Vous êtes sur la page 1sur 8

Cours : Droit des sûretés

Auteur : Olivier Salati


Leçon n° 7 : Introduction aux sûretés sur les immeubles

Table des matières


Section 1. Présentation générale 2006/2007..........................................................................................p. 2
Section 2. Caractère anecdotique des sûretés immobilières autres que l'hypothèque.....................p. 6
Section 3. L'hypothèque : définition et premières vues.......................................................................p. 7
Section 4. Caractères généraux de l'hypothèque................................................................................. p. 8

1
UNJF - Tous droits réservés
Section 1. Présentation générale 2006/2007
Avertissement : réforme du droit des sûretés sur les immeubles par l'ordonnance du 23 mars 2006.

L'ordonnance du 23 mars 2006 modifie et modernise le droit des sûretés sur les immeubles. Celles-
ci font l'objet d'un nouveau sous-titre III (toujours dans le nouveau titre II : « des sûretés réelles »,
du Livre quatrième : « des sûretés », qui se décompose en un chapitre premier : « des privilèges
immobiliers », un chapitre II : « de l'antichrèse », un chapitre III : « des hypothèques », un chapitre
IV : « de l'inscription des privilèges et des hypothèques », un chapitre V : « de l'effet des privilèges et
des hypothèques », un chapitre VI : « de la purge des privilèges et des hypothèques », et un chapitre
VII enfin : « de l'extinction des privilèges et des hypothèques ».

En guise d'ouverture à ces différents chapitres, l'article 2373 nouveau du Code civil énonce ainsi
que « les sûretés sur les immeubles sont les privilèges, l'antichrèse et les hypothèques (al. 1). La
propriété de l'immeuble peut également être retenue en garantie (al. 2) ».

S'agissant des privilèges immobiliers, l'article 2374 du Code civil traite des privilèges spéciaux (sont
notamment créanciers privilégiés, 1°, le vendeur sur l'immeuble vendu, pour le payement du prix, et,
2°, ceux qui ont fourni les deniers pour l'acquisition d'un immeuble), et les articles 2375 et 2376 des
privilèges généraux (par exemple, les créances privilégiées sur la généralité des immeubles sont
les frais de justice et les salaires). Quant aux articles 2377 et suivants, ils énoncent les cas dans
lesquels les privilèges doivent être inscrits.

L'article 2377 pose le principe qu' « entre les créanciers, les privilèges ne produisent d'effet à
l'égard des immeubles qu'autant qu'ils sont rendus publics par une inscription à la conservation des
hypothèques... ».En ce qui concerne l'antichrèse, l'article 2387 du Code civil la définit comme «
l'affectation d'un immeuble en garantie d'une obligation ; elle emporte dépossession de celui qui
la constitue ».

Le créancier perçoit les fruits de l'immeuble affecté en garantie, à charge de les imputer sur les
intérêts, s'il en est dû, et subsidiairement sur le capital de la dette (C. civ., art. 2389 al. 1).

La technique de l'antichrèse-bail est par ailleurs consacrée par l'article 2390 du Code civil,
combinaison par laquelle « le créancier peut, sans en perdre la possession, donner l'immeuble à
bail, soit à un tiers, soit au débiteur lui-même ».

L'avantage est ici double : le créancier n'a plus la charge de l'immeuble, et le constituant récupère la
jouissance du bien grevé (v. S. Piedelièvre, art. préc. supra biblio, n°30, p. 804). On notera enfin que
dans l'antichrèse en général, le débiteur ne peut réclamer la restitution de l'immeuble avant l'entier
acquittement de sa dette (C. civ., art. 2391).

On voit aussi que, bien que la pratique n'en fasse pas usage en cette matière, la réforme a consacré
la validité de principe de la propriété-garantie en matière immobilière : la propriété de l'immeuble
peut « également », en effet, être retenue en garantie, ce qui réserve l'avenir pour l'introduction de
la fiducie.

