, n o 53, sept.-oct. 2000, p. 3 ; L. FAUGÉROLAS et E. BOURSICAN, Les actions
« reflet », une nouvelle technique de financement, Option Finance, n o 622, 18 déc. 2000, p. 27, et n o 623, 2 janv. 2001, p. 23 ;
T. BONNEAU, De quelques stipulations affectant le dividende des actions sectorielles, RD banc. fin. mai-juin 2000, alertes,
p. 151 ; N. ZOUBIRI, Introduction en droit français d'actions traçantes [« tracking stocks »], Bull. Lamy sociétés commerciales,
n o 129, nov. 2000). Il s'agit des dividendes liés à une branche d'activité de l'émetteur. Seule l'activité choisie est prise en
compte pour le droit et le calcul du dividende.

8 2 . Carried interest. - Ces divers droits pourront faire l'objet de combinaisons diverses et variées avec des durées
déterminées ou déterminables, avec des seuils de déclenchement (ce dernier exemple de dividende prioritaire avec un seuil
de déclenchement constitue un mode d'intéressement classique des gestionnaires de société de capital à risque [SCR]
[formule dite de « carried interest »]), etc. En tout état de cause, conformément aux dispositions du code de commerce, la
distribution n'est permise que s'il existe un bénéfice distribuable et après les affectations légales prévues (contrairement aux
obligations dont les intérêts sont dus même en l'absence d'un bénéfice distribuable). Toute autre distribution ou affectation
du bénéfice distribuable ne pourra se faire qu'après prélèvement du ou des dividendes prioritaires. Il peut donc arriver que les
autres actionnaires soient privés de toute distribution si le bénéfice distribuable de l'exercice concerné est insuffisant. Enfin,
comme précisé précédemment, il est également possible de verser aux titulaires d'actions de préférence un dividende payé en
titres de capital, selon les modalités fixées par l'assemblée générale ou par les statuts (C. com., art. L. 228-18 ; V. égal. supra,
n o 41).

§ 2 - Préférence sur le boni de liquidation


8 3 . La création d'actions de préférence avec un droit préférentiel sur le boni de liquidation en cas de dissolution ou de
liquidation amiable de la société, permet d'attribuer aux titulaires de ces actions une préférence dans la distribution du boni de
liquidation (V. Rapport AFIC, Commission Venture, Actions de préférence, 8 juill. 2003). Cette possibilité constitue un mode
d'intéressement des gestionnaires de société de capital à risque (SCR) (formule dite de « carried interest »).

§ 3 - Autres droits particuliers financiers


84. Il est possible d'envisager avec les actions de préférence : - un droit à l'amortissement privilégié du capital de la société
par rapport aux actions ordinaires, - un droit privilégié sur la distribution des réserves, de bénéfices ou de primes, - un droit
privilégié sur le produit de la cession de certains actifs (pour certains cette possibilité semble être « acrobatique », A. COURET
et H. LE NABASQUE, op. cit., n o 511).

85. Il est également possible de prévoir des préférences négatives dans les droits particuliers financiers, ainsi il est possible
d'imposer aux titulaires d'actions de préférence de laisser à la disposition de la société, par exemple sous forme de compte
courant, les dividendes perçus (J.-M. MOULIN, article préc., LPA 22 sept. 2005, n o 189).

86. Il est toutefois à noter que les actions de préférence devront toujours avoir droit à un dividende, même réduit par rapport
aux actions ordinaires.

Art. 2 - Droits particuliers non financiers


87. L'imagination des praticiens est également assez vaste en ce qui concerne les privilèges non financiers. Nous trouvons la
possibilité de faire bénéficier les titulaires des actions de préférence de clause d'agrément ou de clause de préemption ou, au
contraire, de les en exempter ; droit de veto sur un certain nombre de décisions pour la fixation de modalités de quorum et de
majorité qualifiée ; des droits renforcés à l'information ou des droits de déclencher des audits dans la société ; droit d'avoir un
quorum renforcé pour les prises de décision au sein du conseil d'administration ou le droit à la consultation préalable lors de la
nomination d'un commissaire aux comptes dont la candidature sera présentée à l'assemblée générale ordinaire des
actionnaires (sur ce point, V. égal. la possibilité offerte par l'art. L. 228-19 c. com. de la faculté de donner mission, en
assemblée spéciale, à l'un des commissaires aux comptes de la société d'établir un rapport spécial sur le respect par la
société des droits particuliers attachés aux actions de préférence), etc.
§ 1 - Droit de vote
88. Une des innovations importantes concerne la possibilité apportée par l'article L. 228-11 du code de commerce de créer
des actions de préférence « avec ou sans droit de vote ». Cet article a été modifié par l'ordonnance du 6 novembre 2008 sur
une question spécifique portant sur la suppression du droit préférentiel de souscription (sur cette question, V. infra, n o 98).
L'article L. 228-11 précise qu'« il peut être créé des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits
particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent ». L'alinéa 2 du même article rajoute que « le droit de vote peut
être aménagé pour un délai déterminé ou déterminable. Il peut être suspendu pour une durée déterminée ou déterminable
ou supprimé ». Cette rédaction laisse une place large à l'imagination des praticiens pour aménager le droit de vote (à noter
toutefois que, contrairement dans une SAS, il n'est pas possible dans une SA de créer des actions de préférence à droit de
vote multiple) et une abondante littérature a été écrite d'ores et déjà sur le sujet (F. MONOD et R. ARAKELIAN, Un droit de
vote sur mesure grâce aux actions de préférence, Option Finance, 20 sept. 2004 ; J.-J. DAIGRE, L'aménagement du droit de
vote, RD banc. fin. sept.-oct. 2004, p. 364 et s. ; A. VIANDIER, article préc., JCP E 2004. 1440, p. 1528 ; A. COURET et H. LE
NABASQUE, op. cit. ; cette nouvelle disposition issue de l'ordonnance n'est pas sans rappeler le débat qui a eu lieu au début
du siècle avec la création des actions de priorité par la loi du 19 novembre 1903 permettant la création d'actions à droit de
vote plural ; V. sur cet historique P. LEDOUX, Le droit de vote des actionnaires, 2002, LGDJ, p. 23). Jusqu'à maintenant on
concevait la privation du droit de vote soit comme une sanction, par exemple en cas de non-libération des actions (C. com.,
art. L. 228-29) ou en cas de non-déclaration de franchissement des seuils (C. com., art. L. 233-7), soit comme une exigence
nécessaire pour résoudre un conflit d'intérêt potentiel, comme c'est le cas par exemple dans la nouvelle disposition de l'article
L. 228-15 qui précise que « les titulaires d'actions devant être converties en actions de préférence de la catégorie à créer ne
peuvent, à peine de nullité de la délibération, prendre part au vote sur la création de cette catégorie ». Avec cette nouvelle
rédaction, comme précisait un auteur (P. LEDOUX, op. cit., p. 203), l'infirmité politique devient en quelque sorte statutaire,
congénitale. Cette disparition du droit de vote aura des répercussions sur plusieurs notions en droit des sociétés comme par
exemple sur les notions d'actionnaire ou d'associé (A. VIANDIER, La notion d'associé, 1978, LGDJ).

