Vous êtes sur la page 1sur 194

Fac • UNIVERSITÉS

EXOS lmd

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
Droit
des sociétés

23 exercices corrigés
Jean-Marc moulin
4 e édition

À jour des dernières évolutions législatives et jurisprudentielles


international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
Jean-Marc moulin
est professeur de droit à l’Université de Perpignan Via Domitia.

Du même auteur chez le même éditeur


• « Mémentos LMD – Droit des sociétés et des groupes », 8e édition, 2014-2015.

© Gualino éditeur, Lextenso éditions 2014


70, rue du Gouverneur Général Éboué
92131 Issy-les-Moulineaux cedex
ISBN 978 - 2 - 297 - 03976 - 5
ISSN 2103-4656
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
Fac • UNIVERSITÉS

EXOs lmd

droit
des sociétés

23 exercices corrigés
Jean-Marc moulin
4 e édition
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
Fac • UNIVERSITÉS

MÉMENTOs lmd
La collection pour les étudiants en licence (L1, L2 et L3)
Droit, économie et Gestion.
Chaque livre rend accessibles les connaissances
à acquérir pour réussir les examens.

Chez le même éditeur


pour tous les étudiants des universités :
• Mémentos LMD • Master
• Exos LMD • Carrés Rouge
• Méthodo LMD • En Poche
• AnnaDroit LMD
e-mail : gualino@lextenso-editions.fr

Retrouvez l’actualité
Gualino éditeur
sur Facebook
Présentation

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
Cet ouvrage d’exercices corrigés de droit des sociétés a pour ambition de
permettre à tous ceux, étudiants de 3e année de Licence en Droit,
de Master 1 et Master 2 et AES, candidats à des concours comportant une
épreuve juridique de cette nature (Expertise comptable, Commissariat aux
comptes type DCG ou DSCG), de s’entraîner régulièrement à composer
dans cette matière.
Aussi, comme dans tous les ouvrages collectionnant une série de sujets
relatifs à ce domaine juridique, seront exposés ci-après un certain nombre
de sujets qui permettront à ceux qui les effectueront de mesurer à la fois
l’état de leurs connaissances et la maîtrise des techniques liées aux
épreuves de droit.
Toutefois, il nous a semblé important, d’une part, de présenter les diverses
épreuves susceptibles d’être proposées au cours d’un examen et non point
seulement tel ou tel type d’exercice et, d’autre part, de faire quelques
rappels méthodologiques, l’objet principal de cet ouvrage ne se situant
toutefois pas là (pour des cours de méthodes, voir J.-P. Branlard, Méthodes
de travail pour l’introduction au droit et le droit civil, Gualino éditeur,
3e éd. 2013).
La première orientation tient au fait que nombre d’étudiants ne s’exercent
plus qu’à un ou, au mieux, deux types de sujet, à savoir le commentaire
d’arrêt et le cas pratique ; or, sans dénigrer ces deux formes d’examen, les
exercices juridiques sont plus variés et il importe que les étudiants soient
familiarisés avec plusieurs types de sujets susceptibles d’être proposés tant
pour leur offrir un véritable choix lors de l’examen que pour parfaire leur
formation juridique et intellectuelle.
La seconde tient à notre souhait de renouveler constamment les révisions
en matière de méthodologie car si la forme ne supplante jamais le fond,
en revanche une forme inappropriée ou maladroite dessert le fond au détri-
ment de son auteur.
Aussi nous est-il apparu nécessaire que le même ouvrage puisse permettre
au lecteur de revenir régulièrement sur la méthode qu’il doit suivre pour
mieux garantir le succès de son entreprise. Enfin, une série de questions à
6 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

choix multiple permettra aux étudiants de faire régulièrement le point sur


l’état de leurs connaissances. Aussi, cet ouvrage comporte en conséquence
quatre parties consacrées respectivement :
– à la dissertation ;

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
– au commentaire d’arrêt ;
– au cas pratique ;
– au questionnaire à choix multiple (QCM).
Reste, au stade de la présentation, à rappeler que si le droit nécessite une
bonne mémoire, qui ne peut réellement présenter cette qualité que si elle
est régulièrement exercée par un apprentissage méthodique du cours et
des travaux dirigés, il exige aussi une rigueur dans la démonstration et
une précision dans le vocabulaire. Seuls un exercice régulier et un suivi
rigoureux des conseils dispensés par les enseignants permettent d’acquérir
celles-ci. Précisément, concernant le vocabulaire juridique, celui-ci est,
comme dans toutes les disciplines scientifiques, spécifique ; si des mots
communs sont souvent utilisés, ceux-ci peuvent avoir un sens particulier
en droit, irréductible à aucun autre.
En conséquence, il appartient d’apprendre par cœur celui-ci pour ne pas
commettre d’erreur. En outre, il importe, tant pour la richesse de la
démonstration que pour le plaisir du lecteur/correcteur, d’user de syno-
nymes afin d’éviter les répétitions pesantes. Ainsi, par exemple, Mme Martin
peut-elle être, tout à la fois, une contractante, une partie à un contrat, la
débitrice ou la créancière, la vendeuse ou l’acheteuse, la demanderesse ou
la défenderesse à l’instance, l’auteur de l’assignation en justice, l’appelante
ou l’intimée, l’auteur du pourvoi, la victime ou, au contraire, l’auteur du
dommage...
L’apprentissage par cœur, méthodique et raisonné, s’applique également
au cours que les étudiants vont suivre, qu’il s’agisse d’un cours en présen-
tiel ou à distance, via les nouvelles technologies de la formation. L’étudiant,
l’apprenant, prendra aussi l’habitude de travailler avec un ou deux ouvrages
de référence dans la matière ainsi qu’un code qui, non seulement contient
l’ensemble des dispositions légales et réglementaires afférentes à cette
matière, mais illustre chacune d’entre elles de nombreux exemples tirés de
la jurisprudence. Le code ouvre une porte sur la vie réelle des sociétés. De
surcroît, le jour de l’examen venu, il est le seul document autorisé (lorsqu’ils
le sont). Mieux vaut alors savoir comment l’utiliser avec discernement.
PRÉSENTATION 7

Voici une liste des ouvrages et codes qui constitueront les éléments de base
d’une bibliothèque idéale en matière de droit des sociétés pour un
étudiant :

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
Ouvrages généraux :
Charvériat, Couret (A.) Zabala (B.) et Mercadal (B.), Mémento pratique Francis Lefebvre
Sociétés commerciales, 2014.
Cozian (M.), Viandier (A.) et Deboissy (Fl.), Droit des sociétés, 27e éd., LexisNexis 2014.
Germain (M.) et Magnier (V.), Traité de droit commercial, t.2, 21e éd. 2013.
Le Cannu (P.) et Dondero (B.), Droit des sociétés, 4e éd. Montchrestien, 2012.
Merle (Ph.), Sociétés commerciales, 16e éd. Dalloz, coll. Précis, 2013.
Mestre (J.) et Velardocchio (D.), Lamy société commerciales, 2014.
Moulin (J.-M.), Master Droit des sociétés et autres groupements, 3e éd. Gualino, 2014.
Vidal (D.), Droit des sociétés, 7e éd. LGDJ, 2010.
Codes :
Fl. Deboissy et G. Wicker, Code des sociétés et autres groupements, Litec, 2014.
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
Sommaire

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
Présentation 5

Introduction. Conseils méthodologiques 13


La dissertation 13
Le commentaire d’arrêt 15
Le cas pratique 19

Thème 1 La constitution des sociétés 23

Sujet 1 : Dissertation
Les associés mariés 23
Sujet 2 : Cas pratique
Formation de la société « Net’services » (Formation d’une société –
Apport en nature – Divorce – Société créée de fait) 31
Sujet 3 : Cas pratique
Constitution de la SARL « 3D » (Évaluation des apports en nature
et régimes matrimoniaux – Apports en industrie – Reprise
des actes de la période de formation – Clause d’agrément –
Limites statutaires et participation aux bénéfices) 37
Sujet 4 : Cas pratique
Constitution de la SA « Arkéal » 43
Sujet 5 : Questions à choix multiple 49

Thème 2 Le fonctionnement des sociétés 55

Sujet 1 : Dissertation
La révocation des dirigeants sociaux 55
Sujet 2 : Commentaire d’arrêt
Cass. com. fin. et éco., 18 octobre 1994, no 1925 P Sté Al Malak
c/Sté Farb France (Pouvoirs du gérant – Vente du fonds
de commerce – Modification statutaire – Autorisation
des associés) 65
10 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

Sujet 3 : Commentaire d’arrêt


Cass. com., 30 mars 2010, no 08-17.841, Fonds de garantie
des dépôts (FGD) c/Sté Caribéenne de conseil et d’audit
(affaire dite du Crédit Martiniquais) (Administrateur de société

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
anonyme – Faute – Présomption – Prescription) 72
Sujet 4 : Commentaire d’arrêt
Cass. com., 9 mars 2010, no 08-21.547, Sté EPF Partners c/Abela
(Dirigeants de sociétés – Faute détachable – Responsabilité –
Préjudice personnel des associés) 81
Sujet 5 : Commentaire d’arrêt
Cass. 1re civ., 25 mars 2010, no 08-13.060, Tarrene c/Montaner
et a. (Dirigeants sociaux – Cession de droits sociaux – Devoir
de loyauté) 90
Sujet 6 : Cas pratique
Fonctionnement de la société en nom collectif « Duroux » (Décès
d’un associé – Héritier mineur – Pouvoirs du gérant – Objet social
– Intérêt social – Révocation du gérant) 97
Sujet 7 : Cas pratique
Fonctionnement de la SARL « Hôtel du Lac » (Cumul d’un mandat
social et d’un contrat de travail – Cession du fonds de commerce –
Pouvoirs du gérant – Rémunération du gérant – Conventions
réglementées – Responsabilité) 103
Sujet 8 : Cas pratique
Fonctionnement de la SARL « Direct’express » (Augmentation
du capital par apport en nature – Conventions interdites –
Cautionnement – Expertise de gestion – Dissolution pour
mésentente – Abus de minorité – Révocation du gérant) 112
Sujet 9 : Cas pratique
Fonctionnement des SARL « Activa Conseil » et « Précom » (Abus
de minorité – Mésentente entre associés – Dissolution –
Liquidation) 122
Sujet 10 : Questions à choix multiple 129

Thème 3 Opérations sociétaires 139

Sujet 1 : Cas pratique


Opérations concernant la SARL « Bitume » (Cessions de parts
sociales – Restrictions à la cession – Cession d’un compte-courant
d’associé) 139
Sujet 2 : Cas pratique
Opérations concernant la SA « Sillex » (Révocation du PDG –
Cessions d’actions – Clauses d’agrément et de prémption –
Violation – Sanctions) 143
SOMMAIRE 11

Sujet 3 : Commentaire d’arrêt


Cass. com., 28 février 2006, Sté Steve Ingénierie c/Gal (Réduction
de capital – Coup d’accordéon – Abus de majorité –
Fraude) 151

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
Sujet 4 : Cas pratique
Opérations concernant la SA « Transbord » (Conventions
réglementées – Cautionnement des dettes d’un tiers –
Transformation d’une Sarl en une SAS – Fusion absorption –
Responsabilité) 160
Sujet 5 : Cas pratique
Opérations concernant la SA « Croissance plus » (Dividende
majoré – Avantages particuliers – Augmentation de capital –
Nullité de l’assemblée) 169
Sujet 6 : Cas pratique
Fonctionnement de la SAS « Goulard » 173
Sujet 7 : Cas pratique
Fonctionnement de la société holding « Financière de
participations » (Cession de contrôle – Compte courant – Garantie
de passif – Fusion renonciation – Apport partiel d’actifs) 178
Sujet 8 : Cas pratique
Recapitalisation de la SA « Massoyard » (Capitaux propres
insuffisants – Réduction de capital à zéro (coup d’accordéon) –
Abus de majorité – Promesses de cession) 186
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
Introduction

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
Conseils méthodologiques

La dissertation

La dissertation juridique est un exercice théorique intéressant en ce qu’il fait appel tant
aux connaissances qu’au sens de la réflexion. Bien la maîtriser s’avère nécessaire à un
double point de vue : elle offre une alternative le jour de l’examen si l’autre sujet
proposé n’inspire pas et elle constitue une épreuve reine dans nombre de concours.
Aussi, mieux vaut s’y entraîner régulièrement.
Le travail préparatoire réside dans une analyse et une définition de tous les termes du
sujet qui doivent permettre de bien cerner celui-ci (par voie d’exclusion le cas échéant).
Dès ce stade, l’analyse permet d’éviter l’un des écueils principaux de la dissertation : le
hors-sujet. Ce premier travail accompli, il importe de recenser l’ensemble des connais-
sances acquises (cours, manuels, lectures diverses, jurisprudence, recueil de doctrine...)
qui se rattachent de près ou de loin aux divers termes du sujet. Cette opération
accomplie, il convient encore d’ordonner ses connaissances. Cela passe par deux
étapes : dans un premier temps, il faut chercher à regrouper les connaissances en
vertu des points communs ou, au contraire, des divergences qu’elles peuvent entretenir
entre elles. Dans un second temps, au sein de chaque rubrique préalablement établie, il
importe de les classer les unes par rapport aux autres, dans un sens logique, des plus
importantes au moins pertinentes. Cette démarche doit aussi permettre de dégager
une problématique autour de laquelle s’ordonnera le futur plan ; la problématique est
l’idée générale qui doit traverser l’ensemble du devoir ; souvent, elle se présente sous la
forme d’une question à laquelle les deux parties apporteront une réponse. Rechercher
la problématique revient à dégager l’aspect dynamique du sujet contenu dans l’énoncé.
Vient ensuite l’élaboration du plan qui est une étape primordiale dans la dissertation :
c’est l’ossature de la pensée, c’est lui qui permet de présenter clairement et logique-
ment les idées à porter et à défendre. Souvent, le travail préparatoire aura déjà fait
apparaître plus ou moins aisément un plan. Il doit être en cohérence avec le sujet
posé ; celui que vous retenez doit être confronté, tour à tour, avec l’énoncé et la problé-
matique retenue afin de vérifier qu’il y apporte une réponse satisfaisante. Il doit, de
surcroît, être simple. Aussi, celui-ci se décomposera en deux parties (abandonnez les
plans en trois parties) elles-mêmes subdivisées en deux sous-parties.
14 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

Chacune de ces parties doit, quant à elle, être subdivisée en deux ou trois sous-parties.
Formellement le plan se présente donc de cette façon :
I. (Intitulé de la première partie)
A. (Intitulé de la première sous-partie)

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
B. (Intitulé de la seconde sous-partie)
II. (Intitulé de la seconde partie)
A. (Intitulé de la première sous-partie)
B. (Intitulé de la seconde sous-partie)
Les titres des annonces de plan doivent être simples et clairs. Évitez les phrases
et surtout les phrases coupées par des points de suspension entre la première et la
seconde partie. Il faut que votre lecteur suive votre raisonnement à la simple lecture de
vos titres.
Souvent l’intitulé même du sujet paraît contenir un plan. N’adoptez pas ce plan sans
réfléchir longuement, car le plus souvent, il ne vaut rien. Par exemple, si on vous
demande d’exposer « les avantages et les inconvénients » d’une institution, n’adoptez
jamais cette division, qui vous exposerait à des redites. Lorsque vous avez à comparer
deux institutions, ne consacrez pas la première partie à l’une et la seconde à l’autre,
pour vous contenter dans la conclusion de relever les ressemblances et les différences.
Tout votre travail doit être, dès le début, consacré à comparer. Cherchez donc les idées
générales qui gouvernent la comparaison ou les points principaux sur lesquels le rappro-
chement des deux institutions présente un intérêt, et bâtissez là-dessus votre plan. Il n’y
a pas qu’un seul plan possible par sujet.
Le plan arrêté, il convient de procéder à la rédaction du devoir. Les développements
n’appellent pas de remarques particulières sinon qu’ils doivent être au nombre de
deux traduisant chacun une idée générale, divisés en deux sous-parties venant au
soutien de la démonstration de l’idée générale de la partie dans laquelle ils s’insèrent.
Notons aussi que chaque partie et chaque sous-partie doit être précédée d’un chapeau
introductif qui, en deux ou trois lignes, annonce les développements à suivre, et
terminée par une synthèse transition qui reprend l’idée générale qui vient d’être déve-
loppée avant d’annoncer la partie à venir. Par ailleurs, il faut faire une liaison entre les
deux parties, une phrase en général suffit et permet simplement d’articuler le raisonne-
ment de la première vers celui de la seconde partie. Ces divers préambules et conclu-
sions intermédiaires permettent au lecteur de mieux suivre le déroulement de la
pensée de l’auteur de la dissertation.
La rédaction de l’introduction doit retenir toute l’attention. En effet, c’est le premier
contact du lecteur avec le devoir. Il importe que celui-ci soit séduit et puisse, dès cette
étape cruciale, savoir de quoi parle le devoir. Elle débute toujours par quelques phrases
d’ordre général, souvent évocatrices d’un contexte ou d’un sentiment, au terme
desquelles le sujet est présenté. Puis vient une phase de précision des contours du
sujet afin de permettre au lecteur de savoir de quoi il s’agit précisément ; c’est à ce
stade que le travail d’analyse des termes du sujet se révèle. Ensuite, doivent apparaître
les intérêts, tant juridiques qu’extra juridiques, que présente le sujet au regard de la
matière. Suit alors l’annonce de la problématique, du problème logique et raisonné
qu’évoque le sujet. Enfin, l’annonce de plan ferme l’introduction. Relevons que la
forme de l’introduction doit être celle d’un entonnoir ou d’une pyramide inversée :
INTRODUCTION – Conseils méthodologiques 15

autrement dit, on doit aller du plus général vers le plus particulier. Elle peut représenter
jusqu’au quart du sujet.
Lors de la rédaction du corps du texte, suivez votre plan pas à pas. Annoncez-le dès la
fin de l’introduction. Cherchez avant tout à être clair. Pour y parvenir, choisissez les

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
termes exacts – le langage juridique est un langage précis – et tâchez d’écrire des
phrases élégantes (surtout ne rédigez pas en style télégraphique) ; posez nettement les
questions que vous examinez ; présentez avec force les arguments que vous faites valoir
et défiez-vous de la subtilité, car elle est l’ennemi de la rigueur et de la clarté. Efforcez-
vous d’écrire lisiblement (ne parlons pas de l’orthographe : vous êtes censé la connaître ;
mais n’oubliez pas qu’une méconnaissance trop grande de ses règles est susceptible de
vous conduire à un échec). Votre plan doit sauter aux yeux du lecteur : pour cela,
n’hésitez pas, soit à souligner dans le texte les titres de votre division principale, soit à
les faire déborder dans la marge (ex. : I. Caractères. II. Effets). La rédaction doit être
aérée et non compacte : n’hésitez pas à aller à la ligne chaque fois que vous abordez
une question nouvelle. Avant de vous dessaisir de votre copie, relisez-la.
Si, en droit, la conclusion n’est pas généralement imposée, celle-ci est cependant bien-
venue dans le cadre d’une dissertation dans la mesure où elle permet, dans un premier
temps, de récapituler les points forts de la démonstration qui précède avant d’ouvrir,
dans un second temps, sur d’autres horizons. Elle s’inscrit dans une démarche intellec-
tuelle logique. Résumez donc l’essentiel de ce qui se dégage de votre étude. Sans
doute, avez-vous déjà, dans l’introduction, signalé les idées générales qui gouvernent
le sujet. Mais, à ce moment-là, vous les avez simplement annoncées, sans les justifier.
Après votre démonstration, vous vous justifiez de l’avoir tenue.

Le commentaire d’arrêt

Les étudiants sont fréquemment conduits à commenter des arrêts. Cet exercice est en
réalité pratique car il conduit à comprendre l’interprétation faite par les tribunaux des
textes en vigueur. L’exercice, sans être d’une particulière difficulté, répond à certaines
règles qu’il convient d’avoir à l’esprit tout au long de l’élaboration du commentaire. Le
commentaire d’arrêt, comme son nom l’indique, a pour objet premier la réalisation de
l’analyse critique de l’arrêt soumis à l’examen du commentateur.
Il s’agit donc pour ce dernier de dégager les apports de l’arrêt au droit positif pour le
présent, pour l’avenir mais aussi pour le passé eu égard à l’« effet rétroactif » (plus
précisément déclaratif) attaché aux arrêts de revirement dont la solution pourra
embrasser des situations nées antérieurement à son prononcé. Autrement dit, l’arrêt
rendu dont il s’agit de réaliser le commentaire a vocation à s’insérer dans le droit
positif, qui tiendra compte de la solution apportée au litige particulier. Naturellement,
tous les arrêts n’ont pas la même portée : si certains constituent de véritables boulever-
sements (arrêts de revirement, de principe), la plupart n’apportent que des complé-
ments et des précisions à la matière dont relève le litige. Il reste que tous contribuent à
l’élaboration du système juridique en son entier.
16 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

Dans cette matière, la forme, lorsqu’elle est repérée et respectée, constitue une
garantie contre les erreurs grossières. En effet, tout arrêt répond à une structure
logique qui sert de base à un raisonnement juridique, le syllogisme : à une règle de
droit (la majeure) appliquée à une situation concrète (la mineure) correspond une solu-

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
tion donnée. Il importe d’avoir constamment présent à l’esprit cette structure. Aussi,
après avoir rappelé les éléments de structure d’une décision de justice, il conviendra de
présenter le travail nécessaire à l’élaboration d’un commentaire d’arrêt.
Avant même de se lancer dans la lecture de l’arrêt, il faut porter toute son attention aux
articles visés et le cas échéant les relire dans votre code. Sur quels articles porte le
contentieux ? De quel code s’agit-il ou de quels codes le cas échéant ? Le débat va
alors porter sur l’interprétation de ce ou ces textes.

1 • STRUCTURE D’UNE DÉCISION DE JUSTICE


Le plus souvent, l’exercice de commentaire porte sur un arrêt de la Cour de cassation
qui, rappelons-le, sans être un troisième degré de juridiction, veille à la bonne applica-
tion du droit par les juridictions du fonds que sont les tribunaux et les cours d’appel,
notamment en réglant les divergences d’application ou d’interprétation de la règle de
droit entre ces dernières afin d’assurer une unité d’application du droit.
Schématiquement, après qu’une instance ait été introduite en première instance au
moyen d’une assignation, celle-ci pouvant être accueillie ou rejetée, un appel peut être
interjeté devant une Cour d’appel par celle des parties qui n’est pas satisfaite par le juge-
ment. L’appelant (opposé à l’intimé) va demander aux juges du second degré de rejuger
l’affaire. Ceux-ci peuvent, soit accueillir l’appel en infirmant le jugement, soit le rejeter
en confirmant le jugement. Si l’une des parties au litige estime que la décision de la
Cour d’appel n’est pas conforme au droit, elle peut former un pourvoi devant l’une des
six chambres (trois chambres civiles, une chambre commerciale, une chambre sociale et
une chambre criminelle) de la Cour de cassation compétente à raison de la nature du
litige. Toutefois, une chambre mixte de la Cour suprême peut être réunie si le litige en
cause pose une question relevant de plusieurs chambres ou s’il risque de créer une
contrariété avec la jurisprudence d’une autre chambre. En outre, l’Assemblée plénière
peut être réunie s’il existe une divergence quant à la solution à apporter au litige, soit
entre les juges du fond, soit entre ces mêmes juges et la Cour de cassation ; la saisine
de l’Assemblée plénière est, de surcroît, obligatoire lorsqu’un pourvoi est formé contre
une décision rendue après une première cassation. Ainsi, il faut porter attention à la
chambre et au fait qu’elle soit civile, sociale, criminelle ou commerciale par exemple,
cela est un indicateur important et parfois certaines chambres s’opposent dans une
interprétation divergente comme une chambre civile et la chambre commerciale.
Saisie, la Cour de cassation peut soit casser et annuler, totalement ou partiellement, la déci-
sion déférée si les Hauts magistrats estiment qu’elle n’est pas conforme au droit, l’affaire
étant alors renvoyée devant une autre Cour d’appel pour que le droit soit dit, soit estimer
la décision des juges du fond conforme au droit et rejeter en conséquence l’appel.
Le travail du commentateur d’un arrêt consiste, pour l’essentiel, à dégager de la déci-
sion soumise à examen le sens et la portée de celle-ci. Cela nécessite, au préalable, de
INTRODUCTION – Conseils méthodologiques 17

réaliser une analyse exhaustive de cette décision, qui tienne compte des éléments de
fait, de la forme, de la procédure ainsi que du fond du droit. La finalité de l’analyse est
de dégager les idées forces de l’arrêt afin, précisément, d’en apprécier mieux le sens et
la portée. À cette fin, il importe d’être parfaitement familiarisé avec la technique de

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
rédaction utilisée par la Cour de cassation puisque celle-ci influe directement sur l’ana-
lyse de l’arrêt dans la mesure où la structure détermine la solution. Cela est au demeu-
rant vrai pour toutes les décisions de justice. Rappelons ici qu’au terme de l’article 455
du nouveau Code de procédure civile (NCPC), toute décision de justice doit exposer
succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens (arguments),
qu’elle doit être motivée et qu’elle doit présenter la solution sous la forme d’un dispo-
sitif. Ces impératifs, exigés pour éviter l’arbitraire des juges, ont une incidence certaine
sur la structure de tous les arrêts.
Ceux-ci s’articulent en deux parties : d’une part, les motifs, qui permettent au juge
d’exposer les raisons de fait et de droit qui appuient sa solution ; ils sont introduits par
la locution « attendu que » ou « vu que » ou encore « considérant que ». D’autre part,
le dispositif, dans lequel le juge exprime la solution qu’il a retenue au terme du raison-
nement juridique ; il est introduit par la locution « par ces motifs ».
Notons que nous raisonnons ici sur l’hypothèse d’un arrêt rendu par la Cour de cassa-
tion ne comportant qu’un seul moyen, un seul argument de droit principal soumis au
contrôle de la Cour régulatrice. Il est cependant de plus en plus fréquent qu’un
pourvoi comporte plusieurs moyens, chacun divisé en plusieurs branches, sur lesquels
l’auteur du pourvoi entend voir la Haute cour se prononcer. En cas de rejet du
pourvoi, la Cour de cassation se doit de répondre à chacun des moyens ; en cas de
cassation, elle peut se contenter de relever un seul moyen voire une seule branche
d’un moyen.
Il reste, s’agissant de la seule Cour de cassation, qu’il importe de bien distinguer les
arrêts de rejet et les arrêts de cassation.
Les arrêts de rejet s’articulent autour de trois propositions : la première, introduite par la
locution « Attendu qu’il résulte des énonciations de l’arrêt attaqué... », énonce les
éléments de fait et de procédure utilisés par la juridiction du second degré pour l’élabo-
ration de sa décision ; la seconde, introduite par les locutions « Attendu qu’il est
reproché à l’arrêt attaqué d’avoir ainsi statué alors que... » ou, plus simplement « alors
que », reprend les éléments de la solution précédente contestés par l’auteur du
pourvoi ; la troisième, introduite par la locution « Mais attendu que », présente la solu-
tion propre à la Cour de cassation, par construction opposée à celle soutenue par le
pourvoi. Enfin, suit le dispositif, c’est-à-dire, en l’occurrence, le rejet du pourvoi.
Les arrêts de cassation s’articulent, quant à eux, autour de quatre propositions : la
première, sous forme d’un visa (« Vu l’article... »), précise le ou les textes de loi (traité,
règlement voire principe général du droit) sur le fondement desquels la cassation va être
prononcée ; la seconde présente les éléments de fait et de procédure permettant de
conduire à la solution de l’arrêt (« Attendu selon l’arrêt attaqué que... ») ; la troisième
reprend le contenu de la décision adoptée par les juges du fond qui va être cassée
(« Attendu que pour accueillir la demande... ou, à l’inverse, pour débouter la
demande... ») ; la quatrième, enfin, expose le raisonnement de la Cour de cassation
qui énonce les raisons de droit qui la conduisent à prononcer la cassation de la décision
déférée (« Qu’en statuant ainsi, alors que... »). Enfin, suit le dispositif, c’est-à-dire, en
18 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

l’occurrence, la cassation et l’annulation de l’arrêt et son renvoi devant une autre juri-
diction du second degré.
S’il est traditionnel de discriminer les arrêts de la Cour de cassation en arrêt d’espèce et
de principe, juridiquement, cette distinction n’a aucune valeur, les arrêts de la Cour de

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
cassation ne pouvant être hiérarchisés. Une numérotation permet néanmoins de
mesurer la portée que la Cour de cassation entend donner à ses propres arrêts. Cette
numérotation se retrouve au commencement de chaque décision ; elle est introduite
par un numéro (no 1653) suivi d’une ou plusieurs lettres (P, B et R). La lettre P signifie
que l’arrêt en cause sera publié au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation ; la lettre
B signifie que l’arrêt sera mentionné au Bulletin d’informations de la Cour de cassation,
la lettre R signifie que l’arrêt aura les honneurs d’un commentaire dans le rapport
annuel de la Cour de cassation. Ces quelques lettres peuvent déjà donner quelques
indications sur la portée de l’arrêt soumis au commentaire.
Concrètement, les arrêts de principe diffèrent dans leur rédaction selon qu’il s’agit d’un
arrêt de cassation ou d’un arrêt de rejet. Dans un arrêt de cassation, un arrêt de principe
se caractérise par le fait que le visa est suivi d’un chapeau, c’est-à-dire d’un attendu,
dans lequel les juges décident de rappeler le texte de la loi en cause dans l’espèce ou
un principe général du droit. Dans les arrêts de rejet, l’attendu de principe se retrouve
dans la partie du motif de la Cour de cassation introduite par la locution « Mais attendu
que... ».

2 • ÉLABORATION DU COMMENTAIRE
La première phase de tout commentaire d’arrêt réside dans l’analyse de l’arrêt que l’on
se propose de commenter. Cette analyse est une étape essentielle qui doit permettre de
dégager les éléments essentiels de l’arrêt soumis au commentaire. Au terme de l’ana-
lyse, le commentateur doit être à même de réaliser une introduction faisant apparaître,
d’une part, les diverses étapes judiciaires de la solution et, d’autre part, le problème de
droit soulevé par le litige qui a donné lieu à l’arrêt. Il est souvent nécessaire de placer la
décision dans son contexte juridique mais aussi social ou économique. La question est
au fond la suivante : quel en l’enjeu de cet arrêt pour la société ou dans les rapports
économiques. L’introduction est essentielle dans cet exercice car elle révèle très vite au
correcteur la compréhension du sujet et de la question de droit posée.
Pour ce faire, il importe de commencer, après avoir repéré la date de la décision et la
juridiction dont elle émane, par l’élaboration d’une reconstitution objective et aussi
exhaustive que possible des faits qui ont conduit à la saisine d’une juridiction. Puis, il
convient de retracer les diverses étapes procédurales que l’affaire a connues ; il s’agit
alors de bien faire ressortir quelles sont les diverses parties à l’instance (qui est l’auteur
de la saisine, qui a interjeté appel, qui a formé le pourvoi et, par décalque, qui est le
défendeur, l’intimé), leurs prétentions respectives ainsi que les arguments que les
parties présentent au soutien de celles-ci mais aussi les motifs et dispositifs de l’arrêt
d’appel (et/ou du jugement) retenus par les juges devant ces prétentions. Ensuite, il
importe de bien cerner et de bien isoler la ou les questions de droit qui sont posées
dans l’affaire soumise à la Cour de cassation et que l’on commence à discerner dans
les étapes précédentes ; c’est à une opération de qualification juridique que doit se
INTRODUCTION – Conseils méthodologiques 19

livrer le commentateur ; elle est essentielle pour correctement orienter le commentaire à


venir sur le cœur du sujet ; à ce stade, il est impératif de mettre en œuvre la technique
de raisonnement juridique qui génère un va-et-vient entre le droit et le fait : de la situa-
tion de fait s’induit une question de droit dont la réponse, générale et abstraite,

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
conduira à donner la solution au problème factuel posé. Enfin, il convient d’exposer la
solution retenue par la Cour régulatrice quant à la ou aux questions posées.
L’analyse d’arrêt réalisée, le commentaire de l’arrêt proprement dit peut commencer. À
ce stade, le commentateur devra faire preuve de rigueur dans l’exploitation des infor-
mations qu’il aura collectées tout au long de son analyse et d’esprit critique. Le
commentaire ne consiste jamais en une simple explicitation de la solution contenue
dans l’arrêt. L’objet même du commentaire est de faire appel à la critique ce qui, néces-
sairement, doit conduire le commentateur à se prononcer sur le bien-fondé de la déci-
sion, son opportunité, sa cohérence par rapport à l’ordonnancement juridique existant :
le juge a-t-il appliqué la règle de droit adéquate ; si oui, l’interprétation qu’il en a faite
était-elle conforme ; la solution est-elle heureuse d’un point de vue socio-économique ?
Pour ce faire, le commentaire de l’arrêt doit débuter par une introduction dans laquelle
il convient de reprendre l’essentiel des éléments issus de l’analyse que sont les faits, la
procédure, les prétentions respectives des parties, les décisions et motivations des diffé-
rentes juridictions, la question de droit en cause et débattue, la décision apportée par la
Cour de cassation et sa justification, sa motivation. L’exposé de l’ensemble de ces
données doit permettre au lecteur de connaître les points essentiels de la décision.
Cette première étape est suivie d’une seconde dans laquelle doit être formulée la
problématique c’est-à-dire le problème juridique soulevé par la décision et autour de
laquelle vont s’articuler les deux parties du commentaire. Le plan doit demeurer simple
et clair. À sa lecture, le correcteur doit parfaitement appréhender le sens de votre
démonstration. Les deux parties, qui font l’objet d’intitulés, doivent permettre de
répondre à la problématique posée. Chacune est introduite par un chapeau introductif
qui, bien souvent, annonce la question traitée dans le développement qui va suivre ainsi
que les deux sous-parties (qui peuvent également faire l’objet d’intitulés) et se termine
par une synthèse-transition qui doit reprendre l’idée générale qui vient d’être traitée
avant d’exposer celle qui suit. Le corps de chaque développement doit être l’occasion
pour le commentateur d’expliciter la solution ou certains de ses aspects en la remettant
en perspective tant à l’égard de l’évolution de la jurisprudence que des textes applica-
bles en la cause. Il opérera constamment un va-et-vient, d’une part, entre les solutions
retenues par les diverses juridictions ayant eu à connaître du litige, pour les opposer, les
rapprocher, les conforter l’une et l’autre, d’autre part, entre le droit positif (lois, règle-
ments, jurisprudence...) et les faits de l’espèce pour mieux confronter l’un et les autres.
Traditionnellement, il est enseigné que le commentaire d’arrêt n’exige pas une conclu-
sion. Cela est regrettable car la conclusion offre l’occasion de rappeler les temps forts
de la démonstration qui précède avant d’ouvrir le débat sur d’autres horizons de discus-
sion. Elle ne peut être, pour ces raisons, que vivement recommandée.

Le cas pratique

Le cas pratique est un sujet fréquemment proposé aux étudiants. Il est vrai que cette
épreuve répond à elle seule à de multiples finalités : contrôle du degré d’acquisition
20 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

des connaissances, capacité à qualifier une situation de fait en termes juridiques, apti-
tude à mener un raisonnement juridique de type syllogisme, à apporter une solution à
une situation donnée. Elle est de surcroît proche du travail quotidien de nombre de
praticiens du droit (avocats, notaires, juges...) qui se doivent d’apporter des solutions

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
précises, sûres et durables à des situations complexes et, potentiellement ou certaine-
ment, conflictuelles.
Son objet est simple : il consiste en un exposé motivé des solutions juridiques applica-
bles à une situation donnée. Aussi, sa présentation emprunte-t-elle celui du récit d’une
histoire : des personnes entretiennent entre elles des relations génératrices de conflits,
de prétentions concurrentes auxquelles il convient d’apporter une solution de droit.
Ainsi, l’énoncé du sujet présente-t-il la situation de fait ainsi que les éléments la compo-
sant. Celui-ci peut ou non être suivi d’une série de questions auxquelles l’étudiant est
invité à répondre. S’il n’y a pas de questions posées, il revient à l’étudiant de se les
poser lui-même avec pertinence et discernement. Cela suppose, au préalable, que la
lecture attentive et répétée de l’énoncé ait permis d’isoler les faits pertinents de ceux
qui ne le sont pas. La sagacité de l’étudiant est ici mise à l’épreuve.
Les faits entrant dans la première catégorie doivent alors être rattachés à une catégorie
juridique. Les faits sélectionnés doivent faire l’objet d’une qualification juridique ; ainsi,
l’opération par laquelle une personne s’engage à livrer une chose à une autre moyen-
nant le versement d’une somme d’argent s’analyse en un contrat de vente ; le fait pour
le dirigeant d’une société à risque limité de conclure un contrat de fournitures avec une
société dans laquelle il est aussi dirigeant conduit à la mise en œuvre de la procédure
des conventions réglementées.
Cette opération de qualification permet de dégager le régime juridique applicable à la
situation ou à l’acte en cause et d’amorcer un processus qui doit conduire à l’énoncé
d’une solution. Le syllogisme juridique doit permettre de parvenir à ce résultat : il
consiste à mettre en relation les faits et la règle de droit entendue largement. Pratique-
ment, l’analyse des faits doit conduire à identifier une situation à laquelle correspond
une qualification juridique. De celle-ci, découle un régime juridique qu’il convient
d’appliquer à la situation donnée.
Au plan de la forme, le cas pratique ne nécessite pas d’introduction. Cet exercice
débute soit par la reprise (dans leur ordre) des questions figurant à la fin de l’énoncé,
soit par un rappel succinct des faits servant de base à l’opération de qualification. Suit
le développement qui doit faire apparaître la démarche retenue pour parvenir à la solu-
tion. Cette solution fera office de conclusion. S’agissant de cette dernière, quelques
précisions doivent être apportées. Il se peut que le problème posé par les faits connaisse
une et une seule solution, même au prix d’un raisonnement par analogie, a fortiori ou a
contrario ; dans ce cas, la conclusion réside dans l’énoncé motivé de cette solution.
Il se peut aussi que les faits conduisent à l’identification de deux solutions, soit qu’elles
existent légalement (par exemple : action en résolution d’une vente ou demande
tendant à l’exécution forcée), soit qu’il existe une opposition jurisprudentielle (par
exemple : opposition entre les chambres civile et commerciale de la Cour de cassation
quant au sort à réserver aux promesses unilatérales de vente de droits sociaux à prix
plancher) ; il convient alors, soit de présenter les deux solutions, soit d’opter pour l’une
ou l’autre en motivant son choix.
INTRODUCTION – Conseils méthodologiques 21

Enfin, il se peut que les faits ne soient pas suffisamment complets pour apporter une
réponse définitive à la question posée ou identifiée ; dans une telle occurrence, il
convient d’émettre des hypothèses supplémentaires à partir desquelles diverses solu-
tions seront apportées (par exemple : cession d’un actif par le dirigeant seul ; le diri-

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
geant en a-t-il le pouvoir ?
Tout dépend de la rédaction des statuts et de la pérennité de la société : si le bien est
visé par la clause des statuts relative à l’objet social et que sa cession interdit toute
nouvelle activité, il n’en a pas le pouvoir ; dans le cas inverse, il dispose de ce pouvoir
d’aliénation).
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
THÈME 1
La constitution

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
des sociétés

Sujet 1 : Dissertation
Les associés mariés
Le sujet est relativement classique mais présente une difficulté en ce sens qu’il se situe
au croisement de deux branches du droit privé : le droit des sociétés, d’une part, et le
droit des régimes matrimoniaux, d’autre part.
Ce sujet permet de mieux comprendre la double dimension patrimoniale et politique de
tout investissement dans une société. En effet, en souscrivant des parts ou des actions
de société, les associés font entrer dans leur patrimoine des biens meubles incorporels
d’une nature particulière en ce sens qu’ils vont leur conférer un droit d’intervention
dans une structure juridique organisée.
Le sujet conduit ainsi à s’interroger sur la nature des biens employés pour souscrire ou
acquérir les droits sociaux ; de la réponse à cette question dépendra la nature des droits
sociaux eux-mêmes et, partant, des droits éventuels du conjoint sur ceux-ci.
Au plan de l’analyse des termes du sujet, l’on retiendra que le terme « associé » est
suffisamment large pour englober les associés des sociétés de personnes mais aussi les
actionnaires des sociétés par actions, le mot associé étant ici à prendre dans son sens
générique de « celui qui participe à une société en réalisant un apport ».
Quant au terme « marié », il permet de circonscrire le sujet aux seules personnes physi-
ques liées entre elles par un contrat de mariage ; cela permet donc d’exclure du champ
de l’analyse, les personnes morales (qui ne se marient entre elles qu’au sens écono-
mique du terme), les personnes physiques célibataires, celles qui vivent en union libre
ou encore celles qui sont « pacsées ».
Il résulte de ce qui précède que la problématique et le plan suivant peuvent être
adoptés.
Problématique : De quelle latitude disposent les époux pour devenir associé d’une
société et dans quelle mesure les prérogatives d’associé doivent être partagées entre
les époux ?
24 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

Il est extrêmement fréquent que des personnes qui ont la qualité d’associé soient par
ailleurs mariées. La condition du mariage n’exerce en rien une incidence sur la qualité
d’associé. Aucune règle ne pose que la qualité d’associé impose celle de conjoint ou, à
l’inverse, que cette dernière condition serait incompatible avec celle d’associé. D’ailleurs, le

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
législateur de 1985 a autorisé expressément deux époux à participer, seuls ou avec d’autres
personnes, à la même société (C. civ., art. 1832-1). Tout au plus recommande-t-on la rédac-
tion des statuts sous la forme authentique pour avoir la certitude que le vêtement juridique
de la société ne dissimule pas en fait une donation déguisée entre époux prohibée. Sous un
autre angle, la présence d’un époux ou de deux époux au sein d’une même société ne vient
pas contrarier les exigences classiques du droit des sociétés : pour être valable et, partant,
produire des effets de droit, le contrat de société conclu entre les époux doit satisfaire aux
conditions posées par l’article 1832 du Code civil : des apports des époux (y compris pour
partie en industrie, le cas échéant), un partage des bénéfices et des pertes et un affectio
societatis.
Néanmoins, ce principe de licéité de la société entre époux ne met pas un terme à la
réflexion. Car, en effet, la coexistence de ces deux catégories de groupements que
sont, d’une part, la société et, d’autre part, le régime matrimonial va créer des zones
de contacts, de frictions qu’il va falloir régler à la lumière des principes généraux qui irri-
guent chacune de ces deux branches du droit privé. Au même titre que le droit des
sociétés, le droit des régimes matrimoniaux s’intéresse au patrimoine des personnes ;
parce que le droit des régimes matrimoniaux regroupe l’ensemble des règles relatives
aux rapports pécuniaires que les époux entretiennent entre eux mais aussi à l’égard
des tiers, le régime matrimonial de celui qui souscrit au capital d’une société ou qui
acquiert des droits sociaux aura fréquemment une incidence sur la capacité d’exercice
de l’apporteur ou du souscripteur. En ce domaine, les questions s’articulent autour de
quelques grands axes : quelle latitude dispose chaque époux pour apporter certains
biens à la société, quelle est la nature des actions ou des parts sociales souscrites, qui
va recevoir la qualité d’associé et exercer les prérogatives qui y sont attachées ?
Fort de ces précisions, il importe à présent d’exposer comment se combinent dans les
faits ces deux ordres de règles. Précisément, il convient de s’interroger sur la latitude
dont jouit chaque époux pour disposer des biens relevant de son patrimoine propre ou
du patrimoine commun afin de réaliser un apport en société (1) puis d’examiner
comment cet apport peut rejaillir sur la situation de l’époux non-apporteur au regard
de la société (2).