Mais c'est bien évidemment l'hypothèque qui a fait l'objet des retouches les plus nombreuses, avec
même des nouveautés intéressantes dont le prêt viager hypothécaire (in Code de la consommation,
art. L. 314-1) et surtout la déjà fameuse hypothèque rechargeable (v. M. Grimaldi, L'hypothèque
rechargeable et le prêt viager hypothécaire, JCP G 2006, n° spécial préc., Étude 9, p. 33 et s.). Celle-
ci a pour objet de stimuler le crédit hypothécaire en diminuant le coût du recours à cette sûreté, et
cela en permettant qu'une même hypothèque puisse garantir des crédits successifs (obs. M. Grimaldi
préc., spéc. n°1).
2
UNJF - Tous droits réservés
Elle est définie par l'article 2422 du Code civil comme celle qui « peut être ultérieurement affectée
à la garantie de créances autres que celles mentionnées par l'acte constitutif pourvu que celui-ci le
prévoie expressément (al. 1). Le constituant peut alors l'offrir en garantie, dans la limite de la somme
prévue dans l'acte constitutif..., non seulement au créancier originaire, mais aussi à un nouveau
créancier encore que le premier n'ait pas été payé (al. 2). La convention de rechargement qu'il
passe, soit avec le créancier originaire, soit avec le nouveau créancier, revêt la forme notariée (al.
3). Elle est publiée, sous la forme prévue à l'article 2430, à peine d'inopposabilité aux tiers (al. 4).
Sa publication détermine, entre eux, le rang des créanciers inscrits sur l'hypothèque rechargeable
(al. 5)... ».

Ce sont les règles de classement de cette sûreté qui nous intéressent, particulièrement l'articulation
entre la publicité de la convention de recharge et celle, par définition antérieure, de l'hypothèque
rechargeable. De façon générale, et pour reprendre les termes des concepteurs de celle-ci (v. Obs.
M. Grimaldi, n° spécial de la Semaine juridique, préc., n°5, p. 35), l'inscription de l'hypothèque, prise
lors de sa constitution, est attributive d'un rang profitant à tous les créanciers qui l'ont en garantie,
dans leurs relations avec les créanciers titulaires d'une autre hypothèque (v. C. civ., art. 2425 al. 1).
La publication de la convention de rechargement, sous la forme d'une mention en marge (C. civ.,
art. 2430 al. 3), est elle attributive de rang dans leurs relations réciproques.

Exemple
Si une hypothèque rechargeable est inscrite par A le 1er septembre, une hypothèque ordinaire
inscrite par B le 1er octobre et une convention de recharge publiée par C le 1er novembre, sur le
prix de l'immeuble seront successivement colloqués A, puis C, et enfin B. Comme le montre cet
exemple, le créancier C, bénéficiaire de la recharge, bénéficie du rang de l'hypothèque initiale et
prime donc le créancier B qui a inscrit une sûreté sur l'immeuble avant la recharge mais après la
publication de la constitution initiale d'hypothèque (v. aussi P. Crocq, La future réforme du droit
français des sûretés réelles, Rev. Lamy droit civil, oct. 2005, p. 27 s., spéc. p. 31).

L'hypothèque rechargeable enlève son intérêt à la prise d'une hypothèque de second rang car il vaut
mieux, pour un créancier, bénéficier d'une recharge de l'hypothèque de premier rang laquelle, même
si elle lui impose de subir la primauté du premier créancier hypothécaire, lui permet tout de même,
à l'encontre de tous les autres tiers, de venir au rang de ce créancier (obs. P. Crocq, préc.).

Fondamentalement toutefois, la physionomie de l'hypothèque demeure inchangée. Elle reste un


droit réel sur les immeubles affectés à l'acquittement d'une obligation, elle est par nature indivisible
et subsiste en entier sur tous les immeubles affectés, sur chacun et sur chaque portion de ces
immeubles, elle les suit dans quelques mains qu'ils passent (C. civ., art. 2393). Lorsqu'elle est
conventionnelle (v. la classification de l'article 2395), c'est-à-dire « résulte des conventions » (C. civ.,
art. 2396), elle « ne peut être consentie que par acte notarié » (C. civ., art. 2416), et, première règle
importante, sa constitution n'est valable que si le titre authentique constitutif de la créance ou un acte
authentique postérieur « déclare spécialement la nature et la situation de chacun des immeubles sur
lesquels l'hypothèque est consentie... » (C. civ., art. 2418).