89. La nouvelle rédaction du code de commerce aurait dû supprimer tout débat sur la possibilité de créer des actions sans
droit de vote en dehors des cas prévus par la loi et sans contrevenir aux règles relatives au droit de vote telles qu'énoncées à
l'article L. 225-122 du code de commerce. Toutefois, l'article 1844 du code civil précise que « tout associé a le droit de
participer aux décisions collectives ». La disposition étant d'ordre public, la suppression du droit de vote ne peut être prévue
que par une disposition spécifique (Com. 9 févr. 1999, Rev. sociétés 1999. 80, note P. Le Cannu ), ce qui est le cas, mais
cela n'empêche pas au porteur des actions de préférence sans droit de vote de prendre part aux assemblées.

90. On aurait pu ainsi considérer le principe comme acquis pour les actions de préférence si la fin de la phrase de l'article
L. 228-11 ne rajoutait pas « la réserve des dispositions des articles L. 225-122 à L. 225-125 ». Ces articles concernent le droit
de vote, par conséquent il faut en déduire que les avantages procurés par les actions de préférence peuvent être de toute
nature, toutefois, les règles applicables aux droits de vote demeurent et notamment la règle de l'article L. 225-122 qui précise
le principe de proportionnalité du droit de vote au capital (on trouve également l'idée d'une proportionnalité dans les
dispositions du code civil, art. 1843-2 et 1844-1, ou dans l'article L. 225-132 du code de commerce concernant le droit
préférentiel de souscription). Ainsi, cette liberté est néanmoins encadrée dans la mesure où s'agissant d'une société anonyme
le principe de proportionnalité entre quotité de capital et nombre de voix demeure (C. com., art. L. 225-122 ; à noter qu'il est
possible de s'affranchir de ce principe de proportionnalité dans les SAS), sauf le régime particulier des droits de vote double
(C. com., art. L. 225-123) (V. sur cette question des actions de préférence dans les SAS, P. LE CANNU, Sur les actions de
préférence dans les SAS, Bull. Joly 2006. 1310).

91. Il est vrai que la conciliation des deux dispositions, articles L. 228-11 et L. 225-122 du code de commerce, semble difficile
de prime abord (un arrêt récent de la Cour de cassation a confirmé la décision de la cour d'appel annulant la clause statutaire
privant pratiquement un usufruitier de tout droit de vote sur les décisions concernant la répartition des bénéfices, Com.
31 mars 2004, D. 2004. AJ 1167, obs. A. Lienhard , Rev. sociétés 2004. 317, note P. Le Cannu , JCP 2004, p. 1011, note
A. Rabreau et Com. 22 févr. 2005, Rev. sociétés 2005. 353, note P. Le Cannu ). Toutefois, il ne faut pas oublier que même
avec la suppression totale du droit de vote les actions de préférence gardent un droit de vote qui s'applique lors des
assemblées spéciales qui « réunissent les titulaires d'actions d'une catégorie déterminée » (C. com., art. L. 225-99). La
privation du droit de vote devient ainsi relative (par comparaison l'art. L. 228-35-3 c. com. en matière d'actions à dividende
prioritaire, supprime le droit de vote des porteurs dans les assemblées générales des actionnaires, mais leur laisse ce droit
dans les assemblées spéciales).

92. Par ailleurs, il est prévu dans le code de commerce que ce droit de vote peut être aménagé pour un délai déterminé ou
déterminable. « Il peut être suspendu pour une durée déterminée ou déterminable ou supprimé » (une rédaction antérieure
de l'ordonnance prévoyait qu'« Il peut être supprimé à titre définitif ou pour une durée déterminée ou déterminable »). Cette
précision des textes est très intéressante. En effet, il sera possible de prévoir que le droit de vote existera à partir d'une
certaine date, qui peut être indépendante de la date de création des actions de préférence, qu'il disparaîtra à une autre date
définitivement ou pendant un certain temps. Le droit de vote pourrait par exemple être supprimé dans l'attente de la
réalisation de certains événements, comme par exemple l'existence d'un dividende distribuable, la cotation en bourse des
titres de la société, l'obtention d'un marché, etc. Ainsi, toute place est laissée à l'imagination des praticiens. Toutefois, il est
curieux de constater une différence de rédaction entre l'alinéa 1 er et l'alinéa 2 de l'article L. 228-11. En effet, l'alinéa
1 er précise que les droits attachés peuvent être « à titre temporaire ou permanent », alors que l'alinéa 2 concernant plus
particulièrement le droit de vote apporte une précision complémentaire avec les notions de « délai » et de « durée »
« déterminé(s) » ou « déterminable(s) ». Faut-il en conclure qu'il s'agit d'une redondance textuelle, les droits attachés aux
actions de préférence y compris les droits de vote pouvant être aménagés librement dans le temps, ou au contraire, faut-il
tirer une conclusion différente avec une analyse du texte, qui, à notre sens, n'a pas lieu d'être, conduisant à limiter la
modulation des droits, autres que le droit de vote, dans le temps ? Dans cette dernière hypothèse, par exemple, les droits
financiers pourraient être créés à titre permanent ou pour un certain laps de temps (par exemple 5 ans), sans pouvoir être
aménagés dans le temps comme précisé plus haut pour les droits de vote avec une suppression temporaire pour une durée
déterminée ou déterminable.

93. Par ailleurs, comment interpréter le terme « aménager » ? Peut-on considérer qu'on peut envisager un droit de vote dans
les assemblées générales extraordinaires et supprimer ce droit dans les assemblées générales ordinaires, et vice versa ?