1 • LA RÉALISATION DE L’APPORT
La participation à une société suppose que soit réalisé un apport (lors de la constitution
de la société ou en cours de vie sociale à l’occasion d’une augmentation du capital) ou
que soient souscrits des droits sociaux (parts ou actions, selon le cas).
Pour réaliser cet apport ou souscrire les droits sociaux, l’apporteur va utiliser des biens
provenant d’un patrimoine. Normalement, cet acte est totalement souverain. Il en va
différemment lorsque cette personne est mariée (ou que le couple s’est organisé au
terme d’une convention d’indivision ou d’un pacte civil de solidarité) ; dans cette hypo-
thèse, il importe en effet de savoir quelle est la nature du bien apporté car selon que le
THÈME 1 – La constitution des sociétés 25

bien qui permet de réaliser l’apport ou d’acquérir les droits sociaux est demeuré un bien
propre dans le patrimoine de l’apporteur ou un bien commun aux époux, l’apporteur
disposera de plus ou moins de pouvoirs pour le mobiliser au profit de la société. Cette
nature dépend étroitement du régime matrimonial de l’apporteur. La réponse à cette

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
première question n’épuise cependant pas l’interrogation quant au pouvoir de l’époux
apporteur car il faut encore avoir égard à la nature juridique de la société qui bénéfice
de l’apport. Aussi, convient-il d’examiner successivement l’étendue des pouvoirs dont
jouit l’époux apporteur selon qu’il utilise un bien propre (A) ou un bien commun (B).

A - Dans l’hypothèse où les biens sont propres


Lorsque les époux apportent des biens propres à une société, soit qu’ils sont mariés
sous un régime séparatiste (séparation de biens ou participation aux acquêts – C. civ.,
art. 1536 et 1569), soit qu’ils n’apportent que des biens ayant le caractère de propres
dans un régime communautaire (C. civ., art. 1405, 1406, 1498), aucun problème spéci-
fique ne se pose : celui qui réalise l’apport peut agir seul, chacun des époux étant
réputé, à l’égard des tiers de bonne foi, pouvoir disposer seul des meubles qu’il
détient individuellement (C. civ., art. 222) et chaque époux continuant de jouir de la
libre disposition de ses propres (C. civ., art. 1428).
Ce principe souffre néanmoins deux tempéraments inspirés par le droit des régimes
matrimoniaux qui tend à protéger la famille constituée à sa base par le couple marié :
les dispositions de l’article 215 du Code civil, tout d’abord, protégeant le logement
familial dont aucun des deux époux ne peut disposer sans obtenir l’accord de son
conjoint même lorsqu’il constitue un bien propre à l’un des deux époux seulement, et
celles de l’article 220-1 du même Code, ensuite, qui permettent de faire interdiction à
un époux de disposer librement de ses biens propres si l’acte met en péril les intérêts
de la famille, sans égard pour les dispositions de l’article 223 du même code qui
consacre l’autonomie professionnelle des époux.
Or, l’acte d’apport d’un bien à une société s’analyse en un acte de disposition ; ces deux
dispositions sont donc applicables en matière d’apport à une société et interdisent donc
à l’époux propriétaire des biens d’en disposer librement en les apportant à une structure
sociétaire. Dans ces deux hypothèses, parce que la participation à une société fait courir
un risque à la famille, les pouvoirs de l’époux peuvent être restreints.
Comme il est permis de le constater, même lorsque l’apport ou la souscription de droits
sociaux se fait au moyen de biens propres, le droit des régimes matrimoniaux peut venir
obérer la latitude dont disposent normalement des personnes capables pour mobiliser
les biens qui figurent à l’actif de leur patrimoine à raison du danger que représente
l’apport à une société. Ce premier constat se trouve renforcé lorsque le bien qui
permet d’entrer au capital d’une société provient d’une masse commune de biens.

B - Dans l’hypothèse où les biens sont communs


Lorsque les époux apportent des biens communs (c’est-à-dire qu’ils sont mariés sous un
régime qui conduit à créer une communauté de biens, même partielle), il convient de
distinguer selon le type de société auquel profite l’apport, après avoir rappelé, d’une
26 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

part, que chaque époux peut réaliser seul les actes d’administration et de disposition
nécessaires à l’exercice de sa profession (C. civ., art. 1421, al. 2) et, d’autre part, qu’en
vertu du principe de gestion concurrente, chaque époux peut normalement administrer
et disposer seul des biens communs. En outre, il a été jugé que si deux époux se présen-

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
tent pour faire ensemble un apport d’un bien commun à une société, les deux époux
doivent recevoir la qualité d’associés (Cass. com., 15 mai 2012, nº 11-13.240 :
Dr. Sociétés 2012, comm. 135, note R. Mortier). Sous ces réserves, il convient d’envi-
sager successivement l’apport d’un bien commun à une société qui émet des actions
puis à une société qui émet des parts sociales.
Si, tout d’abord, l’apport est réalisé au profit d’une société qui émet des actions (SA,
SCA, SAS, SELAFA...), en vertu du principe de la gestion concurrente (C. civ.,
art. 1421), chacun des époux peut réaliser seul l’apport sauf à répondre de ses fautes
(C. civ., art. 220-1) et sous réserve que l’apport ne porte ni sur tout ou partie du loge-
ment familial (C. civ., art. 215, al. 3) ni sur des biens jugés importants pour la famille
(immeubles divers, fonds de commerce, exploitation, droits sociaux non négociables,
meubles soumis à publicité – C. civ., art. 1424), auxquels cas il faut recueillir l’accord
du conjoint sous peine de nullité de l’apport dans les deux hypothèses.
En revanche, la souscription de parts sociales (SARL, SNC, S. Civ...) impose à l’apporteur
(C. civ., art. 1832-2), en dépit du principe de gestion concurrente (C. civ., art. 1421),
d’informer son conjoint de la réalisation de celui-ci sous peine de nullité de l’apport
(C. civ., art. 1427). En pratique, l’on fait intervenir le conjoint à l’acte d’apport pour se
pré-constituer la preuve de son avertissement.
Ici encore, pour certains biens communs importants (logement familial, immeuble,
fonds de commerce, meubles soumis à publicité, droits sociaux non négociables), il ne
faut pas se contenter d’informer l’époux mais, de manière plus exigeante, recueillir son
accord (C. civ., art. 1424), sous peine de nullité de l’acte en cause (C. civ., art. 1427).
L’on relèvera que la nullité prévue à l’article 1427 du Code civil est une nullité relative
qui ne peut donc être exercée que par le conjoint que la loi entend protéger ; ce
dernier est donc le seul à pouvoir l’exercer et peut la couvrir en donnant son consente-
ment à l’acte a posteriori.
Comme il est permis de le constater, la combinaison des dispositions relatives aux
régimes matrimoniaux et au droit des sociétés invite constamment à rechercher la fina-
lité des règles relatives à ces branches du droit privé afin d’en assurer l’application la
plus harmonieuse qui soit. Ce faisant, l’on assiste à la confrontation de deux systèmes
de règles qui poursuivent la protection d’intérêts différents dont il convient néanmoins
de tenir compte. L’on peut alors mesurer l’extrême vigilance que doivent accorder les
associés de l’époux apporteur quant à sa situation matrimoniale exacte et à la nature
des biens qu’il entend mettre à la disposition de la société. Il peut en aller de l’existence
même de cette dernière.
La capacité de l’époux apporteur acquise, reste à déterminer l’impact de cette opération
sur les époux.
THÈME 1 – La constitution des sociétés 27

2 • LES EFFETS DE L’APPORT SUR LA SITUATION


DES CONJOINTS

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
Une fois l’apport de biens réalisés, que les droits sociaux obtenus en contrepartie de
celui-ci aient intégré le patrimoine propre de l’un des époux ou, au contraire, le patri-
moine commun aux deux, il reste à s’interroger sur la question de savoir qui des deux
époux a la qualité d’associé et lequel peut exercer les droits de toute nature qui sont
véhiculés par les droits sociaux. Au préalable, il importe de rappeler que, par principe,
si les droits sociaux ont la qualité de biens propres, leur valeur capitalistique enrichit le
patrimoine propre de celui des deux époux qui a la qualité d’associé tandis que les
revenus qu’ils produisent (dividendes) alimentent l’éventuel patrimoine commun qui
peut exister ; dans l’hypothèse où les droits sociaux ont la qualité de biens communs,
tant les revenus que la valeur en capital des droits sociaux enrichissent le patrimoine
commun aux époux.

A - Les droits à l’encontre de la société


La question de savoir qui des deux époux va exercer les droits sociaux attachés aux
actions ou aux parts sociales est d’importance car il est à craindre qu’en vertu du prin-
cipe de gestion concurrente des biens communs par les époux, l’époux non-apporteur
puisse s’immiscer dans la gestion de la société.
Une fois encore, il convient de distinguer selon la nature des biens qui ont servi
d’apport.
En cas d’apport de biens propres, soit parce que les époux sont mariés sous un régime
séparatiste soit parce qu’il s’agit de biens propres en dépit de l’existence d’une masse
commune de biens (par exemple, biens acquis avant le mariage, accroissement de
propres, biens obtenus à la suite d’une succession ou d’une libéralité), seul l’époux
apporteur devient associé et les actions ou parts sociales qu’il reçoit en contrepartie de
son apport, ont la qualité de propres. En conséquence, seul l’époux qui reçoit la qualité
d’associé peut exercer l’ensemble des droits pécuniaires et extra-pécuniaires attachés
aux droits sociaux. Seuls des mécanismes de représentation (pour empêchement ou
incapacité, par exemple) tirés du droit des sociétés ou de celui des régimes matrimo-
niaux permettent à l’époux non apporteur d’exercer ces droits. Ainsi, une épouse ne
peut représenter son conjoint associé d’une société à l’assemblée générale de celle-ci
que muni d’un mandat régulier à peine de nullité de ladite assemblée (CA Lyon,
19 février 2004 : Dr. sociétés 2004, no 130, obs. J. Monnet). En cas de liquidation du
régime matrimonial, les actions ou les parts demeurent dans le patrimoine propre de
l’époux associé.
En revanche, en cas d’apports de biens communs (par exemple, biens acquis depuis le
mariage y compris au moyen de fonds provenant de l’industrie de l’époux ou des fruits
de ses biens demeurés propres – C. civ., art. 1401), il faut une fois encore distinguer
selon que l’apport est réalisé au profit d’une société qui émet des actions ou des parts
sociales.
28 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

Dans le premier cas, celui qui réalise l’apport a normalement seul la qualité d’action-
naire, même s’il convient d’opérer une distinction : la finance de l’action (sa valeur
ainsi que les dividendes qu’elle génère) entre dans la communauté tandis que le titre,
la qualité d’associé appartient au seul époux apporteur. Cette distinction du titre (qui

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
est propre) et de la finance (qui serait commune) a été adoptée par la jurisprudence
(Cass. civ. 1re, 9 juillet 1991 : Defrénois 1991, p. 1333, note P. Le Cannu). Pour l’exercice
des droits d’associés, les remarques faites à propos des biens propres ci-dessus demeu-
rent pertinentes : seul l’époux apporteur va recevoir la qualité d’associé et lui seul peut
exercer les prérogatives sociales qui y sont attachées. Tout arbitraire de l’époux dans
l’exercice des droits attachés aux actions n’est cependant pas sans appeler des
réactions.
Dans le second cas, les parts sociales remises en contrepartie de l’apport ont la qualité
de biens communs. Il reste que seul l’époux apporteur a, en principe, la qualité
d’associé. Toutefois, l’époux qui n’a pas réalisé l’apport ou souscrit les parts sociales
peut revendiquer la qualité d’associé pour la moitié de celles-ci (C. civ., art. 1832-2). La
solution prévaut pour les SARL, les SNC, les Sociétés civiles ainsi que les sociétés en
commandite simple ; elle est en revanche plus discutée s’agissant des sociétés profes-
sionnelles (SCP, SELARL...) dans la mesure où les articles 223 et 1421 du Code civil
reconnaissent l’autonomie patrimoniale des époux s’agissant des actes nécessaires à
l’exercice de leur profession. La solution est la même lorsque la qualité d’associé
requiert un diplôme ou une qualification professionnelle spécifiques (par exemple phar-
macie, laboratoire médical).
Lorsque l’époux non-apporteur souhaite revendiquer la qualité d’associé pour la moitié
des parts sociales représentant l’apport précédemment réalisé, il doit adresser sa
demande à la société sous la forme d’une LRAR ou d’un exploit d’huissier.
Si les statuts de la société ont prévu une clause d’agrément, celle-ci trouvera à s’appli-
quer au conjoint revendiquant si elle prévoit expressément cette situation ; à défaut de
prévoir spécifiquement ce cas, la clause lui est inopposable. Il convient donc d’être vigi-
lant sur ce point lors de la rédaction des statuts.
Il est toutefois permis de faire renoncer le conjoint non-apporteur à sa faculté de reven-
dication dans l’acte d’apport ou d’acquisition.
Ces règles s’appliquent jusqu’au prononcé du jugement de divorce.
Dans tous les cas, en revanche, lors de la liquidation de la communauté, les actions ou
parts sociales qui ont la qualité de biens communs doivent être partagées par moitié
entre les époux. Cette règle mérite néanmoins une précision : le partage peut en effet
n’intervenir qu’en valeur et non point en nature ; cela signifie que l’ensemble des droits
sociaux peut rester dans le patrimoine de l’époux apporteur ou qui a souscrit les droits
sociaux, seule la moitié de leur valeur revenant à l’autre époux, après versement d’une
soulte le cas échéant.

B - Les droits patrimoniaux


Deux questions méritent ici quelques développements. Il s’agit, en premier lieu, du sort
du patrimoine commun en cas de redressement judiciaire de la société et, en second
lieu, de la capacité des époux de céder les droits sociaux.
THÈME 1 – La constitution des sociétés 29

1) L’impact des dettes sociales


La question de l’impact des dettes sociales sur le patrimoine des époux ne se pose, en
vérité, que lorsque, d’une part, l’époux associé participe à une société à risque illimité et,
d’autre part, lorsqu’existe un régime matrimonial autre que séparatiste (réserve faite de

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
l’existence d’une indivision). En effet, dans la première situation, les dettes sociales ne
peuvent, en principe (sauf faute de gestion), être mises à la charge personnelle des asso-
ciés ; dans la seconde situation, chaque époux reste seul tenu des dettes nées en sa
personne (C. civ., art. 1536). Si l’époux qui participe à une SARL n’expose ni son patri-
moine propre ni le patrimoine commun des époux, l’époux séparé de biens qui participe
à une SNC expose son patrimoine en cas de redressement judiciaire de la société.
En revanche, lorsque l’époux marié sous un régime créant une masse de biens
communs participe à une société à risque illimité, la question se pose de savoir dans
quelle mesure les créanciers sociaux peuvent agir contre le patrimoine commun de
l’associé.
La réponse à cette question est donnée par l’article 1413 du Code civil qui dispose que
le patrimoine commun doit, sauf fraude, répondre des dettes nées du chef de l’un des
deux époux.
Ainsi, la généralité des termes de l’article 1413 du Code civil (les dettes dues par les
époux pendant la communauté peuvent être poursuivies sur les biens communs)
permet aux créanciers professionnels de poursuivre le recouvrement de leurs créances
sur le patrimoine commun des époux. Cela est cohérent si l’on veut bien considérer
que ce patrimoine familial commun s’enrichit de l’activité professionnelle (C. civ.,
art. 1401, produits de l’industrie personnelle d’un époux) ; il doit donc en supporter les
charges.
Aussi, en cas d’ouverture d’une procédure collective (C. com., art. L. 620-2 qui vise les
commerçants, artisans, agriculteurs et professionnels libéraux), l’actif de la commu-
nauté sur lequel les créanciers vont pouvoir se faire payer sera constitué des biens
propres de l’époux qui est soumis à titre personnel à la procédure (puisqu’il exerce son
activité à titre personnel), mais aussi des biens communs aux époux, à l’exception des
gains et salaires du conjoint (qui sont retranchés de la communauté) et des biens
propres du conjoint. Ainsi, l’épouse d’un associé dont les parts sociales appartiennent
à la communauté ne saurait être poursuivie en paiement des dettes sociales faute pour
elle d’avoir la qualité d’associé de la société (Cass. civ. 3e, 20 février 2002 : Bull. Joly
2002, p. 718, note F.-X. Lucas). Il reste, que dans une telle circonstance, une grande
partie du patrimoine familial se trouve exposée.
Pourtant, le droit des régimes matrimoniaux connaît des mesures protectrices du patri-
moine commun aux époux. Ainsi, l’article 1415 du Code civil protège le patrimoine
commun des époux lorsque l’un d’entre eux se porte caution ou souscrit un emprunt
(voir, Cass. civ. 1re, 20 juin 2006 : Bull. Joly 2006, p. 1389, note H. Lécuyer, faisant
entrer la garantie à première demande dans le champ de l’article 1415 du Code civil).
En effet, au terme de ce texte, chacun des époux n’engage, dans ce genre d’opérations,
que ses biens propres et ses revenus mais non point les biens communs sauf si l’autre
époux consent également à l’acte. Dès lors, les créanciers ne peuvent poursuivre le
recouvrement de leur créance que sur les biens propres de leur cocontractant. Il a cepen-
dant été jugé que cette mesure de protection a un champ d’application strictement
défini et ne trouve pas à s’appliquer en cas de participation à une société de personnes
30 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

(société civile ou société en nom collectif) ; aussi, les créanciers sociaux qui poursuivent
l’associé sur son patrimoine au nom de son obligation indéfinie aux dettes sociales
peuvent-ils appréhender tant ses biens propres que les biens appartenant à la commu-
nauté (Cass. civ. 1re, 17 janvier 2006 : D. 2006, AJ p. 716, obs. S. Avenat-Robardet).

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
De tels risques peuvent de surcroît se trouver amplifiés par la combinaison délicate de
certaines dispositions : ainsi, il a été jugé qu’il résulte de la combinaison des arti-
cles 1413 du Code civil (qui dispose que la communauté constitue le gage des créan-
ciers de chacun des époux) et L. 622-9 du Code de commerce (dessaisissant les droits
du débiteur en redressement judiciaire au profit du liquidateur) que le conjoint de
l’époux mis en liquidation judiciaire perd ses pouvoirs propres sur les biens communs
du couple (Cass. com., 4 octobre 2005 : JCP N 2006, p. 73, note B. Beignier).

2) La cession des droits sociaux


La seconde question a trait à la latitude dont jouissent les époux pour mobiliser les
droits sociaux.
De nouveau, si les droits sociaux ont la qualité de biens propres, seul celui des époux
dans le patrimoine duquel se trouvent ces droits peut les céder ou les apporter, sauf à
répondre de ses fautes.
En revanche, lorsque les mêmes droits sociaux ont la qualité de biens communs, il faut
de nouveau opérer une distinction selon qu’il s’agit des actions ou des parts sociales.
Dans le premier cas, l’époux apporteur peut céder seul les actions en vertu du principe
de gestion concurrente (C. civ., art. 1421).
Une difficulté supplémentaire surgit cependant lorsque la cession intervient entre
conjoints. Longtemps interdite, cette cession est aujourd’hui admise dès lors du moins
qu’elle intervient entre des patrimoines distincts ; en effet, la cession, entre deux époux
communs en biens, de droits sociaux communs ne présente pas d’intérêt tandis que la
cession de droits sociaux communs au profit d’un époux qui va les intégrer dans la frac-
tion du patrimoine qui lui est demeuré propre est tout simplement interdite au nom de
l’immutabilité des conventions matrimoniales et de l’interdiction des pactes anticipés de
liquidation de communauté.
En cas de cession de parts sociales, en revanche, il est permis de relever que la liberté
dont jouissent les époux de mobiliser les droits sociaux peut être sérieusement obérée.
En effet, dans ce cas, à peine de nullité, la cession requiert le consentement des deux
époux (C. civ., art. 1424 – Cass. 1re civ., 9 novembre 2011, no 10-12.123 : Dr. sociétés
2012, no 5, obs. H. Hovasse). Notons qu’un récent arrêt a admis la possibilité non pas
de poursuivre la nullité de la cession intervenue en violation des droits de l’époux de
l’associé mais d’obtenir une seconde fois le versement du prix des droits sociaux au
profit de la communauté, la preuve n’ayant pas été rapportée que le premier versement
ait été effectué à son profit, ce dernier n’étant pas libératoire (Cass. civ. 1re, 30 octobre
2006 : JCP N, 1158, note J.-G. Mahinga).
Enfin, on observera que la cession des actions ou des parts sociales d’un époux à l’autre
conduit à relâcher certains mécanismes propres au droit des sociétés. Ainsi, les disposi-
tions visant à restreindre la libre mobilisation des droits sociaux (par exemple, les clauses
d’agrément) s’assouplissent généralement pour permettre plus aisément cette cession
(C. civ., art. 1861 ; C. com., art. L. 221-13, 222-8, 223-14 et 228-23).
Conclusion (facultative mais recommandée)
THÈME 1 – La constitution des sociétés 31

Au final, l’acquisition de la qualité d’associé par une personne mariée peut avoir des
conséquences patrimoniales qu’essaie d’appréhender le droit des régimes matrimo-
niaux à la fois pour limiter l’exposition au risque de défaillance des patrimoines qui ne
sont pas propres à l’époux apporteur mais aussi pour permettre à ce dernier d’exercer

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
pleinement les prérogatives attachées aux droits sociaux qu’il a acquis. Quant au droit
des sociétés, face à des personnes mariées, il alterne entre l’indifférence et, au
contraire, la prise en compte de cette situation patrimoniale. Conçues séparément, ces
deux branches du droit privé peuvent parfois entrer en conflit. Il revient alors au juge de
tenter de polir ces zones de frictions pour faciliter la cohabitation harmonieuse de ces
deux ordres de règles.

Sujet 2 : Cas pratique


Formation de la société « Net’services »
Trois amis, MM. Sandrin, Bétous et Vallereau, souhaitent créer une société de nettoyage.
Chacun s’apprête à réaliser des apports à cette future société. M. Sandrin, qui exerce déjà
cette activité à titre individuel depuis qu’il est marié (mariage datant du 15 mai 1998 pour
lequel aucun contrat n’a été passé), apporterait le fonds de commerce qu’il a développé et
qu’il souhaite développer avec l’aide de ses deux associés, évalué d’un commun accord à
15 000 euros ainsi que la somme de 10 000 euros qu’il a reçu lors de la succession de ses
parents. M. Bétous dispose, quant à lui, d’une somme de 50 000 euros. M. Vallereau,
enfin, dispose d’un local situé en périphérie de la ville qu’ils habitent tous les trois et qui
pourrait servir idéalement à la fois d’atelier et de dépôt, d’une valeur de 25 000 euros. Au
plan matrimonial, M. Sandrin est en instance de divorce, M. Bétous est veuf et
M. Vallereau est célibataire.
Les trois amis ont signé les statuts de la société « Net’services » le 15 janvier 2013. Leur
choix s’est porté sur une SARL à raison de la responsabilité limitée dont bénéficient les
associés. À cette même date, l’activité de la future société a immédiatement commencé
rencontrant d’ailleurs un succès certain. À tour de rôle, les trois associés ont emporté de
nouveaux contrats auprès de clients démarchés par leurs soins, ont commandé des
produits auprès de grossistes et réalisé, à crédit, des investissements ; en particulier,
M. Vallereau a signé un crédit-bail portant sur trois nouveaux véhicules industriels. Pour
simplifier les démarches et être compétitifs, ils avaient ensemble convenu que chacun
pouvait seul conclure les conventions nécessaires à leur activité.
En juin 20124, la société n’est toujours pas immatriculée tant à raison de l’important travail
que doivent fournir les fondateurs que de leur négligence. Or, au cours du même mois,
d’une part, M. Sandrin, dont le jugement définitif de divorce doit être prononcé au mois
de septembre prochain, reçoit un courrier de son épouse l’informant qu’elle avait l’inten-
tion de faire annuler ses apports s’il ne consentait pas à lui octroyer la moitié des parts
sociales qu’ils recevraient en contrepartie et, d’autre part, la société de « leasing » par
l’intermédiaire de laquelle ont été acquis les véhicules industriels et qui n’a pas été payée
de ses trois dernières mensualités menace d’agir contre les trois associés si la situation n’est
pas réglée dans les plus brefs délais.
Les trois amis vous consultent immédiatement sur ces points. S’agissant précisément de la
demande de Mme Sandrin, M. Sandrin vous demande s’il n’est pas possible d’y faire échec
en optant pour une société anonyme plutôt qu’une SARL ?
32 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

Mots-clés : Formation d’une société – Apport en nature – Divorce – Société créée de fait
Le cas proposé soulève plusieurs points :
– celui de la revendication de la qualité d’associé adressée par Mme Sandrin à son
époux ;

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
– celui de la responsabilité des fondateurs dans une société non immatriculée.
Au plan juridique, ces divers problèmes s’analysent comme suit :
– Mme Sandrin peut-elle revendiquer la qualité d’associé alors que les époux sont en
instance de divorce ?
– le choix de la SA pour tenter d’échapper à cette revendication est-il vraiment
judicieux ?
– une société non immatriculée ne se transforme-t-elle pas en une société créée de
fait ?
– dans l’affirmative, quel est le régime de la responsabilité des associés dans cette forme
sociale ?

Trois amis décident de créer une société de services qui devait prendre la forme d’une
SARL. L’activité de celle-ci débute immédiatement pendant la période de formation et,
bien que les statuts soient signés le 15 janvier 20113, au mois de juin 20124la société
n’est toujours pas immatriculée. Pendant cette période, chacun des trois fondateurs a
agi au nom de la société en formation auprès des divers fournisseurs et clients. Aujour-
d’hui, un créancier impayé menace d’agir personnellement contre les trois associés
tandis que l’épouse de l’un d’entre eux, en dépit de la procédure de divorce qu’ils ont
entamée et qui est sur le point de s’achever, menace son époux de faire annuler ses
apports si elle ne devient pas associée à hauteur de la moitié de ceux-ci. Pour parer sa
demande, l’on songe à abandonner le choix initial de la SARL au profit du statut de la SA.
Au plan juridique, il convient d’examiner cette dernière question avant d’envisager
l’éventuelle requalification de la société en formation en société créée de fait afin de
mieux apprécier la responsabilité qu’encourt chacun des associés.

1 • LA REVENDICATION DE LA QUALITÉ D’ASSOCIÉE PAR


MME SANDRIN

Pour savoir si Mme Sandrin peut effectivement réclamer la qualité d’associée dans la
société que souhaite constituer son époux avec deux de ses amis, sous la menace de
faire annuler les apports effectués par celui-ci, il convient de s’interroger sur la nature
des biens apportés par M. Sandrin à la future société et sur la forme sociale envisagée.
Au préalable, il convient d’indiquer, d’une part, que depuis 1982 deux époux, seuls ou
avec d’autres peuvent être associés de la même société (C. civ., art. 1832-1) et, d’autre
part, que les époux Sandrin n’ayant conclu aucun contrat de mariage, ceux-ci sont léga-
lement placés sous le régime de la communauté légale (C. civ., art. 1400). Ce statut
matrimonial n’est pas sans incidence sur le formalisme lié à cet apport et sur la faculté
de revendication dont dispose son épouse.
THÈME 1 – La constitution des sociétés 33

Selon les informations dont nous disposons, M. Sandrin s’est engagé à apporter à la
société, d’une part, un fonds de commerce qu’il a développé depuis le temps qu’il est
marié et, d’autre part, des fonds qu’il a reçus d’un héritage. À raison de leurs origines,
ces biens doivent être traités séparément.

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
S’agissant, tout d’abord, du fonds de commerce. Celui-ci a été développé depuis le
mariage de M. et Mme Sandrin. Or, comme les biens acquis à titre onéreux par les
époux pendant le mariage (C. civ., art. 1401), les biens créés par les époux pendant
celui-ci sont des biens communs. Le fonds de commerce entre donc bien dans la caté-
gorie des biens communs. Comme, par ailleurs, la société à laquelle M. Sandrin envi-
sage d’apporter le fonds est une SARL dont les parts sociales ne sont pas négociables,
cet apport entre dans le champ d’application de l’article 1832-2 du Code civil au terme
duquel « un époux ne peut, sous la sanction prévue à l’article 1427, employer des biens
communs pour faire un apport à une société ou acquérir des parts sociales non négo-
ciables sans que son conjoint en ait été averti et sans qu’il en soit justifié dans l’acte ».
Cette information permet ainsi au conjoint de l’apporteur d’être parfaitement conscient
de l’exposition au risque du patrimoine commun des époux que réalise l’opération
d’apport. Le défaut de réalisation de cette obligation d’information ouvre droit, au
profit du conjoint de l’apporteur, à une action en nullité de l’apport (Cass. civ. 1re,
16 juillet 1998 : Bull. Joly 1999, p. 117, note P. Le Cannu).
Aussi, Mme Sandrin dispose-t-elle, a priori, d’arguments de poids pour faire aboutir sa
réclamation tendant à obtenir la qualité d’associée pour la moitié des parts souscrites
par son époux à raison de l’apport du fonds de commerce.
Il convient cependant de s’interroger en l’espèce sur le moment de la revendication. En
effet, il est précisé que M. et Mme Sandrin sont en instance de divorce prouvant le fait
qu’ils n’ont plus le désir de poursuivre une vie commune. Cet élément pourrait donc
faire douter de la nécessité pour Mme Sandrin de revendiquer la qualité d’associée
dans une société dans laquelle son futur ex-époux est également associé. Le fait que
les époux soient inscrits dans une procédure de divorce ne s’oppose-t-elle pas à la
faculté légale reconnue à Mme Sandrin de revendiquer la qualité d’associé ? Il n’en est
rien car la jurisprudence a indiqué que la faculté de revendication ouverte au profit du
conjoint de l’apporteur pouvait être exercée jusqu’au jour de la dissolution du mariage,
c’est-à-dire jusqu’à ce qu’un jugement passé en force de chose jugée (NCPC, art. 500)
ait officialisé de manière définitive le divorce (Cass. com., 18 novembre 1997 : Bull. Joly
1998, p. 221, note J. Derruppé). Aussi, tant que les époux Sandrin sont en instance de
divorce, Mme Sandrin peut valablement revendiquer la qualité d’associée dans la société
à laquelle son époux fait apport de son fonds de commerce.
Reste encore à se demander si M. Sandrin et ses co-associés ne pourraient faire échec à
la demande de Mme Sandrin en optant non point pour une SARL mais pour une SA ?
En effet, l’article 1832-2 du Code civil offre au conjoint de l’apporteur une faculté de
revendication de la qualité d’associé pour autant que le bien commun qui est apporté
le soit à une société dont les parts ne sont pas négociables (C. civ., art. 1832-2, al. 1).
Or, une société anonyme émet, en contrepartie des apports qui lui sont effectués, des
actions qui sont négociables (C. com., art. L. 228-10). Aussi, l’apport d’un bien
commun, tel le fonds de commerce apporté par M. Sandrin, à une telle société n’entre
plus dans le champ de l’article 1832-2 du Code civil. Apparemment, le choix de créer
une SA plutôt qu’une SARL pourrait être, de ce point de vue du moins, judicieux pour
34 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

faire échec à la prétention de Mme Sandrin. C’est toutefois sans compter avec les dispo-
sitions générales protégeant les conjoints des apporteurs au titre des régimes matrimo-
niaux. En effet, il résulte des termes de l’article 1424 du Code civil applicable aux
régimes de communauté, que « les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, aliéner ou

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
grever de droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant
de la communauté, non plus que les droits sociaux non négociables et les meubles
corporels dont l’aliénation est soumise à publicité » (V., Cass. 1re civ., 9 novembre
2011, no 10-12.123 : Dr. sociétés 2012, no 5, obs. H. Hovasse, à propos de l’annulation
de la cession de parts de SCI sans l’accord du conjoint). Or, ce texte est applicable aux
apports visés par la loi quelle que soit la forme sociale à laquelle celui-ci est effectué,
c’est-à-dire, y compris la SA. Comme par ailleurs l’apport est assimilé à une aliénation
et que le fonds de commerce apporté par M. Sandrin est un bien relevant de la commu-
nauté, alors, les dispositions de l’article 1424 du Code civil sont applicables à notre
espèce. Il en résulte que l’apport d’un bien aussi important qu’un fonds de commerce
à une SA requiert non pas seulement l’information du conjoint de l’apporteur mais, de
manière plus exigeante, son consentement. À défaut de recueillir ce consentement,
dont une mention doit être faite dans l’acte d’apport, une action en nullité de l’apport
irrégulier est ouverte au conjoint (C. civ., art. 1427). En revanche, l’apport du fonds de
commerce à une SA ne permettrait pas à Mme Sandrin de revendiquer la qualité d’asso-
ciée à hauteur de la moitié des parts sociales reçues en contrepartie de l’apport faute de
dispositions similaires à celles contenues à l’article 1832-2 du Code civil applicables aux
sociétés par actions.
S’agissant, ensuite, des fonds que M. Sandrin a également apportés à la société. Ces
fonds proviennent d’un héritage suite au décès de ses parents. Il s’agit en conséquence
d’un bien propre de M. Sandrin. Il peut donc les apporter librement. En effet, au terme
de l’article 1428 du Code civil, « chaque époux a l’administration et la jouissance de ses
propres et peut en disposer librement ». M. Sandrin peut donc les apporter en toute
quiétude sans avoir à en informer son épouse qui ne pourra, de son côté, exercer
aucun droit de revendication sur la moitié des parts sociales remises en contrepartie de
cet apport.

2 • LA REQUALIFICATION DE LA SOCIÉTÉ EN FORMATION


EN SOCIÉTÉ CRÉÉE DE FAIT

Bien que les statuts de la future société aient été signés le 15 juin 2013, celle-ci n’a, à ce
jour, toujours pas été immatriculée. Cela ne veut pour autant pas dire que l’activité
sociale n’a pas encore commencé. Bien au contraire si l’on s’en tient faits relatés :
ceux-ci font part de la conclusion de nombreux contrats tant avec des clients qu’avec
des fournisseurs. C’est d’ailleurs l’un d’entre eux, dont plusieurs créances sont demeu-
rées impayées, qui menace d’engager la responsabilité de l’ensemble des fondateurs.
Cette volonté de mettre en cause la responsabilité pécuniaire des trois fondateurs est,
de prime abord, surprenante en ce qu’elle semble aller à l’encontre des dispositions de
l’article L. 210-6 du Code de commerce. En effet, au terme de cet article, seules les
personnes qui ont agi au nom de la société en formation avant qu’elle ait acquis la
personnalité morale sont tenues des actes ainsi accomplis. Le même texte réserve
THÈME 1 – La constitution des sociétés 35

l’hypothèse où la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée,


reprend ces engagements à son compte ce qui a pour effet, corrélativement, de libérer
le fondateur qui les avait initialement passés. Or, dans notre cas, si la société n’a
toujours pas été immatriculée, et n’a donc pu, faute de personnalité morale et donc

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
de patrimoine propre, valablement reprendre à son propre compte les actes qui ont
été conclus à son bénéfice, en revanche la société est en voie de constitution. Aussi,
selon l’alinéa 2 de l’article L. 210-6 du Code de commerce, seule la personne qui a
passé les actes litigieux peut, le cas échéant, voir sa responsabilité engagée par le créan-
cier impayé. En l’espèce, c’est M. Vallereau seul qui a conclu le contrat de « leasing »
automobile ; aussi, seul celui-ci devrait être poursuivi en paiement par le créancier
impayé. D’ailleurs, c’est en ce sens que se prononce la jurisprudence (Cass. com.,
9 novembre 1987 : Bull. Joly 1987, p. 857 – Cass. com., 7 avril 1992 : Bull. Joly 1992,
p. 622, note P. Le Cannu). Aussi, le créancier ne pourrait valablement agir que contre
M. Vallereau dès lors que le contrat signé était destiné à permettre à la société de
réaliser son objet social.
Il n’en va cependant ainsi que pour autant que la société en formation soit demeurée à
cet état et ne se soit pas transformée en société créée de fait. En effet, les arrêts précités
rejetant l’action d’un créancier contre l’ensemble des fondateurs de sociétés en forma-
tion ne se sont prononcés en ce sens que dans la mesure où l’existence d’une société
créée de fait n’était pas dans ces espèces caractérisée. Or, à suivre l’arrêt de la
chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 9 novembre 1987 (précité),
une société en formation peut devenir une société créée de fait lorsqu’elle a déve-
loppé de manière durable et importante une activité dépassant l’accomplisse-
ment des simples actes nécessaires à sa constitution (V., aussi, Cass. com., 26 mai
2009, no 08-13.891 : Dr. sociétés 2009, no 197, note M.-L. Coquelet, à raison d’une
activité développée qui avait dépassé l’accomplissement des simples actes nécessaires
à la constitution de la société). Aussi, au-delà des éléments propres à caractériser un
contrat de société (voir, sur ce point, Cass. com., 15 janvier 2013, nº 11-23.954 :
Bull. Joly Sociétés 2013, p. 196, rappelant que l’existence d’une société créée de fait
suppose la constatation de la réunion des éléments caractérisant le contrat de société),
trois critères permettent de requalifier une société en formation en société créée de
fait : le développement d’une activité allant au-delà de ce que nécessite la constitution
d’une société, pendant un temps certain et d’une ampleur certaine. Autrement dit, si la
société en formation peut immédiatement démarrer l’activité économique correspon-
dant à son objet social c’est sous la réserve que ces actes non strictement nécessaires à
la simple constitution de la société ne soient ni trop importants, ni ne durent trop long-
temps. À dépasser ces limites, le risque est de faire apparaître la société en formation
comme une société créée de fait.
Or, dans notre espèce, il ne fait aucun doute que la société que voulaient former les
trois amis a dès l’origine développer l’activité économique correspondant à son
objet social ; que, par ailleurs, les actes nécessaires à l’accomplissement de cet objet
ont été importants et nombreux, dépassant ce qui était strictement nécessaire à la
constitution stricte de la société et que, enfin, plus d’un an et demi après la signature
des statuts, la société n’est toujours pas immatriculée. L’ensemble de ces éléments
pourraient permettre d’opérer une requalification et autoriseraient un juge à considérer
que la société en cause est, non point une société en formation mais une société créée
de fait.
36 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

Reste alors à déterminer l’enjeu de cette qualification.


Comme nous l’avons rappelé, dans la société en formation, seule la personne qui a agi
au nom de cette société est engagée vis-à-vis des tiers. Dans notre cas, le créancier
impayé ne pourrait donc agir que contre M. Vallereau avec qui il a contracté. Toute

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
autre est la situation des associés de la société créée de fait.
La société créée de fait n’est pas définie par les textes. Quant à son régime juridique, il
est celui de la société en participation, le législateur ayant procédé par renvoi (C. civ.,
art. 1873). Aussi, pour connaître l’étendue de la responsabilité des associés d’une
société créée de fait vis-à-vis des tiers, il convient d’examiner quelle est cette responsa-
bilité dans la société en participation. L’article 1872-1 du Code civil qui traite de cette
question distingue deux hypothèses. Par principe, dans la société en participation,
« chaque associé contracte en son nom et est seul engagé à l’égard des tiers ». Dans
cette hypothèse, la doctrine évoque une société en participation occulte dans la
mesure où les associés, à l’exception de celui qui agit, ne sont pas connus des tiers. La
situation est radicalement différente dans les sociétés en participation ostensible. En
effet, dans ces dernières, les créanciers pourront agir contre l’ensemble des associés.
Reste alors à déterminer les conditions pour qualifier une société en participation de
société ostensible. Reçoivent cette qualification les sociétés en participation dans
lesquelles, soit « les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des
tiers », soit lorsque l’associé a laissé croire au cocontractant, par son immixtion, qu’il
entendait s’engager à son égard. Selon la jurisprudence, les participants ne peuvent
être considérés comme ayant agi au vu et au su des tiers comme des associés que s’ils
ont accompli des actes personnels vis-à-vis du créancier ou s’ils se sont immiscés dans
l’accord passé avec ce dernier (Cass. com., 15 juillet 1987 : Rev. sociétés 1988, p. 70,
note P. Didier – Cass. com., 26 novembre 1996 : Bull. Joly 1997, p. 149, note
P. Serlooten). Aussi, la qualification de société en participation ostensible dépend inté-
gralement de l’attitude des participants autres que celui qui a passé l’acte litigieux.
Dans notre espèce, nous n’avons pas d’indications sur ce point. Nous ne savons pas si
MM. Sandrin et Bétous ont agi en qualité d’associés au vu et au su de la société de
« leasing », c’est-à-dire, selon la jurisprudence, s’ils ont accompli des actes personnels
à son endroit, ni s’ils se sont immiscés dans le contrat conclu entre M. Vallereau et la
société de crédit. Cette question de fait relèvera de l’appréciation souveraine des juges
du fond.
En définitive, la société de « leasing », dont certaines créances sont impayées, ne pourra
agir contre les trois associés que si elle prouve, au préalable, que la société en formation
est devenue une société créée de fait ostensible. Dans tous les autres cas, elle ne pourra
agir qu’à l’encontre de M. Vallereau.
THÈME 1 – La constitution des sociétés 37

Sujet 3 : Cas pratique


Constitution de la SARL « 3D »

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
Trois amis, MM. Dupont, Durand et Duvivier ont désiré constituer une société ayant pour
objet social la création et la commercialisation de logiciels informatiques ludiques Tous
sont à ce jour célibataire ou veuf, à l’exception de M. Durand qui est marié depuis 19785
sans contrat de mariage. Leur goût d’entreprendre étant largement tempéré par une
certaine aversion du risque, ils ont opté pour la constitution d’une SARL. Celle-ci est
dotée d’un capital social de 7 500 euros, divisé en 1 500 parts de 75 euros chacune. Elles
ont été intégralement souscrites et libérées selon la répartition qui suit : Jean Dupont à
hauteur de 500 parts en contrepartie d’un apport en numéraire, Maurice Durand à
hauteur de 500 parts en contrepartie de l’apport du matériel informatique évalué d’un
commun accord entre les futurs associés à 3 750 euros et Raymond Duvivier à hauteur de
500 parts à raison de la mise à disposition de la société de ses compétences techniques.
Il est convenu dans les statuts que M. Dupont prendra la gérance de la société. Par ailleurs,
les statuts indiquent que, d’une part, la transmission des parts sociales, pour quelque
raison que ce soit et à qui que ce soit, sera soumise à agrément, d’autre part, que la part
des bénéfices revenant à M. Duvivier sous forme de dividendes ne pourra excéder le quart
du montant total de ceux-ci.