En principe également, l'hypothèque ne peut être consentie que sur des immeubles présents, c'est-
à-dire actuels (C. civ., art. 2419), mais l'article 2420 consacre textuellement trois exceptions où
l'hypothèque peut être consentie sur des immeubles à venir (notamment au profit de « celui qui ne
possède pas d'immeubles présents et libres ou qui n'en possède pas en quantité suffisante pour la
sûreté de la créance... »).

L'hypothèque, c'est une autre innovation heureuse, peut également désormais « être consentie pour
sûreté d'une ou plusieurs créances, présentes ou futures », à ceci près que si les créances sont
futures « elles doivent être déterminables », la cause en étant déterminée dans l'acte (C. civ., art.
2421).

3
UNJF - Tous droits réservés
Remarque
On notera également que lorsqu'elle est consentie pour sûreté d'une ou plusieurs créances futures
et pour une durée indéterminée, « le constituant peut à tout moment la résilier sauf pour lui à
respecter un préavis de trois mois » (C. civ., art. 2423 al. 3). Une fois résiliée, elle ne demeurera
alors que pour la garantie des créances nées antérieurement.

Plus largement, dans un souci de protection du crédit hypothécaire du constituant, l'article 2423
alinéa 1er du Code civil a ajouté une exigence nouvelle : désormais l'hypothèque sera « toujours
consentie, pour le capital, à hauteur d'une somme déterminée que l'acte notarié mentionne à
peine de nullité ». On a justement souligné que l'innovation, ici, est d'avoir érigé en condition
de la convention d'hypothèque ce qui n'était jusqu'alors qu'une condition de l'inscription du droit
d'hypothèque (cf. M. Grimaldi, art. préc. supra biblio, n°4, p. 34 ; et l'article 2426 al. 4 du Code
civil pour l'inscription des hypothèques, qui « ne peut avoir lieu que pour une somme et sur des
immeubles déterminés »). L'article 2424 du Code civil termine la section IV du chapitre III en
consacrant la transmission de plein droit de l'hypothèque en même temps que la créance garantie
(pour plus de détails, v. Ph. Dupichot, art. préc. supra biblio, p. 1292).

En ce qui concerne maintenant l'effet des hypothèques (chapitre V), la réforme oscille entre
permanence et nouveauté. La permanence c'est la persistance de la prohibition de la clause de voie
parée, c'est-à-dire que le créancier qui poursuit la réalisation du bien hypothéqué devra se conformer
aux règles de la saisie immobilière.

L'article 2458 nouveau du Code civil affirme bien que la convention d'hypothèque ne peut déroger
aux modalités de vente du bien hypothéqué telles que prévues par les lois sur les procédures
civiles d'exécution, interdiction reprise par l'article 2201 alinéa 2 aux termes duquel « est nulle toute
convention portant qu'à défaut d'exécution des engagements pris envers lui, le créancier peut faire
vendre les immeubles de son débiteur en dehors des formes prescrites pour la saisie immobilière ».

En revanche, au titre de la nouveauté, l'attribution en pleine propriété de l'immeuble objet


de l'hypothèque est désormais possible. Selon le même article 2458, en effet, « le créancier
hypothécaire impayé peut demander en justice que l'immeuble lui demeure en paiement. Cette
faculté ne lui est toutefois pas offerte si l'immeuble constitue la résidence principale du débiteur ».

C'est là une première grande innovation (v. Ph. Delebecque, étude préc. supra biblio, n°4 et s.), qui
peut être un réel avantage en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde ou de redressement
judiciaire (à ceci près que l'article 2287 du Code civil affirme que les dispositions du nouveau livre
IV du Code civil « ne font pas obstacle à l'application des règles prévues en cas d'ouverture d'une
procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire », ce qui pourrait
remettre en cause l'efficacité de l'attribution judiciaire).