94. Le code de commerce fixe les limites à cette liberté : les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent représenter
plus de la moitié du capital social, et dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché
réglementé, plus du quart du capital social (C. com., art. L. 228-11, al. 3). Toute émission ayant pour effet de porter la
proportion au-delà de cette limite peut être annulée. Cette limitation permet d'assurer en partie la représentativité en termes
de capital des actionnaires dotés du droit de vote (les mêmes restrictions existent pour les actions à dividende prioritaire sans
droit de vote qui ne peuvent représenter plus du quart du montant du capital social [C. com., art. L. 228-35-3] ; de même, la
proportion des certificats d'investissement sans droit de vote ne peut être supérieure au quart du capital social [C. com.,
art. L. 228-30]). L'actionnaire peut donc être privé de son droit de vote, mais peut-on être titulaire d'un droit de vote sans
être actionnaire ? La situation était concevable à titre anecdotique par exemple en cas de désignation d'un mandataire par le
juge destiné à voter à la place d'un minoritaire abusant de son droit. Aujourd'hui, avec les dispositions de l'article L. 228-13 du
code de commerce permettant l'émission des actions de préférence au sein du groupe des sociétés, la question peut se poser
différemment (sur cette question, V. infra, n os 116 et s.). À noter qu'une réponse ministérielle précise que « le fait que des
actions soient aliénées et que le droit de vote qui y est attaché ne puisse pas être exercé par application de l'article L. 233-29
du code de commerce n'induit pas de changement de nature desdites actions, celles-ci conservant leurs autres
caractéristiques. En conséquence, si les actions concernées par la mise en oeuvre de l'article L. 233-29 du code de commerce
sont des actions ordinaires, elles le demeurent avec l'ensemble des droits, autres que le droit de vote, qui leur sont attachés.
Elles n'ont dès lors pas à faire l'objet du décompte prévu par l'article L. 228-11, alinéa 3, dudit code, qui concerne « les actions
de préférence sans droit de vote » (Rép. min. Justice, n o 11500, JO 23 sept. 2008, p. 8239).

9 5 . Il convient de noter que la faculté d'aménagement du droit de vote sera certainement limitée dans les opérations
purement capitalistiques dans la mesure où les investisseurs accordent une importance particulière à leurs prérogatives
d'actionnaire ayant le droit de vote. Toutefois, il est tout à fait concevable que les investisseurs abandonnent pour une
période ou pour certaines décisions spécifiques leur droit de vote afin de laisser les dirigeants libres de gérer la société
(C. MALECKI, Attribution d'actions de préférence aux dirigeants, Bull. Joly 2006. 1275). On peut imaginer l'hypothèse de la
suppression du droit de vote dans l'attente de la réalisation de certains événements comme par exemple la signature d'un
contrat, l'entrée dans le capital d'un nouvel investisseur, etc. En revanche, dans d'autres cas l'aménagement du droit de vote
peut se révéler particulièrement utile afin d'équilibrer les pouvoirs en présence dans la société, comme par exemple dans les
sociétés familiales.

96. Il faut noter que la division du droit de vote par la création d'un demi, d'un quart de droit n'est pas possible, de même que
le cumul des droits de vote non utilisés dans une résolution pour pouvoir être utilisés dans la résolution suivante n'est pas
envisageable (pratiqué aux États-Unis sous la forme de « cumulative voting »).

97. Enfin, il n'est pas possible de créer des actions de préférence ayant uniquement un droit de vote, ce qui serait contraire à
l'interdiction des clauses léonines (C. civ., art. 1844-1). En revanche, on peut créer au titre des actions de préférence des
actions sans droit de vote qui n'ont aucun autre droit spécifique par rapport aux actions ordinaires. Ceci montre bien
l'ambiguïté évoquée précédemment de la dénomination « action de préférence » (V. sur ce point, A. COURET et H. LE
NABASQUE, op. cit. ; pour une interprétation contra A. VIANDIER, article préc., JCP E 2004. 1440, p. 1528, n os 8 et 9 ; le
remplacement du mot « droit » par « avantage » marque l'abandon d'un nécessaire avantage au profit des actions de
préférence, A. GUENGANT, D. DAVONET, Ph. ENGEL et S. DE VENDEUIL, article préc., JCP E 2005. 1045 et 1086 ; J.-M. MOULIN,
article préc., LPA 22 sept. 2005, n o 189).

9 8 . L'ordonnance n o 2008-1145 du 6 novembre 2008 est venue rajouter un cinquième alinéa à l'article L. 228-11 (plus
précisément modifier le cinquième alinéa rajouté par la loi LME quelques mois auparavant) pour préciser que « par dérogation
aux articles L. 225-132 et L. 228-91, les actions de préférence sans droit de vote à l'émission auxquelles est attaché un droit
limité de participation aux dividendes, aux réserves ou au partage du patrimoine en cas de liquidation sont privées de droit
préférentiel de souscription pour toute augmentation de capital en numéraire, sous réserve de stipulations contraires des
statuts ». Pour instaurer cette privation deux conditions sont nécessaires, d'abord l'absence de droit de vote à l'émission et,
ensuite, un droit limité de participation aux dividendes, aux réserves ou au partage du patrimoine en cas de liquidation. Cette
deuxième condition de par sa rédaction imprécise posera inévitablement des questions d'interprétation (pour un exemple,
H. LE NABASQUE, article préc., JCP E 27 nov. 2008, n o 2445, n os 30 et s.). On constate que la rédaction de l'article offre la
possibilité d'écarter le principe de la privation de ce droit. Néanmoins, si lors de l'émission il y a privation du droit préférentiel
de souscription, on peut se poser la question de savoir si par la suite ce droit est réattribué en cas de récupération du droit
de vote et ce, en l'absence de toute précision sur ce point lors de l'émission. On peut également se poser la même question
en cas de modification des droits « limités » (V. pour une récupération du droit préférentiel de souscription, J.-B. LENHOF,
Lexbase Hebdo n o 329, 3 déc. 2008, Édition Privée générale). L'objectif de la réforme du 6 novembre 2008 était précisément
de couvrir ce point (V. Le rapport remis au président de la République lors de l'ordonnance du 6 novembre 2008), néanmoins
la réponse législative apportée est loin d'être aussi claire.

§ 2 - Nomination des représentants dans les organes de direction ou de surveillance


99. Un des points intéressants de cette liberté est la possibilité de prévoir le droit de nommer un ou plusieurs représentants
dans les organes de direction ou de surveillance de la société (nomination au sein du conseil d'administration, du conseil de
surveillance ou nomination de censeurs). Le code de commerce précise que les administrateurs ou les membres du conseil de
surveillance sont nommés par l'assemblée générale constitutive ou par l'assemblée générale ordinaire (art. L. 225-18 ; les
premiers administrateurs ou les premiers membres du conseil de surveillance et les premiers commissaires aux comptes sont
désignés dans les statuts ; C. com., art. L. 225-16) et que toute nomination intervenue en violation de ces dispositions est
nulle. Ainsi, c'est l'assemblée générale composée de tous les actionnaires et non des seuls titulaires d'actions de préférence
qui aura compétence pour nommer et révoquer l'ensemble des administrateurs. Comment concilier alors la possibilité offerte
par l'article L. 228-11 du code de commerce et donc la faculté de prévoir dans les droits attachés aux actions de préférence
celui de nommer des membres dans les organes de direction ?