Mots-clés : Évaluation des apports en nature et régimes matrimoniaux – Apports en


industrie – Clause d’agrément – Limites statutaires et participation aux bénéfices
Le cas proposé soulève plusieurs points :
– ceux relatifs aux apports de M. Durand et de M. Duvivier ;
– celui concernant la restriction à la libre cession des parts sociales ;
– celui, enfin, relatif à la participation aux dividendes de M. Duvivier ;
Au plan juridique, ces divers problèmes s’analysent comme suit :
– l’apport de M. Durand s’analyse en un apport en nature ; son évaluation ne devait-elle
pas suivre la procédure faisant intervenir un commissaire aux apports ? En outre, étant
donné qu’il est marié, pouvait-il seul décider de réaliser cet apport ?
– l’apport de M. Duvivier s’analyse en un apport en industrie ; est-il possible d’en réaliser
un dans ce genre de société ?
– est-il possible d’établir une clause d’agrément dans une SARL pour toutes les cessions
de parts ?
– la limitation statutaire de la participation aux dividendes de M. Duvivier est-elle
valable ?
Trois amis, MM. Dupont, Durand et Duvivier, ont décidé de créer ensemble une SARL
dont l’objet social consiste en la création et la commercialisation de logiciels informati-
ques. M. Dupont a réalisé un apport en numéraire en contrepartie duquel il a reçu
500 parts sociales d’un montant nominal de 75 euros. M. Durand, marié sans contrat
de mariage, a apporté du matériel informatique en contrepartie duquel il a également
reçu 500 parts d’un montant nominal de 75 euros. Quant à M. Duvivier, il a réalisé un
apport en industrie rémunéré par l’attribution de 500 parts.
38 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

En outre, les statuts de la société précisent que M. Dupont prendra la gérance de la


société, que toutes les transmissions de parts sociales seront soumises à une procédure
d’agrément et que M. Duvivier ne pourra prétendre à une rémunération sous forme de
dividendes représentant plus de 25 % du montant total de ceux-ci.

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88823386:196.121.126.188:1585227908
Il convient de reprendre ces divers points successivement.

1 • L’APPORT EN NATURE DE M. DURAND


M. Durand, marié sans contrat, a apporté du matériel informatique qui s’analyse en un
apport en nature au profit de la société en contrepartie duquel il a reçu 500 parts
sociales d’un montant nominal de 75 euros. Relativement à cet apport, deux questions
peuvent être soulevées : d’une part, celle relative à l’évaluation de cet apport et, d’autre
part, celle de l’apport en nature d’un bien commun.
Au préalable, il convient de relever que les apports en nature peuvent être valablement
effectués au profit d’une SARL (C. com., art. L. 223-7). Reste les deux questions sus-
indiquées.
S’agissant, tout d’abord, de l’évaluation de l’apport. Le danger existe, lorsqu’une
personne réalise un apport en nature au profit d’une société, qu’il soit procédé à une
surévaluation de celui-ci, tant pour gonfler le montant du capital social (surtout lorsqu’il
existe un minimum légal), que pour privilégier l’associé qui apporte ce bien en lui
octroyant plus de droits sociaux qu’il ne saurait y prétendre. Aussi, pour protéger tant
les créanciers sociaux de la réalité du capital social (qui constitue, théoriquement, leur
gage) que les autres associés, le législateur a institué une procédure de vérification des
apports en nature.
Ainsi, s’agissant des SARL, l’article L. 223-9 du Code de commerce dispose que « les
statuts doivent contenir l’évaluation de chaque apport en nature ». Cette évaluation
est le fait des associés eux-mêmes, qui engagent donc leur responsabilité solidaire sur
ce point. Il est cependant prévu que les associés doivent se prononcer au vu d’un
rapport annexé aux statuts et établi par un commissaire aux apports désigné à l’unani-
mité des futurs associés ou, à défaut, par une décision de justice à la demande du futur
associé le plus diligent. Autrement dit, même s’il revient, en toutes hypothèses, aux
associés eux-mêmes de donner une valeur aux biens en nature apportés par certains
d’entre eux, ils ne peuvent toutefois agir sans avoir procédé ou fait procédé à la nomi-
nation d’un commissaire aux apports qui aura arrêté une valeur du ou des biens en
nature apportés, que cette valeur soit ou non retenue par les associés.
Or, dans notre espèce, et sauf informations complémentaires, aucune décision, ni des
associés, ni d’un juge n’est intervenue pour procéder à la désignation d’un tel commis-
saire aux apports. Il y aurait donc là, potentiellement, une irrégularité entachant les
formalités liées à la constitution de la société.
Toutefois, l’article L. 223-9 du Code de commerce précise, en son alinéa 2, que les
futurs associés peuvent décider à l’unanimité de ne pas recourir à un commissaire aux
apports. Cette exception, prévue pour simplifier la constitution des SARL, est toutefois
soumise à deux conditions : d’une part, que la valeur d’aucun apport n’excède à lui seul
la somme de 30 000 euros (C. com., art. D. 223-6-1) et, d’autre part, que la valeur totale
THÈME 1 – La constitution des sociétés 39

des apports en nature n’excède pas la moitié du montant du capital social. Or, en
l’espèce, l’apport en nature effectué par M. Durand a une valeur de 3 750 euros ; autre-
ment dit, la valeur conventionnellement attribuée aux biens apportés par M. Durand ne
représente ni la somme maximale de 30 000 euros ni plus de la moitié du capital social

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
de la SARL « 3D ». Aussi, les associés pouvaient-ils décider de se passer des services
d’un commissaire aux apports. Reste qu’en procédant de la sorte, les trois associés,
ainsi que ceux qui se joindront à eux, sont responsables solidairement pendant cinq
ans de la valeur attribuée à cet apport (C. com., art. L. 223-9, dernier alinéa). Relevons
que pourrait survenir un problème de preuve si un litige survenait dans la mesure où il
nous est indiqué que les trois associés ont, d’un commun accord, décidé de retenir la
valeur de 3 750 euros pour l’apport réalisé par M. Durand. Or, aucune information
n’existe relativement à la forme de cette décision. Certes, aucune forme particulière
n’est exigée pour consigner valablement cet accord. Reste qu’il est prudent de se
ménager une trace de cet accord initial qui pourrait se dissiper dans le futur lors de la
survenance de difficultés, soit en annexant un acte séparé aux statuts, soit en consi-
gnant cet accord dans les statuts eux-mêmes.
S’agissant ensuite de l’incidence du régime matrimonial sur le formalisme lié à l’apport
d’un bien en nature. Il est indiqué que M. Durand est marié. Il est précisé qu’il n’a
conclu aucun contrat de mariage. Or, selon l’article 1400 du Code civil, le mariage de
deux personnes sans l’établissement corrélatif d’un contrat équivaut à l’instauration
d’un régime communautaire. Précisément, M. Durand doit être considéré comme
marié sous le régime de la communauté légale. Cette qualification n’est pas sans inci-
dences sur les formalités liées à son apport. En effet, il résulte de l’article 1832-2 du
Code civil qu’un époux ne saurait, sans encourir un risque d’annulation de l’acte
(C. civ., art. 1427), employer des biens communs pour faire un apport à une société ou
acquérir des parts sociales non négociables sans que son conjoint en ait été averti
et sans qu’il en soit justifié dans l’acte. Or, M. Durand étant marié sous le régime de la
communauté légale et ayant réalisé un apport en nature à une SARL, c’est-à-dire à une
société dont les parts ne sont pas négociables, ce texte lui est applicable.
Aussi, pour éviter de courir le risque de voir une action en nullité intentée par le conjoint
de M. Durand, il importe de respecter le formalisme protecteur prévu à l’article 1832-2
du Code civil.
Encore faut-il toutefois s’interroger au préalable sur la nature du bien apporté. S’agit-il véri-
tablement d’un bien appartenant à la communauté ? Le régime de la communauté légale
n’interdit en effet pas aux époux de détenir des biens en propres. Or, l’article 1832-2 du
Code civil ne vise que les biens communs. Dès lors, si le matériel informatique apporté à la
société « 3D » par M. Durand relève de la catégorie des biens propres, l’apport est correcte-
ment réalisé et valable sans qu’aucune formalité d’information de son conjoint n’ait à être
respectée. Eu égard à la nature du bien apporté (matériel informatique devenant rapide-
ment obsolète) et à la valeur qui lui a été attribuée (ce qui suppose qu’il est récent et perfor-
mant), l’on peut raisonnablement avancer que M. Durand le possède depuis peu de temps,
c’est-à-dire qu’il l’a acquis alors qu’il était marié. Les biens apportés ne relèvent donc pas de
la catégorie des biens propres telle que définie par les articles 1405 et suivants du Code
civil ; il y a, en effet, de très fortes probabilités pour que ces biens aient été acquis à titre
onéreux pendant le mariage (C. civ., art. 1401). On doit donc considérer que les biens
apportés appartiennent à la communauté. En conséquence, les formalités de
l’article 1832-2 du Code civil doivent être respectées.
40 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

2 • L’APPORT EN INDUSTRIE DE M. DUVIVIER


En mettant ses compétences et son expertise au service de la société moyennant l’octroi

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
de parts sociales, M. Duvivier a réalisé un apport en industrie. Si ce genre d’apports ne
participe pas à la formation du capital social (C. civ., art. 1843-2), il reste qu’il ouvre
droit à l’attribution de droits sociaux au profit de celui qui le réalise. La question qui se
pose relativement à cet apport a trait à sa validité.
En effet, traditionnellement, ce type d’apport n’était autorisé que dans les SARL dites
familiales afin de favoriser l’exercice par deux époux d’une activité commerciale sous
forme de SARL.
Cette dérogation restrictive à l’interdiction faite de réaliser des apports en industrie dans
les SARL a été supprimée par la loi Nouvelles Régulations Économiques no 2001-420 du
15 mai 2001. En effet, cette dernière a modifié la rédaction de l’article L. 223-7 du Code
de commerce qui dispose désormais que « le cas échéant, les statuts déterminent les
modalités selon lesquelles peuvent être souscrites des parts sociales en industrie ». Il
résulte de cette assertion que les apports en industrie sont dorénavant autorisés dans
toutes les SARL sans restriction ; relevons ici que faute d’indications particulières dans les
statuts relatives à l’industrie d’un associé, l’activité déployée par un associé dans la société
ne saurait recevoir la qualification d’apport en industrie (Cass. com., 14 décembre 2004 :
Dr. sociétés 2005, comm. no 65, obs. F.-X. Lucas). Aussi, le fait pour M. Duvivier
d’apporter son industrie consistant en un savoir-faire et une expertise doit être considéré
comme valable ; cet apport fait de lui un véritable associé, un associé à part entière (voir
Cass. civ. 1re, 30 mars 2004 : Bull. Joly 2004, p. 1001, note C. Baillod, à propos d’une SCP
d’huissiers qui ne pouvait être dissoute dès lors qu’elle comportait deux associés dont l’un
était un apporteur en industrie). Toutefois, il convient, comme le précise la nouvelle
rédaction de l’article L. 223-7 du Code de commerce, que les statuts déterminent les
modalités de ces apports ; en particulier, la question de la contribution aux pertes de cet
associé dans une société à responsabilité limitée où cette contribution ne se confond pas
avec l’obligation aux dettes des associés de sociétés à responsabilité illimités devra retenir
l’attention des rédacteurs des statuts. Il est bon ici de rappeler que ces parts, parce
qu’elles sont intimement liées aux prestations successives fournies par l’apporteur sont
insaisissables, incessibles et intransmissibles.

3 • LA CLAUSE STATUTAIRE D’AGRÉMENT


Une clause des statuts de la société « 3D » stipule que toute transmission des parts
sociales, pour quelque cause que ce soit et à qui que ce soit, sera soumise à une procé-
dure d’agrément. La généralité des termes employés peut surprendre.
La SARL est une société à la nature hybride en ce sens qu’elle emprunte aux sociétés de
capitaux en dépit de la réforme intervenue en 2003 qui a supprimé toute référence à un
capital social minimum (responsabilité limitée des associés qui ne sont de surcroît pas
commerçants ; absence de dissolution pour cause de décès, de faillite ou d’incapacité d’un
associé) ainsi qu’aux sociétés de personnes puisqu’elle est marquée par un fort intuitu
personae. Pour preuve, l’alinéa 1er de l’article L. 223-14 du Code commerce qui dispose
que les parts sociales d’une SARL ne peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société
THÈME 1 – La constitution des sociétés 41

sans le consentement de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts
sociales, sauf disposition des statuts prévoyant une majorité plus forte (par exemple, les
trois quarts comme c’était légalement le cas avant l’ordonnance no 2004-274 du 25 mars
2004) afin de ne pas voir des personnes jugées indésirables rentrer au capital de celle-ci

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
et, éventuellement, venir perturber les équilibres et l’ambiance qui y règnent.
En revanche, d’une part, l’article L. 223-16 du même Code dispose, en son alinéa 1er,
que « les parts sont librement cessibles entre les associés ». Aussi, la clause figurant
dans les statuts de la SARL « 3D » ne semble pas conforme à cette disposition dans la
mesure où en visant les transmissions, c’est-à-dire les cessions, à qui que ce soit, elle
s’étend aux associés eux-mêmes. D’autre part, l’article L. 223-13 du même code
dispose, quant à lui, que les parts sociales sont librement transmissibles par voie de
succession ou en cas de liquidation de communauté de biens entre époux comme
elles sont librement cessibles entre conjoints et entre ascendants et descendants. Pour
la même raison que précédemment, la clause statutaire de la société « 3D » ne semble
pas conforme à ces dispositions.
Toutefois, ces mêmes articles autorisent les statuts à prévoir une limitation à la libre
cession des parts entre les associés ainsi qu’à leur transmission et à leur cession au
profit d’un conjoint, d’un ascendant ou d’un descendant (C. com., art. L. 223-16, al. 2
et L. 233-13, al. 2). Aussi, la clause d’agrément statutaire de la société « 3D » est-elle
valable en ce sens qu’elle ne heurte aucune disposition d’ordre public.

4 • LA PARTICIPATION AUX DIVIDENDES DE M. DUVIVIER


Une clause des statuts de la société « 3D » prévoit que M. Duvivier, bien que détenteur
de 500 parts sociales sur 1 500 émises par la société, ne pourra prétendre, au plus,
qu’au quart des bénéfices distribués aux associés sous forme de dividendes.
Cette clause peut, de prime abord, surprendre dans une forme sociale où les associés sont
soumis au principe d’égalité, ce qui s’infère des droits dont ils disposent dans la société. À
titre d’exemple, l’article L. 223-28 du Code de commerce répute non écrite toute clause
des statuts qui ne répartirait pas de manière égale le droit de vote entre les associés.
Aussi, en vertu de ce principe d’égalité, M. Duvivier, détenteur du tiers des parts sociales
émises par la société, devrait-il pouvoir prétendre à recevoir le tiers du montant total des
dividendes versés par la société et non point le quart comme cela est prévu. D’autant
que l’article 1844-1 du Code civil, applicable à toutes les sociétés, sauf disposition
spéciale contraire qui n’existe pas en matière de SARL, dispose que la part de l’associé
qui n’a apporté que son industrie est égale, dans les bénéfices, à celle de l’associé qui a
le moins apporté. Or, en l’espèce, la part de celui qui a le moins apporté, mesurée en
nombre de parts sociales détenues par les associés, est égale à celle de M. Duvivier,
soit 500 parts. Aussi, sous cet angle, la clause statutaire de répartition inégalitaire des
dividendes semble discutable en droit même si elle peut se justifier au plan stratégique :
volonté d’associer égalitairement M. Duvivier à la gestion de la société mais aussi
souhait des associés de rémunérer les apports à hauteur de leur intérêt pour l’entreprise
commune.
Pourtant, cette stipulation pourrait trouver son salut en prenant appui sur deux
fondements.
42 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

D’une part, l’alinéa 2 de l’article L. 223-7 du Code de commerce autorisant les apports
en industrie dans toutes les SARL. En effet, cet alinéa précise que, lorsque des apports
en industrie sont réalisés, les statuts déterminent les modalités selon lesquelles ceux-ci
sont réalisés. Or, il ne fait aucun doute que le contrat d’apport en industrie aura été

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
l’occasion de préciser quel sera le quantum des bénéfices qui représentera la rémunéra-
tion qui sera octroyée à l’apporteur.
D’autre part, et plus fondamentalement, l’article 1844-1 du Code civil, dispose que si la
répartition des bénéfices et des pertes entre les associés doit emprunter la voie d’une
égalité proportionnelle, les statuts peuvent retenir une autre clé de répartition au nom
de la liberté contractuelle (Cass. civ., 27 mars 1861 : DP 1861, I, p. 161). Il existe néan-
moins une limite à cette liberté ; elle réside dans la prohibition des clauses léonines. La
clause, statutaire ou extra-statutaire (Req. 14 juin 1882 : DP 1884, 1, p. 222), de répar-
tition des bénéfices et des pertes recevra cette qualification lorsqu’elle attribuera la tota-
lité du profit à un associé, exonérant un associé de la totalité des pertes, ou encore lors-
qu’elle exclura totalement un associé du profit ou, enfin, lorsqu’elle mettra à la charge
d’un associé la totalité des pertes. Ainsi, si les associés peuvent retenir une autre clé de
répartition des bénéfices que celle prévue par la loi instituant un rapport d’égalité entre
la part des associés dans les dividendes et leur participation au capital social, c’est sous
la réserve que tous participent bien effectivement à ce partage.
L’on pourrait parvenir à un résultat similaire sans introduire une clause statutaire
prévoyant une répartition inégalitaire des bénéfices en demandant à M. Duvivier de
renoncer au cours de l’assemblée générale se prononçant sur le sort du bénéfice distri-
buable de l’exercice clos (C. com., 13 février 1996 : Bull. Joly 1996, p. 404, note P. Le
Cannu). Cette modalité de répartition est cependant moins stable car si l’associé
refuse de renoncer à tout ou partie de sa part dans le bénéfice distribuable effective-
ment mis en distribution, le principe d’égalité recouvre son plein empire (Cass. com.,
26 mai 2004 : Rev. sociétés 2005, p. 169, note H. Le Nabasque).
En conséquence, il est tout à fait licite de convenir dans les statuts que M. Duvivier ne
pourra prétendre qu’au quart des dividendes distribués par la société alors même qu’il
détient le tiers des parts sociales émises par la société. Par la souscription des parts
sociales, M. Duvivier a donné son consentement à cette répartition inégalitaire des divi-
dendes. Celle-ci peut de surcroît se justifier à raison de l’objet même de son apport.
THÈME 1 – La constitution des sociétés 43

Sujet 4 : Cas pratique


Constitution de la SA « Arkéal »

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
La SA « Arkéal » a été immatriculée le 25 juin 2014 au RCS de Nantes Montpellier. La
première assemblée de cette société s’est réunie le 30 du même mois. Lors de celle-ci,
M. Sandrin, véritable animateur de la constitution et futur directeur général de la société,
a soumis au vote de ses co-associés un projet de résolution tendant à mettre à la charge de
la société un certain nombre d’actes qu’il a personnellement conclus avant l’immatricula-
tion de la société et cependant nécessaire à son démarrage. Aucun des associés ne s’est
opposé au vote de cette résolution ; toutefois, M. Duhalé a fait observer qu’il lui paraissait
étrange de pouvoir opérer de la sorte alors que M. Sandrin n’avait jamais indiqué, ce dont il
ressortait de l’examen des documents contractuels soumis au vote de l’assemblée, qu’il
agissait au nom et pour le compte de la société en formation. M. Sandrin lui a alors fait
remarquer que dès lors que la société accepte de reprendre à son compte ces actes néces-
saires à son activité, tout était en règle.
Quelques semaines après la constitution de la société, M. Duhalé a proposé de vendre à la
société « Arkéa » un ensemble immobilier dont il est propriétaire consistant en des
hangars dans lesquels la société pourrait idéalement entreposer ses stocks. Le prix est inté-
ressant et M. Duhalé accepte d’être payé en plusieurs fois sans frais ce qui est de nature à
soulager la trésorerie de la société. M. Sandrin, en sa qualité de représentant de la société,
est sur le point de saisir ce qu’il considère être « une belle affaire ». Les autres actionnaires
semblent accepter aussi cette opération.

Mots-clés : reprise des actes passés par les fondateurs pendant la période de
formation – Vente d’un bien appartenant à un associé à la société
Le cas proposé soulève plusieurs points :
- celui concernant la reprise des actes passés par M. Sandrin pendant la période de
formation de la société ;
- celui, par ailleurs, de la vente par un associé d’un bien lui appartenant peu de temps
après la constitution de la société.
Au plan juridique, ces divers problèmes s’analysent comme suit :
-la reprise des actes de la formation peut-elle être valablement décidée au cours de la
première assemblée suivant la constitution de la société et, dans l’affirmative, quels en
sont les effets juridiques ?
- un associé peut-il sans autre formalité, vendre un bien lui appartenant à la société peu
de temps après la constitution de cette dernière ?
Une société anonyme a été formée entre diverses personnes. Lors de la première assem-
blée suivant l’immatriculation de la société, les associés ont voté le principe de la reprise
des actes passés par M. Sandrin pour les besoins de la formation par la société quand
bien même celui-ci n’a jamais informé ses cocontractants qu’il agissait au nom et pour
le compte d’une société en formation.
Par ailleurs, un autre actionnaire, M. Duhalé, se propose de vendre à la société, peu de
temps après la constitution de celle-ci, un ensemble immobilier lui appartenant,
ensemble qui présente un intérêt pour les besoins de l’activité de la société et selon
une modalité de paiement du prix qui constitue un avantage certain pour la société.
Il convient de reprendre successivement ces deux questions.
44 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

1 • LA REPRISE DES ACTES LIÉS À LA CONSTITUTION


DE LA SOCIÉTÉ

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
Certains actes ont été passés par M. Sandin avant que la société ne soit immatriculée et
ont fait l’objet d’un vote en assemblée après la constitution de la société. La question
est ici de savoir quelle est la portée de ce vote de l’assemblée.
Il existe une période de temps précédant l’immatriculation de la société au Registre du
Commerce et des Sociétés (RCS) et l’acquisition corrélative de la personnalité morale
(C. com., art. L. 210-6 ; C. civ., art. 1842) pendant laquelle, d’une part, les fondateurs
ou certains d’entre eux vont accomplir un certain nombre d’actes nécessaires à la créa-
tion de la société et, d’autre part, l’activité économique de la future société va être
commencée. Ne jouissant pas encore de la personnalité morale, la société ne dispose
d’aucune capacité et n’a pas de patrimoine pour loger ses droits et obligations ; dès
lors, elle ne saurait contracter en son nom et pour son compte. Et pourtant, il est
souvent impérieux de conclure nombre d’actes tels la conclusion d’un bail ou la
commande de stocks afin de lancer le plus rapidement possible l’activité sociale. Aussi,
seuls les fondateurs, ou certains d’entre eux, dotés de la personnalité juridique et donc
de la capacité, peuvent conclure ces actes.
Aussi, naturellement, l’alinéa 2 de l’article L. 210-6 du Code de commerce (ainsi que
l’article 1843 du Code civil) dispose que les personnes qui ont agi au nom d’une
société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale
sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes accomplis.
Il résulte de ce texte que M. Sandrin, qui est seul à avoir passé des actes pendant la
période de formation, est tenu personnellement de ces mêmes actes vis-à-vis de ses
cocontractants. La question est alors de savoir si MM. Duhalé et Duvivier le sont égale-
ment. Faute de précision sur ce point, il paraît difficile de répondre. Toutefois, on relè-
vera qu’il résulte de la lettre de l’article L. 210-6 du Code de commerce que ne sont soli-
dairement responsables que les personnes qui ont agi. Or, dans notre espèce,
MM. Duhalé et Duvivier n’ont, semble-t-il, pas agi. Et il résulte de la jurisprudence qu’il
faut une participation matérielle aux actes litigieux pour que ceux-ci soient mis à la
charge de plusieurs associés, la qualité de fondateurs de la société étant insuffisante à
mettre les actes à la charge d’autres personnes que celles qui les ont effectivement
passés (Cass. com., 7 avril 1992 : Bull. Joly 1992, p. 622, note P. Le Cannu ; Cass. com.,
17 mai 1989 : Rev. sociétés 1990, p. 32, note J.-P. Sortais). Aussi, sauf l’hypothèse d’un
mandat, même implicite, donné par MM. Duhalé et Duvivier à M. Sandrin pour qu’il
agisse pendant le temps de la formation de la société, mandat qui ferait peser alors la
responsabilité de l’acte sur les mandants mais aussi, contrairement aux solutions
admises dans le droit commun du mandat, sur le mandataire à raison de la commu-
nauté d’intérêts entre les associés (Cass. com., 1er avril 1974 : Rev. sociétés 1975,
p. 62, note C. Guilberteau), seul M. Sandrin est engagé vis-à-vis des personnes avec
lesquelles il a contracté.
Toutefois, la loi a voulu atténuer les rigueurs de cette règle en instituant un mécanisme
de reprise au terme duquel la société régulièrement immatriculée va pouvoir reprendre
à son compte les actes accomplis antérieurement à son immatriculation pour les besoins
de sa création et/ou de l’activité sociale. Au vrai trois mécanismes de reprise existent.
THÈME 1 – La constitution des sociétés 45

En premier lieu, pour les actes conclus avant la signature des statuts, la reprise peut
opérer lorsque sera annexé aux statuts un état des actes accomplis pour les besoins de
la formation avec indication, pour chacun d’entre eux, des engagements qui en résulte-
ront pour la société. La signature des statuts emportera reprise automatique des actes

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
par la société lors de son immatriculation (C. com., art. R. 210-5, D. no 78-704, 3 juillet
1978, art. 6). Au jour de son immatriculation, la société en deviendra débitrice et les
actes seront réputés avoir été conclus par elle depuis l’origine. Autrement dit, un effet
rétroactif est attaché à cette reprise qui, en principe, décharge, corrélativement, de
toute responsabilité celui qui les a initialement passés.
En second lieu, pour les actes passés entre la signature des statuts et l’immatriculation
de la société au RCS, il est permis aux associés (C. com., art. R. 210-5 – D. 3 juillet 1978,
art. 6) de donner, dans les statuts ou dans un acte séparé, un mandat expresse
et spécial, déterminé et précis, à l’un ou à plusieurs d’entre eux ou au gérant désigné
non associé, afin de prendre des engagements pour le compte de la société. Le
mandat doit permettre au cocontractant de connaître l’exacte qualité de la personne
qui s’engage (voir, toutefois, Cass. com., 14 janvier 2003 : Bull. Joly 2003, p. 431, note
B. Saintourens, admettant que le mandat puisse être donné après la passation des
actes). De nouveau, et sous réserve que le mandataire ne sorte pas du cadre de son
mandat, l’immatriculation de la société emportera reprise des engagements pris pour
la société en vertu du mandat. Notons qu’il est permis, dans le cadre de l’article L. 210-
6 du Code de commerce de donner un mandat à une personne autre qu’un associé de
la future société mais alors, dans ce cas, la reprise ne sera pas automatique et nécessi-
tera une décision expresse en ce sens de la société parvenue à la vie juridique.
En troisième lieu, enfin, lorsque les conditions posées pour une reprise automatique des
actes passés pendant le temps de la formation n’ont pu être réunies, il reste permis à la
société immatriculée de reprendre ces actes à son compte avec le même effet rétroactif.
Concrètement, cette reprise dite « balai », nécessite la réunion d’une assemblée géné-
rale des associés qui devront reprendre ces actes au moyen d’un vote spécial (en ce sens
qu’il doit précisément porter sur la reprise des actes litigieux et non sur un vague quitus)
exprimé, sauf clause contraire des statuts, à la majorité des associés (D. 3 juillet 1978,
art. 6 – Cass. com., 12 juillet 2004 : Bull. Joly 2004, p. 1504, note J.-J. Daigre). En
revanche, la reprise implicite résultant de l’accomplissement spontané par la société
des obligations découlant de la convention ne saurait valoir reprise (Cass. civ. 1re,
2 octobre 2002 : Bull. Joly 2002, p. 1335, note B. Saintourens).
On relèvera ici le rigorisme dont fait preuve la Cour de cassation quant au respect de ces
diverses formalités. Ainsi, il a été jugé que les formes prescrites par la loi devaient être
respectées même dans le cadre de la formation d’une EURL, l’associé unique devant,
dans l’hypothèse d’une reprise après l’immatriculation de la société, prendre une déci-
sion expresse dans le registre spécial prévu à cet effet (Cass. com., 31 mai 2005 : JCP E
2005, p. 2103, note S. Castagné), que la signature par tous les associés de l’acte dont la
reprise est en jeu ne sauraient équivaloir aux formes prescrites par la loi (Cass. com.,
23 mai 2006 : Bull. Joly 2006, p. 1157, obs. P. Scholer – Cass. com., 6 décembre 2005 :
Bull. Joly 2006, p. 517, note P. Le Cannu), que le mandat qui ne répond pas scrupuleu-
sement aux exigences légales ne saurait emporter reprise de l’acte en vertu duquel il a
été passé (Cass. com., 14 novembre 2006 : Bull. Joly 2007, p. 374, note J.-F. Barbiéri),
que le commencement d’exécution des actes ainsi passés par la société ne satisfait pas
aux exigences légales et ne saurait valoir reprise (Cass. com., 13 décembre 2011,
46 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

no 11-10.699 : Dr. sociétés 2012, no 39, note R. Mortier) même si certaines formations
de la Haute juridiction ont pu paraître parfois plus compréhensives (Cass. civ. 2e,
14 décembre 2006 : Dr. sociétés 2007, no 23, note H. Lécuyer, admettant le jeu de la
substitution de débiteur – Cass. 2e civ., 19 décembre 2002 : Bull. Joly 2003, p. 483,

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
note B. Saintourens, admettant une enchère portée pour le compte d’une société en
formation). Devant cette jurisprudence plutôt sévère, il convient que les fondateurs
soient parfaitement vigilants.
Dans notre espèce, c’est le troisième mécanisme de reprise qui a été retenue pour
assurer la reprise des actes passés par M. Sandrin durant la période de formation. En
effet, c’est au cours de la première assemblée réunie après l’immatriculation de la
société qu’un projet de résolution portant sur la reprise éventuelle de ces actes a été
soumis au vote des associés qui l’ont accordé. Aussi, à ce stade, la reprise des actes
semble avoir opéré ; il en résulte que la société se reconnaît débitrice, à compter du
vote spécial de l’assemblée, des obligations générées par celui-ci et qu’elle peut être
valablement réputée avoir conclu ceux-ci depuis l’origine.
Mais, une chose est d’autoriser de mettre régulièrement à la charge d’une personne des
obligations souscrites par une autre ; une autre est de permettre, au détriment du
créancier, une substitution de débiteur. Autrement dit, le fait que la société se recon-
naisse valablement débitrice des actes qui ont été passés antérieurement à son acces-
sion à la vie juridique ne signifie pas pour autant que le fondateur qui les a passés se
trouve automatiquement dégagé de toute responsabilité à l’endroit des créanciers
sociaux.
En effet, la reprise ne peut produire la plénitude de ses effets, c’est-à-dire une
substitution parfaite de débiteur, que si le créancier a accepté cette substitution
future de débiteur, ce qui suppose que celui qui a initialement conclu les actes ait
bien indiqué qu’il agissait au nom et pour le compte d’une société en formation.
Or, à suivre M. Duhalé, tel ne semble pas avoir été l’attitude adoptée par
M. Sandrin. Si tel était vraiment le cas, cela changerait considérablement la situation
de M. Sandrin. En effet, il est de jurisprudence constante (Cass. civ. 3e, 28 octobre
1992 : Bull. Joly 1993, p. 85, note P. Le Cannu) que le défaut de cette information à
l’endroit du créancier rend la reprise ultérieure des engagements inopposables au
cocontractant. Il en résulte que si la société peut effectivement se déclarer auprès
du créancier comme nouveau débiteur de l’engagement par le biais de la reprise,
cette procédure n’a en revanche pas pour effet de décharger celui qui a passé initia-
lement l’acte de toute responsabilité. Autrement dit, au lieu d’avoir un seul débi-
teur, le créancier se retrouve avec deux débiteurs : celui avec qui il a originellement
signé l’acte et, s’y adjoignant volontairement, la société. Il pourra donc agir indiffé-
remment contre l’un ou l’autre de ses co-débiteurs.
Dans notre espèce, si les propos de M. Duhalésont fondés, M. Sandrin doit savoir qu’il
reste tenu des engagements qu’il a souscrits, faute d’avoir informé son cocontractant
qu’il agissait au nom et pour le compte d’une société en formation, en dépit de la
mise en œuvre d’un mécanisme de reprise qui n’a eu pour seul effet que de permettre
à la société de se reconnaître valablement co-débitrice de cet acte.
La seule solution qui lui reste alors est d’obtenir de chacun de ses cocontractants qu’ils
renoncent individuellement, du fait de la reprise des actes par la société, à l’action qu’ils
conservent contre lui. Tout dépend alors de leur bon vouloir.
THÈME 1 – La constitution des sociétés 47

2 • LA VENTE D’UN BIEN PAR L’UN DES ACTIONNAIRES


À LA SOCIÉTÉ

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
M. Duhalé, autre actionnaire de la société « Arkéa » se propose de vendre à cette
dernière un ensemble immobilier lui appartenant et qui présente un intérêt certain
pour la société puisqu’il est indiqué que cette dernière pourrait l’utiliser pour entreposer
ses stocks. Par ailleurs, il est indiqué que M. Duhalé est prêt à envisager un paiement à
tempérament sans frais, ce qui n’est pas anodin du point de vue de la trésorerie de la
société qui sera dès lors moins sollicitée.
En droit, rien n’interdit qu’une société acquière de l’un de ses associés ou actionnaires
un bien lui appartenant. Il s’agit d’une convention conclue entre deux personnes dotées
de la personnalité juridique. Aussi, dès lors que les questions liées à la capacité de ces
personnes et aux conditions essentielles de formation des contrats en général sont satis-
faites, rien ne peut s’opposer à ce qu’un tel contrat soit conclu. Ce peut même être,
pour la société, l’occasion de réaliser une opération intéressante compte tenu des liens
qui unissent la société à son associé.
Sous cet angle, et du strict point de vue du droit des sociétés, il ressortit des pouvoirs
généraux du directeur général d’une société anonyme de conclure ce genre de conven-
tions impliquant le patrimoine de la société. En effet, les termes de l’article L. 225-56 du
Code de commerce sont éclairants : le directeur général de la SA dispose des pouvoirs
les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Deux réserves
toutefois existent à ce pouvoir général de représentation : d’une part, l’objet social et,
d’autre part, les pouvoirs que la loi attribue aux autres organes sociaux (conseil et
assemblée générale). Or, il est constant que l’acquisition d’un actif est du ressort de la
direction générale de la société et ne relève pas, par principe, d’un autre organe social.
De surcroît, il est rapporté que la société pourrait utilement utiliser ces locaux pour y
stocker les marchandises qu’elle produit ; autrement dit, cette acquisition permettrait à
la société de réaliser son objet social. Aussi, les deux limites au pouvoir général de
gestion dévolu au directeur général d’une SA n’étant pas présentes en l’espèce, il y a
lieu de considérer que M. Sandrin pourrait tout à fait valablement engager le patri-
moine social en concluant le contrat de vente immobilière portant sur cet ensemble
immobilier avec M. Duhalé.
Mais, cette acquisition intervient à très bref délai après la constitution de la société
c’est-à-dire après que les associés aient réalisé à son profit un apport. Aussi, la question
peut se poser de savoir pourquoi MM. Duhalé et Sandrin n’ont-ils pas envisagé la mise à
disposition de cet ensemble immobilier auprès de la société « Arkéa » sous l’angle des
apports en nature plutôt que sous celui de la vente ? N’y a-t-il pas, derrière cette vente,
une tentative d’échapper à des règles plus contraignantes ? L’on sait, en effet, que les
apports en nature, catégorie à laquelle appartiennent les immeubles, dans les sociétés à
risque limitée au nombre desquelles figurent les sociétés anonymes, connaissent des
règles strictes en matière d’évaluation des apports en nature. Ainsi, s’agissant des
sociétés par actions, l’article L. 225-14 du Code de commerce dispose-t-il que les
statuts doivent contenir l’évaluation des apports en nature, évaluation à laquelle
procède sous sa responsabilité un commissaire aux apports (en fait, un commissaire
aux comptes spécialement désignés à cet effet) et dont le rapport est annexé aux
48 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

statuts eux-mêmes. De la sorte, l’évaluation des biens qui relèvent de la catégorie des
apports en nature est-elle soustraite aux actionnaires et au risque de manipulation de
cette évaluation (à la hausse comme à la baisse). L’opération étant porteuse de poten-
tiels conflits d’intérêts, en confier la mission à un tiers désintéressé constitue le plus sûr

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
moyen d’obtenir une évaluation qui soit proche de la réalité du marché. Dès lors, tant
les autres actionnaires que les tiers peuvent nourrir certaines certitudes quant à la valeur
attribuée à ces apports.
Or, cette procédure ne jour, selon les termes de la loi, qu’au stade des apports. Aussi,
toute cession intervenant entre un associé et la société et portant sur un bien en nature
est tout aussi porteur des mêmes potentiels conflits d’intérêts et des mêmes risques de
manipulation au stade de la valorisation de ces biens. Aussi, la tentation peut être
grande parfois pour un actionnaire non point d’apporter un bien mais de le vendre à
la société à laquelle il participe, outre le fait que la rémunération n’est pas la même,
des titres de capital dans un cas, de l’argent dans l’autre.
Conscient de ce danger, le législateur a adopté un système original visant à préserver la
société, les autres actionnaires et les tiers de tout risque de mésestimation à l’occasion
d’une telle opération. Ainsi, l’article L. 225-101 du Code de commerce dispose-t-il que
si la société acquiert, dans les deux ans de son immatriculation, autrement de sa consti-
tution, un bien appartenant à l’un de ses actionnaires, celui-ci doit impérativement faire
l’objet d’une estimation par un commissaire aux comptes spécialement désigné pour la
circonstance. On l’aura compris, il ne s’agit pas, à travers cette procédure, d’interdire
une telle opération mais simplement de donner des certitudes raisonnables à toutes
les parties intéressées quant à la valeur réelle du bien acquis au moyen des ressources
de la société.
En l’espèce, l’opération consiste bien en une vente, une transmission à titre onéreux
donc une acquisition, impliquant la société avec l’un de ses actionnaires alors même
que la cession est immatriculée depuis moins de deux années (« quelques semaines
après l’immatriculation... »). Aussi, elle semble entrer dans le champ d’application du
texte susvisé.
Toutefois, celui-ci pose une dernière condition : ledit bien doit avoir une valeur au moins
égale au dixième du capital social. Malheureusement, en l’espèce, nous ne connaissons
ni le montant du capital de la société, ni le prix éventuel auquel doit se faire la transac-
tion. Aussi, convient-il d’envisager les deux possibilités :
si le bien n’a pas une valeur représentant au moins le dixième du capital social, l’opéra-
tion n’entrera pas dans le champ de l’article L. 225-101 du Code de commerce et aucun
commissaire n’aura besoin d’être désigné pour procéder à son évaluation impartiale ;
relevons, néanmoins, que dans cette hypothèse, et compte tenu des fonctions ou de
la qualité de M. Duhalé dans la SA « Arkéa », la procédure dite des conventions régle-
mentées (C. com., art. L. 225-38 et L. 225-86, selon le cas) qui est sanctionnée par une
nullité relative ;
si, au contraire, le bien a une valeur qui représente au moins le dixième du capital social,
alors la procédure prévue à l’article L. 225-101 du Code de commerce trouvera norma-
lement à s’appliquer ; cela implique que l’estimation du bien par le commissaire désigné
par décision de justice à la demande du conseil d’administration ou du directoire, selon
le cas, soit portée à la connaissance de tous les actionnaires qui devront, de surcroît,
voter sur celle-ci au cours de la plus proche assemblée générale ordinaire, assemblée
THÈME 1 – La constitution des sociétés 49

au cours de laquelle l’actionnaire partie à la convention ne pourra pas participer ni pour


lui-même, ni comme mandataire ; ce dispositif est impératif et requis à peine de nullité
de l’acquisition.
Il reste que, quelle que soit l’hypothèse retenue, les actionnaires autres que ceux qui

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
sont partie à la cession des immeubles seront informés de celle-ci même si la protection
de leurs intérêts n’est pas garantie par des sanctions équivalentes.

Sujet 5 : Questions à choix multiple

1. Un mineur émancipé peut :


a) être associé de toute société
b) être associé d’une Société en Nom Collectif
c) être associé d’une SARL

2. Lorsqu’un mineur non émancipé souscrit des droits sociaux par lui-même :
a) La souscription est nulle ;
b) La souscription lui est inopposable ;
c) La souscription est inopposable à la société.

3. Lors de la constitution de la société, un acte authentique doit être rédigé :


a) dès lors qu’il y a des apports en nature
b) lors de l’apport d’un immeuble
c) lorsque l’apport en numéraire provient de la communauté

4. La souscription au capital d’une SARL au moyen de l’apport d’un fonds de


commerce issu de la communauté suppose :
a) d’avertir son conjoint
b) de recueillir le consentement de son conjoint
c) d’informer ses parents

5. L’apporteur en industrie est, en principe, quant au partage des fruits sociaux :


a) traité comme n’importe quel autre associé
b) avantagé car son apport est essentiel
c) Traité comme celui qui a le moins apporté

6. L’associé qui a réalisé un apport en industrie :


a) peut céder ses parts à un tiers
b) ne peut céder ses parts
c) peut les céder s’il respecte une procédure d’agrément
50 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

7. La prohibition des pactes léonins :


a) n’interdit pas une répartition inégalitaire des bénéfices et des pertes
b) impose le strict respect du principe d’égalité entre les associés

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
c) interdit seulement qu’un associé perçoive l’intégralité des bénéfices
8. La décharge du fondateur qui a passé un acte pendant la période de forma-
tion repris ultérieurement par la société :
a) suppose que le fondateur informe le tiers cocontractant qu’il agit au nom et pour le
compte d’une société en formation
b) suppose une formalité au Registre du Commerce et des Sociétés
c) n’intervient que si une assemblée générale approuve la gestion des premiers dirigeants

9. Le règlement intérieur d’une société :


a) est obligatoire dans toutes les formes sociales
b) n’est obligatoire que dans les sociétés de capitaux
c) n’existe que si les associés en décident ainsi

10. La nationalité d’une société en droit français dépend :


a) de son siège social statutaire
b) du lieu de son immatriculation
c) de la nationalité de ses dirigeants
11. Une SARL peut être annulée si :
a) si un associé est incapable
b) si les principaux associés sont incapables
c) si tous les associés sont incapables
12. La dénomination sociale d’une société :
a) peut inclure le nom patronymique de certains associés
b) ne peut plus inclure le nom patronymique de certains associés
c) ne peut inclure le patronymique d’un associé que si celui-ci lui a cédé

Corrections du QCM

1. Un mineur émancipé peut :


Réponse : a
Pour les sociétés où la capacité de commerçant n’est pas requise, la présence d’un
mineur ne pose pas de problème. En revanche, traditionnellement, un mineur, même
émancipé, ne pouvait être commerçant. Cette solution traditionnelle a cependant
vécu. En effet, depuis l’entrée en vigueur de la loi no 2010-658 du 15 juin 2010, un
mineur émancipé peut être commerçant (articles 2 IV et V de la loi). Toutefois, cette
THÈME 1 – La constitution des sociétés 51

possibilité n’est pas automatique et le mineur émancipé qui veut être commerçant doit
obtenir l’autorisation d’un juge. Si la demande d’autorisation pour être commerçant
intervient en même temps que la demande d’émancipation, c’est le juge des tutelles
des mineurs qui est compétent pour décider. Le juge des tutelles des mineurs compé-

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
tent est (depuis le 1er janvier 2010) le juge aux affaires familiales du tribunal de grande
instance du domicile du mineur ou, en cas de tutelle, celui du domicile du tuteur. Si la
demande d’autorisation intervient après la décision d’émancipation, c’est le président
du tribunal de grande instance du domicile du mineur émancipé qui peut décider de
l’autoriser à être commerçant. En l’absence de précision dans la loi, l’autorisation
donnée par le juge ne peut être que pleine et entière et ne peut restreindre le droit du
mineur émancipé à exercer une activité commerciale (C. com., art. L. 121-2 et C. civ.,
art. 413-8).

