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 Modelo de Defesa
Tributária
ICMS, FALTA DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL, IMPOSTO JÁ RETIDO

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Guia de Defesa de Autuação Fiscal - On Line

Ilustríssimo Senhor Presidente do Conselho de

Contribuintes e Recursos Fiscais do Estado do .....
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P.A.F. n.º …

“M” LTDA., já devidamente

qualificada no processo administrativo-fiscal supra, vem,
mui respeitosamente, à presença de Vossa Senhoria,
interpor

RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO

contra decisão da .ª Câmara deste CCRF através do Acórdão

n.º ..., que por unanimidade de votos negou provimento ao
recurso do contribuinte.

Neste sentido, requer sejam

processadas as razões em anexo, encaminhado-as ao Pleno
para conhecimento e julgamento.

Nestes Termos,
Pede Deferimento.

...., 26 de julho de ......

M Ltda.

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EGRÉGIO CONSELHO DE CONTRIBUINTES E RECURSOS
FISCAIS

RAZÕES DE RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO

Recorrente: M Ltda.

Colendo Pleno,
Senhor Relator.

A empresa foi autuada em 21/11/97

mediante a imputação da seguinte conduta infratora:

“DEIXOU DE EMITIR DOCUMENTO FISCAL EM

RELAÇÃO A MERCADORIA, EM OPERAÇÃO
TRIBUTADA.
O sujeito passivo acima, deixou de emitir nota
fiscal de entrada e conseqüente saída, no mês
de janeiro/97, referente veículo usado recebido
como parte de pagamento na venda de veículo
novo, conforme declaração anexa.”

Tendo decorrido todos os trâmites

processuais administrativos, o recurso administrativo
interposto pela empresa teve seu provimento negado
pela .ª Câmara deste Conselho de Contribuintes, a qual
assim motivou seu acórdão:

“ ICMS. SAÍDA NÃO DOCUMENTADA.

Comprovado nos autos que o contribuinte
adquiriu e vendeu veículo usado sem emissão
de documentação fiscal, correta é a medida.
Recurso voluntário não provido por
unanimidade.
Vistos, relatados e discutidos estes autos,
acordam os vogais da .ª Câmara do CCRF, R..,
F.. e S.., acompanhando o voto do relator, em
negar provimento ao recurso voluntário.”

Esta decisão, todavia, mantém

exigência fiscal já integrante do patrimônio do Erário Público

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através do recolhimento antecipado, de modo que sua nova
cobrança através deste PAF não pode prosseguir.

DO CABIMENTO DO RECURSO

Antes de se adentrar nas razões de

mérito, todavia, é imprescindível demonstrar que o
posicionamento neste acórdão esteve contraditório com
outro firmado pela mesma Câmara, ensejando o
conhecimento do presente recurso de reconsideração:

“ ICMS - FALTA DE EMISSÃO DE DOCUMENTOS

FISCAIS. MERCADORIAS SUJEITAS A
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
A recorrente em nenhum momento de sua
defesa apresenta documentos probantes ou
fato que pudessem derruir a presunção fiscal
objeto da peça exordial.
Todavia, exclui-se o imposto de lançamento,
pois as mercadorias objeto do levantamento
estão arroladas no regime de substituição
tributária e a acusação fiscal afirma que a
recorrente deixou de emitir documento fiscal
correspondente às saídas dessas mercadorias.
Portanto, razoável considerar que as entradas já
foram tributadas e o imposto devido retido pelo
fornecedor substituto.
A multa devida, aplicável ao caso, é a prevista
no art. 66 § 1º inc. IV letra “a” da Lei 8.933/89.
Recurso ordinário parcialmente provido por
desempate.”
(PAF n.º 11.6062729-4, Ac. 0208/98, j. 15.4.98,
p. DOU 30.9.98; Rcte.: Bomerc Distribuidora de
Peças Umuarama Ltda.)

Observe-se que, assim como as peças

que se referem o acórdão supra, também os VEÍCULOS
objeto da presente autuação fiscal são mercadorias sujeitas
ao recolhimento antecipado de ICMS por substituição
tributária.

E, no processo cujo acórdão se utiliza

como paradigma, foi EXCLUÍDO o imposto pois as
mercadorias objeto do levantamento estão arroladas

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no regime de substituição tributária e a acusação
fiscal afirma que a recorrente deixou de emitir
documento fiscal correspondente às saídas dessas
mercadorias. Tamanha é a identidade dos assuntos que,
como Vossa Senhoria pode observar, esta explanação
contida no acórdão n.º 0208/98 serviria exatamente para
determinar também o presente caso.

Há, assim, elementos suficientes à

análise do presente recurso por este Pleno do Conselho de
Contribuintes, uma vez que diz respeito a caso idêntico,
porém tratado de forma diversa pela mesma .ª Câmara.

QUANTO AO IMPOSTO

Inicialmente, há que se ressaltar que a

improcedência da presente exigência fiscal quanto ao
imposto mantém estreita relação com o princípio da
moralidade pública que deve nortear a Administração
Fazendária.

Explica-se.

O contrato social aponta que a autuada

é uma empresa que atua na seara de comércio de
automóveis, mercadoria que nos termos do Regulamento de
ICMS está sujeita ao recolhimento de ICMS por substituição
tributária:

“Art. 498. Ao estabelecimento industrial,

fabricante ou importador é atribuída a
condição de sujeito passivo por
substituição, para efeitos de retenção e
recolhimento do ICMS relativo às
operações subseqüentes, na saída, com
destino a revendedores situados no
território paranaense (art. 18, IV, da Lei
11.580/96; Convênios ICMS 132/92,
143/92, 148/92, 1/93 e 51/93):
I - de veículos novos, classificados nos
seguintes códigos da Nomenclatura
Brasileira de Mercadorias/Sistema
Harmonizado - NBM/SH: ...”