100. Le moyen de concilier ces dispositions contradictoires peut consister à analyser le droit de nommer un membre dans les
organes de direction plutôt comme un « droit de proposer la candidature » de ce membre à l'assemblée générale des
actionnaires (V. égal. Ph. ENGEL et P. TROUSSIÈRE, Création de catégorie d'actions et stipulations d'avantages particuliers,
JCP E 1996. 585, n o 13). L'assemblée spéciale de la catégorie élira le ou les candidats qu'elle souhaite et proposera l'élection
de ces candidats à l'assemblée générale des actionnaires. Pratiquement, il s'agit de tenir l'assemblée spéciale de la catégorie
d'actions de préférence bien avant la tenue d'une assemblée générale pour avoir le temps de proposer le ou les candidats au
conseil d'administration qui fixera dans l'ordre du jour de la convocation de l'assemblée générale des actionnaires la
nomination des membres proposés par la catégorie d'actions de préférence.

1 0 1 . Il convient toutefois d'envisager l'hypothèse où les actionnaires refusent d'élire, lors de l'assemblée générale, les
administrateurs proposés par la catégorie d'actions de préférence et ce, conformément aux dispositions statutaires. Dans ce
cas, le conseil d'administration ne sera pas valablement constitué et ne pourra pas valablement délibérer. À n'en pas douter il
sera possible de solliciter en référé la désignation d'un administrateur provisoire pour essayer de régler la question, le cas
échéant en convoquant une nouvelle assemblée afin de procéder à une élection conforme aux statuts (il est intéressant de
faire le parallèle avec les dispositions du code de commerce prévoyant la nomination des administrateurs élus par le
personnel de la société), mais rien ne peut garantir que les actionnaires accepteront de procéder à cette nomination suite à la
nouvelle convocation.

1 0 2 . Par ailleurs, le privilège peut-il prendre la forme d'une nomination du président du conseil d'administration. Cela
reviendrait à priver le conseil d'un pouvoir qui lui appartient en propre conformément aux dispositions de l'article L. 225-47 du
code de commerce, à savoir celui de désigner ou de révoquer son président. Toutefois une élection à la majorité qualifiée
constituée avec un nombre de sièges garantis aux administrateurs désignés par les titulaires d'actions de préférence pourra
leur donner un droit de veto et créer une situation de blocage.

§ 3 - Aménagement des prises de décision


103. Il est possible de conférer à des titulaires d'actions de préférence certains droits leur attribuant des pouvoirs de décision
dans les organes de direction (conseil d'administration, directoire ou assemblée générale). Ainsi par exemple d'instaurer un
quorum ou une majorité spécifique au conseil d'administration incluant également l'obligation de la présence d'un
administrateur au moins de la catégorie d'actions de préférence bénéficiant de ces avantages pour que les décisions soient
valablement prises. Les administrateurs représentant la catégorie d'actions de préférence peuvent également disposer d'un
droit de veto. Il peut être prévu une autorisation préalable de certaines opérations par le conseil statuant à une majorité
qualifiée qui inclut nécessairement les administrateurs désignés par les titulaires d'actions de préférence ou par l'assemblée
spéciale de la catégorie d'actions de préférence. Enfin, il est également possible de stipuler un droit préalable d'information ou
de consultation avant toute prise de décision d'assemblée spéciale de la catégorie.

104. Toutefois, les libertés énumérées ci-dessus doivent respecter certains principes des droits des sociétés et notamment le
principe jurisprudentiel de l'organisation hiérarchique de la société anonyme (V. Com. 11 juin 1965, RTD com. 1965. 861, n o 3,
Gaz. Pal. 1965. 2. 322 ; ou CA Aix, 28 sept. 1982, Rev. sociétés 1983. 773, note J. Mestre : « Si les statuts peuvent aménager,
au mieux des intérêts sociaux, les modalités de l'administration et de la direction, cette liberté s'exerce sous la condition
expresse d'absence de bouleversement des principes généraux de hiérarchie et de compétence des divers rouages institués
par la loi »). Les titulaires d'actions de préférence ne doivent pas s'immiscer en tant que tels dans la gestion de la société ni
priver le conseil ou l'assemblée de ses propres compétences.

105. À titre d'exemple, il paraît difficile de prévoir que les administrateurs désignés par les titulaires d'actions de préférence
pourront choisir le président du conseil d'administration dans la mesure où la loi donne seule compétence au conseil pour
désigner son président. En revanche, les conditions de quorum et de majorité pourront s'appliquer et donner un pouvoir
spécifique aux administrateurs désignés par la catégorie des actions de préférence.

§ 4 - Droit privilégié à l'information


1 0 6 . Si le droit des sociétés donne à tous les actionnaires un droit d'information très encadré, la possibilité d'un droit
privilégié à l'information permettra aux titulaires des actions de préférence d'obtenir des informations plus fréquentes et
détaillées. Les documents et la fréquence étant détaillés dans les droits attachés aux actions lors de leur émission.

1 0 7 . Il est également envisageable de prévoir un droit de contrôle sur les comptes de la société ou d'autres points
importants selon l'activité de celle-ci (exemple la propriété intellectuelle) par la possibilité de désignation d'un expert selon
des modalités prédéfinies.

§ 5 - Autres droits particuliers non financiers


1 0 8 . L'aménagement des conditions de cession d'actions peut constituer également une solution intéressante dans
l'hypothèse où il existe des clauses statutaires d'agrément ou de préemption. Ainsi, il est possible d'exonérer les actions de
préférence des clauses statutaires prévoyant un agrément, une préemption ou combinant les deux, ou au contraire de les
soumettre à un agrément ou à une préemption, par exemple pour les actions attribuées au titre de l'intéressement (actions
gratuites ou BCE).

1 0 9 . Inspiré des clauses figurant dans les pactes d'actionnaires afin de maintenir le pourcentage de détention d'un
actionnaire dans le capital social de la société, il est possible de prévoir un droit préférentiel de souscription en cas
d'augmentation de capital permettant aux titulaires des actions de préférence de souscrire aux actions nouvelles à titre
préférentiel. Ce droit étant très utile pour les actionnaires minoritaires qui peuvent se voir diluer par une décision de
l'assemblée générale extraordinaire.

Art. 3 - Évaluation de la préférence


110. Nous venons de voir que compte tenu de la rédaction très vaste de l'article L. 228-11 du code de commerce, l'éventail
des « préférences » susceptibles d'être octroyées est assez large et qu'une même action peut combiner plusieurs
caractéristiques. Néanmoins, il est nécessaire d'évaluer la préférence attachée à l'action. Cette évaluation est une question
délicate, mais qui se pose d'une manière constante.