2. Lorsqu’un mineur non émancipé souscrit des droits sociaux par lui-même :
Réponse : a
Il a été jugé (CA Montpellier, 29 janvier 2013, nº 12/01556 : Dr. Sociétés 2013, comm.
156, note D. Gallois-Cochet) que la souscription par un mineur non émancipé de droits
sociaux sans recourir à l’office de ses parents qui sont ses administrateurs légaux devait
conduire à annuler ladite souscription et conduire au remboursement de la valeur nomi-
nale des parts souscrites. Cependant, cette nullité est considérée comme une nulité
relative qui pourrait donc être couverte par la réalisation de l’apport, de la souscription,
selon les formalités prescrites âr la loi c’est-à-dire, dans cette circonstance, l’intervention
des parents en leur qualité d’administrateurs des biens de leur enfant mineur.
3. Lors de la constitution de la société, un acte authentique doit être rédigé :
Réponse : b
Si les statuts doivent impérativement être établis par écrit (C. civ., art. 1835), en
revanche les associés ont généralement la liberté de choisir entre un acte sous-seing
privé et un acte authentique. Toutefois, dans certaines hypothèses, la forme authen-
tique va s’imposer aux fondateurs. Tel est le cas lorsque la société est constituée, en
tout ou partie, au moyen d’un apport en nature impliquant une publicité foncière
comme c’est le cas pour un immeuble (D. 4 janvier 1955, art. 4 et 28). Relevons que la
forme authentique est vivement recommandée en cas de constitution d’une société
entre une personne et l’un de ses héritiers présomptifs (C. civ., art. 854) et entre deux
époux (C. civ., art. 1832-1).

4. La souscription au capital d’une SARL au moyen de l’apport d’un fonds de


commerce issu de la communauté suppose :
Réponse : b
Si, normalement, l’apport d’un bien commun à une société dont les parts sont négocia-
bles, comme c’est le cas pour une SARL, nécessite seulement d’avertir son conjoint
(C. civ., art. 1832-2), ce qui ouvre alors droit à ce dernier de revendiquer la qualité
d’associé pour la moitié des parts, en revanche, il résulte de l’article 1424 du Code civil
que l’apport d’un immeuble, d’un fonds de commerce, d’une exploitation dépendant
de la communauté, de droits sociaux négociables ainsi que les meubles (dont l’aliéna-
tion est soumise à publicité), nécessite de recueillir l’accord du conjoint.
52 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

5. L’apporteur en industrie est, en principe, quant au partage des fruits sociaux :


Réponse : c
L’apporteur en industrie reçoit comme les autres associés, en contrepartie de son
apport, des parts sociales. Au terme de l’article 1844-1 du Code civil, la part de

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent à
proportion de sa part dans le capital social et la part de l’associé qui n’a apporté que
son industrie est égale à celle de l’associé qui a le moins apporté. Donc, en principe, la
part de l’apporteur en industrie dans les bénéfices comme dans les pertes est calquée
sur celle de l’associé qui a le moins apporté. Toutefois, ce texte est supplétif et les
statuts peuvent retenir une autre clé de répartition des bénéfices et des pertes entre
les associés.

6. L’associé qui a réalisé un apport en industrie :


Réponse : b
Les parts de l’apporteur en industrie sont intransmissibles. Aussi, si l’apporteur en indus-
trie se retire de la société, ses parts doivent être annulées ce qui n’a aucune incidence
sur le capital social puisque ses parts ne participent pas à celui-ci. Deux raisons à cette
intransmissibilité : le caractère fortement intuitu personae de cet apport qui consiste,
rappelons-le, en une prestation personnelle de l’apporteur et le caractère successif de
cet apport.

7. La prohibition des pactes léonins :


Réponse : a
L’alinéa 2 de l’article 1844-1 du Code civil prohibe toute stipulation attribuant à un
associé la totalité des profits ou l’intégralité des dettes comme celles qui excluraient un
associé de toute contribution aux dettes ou de toute participation aux bénéfices. En
deçà de cette ligne, la répartition des bénéfices et des pertes entre les associés peut se
faire de manière inégalitaire. Une stricte égalité aura cours entre les associés dans le cas
où les statuts seraient muets sur la question.

8. La décharge du fondateur qui a passé un acte pendant la période de forma-


tion repris ultérieurement par la société :
Réponse : a
Il résulte des articles 1843 du Code civil applicable à toutes les sociétés et L. 210-6 du
Code de commerce applicable aux seules sociétés commerciales que les personnes qui
ont accompli des actes pendant la période de formation de la société sont tenues
personnellement des obligations découlant de ceux-ci. Cependant, après qu’elle ait
été régulièrement immatriculée, la société peut reprendre à son compte ces actes qui
ont été passés pour les besoins de son activité. Une reprise régulière (sur les diverses
modalités de reprise, voir D. du 3 juillet 1978, art. 6 et D. du 23 mars 1967, art. 26, 67
et 74) de l’acte lié à la période de formation par la société dégagera celui qui l’a passé
initialement de toute responsabilité. Il n’en va cependant ainsi que si celui qui a originel-
lement passé l’acte a bien informé son cocontractant qu’il agissait au nom et pour le
compte d’une société en formation et non point en son nom propre. À défaut d’une
telle précision, la reprise de l’acte par la société est inopposable au cocontractant et la
responsabilité de celui qui l’a passé pendant la période de formation reste entière. Le
THÈME 1 – La constitution des sociétés 53

cocontractant se retrouve en fait avec deux débiteurs : celui qui a passé l’acte à l’origine
et la société qui accepte de se considérer à son endroit comme débitrice du même acte.

9. Le règlement intérieur d’une société :

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
Réponse : c
Le règlement intérieur n’est imposé par aucun texte. C’est un document infra-statu-
taire, émanant généralement d’un organe de la société, le plus souvent de la direction,
qui vient préciser les relations entre les associés et les organes de direction ou les asso-
ciés entre eux. Lorsqu’un tel règlement est adopté, il doit, pour être valable, respecter la
loi et les statuts car c’est un document à la fois infra-légal et infra-statutaire. En cas de
contrariété entre une disposition d’un règlement intérieur et une disposition des statuts
ou de la loi, ce sont ces dernières qui prévalent.

10. La nationalité d’une société en droit français dépend :


Réponse : a
Le critère retenu en France pour déterminer la nationalité d’une société est celui du
siège social (C. civ., art. 1837 – C. com., art. L. 210-3), étant précisé qu’il s’agit du
siège réel et non point d’un siège social fictif. Toutefois, par exception, le critère du
contrôle, c’est-à-dire de la nationalité de ceux qui exercent le contrôle sur la société en
cause peut être mis en œuvre. Lorsque tel est le cas, ce n’est jamais la nationalité des
seuls dirigeants qui sera prise en compte mais la nationalité des associés de contrôle.
11. Une SARL peut être annulée si :
Réponse : c
Une SARL, comme au demeurant une société par actions (SA, SAS), ne peut être
annulée que si tous les associés qui participent à sa constitution sont frappés d’incapa-
cité (C. com., art. L. 235-1, al. 1er). La loi a pris le parti de la sécurité des tiers en écartant
le vice d’incapacité des causes de nullité eu égard à la responsabilité limitée qui pèse sur
les associés de telles sociétés tout en réservant l’hypothèse marginale et ultime où ce
vice atteindrait tous les fondateurs à la fois ?
12. La dénomination sociale d’une société :
Réponse : a
La dénomination sociale d’une société peut en effet contenir le nom patronymique d’un
ou plusieurs associés afin de se distinguer commercialement des autres. Ce faisant, il y a
dans toutes les sociétés, y compris les sociétés professionnelles (SCP, SEL) dans
lesquelles les associés exercent leur activité professionnelle et qui jusqu’à peu avait une
raison sociale et non point une dénomination sociale, une sorte de patrimonialisation
de ce nom qui fait que, lorsque l’associé dont le nom participe de la dénomination
sociale se retire, celui-ci ne saurait exiger que la société cesse d’utiliser son nom. En
revanche, la société ne saurait le déposer sous forme de marque pour acquérir des
droits économiques privatifs et exclusifs dessus.
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
THÈME 2
Le fonctionnement

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
des sociétés

Sujet 1 : Dissertation
La révocation des dirigeants sociaux
C’est un sujet classique du droit des sociétés tant parce que le statut des mandataires
est une question centrale de cette matière que parce que la jurisprudence y joue un
rôle de premier plan.
Le mot « révocation » renvoie au terme du mandat social confié aux personnes chargées
de diriger et de représenter la société. Ce n’est pas la seule cause de cessation des fonc-
tions ; il faut citer les autres, notamment le décès, l’arrivée du terme ou encore la démis-
sion. La révocation, comme le licenciement pour le salarié, évoque la fin subie de son
mandat par le dirigeant à l’opposé de la démission où le dirigeant a l’initiative. La révo-
cation suppose donc une décision d’un autre organe de la société qui, unilatéralement,
décide de mettre un terme anticipé au mandat confié préalablement. La notion d’anti-
cipation est ici importante dans la mesure où il est des cas où l’organe social compétent
décide de ne pas renouveler son mandat au dirigeant social ; dans la révocation, il est
considéré que la présence du dirigeant dans la société jusqu’au terme de son mandat
n’est pas souhaitable. C’est à la date de cette décision que prendra effet la fin des fonc-
tions de celui qui occupe ce poste.
« Les dirigeants sociaux » sont tous ceux qui ont en charge, en vertu d’une stipulation
des statuts ou d’une décision de la collectivité des associés, d’agir au nom et pour le
compte de la société et de la représenter. Même s’ils sont soumis à des régimes diffé-
rents selon le type de société considéré, il existe un substrat commun à l’ensemble des
dirigeants de société. La révocation est l’une des règles participant de ce fonds
commun.
Il résulte des remarques précédentes que la révocation, qui est l’une des modalités
prévue pour mettre un terme au mandat d’un dirigeant, s’articule autour de deux
systèmes qui peuvent être repérés comme suit : celui de la révocation ad nutum et
celui de la révocation pour justes motifs. Ces modalités de révocation des dirigeants
56 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

sociaux constituaient, il y a encore peu, une summa divisio dans le statut des différents
dirigeants sociaux. Toutefois, le travail jurisprudentiel tend à amincir la cloison qui les
séparait.
Problématique : S’il existe encore aujourd’hui deux systèmes sous l’empire desquels

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
peut être examinée la question de la révocation des dirigeants sociaux, il n’en reste
pas moins que ces deux systèmes tendent à se rejoindre sous l’influence du travail
jurisprudentiel.

La question de la révocation des dirigeants sociaux est l’une des plus récurrentes en
droit des sociétés, tant à raison de la place qu’occupent les dirigeants dans les sociétés
que par le contentieux nourri auquel cette question donne lieu.
Les dirigeants sociaux sont les personnes mandatées par les associés, dans les statuts
d’origine ou en cours de vie sociale par une décision collective, pour gérer, diriger et
représenter la société. Ce sont donc eux qui président aux destinées de la société. Leur
position stratégique a pour corollaire une forte exposition au risque. En effet, si les fonc-
tions qu’ils exercent peuvent prendre fin en cas de décès, d’empêchement, de démis-
sion ou de non-renouvellement, comme tout mandat, celui en vertu duquel ils exercent
leurs fonctions peut aussi être révoqué.
Au-delà des différences qui les caractérisent, qu’elles tiennent à la structure juridique de
la société dont la direction est assurée ou à la taille de l’entreprise gérée par la société,
tous les mandataires sociaux peuvent être révoqués par ceux qui les ont nommés.
Toutefois, il existe en droit français, deux systèmes de révocation que tout semble
opposer : la révocation pour justes motifs et la révocation ad nutum. Toutefois, au-
delà de cette différence, le principe de base reste que les associés peuvent toujours se
séparer des dirigeants contre leur gré. Seulement, dans certaines circonstances, cette
décision pourra donner lieu au versement d’une indemnité au profit du dirigeant
révoqué. Mais, l’essentiel n’est pas là ; ce qui importe c’est que la société aura pu se
séparer de son dirigeant. Aussi, l’opposition traditionnelle entre révocation pour justes
motifs et révocation ad nutum ne réside pas dans la faculté ou non de révoquer le diri-
geant mais dans celle de le faire au moindre coût pour la société.
Ceci étant, la présentation traditionnelle de la question de la révocation des dirigeants
de sociétés conduit à examiner successivement la révocation pour justes motifs puis la
révocation ad nutum afin de présenter et de mettre en exergue les différences qui
caractérisent ces deux régimes de révocation est aujourd’hui insuffisante pour parfaite-
ment rendre compte de l’état du droit en ce domaine. En effet, on ne saurait passer
sous silence le rôle fondamental qu’y joue la jurisprudence. Tandis que l’approche théo-
rique de ces deux modes de cessation prématurée des fonctions sociales exercées par
les dirigeants conduit à opposer nettement la révocation de la révocation pour justes
motifs, l’analyse de la jurisprudence fait apparaître une matière aux solutions plus nuan-
cées. La jurisprudence semble être animée par un double mouvement, l’un tendant au
renforcement du contrôle des circonstances entourant la révocation ad nutum, l’autre
assouplissant l’appréciation du juste motif de révocation au point de faire parfois
converger les deux systèmes et à gommer les différences pourtant posées par la loi.
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 57

Pour étayer cette impression générale, il conviendra d’examiner, en premier lieu, les
deux procédures de révocation (1), avant de présenter la convergence de celles-ci du
fait du travail jurisprudentiel (2).

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
1 • DEUX SYSTÈMES DE RÉVOCATION APPAREMMENT
IRRÉDUCTIBLES

La révocation des dirigeants sociaux peut emprunter deux procédures selon la structure
sociétaire qu’ils dirigent. Certains dirigeants sont soumis à la règle de la révocation ad
nutum, tandis que d’autres sont soumis à la procédure de révocation pour justes motifs.
Il convient de présenter ici, successivement, la signification et la portée de ces deux
régimes de révocation.

A - La révocation ad nutum

La révocation ad nutum ou sur « un simple signe de tête » ne concerne que peu de diri-
geants sociaux. Au vrai, seuls les administrateurs des sociétés anonymes (C. com., art.
L. 225-18), que l’un d’entre eux exerce ou non par ailleurs la fonction de directeur
général de la société en tant que président du conseil (C. com., art. L. 225-55), ainsi
que les membres du conseil de surveillance (C. com., art. L. 225-75) et les dirigeants
des sociétés par actions simplifiées, si les statuts le prévoient (C. com., art. L. 227-5),
sont concernés par ce mode de révocation. Aussi, son champ d’application est-il relati-
vement restreint. Pourtant, la procédure de révocation ad nutum ne finit pas d’ali-
menter le contentieux judiciaire tant les mandataires qui y sont soumis ont du mal à
en supporter la rugosité.
La notion même de révocation ad nutum doit ici être précisée. Elle signifie que la révo-
cation ne nécessite, pour être valablement prononcée, aucun motif, aucun préavis et ne
donne droit à aucune indemnisation. Ainsi présentée, l’on comprend que les manda-
taires sociaux qui y sont soumis aient constamment cherché à en atténuer la portée.
Mais la jurisprudence en rappelle régulièrement le caractère d’ordre public (Cass. civ.,
30 avril 1878 : DP 1878, 1, 314 – Cass. com., 21 juin 1988 : Bull. civ. IV, p. 147, qui
rappelle que ce mode de révocation peut intervenir à tout moment, sans préavis ni
précision de motifs, ni indemnité et ne peut donner lieu à dommages et intérêts qu’en
cas d’abus commis dans l’exercice de ce droit) et sanctionne de la nullité, tant les
clauses statutaires qui y dérogeraient (même référence) que les conventions qui
tendraient à permettre une indemnisation du dirigeant (Cass. com., 22 juillet 1986 :
JCP 1987, II, 20796, note A. Viandier) a fortiori lorsque la convention constitue un
handicap, une entrave à la libre révocabilité de ces mêmes dirigeants (CA Paris, 30 avril
1987 : Bull. Joly 1987, p. 626, note L. Faugérolas).
La portée de la révocation ad nutum doit être précisée. En premier lieu, c’est une procé-
dure de révocation dans laquelle aucun motif n’a besoin d’être excipé. Précisément,
cela signifie que la décision de révocation prise par l’organe social compétent n’a pas
58 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

besoin d’être motivée. Dès lors que le mandataire a cessé de plaire, qu’il ne donne plus
satisfaction, qu’il existe une divergence de vue entre lui et les associés, celui-ci peut voir
son mandat prendre fin prématurément. Autrement dit, la décision de révocation
empruntant la voie de la révocation ad nutum est discrétionnaire.

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
En second lieu, cette révocation peut intervenir sans préavis. Cela signifie qu’il n’est
normalement pas nécessaire de prévenir le mandataire qu’il va faire prochainement
l’objet d’une telle procédure. Nul besoin ici de l’en informer ou de le mettre en
demeure de s’expliquer ou de présenter des observations. D’ailleurs, la jurisprudence a
admis le jeu des « incidents de séance » en vertu desquelles il est permis de révoquer un
administrateur ou le président directeur général de la société lors d’une assemblée
générale, fusse-t-elle extraordinaire, quand bien même cette question ne figure pas à
l’ordre du jour de cette même assemblée qui ne peut normalement délibérer que sur
les questions qui y figurent (CA Aix-en-Provence, 25 mars 1993 : JCP E 1994, I, 331,
no 6, obs. J.-J. Caussain et A. Viandier) sauf le cas où l’assemblée qui décide de cette
révocation serait elle-même frappée d’irrégularité (Cass. com., 21 juillet 1969 : Rev.
sociétés 1970, p. 465, note M.G.).
En troisième et dernier lieu, enfin, la révocation ad nutum n’ouvre normalement droit à
aucune indemnisation. Plus précisément, aucune indemnisation n’est due au manda-
taire révoqué selon cette procédure du seul fait que la révocation soit intervenue. À ce
stade, il convient de rappeler que sont prohibées les conventions prévoyant à l’avance
une indemnisation, qu’elle prenne la forme du versement d’une somme forfaitaire
(CA Paris, 5 juillet 1996 : Bull. Joly 1996, p. 1028, note P. Le Cannu) ou de la conclusion
d’un autre contrat tel un contrat de travail fictif (Cass. com., 25 juin 1975 : Rev. sociétés
1976, p. 321, note Y. Chartier), venant réparer le préjudice éventuel du dirigeant à
raison de la survenance de cet événement.
En revanche, il est désormais clairement établi en jurisprudence que les circonstances
entourant la révocation, le mode sur lequel celle-ci est décidée peuvent être génératrices
d’un préjudice qu’il convient de réparer. La révocation pourra dès lors donner lieu à
indemnisation si elle revêt un caractère abusif eu égard aux circonstances dans lesquelles
elle est intervenue (Cass. com., 27 mars 1990 : JCP 1990, II, 21537, note Y. Guyon –
Cass. com., 26 avril 1994 : Bull. Joly 1994, p. 831, note P. Le Cannu). Ainsi en ira-t-il
lorsque la décision de révoquer le dirigeant est accompagnée de propos vexatoires, diffa-
mants, portant atteinte à l’honorabilité et à la dignité du dirigeant évincé (Cass. com.,
19 octobre 1981, aff. Louison Bobet : Rev. sociétés 1982, p. 821, note J.-L. Sibon). Il en
ira de même lorsque la décision de révoquer tel ou tel mandataire social s’avère large-
ment préméditée ou qu’elle est empreinte d’un caractère de brusquerie (Cass. com.,
2 octobre 1978 : D. 1979, IR, p. 107, obs. J.-C. Bousquet), qu’elle est teintée d’une inten-
tion malveillante, d’une volonté de nuire (Cass. com., 1er février 1994, nº 92-11.171 : BJS
1994, p. 413, note P. Baillod ; Cass. com., 22 novembre 2005, nº 05-19.860 : Rev.
Sociétés 2005, p. 525, note L. Godon). Mais il importe de conserver à l’esprit que, dans
ces hypothèses d’abus de révocation, ce n’est jamais le principe même de la révocation
ad nutum que les juges remettent en cause mais seulement les circonstances extérieures
à celle-ci. Il reste et il demeure, au-delà de cette jurisprudence, qu’en principe, les manda-
taires sociaux soumis à la révocation ad nutum peuvent être révoqués sans indemnités,
sans préavis et sans motifs.
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 59

Ainsi présentée, la procédure de révocation ad nutum se caractérise par une précarité


dans laquelle elle place les dirigeants qui y sont soumis. En cela, elle se différencie nette-
ment de la procédure de révocation pour justes motifs.

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
B - La révocation pour justes motifs

Tous les dirigeants sociaux qui ne sont pas soumis à la procédure de révocation ad
nutum sont révocables pour justes motifs. Cette procédure permettant de mettre un
terme anticipé au mandat social concerne donc, aujourd’hui, l’essentiel des manda-
taires sociaux. Précisément, elle concerne les gérants de SNC (C. com., art. L. 221-12),
de SARL (C. com., art. L. 223-25), de sociétés civiles (C. civ., art. 1851), les membres du
directoire de la SA de type duale (C. com., art. L. 225-61) ainsi que les directeurs géné-
raux et les directeurs généraux délégués des SA monocéphales (C. com., art. L. 225-55).
La notion même de révocation pour justes motifs doit cependant être précisée pour
bien en apprécier la portée. En effet, elle ne saurait signifier que les dirigeants sont,
dans ce système, valablement révocables uniquement si les associés sont capables
d’exciper d’un tel juste motif. En réalité, la révocation pour juste motif implique seule-
ment que si la révocation du dirigeant de la société intervient sans qu’un tel juste motif
puisse être présenté au soutien de cette décision, la révocation ouvrira droit à une
indemnisation dudit dirigeant. Autrement dit, la procédure de révocation pour justes
motifs ne limite en rien le principe même de la libre révocation du dirigeant par les asso-
ciés ; elle la bride seulement dans le sens où l’absence d’un juste motif de révocation est
susceptible d’ouvrir droit à une indemnisation du dirigeant révoqué. En revanche, en
aucun cas, la révocation du dirigeant sans juste motif ne lui permettra de faire annuler
la décision qui l’a visée ; celle-ci est acquise, sa validité n’est pas douteuse et seule une
réparation du préjudice subi est envisageable.
L’expression « juste motif » nécessite aussi des explications pour préciser les contours de
cette modalité de révocation et pour mieux la distinguer de la révocation ad nutum. En
effet, l’exigence d’un juste motif de révocation doit être décomposée. Pour que la révo-
cation n’ouvre droit à aucune indemnisation du dirigeant, il ne faut pas seulement que
les associés puissent faire état d’un motif quelconque mais encore que celui-ci soit
considéré comme juste. Il y a donc là un double degré d’exigence. En effet, si les asso-
ciés peuvent toujours invoquer l’attitude d’un dirigeant, certains de ses actes passés,
son comportement, ses relations avec la collectivité des associés pour appuyer leur déci-
sion de révocation, il reviendra cependant au juge d’apprécier si ce motif est ou non
juste. Dans la première hypothèse, le dirigeant ne pourra réclamer aucune indemnité ;
dans la seconde, cette opportunité lui sera ouverte.
Reste alors à déterminer précisément ce qui peut être considéré comme un juste motif
de révocation n’ouvrant droit à aucune indemnisation du dirigeant. Faute de définition
légale du juste motif, il est revenu à la jurisprudence, notamment aux juges du fond
dont l’appréciation en la matière est souveraine, de préciser la notion. Ainsi, ont pu
être considérés comme de justes motifs de révocation le fait pour le gérant de s’abstenir
de convoquer l’assemblée générale ordinaire des associés (CA Paris, 28 octobre 1980 :
Bull. Joly 1980, p. 608), de procéder de son chef à une augmentation de capital (même
arrêt), de faire compter à l’assemblée comme présente une personne absente
60 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

(Cass. com., 6 octobre 1980 : Bull. Joly 1981, p. 31), de présenter des justificatifs
inexacts, falsifiés ou insuffisants (CA Paris, 7 juillet 1995 : JCP E 1996 : panor., p. 14),
de réaliser des actes de concurrence déloyale à l’égard de la société (Req. 8 février
1911 : DP 1912, 1, 173) ou encore de réaliser des achats massifs de marchandises

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
gonflant les stocks et générant des pertes (CA Paris, 23 avril 1992 : Rev. sociétés 1992,
p. 560, note Y. Guyon). Si l’on veut généraliser quelque peu, l’on constate que dans la
majeure partie des hypothèses, les plus traditionnelles, le juste motif de révocation se
confond, soit avec la faute de gestion, soit avec le non-respect des prérogatives recon-
nues à d’autres organes – équivalent à une violation de la loi et/ou des statuts, soit,
enfin, avec la déloyauté du dirigeant à l’égard de la société ou des associés. Relevons,
pour terminer, que cette faute peut être active, comme dans les hypothèses de concur-
rence déloyale, ou passive, comme dans le cas où l’inertie du dirigeant conduit à la
dégradation des résultats sociaux (CA Rennes, 28 mars 1973 : Rev. sociétés 1974,
p. 708, note J.-J. Burst).
Pour être complet sur ce point, il y a lieu d’indiquer que la notion de justes motifs est
aussi proche de celle de cause légitime que doivent caractériser les juges lorsqu’ils sont
saisis par les associés des sociétés civiles (C. civ., art. 1851), des SARL (C. com., art.
L. 223-25), des commandites par actions (C. com., art. L. 226-2, 4), des Société en
Nom Collectif et des commandites simples pour demander la révocation du gérant
associé majoritaire.
La révocation pour juste motif peut dès lors être mieux appréciée et comparée à la révo-
cation ad nutum. Si elle ne confère pas au dirigeant la certitude de ne jamais être
révoqué, elle n’en constitue pas moins un frein certain aux révocations décidées préci-
pitamment ou sans motifs sérieux. En ce sens, elle participe d’une certaine stabilité des
dirigeants sociaux. La sécurité dont leur statut est entouré est plus grande que pour les
dirigeants soumis à la révocation ad nutum.
Les développements qui précèdent ont permis de mieux cerner le champ d’application
et la portée de chacun des deux modes de révocation des dirigeants sociaux. Ainsi ont
pu être opposées la révocation ad nutum permettant de mettre fin au mandat social,
sans préavis, sans motif et sans indemnité et la révocation pour juste motif ouvrant, au
contraire, droit à indemnisation lorsqu’il n’existe aucun motif de révocation ou que
celui-ci n’est pas estimé juste par le juge.
Toutefois, ces différences entre les deux régimes procéduraux de révocation tendent à
s’estomper.

2 • UNE ÉVOLUTION VERS UN RAPPROCHEMENT DES DEUX


SYSTÈMES DE RÉVOCATION

Si les deux modes de révocation des dirigeants sociaux que sont la révocation ad nutum
et la révocation pour justes motifs sont traditionnellement aisés à distinguer, l’observa-
tion de leur évolution respective à l’époque contemporaine fait apparaître une frontière
de plus en plus perméable entre ces deux procédures. En effet, tandis que la révocation
ad nutum se rapproche de la révocation pour juste motif, cette dernière tend à gagner
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 61

en souplesse au point parfois de se confondre avec la première. Cet état de fait est le
résultat tant de l’œuvre jurisprudentielle (A) que de la contractualisation croissante du
droit des sociétés (B).

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
A - Un rapprochement jurisprudentiel

La distinction, autrefois nette, entre la procédure de révocation ad nutum et celle pour


juste motif est en voie d’être gommée du fait de l’œuvre jurisprudentielle. En effet,
l’examen de la jurisprudence laisse apparaître un double mouvement qui conduit à une
quasi convergence des deux procédures puisque, d’une part, la procédure de révocation
ad nutum se trouve désormais soumise au principe du contradictoire (1) et, d’autre part,
l’appréciation du juste motif de révocation est de plus en plus subjective (2).

1) La révocation ad nutum et la procédure du contradictoire


La jurisprudence (Cass. com., 26 avril 1994 : Bull. Joly 1994, p. 831, note P. Le Cannu) a
pu apprécier la légitimité de la procédure de révocation ad nutum à l’aune du principe
du contradictoire et des droits de la défense. Au terme de cette jurisprudence, la révo-
cation d’un dirigeant social révocable ad nutum qui ne suivrait pas ces principes pourrait
être reconnue comme abusive et ouvrir droit à l’allocation de dommages et intérêts au
profit du dirigeant révoqué. Plus précisément, la Chambre commerciale de la Cour de
cassation a pu décider que « la révocation d’un directeur général peut intervenir à tout
moment et n’est abusive que si elle est accompagnée de circonstances ou a été prise
dans des conditions qui portent atteinte à la réputation ou à l’honneur du dirigeant
révoqué ou si elle a été brutalement décidée sans respecter le principe de la contradic-
tion » (Cass. com., 22 novembre 2005 : Dr. sociétés 2006, no 24, obs. J. Monnet ;
Cass. com., 14 mai 2013, nº 11-22.845, PB ; Cass. com., 3 janvier 1996 : Bull. Joly
1996, p. 388, note B. Saintourens ; V. aussi, Cass. com., 24 février 1998 : Bull. Joly
1998, p. 527, note C. Prieto). Il ressort de cette décision que le non-respect du principe
du contradictoire, comme l’atteinte à l’honorabilité et à la réputation du dirigeant
révoqué, constitue des circonstances qui, sans remettre en cause la décision de révoca-
tion elle-même, sont de nature à caractériser une révocation irrégulière susceptible de
donner lieu à une indemnisation de la victime. Ainsi donc, la décision de révocation
relève de la seule appréciation de l’organe social compétent. Mais cette liberté ne
saurait emprunter le versant de l’abus. L’abus du droit de révoquer se caractérise désor-
mais aussi dans le non-respect du principe du contradictoire et des droits de la défense.
Sans forcer le trait, il est permis de constater que l’obligation désormais faite aux
organes sociaux habiles pour révoquer les dirigeants de respecter le principe du contra-
dictoire et ceux des droits de la défense pour que la révocation soit exempte d’abus
conduit à vider de sa substance la révocation ad nutum. En effet, le respect de cette
exigence nouvelle impose à l’organe social habile à prononcer la révocation d’inviter le
dirigeant susceptible d’être révoqué à présenter une défense en réponse aux griefs qui
lui sont adressés. Cela suppose donc, en premier lieu, que l’organe qui a le pouvoir de
révoquer ait des griefs particuliers à adresser au dirigeant, en second lieu, qu’il lui en
fasse part pour qu’il puisse préparer sa défense et, en troisième lieu, qu’il ait le temps
nécessaire pour préparer sa réponse. Autrement dit, là où la révocation ad nutum
62 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

postule une révocation sans motifs et sans préavis, l’introduction de la procédure du


contradictoire dans le processus de révocation du dirigeant conduit précisément à
revenir sur deux des principaux caractères de cette forme de révocation. Concrètement,
il conviendra, pour respecter cette exigence nouvelle, que la lettre de convocation du

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
dirigeant à la séance de l’organe qui, le cas échéant, va délibérer sur sa révocation,
fasse apparaître, même de manière sommaire, le ou les griefs qui lui sont adressés et
laisse un délai raisonnable à ce dernier pour qu’il puisse, au cours de la procédure de
révocation, faire entendre les arguments qui lui semblent plaider contre sa révocation.
Ainsi a pu être jugé que le dirigeant qui a bénéficié d’un délai d’un mois pour présenter
ses observations n’a pas été révoqué abusivement (CA Paris, 24 novembre 1998 :
Dr. sociétés 1999, no 25, obs. D. Vidal) ; qu’au contraire l’était celle qui n’était pas
inscrite à l’ordre du jour alors qu’aucun élément ne la laissait présager et qu’aucune
possibilité n’a été donnée au dirigeant de s’expliquer (Cass. com., 30 novembre 2004 :
Bull. Joly 2005, p. 386, note P. Le Cannu). À défaut de respecter cette procédure, le diri-
geant sera en droit de réclamer des dommages et intérêts s’il parvient toutefois à
prouver qu’il a subi un préjudice du chef de cette révocation abusive qui pourra résider
dans la perte d’une chance de ne pas être révoqué (CA Paris, 28 janvier 1999 :
Dr. sociétés 1999, no 81, obs. D. Vidal ; Bull. Joly 1999, p. 1001, note C. Ruellan). À
condition encore que l’administrateur visé par la procédure de révocation ne s’exclut
pas lui-même des organes (conseil puis assemblée) où cette question va être débattue,
car sa demande pourra alors être considérée comme illégitime (Cass. com., 10 juillet
2012, nº 11-23.280 : Bull. Joly Sociétés 2013, p. 29, note J.-F. Barbiérir). Ainsi donc, les
évolutions subies par la procédure de révocation ad nutum conduisent à la rapprocher
de celle pour justes motifs qui doit également, pour être valable, conduire à l’élection
d’un motif de révocation dont doit avoir connaissance le dirigeant pour qu’il puisse
éventuellement le combattre.
En définitive, le choix opéré par la jurisprudence en faveur d’une amélioration du sort
des dirigeants sociaux soumis à la procédure de révocation ad nutum conduit peu à
peu à vider celle-ci de ses éléments constitutifs caractéristiques, la rapprochant de la
sorte de la procédure de révocation pour justes motifs qui, elle-même, subit une évolu-
tion en sens inverse.

2) L’appréciation subjective du juste motif


Si la jurisprudence relative à la révocation pour justes motifs continue d’exiger un tel
motif pour apprécier le caractère régulier ou non de la décision de révocation, il n’en
reste pas moins que l’appréciation de ce motif a sensiblement évolué dans le sens d’un
assouplissement de son appréciation et, corrélativement, d’une moindre protection des
dirigeants sociaux soumis à cette forme de révocation.
En effet, si traditionnellement le juste motif de révocation était apprécié de manière
objective par référence à une faute de gestion ou à la violation d’une norme impérative
qu’elle soit d’origine légale ou statutaire, l’examen de la jurisprudence fait apparaître une
subjectivation de ce dernier. Ainsi, a pu être considéré comme un juste motif de révoca-
tion le souci de réorganiser la gestion de la société et la perte de confiance des associés
envers le gérant (CA Versailles, 11 février 1988 : JCP E 1988, II, 15292, obs. A. Viandier et
J.-J. Caussain) ou encore le désir des associés d’améliorer la gestion sociale ou de
l’orienter dans un sens déterminé auquel le gérant se révèle opposé (CA Paris,
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 63

3 novembre 1995 : Dr. sociétés 1996, no 62, obs. D. Vidal). Autrement dit, la simple diver-
gence de vue entre les organes sociaux, précisément entre la gérance et les associés,
constitue un juste motif de révocation. Plus encore, il a été jugé que la simple perte de
confiance constitue une cause légitime de révocation (CA Reims, 10 novembre 1975 :

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
Rev. sociétés 1976, p. 307, note Y. Guyenot). Certes, ce mouvement jurisprudentiel doit
être apprécié à sa juste valeur. En effet, ces décisions admettant comme juste motif de
révocation la divergence de vue entre les dirigeants et la collectivité des associés ou la
perte de confiance des uns envers les autres prennent à chaque fois soin de fonder leur
décision sur l’intérêt social. Autrement dit, cette divergence de vue ou cette perte de
confiance ne peut constituer un juste motif de révocation que pour autant que l’intérêt
social est en cause (Cass. com., 4 mai 1993 : Rev. sociétés 1993, p. 800, note P. Didier ;
Cass. com., 4 mai 1999 : Bull. Joly 1999, p. 914, obs. P. Le Cannu). Cela signifie donc
que la simple mésentente ne saurait conduire à une telle décision. C’est d’ailleurs ce que
confirme la lecture de certains arrêts au terme desquels le simple changement de majorité
dans la société ainsi que la volonté du nouveau groupe majoritaire de désigner un
nouveau gérant ne constituent pas un juste motif de révocation (Cass. com., 29 mai
1972 : Rev. sociétés 1973, p. 487, note J.H.). Aussi, à défaut, défaut de pouvoir arguer
d’une contrariété ou d’une mise en danger de l’intérêt social, l’organe social qui détient
le pouvoir de mettre un terme anticipé au mandat du dirigeant social ne peut espérer voir
sa décision légitimée sur le fondement du juste motif de révocation.
Cette jurisprudence qui apprécie plus souplement le juste motif de révocation conduit de
la sorte à précariser la fonction sociale de dirigeant. L’exigence d’un juste motif de révo-
cation à défaut duquel une indemnité est due est de moins en moins une protection du
dirigeant social dès lors que l’appréciation du juste motif se fait plus subjective et, partant,
plus large. Son appréciation fait une place de plus en plus large aux décisions discrétion-
naires qui conduisent à opérer un rapprochement avec la révocation ad nutum.
Cette convergence des deux procédures de révocation n’est cependant pas le seul fait
de la jurisprudence. Le mouvement de contractualisation qui caractérise aujourd’hui le
droit des sociétés y contribue également.

B - Un rapprochement lié à la contractualisation croissante


du droit des sociétés

La contractualisation du droit des sociétés désigne le mouvement de reconquête de


l’autonomie de la volonté dans un domaine juridique longtemps considéré comme
dominé entièrement par l’ordre public. Récent, ce mouvement a permis de redécouvrir
des espaces de liberté dans lesquels les parties sont libres d’aménager leurs droits. Ce
mouvement n’a pas ignoré le domaine de la révocation des dirigeants sociaux partici-
pant ainsi à une convergence des procédures de révocation ad nutum et pour justes
motifs. Deux exemples symptomatiques en attesteront.
Dans le domaine de la procédure de révocation pour justes motifs, tout d’abord. Il
convient, à ce titre, de relever un arrêt important de la Cour de cassation qui a admis
que les statuts d’une Société Civile Immobilière pouvaient contenir une clause déro-
geant à l’exigence de juste motif pour pouvoir révoquer le dirigeant, le privant du droit
à l’indemnisation subséquent (Cass. civ. 3e, 6 janvier 1999 : Rev. sociétés 1999, no 34,
64 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

note Th. Bonneau). En jugeant de la sorte, les Hauts magistrats n’ont rien fait de moins
que d’admettre que l’exigence d’un juste motif de révocation pouvait être convention-
nellement écartée par les associés. Cela signifie que le domaine de la révocation ad
nutum pourrait être étendu en visant des dirigeants qui normalement relèvent de la

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
procédure de révocation pour justes motifs.
Dans le domaine de la révocation ad nutum, ensuite. De longue date, la pratique a
cherché à atténuer les effets jugés brutaux de cette forme de révocation notamment
en ce qui concerne l’absence d’indemnisation et ce, en dépit de la nullité qui frappe
normalement toute clause contrevenant au principe de la libre révocation. Il reste que
nombre de sociétés ont prévu que la révocation du dirigeant ouvrirait droit, pour ce
dernier, à une indemnisation conventionnelle permettant à ce dernier d’amortir, au
moins au plan financier, la perte de son mandat social. Aujourd’hui, toutes ces conven-
tions sont jugées licites dès lors qu’elles sont conformes à l’intérêt social et qu’elles ne
sont pas d’un montant tel qu’elle constitue une dissuasion à toute décision de révoca-
tion eu égard aux conséquences qu’elles feraient supporter à la société (Cass. com.,
22 juillet 1996 : Rev. sociétés 1987, p. 46, note Y. Guyon – Cass. com., 4 juin 1996 :
Bull. Joly 1996, p. 930, note A. Couret). Aussi, dès lors que l’indemnité conventionnelle-
ment prévue ne constitue pas, à raison de son objet ou de ses effets, une charge exces-
sive et dissuasive ni pour la société (voir Cass. com., 14 juin 2005 : Bull. Joly 2006, p. 98,
note D. Vidal, annulant la clause prévoyant une indemnité jugée dissuasive), ni pour un
associé ni même pour un tiers qui aurait une influence sensible sur la décision de révo-
cation, la prévision d’une indemnisation n’est pas jugée incompatible avec la procédure
de révocation ad nutum. Aussi, présenter aujourd’hui la révocation ad nutum comme
un mécanisme retirant son mandat social au dirigeant sans indemnités ne correspond
guère plus à la réalité.
Les développements qui précèdent ont permis de montrer que si, théoriquement, le
droit français des sociétés connaît deux systèmes de révocation des dirigeants sociaux
aux caractères propres permettant de bien les différencier, le travail jurisprudentiel
ainsi que la contractualisation croissante du droit des sociétés conduit à conclure à une
convergence croissante des deux modes de révocation. Tandis que la révocation pour
justes motifs se rapproche de la révocation ad nutum (notamment à raison d’une appré-
ciation plus subjective du motif de révocation et de la faculté d’écarter statutairement la
référence à tout motif de révocation dans la révocation), la révocation ad nutum se
rapproche de la révocation pour justes motifs à raison du nécessaire respect de la procé-
dure du contradictoire et de l’admission des conventions d’indemnisation.
L’examen des règles relatives aux divers modes de révocation des dirigeants de sociétés
révèle les tendances profondes qui traversent aujourd’hui le droit des sociétés : au libé-
ralisme toujours plus important répond une volonté de mieux protéger les divers parti-
cipants à la vie sociale.
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 65

Sujet 2 : Commentaire d’arrêt

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
Cass. com. fin. et éco., 18 octobre 1994,
no 1925 P, Sté Al Malak c/Sté Farb France
LA COUR – Sur le second moyen :
Vu les articles 49 et 60 de la loi du 24 juillet 1966 ;
Attendu selon l’arrêt attaqué, que le gérant de la société Taw Kam, devenue ensuite la
société Al Malak, a consenti une promesse de vente portant sur le fonds de commerce de
la société au profit de la société Farb France ; que la vente n’ayant pu se réaliser, la société
Farb France a demandé à la société Al Malak de lui payer l’indemnité prévue dans la
convention ; que celle-ci a fait valoir que la promesse de vente litigieuse lui était inoppo-
sable faute d’avoir été autorisée par les associés ;
Attendu que pour accueillir la demande de la société Farb France et condamner la société
Al Malak à lui verser l’indemnité réclamée, la cour d’appel a retenu que « l’éventuel défaut
d’autorisation donné au gérant pour signer l’acte de vente du fonds de commerce,
concerne les relations internes entre le gérant et les associés qui ne sauraient affecter les
rapports entre le promettant et le bénéficiaire de la promesse de vente » ;
Attendu qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu’elle y était invitée par les
conclusions de la société Al Malak, si la cession de son fonds de commerce par le gérant
n’impliquait pas une modification des statuts quant à la détermination de l’objet social
pour laquelle la loi attribue expressément compétence aux associés, la cour d’appel n’a
pas donné de base légale à sa décision ;
Par ces motifs. – Et sans qu’il y ait lieu de statuer sur tout autre grief :
Casse et annule, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 10 juillet 1992, entre les
parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans
l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la
cour d’appel de Versailles.