Si la valeur du bien correspond au montant de la créance, la situation est définitivement réglée. En


revanche, si la valeur du bien est inférieure au montant de la créance, le créancier conserve celle-ci
pour le solde encore dû, mais à titre chirographaire. Enfin, si la valeur de l'immeuble est supérieure au
montant de la créance, le créancier, qui ne peut jamais s'enrichir, devra alors une soulte au débiteur
(pour plus de détails, v. Ph. Delebecque, préc., n°16, p. 30).

Deuxième innovation de la réforme, l'article 2459 du Code civil consacre la validité du pacte
commissoire en matière d'hypothèque.

Le texte prévoit en effet qu' « il peut être convenu dans la convention d'hypothèque que le
créancier deviendra propriétaire de l'immeuble hypothéqué. Toutefois, cette clause est sans effet
sur l'immeuble qui constitue la résidence principale du débiteur ».

4
UNJF - Tous droits réservés
Si cette clause n'est pas sans danger pour un débiteur qui n'en aura pas forcément saisi le sens
profond au moment de la signature de la convention d'hypothèque (le devoir de conseil du notaire sur
les conséquences d'un pacte commissoire devra s'exercer plaienement), la loi, dans cette hypothèse,
ainsi que dans celle d'une attribution judiciaire de l'article 2458, a tout de même prévu des gardes-
fous :

• d'une part, ces deux techniques ne peuvent porter sur la résidence principale du débiteur,
• d'autre part, à chaque fois l'immeuble devra être estimé par expert désigné à l'amiable ou
judiciairement, et si sa valeur excède le montant de la dette garantie le créancier devra au
débiteur une somme égale à la différence (C. civ., art. 2460, qui ajoute que s'il existe d'autres
créanciers hypothécaires la somme doit être consignée).

5
UNJF - Tous droits réservés
Section 2. Caractère anecdotique des sûretés immobilières
autres que l'hypothèque
Introduction ancienne au droit des sûretés immobilières (Inchangée cette année, à titre de
comparaison)

Les sûretés immobilières, aujourd'hui comme autrefois, sont toujours représentées par l'hypothèque
qui en constitue le modèle. Les autres sûretés immobilières ont à cet égard un caractère presque
anecdotique.

Il existe sans doute dans le Code civil d'autres sûretés réelles immobilières. On peut d'abord citer
l'antichrèse de l'article 2085, qui est le nantissement d'une chose immobilière. C'est le contrat par
lequel un débiteur va conférer à son créancier la possession d'un immeuble, avec le droit pour ce
dernier de « percevoir les fruits de l'immeuble, à la charge de les imputer annuellement sur les
intérêts, s'il lui en est dû, et ensuite sur le capital de sa créance » (art. 2085, C. civ.). La dépossession
du débiteur et la remise de l'exploitation de l'immeuble au créancier est de l'essence du contrat
d'antichrèse (Cass. 1re civ., 22 mars 1966).

Pour valablement constituer une antichrèse, il faut être propriétaire de l'immeuble assiette de la
sûreté et capable d'en disposer. « L'antichrèse ne s'établit que par écrit » (art. 2085, al. 1, C. civ.).
Aux termes de l'article 28 1° a) du décret du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière,
et en tant qu'elle emporte constitution de droit réel immobilier, elle doit être obligatoirement publiée
au bureau des hypothèques de la situation de l'immeuble, publication qui ne peut se faire que sur la
base d'un écrit notarié (pour plus de détails, v. Ph. Simler et Ph. Delebecque, op. cit., n°269, p. 276).

On peut aussi évoquer les sûretés immobilières légales : ce sont les hypothèques légales,
comme par exemple celle des époux ou des mineurs ou majeurs en tutelle, et les privilèges
immobiliers, comme par exemple le privilège du vendeur d'immeuble et du prêteur de deniers. C'est
néanmoins sur la physionomie de l'hypothèque, "reine des sûretés immobilières," qu'il faut centrer
nos développements.