Lire la mise à jour


110 s. Évaluation des actions ordinaires en présence d'actions de préférence. - Il y a lieu, pour évaluer la valeur des actions
ordinaires de la société selon la méthode de l'actif net corrigé, de prendre en compte les droits prioritaires à la répartition de
l'actif net en cas de liquidation de la société attachés aux actions de préférence en répartissant, après avoir inclus ces actions
dans les fonds propres de la société pour leur valeur de souscription, la valeur globale ainsi obtenue entre l'ensemble des
actions, tant ordinaires que préférentielles, composant le capital de la société (CE, 3 e et 8 e sous-sect., 23 déc. 2011,
n o 327562 , Bull. Joly 2012. 347, note Serlooten).
111. Lors de la création de l'action de préférence, le commissaire aux avantages particuliers, nommé lorsqu'il y a une émission
pour des personnes dénommées (C. com., art. 228-15), sera amené à apprécier la valeur des droits particuliers. En effet,
l'article R. 225-136 du code de commerce dans une rédaction assez ambigüe précise que « s'il y a lieu » le commissaire
« indique, pour ces droits particuliers, quel mode d'évaluation a été retenu et pourquoi il a été retenu, et justifie que la valeur
des droits particuliers correspond au moins à la valeur nominale des actions de préférence à émettre augmentée
éventuellement de la prime d'émission ».

112. La valorisation doit non seulement s'effectuer par rapport aux actions ordinaires, mais également par rapport aux autres
catégories d'actions de préférence existantes (par exemple, on peut estimer qu'une action de préférence donnant droit de
nommer des membres au conseil d'administration peut valoir plus cher qu'une action ordinaire qui, à son tour, vaut plus cher
qu'une action n'ayant pas de droit de vote).

113. Par ailleurs, la notion de « préférence » peut prêter à confusion dans la mesure où les droits attachés à l'action peuvent
également, sauf exception, être réduits par rapport aux actions ordinaires ou d'autres actions de préférence (V. supra, n o
75). Parfois, une dévalorisation de l'action sera expressément recherchée, comme par exemple afin de justifier une émission
de bons de souscription de parts de créateur d'entreprise (BSPCE) afin de retenir, par dérogation aux dispositions de l'article
163 bis G du code général des impôts, un prix de l'action résultant de l'exercice du bon inférieur au prix retenu pour un tour de
financement, réalisé dans les six mois précédant l'attribution du BSPCE, sous prétexte que l'action issue du bon a des droits
moindres. La dévalorisation peut résulter par exemple d'une absence de droit de vote, de l'obligation de soumission à un droit
agrément ou de préemption lors des cessions, ou à l'obligation d'avoir des droits aux dividendes minorés (R. ARAKELIAN et
T. JESTIN, La valorisation des actions de préférence issues de l'exercice des bons de souscription de parts de créateur
d'entreprise [BSPCE], Option Finance n o 1047, 12 oct. 2009, p. 35).

114. Compte tenu de cette grande variété, l'évaluation des avantages particuliers peut s'avérer, en pratique, extrêmement
complexe. En effet, à titre d'exemple, comment évaluer un boni de liquidation préférentiel sachant que ce boni au moment de
son attribution aura très sensiblement évolué par rapport au moment de son instauration ? La même question se pose
également pour un droit instaurant la répartition inégalitaire du prix de cession des actions.

1 1 5 . Devant cette difficulté, la pratique semble adopter plusieurs solutions, soit en refusant d'apporter une évaluation
précise, soit en fournissant des fourchettes de valeurs résultant de travaux de simulation en fonction de probabilités de
réalisation d'un événement (dans notre exemple la liquidation ou la cession). En réalité, la part de l'appréciation subjective
reste importante.

Section 3 - Utilisations spécifiques des actions de préférence


Art. 1 - Action de préférencedans les groupes de sociétés
1 1 6 . Le nouvel article L. 228-13 du code de commerce apporte une grande innovation dans le code de commerce, en
précisant que « les droits particuliers peuvent être exercés dans la société qui possède directement ou indirectement plus de
la moitié du capital de l'émettrice ou de la société dont l'émettrice possède directement ou indirectement plus de la moitié du
capital ». Il est à noter que la notion retenue par le code est la détention du capital et non pas la notion de « contrôle »
(V. sur cette notion, R. ARAKELIAN, La notion de contrôle, thèse, Paris V, 2000).

Lire la mise à jour


116 s. La détention d'une action de préférence confère au franchiseur une influence déterminante sur son contractant
(Autorité de la concurrence, décision n o 09-DCC-80 du 16 déc. 2009 et 10-DCC-04 du 14 janv. 2010, Option finance 10 mai
2010, obs.Flaicher-Maneval).
117. La mise en place du mécanisme nécessite de cumuler trois conditions : un lien direct (et non en ligne collatérale) (c'est-à-
dire société mère, grand-mère ou toute autre société aïeule quel que soit le nombre de degrés qui les séparent, J.-J. DAIGRE,
L'aménagement du droit de vote, RD banc. fin. n o 5, sept.-oct. 2004, p. 264), un lien en capital et ce capital doit être possédé
à plus de la moitié, peu importe donc le nombre de droit de vote (V. égal. T. GRANIER et V. ROUALET, Actions de préférence, J.-
Cl. sociétés, fasc. 1803, n o 35 ; Lamy sociétés commerciales 2009, n os 4603 et s. ; B. MERCADAL, article préc., RJDA 7/06,
p. 671, n o 25). La création des actions de préférence doit être approuvée par l'assemblée générale de la société émettrice et
par celle de la société (mère ou filiale) au sein de laquelle les droits sont exercés ou exerçables. Ainsi, l'investissement dans
une société holding pourra conférer des droits dans une filiale opérationnelle ou inversement. Cette faculté de conférer des
droits dans une autre société que la société émettrice des actions est bien connue aux États-Unis sous forme de « Tracking
Stocks » (V. sur cette notion, égal. supra, n o 81) et elle permet aussi un mécanisme de « fusions triangulaires » « triangular
mergers » (G. CAVALIER et X. LEGENDRE, Pourquoi et comment une société française cotée peut-elle utiliser la technique de la
fusion triangulaire « reverse » pour acquérir une société américaine cotée ?, Bull. Joly Bourse 2004. 239), mécanisme non
concevable encore en France.