Mots-clés : Pouvoirs du gérant – Vente du fonds de commerce – Modification statutaire


– Autorisation des associés
Le gérant d’une société dispose-t-il des pouvoirs suffisants pour décider seul de la vente
du fonds de commerce exploitée par la société ? De manière subséquente, cette déci-
sion, par ses implications au niveau de l’objet social, ne nécessite-t-elle pas une modifi-
cation des statuts de la société concernée impliquant une décision collective des
associés ?

En dépit des larges pouvoirs qui lui sont attribués par la loi, le gérant d’une SARL peut-il
seul décider de vendre le fonds de commerce exploité par la société qu’il gère ? C’est à
cette question qu’était invitée à répondre la Chambre commerciale de la Cour de cassa-
tion dans son arrêt en date du 18 octobre 1994.
66 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

Les faits de l’espèce étaient fort simples. Le gérant d’une SARL avait, sans solliciter l’avis
des associés, consentit une promesse de vente portant sur le fonds de commerce
exploitée par la société au profit d’une autre société. La promesse unilatérale était clas-
siquement assortie d’une indemnité conventionnelle due en cas de non-réalisation de la

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
vente. La vente n’ayant pas eu lieu, la société bénéficiaire de la promesse entendit
obtenir le paiement de l’indemnité conventionnelle. La société dont le gérant avait
consenti la promesse opposa un refus face à cette demande arguant du fait que la
promesse souscrite par le gérant lui était, en réalité, inopposable, faute d’avoir été auto-
risée par la collectivité des associés.
La cour d’appel de Paris, dans un arrêt en date du 10 juillet 1992, accueillit positivement
la demande en paiement de la société bénéficiaire de la promesse. Selon les magistrats
parisiens, en effet, la question de l’existence ou du défaut d’autorisation des associés à
l’acte de cession relevait de l’ordre interne à la société, ne mettait en cause que les rela-
tions entre les associés et leur gérant, et ne saurait, en aucun cas, affecter la validité des
rapports entre le promettant et la bénéficiaire de la promesse.
La société dont le gérant avait consenti la promesse de vente forma alors un pourvoi en
cassation. Les Hauts magistrats accueillirent favorablement celui-ci et ont censuré la
décision des juges du fond. En effet, dans leur décision du 18 octobre 1994, les magis-
trats de la Chambre commerciale de la Cour de cassation estimèrent, en visant les arti-
cles 49 et 60 de la loi du 24 juillet 1966 applicables aux faits de l’espèce, que les magis-
trats parisiens auraient dû, pour prendre leur décision, vérifier, comme ils y étaient
invités par la société demanderesse, si la cession envisagée par le gérant n’impliquait
pas une modification de l’objet social statutaire ce qui conduirait à réserver la compé-
tence de cet acte à la seule assemblée des associés. Faute de s’être livrés à cette
recherche, la décision des juges du fond est censurée pour défaut de base légale.
Cette décision, qui dépasse le seul cadre de la SARL, tant la solution qu’il retient est
transposable aux autres formes de sociétés, constitue une invitation à revenir sur les
pouvoirs des dirigeants de sociétés et les limites à ceux-ci. Précisément, elle érige
l’objet social statutaire en véritable ligne de partage des pouvoirs entre les organes de
la société. Aussi, après avoir présenté la plénitude des pouvoirs dont dispose le gérant
de SARL dans le cadre de l’objet social (1), il conviendra d’examiner comment ce même
objet social constitue une limite efficace aux pouvoirs légaux du gérant (2).

1 • L’OBJET SOCIAL, CADRE DE LA PLÉNITUDE DES POUVOIRS


DU GÉRANT

L’arrêt de cassation rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation en date


du 18 octobre 1994 revient sur la plénitude des pouvoirs que la loi attribue aux gérants
des SARL (A) dans leurs relations avec les tiers (B).
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 67

A - L’objet social, critère de répartition des pouvoirs


sociaux

Dans la décision rapportée, les Hauts magistrats comme les juges du fond réaffirment

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
que le gérant d’une SARL jouit d’une plénitude de pouvoirs pour engager valablement
envers les tiers la société qu’il gère.
En effet, en accueillant positivement la demande de paiement de l’indemnité conven-
tionnelle présentée par la société bénéficiaire de la promesse, les magistrats parisiens
valident, subséquemment, la promesse unilatérale de vente souscrite par le gérant au
nom de la société et portant sur le fonds de commerce exploité par cette dernière. En
se prononçant de la sorte, les juges du fond réaffirment que le gérant bénéficie d’une
plénitude de pouvoir pour engager valablement la société envers les tiers. En particulier,
il lui est permis de céder certains éléments de l’actif appartenant à la société, voire, de
céder le fonds de commerce exploité par celle-ci. Cette solution peut se rattacher à une
autre décision rendue à la fin des années soixante-dix du siècle dernier dans le cadre
d’une société anonyme. Ainsi, en effet, dans un arrêt « Villa des sources » en date du
29 janvier 1979, la Chambre commerciale de la Cour de cassation avait pu confirmer
le fait que le président du conseil d’administration d’une telle société pouvait seul
consentir une promesse de vente portant sur le fonds exploité par la société ainsi que
l’immeuble dans lequel ce fonds était exploité. Plus récemment, des juges du fond ont
pu estimer que n’excédait pas la limite de l’objet social la vente du droit au bail d’une
boucherie dès lors que la clause des statuts n’interdisait pas de poursuivre cette même
activité dans un autre lieu (CA Paris, 21 décembre 2001 : Dr. sociétés 2002, no 160, obs.
J. Monnet). Aussi, sous cet angle, la décision des juges parisiens dans l’affaire rapportée
pouvait être légitimée au regard de ce précédent.
C’est dans le même sens que se prononce sur ce point la Cour de cassation. En effet,
elle prend soin, dans sa décision de censure, de viser l’article 49 de la loi du 24 juillet
1966 devenu l’article L. 223-18 du Code de commerce par l’œuvre de la codification.
Or, au terme de l’alinéa 5 de cet article, le gérant d’une SARL est investi des pouvoirs
les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société. En visant de la
sorte cet article, les Hauts magistrats réaffirment que le gérant de SARL bénéficie d’une
plénitude de pouvoirs pour agir au nom de la société et l’engager envers les tiers. S’il
peut donc céder seul le fonds de commerce exploité par la société qu’il gère, il peut
aussi, a fortiori, l’apporter à une autre société, le mettre en location-gérance ou
encore le nantir. Cette solution a été depuis lors confirmée plus récemment et de
manière encore plus nette : les magistrats du quai de l’Horloge ont en effet pu décider
que n’outrepassait pas ses pouvoirs, et, partant, ne pouvait donc être poursuivi en
responsabilité par les associés, le gérant d’une SARL exploitant un fonds de boucherie
qui décidait de vendre le droit au bail lié au local commercial, cette opération n’excé-
dant pas l’objet social et n’interdisant pas par ailleurs à la société de poursuivre cette
même activité dans un autre lieu (Cass. com., 31 janvier 2012, nº 10-15.489 : Rev.
sociétés 2012, p. 230, note J.-F. Barbiéri).
Il découle de ce principe de plénitude des pouvoirs du gérant donnée par l’alinéa 5 de
l’article L. 223-18 du Code de commerce que celui-ci peut accomplir tous les actes de
gestion qu’il estime conformes à l’intérêt de la société sans être tenu de requérir préala-
blement l’autorisation ou d’obtenir concomitamment l’accord d’un autre organe de la
68 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

société. À ce stade du raisonnement, la position adoptée par les juges parisiens tendant
à faire produire effet à la promesse de cession du fonds de commerce même en
l’absence d’une décision de la collectivité des associés ne peut être considérée que
comme conforme à la loi.

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
Sous cet angle, l’objet social apparaît bien comme un critère de répartition des pouvoirs
entre les organes sociaux. La réalisation de celui-ci conduit à conférer au gérant et à lui
seul des pouvoirs étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société. Cette
analyse tendant à voir dans le gérant un organe concentrant de nombreux pouvoirs est
confirmée par le fait que le même alinéa 5 de l’article L. 223-18 du Code de commerce
fait produire effet aux actes du gérant qui ne rentrent pas dans l’objet social.

B - L’objet social, critère externe de répartition


des pouvoirs

Pour rejeter la demande de la société dont le gérant avait souscrit la promesse de vente,
les magistrats parisiens retiennent que « l’éventuel défaut d’autorisation donnée au
gérant pour signer l’acte de vente du fonds de commerce concerne les relations
internes entre le gérant et les associés qui ne sauraient affecter les rapports entre le
promettant et le bénéficiaire de la promesse de vente ».
Cette motivation de la décision retenue par les juges du fond est pour le moins surpre-
nante. À elle seule, elle constitue une méconnaissance de la loi et faisait, en tout état de
cause, encourir la cassation à l’arrêt rendu par la Cour de Paris.
Retenir, comme le font dans la décision rapportée les juges parisiens que l’appréciation
de l’étendue des pouvoirs du gérant au regard de l’objet social n’intéresse que l’ordre
interne de la société et ne saurait produire le moindre effet sur les relations entretenues
entre la société et les tiers va directement à l’encontre des dispositions de
l’article L. 223-18 du Code de commerce. Celui-ci prend soin, en effet, de préciser que
c’est dans le seul ordre des rapports avec les tiers que le gérant est investi des pouvoirs
plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société. Dès lors, toute
question relative aux pouvoirs dont dispose réellement le gérant pour agir au nom de
la société afin de satisfaire la réalisation de l’objet social intéresse le seul ordre externe
à la société. Ainsi donc, si l’objet social apparaît comme un critère de répartition des
pouvoirs entre les organes sociaux, ce n’est que dans le cadre des relations avec les
tiers. Ce que confirme la poursuite de la lecture de l’alinéa 5 de l’article L. 223-18 du
Code de commerce : le gérant est investi, dans ses rapports avec les tiers, des pouvoirs
les plus étendus pour engager valablement la société sous réserve des pouvoirs que la
loi attribue expressément aux associés.
Aussi, la motivation apportée par les juges du fond à leur solution est contraire à la loi.
La réalisation de l’objet social, autour duquel se trouvent réparties les prérogatives
sociales entre les divers organes de la société, n’intéresse que l’ordre externe. Ce n’est
que dans cet ordre et pour les besoins de la réalisation de l’objet social que la loi
attribue au gérant des pouvoirs étendus. C’est dans ce même ordre et pour la même
finalité que la loi réserve aux associés certaines prérogatives. Ainsi se trouve introduite
dans le débat sur l’étendue des pouvoirs du gérant vis-à-vis des tiers à la société une
limite légale.
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 69

Il résulte de ce qui précède que l’objet social constitue un critère de répartition des
pouvoirs entre les divers organes sociaux. Si pour les besoins de la réalisation de cet
objet la loi attribue les pouvoirs les plus étendus au gérant pour agir au nom de la
société vis-à-vis des tiers, c’est cependant sous la réserve des droits que la loi confère

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
expressément à d’autres organes de la société.

2 • L’OBJET SOCIAL, LIMITE À LA PLÉNITUDE DES POUVOIRS


DU GÉRANT

Le principe de la plénitude des pouvoirs du gérant pour agir au nom de la société et


engager celle-ci vis-à-vis des tiers n’est pas absolu. En effet, dans l’ordre externe, le
gérant ne saurait exercer des prérogatives qui sont du ressort légal d’autres organes de
la société (A). À défaut de respecter cette limite légale, la société n’est pas engagée (B).

A - Les pouvoirs réservés à l’assemblée

La cassation de l’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris le 10 juillet 1992 intervient
parce que les Hauts magistrats reprochaient aux juges du fond de ne pas avoir
recherché, comme ils y étaient invités par la société dont le gérant avait souscrit la
promesse, si l’objet de la promesse n’impliquait pas une modification des statuts. C’est
la raison pour laquelle le visa de l’arrêt retient la double référence aux articles 49 et 60
de la loi du 24 juillet 1966 (devenus depuis lors C. com., art. L. 223-18 et L. 223-30).
Au terme du premier de ces deux articles, si le gérant dispose des pleins pouvoirs pour
agir au nom de la société c’est sous la réserve des pouvoirs que la loi attribue expressé-
ment aux associés. Quant au second, il dispose en son alinéa 2 que, sauf rares exceptions
(par exemple, le déplacement du siège social ou la mise en conformité des statuts avec les
dispositions impératives de la loi) toutes les modifications des statuts relèvent de la
compétence exclusive de la collectivité des associés matérialisée par son assemblée. Il
résulte donc de la combinaison de ces deux textes que toute décision sociale impliquant
une modification des statuts est du ressort exclusif de l’assemblée des associés.
Ainsi, le principe de plénitude des pouvoirs des gérants de SARL est borné par les attri-
butions accordées par la loi aux assemblées des associés au nombre desquelles figurent
les modifications statutaires. Cela signifie donc qu’un acte qui relève normalement des
attributions de la gérance peut cependant échapper à celle-ci pour entrer dans le
domaine de compétence de l’assemblée si sa conclusion conduit, immédiatement ou
médiatement, à mettre en œuvre une compétence propre et exclusive de l’assemblée.
Il en va ainsi de tout acte qui, par ses effets, conduit à modifier les statuts de la société.
Cette position adoptée par les Hauts magistrats dans l’affaire rapportée n’est pas
nouvelle. Ainsi, dans un arrêt en date du 12 janvier 1988 rendu dans une affaire relative
au « Journal de Doullens », la Chambre commerciale de la Cour de cassation avait déjà eu
l’occasion de retenir la même solution. Dans cette espèce, le gérant d’une SARL décida de
vendre le journal qu’exploitait la société qu’il gérait à une autre entité. La vente ne se
70 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

réalisa pas au profit du premier acquéreur approché pour se réaliser, avec l’accord des
associés, avec un second cessionnaire plus offrant. Le premier cessionnaire évincé porta
l’affaire devant les tribunaux en réclamant que la vente soit prononcée à son profit. Il
n’obtint pas gain de cause bien que le journal dont la vente était envisagée figurait bien

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
à l’article des statuts relatif à l’objet social, celui-ci ne se trouvait pas épuisé du fait de sa
cession. Toutefois, les Hauts magistrats purent relever à cette occasion que la vente du
journal dont le titre était identique à la dénomination de la société qui l’exploitait nécessi-
tait, pour être parfaite, une décision des associés de la société étant donné que sa cession
rendait indispensable une modification de l’article des statuts relatif à cette dénomina-
tion, modification qui est du ressort exclusif de l’assemblée des associés.
Ce critère de l’objet social comme principe discriminant relativement aux prérogatives
qui reviennent au gérant ou aux associés était déjà à l’œuvre dans une décision de la
même Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt en date du
13 novembre 1957 dans lequel la Cour avait pu décider que la cession d’un droit au
bail par le seul gérant était valable dès lors que sur le plan statutaire la société pouvait
exercer son activité en tout autre lieu.
Aussi, il n’est pas trop de dire que l’arrêt rapporté de la Chambre commerciale de la
Cour de cassation du 18 octobre 1994 constitue le point d’achèvement d’une jurispru-
dence parvenue à maturité qui depuis lors n’a pas été démentie (V. Cass. com., 24 juin
1997, aff. Salle Gaveau : Rev. sociétés 1997, p. 792, note P. Didier).
Plus précisément, la décision rapportée conduit à reconsidérer la place qui doit être
accordée à l’objet social. Si celle-ci était quelque peu passée en second plan dans le
cadre d’une vision institutionnelle de la société, on doit aujourd’hui admettre qu’elle
revient sur le devant de la scène. En effet, sa rédaction constitue de nouveau le point
d’orgue de la négociation qui s’engage systématique lors de la constitution de la
société quant à la latitude que l’on souhaite donner au gérant de la société. Un
objet social défini largement et de manière générique conférera au gérant une véritable
plénitude d’action. Au contraire, un objet social défini strictement ou précisément inter-
dira par la suite au gérant de nombreux actes qui entrent cependant normalement dans
sa sphère de compétence pour revenir dans le giron de l’assemblée. Partant, le gérant
est, sans être sous tutelle, placé sous la surveillance étroite des associés puisque tout
acte mettant en cause l’intérêt social au point de nécessiter sinon une redéfinition du
moins une adaptation de celui-ci impliquera une consultation des associés. En décidant
que tout acte, fût-il normalement de gestion, relève de la compétence des associés dès
lors qu’il implique une modification de la clause des statuts relative à l’objet social, la
Cour de cassation ne fait rien de moins que de réintroduire une zone de discussion
intense entre les associés et leurs mandataires.
La position explicite adoptée par la Cour de cassation dans l’affaire rapportée est une
incitation claire adressée aux juges du fond : saisis d’un litige afférent aux pouvoirs du
gérant d’une SARL relativement à un acte que celui-ci vient a passé ou s’apprête à
passer, ceux-ci doivent s’interroger sur l’incidence de la conclusion de cet acte sur la
rédaction des statuts. Si elle est sans incidence sur ces derniers, le gérant peut agir seul
dans le cadre des pouvoirs étendus qu’il se voit attribuer. Si, au contraire, elle implique,
à quelque degré que ce soit, une modification de la clause des statuts relative à
l’objet social, sa conclusion est du ressort exclusif de l’assemblée, seul organe à qui la
loi attribue expressément le pouvoir de modifier légalement les statuts.
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 71

C’est pour avoir méconnu cette règle de répartition des pouvoirs entre les divers
organes sociaux de la société que la décision des juges parisiens est censurée. La sécu-
rité du dispositif adopté par la Cour de cassation est renforcée par la sanction attachée
à la méconnaissance de cette séparation stricte des pouvoirs au sein de la société.

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
B - La sanction de la méconnaissance de la séparation
des pouvoirs

La méconnaissance de l’objet social par le gérant à l’occasion de la conclusion d’un acte


n’est pas toujours sanctionnée de la même façon. En fait, avec l’avènement de la juris-
prudence dont il vient d’être fait état, il convient d’opérer une distinction.
La loi règle expressément le cas du dépassement de l’objet social. Ainsi, l’alinéa 5 de
l’article L. 223-18 du Code de commerce dispose que les actes conclus par le gérant
qui dépassent l’objet social n’en engagent pas moins la société sauf s’il est prouvé que
le tiers savait que cet acte dépassait cet objet ou ne pouvait l’ignorer compte tenu des
circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette
preuve. Cette règle a été érigée en vue de la protection des tiers et à raison de la
responsabilité limitée qui pèse sur les associés des SARL.
En revanche, si l’acte du gérant, sans dépasser l’objet social, conduit à modifier celui-ci,
alors la société n’est pas valablement engagée. Précisément, l’acte lui est inopposable
ce qui signifie qu’à son égard, la personne qui a contracté avec le gérant ne peut rien
lui réclamer. Cette fois, ce sont les associés que l’on cherche à protéger contre les erre-
ments de leur mandataire. L’inopposabilité, à la différence de la nullité qui remet les
choses en l’état où elles se trouvaient antérieurement, conduit à considérer que l’acte
n’a jamais juridiquement existé. Aussi, il ne vient absolument pas heurter l’ordre juri-
dique ce qui ne nécessite donc pas de l’anéantir. En revanche, cette sanction laisse
intacte la responsabilité de celui qui a passé l’acte litigieux. Aussi, le gérant qui outre-
passe ses pouvoirs en concluant un acte qui relève de la compétence de l’assemblée
dans la mesure où l’objet social statutaire va devoir être aménagé voire anéanti
encourt une action en responsabilité (Cass. com., 10 mars 1976 : JCP G 1977, II,
18566). La sanction est relativement dissuasive pour conduire tout gérant à s’interroger
sur la portée de son acte avant de le conclure. La rigueur de la règle s’explique par son
fondement : ce que méconnaissent le tiers cocontractant et le gérant lorsque ce dernier
outrepasse ses pouvoirs, ce n’est rien de moins que la loi. Or, un adage veut que nul ne
saurait ignorer la loi. Aussi, tout tiers qui contracte avec un gérant qui dispose d’un bien
figurant à l’actif de la société doit s’interroger sur la légalité de l’action du gérant.
Autrement dit, il doit se demander si à raison du bien qui constitue l’objet de la conven-
tion et de la nature de celle-ci, il s’adresse au bon interlocuteur. Dans ce registre, la
publication des statuts qui est quasi indifférente en matière de dépassement
d’objet social par le gérant recouvre ici tout son empire et son sens.
72 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

Sujet 3 : Commentaire d’arrêt

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
Cass. com., 30 mars 2010, no 08-17.841,
Fonds de garantie des dépôts (FGD) c/Sté
Caribéenne de conseil et d’audit (affaire
dite du Crédit Martiniquais)
La Cour – Statuant tant sur le pourvoi principal formé par le Fonds de garantie des dépôts
que sur les pourvois incidents relevés par M. Jacques Y..., la société Caribéenne de conseil
et d’audit et M. Z... et sur les pourvois incidents éventuels relevés par la société Mutuelles
du Mans vie (la Mutuelle) et M. A..., en qualité de représentant permanent de la Mutuelle,
M. Jacques Y..., la Société caribéenne de conseil et d’audit et M. Z..., la société Cofidom,
M. Yves B..., la société GLSA, M. C..., M. Bernard B..., la société Plissonneau et M. D..., en
qualité de représentant permanent de la société Plissonneau, M. Alex Y..., la société JP
Morgan Chase bank NA (la JP Morgan Chase) et M. E..., en qualité de représentant perma-
nent de la JP Morgan Chase ;
Attendu, selon les arrêts attaqués, statuant sur renvoi après cassation (chambre commer-
ciale, financière et économique, 6 décembre 2005, pourvoi no B 03-11.858, Bull. civ.
no 239), que du mois de mai au mois d’octobre 1996, la Commission bancaire a procédé
à l’inspection du Crédit martiniquais et de son actionnaire principal, la société Cofidom ;
que deux rapports ont été déposés le 24 octobre 1996, concluant au constat d’une situa-
tion financière totalement obérée en raison d’une insuffisance considérable des provisions
nécessaires pour couvrir les risques de pertes sur les dossiers de crédit compromis ; que, par
une lettre du 30 septembre 1999, le président de la Commission bancaire a proposé au
Fonds de garantie des dépôts (le Fonds) qui venait d’être créé par une loi du 25 juin 1999,
insérant les articles 52.1 et suivants dans la loi du 24 janvier 1984, devenus les arti-
cles L. 312-4 et suivants du Code monétaire et financier, d’intervenir à titre préventif pour
le Crédit martiniquais ; que dans le cadre du plan qu’il a proposé et qui a été approuvé par
les actionnaires du Crédit martiniquais, le Fonds a versé les 12 et 14 janvier 2000 à ce
dernier, désormais dénommé Financière du Forum, la somme de 1 614 000 000 francs
(246 052 713,82 euros), dont 1 382 000 000 francs (210 684 541,82 euros) pour couvrir
l’insuffisance d’actifs ; que, par assignation des 16, 17 et 18 mai 2000, le Fonds a engagé
sur le fondement de l‘article L. 312-6 du Code monétaire et financier, une procédure aux
fins d’être remboursé des sommes engagées, diminuées de celles recouvrées, en dirigeant
son action en responsabilité contre les anciens dirigeants du Crédit martiniquais et des
personnes qui, selon lui, avaient contribué de façon fautive et délibérée à l’avènement de
la situation gravement obérée et notamment les commissaires aux comptes ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident éventuel relevé par la société Cofidom, M. Yves
B..., la société GLSA et M. C... à l’encontre de l’arrêt avant dire droit du 3 mai 2007 :
Attendu que ces derniers font grief à l’arrêt d’avoir écarté la fin de non-recevoir tirée de la
prescription de l’action en responsabilité exercée par le Fonds, alors, selon le moyen :
1o/que l’action en responsabilité contre les administrateurs, qu’ils soient de droit ou de fait,
se prescrit par trois ans à compter du fait dommageable ou, s’il a été dissimulé, de sa révé-
lation ; qu’en affirmant que la prescription triennale n’était pas applicable aux prétendus
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 73

dirigeants de fait, la cour d’appel, qui a ajouté à la loi une condition qu’elle ne comporte
pas, a violé l’article 2270-1 du Code civil, par fausse application, et l’article L. 225-254 du
Code de commerce par refus d’application ;
2o/que la dissimulation du fait dommageable suppose la volonté de le cacher ; qu’en se

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
bornant à affirmer que les fautes de gestion alléguées avaient été dissimulées, sans cons-
tater la volonté que la société Cofidom, M. Yves B..., la société GLSA et M. C... auraient eu
de cacher chacun des faits qu’elle a énumérés, la cour d’appel a privé sa décision de base
légale au regard de l’article L. 225-254 du Code de commerce ; [...]
Mais attendu que la prescription prévue par l’article L. 225-254 du Code de commerce ne
concerne que les agissements commis par les dirigeants de droit ; qu’il s’en suit que le
moyen invoqué par les sociétés Cofidom, GLSA, MM. Yves B... et C..., assignés en qualité
de dirigeants de fait, est inopérant ;
Sur le moyen unique des pourvois incidents éventuels, à l’encontre de l’arrêt avant dire
droit du 3 mai 2007, relevé par M. A... et la Mutuelle, auquel s’est associé M. F..., par
MM. Bernard B..., D..., Alex Y... et la société Plissonneau, et sur le premier moyen des pour-
vois incidents éventuels à l’encontre de cet arrêt, relevé par M. Jacques Y..., et sur le
premier moyen du pourvoi incident éventuel relevé par la JP Morgan et M. E..., pris en ses
première et deuxième branches, rédigés en termes identiques ou similaires, réunis :
Attendu que ces derniers font aussi grief à l’arrêt d’avoir écarté la fin de non-recevoir de
l’action en responsabilité exercée par le Fonds, tirée de la prescription de cette action,
alors, selon le moyen :
1o/que la prescription triennale, prévue à l’article L. 225-254 du Code de commerce, ne
court à compter de la révélation, et non de la survenance des faits dommageables, qu’à
l’encontre des seules personnes qui ont volontairement dissimulé lesdits faits ; qu’en
l’espèce, M. A... et la Mutuelle, ainsi que M. F..., faisaient valoir dans leurs conclusions
qu’ils n’avaient jamais participé à une quelconque dissimulation des faits dommageables,
de sorte que le point de départ de la prescription de l’action en responsabilité, dirigée à
leur encontre, devait être fixé à la date de survenance des faits dommageables ; qu’en se
bornant à relever, pour dire que le point de départ du délai de prescription devait être fixé à
la date à laquelle les faits dommageables ont été révélés, partant rejeter la fin de non-rece-
voir tirée de la prescription, l’existence de fautes dans la gestion de la banque, dommagea-
bles et dissimulée, sans rechercher ni constater que ces dernières étaient imputables à
M. A... et à la Mutuelle, ainsi qu’à M. F..., qui les auraient volontairement dissimulées, la
cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de la disposition visée ;
2o/que le point de départ du délai de la prescription, prévue à l’article L. 225-254 du Code
de commerce, est déterminé par le fait dommageable où s’il a été dissimulé par sa révéla-
tion ; que la cour d’appel a constaté que le quotidien "Libération" avait, par un article
qualifié de suffisamment pertinent, en date du 5 février 1997, révélé les dommages nés
de la gestion du Crédit martiniquais ; qu’en jugeant, néanmoins, que la parution de cet
article ne pouvait constituer une révélation, au sens des dispositions applicables à la déter-
mination du point de départ de la prescription, au motif, inopérant, que la source de cet
article n’était pas dévoilée, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses
constatations, en violation de l’article L. 225-254 susvisé ;
3o/que dans leurs conclusions devant la cour d’appel, M. A... et la Mutuelle, ainsi que
M. F..., faisaient valoir que le grand public avait eu connaissance, par nombreux articles
de presse, de la situation dans laquelle se trouvait le Crédit martiniquais dès le début de
l’année 1997 ; qu’ils citaient, ainsi, à l’appui de leurs dires et outre l’article du journal "Libé-
ration" en date du 5 février 1997, un autre article du même journal, en date du 21 avril
1997, qui mentionnait expressément que l’établissement n’avait plus accès au marché
interbancaire, que la Commission bancaire avait constaté que la banque ne respectait
74 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

plus depuis bientôt deux ans les ratios de solvabilité et que les contribuables devront payer
pour la gestion passée de la banque, un article de "L’AGEFI", du 22 avril 1997, mention-
nant que le Crédit martiniquais ne pouvait plus faire face à ses engagements douteux,
lesquels s’élevaient à plus de 900 millions et encore un article du journal "Les Échos", en

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
date du 23 avril 1997, un article de l’hebdomadaire "Le Point", en date du 26 avril 1997,
et un article du "Canard enchaîné" en date du 14 mai 1997, tous concordants quant à la
situation catastrophique de la banque ; que M. A... et la Mutuelle, ainsi que M. F..., obser-
vaient ainsi, dans leurs conclusions, que ces articles de presse avaient ainsi porté à la
connaissance générale l’existence d’un audit de la Commission bancaire ayant révélé la
situation difficile du Crédit martiniquais, le non-respect des ratios de la solvabilité, les
largesses accordées aux actionnaires, l’insolvabilité de l’actionnaire majoritaire Codifom...
et ils en déduisaient que la prescription triennale était acquise au plus tard en avril 2000,
soit trois ans après que le grand public ait été informé de la situation, la nomination d’un
administrateur provisoire, le 20 mai 1997, ayant au demeurant été la conséquence d’une
amorce de panique des clients du Crédit martiniquais, précisément informés de la situa-
tion ; qu’en se bornant, pour dire que le point de départ du délai de prescription devait
être fixé au 20 mai 1997, date de la nomination d’un administrateur provisoire, partant
que l’action en responsabilité n’était pas prescrite, à énoncer que l’article du journal "Libé-
ration", en date du 5 février 1997, ne pouvait en aucun cas, s’agissant seulement d’une
information dont la source n’est pas dévoilée, constituer une révélation au sens des dispo-
sitions légales relatives à la prescription, sans s’expliquer sur le moyen des conclusions tiré
de la connaissance, par le grand public, du fait de l’ensemble d’articles concordants, de
différents journaux et hebdomadaires, dont certains spécialisés dans la finance et l’éco-
nomie, qui, tous, reprenaient les mêmes informations sur la situation parfaitement
obérée du Crédit martiniquais, la cour d’appel a méconnu les exigences de l’article 455
du Code de procédure civile ; [...]
Mais attendu, en premier lieu, que commet une faute individuelle chacun des membres du
conseil d’administration ou du directoire d’une société anonyme qui, par son action ou son
abstention, participe à la prise d’une décision fautive de cet organe, sauf à démontrer qu’il
s’est comporté en administrateur prudent et diligent, notamment en s’opposant à cette
décision ; que l’arrêt relève que le conseil d’administration du Crédit martiniquais a arrêté
les comptes infidèles de l’exercice 1996 résultant notamment de l’insuffisance de provi-
sionnement de 800 000 000 francs (121 959 213,79 euros), masquant ainsi l’apparition
en comptabilité des difficultés de l’établissement ; que, de ces seuls motifs, sans avoir à
procéder à une recherche inopérante, dès lors qu’aucun de ceux qui étaient administra-
teurs à cette date n’a établi ni même allégué s’être opposé personnellement à cet arrêté
des comptes, la cour d’appel a pu déduire la volonté de dissimulation de chacun des
membres du conseil d’administration et a exactement retenu que le point de départ de la
prescription triennale de l’action en responsabilité à leur encontre devait être fixé à la date
de la révélation du fait dommageable ;
Attendu, en second lieu, que c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation
de la valeur des éléments de preuve à elle soumis, que la cour d’appel, qui n’était pas tenue
de s’expliquer sur ceux qu’elle écartait, et qui ne s’est pas prononcée par un motif d’ordre
général, a estimé que le fait dommageable avait pu être révélé au plus tôt le 20 mai 1997,
jour de la désignation de l’administrateur provisoire par la Commission bancaire ;
D’où il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ; [...]
PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs des pourvois principal
et incidents :
REJETTE les pourvois incidents dirigés contre l’arrêt avant dire droit du 3 mai 2007 de la
cour d’appel de Versailles ;
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 75

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 29 mai 2008, entre les
parties, par la cour d’appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties
dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie
devant la cour d’appel de Paris, autrement composée ;

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
Condamne les défendeurs au pourvoi principal aux dépens ;
Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt
sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique,
et prononcé par le président en son audience publique du trente mars deux mille dix.

Mots-clés : Administrateur de société anonyme – Faute – Présomption – Prescription


Le problème de droit soulevé par cette décision a trait à la responsabilité civile des admi-
nistrateurs. Deux questions trouvent dans cette décision une réponse : d’une part, celle
de la responsabilité individuelle des membres d’un organe sociétaire collectif (le conseil
d’administration ou le directoire, selon le cas) et, d’autre part, celle du point de départ
du délai de prescription prévu à l’article L. 225-254 du Code de commerce.

À quelles conditions un administrateur ou un directeur d’une société anonyme peut-il


voir sa responsabilité civile individuelle engagée et comment s’applique concrètement
la prescription abrégée prévue à l’article L. 225-254 du Code de commerce ? Telles
sont les deux questions importantes à laquelle est conduite à répondre la Chambre
commerciale de la Cour de cassation dans cette affaire importante dite du « Crédit
martiniquais ».
Dans cette affaire, à la suite de contrôles menés par la Commission bancaire (ancêtre de
l’Autorité de Contrôle Prudentiel) auprès d’une banque (le Crédit martiniquais) et de
son actionnaire principal, une situation financière totalement obérée fut révélée,
notamment en raison d’une insuffisance considérable de provisions nécessaires à la
couverture des risques de pertes générées par les dossiers de crédit compromis. Cette
situation conduisit la Commission bancaire à solliciter l’intervention du Fonds de
garantie des dépôts qui versa des sommes très importantes (près de 250 millions
d’euros) à cette banque avant de se retourner contre ses anciens dirigeants et diverses
personnes qu’il estimait responsable de cette déconfiture, sur le fondement de la
responsabilité civile, aux fins de recouvrer les sommes ainsi avancées. Manifestement,
face à la résistance des dirigeants et hommes liges à honorer ces dettes, le Fonds
intenta l’action en justice.
Si nous n’avons pas d’indications concernant les premières décisions intervenues dans
cette affaire, il apparaît à la lecture de l’arrêt que la Cour d’appel de Versailles, saisie
de ce litige, a rendu deux arrêts, l’un avant-dire droit, le 3 mai 2007 rejetant l’argument
en faveur de l’acquisition de la prescription abrégée prévue par l’article L. 225-254 du
Code de commerce au profit des dirigeants de sociétés et l’autre, au fond, le 29 mai
2008, refusant de prononcer la condamnation des dirigeants du crédit martiniquais et
des personnes gravitant autour de la direction de cette banque au motif que la preuve
des fautes de gestion n’étaient pas rapportées par le Fonds de garantie.
76 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

Ces décisions firent l’objet de divers pourvois : le fonds forma un pourvoi contre la déci-
sion du 29 mai 2008 estimant que les dirigeants du Crédit martiniquais et ceux qui
travaillaient avec eux étaient bien coupables de fautes de gestion tandis qu’un certain
nombre de pourvois incidents furent initiés par les intimés contre l’arrêt avant-dire droit

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442848035:88823386:196.121.126.188:1585228047
afin de faire juger que la prescription de l’action était bien acquise.
La Cour de cassation a, dans sa décision du 30 mars 2010, d’une part, décidé de rejeter
les pourvois dirigés contre l’arrêt avant-dire droit relatif à la prescription extinctive et,
d’autre part, cassé l’arrêt au fond rendu par les juges versaillais estimant que des
fautes de gestion avaient bien été commises.
Cette décision constitue une invitation à revenir sur la prescription abrégée de
l’article L. 225-254 du Code de commerce (1) avant d’examiner les contours de la
responsabilité individuelle des membres des organes collégiaux de direction d’une
société anonyme (2).

1 • LA PRESCRIPTION ABRÉGÉE DE L’ARTICLE L. 225-254


DU CODE DE COMMERCE

Le rejet du pourvoi incident développé contre l’arrêt rendu par la Cour d’appel
de Versailles est l’occasion pour les hauts magistrats de rappeler des règles bien établies
en matière de prescription des actions civiles dirigées contre les dirigeants des sociétés
anonymes tant en ce qui concerne les bénéficiaires de cette prescription abrégée (A)
que sur la question du report du point de départ de la prescription (B).

A - L’application rationae personae de la prescription


triennale

Le pourvoi incident éventuel relevé contre l’arrêt avant-dire droit rendu le 3 mai 2007
par certaines des personnes poursuivies, notamment les commissaires aux comptes de
la société, tentait d’obtenir au bénéfice de ses auteurs une fin de non-recevoir de
l’action intentée par le Fonds de garantie motivée par l’expiration de la durée de la pres-
cription. En effet, l’article L. 225-254 du Code de commerce dispose que « l’action en
responsabilité contre les administrateurs ou le directeur général, tant sociale qu’indivi-
duelle, se prescrit par trois ans à compter du fait dommageable ». Par exception, le
même texte précise que « lorsque le fait est qualifié crime, l’action se prescrit par dix
ans ». Or, les faits reprochés aux personnes poursuivies remontaient à plus de trois
années lorsque le Fonds est intervenu et a obtenu un intérêt pour agir contre les
personnes fautives. Dès lors, une stricte application des dispositions de l’article L. 225-
254 du Code de commerce aurait dû conduire à faire bénéficier ces personnes du jeu
de la prescription qui, si elle n’efface pas les faits dommageables, interdit néanmoins de
les poursuivre. Mais, l’article L. 225-254 du Code de commerce vise expressis verbis les
administrateurs et le directeur général d’une société anonyme, c’est-à-dire des diri-
geants de droit de cette forme sociale. Or, les personnes poursuivies et auteur de ce
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 77

pourvoi incident éventuel ne relèvent pas de cette catégorie puisqu’il s’agit soit
d’actionnaires de la société du Crédit martiniquais, soit de tiers ; d’aucune manière ces
personnes ne se sont trouvées attraites dans la procédure au prétexte qu’elles auraient
été les dirigeants de droit de la banque. Aussi, ces personnes ont-elles été poursuivies

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
en leur qualité de dirigeant de fait. Au terme d’une jurisprudence constante
(Cass. com., 23 avril 1999 : RJDA 2000, no 270) « la qualité de gérant de fait est carac-
térisée par l’immixtion dans les fonctions déterminantes pour la direction générale de
l’entreprise, impliquant une participation continue à cette direction et un contrôle
effectif et constant de la marche de la société en cause ». Autrement dit, à coté des diri-
geants de droit qui sont désignés comme tel par les associés en vertu des mécanismes
légaux de représentation peuvent co-exister des dirigeants de fait, qui vont s’impliquer
dans la gestion et la direction de la société alors même qu’ils n’ont reçu aucun mandat
en ce sens de la part des associés. Telle était la qualité des personnes poursuivies à
lecture de l’attendu de la Cour de cassation. Or, si les dirigeants de fait connaissent
des mêmes hypothèses de mise en cause de leur responsabilité que les dirigeants de
droit, le régime de celle-ci diffère notamment au plan de la prescription. En effet, les
dispositions de l’article L. 225-254 du Code de commerce constituent des dispositions
spéciales, dérogeant aux dispositions de droit commun notamment celles de
l’article 2224 du Code civil aujourd’hui, ou celles de l’article 2270-1 du même code
hier, avant la réforme intervenue par la loi no 2008-561 du 17 juin 2008 réformant les
règles de la prescription civile, qui prévoit un délai de prescription plus long. Aussi,
comme tout texte spécial, l’article L. 225-254 du Code de commerce doit-il recevoir
une interprétation stricte : seuls les dirigeants de droit d’une société anonyme peuvent
prétendre bénéficier de ses dispositions dérogatoires et, au cas particulier, d’une pres-
cription abrégée de trois années ; les dirigeants de fait demeurent soumis aux règles de
prescription de droit commun qui sont plus longues (10 auparavant, 5 années à
présent). Dès lors, le moyen soulevé par ces personnes étrangères à la direction de
droit de la société ne pouvait-il être que logiquement déclaré inopérant.

B - Le report du point de départ du délai de prescription

Les administrateurs de la société du Crédit martiniquais faisaient quant à eux état du


fait que la prescription spécifique prévue par le même article L. 225-254 du Code de
commerce était acquise à leur égard puisque les faits incriminés remontaient à plus de
trois années avant l’intervention du fonds. Aussi, aucune action en responsabilité civile
ne pouvait plus être intentée contre eux pour ces faits. Mais, les juges du fond ne l’ont
pas entendu ainsi soutenant qu’en réalité les faits dommageables avaient été dissimulés
et que, partant, le point de départ du délai de prescription devait être retardé au jour de
leur révélation ce qui, dès lors, offrait encore la possibilité au Fonds de garantie de se
saisir de l’action en responsabilité civile afin d’agir contre eux. Il est vrai que si
l’article L. 225-254 du Code civil dispose que la prescription de l’action en responsabilité
contre les dirigeants de droit d’une société anonyme est acquise au terme de trois
années, ce même texte en fixe le point de départ soit au jour du fait dommageable
soit au jour « s’il a été dissimulé, de sa révélation ». Le débat rebondit alors sur la ques-
tion de savoir ce qu’il faut entendre par dissimulation. Pour les auteurs du pourvoi, les
faits délictueux avaient été révélés dans la presse dès février 1997 alors que le Fonds
78 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

n’est intervenu qu’en mai 2000 ce qui devait mécaniquement conduire à déclarer que
l’action était éteinte. Mais, pour les auteurs du pourvoi, non seulement les documents
révélant les faits dès le début de l’année 1997 contenaient des informations suffisam-
ment claires quant aux faits dommageables mais, de surcroît, la preuve n’était pas

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
rapportée que les dirigeants sociaux aient souhaité dissimuler ceux-ci au moyen
d’actes positifs individuels (V., Cass. com., 2 mai 1983 : Rev. Sociétés 1984,
no 81-12.717, p. 775, note P. Didier ; Cass. com., 23 octobre 1990, no 89-14.721 :
Bull. Joly Sociétés 1990, p. 1036, note M. Jeantin ; Cass. com., 20 février 2007, no 03-
12088 : Dr. sociétés 2007, no 97, obs. J. Monnet). L’argument n’était pas spécieux et
aurait pu prospérer si, pour rejeter cette argumentation, les magistrats de la Cour de
cassation ne s’étaient pas rangés derrière l’appréciation souveraine des juges du fond
qui ont, quant à eux, estimé que la date de la révélation des faits délictueux devait
être fixée au plus tôt au jour de la nomination de l’administrateur provisoire par la
Commission bancaire soit le 20 mai 1997. De la sorte, l’action en responsabilité
intentée par le Fonds à l’endroit des dirigeants de droit de la société n’était pas prescrite
au jour de l’introduction de l’instance.