6
UNJF - Tous droits réservés
Section 3. L'hypothèque : définition et premières vues
Selon la définition du "Vocabulaire juridique Cornu", l'hypothèque est la sûreté réelle immobilière
qui est constituée sans la dépossession du débiteur par une convention, la loi ou une décision de
justice, et en vertu de laquelle le créancier qui a procédé à l'inscription hypothécaire a la faculté de
faire vendre l'immeuble grevé en quelques mains qu'il se trouve (droit de suite) et d'être payé par
préférence sur le prix (droit de préférence).

L'élément majeur de la notion d'hypothèque est l'absence de dessaisissement, qui fait d'elle un
instrument de crédit très perfectionné : le propriétaire va en effet pouvoir se procurer des liquidités
représentant toute la valeur de son immeuble en constituant sur lui une ou plusieurs hypothèques.
Ainsi, affirme très justement la doctrine, « la sûreté n'affecte que la valeur et [réserve] au profit
du débiteur les utilités qu'offre le bien. Le droit réel s'établit de façon immatérielle sans qu'aucun
changement soit apporté à la maîtrise du débiteur sur le réceptacle de la valeur » (cf. M. Cabrillac
et Ch. Mouly, op. cit., n°511, p. 515). Cet élément ne figure cependant pas dans la définition de
l'hypothèque que donne l'article 2214 du Code civil, qui se contente d'énoncer qu'elle « est un droit
réel sur les immeubles affectés à l'acquittement d'une obligation...Elle les suit dans quelques mains
qu'ils passent ».

S'agissant des sources de l'hypothèque, il faut aller aux articles 2116 et suivants du Code civil
pour voir qu'elle « est ou légale, ou judiciaire, ou conventionnelle ». L'hypothèque légale est celle
qui résulte de la loi. L'hypothèque judiciaire est celle qui résulte des jugements, et l'hypothèque
conventionnelle est celle qui résulte des conventions (art. 2117, C. civ.). S'agissant de cette dernière,
il faut préciser qu'elle ne peut être consentie que par un acte passé en forme authentique devant
notaire (art. 2127, C. civ.).

Quelle que soit la source de la sûreté en tout cas, le régime hypothécaire sera le même, c'est-à-
dire marqué par la réforme essentielle opérée par le décret du 4 janvier 1955 soumettant à publicité
la quasi-totalité des droits réels immobiliers, et parmi eux l'hypothèque. De la publicité du droit
dépendra désormais son opposabilité à tous : à tous, c'est-à-dire particulièrement aux créanciers
concurrents à qui le débiteur a consenti des hypothèques publiées sur le même immeuble. De par
le classement des inscriptions par ordre de date, l'emportera (entendre : sera payé avant les autres)
le créancier hypothécaire qui a publié sa sûreté le premier. "Prior tempore potior jure" : premier en
date, meilleur en droit. Telle est l'esprit de la disposition de l'article 2134 alinéa 1 du Code civil : «
entre les créanciers, l'hypothèque, soit légale, soit judiciaire, soit conventionnelle, n'a rang que du
jour de l'inscription prise par le créancier à la conservation des hypothèques, dans la forme et de
la manière prescrite par la loi ».

7
UNJF - Tous droits réservés
Section 4. Caractères généraux de l'hypothèque
L'hypothèque présente traditionnellement quatre caractères fondamentaux : elle est réelle,
accessoire, indivisible et spéciale. L'étude de chacun de ces caractères doit être entreprise.