1 1 8 . Toutefois, l'ordonnance en introduisant cette nouvelle disposition n'est pas allée jusqu'au bout du raisonnement. En
effet, la possibilité d'exercer des droits dans une société autre que la société émettrice des actions de préférence vient
heurter de nombreux principes du droit des sociétés (V. Comité juridique ANSA, n o 04-080, 1 er déc. 2004 ; la doctrine est
réservée sur les possibilités d'application, A. VIANDIER, article préc., JCP E 2004. 1440, p. 1528) pour ne pas parler de
« bouleversement » (A. COURET et H. LE NABASQUE, op. cit., n o 530-1). Pour illustrer le phénomène nous pouvons prendre
l'exemple d'un droit financier qui peut être accordé par les actions de préférence. Le principal droit financier réside
évidemment dans le droit aux dividendes, c'est-à-dire la quote-part des bénéfices réalisés au cours de l'exercice écoulé. On le
sait pour pouvoir distribuer des dividendes aux associés, l'assemblée générale de la société doit constater l'existence d'un
« bénéfice distribuable » (bénéfice net augmenté du report à nouveau bénéficiaire, diminué le cas échéant des pertes ou de la
dotation de la réserve légale et des réserves statutaires), attribué à chaque associé, au prorata de ses droits. Si on combine
ce principe avec l'éventualité d'octroyer ce droit dans la société mère ou dans les filiales, on constate que le porteur de l'action
de préférence est actionnaire de la société émettrice et non pas de la société tierce (filiale ou mère). Par conséquent, le droit
financier lié à l'action de préférence ne pourra pas être exercé sous la forme d'un « dividende » au sens juridique du terme
(V. en ce sens, A. VIANDIER, article préc., JCP E 2004. 1440, p. 1528 ; T. GRANIER et V. ROUALET, article préc., J.-Cl. sociétés,
fasc. 1803, n o 35 ; Avis ANSA, comité juridique, 1 er déc. 2004 ; contra : B. MERCADAL, article préc., RJDA 7/06, p. 671, n o 25,
admettant l'exercice du droit au dividende, mais également du droit de vote puisque pour l'auteur, dans certains cas, la loi les
attribue à des tiers, tels que l'usufruitier. Néanmoins, les exemples cités sont effectivement détaillés par la loi alors que, pour
l'application de l'article L. 228-13, il manque de telles précisions ; pour une position plus nuancée en ce qui concerne les
dividendes, H. LE NABASQUE, Les actions de préférence « de groupe », Bull. Joly 2006. 1296). La seule forme juridique qui
semble réalisable est celle de l'avantage particulier puisque celui-ci, conformément à l'article L. 225-8 du code de commerce,
peut être accordé à un non-actionnaire. On peut penser que les droits au sein d'un groupe vont redonner une activité à la
notion traditionnelle d'avantage particulier, règle juridique très ancienne et très peu utilisée.

119. Il sera possible encore une fois de s'inspirer des pratiques anglo-saxonnes des « dividend access » (J.-P. LE GALL et
A. VIANDIER, « Le dividend access, un modèle français », JCP E 1991. I. 103, spéc. n o 60). Dans ce mécanisme, il faut posséder
des actions de la société mère (dans notre exemple l'émettrice), mais également de la filiale, même si le nombre d'action est
faible dans cette dernière. Les actions de la filiale donnent droit au paiement d'un dividende, qui pour les besoins de la cause
sera « majoré » par rapport aux autres actionnaires de la filiale ; ce dividende sera calculé sur le résultat de la société filiale et
payé par elle. En revanche, aucun dividende ne sera versé par la société mère au titre des résultats de la société filiale. La
rémunération ainsi perçue dans la filiale peut alors être qualifiée juridiquement de « dividende ».

120. En tout état de cause, il faudra pouvoir justifier la raison d'être de tels avantages et démontrer un certain équilibre
économique dans les relations entre la société émettrice et la société dans laquelle l'avantage s'exerce.

121. On pourrait également imaginer le droit à une conversion de l'action de préférence de la société émettrice en action
ordinaire ou en action de préférence de la société mère ou filiale. Mais quel mécanisme prévoir dans ce cas pour que cette
conversion soit automatique compte tenu des dispositions du code de commerce concernant les augmentations de capital ?
Peut-on accorder ce droit dans la société mère ou filiale à titre d'avantage particulier ?

122. Enfin, il est à noter que le lien en capital susmentionné doit perdurer pour que les actions de préférence puissent garder
leur efficacité. En effet, et contrairement à la réforme du 6 novembre 2008 (V. supra, n o 98) concernant la mention « à
l'émission » rajoutée au cinquième alinéa de l'article L. 228-11 par l'ordonnance du 6 novembre 2008, il n'y a aucune précision
sur ce point dans l'article L. 228-13. La doctrine préconisant lors de l'émission des actions de préférence de prévoir les
conséquences de la disparition du lien capitalistique, par exemple par la conversion en actions ordinaires (T. GRANIER et
V. ROUALET, article préc., J.-Cl. sociétés, fasc. 1803, n o 35 ; A. GUENGANT, D. DAVODET, Ph. ENGEL et S. DE VENDEUIL, article
préc., JCP E 2005. 1045 et 1086, n o 18), le rachat, le versement d'une compensation ou l'engagement de la société émettrice
de ne pas vendre sa participation pendant une période déterminée (B. MERCADAL, article préc., RJDA 7/06, p. 671, n o 25).

Art. 2 - Action de préférence dans les opérations de fusion et de scission


123. La nouvelle rédaction retenue par l'ordonnance apporte une possibilité intéressante en ce qui concerne la fusion de la
société émettrice d'actions de préférence par son absorption par une autre société (V. sur cette question, F. MONOD et
R. ARAKELIAN, Droits nouveaux attachés aux actions de préférence en cas de fusion : une solution pour les « liquidations
preferences », Décideurs juridiques, nov. 2004, P. 46, 47). L'article L. 228-17 du code de commerce précise qu'« en cas de
fusion ou de scission, les actions de préférence peuvent être échangées contre des actions des sociétés bénéficiaires du
transfert de patrimoine comportant des droits particuliers équivalents, ou selon une parité d'échange spécifique tenant
compte des droits particuliers abandonnés ». Définir des droits « équivalents » pour les droits à substituer en cas de fusion ne
manquera pas de poser des problèmes pratiques d'interprétation. Plusieurs solutions sont envisageables : une première
solution consiste à raisonner par référence à des grandes catégories comme les droits financiers ou non financiers. Une
deuxième solution consiste à comparer spécifiquement chaque droit attaché à l'action dans l'une et l'autre société. Enfin, il est
également possible de raisonner par valorisation, toutefois, en pratique, cette solution peut être très difficile à mettre en
oeuvre dans la mesure où valoriser des droits spécifiques comme le droit de veto sur un certain nombre de décisions ou
encore le droit d'avoir un quorum renforcé pour les prises de décision au sein du conseil d'administration, etc. ne ressort pas
d'une appréciation objective. Une réponse ministérielle (Rép. min. Justice à la question n o 13316 de P. ADNOT du 29 juill. 2004,
JO Sénat Q 30 sept. 2004, p. 2236) apporte les précisions suivantes sur la question de l'équivalence des droits : « Il s'agit de
permettre l'échange d'actions de préférence donnant droit, par exemple, à une attribution de dividende préférentielle ou à la
désignation d'un membre du conseil de surveillance contre d'autres actions de préférence donnant droit à l'attribution
préférentielle d'un dividende ou la désignation d'un membre du conseil de surveillance, en tenant compte éventuellement
d'une parité d'échange en fonction de la réduction du droit consentie ». La jurisprudence sera certainement amenée à
apprécier la notion « d'équivalence » des droits. En tout état de cause, la consultation d'une assemblée spéciale des titulaires
des actions de préférence lors de la détermination des droits « équivalents » nous semble indispensable (V. égal.
A. VIANDIER, article préc., JCP E 2004. 1440, p. 1528 ; T. GRANIER et V. ROUALET, article préc., J.-Cl. sociétés, fasc. 1803,
n o 41).