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 É também de se considerar que a
autuação fiscal diz respeito ao veículo ... ano 90, placa ...
Nesse período, era vigente o Decreto 6.465, de 29.12.89, o
qual trazia a substituição tributária para veículos.

É flagrante, então, que a autuação

fiscal está a tratar de mercadoria cujo pagamento de ICMS
ocorre no momento da saída do estabelecimento fabricante.

Neste sentido, observa-se que, no ano

de sua fabricação, ao sair da fábrica o imposto já foi retido
no que diz respeito às operações subseqüentes. E, assim,
quanto à sua venda não há mais qualquer imposto devido
ao Estado do .....

O que o auto de infração n.º ... faz,

porém, é exigir, somado à multa de 30% do valor do bem,
este imposto que já integrou os cofres públicos em virtude
do recolhimento antecipado.

Ora, se o ICMS incide sobre a operação

de circulação de mercadoria, e a operação aqui ventilada já
sofreu tributação, não há qualquer sentido em se pretender
tributá-la novamente.

Bem sabem Vossas Senhorias que no

sistema jurídico brasileiro vige o princípio que PROÍBE O
ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.

Assim, se esta operação com o veículo

já sofreu tributação anterior, e em caso de prosseguimento
da autuação fiscal quanto à exigência do imposto, o Fisco
Paranaense terá recebido duas vezes pelo mesmo fato.

Senhores fiscais, isto fere ainda um

segundo princípio geral de direito que é dar a cada um o
que é seu.

E é em busca essencialmente disto que

se desenvolve o Estado, através de sua tripartição de
poderes. Desta forma, como integrante do Poder Executivo
que são, Vossas Senhorias compõem importante papel na
efetivação deste princípio constitucionalmente esculpido.

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 Indiscutível é que o Estado deve
arrecadar tributos. Todavia, esta arrecadação deve
restringir-se ao exercício das atividades tributáveis, jamais
podendo excedê-las.

E a atividade tributária sob comento já

sofreu tributação anterior, de modo que pretender-se
tributá-la novamente faz com que o Estado enriqueça
ilicitamente e absorva mais do que lhe cabe através da
tributação efetivamente devida.

Neste sentido, a estrutura composta

por Vossas Senhorias, muito além de julgar o que cabe ao
Estado, deve apontar ainda O QUE NÃO CABE AO ESTADO e
está indevidamente sendo exigido.

E o valor exigido a título de imposto

certamente não é devido ao Estado, uma vez que já lhe foi
entregue antecipadamente via recolhimento por
substituição tributária.

Como se vê, afastando a exigência

fiscal quanto ao imposto, estar-se-á homenageando toda
uma ideologia que rege nosso ordenamento jurídico,
culminando na observância do princípio da moralidade que
deve ser intrínseco à Administração Pública:

“Art. 37. A administração pública direta

e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios obedecerá aos princípios
da legalidade, pessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência ...”

QUANTO À PENALIDADE

Um outro aspecto a se salientar é que a

presente autuação fiscal, além de exigir novamente imposto
já recolhido ao Estado, está imputando ao contribuinte
penalidade diversa da que lhe cabe pela não emissão do
documento fiscal.

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 Observe-se que a penalidade de 30%
sobre o valor da mercadoria diz respeito à não emissão de
documento fiscal em operação COM débito do imposto.

O caso em tela, todavia, diz respeito a

mercadoria cujo imposto foi retido e recolhido
antecipadamente, nos termos do então vigente Decreto
6.465/89.

Em se tratando, assim, de substituição

tributária, é de considerar que NOS TERMOS DO PRÓPRIO
RICMS/PR a autuada estaria diante de operação SEM débito
do imposto:

“Decreto 2.736/96, Art. 482. O

estabelecimento substituído que receber
mercadoria com imposto retido deverá:
...
II - emitir nota fiscal, por ocasião da
saída da mercadoria, sem destaque do
imposto, que contenha, nas operações
destinadas a outro contribuinte, além dos
requisitos exigidos, o valor que serviu de
base de cálculo para a retenção e o valor
do imposto retido;
III - lançar a nota fiscal referida no
inciso anterior na coluna ‘Outras -
Operações ou Prestações sem Débito do
Imposto’ no livro Registro de Saídas.”

Como se vê, a legislação é explícita ao

determinar que se trata de operação SEM débito do
imposto. E, assim, não há como se aplicar a a penalidade de
30% (válida apenas para operações COM débito do
imposto), mas sim a penalidade que a Lei de ICMS reservou
a este caso concreto:

“Art. 66. Os infratores à legislação do

ICMS ficam sujeitos às seguintes penas:
...
IV - EQUIVALENTE A 5% (CINCO POR
CENTO) DO VALOR DAS MERCADORIAS OU
SERVIÇOS:

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 a) ao sujeito passivo que deixar de
emitir ou entregar documento fiscal em
relação a operações com mercadorias ou
serviços sem débito do imposto.”

Esta, aliás, foi a solução dada pelo

acórdão utilizado como paradigma (ver item ‘Do Cabimento
do Recurso’), o qual tratou de caso idêntico ao presente.

DO REQUERIMENTO

Diante do exposto, requer-se a este

Pleno do Conselho de Contribuintes seja conhecido e
provido o presente Recurso de Reconsideração, para fins de
julgar improcedente a exigência do imposto, e para fins de
adequar a penalidade para aquela tipificada no art. 66
inciso IV alínea ‘a’ da Lei 11.580/96, de 5% (cinco por cento)
do valor da mercadoria.

Nestes Termos,
Pede Deferimento.

...., 26 de julho de 1999.

M Ltda.

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