2 • LA RESPONSABILITÉ INDIVIDUELLE DES ADMINISTRATEURS


Au terme d’un attendu qui revêt tous les attributs de l’obiter dictum (expression de la
procédure anglaise qui désigne sur le continent un argument qui n’entre pas directe-
ment dans la problématique de la décision – la ratio decidendi – mais qui permet à la
Cour de cassation d’établir avec force sa doctrine) les magistrats de la chambre
commerciale de la Cour de cassation décident « que commet une faute individuelle
chacun des membres du conseil d’administration ou du directoire d’une société
anonyme qui, par son action ou son abstention, participe à la prise d’une décision
fautive de cet organe, sauf à démontrer qu’il s’est comporté en administrateur
prudent et diligent, notamment en s’opposant à cette décision ». Il y a lieu de revenir
d’abord qur le principe de la faute individuelle (A) avant d’examiner les éventuels
moyens d’exonération dont peuvent bénéficier les dirigeants sociaux (B).

A - La faute individuelle de l’administrateur

Les magistrats de la chambre commerciale de la Cour de cassation on pris le prétexte de


cette affaire dite du Crédit martiniquais pour se prononcer sur la question délicate de la
responsabilité individuelle des administrateurs composant le conseil d’administration
(auquel se trouve adjoint alors qu’il n’en était même pas question dans l’affaire
rapportée, les membres du directoire). Plus largement, c’est la question de la mise en
cause de la responsabilité civile individuelle de tout membre d’un organe collégial de
direction qui se trouve ainsi tranchée. La question était délicate car, d’une part, conseil
d’administration et directoire sont des organes collégiaux dont on peut penser qu’ils
créent une certaine forme de solidarité entre leurs membres ; mais ce sont aussi des
organes dépourvus de la personnalité morale et, partant, de la personnalité juridique
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 79

de sorte que la faute commise par l’un de ces organes rejaillit nécessairement sur ses
membres. Mais, cela étant précisé, la question est de savoir lesquels : tous, au nom
d’une forme de solidarité passive et organique déjà mentionnée, ou seuls certains
d’entre eux, ceux qui ont matériellement et/ou intellectuellement participé à la faute. Il

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
serait pour le moins curieux et même injuste de penser que la simple participation d’une
personne à un organe collectif suffirait à voir la responsabilité civile de celle-ci engagée
du seul fait de l’appartenance à cet organe. Dans le sens inverse, il pourrait être tout
aussi peu juste d’exiger de celui qui poursuit la mise en cause de la responsabilité des
administrateurs ou des membres du directoire qu’il rapporte la preuve que chacun a
participé à la commission de la faute.
Aussi, pour parvenir à un résultat souhaitable en terme de justice, la haute cour de
l’ordre judiciaire emprunte la fiction de la présomption. Elle pose en effet une présomp-
tion de responsabilité : lorsque l’organe collectif de direction commet une faute, ce sont
chacun de ses membres qui sont présumés, réputés, avoir commis individuellement
cette faute. De la sorte, la victime poursuivante ne se trouve pas devant un régime
probatoire si lourd qu’il obérerait les chances de succès de son action ; il faut, mais il
suffit, pour voir la responsabilité individuelle de chacun des membres de l’organe collé-
gial de direction, qu’il rapporte seulement la preuve de la commission d’une faute au
niveau de cet organe, dans la sphère décisionnelle de ce dernier. Cette preuve
rapportée, chaque membre composant cet organe se trouvera également engagé au
plan de la responsabilité civile. Il y a ainsi instauration d’une faute inidividuelle d’origine
collective.
Mais la présomption ainsi posée est, au nom de l’équilibre que doit rechercher la justice
pour que son fléau se stabilise, une présomption simple qui, comme telle, accepte que
soit rapportée la preuve contraire.

B - L’exonération de responsabilité

Selon l’attendu de la Cour de cassation, chaque administrateur, comme chaque direc-


teur et, plus largement, comme chaque membre d’un organe de gestion et de direc-
tion, peut, pour s’exonérer, pour échapper à la mise en cause de sa responsabilité indi-
viduelle liée à sa présence au sein de cet organe, rapporter la preuve qu’il s’est en réalité
comporté comme un « administrateur prudent et diligent ».
Par cette formule, les hauts magistrats établissent un système de responsabilité équi-
libré : toute faute de l’organe collégial de direction est imputable non à l’ensemble de
ses membres mais à chacun d’entre eux sauf à ce que, individuellement, chaque
membre rapporte en justice la preuve qu’il n’a pas commis ou n’a pas participé à la
commission de cette faute. Ainsi peut se trouvée combattue et renversée la présomp-
tion de faute pesant sur chacun. Dès lors que l’un des membres parviendra à convaincre
les juges qu’il s’est comporté, à l’occasion de la décision collégiale fautive, en adminis-
trateur prudent et diligent, celui-ci verra sa responsabilité civile individuelle mise hors de
cause.
Reste alors cependant à aborder la question délicate des contours à donner à la formule
« administrateur prudent et diligent ». Quelle prudence et quelles diligences peuvent
permettre à l’administrateur ou au directeur d’échapper à la mise en cause de sa
80 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

responsabilité ? La formule est suffisamment large et, partant, floue, pour autoriser un
grand nombre d’interprétations. La Cour de cassation en est d’ailleurs consciente puis-
qu’elle prend soin de donner un exemple en déclarant que revêt ces caractères l’admi-
nistrateur qui se sera opposé à la décision fautive. L’opposition à la décision litigieuse

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
permettra donc à l’administrateur d’échapper à la mise en cause de sa responsabilité
individuelle. Mais, deux questions alors surgissent : d’une part, est-ce la seule cause
d’exonération des membres des organes collégiaux de direction et, d’autre part, quelle
forme doit prendre cette opposition ?
La Haute cour répond elle-même à la première question en utilisant l’adverbe « notam-
ment » qui, s’il introduit une illustration, un exemple, indique aussi qu’il s’agit du
premier cas d’une liste non exhaustive. Aussi, si l’administrateur qui s’oppose à une
décision fautive est un administrateur prudent et diligent, tous les administrateurs
prudents et diligents n’adopteront pas ce comportement. Reste alors à se demander
quels seront ces autres comportements qui permettront aux dirigeants d’être considérés
par les juges comme prudents et diligents. Il y a là certainement une question de fait qui
sera laissée à la souveraine appréciation des juges du fond sur lesquels la Cour de cassa-
tion exercera un contrôle plus ou moins lâche.
Reste la question de la forme que doit revêtir cette opposition pour être admise en
qualité de cause exonératoire de responsabilité. L’on peut aisément concevoir qu’un
administarteur s’inscrive en faux contre une décision soumise au scrutin du conseil, la
conteste, cherche à faire avorter le vote en argumentant auprès de ses coreligionnaires
pour tenter d’emporter une majorité votant dans le sens inverse. Si, intellectuellement,
cette forme d’opposition est tout à fait envisageable, au plan matériel et, en particulier,
au plan probatoire, elle ne sera pas satisfaisante car le juge ne se contentera assuré-
ment pas des déclarations de l’administrateur. Il convient donc en pratique de se
ménager la preuve de cette opposition par, par exemple, son inscription dans le
procès-verbal de séance du conseil ou du directoire. L’absence du vote (l’abstention)
ou de l’organe de direction délibérant peut-il constituer une telle opposition ? Il est
permis de fortement en douter dès lors que la Cour de cassation a pu préciser à l’occa-
sion de la décision rapportée que la faute s’analyse comme « une action ou une absten-
tion » de l’administrateur. Aussi, une absence non justifiée le jour de la tenue du conseil
qui a pris la décision fautive pas plus que l’abstention au stade du vote de la résolution
fautive ne seront de nature à exonérer la mise en cause de la responsabilité individuelle
du membre d’un organe de direction collectif qui adopte une décision fautive.
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 81

Sujet 4 : Commentaire d’arrêt

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
Cass. com., 9 mars 2010, no 08-21.547, Sté
EPF Partners c/Abela
La Cour – Joint les pourvois no M 08-21.547 formé par la société EPF Partners et M. X... et
no D 08-21.793 formé par MM. Y... et Z..., qui attaquent le même arrêt ;
Attendu, selon l’arrêt attaqué, que la société anonyme Y... (la société), qui fournissait aux
collectivités locales et aux industriels des prestations de service portant sur l’analyse et la
maîtrise de leurs investissements dans le domaine de l’environnement et de l’aménage-
ment du territoire, a été admise au nouveau marché de la bourse de Paris le 12 mai
2000 ; qu’il a été procédé, par la suite, à trois nouvelles augmentations de capital par
offre de titres au public la dernière en juillet 2002 ; qu’à partir de l’exercice 2000, la
société est passée d’une méthode dite de comptabilisation "à l’achèvement" à celle de la
comptabilisation "à l’avancement" du chiffre d’affaires au titre de ses contrats à long
terme ; que le 30 avril 2004, la société a suspendu la cotation de son action dans l’attente
de la publication de ses comptes à la suite d’un audit effectué en décembre 2003, qui avait
conclu à la nécessité d’une évaluation du poste "produits non encore facturés" ; que selon
le rapport d’audit, ce poste devait être évalué entre quatre et huit millions d’euros au lieu
des quarante-sept millions d’euros publiés au titre de l’exercice 2002 ; que la société a été
mise en redressement judiciaire sur déclaration de l’état de cessation des paiements par
jugement du 2 juillet 2004 ; qu’après l’adoption d’un plan de cession des actifs de la
société, l’action Y... a été radiée de la cote par Euronext le 14 avril 2005 ; que, le 3 mars
2006, M. A... et d’autres actionnaires de la société, faisant valoir qu’ils avaient été incités
à investir dans le titre Y... et à conserver leurs actions en raison de fausses informations
diffusées par les dirigeants, d’une rétention d’informations et d’une présentation aux
actionnaires de comptes inexacts, ont assigné M. Y..., ancien président du conseil d’admi-
nistration de la société, ainsi que la société EPF Partners, MM. X... et Z..., anciens membres
du conseil d’administration ; que ces actionnaires et d’autres qui sont intervenus à l’ins-
tance aux mêmes fins (les consorts A...) ont demandé paiement d’une certaine somme à
titre de dommages-intérêts, à répartir entre les cent soixante demandeurs, selon le
montant de leurs pertes respectives ;
Sur le premier moyen du pourvoi no M 08-21.547, qui est recevable, et le premier moyen
du pourvoi no D 08-21.793, qui est recevable, réunis :
Attendu que la société EPF Partners et MM. X..., Y... et Z... font grief à l’arrêt d’avoir
déclaré recevables les demandes des actionnaires de la société, alors, selon le moyen :
1o/qu’est irrecevable l’action engagée par un actionnaire contre des dirigeants sociaux dès
lors que le préjudice qu’il invoque n’est que le corollaire du dommage causé à la société et
n’a aucun caractère personnel ; que la cour d’appel, qui s’est bornée à énoncer de façon
générale et abstraite que subissent un préjudice personnel les actionnaires qui ont été
incités à souscrire ou à conserver des titres par les manœuvres de dirigeants ayant consisté
à donner une vision tronquée de la situation de l’entreprise, sans rechercher si, en l’espèce,
chaque actionnaire demandeur avait, eu égard aux conditions de son propre investisse-
ment, subi un préjudice personnel susceptible d’avoir été causé par des manœuvres des
administrateurs de la société Y..., a privé sa décision de base légale au regard de
l’article L. 225-252 du Code de commerce ;
82 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

2o/que lorsque le redressement ou la liquidation judiciaire d’une société fait apparaître une
insuffisance d’actif, les dispositions des articles L. 651-2 et L. 651-3 du Code de commerce,
qui ouvrent, aux conditions qu’ils prévoient, une action en paiement des dettes sociales à
l’encontre des dirigeants en cas de faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif,

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
ne se cumulent pas avec celle des articles L. 225-251 et L. 225-252 du Code de commerce ;
que, dès lors, un actionnaire est irrecevable à exercer contre l’ancien dirigeant, à qui il
impute des fautes de gestion, l’action en responsabilité qui appartient exclusivement aux
personnes mentionnées à l’article L. 651-3 du Code de commerce ; qu’en l’espèce il résulte
des constatations de l’arrêt attaqué que la société Y... avait fait l’objet d’un redressement
judiciaire, prononcé le 2 juillet 2004 ; que les actionnaires demandeurs reprochaient à la
société EPF Partners et à M. X... des fautes de gestion, qui ont d’ailleurs été retenues par
la cour d’appel ; qu’en déclarant néanmoins recevable l’action en responsabilité engagée
par les actionnaires contre d’anciens administrateurs, la cour d’appel a violé les arti-
cles L. 651-2 et L. 651-3 du Code de commerce, dans leur rédaction antérieure à la loi
no 2005-845 du 26 juillet 2005 ;
3o/qu’un associé est irrecevable à agir, à titre individuel, à l’encontre des dirigeants en
l’absence d’un préjudice personnel, distinct du préjudice social ; que la cour d’appel, qui a
déduit le caractère personnel du préjudice subi par les actionnaires du caractère inten-
tionnel de la faute qu’elle a retenue à l’encontre des dirigeants, sans préciser en quoi, indé-
pendamment de cette faute, leur préjudice se distinguait du préjudice social, a privé sa
décision de base légale au regard de l’article L. 225-252 du Code de commerce ;
4o/que ne constitue pas un préjudice personnel, distinct du préjudice social, celui résultant
de la simple dévalorisation des titres de la société et ce, quelle qu’en soit la cause ; qu’en
jugeant recevables les demandes des actionnaires sans avoir caractérisé en quoi leur préju-
dice, qu’elle a affirmé être égal à l’investissement qui avait été réalisé par chacun d’eux,
était distinct de celui résultant de la dévalorisation des titres de la société Y..., la cour
d’appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 225-252 du
Code de commerce ;
5o/que lorsque le redressement ou la liquidation judiciaires d’une société anonyme fait
apparaître une insuffisance d’actif, les dispositions des articles L. 651-2 et L. 651-3 du
Code de commerce, qui ouvrent, aux conditions qu’ils prévoient, une action en paiement
des dettes sociales à l’encontre des dirigeants en cas de faute de gestion ayant contribué à
l’insuffisance d’actif, ne se cumulent pas avec celles de l’article L. 225-252 du Code de
commerce ; qu’en déclarant recevables les demandes des actionnaires sans avoir
recherché, ainsi que cela lui était demandé, si les procédures de redressement et de liqui-
dation judiciaires successivement ouvertes en 2004 et 2005 à l’encontre de la société Y...,
n’avaient pas fait apparaître une insuffisance d’actif qui aurait rendu impossible toute
action individuelle des actionnaires fondée sur les dispositions de l’article L. 225-252 du
Code de commerce, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des arti-
cles L. 225-252 l. 651-2 et L. 651-3 dudit code ;
6o/que si les tiers et notamment les créanciers peuvent agir directement contre les diri-
geants d’une société qui fait l’objet d’une procédure collective pour des faits antérieurs
au jugement d’ouverture, dès lors qu’ils font état d’un préjudice personnel distinct de
celui des autres créanciers et que ce préjudice résulte d’une faute du dirigeant séparable
de ses fonctions sociales, une telle action n’est ouverte qu’à leur profit et non à celui des
associés de ladite société ; qu’en décidant l’inverse, notamment par motifs adoptés des
premiers juges, la cour d’appel a violé les articles L. 225-252, L. 651-2 et L. 651-3 du Code
de commerce ;
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 83

Mais attendu, en premier lieu, que la recevabilité de l’action exercée par un associé à
l’encontre des dirigeants d’une société faisant l’objet d’une procédure collective, pour
des faits antérieurs au jugement d’ouverture, est subordonnée à l’allégation d’un préju-
dice personnel, distinct de celui subi par la personne morale, peu important que la procé-

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
dure collective fasse apparaître une insuffisance d’actif ;
Et attendu, en second lieu, qu’ayant constaté que les actionnaires de la société soutenaient
qu’ils avaient été incités à investir dans les titres émis par celle-ci et à les conserver en raison
de fausses informations diffusées par les dirigeants, d’une rétention d’information et
d’une présentation aux actionnaires de comptes inexacts, la cour d’appel en a exactement
déduit que le préjudice ainsi invoqué revêtait un caractère personnel ;
D’où il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ; [...]
Sur le troisième moyen du pourvoi no M 08-21.547, pris en sa seconde branche, et le troi-
sième moyen du pourvoi no D 08-21.793, réunis :
Attendu que la société EPF Partners et MM. X..., Y... et Z... font encore grief à l’arrêt d’avoir
déclaré fondées les demandes des actionnaires de la société, alors, selon le moyen :
1o/que la responsabilité personnelle d’un dirigeant à l’égard des tiers ne peut être retenue
que s’il a commis une faute séparable de ses fonctions et qui lui soit imputable personnel-
lement ; que la faute est séparable lorsque le dirigeant commet intentionnellement une
faute d’une gravité particulière incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales ;
qu’en l’espèce, pour condamner la société EPF Partners et M. X... à indemniser les action-
naires de la société Y... de la perte de valeur de leurs titres, l’arrêt attaqué retient une
carence des administrateurs à apprécier si la méthode de comptabilisation des travaux en
cours était adaptée aux activités de la société Y... et si des outils de gestion fiables
pouvaient être mis en place dans un délai raisonnable, ainsi que leur inaction face aux
communiqués de presse trompeurs publiés par le président de la société Y... ; qu’en se
déterminant par tels motifs, impropres à établir que la société EPF Partners et M. X...
avaient commis intentionnellement des fautes d’une gravité particulière incompatibles
avec l’exercice normal des fonctions sociales, la cour d’appel a violé les articles L. 225-251
et L. 225-252 du Code de commerce ;
2o/que la faute du dirigeant est séparable de ses fonctions et permet d’engager sa respon-
sabilité personnelle lorsque celui-ci a intentionnellement commis une faute d’une gravité
particulière incompatible avec l’exercice des fonctions sociales ; que la cour d’appel, qui a
énoncé que la faute prétendument commise par les dirigeants sociaux était « intention-
nelle », sans caractériser en quoi celle-ci était par ailleurs d’une particulière gravité, incom-
patible avec l’exercice des fonctions sociales, a privé sa décision de base légale au regard
des articles L. 225-252, L. 651-2 et L. 651-3 du Code de commerce ;
3o/qu’il était en l’espèce constant et non contesté que les réserves émises par les commis-
saires aux comptes avaient fait l’objet, en application de l’article R. 232-11 du Code de
commerce, d’une publication régulière au BALO. tandis que celles-ci figuraient, à titre
d’avertissement, en première page de tous les documents de référence de la société Y... ;
qu’en retenant que le fait de ne pas avoir rappelé l’existence de ces réserves dans les
communiqués rédigés à l’attention du marché, constituait une faute intentionnelle en ce
que M. Y... et les administrateurs de la société auraient ainsi cherché à en dissimuler l’exis-
tence quand ces réserves étaient déjà connues ou, à tout le moins, accessibles au public
par l’intermédiaire des documents de référence et des publications effectuées au BALO,
ce dont il résultait qu’elles ne pouvaient plus être dissimulées, la cour d’appel a violé les
articles L. 225-252, L. 651-2 et L. 651-3 du Code de commerce ;
4o/que MM. Y... et Z... avaient fait valoir, dans leurs conclusions d’appel respectives
(cf. conclusions de M. Y..., p. 17-18 ; conclusions de M. Z..., p. 17 § 2 et 3), que si les
réserves des commissaires aux comptes n’avaient pas été systématiquement rappelées
dans chacun des communiqués rédigés à l’attention du marché, ces communiqués
84 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

n’avaient pour autant fait état d’aucune information fallacieuse, les données y figurant
ayant toujours été conformes à celles dont disposait alors la société Y... ; qu’en affirmant
que ces communiqués étaient révélateurs d’une volonté de dissimulation et de tromperie
constitutive d’une faute intentionnelle sans s’être seulement prononcée sur le point de

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
savoir si les informations qui y figuraient étaient ou non exactes et correspondaient à la
réalité des données dont disposait la société Y... au moment où ils avaient été rédigés, la
cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 225-252, L. 651-2
et L. 651-3 du Code de commerce ;
5o/que ne constitue pas une faute intentionnelle d’une particulière gravité, incompatible
avec l’exercice des fonctions sociales, le fait d’avoir mis en place, sur une recommandation
de la COB, une nouvelle méthode de comptabilisation du chiffre d’affaires dite « à l’avan-
cement » alors que la société ne disposait pas des outils de gestion nécessaires à sa mise en
œuvre ; qu’en affirmant l’inverse, la cour d’appel a violé les articles L. 225-252, L. 651-2 et
L. 651-3 du Code de commerce ;
Mais attendu que la mise en œuvre de la responsabilité des administrateurs et du directeur
général à l’égard des actionnaires agissant en réparation du préjudice qu’ils ont personnel-
lement subi n’est pas soumise à la condition que les fautes imputées à ces dirigeants soient
intentionnelles, d’une particulière gravité et incompatibles avec l’exercice normal des fonc-
tions sociales ; que le moyen, qui fait grief à la cour d’appel de ne pas avoir caractérisé de
telles fautes, est inopérant ;
Mais sur la deuxième branche du quatrième moyen du pourvoi no M 08-21.547 et la troi-
sième branche du quatrième moyen du pourvoi no D 08-21.793, réunis :
Vu l’article L. 225-252 du Code de commerce ;
Attendu que celui qui acquiert ou conserve des titres émis par voie d’offre au public au vu
d’informations inexactes, imprécises ou trompeuses sur la situation de la société émettrice
perd seulement une chance d’investir ses capitaux dans un autre placement ou de
renoncer à celui déjà réalisé ;
Attendu que l’arrêt retient que le préjudice des actionnaires de la société ne s’analyse pas
en la perte d’une chance d’investir ailleurs leurs économies dès lors qu’il est, en réalité, au
minimum de l’investissement réalisé ensuite des informations tronquées portées à leur
connaissance ;
Attendu qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, sauf en qu’il a déclaré M. A... et autres recevables en leurs demandes
et mis hors de cause Mmes Anne et Cécile Y..., l’arrêt rendu le 6 octobre 2008, entre les
parties, par la cour d’appel de Limoges ; remet, en conséquence, sur les autres points, la
cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait
droit, les renvoie devant la cour d’appel de Poitiers ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens respectifs ;
Vu l’article 700 du Code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt
sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et écono-
mique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mars deux mille dix.

Mots-clés : Dirigeants de sociétés – Faute détachable – Responsabilité – Préjudice


personnel des associés
Des personnes investissant dans une société sur la base de fausses informations déli-
vrées par les dirigeants sociaux peuvent-elles agir contre ces derniers à titre individuel
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 85

en vue de la réparation de leur préjudice personnel et, ce premier point admis, quel
peut être le montant des dommages et intérêts qui peuvent leur être alloués de ce
chef ?

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
Des actionnaires d’une société mise en redressement judiciaire peuvent-ils agir en
responsabilité contre les dirigeants de cette même société au prétexte que sur la base
des fausses informations par eux délivrées ils ont été incités à investir au capital puis
de conserver les titres de capital ainsi souscrits lors même que la société connaissait de
très graves difficultés financières ? Telle est la question principale à laquelle ont dû
répondre les juges dans l’affaire rapportée qui délivre sur tous ces points des solutions
importantes.
Les faits de l’espèce sont relativement aisés à relater. Des personnes décident de souscrire
au capital d’une société à l’occasion de son admission au Nouveau marché parisien puis à
l’occasion de diverses augmentations de capital réalisées par voie d’offre au public. À
l’appui de ces opérations, les dirigeants de société ont tenu un discours apparemment
flatteur et optimiste sur le devenir de la société. Puis, à l’occasion d’un audit financier, il
est apparu que certains comptes du compte de résultat de la société devaient être drasti-
quement revus à la baisse ; ainsi du poste « produits non encore facturés » qui de plus de
quarante millions d’euros était en fait évaluer à dire d’expert à entre quatre et huit millions
d’euros. Un changement de méthode comptable était semble-t-il à l’origine de cette diffé-
rence. Face à l’ampleur des difficultés, le titre vit sa cotation suspendue dans l’attente de
la publication des résultats sociaux avant que l’état de cessation des paiements ne soit
déclaré puis qu’une cession d’actifs soit décidée.
Cent soixante actionnaires de la société Gaudriot décidèrent alors de porter plainte
contre les anciens dirigeants de cette société. Au soutien de leur action, ils faisaient
valoir que c’est à raison des mensonges allégués et des fausses informations délivrées
par ces dirigeants qu’ils avaient pris la décision d’investir puis de conserver leurs actions.
La cour d’appel de Limoges, dans son arrêt du 6 octobre 2008, accueilla les prétentions
des anciens actionnaires de la société Gaudriot. Elle estima que leur action était rece-
vable et considéra que l’intégralité de leur investissement devait leur être remboursé.
Les anciens dirigeants de la société Gaudriot formèrent alors un pourvoi articulé en
plusieurs moyens. Au terme de ceux-ci, il apparaît qu’ils reprochent aux juges du fond,
d’une part, d’avoir accueilli les actions diligentées par les anciens actionnaires de la
même société et, d’autre part, de leur avoir octroyé des dommages et intérêts d’un
montant équivalant aux sommes qu’ils avaient originellement investies dans la société.
La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans sa décision du 9 mars 2019,
décida de casser la décision rendue par les juges du fond mais uniquement en ce qui
concerne le quantum des dommages et intérêts alloués aux actionnaires. Autrement
dit, les hauts magistrats considèrent comme les juges du fond que non seulement
l’action intentée par les anciens associés de la société Gaudriot est effectivement rece-
vable mais aussi que le principe même de leur indemnisation est valide. Seul le montant
de celle-ci est censuré.
Aussi, naturellement, cette décision invite à revenir sur la recevabilité de l’action en
responsabilité civile des dirigeants sociaux intentée par les anciens associés de la
société (1) avant d’examiner la question de la faute et de sa réparation (2).
86 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

1 • LA RECEVABILITÉ DE L’ACTION DES ASSOCIÉS

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
Le premier temps du raisonnement dans cette affaire tient à la recevabilité de l’action
intentée par les anciens actionnaires de la société Gaudriot qui s’estimaient lésés suite
aux actions et omissions des dirigeants de cette société ; en effet, avant d’examiner un
problème au fond encore convient-il de s’interroger sur la recevabilité de l’action
intentée par celui qui la soulève. L’une des branches du pourvoi soulevait la question
de la prescription de l’action civile ; cet argument est ici incident et sans portée et,
comme par ailleurs il a déjà été traité (cf. exercice no 7), il ne retiendra pas notre atten-
tion. Ce point écarté, la question de la recevabilité de l’action en responsabilité menée
par les associés de la société Gaudriot se dédouble : quel est l’impact de l’ouverture
d’une procédure collective sur l’action en responsabilité civile des dirigeants sociaux
(A) et les associés peuvent-ils arguer d’un préjudice personnel pour fonder leur
action (B).

A - L’impact de l’ouverture d’une procédure collective


sur l’action civile intentée à l’encontre des dirigeants
sociaux

Lorsque les associés de la société Gaudriot décidèrent d’agir en responsabilité contre les
dirigeants de leur société, cette dernière avait déjà été admise au bénéfice d’une procé-
dure de redressement judiciaire.
Aussi, trois des branches du premier moyen du pourvoi invoquaient-elles le fait que
cette circonstance rendait irrecevable l’action intentée contre les anciens dirigeants par
les anciens associés, les actions fondées sur le droit des procédures collectives absorbant
en quelque sorte les actions fondées sur le droit des sociétés.
Il est vrai que l’article L. 651-2 du Code de commerce dispose que les dirigeants de la
société qui connaissent d’une procédure peuvent être condamnés à combler tout ou
partie du passif social s’il apparaît lors de la liquidation juridiciaire une insuffisance
d’actifs qui trouve sa cause dans des fautes des dirigeants. Autrement dit, lorsque
du fait de leurs fautes apparaît une insuffisance d’actifs, les dirigeants peuvent être
condamnés, individuellement ou solidairement, à la combler. Au nom du principe
dit du « non-cumul » des actions civiles, ce régime spécial de responsabilité issu du
droit des procédures collectives interdit normalement de mettre en œuvre le régime
de droit commun de la responsabilité des dirigeants des sociétés, que les actions
soient fondées sur les articles 1382 et 1383 du Code civil ou sur celles de
l’article L. 225-251 du Code des sociétés. Cette règle a été consacrée par la jurispru-
dence de longue date à présent (Cass. com., 28 février 1995, no 92-17.329 : Rev.
Sociétés 1995, p. 555, note F. Derrida.) et est régulièrement répétée depuis lors
(Cass. com., 25 mai 1999 : RJDA 3/00, no 321 ; Cass. com., 16 février 2002 : RJDA 2/
02, nº 777). Toutefois, le champ d’application de cette règle n’a jamais interdit, pour
les juges, que les dirigeants poursuivis au titre de l’action en comblement de passif
dans le cadre d’une procédure collective ne puisse devoir affronter une action en
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 87

responsabilité civile initiée pour des faits commis après l’ouverture de la procédure
collective (et ne contribuant donc pas à l’insuffisance d’actifs – Cass. com., 14 mars
2000, no 97-17.753 : JCP éd. E 2000, p. 1527, obs. D. Poracchia) ou par un créancier
dès lors toutefois que ce dernier pouvait exciper d’un préjudice distinct et d’une faute

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
détachable des fonctions du dirigeant poursuivi (Cass. com., 7 mars 2006,
no 04-16.536 : D. 2006, p. 857, note A. Lienhard). En revanche, jamais un associé
n’avait été admis à intenter une action en responsabilité civile parallèlement à
l’action en comblement de passif.
C’est d’ailleurs ce qu’arguait le pourvoi dans cette affaire rappelant la règle du non-
cumul et considérant que les juges du fond avaient privé leur décision de toute base
légale en admettant un tel cumul au regard des textes sus-rappelés.
Les hauts magistrats n’ont cependant pas suivi leur raisonnement. En effet, ils admet-
tent l’action en responsabilité civile dirigée par un associé contre les anciens dirigeants
de la société à laquelle il a participé quand bien même la société considérée serait sous
le coup d’une procédure collective et l’ancien dirigeant visé par une action en comble-
ment de passif. Toutefois, les magistrats de la Cour de cassation conditionnent la rece-
vabilité d’une telle action de l’associé à deux conditions : d’une part, que la faute qui
justifie, qui fonde l’action de l’associé prenne appui sur des faits antérieurs à l’ouverture
de la procédure collective. D’autre part, que l’associé fasse état d’un préjudice distinct
de celui subi par la personne morale. Autrement dit, l’associé qui reproche une faute
aux dirigeants de la société ne saurait agir pour des fautes commises par ce dernier à
compter de l’ouverture de la procédure collective ; à compter du jugement d’ouverture,
seule la responsabilité spéciale prévue pour cette procédure est admissible. En
revanche, les fautes commises antérieurement à l’ouverture de la procédure peuvent
servir de fondement à l’action en responsabilité. Mais, il faut alors que cette faute soit
à l’origine d’un préjudice personnel de l’associé, distinct de celui de la personne morale,
peu importe au demeurant qu’elle ait pu ou non contribuer à générer ou à aggraver
une insuffisance d’actifs.
Ainsi donc, l’ouverture d’une procédure collective n’interdit pas aux associés d’intenter
une action en responsabilité civile contre les dirigeants de leur société à condition toute-
fois de pouvoir exciper d’un préjudice distinct de celui de la société.

B - Le préjudice personnel et distinct des associés

Les associés peuvent agir en responsabilité civile contre les dirigeants de la société à
laquelle ils participent, au nom et pour le compte de ladite société, en cas d’inertie ou
d’empêchement des dirigeants (C. com., art. L. 225-252). Cette action sociale dite ut
singuli n’épuise cependant pas d’autres hypothèses de mise en cause des dirigeants au
plan civil par les associés (C. civ., art. 1843-5). Mais, dans ces autres cas, la Cour de
cassation, de longue date, exige que les associés fassent valoir la poursuite de la répara-
tion d’un préjudice qui leur soit personnel et distinct de celui de la société (Cass. civ.,
26 novembre 1912 : D.P. 1913, 1, 377, note E. Thaller). Aussi, traditionnellement, les
juges déclarent irrecevables les actions tendant, par exemple, au comblement de la
perte de valeur des titres sociaux des associés, prétexte pris que cette perte de valeur
n’est que la conséquence du préjudice subi en premier chef par la personne morale,
88 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

peu importe que cette perte de valeur trouve son origine dans une faute de gestion
imputable aux dirigeants sociaux (Cass. com., 1er avril 1997 : Bull. Joly 1997, p. 641,
note J.-F. Barbiéri ; Cass. com., 19 avril 2005 : RJDA 7/05, no 813 ; Cass. com.,
21 octobre 2008 : RJDA 6/09, no 543 ; Cass. com., 9 octobre 2007, 04-10.382 :

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
Dr. Sociétés 2010, comm. 178, note H. Hovasse, à propos d’un coup d’accordéon).
Autrement dit, la chambre commerciale considère les associés comme des victimes par
ricochet (la société subit un préjudice puis, médiatement, les associés en subissent les
conséquences) sans droit d’agir contre les dirigeants sociaux.
Dans l’espèce rapportée, le pourvoi tentait de se rattacher à ce courant jurisprudentiel
en arguant du fait que la perte de valeur des droits sociaux détenus par les associés de
la société Gaudriot ne constituait en rien un préjudice personnel des associés, distinct
du préjudice subi par la société mais qu’au contraire la perte éprouvée par ces derniers
ne constituait que le corollaire du dommage causé à la société.
Une fois encore, cette argumentation n’a pas permis de convaincre les hauts magistrats
qui ont pu considérer, au contraire, que le fait pour ces personnes d’avoir été incitées,
au moyen de fausses informations, de rétentions d’informations et de présentations de
comptes sociaux inexacts à investir dans les titres de capital émis par la société et à les
conserver générait un préjudice à caractère personnel.
Ainsi donc, puisque le préjudice des anciens associés était bien distinct de celui subi
par la société à raison des agissements propres de ses dirigeants et dès lors que ces
faits antérieurs à l’ouverture de la procédure collective ne se trouvaient pas absorbés
par cette dernière, l’action des anciens associés ne pouvait être déclarée que
recevable.

2 • LA FAUTE ET SA RÉPARATION
L’action des anciens associés déclarée recevable, encore fallait-il qu’ils puissent faire
état d’une faute des dirigeants à leur endroit (A) et, la preuve de celle-ci rapportée,
s’interroger sur la réparation à allouer aux actionnaires (B).

A - La faute des anciens dirigeants

Les anciens dirigeants, auteur du pourvoi, cherchaient à démontrer que la mise en


cause de leur responsabilité civile par des tiers, au nombre desquels il convenait de
ranger les associés eux-mêmes, supposait que soit rapportée la preuve d’une faute
détachable, séparable de leurs fonctions.
Cette solution, établie en jurisprudence depuis un arrêt majeur de la chambre commer-
ciale de la Cour de cassation en date du 20 mai 2003 (Cass. com., 20 mai 2003,
no 99-17.092 : Bull. Joly 2003, p. 786, note H. Le Nabasque et D. 2003, p. 2623, note
B. Dondero), suppose que soit rapportée la preuve que les dirigeants ont commis une
faute intentionnelle, d’une particulière gravité, incompatible avec l’exercice normal de
leurs fonctions.
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 89

L’argument du pourvoi était cependant spécieux. En effet, il prenait appui sur le corps
du texte de l’article L. 225-251 du Code de commerce selon lequel « les adminsitra-
teurs et le directeur général sont responsables, individuellement ou solidairement
selon le cas, envers la société ou envers les tiers... ». À lire littéralement ce texte,

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
seules deux catégories de personnes peuvent agir en responsabilité contre les diri-
geants sociaux : la société, par l’entremise de ses représentants ou du fait de ses asso-
ciés se saisissant de l’action sociale ut singuli ou les tiers. Aussi, dans l’affaire
rapportée, dès lors que les associés n’agissaient pas au nom et pour le compte de la
société mais pour tenter d’obtenir réparation d’un préjudice qui leur soit personnel et
distinct de celui de la société, c’est qu’ils appartiennent à la catégorie des « tiers ». Or,
depuis la jurisprudence initiée en 2003, ce tiers ne peut agir contre le dirigeant social
que s’il rapporte la preuve que celui-ci a commis une faute séparable ou détachable
de ses fonctions. En conséquence, les associés auraient dû rapporter la preuve d’une
telle faute. Faute que cela leur ait été demandé, les juges du fond ont violé les textes
applicables à l’espèce.
La Cour de cassation n’a cependant pas été dupe de ce caractère spécieux de l’argu-
mentation la considérant comme inopérante dès lors que le terme « société » visé à
l’article L. 225-251 du Code de commerce renvoie certes à la structure sociétaire elle-
même, la personne morale, mais aussi à la collectivité des associés.
N’étant pas des tiers à la société, les associés n’ont donc pas à rapporter la preuve que
la faute du dirigeant qui leur cause un préjudice personnel et distinct soit intentionnelle,
d’une particulière gravité et incompatible avec l’exercice normal de ses fonctions
sociales.
La faute et le préjudice admis, reste alors à déterminer le montant des dommages et
intérêts.

B - Le quantum des dommages et intérêts.

En raison des mensonges, silences et fausses allégations des dirigeants, les associés qui
ont intenté l’action en responsabilité des dirigeants estiment avoir subi un préjudice.
Cela est certain ; mais lequel ? Selon les juges du fond, ce préjudice réside dans la
perte de l’investissement lui-même. Finalement, les sommes investies par ceux qui ont
été bernés, abusés par des dirigeants peu scrupuleux constituent l’assiette de leur préju-
dice. Admettre ce raisonnement aurait présenté au moins un handicap : octroyer une
forme d’assurance tous risques au bénéfice des investisseurs lors même que leur déci-
sion d’investir comporte inévitablement une part d’approximation (quelle est la vraie
valeur d’un titre financier à un instant t dans un contexte de forte volatilité ?). En
réalité, comme le relève la Cour de cassation, les faits fautifs reprochables aux diri-
geants ont seulement empêcher les investisseurs de courir leur chance de gain dans
d’autres supports d’investissement. Du fait des mensonges et des manipulations
diverses diligentés par les dirigeants, les associés ont seulement perdu une chance
d’investir leur épargne dans d’autres actifs. Aussi, il ne saurait être question, comme
l’avaient retenu les juges du fond, de leur rembourser leur apport mais simplement de
leur octrroyer des dommages et intérêts qui viennent combler cette perte de chance de
90 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

réaliser un autre investissement. Ce seul désaccord justifie la cassation de la décision


rapportée.

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
Sujet 5 : Commentaire d’arrêt
Cass. 1re civ., 25 mars 2010, no 08-13.060,
Tarrene c/Montaner et a.
La Cour – Attendu que par acte dressé le 20 septembre 1989 par M. Z..., notaire, Francis
X..., décédé depuis, a promis de céder à M. A... les parts qu’il détenait dans les sociétés
Carrières de Hèches et Sablières de la Neste dont il était le gérant ; qu’après réalisation de
la condition suspensive tenant à ce que M. A... cède à un nouvel associé au moins 50 % du
capital de chacune de ces sociétés, la cession a été définitivement conclue par un nouvel
acte notarié dressé le 9 janvier 1990 constatant le paiement du prix hors la comptabilité
de l’office ; que par actes des 10 janvier 1990 et 14 février 1991, M. A... a cédé à la
société Tarmac quarry product (la société Tarmac) l’ensemble des parts qu’il détenait dans
les deux sociétés ; que Francis X... a assigné M. A... en paiement de dommages-intérêts,
reprochant à celui-ci de lui avoir, par réticence dolosive, dissimulé l’offre ferme de la
société Tarmac d’acquérir les titres des deux sociétés à des conditions financières plus
avantageuses ; que M. A... a appelé en garantie le notaire rédacteur des actes de cession ;
Sur le premier moyen après avis de la chambre commerciale : [...]
Sur le deuxième moyen après avis de la chambre commerciale :
Attendu que M. A... fait grief à l’arrêt d’avoir retenu à son encontre une réticence dolosive
au préjudice de Francis X..., en lui dissimulant des informations chiffrées résultant des
accords conclus avec la société Tarmac et en manquant ainsi à l’obligation de loyauté qui
s’imposait à lui, en sa qualité de dirigeant des sociétés émettrices des parts cédées, à
l’égard de son associé cédant, alors, selon le moyen :
1o/que respecte son obligation de loyauté, le dirigeant social qui, n’étant pas à l’initiative
de la cession qu’un associé lui fait de ses parts, l’informe que cette cession est faite en vue
de la revente de ces titres à un tiers, en insérant dans l’acte une condition suspensive
concernant le fait de trouver le tiers qui achètera cette participation ; qu’en l’espèce, la
cour d’appel a relevé qu’"il est évident et malgré ses dénégations, que Francis X... n’avait
pu totalement ignorer l’intérêt qu’avait antérieurement manifesté la société Tarmac pour
la reprise des activités des entreprises du groupe Sablières de la Neste" et que "Francis X...
se trouvait parfaitement informé de ce que l’acquisition faite par M. A... de ses parts était
effectuée en prévision d’une cession de participation à un tiers de 50 % minimum du
capital de chacune des sociétés émettrices des parts cédées", selon ce qui avait ainsi été
érigé en condition suspensive dans l’acte du 20 septembre 1989 ; qu’en décidant néan-
moins que M. A... avait manqué à son obligation de loyauté, la cour d’appel a violé les arti-
cles 1116, 1382 du code civil et L. 223-23 du Code de commerce ;
2o/qu’en tout état de cause, l’obligation de loyauté du dirigeant social envers ses associés,
l’oblige seulement à les informer quand il rachète leurs titres, de la certitude que la cession
consentie sera lésionnaire ; que tel n’est pas le cas quand la revente prévue doit se faire à
un prix affecté d’un aléa ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a constaté que la cession des
parts de M. A... à la société Tarmac s’avérait effectivement affectée d’un aléa tenant à
l’obligation de garantie d’actif et de passif et à l’aléa de l’évolution de la situation des
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 91

entreprises du groupe pour les parts restantes ; qu’en décidant néanmoins que M. A...
avait manqué à son obligation de loyauté, la cour d’appel a violé les articles 1116, 1382
du Code civil et L. 223-23 du Code de commerce ;
3o/que si le dirigeant d’une société est tenu d’un devoir de loyauté envers tout associé de

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
cette société et doit, notamment s’il envisage d’acquérir les parts d’un associé non majori-
taire, l’informer de négociations en cours en vue d’une revente ultérieure de ces mêmes
parts à un tiers, une telle information n’est pas due lorsque les négociations en vue de la
revente concernent un objet différent de celui acquis de l’associé, en particulier lorsque la
revente doit porter sur un bloc de contrôle majoritaire incluant, en sus des parts acquises
de l’associé, d’autres parts antérieurement détenues par le dirigeant ; que la cour d’appel a
constaté que M. A..., dirigeant et associé de la société des Sablières de la Neste et de la
société Carrières de Hèches, avait acquis de Francis X... des participations non majoritaires
dans le capital de ces sociétés puis avait vendu à la société Tarmac un bloc de contrôle
majoritaire, comportant des parts antérieurement détenues par M. A..., ce dont il résultait
que ce dernier ne pouvait être tenu de révéler à son cédant l’existence du projet de
revente ; qu’en retenant néanmoins que le dirigeant cessionnaire aurait été tenu
d’informer son cédant d’un tel projet de revente, la cour d’appel n’a pas tiré les consé-
quences légales de ses constatations et a violé les articles 1116 et 1382 du Code civil et
L. 223-23 du Code de commerce ;
4o/qu’en vertu de l’article 1116 du Code civil, le dol n’est sanctionné que s’il est établi que
sans ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté ; que la cour d’appel qui a cons-
taté que l’opération projetée par M. A... comportait différents aléas tenant à la garantie de
passif et d’actif, ainsi qu’à l’évolution de l’activité des sociétés, alors que "Francis X... (...)
entendant se retirer immédiatement de ces sociétés et recevoir aussitôt le prix intégral de
cession de toutes ses participations", a par là même constaté que l’information prétendu-
ment recelée n’était pas de nature à influer sur le consentement de Francis X... ; qu’en
sanctionnant cependant le dol prétendument commis par M. A..., la cour d’appel a violé
l’article 1116 du Code civil ;
5o/que la cour d’appel a constaté que Francis X... se trouvait parfaitement informé de ce
que l’acquisition de ses parts par M. A... était faite en prévision de la revente à un tiers ;
que la cour d’appel a encore relevé que le fait de trouver un acquéreur a été érigé en condi-
tion suspensive, et que Francis X... a été informé de ce que la condition suspensive avait été
levée, et que M. A... avait trouvé un acquéreur, en signant l’acte authentique, le 9 octobre
1989, constatant l’acquisition de la condition suspensive susvisée et en stipulant une
nouvelle condition de paiement du prix avant le 31 mars 1990 ; qu’en ne recherchant pas
dans ces conditions, si le fait que Francis X..., informé de la revente, n’ait même pas
demandé quel était le prix de revente, ne démontrait pas que ce prix n’était pas de nature
à influer sur son consentement, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard
de l’article 1116 du code civil ;
6o/qu’en décidant que M. A... avait caché à Francis X... un accord de cession quasiment
acquis au 20 septembre 1989 puisque la promesse confirmant cet accord a été matéria-
lisée le 21 septembre 1989, alors qu’elle constatait par ailleurs que cette promesse était
une promesse unilatérale de vente dont l’option n’avait été levée que le 20 décembre
1989, ce dont il résultait que, le 21 septembre 1989, la société Tarmac n’était engagée à
rien, la cour d’appel, qui n’a pas recherché si le fait de savoir si la société Tarmac bénéficiait
d’un droit d’option, mais n’était pas engagée, aurait influé sur le consentement de Francis
X..., a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1116 du Code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, que l’arrêt relève que Francis X..., lors de la cession de ses
parts, n’avait pu être informé de façon précise des termes de la négociation ayant conduit
à la cession par M. A... des titres à la société Tarmac ainsi que des conditions de l’accord de
92 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

principe déjà donné sur la valorisation de l’ensemble du groupe ; que de ces constatations,
la cour d’appel a pu déduire que M. A... avait commis un manquement à son obligation de
loyauté en tant que dirigeant des sociétés dont les titres avaient été cédés ;
Et attendu, en second lieu, qu’ayant relevé qu’en raison de la différence importante de

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
valeur entre les parts cédées par Francis X... à M. A... et celles revendues par ce dernier à
la société Tarmac, Francis X... n’aurait pas pu consentir à la cession de ses parts ou, à tout le
moins, en aurait subordonné la réalisation à la définition d’un prix supérieur, s’il avait été
effectivement informé de ces éléments, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de procéder
aux recherches inopérantes visées par les deux dernières branches du moyen, a pu statuer
comme elle a fait ;
D’où il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;
Sur le troisième moyen après avis de la chambre commerciale : [...]
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. A... aux dépens ;
Vu l’article 700 du Code de procédure civile, condamne M. A... à payer la somme de
2 500 euros aux consorts X... et la même somme à M. Z... ;

Mots-clés : Dirigeants sociaux – Cession de droits sociaux – Devoir de loyauté


Quelle est la nature et le périmètre de l’obligation de loyauté qui pèse sur les dirigeants
sociaux au bénéfice des associés ?