124. L'évocation par l'article L. 228-17 du code de commerce de la possibilité d'une parité d'échange spécifique valide par
analogie l'objectif recherché par les investisseurs en fonds propres qui est celui d'un « droit de liquidation préférentiel » en
cas de fusion à l'image des « liquidation preferences » anglo-saxonnes. En effet, cette nouvelle rédaction du code de
commerce institutionnalise la différence de parité entre les différentes catégories d'actions reconnaissant de ce fait que les
actions de préférence peuvent valoir plus cher que les actions ordinaires. C'est d'ailleurs, par l'intermédiaire de la prime
d'émission que l'investisseur paie qu'on peut quantifier cette valeur supplémentaire par rapport à une action ordinaire (il faut
bien évidemment retrancher de cette prime la partie correspondant à la valeur intrinsèque de l'entreprise). Ainsi la proposition
d'une fusion pourra déclencher la fixation d'une parité plus favorable pour les actions de préférence que celle fixée pour les
actions ordinaires. Mais l'effet inverse pourra aussi se produire si les actions de préférence ont moins de droits que les actions
ordinaires, par exemple en cas de suppression de droit de vote.

Art. 3 - Répartition inégalitaire du prix de cession : extension au mécanisme de « liquidation préférence » en cas de
cession de la société émettrice
125. S'agissant de la cession des actions de la société, particulièrement lors de la cession de 100 % des actions, la répartition
du prix de cession entre les actionnaires n'est pas de la compétence de la société ; elle relève en principe de conventions
entre actionnaires, si cette répartition doit être inégalitaire, et non au prorata exact du nombre d'actions vendues par chaque
actionnaire. Deux possibilités s'offrent maintenant sur le même fondement : soit la conversion en un plus grand nombre
d'actions ordinaires, soit la valorisation plus élevée des actions de préférence cédées (F. MONOD et R. ARAKELIAN, La
conversion des actions de préférence en cas de cession : formule pour les « liquidation preferences », Dr. sociétés, Actes
pratiques, mars-avr. 2005, p. 3-4). En effet, on pourrait utiliser le mécanisme de conversion préalable à la cession des actions
de préférence en un plus grand nombre d'actions ordinaires. Le pourcentage de détention du capital augmentera engendrant
une augmentation du pourcentage du prix global de cession revenant aux investisseurs, toutes les actions étant de même
catégorie et cédées au même prix. À la place de ce mécanisme, on pourra considérer que les actions de préférence valent plus
cher que les actions ordinaires et organiser contractuellement une répartition inégalitaire du prix de cession, les actions de
préférence étant cédées à un prix plus élevé que les actions ordinaires. On peut toutefois noter que la possibilité d'inclure
cette répartition inégalitaire dans les statuts semble valable comme l'indique l'avis du comité juridique de l'AFIC (Avis du
comité juridique de l'AFIC, déc. 2005) (V. pour des illustrations pratiques, B. MERCADAL, article préc., RJDA 7/06, p. 671, n os 2
et s.). La jurisprudence sur ce sujet ne manquera pas d'être intéressante.

Index alphabétique

Action
amortie 21
à dividende prioritaire 6
droit de vote plural ou multiple 88
gratuite 108
nouvelle 19 s.
préférentielle 4
de priorité 1, 4, 6
avantage particulier 42
conversion en action de préférence 35
privilégiée 4
sans droit financier 97
sans droit de vote 10, 88 s., 94
traçante, reflet ou sectorielle 81, 117

Action à bon de souscription d'action (ABSA) 13

Action ordinaire
assemblée spéciale 59
catégorie d'action 59
conversion en 21
nécessité 6
prix de souscription 17

Actionnaire minoritaire 2, 5
Administrateur
nomination, révocation 99 s.
proposition de candidature 100

Administrateur provisoire 101

Ajustement du prix de souscription 5, 39

Amortissement
action amortie, conversion 21
AGE 63
privilégié 84

Assemblée générale extraordinaire


capital, amortissement et modification 63
conversion 24 s., 31 s.
délégation 19
dividende, paiement en action 41
émission 19 s., 59
rachat 65 s.
société émettrice 117
société mère 117

Assemblée générale ordinaire 99 s.


participation à l' 89
proposition de candidature 100

Assemblée spéciale 20, 58 s.


action ordinaire 59
catégorie d'action 22
conversion 26 s., 34
convocation 61
droit de vote 91
échange d'action 60
fusion et scission 123
information et consultation préalable 103
proposition de candidature à l'AGO 100
rachat 73
valeur mobilière donnant accès au capital 64

Association française des entreprises privées (AFEP) 3

Association française des investisseurs en capital (AFIC) 3


boni de liquidation, rapport 83
comité juridique, avis 40, 69, 125

Association nationale des sociétés par actions (ANSA) 3


comité juridique 40, 64, 125

Audit 87

Augmentation de capital
assemblée spéciale 20, 63
avantages particuliers 42
compétence 19
droit préférentiel de souscription 20, 50
émission non réservée 47
émission réservée 48 s.
V. Droit préférentiel de souscription

Avantages particuliers (Procédure des) 42 s.


bénéficiaire, identité 12
commissaire aux 11, 42, 55
constitution de la société 18
conversion 26 s.
droits particuliers, exercice dans une société tierce 118 s.
émission d'action 18, 42 s.
non réservée 47
nouvelles actions d'une catégorie déjà créée 54 s.
réservée 48 s.
sans DPS 20, 50
évaluation 42, 54, 111
rapport spécial 11, 56

Bénéfice distribuable
existence 82
groupe 118

Bon de souscription
d'action 13
de parts de créateurs d'entreprises (BSPCE ou BCE) 13, 108, 113
ratchet 39

Boni de liquidation
évaluation 114
préférence sur le 83

Capital social
amortissement 63
augmentation 19 s.
détention 116
libération 39
modification 63
rachat 67
réduction 38

Capital-investissement 5

Capital-risque 3

Carried interest 82

Catégorie d'action
action ordinaire 59
action de préférence 21
définition 22
nombre 6, 10, 78
rachat d'une 72

Censeur 99

Certificat d'investissement et de droit de vote 6

Cession
clause d'agrément 87, 108
remboursement préférentiel 76
répartition du prix 125

Clause d'agrément et de préemption 87, 108

Clause léonine 97

Commandite par actions 9

Commissaire aux avantages particuliers 11


droits particuliers, évaluation 111
nomination 42

Commissaire aux comptes (Rapport spécial) 11


augmentation de capital 19
conversion 24 s.
rachat 71
respect des droits particuliers 62, 87

Comptabilité
droit privilégié 106

Compte courant d'associé 85

Conseil d'administration
autorisation préalable 103
droit de veto 103
nomination 2, 5
administrateur 99
président 96
quorum et majorité spécifique 103

Conseil de surveillance
nomination, révocation 99
V. Administrateur et Conseil d'administration

Constitution de la société 15 s.