• Aux termes de l'article 2114 du Code civil, l'hypothèque est d'abord un droit réel sur les
immeubles. Mais il faut préciser ce qu'on entend par "droit réel sur les immeubles", car dans
l'hypothèque le créancier n'a aucune maîtrise matérielle sur le bien. C'est la raison pour laquelle
on parle de droit réel au second degré, c'est-à-dire de droit portant en réalité sur le droit qu'a le
débiteur sur le bien et qui représente une valeur. C'est cette valeur qui est affectée au créancier
hypothécaire à titre de sûreté. Le caractère réel de l'hypothèque lui confère deux attributs
désormais connus. Le droit de préférence, grâce auquel le créancier primera sur le prix dégagé
par la réalisation du bien les créanciers chirographaires et le créanciers hypothécaires d'un
rang inférieur à lui, et le droit de suite de l'article 2166 du Code civil, lui permettant de suivre
l'immeuble en quelques mains qu'il passe, c'est-à-dire de le saisir et le faire vendre (v. Cass.
3e civ., 27 janv. 1999).
• L'hypothèque est ensuite un droit réel affecté « à l'acquittement d'une obligation » (art. 2114, al.
1, C. civ.). Cela veut dire qu'elle n'est constituée que pour garantir une créance principale dont
elle est l'accessoire. Le plus souvent cette créance est déjà née ou naît concomitamment à
l'hypothèque, mais on peut aussi constituer une hypothèque garantissant une créance future :
le solde débiteur d'un compte courant (Cass. civ., 3 févr. 1937) ou une ouverture de crédit par
exemple (Cass. civ., 21 nov. 1848).En tant qu'accessoire suivant son principal, l'hypothèque
est liée au sort de la créance qu'elle garantit. Elle se transmet avec elle si la créance est cédée
ou si une subrogation se produit, et bien sûr elle disparaît avec la créance si celle-ci est payée
ou fait l'objet d'une cause d'extinction ou de nullité quelconque.
• L'hypothèque est également, de sa nature, indivisible, caractère que l'on a déjà examiné dans
sa généralité à propos de la notion de sûreté réelle. Elle « subsiste en entier sur tous les
immeubles affectés, sur chacun et sur chaque portion de ces immeubles » (art. 2114, al. 2, C.
civ.). La doctrine relève justement que l'indivisibilité a deux aspects car elle protège le créancier
en grevant tous les immeubles désignés, en garantie de toute la créance (v. M. Cabrillac et Ch.
Mouly, op. cit., n°782, p. 769). La première facette de l'indivisibilité est l'indivisibilité de l'assiette.
Elle signifie que chaque fraction de l'immeuble grevé répond de toute la dette. Si par exemple
l'immeuble est fractionné suite à un héritage, l'héritier qui en reçoit une part est tenu pour le
tout sur celle-ci.L'autre facette de l'indivisibilité est celle de la créance. En cas de division de la
créance par décès du créancier (division active), elle permet à chacun des créanciers, héritiers
par exemple, de saisir l'entier immeuble hypothéqué. En cas de division de la dette par décès
du débiteur (division passive), le principe est similaire : si l'immeuble qui supporte la sûreté
vient dans le patrimoine d'un seul héritier, bien qu'il ne doive supporter que sa quote-part de la
dette il restera cependant tenu au tout, avec une possibilité de recours contre les autres ensuite
(pour plus de détails, v. M. Cabrillac et Ch. Mouly, op. et loc. cit.).
• L'hypothèque, enfin, est spéciale, et même doublement spéciale. Aux termes de l'article 2129
du Code civil, tout d'abord, « la constitution d'une hypothèque conventionnelle n'est valable
que si le titre authentique constitutif de la créance ou un acte authentique postérieur déclare
spécialement la nature et la situation de chacun des immeubles sur lesquels l'hypothèque
est consentie... ». C'est la règle de la spécialité de l'assiette. Selon l'article 2132 du Code civil,
ensuite, « l'hypothèque conventionnelle n'est valable qu'autant que la somme pour laquelle elle
est consentie, est certaine et déterminée par l'acte... ». C'est la règle de la spécialité de la
créance garantie. Ces deux règles ont pour but de préserver le crédit du débiteur en ne grevant
que le ou les immeubles nécessaires à la couverture de la dette, et de faire connaître aux tiers
l'étendue de la créance garantie, au moins en principal.

8
UNJF - Tous droits réservés