L’arrêt rendu par la 1re chambre civile de la Cour de cassation le 25 mars 2010 constitue
une nouvelle illustration d’une jurisprudence désormais relativement bien établie et qui
fait peser sur les dirigeants des sociétés une obligation de loyauté au bénéfice des
associés.
Les faits de l’espèce sont relativement simples à résumer.
L’associé de deux sociétés consent à signer une promesse de vente notariée portant sur
l’ensemble des parts qu’il détient dans deux sociétés au gérant de celles-ci. Une condi-
tion suspensive figurait dans la promesse et qui subordonnait la vente effective des
parts à la cession, par le gérant, d’au moins 50 % du capital de chacune des sociétés
considérées. Quelque temps après, la condition suspensive se trouve réalisée, le gérant
cédant l’intégralité de ses participations représentant plus de 50 % du capital des dites
sociétés à un tiers, et la promesse de vente est commuée en acte de cession pure.
Plus tard, le débiteur de la promesse apprend que le prix auquel le gérant a cédé la
globalité de ses participations au tiers est très supérieur à celui auquel il a lui-même
cédé ses parts au gérant. S’estimant lésé, il intente une action non pour voir annuler la
cession (action rédhibitoire) mais pour obtenir des dommages et intérêts (action estima-
toire) afin de combler le préjudice par lui subi à raison du manquement du gérant à son
obligation de loyauté.
Les juges de la Cour de Pau, dans leur arrêt du 17 décembre 2007, ont retenu un tel
manquement à l’obligation de loyauté à la charge du gérant tout en rejetant l’argument
développé par ce dernier et consistant à plaider que l’action de l’associé était prescrite.
Le gérant forma alors un pourvoi en cassation pour voir réformée la décision de la Cour
de Pau. Mais, les hauts magistrats se rangèrent au point de vue des juges du fond
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 93

estimant que, d’une part, l’action de l’ancien associé promettant n’était pas prescrite et,
d’autre part, en confirmant le manquement du dirigeant à son obligation de loyauté
envers les associés de la société qu’il dirige.
L’arrêt rapporté invite donc à revenir sur cette obligation prétorienne majeure qu’est

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
l’obligation de loyauté du dirigeant social (1) puis sur la question de la preuve de cette
dernière (2).

1 • L’OBLIGATION DE LOYAUTÉ DU DIRIGEANT SOCIAL ENVERS


LES ASSOCIÉS

L’arrêt rapporté constitue une nouvelle illustration de l’émergence de l’obligation préto-


rienne de loyauté qui pèse sur les dirigeants sociaux au bénéfice des associés. Cette
obligation est importante car elle est à rebours de la jurisprudence traditionnelle et ne
peut s’expliquer que par la relation sui generis que dirigeants et associés entretiennent
à raison de la société.

A - Une jurisprudence spécifique


L’erreur sur le prix n’est pas, traditionnellement, une source de nullité du contrat. Le fait
pour un co-contractant de ne pas correctement apprécier la valeur de la chose objet du
contrat ne suffit pas à ouvrir les voies de la réformation de la convention. Ainsi, il est
régulièrement jugé que l’erreur sur la valeur économique d’un bien n’est pas une
erreur sur la substance de la chose de nature à vicier le consentement de celui qui
conclut (V., pour un exemple, à propos de parts de SCI, Cass. 3e civ., 31 mars 2005,
no 03-20.096 : Bull. civ. 2005, III, no 81). En revanche, l’erreur provoquée, suite à des
manœuvres ou des mensonges, constitue une cause d’annulation du contrat. Toutefois,
il a été jugé à plusieurs reprises que la simple réticence dolosive portant sur la valeur de
l’objet du contrat, son prix, ne saurait entraîner l’annulation de ce dernier et que, dès
lors, il ne pèse sur l’acquéreur, même professionnel, aucune obligation d’information
du vendeur sur la valeur spécifique du bien acquis auprès du vendeur (Cass. 1re civ.,
3 mai 2000, aff. Baldus, no 98-11.381 : Bull. civ. 2000, I, no 131, à propos de photogra-
phies et Cass. 3e civ., 17 janvier 2007, no 06-10.442 : Bull. civ. 2007, III, no 5, à propos
de la vente d’un immeuble).
Cette jurisprudence aurait pu être transposée en matière de cession de droits sociaux et
conduire à rejeter les actions intentées par les cédants de tels droits lorsqu’il apparaît
après la cession que la valeur de leurs parts ou actions aurait pu les conduire à négocier
un prix bien supérieur à celui auquel ils ont pu les vendre. Cela aurait été d’autant plus
admissible dans le contexte libéral qui caractérise celui du droit des sociétés. L’adage
emptor debet esse curiosus qui veut qu’il appartient à chacun d’être curieux pour
mieux défendre ses intérêts propres renforce cette première impression.
Et pourtant, les magistrats n’ont pas suivi cette première inclination. Ainsi, dans un arrêt
en date du 27 février 1996 (Cass. com., 27 février 1996, aff. Vilgrain, no 94-11-241 : JCP
E 1996, p. 838, note D. Schmidt et N. Dion) les juges ont pour la première fois fait
émerger l’obligation de loyauté qui pèse sur les dirigeants sociaux au profit des associés
94 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

en estimant qu’il appartenait à ce dirigeant, qui intervenait dans une opération de


cession de droits sociaux en qualité d’acheteur des parts dont un associé voulait se
défaire, d’informer l’associé de l’existence, par ailleurs, de négociations portant sur
une cession des mêmes droits sociaux mais à un prix supérieur. Faute pour le dirigeant

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
d’avoir partagé cette information, celui-ci a commis une réticence dolosive justifiant, au
choix, l’annulation de la cession ou la réfaction du prix de cession par l’allocation de
dommages et intérêts.
Ce premier arrêt d’une longue série (voir aussi, Cass. com., 12 mai 2004, no 00-15.618 :
D. 2004, p. 1599, note A. Lienhard ; Rev. Sociétés 2005, p. 140, note L. Godon ; Rev.
Sociétés 2004, no 147, obs.H. Hovasse ; Cass. com., 6 mai 2008, nº 07-13.198 : Rev.
Sociétés 2009, p. 95, note L. Godon) a permis de véritablement faire émerger une
nouvelle obligation à la charge des dirigeants sociaux : une obligation de loyauté à
l’égard et au bénéfice des associés de la société qu’ils dirigent et, au cas particulier de
la cession de droits sociaux, cette obligation se traduit concrètement par l’obligation qui
leur est faite, lorsqu’ils interviennent dans le processus des cessions, de porter à la
connaissance des associés qui désirent vendre tout ou partie de leurs participations,
l’ensemble des informations dont ils disposent notamment quant à la valeur des droits
sociaux.
L’arrêt rapporté de la chambre commerciale en date du 25 mars 2010 se situe dans la
continuité de cette jurisprudence et vient alimenter son courant lorsque les juges répon-
dent à l’auteur du pourvoi, qui reprochait aux juges du fond d’avoir retenu contre lui
une réticence dolosive qu’en ne divulguant pas à l’associé promettant « les termes de
la négociation » conduite entre lui-même et la société tierce « ainsi que les conditions
de l’accord de principe déjà donné sur la valorisation de l’ensemble du groupe », celui-
ci a commis un manquement à son obligation de loyauté en tant que dirigeant.
L’on perçoit bien ici la spécificité de la solution : c’est parce que le créancier de la
promesse de cession de droits sociaux est dirigeant de la société que pèse sur lui, au
bénéfice des associés, une obligation de loyauté, qui doit le conduire à les informer de
l’ensemble des paramètres entourant la cession des droits.

B - Le fondement de la solution
Le fondement de cette solution originale est double. Plus exactement, elle est à double
détente : en effet, si cette solution découle de l’obligation de loyauté qui pèse sur les
dirigeants, elle se rattache plus fondamentalement à la réticence dolosive.
La faculté qu’ont les associés de demander l’annulation ou la réfaction du prix de
cession de leurs droits sociaux lorsque celle-ci est intervenue avec le dirigeant social
dès lors qu’ils estiment qu’ils n’ont pas été correctement informés de la valeur écono-
mique de ceux-ci se rattache à l’obligation de loyauté des dirigeants. Cette obligation
d’origine prétorienne peut s’expliquer assez aisément par deux séries de considéra-
tions : l’une fondamentale et l’autre davantage contingente, même si les deux sont
liées.
La première série de considérations tient à l’existence de la société qui demeure en
droit français un contrat et même un contrat conjonctif en ce sens que les intérêts
qui s’y mêlent, ne sont point antagonistes mais, au contraire, animés du même
dessein. Dès lors, si tous les contrats doivent être conclus et exécutés sous le sceau
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 95

de la loyauté de ses cocontractants en vertu de l’article 1134 du Code civil, cette


exigence ne peut être que renforcée dans les contrats conjonctifs. Imagine-t-on des
époux, dont le contrat de mariage appartient à la même catégorie que le contrat de
société sur ce point, qui ne seraient pas loyaux l’un envers l’autre à l’occasion de leurs

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
relations patrimoniales. Il en va de même en droit des sociétés où les contrats conclus
rationae societatis imposent une exigence renforcée de loyauté entre les parties.
Toutefois, il ne faut pas hypertrophier ce fondement. En effet, il ne joue que dans le
sens des dirigeants envers les associés. En revanche, il a été fermement jugé que cette
obligation ne joue plus entre les associés, fussent-ils contrôlaires de la société, dès lors
qu’ils ne sont pas dirigeants, ni a fortiori à l’égard des tiers (Cass. com., 12 mai 2004,
préc., rappelant que le cessionnaire n’est tenu d’informer le cédant ni des négocia-
tions tendant à l’acquisition par un tiers d’autres titres de la même société ni de
celles qu’il conduit lui-même avec ce tiers en vue de lui céder ou de lui apporter les
titres faisant l’objet de la cession). Autrement dit, il faut tenir compte de la place parti-
culière qu’occupe le dirigeant dont on prendra soin ici de rappeler qu’il agit en vertu
d’un mandat, d’un mandat commun dont le fondement est la confiance légitime que
le mandataire inspire à son mandant.
La seconde série de considérations trouve son origine dans l’opacité du marché non
coté. En effet, lorsque les titres d’une société sont cotés, font l’objet de négociations
sur des marchés, il est aisé pour l’ensemble des associés désirant se séparer de tout ou
partie de leurs titres de connaître la valeur économique de leur bien : il leur suffit de se
reporter aux divers systèmes publics de diffusion des cotations. Lorsque les titres de la
société ne sont pas cotés, l’information relative à la valeur économique des titres est
beaucoup plus difficile d’accès quand ce n’est pas impossible. Seule la méthode des
comparables peut permettre de tenter de cerner cette valeur. Mais elle suppose de
connaître l’existence d’autres opérations de cession. Et qui mieux dans une société
non cotée que le dirigeant pour connaître de ces opérations puisque celui-ci, en
qualité d’organe social, sera mécaniquement et automatiquement informé de ces
cessions. Dès lors, il apparaît légitime pour tout associé qui désire céder ses titres de se
tourner vers ce dernier pour obtenir de telles informations. Cela va encore davantage de
soi lorsque le dirigeant est le co-contractant dans la convention de cession : l’associé
s’attend légitimement à ce que le dirigeant, riche des informations qu’il a pu collecter,
les apporte dans le champ contractuel afin de parvenir à un équilibre satisfaisant pour
l’ensemble des parties prenantes.
Ainsi peut s’expliquer l’émergence de cette obligation de loyauté. De celle-ci découle
une obligation d’information spécifique à la charge des dirigeants sociaux parties
prenantes à des conventions de cessions de droits sociaux avec les associés des sociétés
qu’ils dirigent. Mais cette obligation n’est pas autonome du moins au stade de sa sanc-
tion. En effet, dans leur décision du 25 mars 2010, les juges de la 1re chambre civile de
la Cour de cassation sanctionnent la violation de cette obligation comme une réticence
dolosive. Ainsi, déclarent-ils qu’« en raison de la différence importante de valeur entre
les parts cédées par Francis X à M. A. et celles revendues par ce dernier à la société
Tarmac, Francis X n’aurait pas pu consentir à la cession de ses parts ou, à tout le
moins, en aurait subordonné la réalisation à la définition d’un prix supérieur ». Autre-
ment dit, les hauts magistrats offrent ici au justiciable la même alternative qu’en
matière de réticence dolosive entre l’action rédhibitoire (annulation de la vente) et
l’action estimatoire (maintien de la vente mais révision de son prix).
96 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

Se trouve, à travers cet arrêt, confirmée, l’obligation de loyauté du dirigeant au bénéfice


des associés qui doit conduire les premiers à assumer une obligation spécifique d’infor-
mation lorsqu’ils contractent ensemble pour la cession de droits sociaux, obligation qui,
si elle n’est pas respectée, permettra à l’associé de réclamer l’annulation de la cession

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
ou l’octroi de dommages et intérêts.
On relèvera pour finir que le domaine des cessions de droits sociaux n’est pas le seul
domaine où joue l’obligation de loyauté ; on la retrouve aussi dans celui de la concur-
rence que le dirigeant social pourrait faire à la société qu’il dirige, l’associé n’étant pas
tenu de cette même obligation sauf stipulation contraire (voir, Cass. com., 15 novembre
2011, no 10-15.049 : Dr. sociétés 2012, no 24, obs. M. Roussille).

2 • LA PREUVE DE LA SATISFACTION DE L’OBLIGATION


DE LOYAUTÉ

L’obligation de loyauté posée, encore faut-il savoir comment celle-ci doit être pratique-
ment acquittée. L’arrêt rapporté du 25 mars 2010 apporte sur ce point quelques
éléments de renseignement.
En effet, l’auteur du pourvoi faisait valoir que l’associé avait mauvaise grâce à consi-
dérer qu’il n’avait pas été correctement informé alors, d’une part, que la promesse
contenait une condition suspensive qui résidait dans la revente d’au moins 50 % des
titres par le gérant-associé et, d’autre part, qu’il y avait eu une publicité d’assurée au
greffe du tribunal de commerce portant sur la cession d’une partie des titres des
sociétés dont la cession des droits est litigieuse.
Les hauts magistrats, sans contester la matérialité des faits énoncés, n’ont cependant
pas permis au pourvoi de prospérer positivement. Au contraire, ils se sont rangés
derrière les constatations souveraines des juges du fond qui ont pu relever que la publi-
cation de l’acte de cession d’une partie des titres des sociétés en cause ne permettait
pas à l’associé « d’apprécier le prix global des participations cédées » dès lors, d’une
part, que d’autres titres avaient été cédés mais, d’autre part et surtout, que les autres
titres ont été apparemment vendus à des prix différents rendant impossible tout raison-
nement par simple analogie.
Dès lors, même si l’associé-cédant savait que les titres qu’il vendait au gérant allaient
être revendus et même s’il connaissait le prix auquel une partie de ces titres avaient
été revendus, cela n’a pas paru suffisant aux juges pour considérer que le dirigeant-
cessionnaire avait correctement accompli, exécuté son obligation d eloyauté.
Les hauts magistrats partagent exactement le même sentiment lorsqu’ils relèvent que
l’associé-cédant « n’avait pu être informé de façon précise des termes de la négocia-
tion ». Outre qu’ils se rangent derrière les constatations souveraines des juges du
fond, ils donnent semble-t-il des pistes plus prononcées. En effet, à lire leur attendu,
il n’apparaît pas que le débiteur de l’obligation de loyauté doive attendre une quel-
conque requête de la part de l’associé ; il doit, au contraire, spontanément, porter à
la connaissance de l’associé cédant tous les éléments d’information qui sont en sa
possession et qui sont de nature à renseigner le cédant sur la valeur de ses droits
sociaux et, partant, sur l’opportunité pour ce dernier de conclure ou pas aux
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 97

conditions, notamment de prix qui lui sont offertes. Faute de procéder de la sorte, le
dirigeant-cessionnaire viole son obligation ou, à tout le moins, ne l’exécute pas
correctement et, partant, s’expose à des sanctions. Par ailleurs, cette information
doit être précise et non point vague. Autrement dit, le débiteur de l’obligation de

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
loyauté doit véritablement mettre l’associé qui lui cède tout ou partie de ses titres en
position de parfaitement juger si l’opération est pour lui intéressante ou non, s’il doit
ou non la conclure. La diffusion de vagues ou imprécises informations ne permettrait
pas au dirigeant de considérer qu’il s’est correctement acquité de son obligation.

Sujet 6 Cas pratique


Fonctionnement de la société en nom
collectif « Duroux »
La société en nom collectif « Duroux » a pour objet social la commercialisation de matériel
audio-visuel haut de gamme. C’est une société prospère. Elle a pour principaux clients des
chaînes de radio et de télévision.
Elle compte cinq associés qui détiennent chacun 10 parts sociales. Le capital social est d’un
montant de 1 000 euros. Elle est, au terme de l’article 6 des statuts, gérée par deux
personnes, MM. Dubois et Dubosc, tous deux associés en nom de la société.
Jusqu’alors paisible, cette société est entrée récemment dans une zone de turbulences.
M. Laforêt, associé en nom depuis l’origine de la société qu’il a contribué à créer, est
décédé le 15 décembre 200213. Veuf, il laisse pour seuls héritiers ses deux fils, Antoine,
âgé de 20 ans et Sébastien, âgé de 16 ans qui poursuivent leurs études. Une clause des
statuts prévoyait heureusement cette funeste hypothèse.
Par ailleurs, un autre associé, M. Labuche, a récemment cédé ses parts à M. Lisière, qui
gère une SARL. Ce dernier s’est rapidement étonné de ce que M. Dubois ait pu obtenir un
cautionnement de la société pour l’acquisition à titre personnel d’un voilier. Cet étonne-
ment a rapidement semé une certaine confusion entre les associés, certains estimant que
M. Dubois profitait à titre personnel de la bonne santé de la société, au point que lors de la
dernière assemblée il a été procédé à la révocation de M. Dubois. Celui-ci, qui est demeuré
associé, conteste aujourd’hui cette décision dans une double direction : d’une part, il
prétend que la procédure qui a été suivie est irrégulière dans la mesure où M. Dubosc, en
tant que co-gérant, ne pouvait participer au vote de sa révocation et, d’autre part, il estime
que celle-ci a été décidée sans justes motifs et réclame à ce titre de substantiels dommages
et intérêts. Selon lui, en effet, il n’est pas le premier associé à bénéficier du crédit de la
société. M. Laforêt, en son temps, avait pu obtenir également un engagement de caution
sans que quiconque ne trouve à y redire. Furieux contre ses anciens amis, il les menace de
faire tout ce qui est en son pouvoir pour conduire à la dissolution de la société.

Mots-clés : Décès d’un associé – Héritier mineur – Pouvoirs du gérant – Objet social –
Intérêt social – Révocation du gérant
Le cas proposé soulève plusieurs points :
– celui du sort de la société en cas de décès de l’un de ses associés ;
– celui de la continuation de la société avec les héritiers d’un associé décédé ;
98 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

– celui de la convention passée entre le gérant-associé et la société ;


– celui de la révocation du gérant.
Au plan juridique, ces divers problèmes s’analysent comme suit :
– le décès d’un associé n’entraîne-t-il pas automatiquement la dissolution de la société ?

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
– en cas de continuation avec des héritiers, ceux-ci peuvent-ils être mineurs ? Dans la
négative, quelles mesures convient-il de prendre ?
– un gérant d’une SNC, et plus largement les associés d’une SNC, peuvent-ils bénéficier
du crédit de la société à titre personnel ?
– l’associé en nom co-gérant peut-il participer au vote conduisant à la révocation du
second gérant ?
– la révocation du co-gérant a-t-elle ou non été décidée sans justes motifs ?

Une SNC qui connaissait jusqu’à présent un cours paisible est récemment confrontée à
plusieurs difficultés tenant au décès de l’un de ses associés, à l’utilisation du crédit de la
société par l’un des gérants à des fins personnelles et, enfin, à la révocation de l’un des
gérants statutaires associés. Il convient d’examiner successivement ces divers points.

1 • LE DÉCÈS DE M. LAFORÊT
M. Laforêt était l’un des associés en nom ayant contribué à créer la SNC. Veuf, il vient
de décéder laissant pour seuls héritiers deux fils, l’un âgé de 20 ans et l’autre de 16 ans.
Il est précisé qu’une clause des statuts envisageait cette hypothèse. Pour répondre
correctement à cette question, il convient de repartir des conséquences liées au décès
d’un associé.
L’importance de l’intuitu personae dans la société en nom collectif a conduit le législa-
teur, même de façon quelque peu laconique dans certaines hypothèses, à préciser le
sort qui devait être réservé à la société en cas de décès de l’un d’eux. Au terme de
l’article L. 221-15 du Code de commerce, le décès de l’un des associés entraîne, ipso
jure, la dissolution de la société. Cela signifie que le décès conduit à retirer la personna-
lité morale à la société qui ne pourra plus fonctionner. Toutefois, le législateur a permis
aux associés en nom d’anticiper cette conséquence radicale en insérant dans les statuts,
dès l’origine ou en cours de vie sociale, une clause prévoyant expressément la continua-
tion de la société en dépit du décès de l’un des associés (pour une illustration, voir
Cass. com., 14 décembre 2004, no 03-12878 : Bull. Joly 2005, p. 528, note
B. Saintourens). En l’espèce, il est précisé qu’une clause statutaire avait anticipé ce
décès de l’un des associés. Aussi, peut-on en déduire que le décès de M. Laforêt
n’aura pas entraîné la dissolution automatique de la société et que celle-ci aura
continué. La question qui se pose alors est celle du sort qui doit être réservé aux héritiers
de l’associé prédécédé. Car, en effet, la loi envisage pour ces derniers plusieurs hypo-
thèses, la société pouvant continuer sans ou avec eux. Faute d’indications particulières
sur ce point, il convient d’envisager les deux hypothèses :
– s’il est prévu par les statuts qu’en cas de décès de l’un des associés, la société ne
sera pas dissoute mais continuera avec les seuls associés survivants, cela signifie que
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 99

les héritiers du prédécédé n’ont pu devenir associés. Concrètement, les associés


survivants auront reçu les parts de l’associé prédécédé tandis que ses héritiers
auront reçu la valeur de ces parts déterminée au jour du décès, soit d’un commun
accord, soit dans les conditions de l’article 1843-4 du Code civil ;

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
– les statuts peuvent également avoir prévu que la société survivra au décès de l’un
de ses associés et se poursuivra avec les héritiers de celui-ci et les associés survi-
vants. Toutefois, dans ce second cas, il convient d’opérer une nouvelle distinction
selon que la clause statutaire de continuation soumet ou non à une procédure
d’agrément les héritiers de l’associé du prédécédé. Si les héritiers de l’associé
défunt doivent, pour devenir associé, subir une procédure d’agrément, à nouveau
deux situations doivent être distinguées. Soit, les héritiers obtiennent cet agrément
et, dans ce cas, ils deviennent associés en nom en lieu et place de leur auteur. À
défaut, ils peuvent prétendre à la valeur des parts de leur auteur prédécédé.
Dans notre espèce, si nous savons que la société a survécu au décès de M. Laforêt, en
revanche, nous ne savons pas si la continuation de la société s’est opérée avec ou sans
les héritiers de ce dernier. Aussi, ceux-ci peuvent être, selon la rédaction de la clause
statutaire de continuation, soit de simples créanciers de la valeur des parts qui apparte-
naient à leur auteur prédécédé et que les associés se sont partagés, soit de nouveaux
associés de la SNC. Dans ce dernier cas, une nouvelle difficulté surgit dans notre
espèce. En effet, les héritiers de M. Laforêt sont respectivement âgés de 20 et 16 ans.
Or, au terme de l’alinéa 1er de l’article L. 221-1 du Code de commerce, les associés en
nom collectif ont tous la qualité de commerçant en raison de l’obligation indéfinie
et solidaire qui pèse sur eux. Autrement dit, ne peuvent devenir associés en nom que
les personnes qui ont la capacité de devenir commerçant. Si cette condition ne pose
pas de difficultés à l’encontre d’Antoine, il en va différemment s’agissant de Sébastien
puisque celui-ci est mineur. À moins de demander et d’obtenir une mesure d’émancipa-
tion et, dans le même mouvement, de solliciter du juge des tutelles l’autorisation
d’exercer une activité commerciale comme l’y autorise désormais la loi du 15 juin 2010
(C. civ., art. 413-8 et C. com., 121-2), il ne saurait devenir associé en nom. Néanmoins,
outre cette nouvelle faculté judiciaire, pour permettre à l’héritier mineur de poursuivre
l’activité de son auteur, le législateur a envisagé une mesure transitoire. Il est ainsi
prévu, au dernier alinéa de l’article L. 221-15 du Code de commerce, qu’en cas de
décès d’un associé laissant parmi ses héritiers des enfants mineurs et, si les associés
souhaitent poursuivre la société avec les héritiers du prédécédé, la société doit être
transformée dans le délai d’un an suivant le décès en société en commandite dont le
mineur devient commanditaire, ou toute autre forme sociale dans laquelle l’héritier
mineur verrait sa responsabilité limitée au montant des droits sociaux dont il a hérité.
En outre, pour protéger le mineur, il est prévu que, du jour où il devient associé de la
société en nom et jusqu’à celui où la SNC est transformée, il ne supportera les dettes
sociales qu’à hauteur des biens qu’il aura reçus au terme de la succession. Si ces pres-
criptions ne sont pas respectées, si, en particulier, la société en nom n’est pas trans-
formée dans le délai d’un an suivant le décès, elle est dissoute. Aussi, dans l’hypothèse
où les héritiers de M. Laforêt sont devenus associés de la société à la suite de son décès,
il conviendra de procéder à la transformation de la SNC en une société en commandite
avant le 15 décembre 2014. À défaut de respecter ce délai, M. Dubois trouverait là l’un
des moyens de faire dissoudre la société conformément à ses menaces.
100 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

2 • L’UTILISATION DU CRÉDIT DE LA SOCIÉTÉ PAR L’UN


DES GÉRANTS À DES FINS PERSONNELLES

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
M. Lisière, nouvel associé en nom et, par ailleurs, gérant d’une SARL, s’est étonné de ce
que M. Dubois ait obtenu de la société un cautionnement pour l’acquisition, à des fins
personnelles, d’un bateau de plaisance. Autrement dit, M. Lisière s’est interrogé sur la
régularité de l’utilisation du crédit de la société par l’un de ses gérants à des fins autres
que sociales. Le fait que ce point ait été soulevé par le gérant d’une SARL n’est pas pour
surprendre. En effet, dans ces sociétés, comme dans les SA et les SAS, il existe des
dispositions légales réglementant strictement les conventions que les dirigeants
sociaux seraient amenés à conclure avec la société qu’ils dirigent (C. com., art. L. 223-
21 pour les SARL et L. 225-43 et 225-91 pour les SA, L. 227-12 pour les SAS). Cette
réglementation s’est faite dans le sens d’une interdiction absolue pour les dirigeants
d’utiliser, à des fins privées, le crédit de la société. Or, il n’existe aucune disposition
analogue dans les SNC, aucun texte faisant expressément interdiction aux gérants d’uti-
liser de manière privative le crédit de la société qu’ils gèrent. Aussi, en vertu du principe
de liberté, vu l’adage selon lequel « tout ce qui n’est pas expressément interdit est
permis », l’on considère traditionnellement qu’il est tout à fait possible pour le gérant
d’une SNC de faire garantir par la société des engagements personnels. Aussi, doit-on
en déduire que le fait pour M. Dubois d’avoir cautionner l’acquisition de son voilier par
la société n’est pas en soi illicite. La même règle vaut, au demeurant, pour les associés.
Toutefois, cette absence d’interdiction ne signifie pour autant pas que le gérant béné-
ficie d’une pleine latitude. En effet, d’une part, l’article L. 221-4 du Code de commerce
dispose que, dans l’ordre interne, vis-à-vis des associés, le gérant doit agir dans l’intérêt
de la société et, d’autre part, dans l’ordre externe, vis-à-vis des tiers, l’article L. 221-5 du
même Code dispose que le gérant n’engage la société que pour les actes entrant dans
l’objet social. Autrement dit, la plénitude de pouvoirs dont jouit le gérant d’une SNC
pour agir au nom et pour le compte de la société est limitée par la conformité de ses
actes tant à l’intérêt social qu’à l’objet social.
La question de la convention passée par M. Dubois agissant ès qualités rebondit alors.
Faire cautionner par la société l’achat personnel d’un bateau est-il conforme à l’intérêt
social et à l’objet social ?
L’article L. 221-5 dispose que, pour être valables, c’est-à-dire pour engager valablement
la société vis-à-vis des tiers, les actes du gérant doivent entrer dans l’objet social. Autre-
ment dit, le gérant dispose d’une plénitude de pouvoirs pour assurer la réalisation de
l’objet social que se sont fixés les associés. Aussi, pour mesurer la validité des actes
passés par le gérant avec des tiers et engageant la société, il convient de confronter
chacun de ces actes à l’objet social tel que défini par les statuts et de se demander
dans quelle mesure l’acte en cause contribue ou non à sa réalisation. Dans notre
espèce, la SNC « Duroux » a pour objet social la commercialisation de matériel audio-
visuel haut de gamme. Aussi, le cautionnement donné par la société pour l’acquisition,
par son gérant, d’un voilier ne paraît pas participer de la réalisation de l’objet social tel
que défini par les statuts de la SNC « Duroux ». D’ailleurs, traditionnellement, la juris-
prudence était peu encline à considérer que les garanties octroyées par la société pour
des engagements personnels des gérants contribuaient à la réalisation de l’objet social.
Ainsi, il a été à plusieurs reprises jugé que le nantissement ou le cautionnement
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 101

octroyés par la société pour garantir une dette personnelle du gérant étaient étrangers
à l’objet social et devaient être, en conséquence annulés (Cass. com., 26 janvier 1993 :
Bull. Joly 1993, p. 482, note P. Le Cannu – Cass. com., 14 juin 2000 : Bull. Joly 2000,
p. 1054, note A. Couret). Cette jurisprudence a cependant récemment été remise en

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
cause par des arrêts qui ont pu estimer qu’un tel cautionnement devait désormais être
validé dès lors qu’il avait été obtenu sur le fondement d’une décision unanime des asso-
ciés de la SNC et qu’il n’apparaissait pas contraire à l’intérêt social (Cass. com., 18 mars
2003 : Bull. Joly 2003, p. 643, note J.-F. Barbiéri). Pour parvenir à ce résultat, les juges
suprêmes ont considéré que l’autorisation de passer un tel acte donnée à l’unanimité
des associés équivalait à une modification de fait de l’objet social. Si cette décision
peut être rapprochée de celles qui, au nom de la communauté d’intérêt qui peut
exister entre deux sociétés (généralement une société civile immobilière et une société
opérationnelle qui loue l’immeuble figurant à l’actif de la première) pour justifier que
l’une de ces sociétés cautionne les engagements de l’autre au-delà des prescriptions
de son objet social et en l’absence de décision unanime des associés en ce sens
(Cass. civ. 1re, 1er février 2000 : Rev. sociétés 2000, p. 301, note Y. Guyon – Cass. com.,
8 novembre 2005, nº 01-15.503 : Bull. Joly 2005, p. 339, note J.-F. Barbiéri) même si
dans ses derniers développements la jurisprudence semble exiger un cumul entre l’una-
nimité et la conformité à l’intérêt social (Cass. com., 3 juin 2008, nº 07-11.785 :
Dr. Sociétés 2008, comm. 202, note R. Mortier) elle n’en demeure pas moins sujette à
discussion. En effet, même si l’on admet que les associés d’une société à risque illimité
peuvent aussi facilement étendre, au gré des actes qu’ils souhaitent voir prendre par la
société, le périmètre de l’objet de la société, il reste pour le moins discutable d’admettre
sans autre discussion qu’un tel acte ne heurte pas l’intérêt social ; sauf à admettre que
cet intérêt se confonde ici intégralement avec la notion d’intérêt commun des associés.

3 • LA RÉVOCATION DU GÉRANT
Les doutes émis par M. Lisière sur la bonne conduite des affaires sociales par M. Dubois
ont conduit à la révocation de ce dernier. Celui-ci entend remettre en cause cette déci-
sion dans une double direction : d’une part, il conteste la régularité de celle-ci motif de
ce que le co-gérant a participé au vote de la résolution tendant à le révoquer et, d’autre
part, il estime que celle-ci a été décidée sans justes motifs justifiant qu’il perçoive des
dommages et intérêts. Il convient de reprendre ces deux points successivement.
M. Dubois a été révoqué lors de la dernière assemblée et la décision mettant prématu-
rément fin à son mandat a été votée par son co-gérant ce qu’il considère être irrégulier.
La révocation du gérant d’une SNC est soumise à des conditions différentes selon que
celui-ci est ou non associé, qu’il est ou non gérant statutaire. En l’espèce, M. Dubois est,
au terme des faits rapportés, gérant statutaire associé. Cette double qualité est envi-
sagée par l’alinéa 1er de l’article L. 221-12 du Code de commerce. Au terme de cet
alinéa, la révocation du gérant statutaire associé ne peut être décidée qu’à l’unanimité
des autres associés. Faute d’indications particulières, nous estimerons que c’est bien à
l’unanimité des autres associés que M. Dubois a été révoqué. D’ailleurs, ce n’est pas ce
point qu’il conteste mais seulement le fait que M. Dubosc, son co-gérant statutaire
associé, ait participé au vote de la résolution conduisant à sa révocation. La question
102 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

de savoir si en cas de pluralité de gérants statutaires associés les co-gérants peuvent


participer à la révocation de l’un d’entre eux est discutée. En effet, certains auteurs
(J. Derrida, Rép. Dalloz, Sociétés en nom collectif, no 47 ; Ripert et Roblot, Traité élémen-
taire de droit commercial, LGDJ, 19e éd., par M. Germain et V. Magnier, no 1193) esti-

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
ment que les gérants statutaires associés autres que celui dont la révocation est en jeu
ne peuvent participer au vote tendant à celle-ci. Cette interprétation, qui opère une
distinction là où la loi n’en réalise pas et qui revient sur le sens à donner à l’expression
« autres associés » est rejetée par une autre partie de la doctrine (A. Couret et alii,
Mémento Sociétés commerciales, Francis Lefebvre, no 22134) à laquelle nous nous
rallions car, à défaut, dans l’hypothèse où tous les associés sont gérants statutaires,
aucune révocation ne pourrait intervenir. Aussi, dans le silence de la jurisprudence,
l’on doit considérer que le fait que M. Dubosc, le co-gérant statutaire associé, ait parti-
cipé, en tant qu’associé, au vote de la révocation de M. Dubois, n’entache la procédure
de révocation d’aucune irrégularité.
Reste alors la question de l’absence d’un juste motif de révocation. Quelle que soit la
qualité du gérant dont la révocation est envisagée, celle-ci est toujours soumise à une
exigence de justes motifs. Le dernier alinéa de l’article L. 221-12 du Code de commerce
dispose ainsi que « si la révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à
dommages-intérêts ». Cela confère, en conséquence, une certaine stabilité au gérant
d’une SNC, l’indemnisation en cas de révocation sans juste motif étant considérée
comme d’ordre public. Relevons, toutefois, que l’absence d’un juste motif de révoca-
tion n’interdit absolument pas aux associés de révoquer le gérant mais offre seulement
à celui-ci de bénéficier de l’allocation de dommages et intérêts s’il rapporte la preuve de
cette absence. L’allocation éventuelle de dommages et intérêts constitue donc simple-
ment un frein à une révocation décidée précipitamment ou sur une pulsion mais en
aucun cas un obstacle dirimant.
Les associés de la SNC « Duroux » ont-ils, en l’espèce, procédé à la révocation
de M. Dubois en l’absence d’un tel motif ? C’est ce que M. Dubois prétend. La solution
sera certainement âprement discutée. En effet, la révocation de M. Dubois intervient
essentiellement ici du fait qu’il a fait cautionner un acte personnel par la société. Or,
comme nous l’avons vu précédemment, le caractère illicite ou non de cet acte est sujet
à discussion tant au regard du périmètre de l’objet social que de l’appréhension de la
notion d’intérêt social par les juges dans des espèces similaires. Tout dépendra de
l’appréciation du juge : s’il estime que M. Dubois a commis une faute de gestion, celle-
ci pourra servir de juste motif à la révocation et lui fermera la porte de toute indemnisa-
tion ; si, en revanche, le juge ne retient pas cette qualification, alors M. Dubois pourra
réclamer des dommages et intérêts à la société pour le préjudice qu’il a subi.
La particularité de la SNC, marquée par un fort intuitu personae, se manifeste encore au
stade des effets attachés à la révocation d’un gérant statutaire associé. En effet, l’alinéa
1er de l’article L. 221-12 du Code de commerce dispose que la révocation d’un gérant
statutaire associé entraîne la dissolution de la société. Voilà peut-être, après l’absence
de transformation de la SNC en une société en commandite dans le délai d’un an
après le décès de M. Laforêt du fait de la présence d’un mineur parmi ses héritiers, un
autre moyen pour M. Dubois de parvenir à la dissolution de la SNC « Duroux ». Toute-
fois, cette issue n’est pas inéluctable. En effet, le législateur a permis aux sociétés en
nom qui révoque leur gérant statutaire associé de continuer l’aventure sociétaire, soit
à raison d’une disposition statutaire en ce sens, soit en vertu d’une décision des autres
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 103

associés prise à l’unanimité. En l’espèce, nous ne savons pas si une clause statutaire
envisageait l’hypothèse de cette continuation ; si tel est le cas, la société continuera
avec tous les associés, y compris M. Dubois qui pourra néanmoins demander son
retrait de la société en réclamant le remboursement de ses parts dont la valeur sera

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
déterminée conformément aux dispositions de l’article 1843-4 du Code civil. Si une
telle clause ne figure pas aux statuts, les associés peuvent encore se prononcer pour la
continuation de la société par un vote ; toutefois, dans cette hypothèse, ils devront
redoubler de prudence. En effet, un arrêt a pu décider que la société se trouvant
dissoute de plein droit à l’issue de l’assemblée au cours de laquelle la révocation du
gérant associé a été prononcée, sa continuation n’avait pu être décidée par les autres
associés dans une nouvelle assemblée quelques minutes après (Cass. com.,
26 novembre 2003 : Bull. Joly 2004, p. 428, note P. Le Cannu). Le rigorisme de cette
solution invitera donc à la prudence et conduira les associés à se prononcer pour la
continuation dans le même mouvement qu’ils prononcent la révocation de leur co-
associé du poste de gérant.