Conversion 21 s.
action ordinaire en action de préférence 32 s.
action de préférence en action ordinaire 24 s.
action de préférence en une autre catégorie d'action de préférence 31
action de priorité en action de préférence 35
assemblée spéciale 28, 34
automatique 23, 30
droit préférentiel de souscription 37
groupe de sociétés 121
parité 36
prix de souscription, libération 39
rapport spécial 26
réduction du capital 38

Créancier
droit d'opposition 38, 74

Création (Modalités) 14 s.
augmentation de capital 19
constitution de la société 14 s.
conversion 21
distribution de dividendes 41
interdiction 64

Cumulative voting 96

Définition 6 s.

Directoire 103

Disparition des actions de préférence 65


conversion 21 s.
fusion 123 s.
liquidation 65, 98
rachat 66 s.

Disposition impérative du droit des sociétés 70

Dividend access 119

Dividendes 77 s.
action traçante ou reflet 81
aléatoire 78, 80
assiette 79 s.
avantage particulier 118
bénéfice distribuable 82, 118
compte courant d'associé 85
cumulatif 77, 80
dégressif 77
exercice dans une autre société 118
fixe 78
groupe 118
limité 98
paiement en action de préférence 41, 82
plafonné 77
prioritaire et préciputaire 5, 77 s.
progressif 77
réduit 81
seuil de déclenchement 82
variable 77, 80

Doctrine 8

Droit préférentiel de souscription


émission réservée 20
particulier 109
privation et récupération 98
renonciation 37
suppression 43 s., 88
utilité 109

Droit de veto 82, 102 s.


valorisation 123

Droit de vote 88 s.
actionnaire, qualité requise 94
aménagement et limite 88 s.
assemblée spéciale 91
clause léonine 97
cumulative voting 96
division 96
plural ou multiple 88
privation relative 91
proportionnalité 90
sans droit financier 97
suppression 88 s., 92, 95
suspension, durée 92
usufruitier 91

Droits équivalents 123

Droits particuliers 2, 75 s.
définition 76
équivalents 123
financiers 76 s.
groupe de sociétés 116 s.
non financiers 87 s.
réduits 75

Droits particuliers (financiers) 5


action rachetable 69
amortissement privilégié 84
bénéfice 84
boni de liquidation 83
dividende
exercice dans une autre société 117 s.
prioritaire ou préciputaire, cumulatif 77 s.
évaluation 112 s.
liquidation préférentielle 124
prime 84
prime d'émission 40
réserve 84

Droits particuliers (non financiers)


audit, déclenchement 87
cession d'action 108
clause d'agrément et de préemption 87, 109
commissaire aux comptes, désignation 87
droit préférentiel de souscription 109
droit de veto 87
droit de vote 88 s.
exercice dans une autre société 117 s.
évaluation 112 s.
information privilégiée 5, 87, 106
nomination
des organes de direction et de gestion 5, 99 s.
président du conseil d'administration 100
proposition d' une candidature à l'assemblée 100
quorum et majorité qualifiée 87, 105

Échange d'action 123

Égalité des actionnaires 72

Équivalence des droits 123 s.

Évaluation de la préférence 110 s.


fusion 123 s.

Expert 71

Filiale 116 s.

Fonds commun de placement à risques (FCPR) 45

Fusion et scission 123 s.


assemblée spéciale 60, 123
disparition des actions de préférence 65
droits équivalents 123
parité d'échange spécifique 124
triangulaire 117

Groupe de sociétés 116 s.


conversion 121
dividende access 119
exercice des droits 118
lien en capital, détention et maintien 116 s., 122

Hiérarchie (Principe de) 104

Information
assemblée spéciale 97
droit privilégié 5, 87, 106

Législation
loi LME 7
ordonnance du 24 juin 2004 1
ordonnance du 6 nov. 2008 7

Libération du capital 39

Liquidation 65, 98, 124

« Liquidation préférence » 124

Majorité 82
conseil d'administration 103, 105

MEDEF 3

Minoritaire 2

Nomination des représentants 5, 99 s.

Obligation convertible en action à bon de souscription d'action (OCABSA) 13

Ordre public (Droit des sociétés) 8, 75, 104

Pactes d'actionnaires 6

Parité
de conversion 36 s.
d'échange 123

Partage
droit limité 98

Préférence 75
évaluation 110 s.
V. Droits particuliers (financiers), Droits particuliers (non financiers)

Preferred convertible share 24

Preferred redeemable share 65

Preferred share 4

Preferred stock 4

Président du conseil d'administration


nomination 102, 105

Prime d'émission
action de préférence ou autre 40
constitution de la société 17
conversion 39
distribution 84
fusion et scission 124

Principe de hiérarchie 104

Private equity 3

Prix de cession
répartition inégalitaire 114

Prix de souscription
ajustement 5, 39
constitution de la société 17, 79
prime d'émission 17, 39, 123
valeur nominale 39

Proportionnalité du droit de vote au capital 90

Propriété intellectuelle 107

Protection des porteurs de valeurs mobilières donnant accès au capital 64

Protection des titulaires d' actions de préférence 58 s.


assemblée générale extraordinaire 63
assemblée spéciale 59 s.
commissaire aux comptes, rapport spécial 62

Quorum 87
conseil d'administration 103, 105

Rachat 65 s.
action statutairement rachetable 69
AGE 66, 68
assemblée spéciale 73
catégorie d'action 72
créancier, droit d'opposition 67, 74
égalité des actionnaires 72
expert 71
forme 68
prioritaire 67
rapport spécial 71
société cotée 69
statuts 66 s.
valeur de rachat 70 s.

Ratchet
ajustement du prix de souscription 39
émission de BSA 76

Réduction de capital
créancier, droit d'opposition 38, 74
rachat annulation 67

Remboursement préférentiel 76

Réserves 84
droit limité aux 98

Révocation 99 s.

Scission 56, 123 s.

Société anonyme 9

Société de capital-risque (SCR) 82 s.

Société cotée 9
rachat 69

Société d'exercice libéral (SEL) 9


Société familiale 95

Société mère 117 s.

Société par actions simplifiée (SAS) 9


droit de vote multiple 88

Statuts 7
avantages particuliers 12
capital, modification 63
constitutifs 16
conversion 23 s.
identité des titulaires 52
mention obligatoire 7, 12, 19
rachat 66 s.

Stock-option 13

Tiers
publicité 12

Tracking stock 81, 117

Triangular merger 117

Utilisations spécifiques 2, 104 s.

Valeur mobilière
composée 13
donnant accès au capital 64

Valeur nominale 39, 41

Copyright 2015 - Dalloz – Tous droits réservés