Sujet 7 : Cas pratique


Fonctionnement de la SARL « Hôtel du Lac »
La SARL « Hôtel du Lac » a un capital social de 8 000 euros, représenté par 800 parts
sociales de 10 euros chacune. Ces parts sociales sont réparties entre les quatre membres
d’une même fratrie comme suit : 300 parts à Jean qui, de surcroît, est le gérant de la
société et, en vertu d’un contrat de travail, le cuisinier du restaurant exploité par la
société, 200 parts à Pierre, ingénieur informaticien, 150 parts à Matthieu, instituteur de
son état, et 150 parts à Luc, agent d’assurance.
L’hôtel-restaurant du Lac, qui constitue l’objet social de la SARL « Hôtel du Lac » au terme
de l’article 2 de ses statuts, a été créé il y a plus de trente ans par les parents des quatre
frères. Même si seul Jean a souhaité s’investir dans l’entreprise familiale, tous les enfants
sont attachés à celle-ci ; c’est là qu’ils ont passé leur enfance et leur adolescence ; c’est
encore là qu’ils aiment à se retrouver lors des vacances.
Toutefois, depuis plusieurs années, l’ambiance familiale n’est plus ce qu’elle était aupara-
vant. De nombreuses dissensions sont apparues entre les frères au point que ceux-ci ne se
fréquentent plus. Il est notamment reproché à Jean d’être autoritaire ; il dirige la société
comme s’il était le seul maître à bord et, à plusieurs reprises, ses frères ont dû lui rappeler
qu’il s’agissait, en dépit des pouvoirs et des responsabilités qu’il y exerce, d’une entreprise
familiale. Son caractère difficile cache cependant une sensibilité exacerbée et Jean souffre
de cette situation. Il a l’impression d’avoir travaillé toute sa vie pour les autres et songe de
plus en plus souvent à « raccrocher son tablier », selon ses propres dires.
Las, en juin 20123, il a saisi une proposition qui lui a été faite par un repreneur qui s’était
déjà manifesté à de nombreuses occasions. Il a accepté de lui vendre l’hôtel-restaurant
pour 1 000 000 d’euros afin d’investir le prix de cession dans des parts de Sociétés Civiles
de Placements Immobiliers. Le placement est sûr et rémunérateur. À tel point que Jean, en
tant que gérant, a pu servir à ses frères le dividende qui leur revenait annuellement tout en
cessant toute activité autre que la gestion de la SARL et en s’octroyant une augmentation
de 15 % de sa rémunération.
104 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

Les frères de Jean sont furieux depuis cette opération. Selon eux, Jean a outrepassé ses
pouvoirs ; même s’il est l’aîné, ils estiment qu’il n’aurait pas dû, au moins au plan senti-
mental, sans recueillir leur avis, céder l’hôtel-restaurant de leurs parents. Ils sont d’accord
pour mettre en œuvre tous les moyens pour que cesse cette situation. À un niveau plus

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
juridique, Matthieu qui a pris l’initiative de vous consulter, vous fait part d’une clause statu-
taire au terme de laquelle toutes les décisions intéressant la société et dépassant la somme
de 300 000 euros devaient faire l’objet d’une décision collective des associés.

Mots-clés : Cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail – Cession du fonds de
commerce – Pouvoirs du gérant – Rémunération du gérant – Conventions réglementées
– Responsabilité
Le cas proposé soulève plusieurs points :
– celui du contrat de travail de Jean alors même qu’il est gérant de la société ;
– celui des pouvoirs de Jean ;
– celui de l’augmentation de sa rémunération ;
– des suites à donner aux agissements de Jean.
Au plan juridique, ces divers problèmes s’analysent comme suit :
– Jean peut-il cumuler un mandat social et un contrat de travail dans la société dont il
est gérant et associé ? Dans l’affirmative, les procédures de contrôle ont-elles été
suivies ? À défaut, quelle est la sanction ?
– Jean pouvait-il de sa seule initiative céder le fonds de commerce de la SARL alors que,
d’une part, une clause des statuts limitait ses pouvoirs de gestion et, d’autre part, que le
fonds cédé était désigné dans la clause statutaire relative à l’objet social de la société ?
– Jean pouvait-il, de sa propre initiative, augmenter sa rémunération ?
– Jean n’a-t-il pas commis des fautes justifiant tant une mesure de révocation que la
mise en œuvre de sa responsabilité ?

Une SARL, dont l’objet social statutaire consiste en l’exploitation d’un hôtel-restaurant
spécifique, a pour associés quatre frères dont l’un d’entre eux est à la fois gérant mino-
ritaire et cuisinier du restaurant. Dans une période de dissension entre les frères, le
gérant décide de céder l’hôtel-restaurant pour 1 000 000 d’euros et de réinvestir dans
un produit de placement le prix de la cession alors qu’une clause statutaire limite ses
pouvoirs et les confère à l’assemblée pour les actes intéressant la société pour un
montant de plus de 300 000 euros. Devant les bons résultats générés par ses place-
ments, le gérant décide unilatéralement d’augmenter sa propre rémunération.
Au plan juridique, il convient d’examiner successivement et distinctement la question
du cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail par le gérant d’une SARL, les
pouvoirs de ce même gérant avec les limites qu’il peut connaître, celle de l’augmenta-
tion unilatérale de sa propre rémunération et, enfin, des suites éventuelles à donner à
ses agissements.
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 105

1 • LE CUMUL D’UN MANDAT SOCIAL ET D’UN CONTRAT


DE TRAVAIL

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
Jean, qui détient 300 des 800 parts sociales émises par la SARL est à la fois le gérant de
celle-ci et le cuisinier du restaurant exploité par la société.
Cette situation revient à examiner la question du cumul d’un mandat social et d’un
contrat de travail par une même personne au sein de la même société.
Mandataire des associés, organe de la société qu’il dirige et qu’il représente vis-à-vis des
tiers, la qualité de gérant exclut celle de salarié. Toutefois, ce principe n’interdit pas
qu’un gérant puisse, par ailleurs, cumuler son mandat social avec un contrat de travail
le liant à la société qu’il gère.
Toutefois, pour être valable, ce cumul doit répondre à des conditions relevant tant du
droit des sociétés que du droit du travail.
En droit des sociétés, tout d’abord. Le cumul du mandat de gérant de SARL avec un
contrat de travail suppose que deux conditions soient respectées : d’une part, que ce
cumul soit licite et, d’autre part, dans l’hypothèse où il est autorisé, que ce cumul ne
vienne pas heurter les dispositions relatives aux conventions réglementées.
Au plan de la licéité du cumul, il convient de relever que, à la différence du régime que
connaissent les administrateurs de SA, les dispositions spéciales du Code de commerce
applicables aux SARL ne contiennent aucune disposition interdisant, par principe, le
cumul entre un mandat de gérant et un contrat de travail. Aussi, en vertu du principe
général selon lequel tout ce qui n’est pas interdit est permis, on doit admettre qu’un
gérant de SARL puisse cumuler son mandat avec un contrat de travail conclu avec la
société qu’il gère, sous réserve que ce cumul n’ait pas pour but de porter atteinte au
principe de la libre révocabilité du gérant (CA Paris, 6 mars 1961 : D. 1961, Somm.
p. 92). Aussi, à ce stade, la situation de Jean n’appelle aucune remarque particulière.
Reste qu’un tel cumul entre un contrat de travail et un mandat de gérant s’analyse
comme une convention passée entre le gérant et la société. Or, il résulte de
l’article L. 223-19 du Code de commerce que les conventions intervenues directement
ou par personnes interposées entre la société et son gérant doivent suivre une procé-
dure particulière tendant à l’information des associés et à l’obtention de leur approba-
tion, sauf le cas où cette convention peut s’analyser en une opération courante conclue
à des conditions normales (C. com., art. L. 223-20), ce qui ne saurait être le cas d’un
contrat de travail conclu entre le gérant et la société qu’il dirige.
Dès lors, il est prévu dans l’hypothèse de l’existence d’une telle convention que le gérant
doit présenter à l’assemblée ou joint aux documents communiqués aux associés en cas de
consultation écrite, un rapport sur ces conventions. Informée, l’assemblée statue sur ce
rapport étant précisé que le gérant intéressé ne peut prendre part au vote et que ses
parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité. Tout va
dépendre en réalité de la date de conclusion du contrat de travail : si celle-ci est antérieure
à la fonction de gérant, la procédure des conventions réglementées n’a pas à être suivie
et les deux conventions coexisteront dès lors que les conditions propres au droit du travail
sont satisfaites ; si, en revanche, le contrat de travail (ou les modifications ultérieures d’un
tel contrat, par exemple, l’augmentation du salaire) est conclu postérieurement à la nomi-
nation en tant que gérant, alors la procédure dit être suivie.
106 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

Dans notre espèce, nous n’avons aucune information relativement au respect ou non de
ce formalisme informationnel et protecteur. Aussi, pour en apprécier les effets, il convient
d’envisager deux hypothèses : si la procédure des conventions réglementées a été suivie,
le cumul produira tous ses effets sans qu’il puisse être reproché quoi que ce soit au

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
gérant. Si, au contraire, le contrat de travail conclu entre le gérant et la société n’a pas
été soumis à la procédure d’approbation des conventions réglementées, le contrat de
travail n’en produira pas moins tous ses effets (CA Versailles, 14 mars 1991 : Bull. Joly
1991, p. 629 – CA Paris, 16 janvier 1992 : Bull. Joly 1992, p. 303) ; seule, le cas échéant,
la responsabilité du gérant pourrait être recherchée si le non-respect de la procédure a
entraîné des conséquences dommageables pour la société ; en revanche, le contrat n’est
jamais remis en cause (Cass. com., 10 décembre 1996 : Bull. Joly 1997, p. 311,
noteJ.-J. Daigre – Cass. com., 28 juin 1988 : Bull. civ. IV, no 226) à moins qu’il soit affecté
d’une cause illicite (Cass. com., 22 mai 2001 : Dr. sociétés 2001, nº 130, note F.-X. Lucas).
En conséquence, dans notre espèce, que le contrat de travail ait suivi ou non la procé-
dure des conventions réglementées, celui-ci n’en sera pas moins licite et produira tous
ses effets. Toutefois, dans la seconde hypothèse, la responsabilité du gérant pourrait
être mise en jeu si la conclusion de ce contrat entraîne des conséquences préjudiciables
à la société qui devront être supportées par le gérant bénéficiaire du contrat de travail.
Le fait que Jean exerce les fonctions de cuisinier dans le restaurant exploité par la
société qu’il gère semble exclure ce risque.
En droit du travail, ensuite. Pour que le contrat de travail soit jugé licite, trois conditions
doivent être remplies : que le contrat corresponde à un emploi effectif, que les fonctions
exercées à ce titre soient nettement différenciées de celles afférentes au mandat social
et, enfin, que ces fonctions soient exercées en vertu d’un lien de subordination envers la
société (Cass. soc., 26 novembre 1970 : Rev. sociétés 1971, p. 397 ; Cass. com., 10 mars
1981 : Rev. sociétés 1981, p. 761, note P. Le Cannu).
Pour être valable, le contrat de travail doit correspondre, en premier lieu, à un emploi
effectif. Cela signifie que le contrat de travail doit correspondre à un emploi réel et distinct
des fonctions exercées au titre de la gérance. En l’espèce, l’exercice d’une activité de cuisi-
nier, à la supposer réelle, est bien distinct des fonctions de direction et de gestion d’une
société. Sous cet angle, l’emploi de Jean est bien réel et distinct de son mandat social.
En second lieu, les fonctions liées au contrat de travail et celles dérivant du mandat
social doivent être nettement séparées. Autrement dit, doivent être exercées au titre
du contrat de travail des fonctions mettant en œuvre un savoir-faire qu’on ne retrouve
pas dans les fonctions exercées traditionnellement par un mandataire social. La techni-
cité des tâches exécutées au titre du contrat de travail ne saurait entraîner une confu-
sion avec le particularisme lié à l’exercice de la fonction de gérant. En revanche, nous
n’avons aucune indication quant à une rémunération distincte pour chacun des deux
fonctions exercées, ce qui constitue cependant un bon indice en jurisprudence. Reste
qu’en l’état des informations dont nous disposons, il est permis de conclure sur ce
point à la distinction assez précise des deux fonctions.
En troisième lieu, la licéité du cumul ne sera admise que si le titulaire du contrat de travail
exécute celui-ci dans un état de subordination vis-à-vis de la société. À cet égard, il est
traditionnellement admis qu’un gérant associé majoritaire d’une SARL ne pouvait arguer
de l’existence d’un tel lien de subordination pour valider l’existence d’un contrat de travail
conclu à son profit (Cass. soc., 7 février 1979 : Rev. sociétés 1980, p. 473, note
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 107

J. Hémard ; Cass. soc., 8 octobre 1980 : D. 1981, p. 257, note Y. Reinhard). Or, dans
notre espèce, Jean ne dispose que de 300 parts sociales sur les 800 émises par la société
(soit 37,5 % du total du capital social) ; aussi, n’est-il pas associé majoritaire mais minori-
taire ; et il a déjà été jugé que la situation d’associé minoritaire n’est pas exclusive de celle

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
de salarié (Cass. soc., 2 février 1994 : Bull. Joly Sociétés 1994, p. 383). L’écueil de la déten-
tion de la majorité du capital social et, partant, du pouvoir dans la société est donc écarté.
Pour autant, toutes les difficultés ne sont pas dissipées. En effet, les magistrats, au-delà de
l’apparence d’une détention minoritaire du capital social, recherchent si le gérant associé
minoritaire exerce véritablement une fonction subordonnée à un organe social
(Cass. soc., 10 février 2010, nº 09-40.383 : Bull. Joly Sociétés 2010, p. 528, note
G. Auzero). C’est une question de fait qu’il faudra, le cas échéant, pouvoir rapporter.
En définitive, le contrat de travail conclu par Jean avec la SARL dont il assume la gérance
répond à l’ensemble des conditions posées par le droit des sociétés et le droit du travail.
Aussi, doit-on conclure à la validité de ce cumul. Reste, en tout état de cause, qu’en cas
de contestation, il reviendra à Jean lui-même de prouver l’existence et l’effectivité de ce
contrat de travail.

2 • LES POUVOIRS DE JEAN


Jean a, de sa seule initiative et sans avertir quiconque, décidé de céder, pour 1 000 000
d’euros l’hôtel-restaurant désigné aux statuts dans la clause relative à l’objet social de la
SARL, alors même qu’une clause statutaire limitée conférait le pouvoir de décision à
l’assemblée des associés pour tous les actes intéressant la société dépassant la somme
de 300 000 euros.
La cession du fonds de commerce exploité par la société à un tiers se rapporte à la
gestion externe de celle-ci. Dans cet ordre, il résulte de l’article L. 223-18 du Code de
commerce que le gérant a les pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circons-
tances au nom de la société.
Il résulte de ce principe de plénitude des pouvoirs du gérant que celui-ci peut accomplir
tout acte de gestion dans l’intérêt de la société sans requérir l’autorisation de la collec-
tivité des associés. Il engage valablement la société pour les actes qu’il conclut avec des
tiers à celle-ci. Il peut, à ce titre, embaucher des salariés, ouvrir des comptes au nom de
la société, acheter et vendre des marchandises, céder des actifs sociaux ou, au contraire,
en acquérir de nouveaux. Aussi, la vente d’un fonds de commerce est-elle un acte qui
appartient normalement à la catégorie des actes de gestion entrant dans la sphère de
compétence du gérant (pour un exemple, voir CA Paris, 21 décembre 2001 :
Dr. sociétés 2002, no 160, obs. J. Monnet, à propos de la cession d’un droit au bail qui
n’interdit pas la poursuite de l’activité dans un autre lieu).
Il reste que ce principe de plénitude des pouvoirs du gérant connaît des limites. En
premier lieu, l’alinéa 6 de l’article L. 223-18 du Code de commerce autorise les statuts à
limiter les pouvoirs du gérant. Tel est le cas dans notre espèce puisqu’il est prévu que tous
les actes intéressant la société d’un montant supérieur à 300 000 d’euros relèvent de
l’assemblée et non point de la gérance. Or, le prix de cession de l’hôtel-restaurant s’établit
à 1 000 000 d’euros. Aussi, le strict respect des prévisions des associés aurait dû conduire
108 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

le gérant à solliciter la tenue d’une assemblée et le vote de celle-ci pour décider de la


cession ou non du fonds de commerce. En n’y procédant pas, le gérant a outrepassé ses
pouvoirs et violé les statuts. Toutefois, la loi précise que ces limites statutaires sont inop-
posables aux tiers. La jurisprudence est d’ailleurs sévère sur ce point puisqu’elle considère

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
qu’il importe peu, de surcroît, que les tiers aient ou non connaissance des statuts et des
limites conventionnelles aux pouvoirs du gérant qu’ils comportent (Cass. com., 2 juin
1992 : Bull. Joly 1992, p. 946, note P. Le Cannu). Aussi, en l’espèce, la méconnaissance
par Jean de la clause statutaire limitant ses pouvoirs de gérant n’a aucune incidence sur
la validité de l’acte de cession du fonds de commerce. La société est valablement engagée
et devra assumer les conséquences liées à cette vente. Seule une éventuelle action en
responsabilité contre Jean est ici envisageable.
En second lieu, les pouvoirs les plus étendus accordés au gérant pour agir en toutes
circonstances au nom de la société sont bornés par les pouvoirs que la loi attribue
expressément aux autres organes de la société et, notamment, à l’assemblée des asso-
ciés. Il résulte de l’article L. 223-30 du Code de commerce que la modification des
statuts est du ressort exclusif de l’assemblée générale extraordinaire dont les décisions
sont adoptées par les associés représentant les deux tiers (trois quarts pour les sociétés
constituées avant 2005 qui n’ont pas adopté la nouvelle règle) des parts sociales. Or, la
cession d’un fonds de commerce spécialement visé aux statuts de la société comme
constituant l’activité unique de celle-ci implique assurément une telle modification des
statuts. En effet, même si le produit de la vente a été réinvesti par le gérant dans une
activité lucrative, il reste que l’objet social tel que visé par les statuts ne peut plus être
accompli dans la mesure où la société se trouve privée des moyens propres à le réaliser.
Aussi, la jurisprudence décide-t-elle que la cession du fonds de commerce exploité par
la société qui constitue par ailleurs son objet social statutaire implique une modification
des statuts qui est de la compétence exclusive de l’assemblée générale extraordinaire
(Cass. com., 12 janvier 1988 : Bull. Joly 1988, p. 212, note L. Faugérolas – Cass. com.,
18 octobre 1994 : Bull. Joly 1994, p. 1331, note B. Saintourens).
En conséquence, et au nom du principe général selon lequel nul n’est censé ignorer la
loi, la vente d’un fonds de commerce entraînant de telles modifications statutaires est
inopposable à la société. Autrement dit, la cession du fonds de commerce n’engage
pas valablement la société. Celui-ci demeure dans son patrimoine et le cessionnaire ne
dispose d’aucune mesure de coercition pour faire valoir ses prétentions. Il pourra toute-
fois diligenter une action en responsabilité civile contre Jean.
Aussi, dans notre espèce, en vendant l’hôtel-restaurant du Lac dont l’exploitation corres-
pondait à l’objet social statutaire de la SARL « Hôtel du Lac », Jean n’a rien fait de moins
que de provoquer une modification incidente des statuts de la société qui n’était pas de
son ressort. Quant au tiers à la cession, il ne saurait ignorer les limites légales aux pouvoirs
du gérant. Il lui appartenait de se renseigner sur cet objet social et sur la latitude dont
disposait le gérant à leur égard. Aussi, il ne saurait être admis à considérer que la société
est valablement engagée à son égard par l’entremise de son gérant.
Ce dépassement de pouvoirs peut conduire non seulement à la mise en cause de la
responsabilité de Jean (Cass. com., 10 mars 1976 : JCP G 1977, II, 18566) mais aussi à
sa révocation, le dépassement de pouvoirs constituant assurément un juste motif de
révocation.
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 109

3 • LA RÉMUNÉRATION DE JEAN
Devant les bons résultats obtenus à la suite des placements financiers qu’il a effectués,

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
Jean a décidé de s’octroyer une augmentation de sa rémunération.
Même s’il n’existe aucune disposition dans le Code de commerce relative à la rémuné-
ration du gérant, on s’accorde pour considérer qu’il revient aux associés, sauf autre
disposition statutaire, de décider du principe et du montant de celle-ci. Aussi, par
décalque, il n’appartient pas au gérant de décider seul de sa rémunération. C’est à
l’assemblée de le faire, de préférence sans que le gérant associé ne participe au vote
(même si aucune disposition légale ne l’impose), en raison du conflit d’intérêts mani-
feste qui existe en ce domaine.
À ce stade, il importe de préciser que la rémunération du gérant a un caractère institu-
tionnel et ne doit donc pas être soumise à la procédure des conventions réglementées
de l’article L. 223-19 du Code de commerce, du moins tant que cette rémunération
présente un caractère normal (appréciation in concreto) car la jurisprudence exige
alors que cette même procédure soit déployée (Cass. com., 30 mai 1989 : JCP E 1989,
II, 21405, note M. Marteau-Petit), ce qui, de facto, interdit la participation du gérant
intéressé à l’assemblée. En revanche, dès lors qu’elle est normale, la rémunération du
gérant n’a pas à suivre la procédure des conventions réglementées ce qui permettra, le
cas échéant, au gérant associé de participer à l’assemblée qui va arrêter le montant de
sa rémunération (Cass. com., 4 mai 2010, no 09-13.205 : Rev. Sociétés 2010, p. 222,
note A. Couret) quand bien même serait-il associé majoritaire ; (Cass. com., 4 octobre
2011, no 10-23.398 : Rev. Sociétés 2012, p. 38, note D. Schmidt) seule une action
fondée sur l’abus de majoritaire pouvant alors être de nature à contester cette décision.
Il reste que dans notre espèce, la décision unilatérale prise par Jean quant à l’augmen-
tation de sa rémunération n’est pas valable, cette compétence étant du ressort exclusif
de la collectivité des associés ; un gérant ne peut lui-même arrêter sa rémunération,
même dans l’hypothèse où il se fonderait sur les résolutions portant sur ce point adop-
tées par l’assemblée des associés pour les exercices antérieurs (CA Chambéry,
27 novembre 2001 : Dr. sociétés 2002, no 219, obs. J. Monnet). Ce faisant, Jean a
commis un délit d’abus de biens sociaux (Cass. crim., 15 juillet 1981 : Bull. Joly 1981,
p. 840 – Cass. crim., 15 octobre 1998 : Rev. sociétés 1999, p. 184, note B. Bouloc).

4 • LES MESURES QUE PEUVENT DILIGENTER LES FRÈRES


DE JEAN

En vendant l’hôtel-restaurant au mépris des limitations statutaires de ses pouvoirs et des


prérogatives attribuées à l’assemblée générale extraordinaire, Jean n’a rien moins fait
que de violer la loi et les statuts de la société. Il s’agit là de fautes graves.
Si ces frères veulent diligenter des mesures contre lui, ils peuvent songer à deux voies.
Tout d’abord, la révocation de Jean en tant que gérant. L’article L. 223-25 du Code de
commerce confère aux associés représentant plus de la moitié des parts le pouvoir de
révoquer le gérant. Sur deuxième convocation, la révocation peut être obtenue au
110 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

moyen d’un vote exprimé à la majorité simple des votes émis par les seuls associés
présents ou représentés. Légalement, la révocation du gérant d’une SARL est donc
soumise, à la première convocation, à une double règle de majorité puisqu’il faut que
la décision de révocation du gérant soit acquise à la majorité des voix émanant des asso-

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
ciés représentant plus de la moitié des parts sociales. Les statuts peuvent cependant
adopter une majorité plus forte ce qui confère une grande stabilité au gérant. De
surcroît, le texte de l’article L. 223-25 ne précise pas que le gérant associé soit exclu du
vote. Il en résulte donc que celui-ci peut participer au vote du projet de résolution de sa
propre révocation.
En l’espèce, la société a émis 800 parts sociales et Jean en détient 300. La moitié des
parts sociales représente donc 400 parts. En conséquence, les trois frères de Jean dispo-
sent de plus de la moitié des parts sociales. Ils peuvent donc valablement se mettre
d’accord pour révoquer leur frère. À défaut de réunir cette majorité, ils pourraient
toujours recourir à la révocation judiciaire pour cause légitime ouverte par l’article
l’alinéa 2 de l’article L. 223-25 du Code de commerce.
La décision de révocation relevant d’une décision collective prise en assemblée géné-
rale, il conviendra, au préalable, de convoquer celle-ci afin qu’elle délibère sur cet
ordre du jour à moins qu’une assemblée soit déjà convoquée pour une date déterminée
auquel cas la révocation pourra intervenir au titre des incidents de séance qui permet-
tent de révoquer un dirigeant de SA sans que cette question soit spécialement
mentionnée dans l’ordre du jour de l’assemblée (voir, C. com., art. L. 225-205) ; solution
transposable aux SARL dès lors, cependant, qu’une question de cet ordre du jour s’inté-
resse à la gestion de la société à laquelle la révocation pourra être rattachée (Cass. com.,
28 février 1977 : RJ com. 1978, p. 294, note Ph. Merle – Cass. com., 29 juin 1993 :
Bull. Joly 1993, p. 1142, note P. Le Cannu ; CA Paris, 10 janvier 2006 : Bull. Joly 2006,
p. 597, note G. Baranger) ; cette théorie doit cependant être confrontée avec l’obliga-
tion désormais faite de respecter le principe du contradictoire en matière de révocation
des dirigeants, qui impose à la société et aux associés d’informer le gérant du projet de
révocation et d’inviter ce dernier à se justifier, ce qui rend l’exercice délicat (CA Paris,
2 octobre 1997 : Bull. Joly 1998, p. 131, note P. Le Cannu).
S’il convient de provoquer la réunion d’une assemblée, et eu égard au fait qu’il y a peu
de chances pour que Jean, en qualité de gérant, procède à la convocation de celle-ci, il
faudra que l’un des autres frères de Jean saisisse le président du tribunal de commerce
statuant en référé afin de désigner un mandataire spécialement chargé de convoquer
cette assemblée. Le respect de l’ensemble des règles liées à la convocation et à la
tenue des assemblées est impératif car il a déjà été jugé que la révocation d’un gérant
par une assemblée tenue irrégulièrement est elle-même irrégulière.
Enfin, reste la question de l’indemnisation du gérant à la suite de sa révocation. Celle-ci
n’est due, au terme de l’article L. 223-25 que si elle est décidée sans justes motifs. Dans
le cas inverse, aucune indemnité n’est due au gérant. À ce titre, sont considérés comme
de justes motifs de révocation tant le non-respect d’une clause statutaire limitant ses
pouvoirs (T. com. Toulouse, 13 novembre 1940 : JCP 1941, I, 1591, note Aulagnou)
que le dépassement par le gérant de ses pouvoirs légaux (CA Dijon, 2 novembre
1955 : Gaz. Pal. 1956, I, jur., p. 42) ou encore la perte de confiance provenant de la
violation par le gérant des instructions des associés (CA Paris, 24 octobre 2003 :
Dr. sociétés 2004, no 44, obs. J. Monnet).
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 111

En l’espèce, les faits reprochés à Jean par ses frères sont constitutifs, à la fois, d’une
violation d’une limitation statutaire de ses pouvoirs et d’un dépassement de ses
pouvoirs légaux, ces faits pouvant légitimement nourrir une perte de confiance.
En conséquence, sa révocation, si elle intervenait, serait considérée comme justement

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
motivée et n’ouvrirait droit, à son bénéfice, à l’allocation d’aucuns dommages et inté-
rêts, sous réserve toutefois que celle-ci ne soit pas entourée de circonstances vexatoires,
circonstances pouvant conduire à la mise en cause de la responsabilité personnelle des
associés qui s’en sont rendus coupables (Cass. com., 13 mars 2001 : Bull. Joly 2001,
p. 891, note C. Prieto).
Ensuite, la mise en cause de sa responsabilité civile.
L’article L. 223-22 du Code de commerce pose le principe de la responsabilité civile des
gérants vis-à-vis de la société lorsque ceux-ci ont, soit violés la loi ou les statuts, soit
commis des fautes de gestion. Or, en l’espèce, Jean a non seulement violé une clause
statutaire mais encore outrepassé ses pouvoirs en méconnaissant la répartition légale
des pouvoirs dans la SARL. Aussi, à raison de ces deux faits, encourt-il une mise en jeu
de sa responsabilité envers la société, dès lors que la preuve sera bien rapportée qu’il
existe un lien de causalité entre ces fautes et le préjudice social (Cass. com.,
27 septembre 2005 : Dr. sociétés 2005, no 221, obs. J. Monnet).
L’action sociale « ut universi » appartenant normalement à son représentant légal, il y a
fort peu de chances pour que ceux-ci agissent contre eux-mêmes. Il faudrait que Jean,
agissant ès qualités, s’assigne lui-même devant les juridictions civiles. Aussi, la loi auto-
rise-t-elle les associés à se saisir de cette action sociale qui sera dès lors exercée « ut
singuli » (C. com., art. L. 223-22, al. 3). Aussi, chacun des frères de Jean, individuelle-
ment ou en se groupant puisqu’ils représentent plus de 10 % du capital social
(C. com., art. R. 223-31 – Cass. crim., 2 avril 2003 : Bull. Joly Sociétés 2003, p. 912,
note J.-F. Barbiéri), pourra agir au nom de la société pour mettre en cause la responsa-
bilité civile de Jean.
Relevons que l’action en responsabilité civile prévue par l’article L. 223-22 du Code de
commerce se prescrit par trois ans à compter du fait dommageable ou de sa révélation
s’il a été dissimulé.
112 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

Sujet 8 : Cas pratique

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
Fonctionnement de la SARL
« Direct’express »
La SARL « Direct’express », créée en 2002, développe une activité de négoce en bois tropi-
caux. Disposant d’un capital de 500 000 euros divisé en 50 000 parts sociales d’un
montant nominal de 10 euros, elle compte 30 associés. Elle est gérée par M. Martin, son
créateur, qui détient personnellement 30 000 parts de la société.
L’ambiance qui règne dans la société « Direct’express » n’est pas des plus sereine. En effet, il
existe une opposition relativement forte à M. Martin auquel les minoritaires reprochent son
caractère autoritaire. À les entendre, M. Martin se comporterait comme un véritable
potentat, gérant l’affaire comme s’il était le seul associé. Les associés minoritaires n’ont
cependant jamais souhaité quitter la société en cédant leurs parts car l’activité est prospère
et la détention de droits sociaux intéressante au plan pécuniaire. Il reste qu’ils souhaiteraient
un fonctionnement un peu plus démocratique et transparent de la SARL. D’ailleurs, estimant
que le comportement de M. Martin est insupportable, certains des minoritaires ont entrepris
de rappeler au gérant qu’il ne pouvait totalement les ignorer. Ils ont comme chefs de file,
deux associés, MM. Durand et Dupond, qui représentent ensemble 10 % du capital social.
Récemment, ils ont réussi à bloquer une augmentation du capital social par apports en
numéraire pourtant nécessaire au développement de la société, prétexte pris que quelque
temps auparavant, M. Martin avait obtenu que soit réalisée une augmentation de ce même
capital par apport en nature au profit de l’un de ses amis sans qu’un commissaire aux
apports ait pu certifier la valeur de cet apport. Les reproches adressés à M. Martin ne se taris-
sent pas. Aussi, pour maintenir la pression qu’ils exercent sur la gérance, les minoritaires ont
entrepris de diligenter des expertises de gestion à répétition afin que soit réalisé un véritable
audit de la gestion. Sont particulièrement visées à travers ces procédures, des conventions
passées entre M. Martin et la SARL et, particulièrement, un engagement de caution souscrit
par la société auprès d’un établissement de crédit pour l’acquisition d’une villa par M. Martin
au moyen de ses deniers personnels.
L’ensemble de ces faits a conduit M. Martin à rencontrer MM. Durand et Dupond. Il leur a
demandé de cesser le harcèlement dont il est l’objet sous peine de poursuites pour abus de
minorité. D’ailleurs, selon lui, les expertises diligentées par les minoritaires n’ont aucune
chance d’aboutir. Quant à MM. Durand et Dupond, ils lui font part de leur souhait de le
voir quitter la gérance. M. Martin leur a rappelé qu’il était associé majoritaire et, à ce titre,
inamovible. Selon les minoritaires, cela est loin d’être le cas d’autant que le cautionnement
obtenu de la société, outre qu’il est nul, est de nature à constituer un juste motif de
révocation.
Que pensez-vous de l’ensemble de ces arguments ?

Mots-clés : Augmentation du capital par apport en nature – Conventions interdites –


Cautionnement – Expertise de gestion – Dissolution pour mésentente – Abus de mino-
rité – Révocation du gérant
Le cas proposé soulève plusieurs points :
– des minoritaires peuvent-ils bloquer une opération d’augmentation de capital pour-
tant nécessaire à la société ?
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 113

– une opération d’augmentation du capital par apport en nature peut-elle être réalisée
sans avoir recours à un commissaire aux apports ?
– les minoritaires peuvent-ils diligenter des expertises de gestion afin de faire réaliser un
audit de la gérance ?

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
– la société peut-elle cautionner les engagements personnels de son gérant ?
– comment se séparer d’un gérant par ailleurs associé majoritaire ?
Au plan juridique, ces divers problèmes s’analysent comme suit :
– les minoritaires ne commettent-ils pas un abus en empêchant une opération néces-
saire à la société et, dans l’affirmative, quelles en sont les sanctions éventuelles ?
– peut-on réaliser une augmentation de capital par apport en nature sans recourir à
l’expertise d’un commissaire aux apports ; quelles sont les conséquences du non-
respect de ce formalisme ?
– à quelles conditions une expertise de gestion peut-elle être diligentée dans une
SARL ? Des expertises de gestion à répétition ne sont-elles pas constitutives d’un abus
de minorité ?
– le cautionnement par la société de dettes personnelles au gérant ne constitue-t-il pas
une convention interdite et, dans l’affirmative, quelles en sont les sanctions ?
– quelle procédure doit être suivie pour procéder à la révocation du gérant associé
majoritaire ?

La société à responsabilité limitée « Direct’express » a pour objet social le négoce de


bois tropicaux. Au capital de 500 000 euros, elle est gérée par son créateur, M. Martin,
qui détient 30 000 des 50 000 parts sociales. Le comportement de M. Martin n’est pas
apprécié des minoritaires qui, emmenés par MM. Durand et Dupond qui détiennent
ensemble 10 % du capital social, essaient de rappeler au gérant qu’il n’est pas le
maître absolu de l’affaire. Plusieurs opérations récentes soulèvent des problèmes juridi-
ques qui conduisent les deux clans à se menacer mutuellement, les uns d’une révoca-
tion, les autres de poursuites pour abus.

1 • LES AUGMENTATIONS DE CAPITAL


Les faits rapportés nous apprennent que deux opérations d’augmentation de capital
ont récemment été diligentées dans la SARL « Direct’express ». La première consistait
en une augmentation par apport en nature au profit d’un ami de M. Martin pour
laquelle aucun commissaire aux apports n’a été sollicité. La seconde consistait en une
augmentation par apports en numéraire qu’ont fait échouer les minoritaires alors pour-
tant que l’opération était présentée comme nécessaire pour la société.
Il convient de reprendre successivement les problèmes soulevés par ces deux formes
particulières d’augmentation de capital.
114 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

A - L’augmentation de capital par apports en nature


S’agissant, tout d’abord, de l’augmentation de capital par apport en nature. Les mino-
ritaires reprochent au gérant le fait que celle-ci ait été réalisée sans qu’un commissaire

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88823386:196.121.126.188:1585228319
aux apports ait été sollicité. Au-delà, la crainte est que cette augmentation, réservée à
un ami du gérant, ait pu donner lieu à une majoration de l’apport en nature ouvrant
droit à son apporteur à une part plus importante des droits sociaux que n’aurait dû
normalement lui ouvrir l’évaluation correcte de son apport. C’est la raison pour laquelle
l’alinéa 1er de l’article L. 223-33 du Code de commerce impose que l’augmentation de
capital par apport en nature, que ce soit pour la totalité ou une partie seulement de
l’augmentation, soit réalisée en présence d’un commissaire aux apports sur le modèle
de ce qui existe lors de la constitution de la société (C. com., art. L. 223-9). Concrète-
ment, le commissaire aux apports doit élaborer un rapport dans lequel il apprécie la
valeur des apports en s’assurant qu’ils ne font pas l’objet d’une surévaluation. Autre-
ment dit, il doit rechercher la valeur économique la plus conforme à la réalité du bien
apporté pour que puisse, ensuite, être déterminé le nombre de parts auquel aura droit
l’apporteur. Lors d’une augmentation de capital dans une SARL, il revient normalement
au gérant de la société de saisir le président du tribunal de commerce du siège de la
société pour que celui-ci nomme ce commissaire. Or, en l’espèce, l’on sait qu’un tel
commissaire n’est pas intervenu dans la procédure d’augmentation ce qui signifie que
M. Martin n’a pas sollicité la justice afin qu’elle en désigne un. Y a-t-il eu, dès lors,
commission d’une faute par le gérant ? Le point mérite discussion avant d’y apporter
une réponse. En effet, l’alinéa second de l’article L. 223-33 du Code de commerce qui
pose le principe de la présence d’un commissaire aux apports en cas d’augmentation du
capital social par apport en nature vise l’hypothèse où « il n’y a pas eu de commissaire
aux apports » pour en apprécier les conséquences. L’on a vu que l’alinéa 1er de ce
même article L. 223-33 du Code de commerce opère par renvoi avec l’article L. 223-9
du même code qui réglemente la constitution de la SARL. Or, l’article L. 223-9 du
Code de commerce vise l’hypothèse où les futurs associés décident à l’unanimité de
ne pas recourir aux services d’un commissaire aux apports et le dernier alinéa du
même texte précise, dans les mêmes termes qu’à l’article L. 223-33, les conséquences
qu’il convient alors d’en tirer. Aussi, la question se pose de savoir si le renvoi à
l’article L. 223-9 du Code de commerce opéré par l’article L. 223-33 n’autorise pas à
transposer la faculté de se dispenser du recours à un commissaire aux apports ? Cela
ne semble pas possible dans la mesure où l’article L. 223-33 du Code de commerce ne
renvoie pas à l’alinéa 2 de l’article L. 223-9 qui pose la faculté de se dispenser du
concours du commissaire aux apports. Une telle faculté ne se retrouvant pas à
l’article L. 223-33, l’on doit considérer que les termes « lorsqu’il n’y a pas eu de commis-
saire aux apports » figurant à l’alinéa second du même article ne visent que le cas où le
gérant n’a pas, par action ou omission, saisi la justice pour voir désigner un tel
commissaire.
Reste alors à préciser la suite à donner à cette absence de sollicitation d’un commissaire
aux apports. L’alinéa 2 de l’article L. 223-33 du Code de commerce dispose que, dans
cette hypothèse, le gérant et l’apporteur sont solidairement responsables pendant cinq
ans, à l’égard des tiers, de la valeur attribuée à l’apport. Quant à la jurisprudence, elle a
pu préciser qu’en aucun cas l’absence de nomination d’un commissaire aux apports
n’était sanctionnée par la nullité de l’apport mais par la responsabilité du gérant et de
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 115

l’apporteur (CA Versailles, 25 octobre 1990 : Bull. Joly 1991, p. 76, note M. Jeantin).
Telle est la sanction qui frappe ceux qui surévaluent un apport dans l’ordre externe ; il
reste que, dans l’ordre interne, c’est-à-dire vis-à-vis des associés, le fait pour le gérant
de ne pas solliciter la nomination d’un commissaire aux apports est constitutif d’une

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022715354:88823386:196.121.126.188:1585229380
violation de la loi et, partant, d’une possible mise en cause de sa responsabilité civile
(C. com., art. L. 223-22) ainsi qu’un juste motif de révocation (C. com., art. L. 223-25).
Aussi, le fait pour M. Martin de ne pas avoir sollicité la présence d’un commissaire aux
apports à l’occasion de l’augmentation de capital par apport en nature au profit de l’un
de ses amis fait encourir à celui-ci une responsabilité vis-à-vis des tiers s’agissant de la
valeur du bien apporté mais aussi une possible mise en jeu de sa responsabilité civile à
l’égard de la société et une éventuelle révocation pour justes motifs.

B - L’augmentation de capital par apport de numéraire


S’agissant, ensuite, de l’augmentation de capital par apport en numéraire. Nous savons
que celle-ci n’a finalement pas été réalisée du fait de l’opposition des minoritaires,
réagissant à la précédente, quand bien même celle-ci était nécessaire à la société.
La décision d’augmenter le capital social dans une SARL par apport en numéraire
implique une modification des statuts de la société et nécessite, en conséquence, un
vote des associés. L’on relèvera ici que la loi no 2005-882 du 2 août 2005 a modifié les
règles relatives à la prise de décision par une AGE dans une SARL. Ainsi, pour les
sociétés constituées après la publication de la loi du 2 août 2005, il est prévu que
l’assemblée ne délibère valablement que si les associés présents ou représentés possè-
dent au moins, sur première convocation, le quart des parts sociales et, sur deuxième
convocation, le cinquième de celles-ci tandis que les décisions sont prises dans tous les
cas à la majorité des deux tiers des parts détenues par les associés présents ou repré-
sentés. Pour les sociétés déjà constituées à cette date, toutes les modifications des
statuts sont décidées par les associés représentant au moins les trois quarts des parts
sociales (C. com., art. L. 223-30, al. 2). Il est prévu, pour éviter de devoir donner un
effet rétroactif à la loi nouvelle que les statuts des SARL constituées avant la publication
de la loi du 2 août 2005 peuvent adopter les règles nouvelles par une décision unanime
des associés. Pour notre part, nous retiendrons que la SARL « Direct’express », créée en
2002, n’a pas, faute d’indications en ce sens, procédé à la mise en conformité de ses
statuts avec les dispositions issues de la loi du 2 août 2005. Aussi, les minoritaires ont
pu bloquer cette décision. En effet, le capital social de la SARL « Direct’express » est
représenté par 50 000 parts sociales dont seulement 30 000 sont détenues par
M. Martin. Aussi, à lui seul, il ne réunit pas la condition de la réunion des trois quarts
des parts sociales qui s’établit, en l’espèce, à 37 500 parts. Faute pour lui d’atteindre
seul ce pourcentage, il lui faut convaincre d’autres associés pour que les projets que
présente la gérance au vote de l’assemblée des associés et tendant à modifier les
statuts puissent être adoptés. Ainsi, les minoritaires bénéficient-ils d’une minorité de
blocage qu’ils ont fait jouer lors de la présentation de la résolution tendant à augmenter
le capital de la société. Ils n’ont fait là qu’exercer un droit que consacre régulièrement la
jurisprudence lorsqu’elle rappelle que les minoritaires ne peuvent être contraints à
consentir une augmentation de capital (Cass. com., 14 janvier 1992 : Bull. Joly 1992,
p. 273, note P. Le Cannu – Cass. com., 9 mars 1993 : Bull. Joly 1993, p. 537, chron.
116 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

P. Le Cannu – CA Paris, 2 avril 2003 : RJDA 2004, no 310 ; Cass. com., 31 janvier 2006,
nº 04-14.182 : Bull. Joly Sociétés 2006, p. 784, note P. Scholer ; Cass. com., 20 mars
2007, nº 05-19.225 : JCP éd. E 2007, p. 1755, note A. Viandier). Aussi, a priori, en refu-
sant de voter l’augmentation de capital, les minoritaires n’ont fait qu’exercer un droit

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022715354:88823386:196.121.126.188:1585229380
qui leur est reconnu.
Toutefois, cette première conclusion doit être tempérée par l’introduction de la théorie
de l’abus en droit des sociétés. En vertu de celle-ci, la jurisprudence s’est reconnue le
droit de sanctionner l’exercice d’un droit par un associé lorsque son titulaire le détour-
nait de sa finalité ou l’exerçait de manière abusive. Précisément, elle a accepté de sanc-
tionner l’abus de minorité, c’est-à-dire de sanctionner le comportement des minoritaires
lorsque celui-ci apparaît comme contraire à l’intérêt général de la société et dicté par
l’unique dessein de privilégier ses propres intérêts au détriment des autres (Cass. com.,
15 juillet 1992 : Bull. Joly 1992, p. 1083, note P. Le Cannu – Cass. com., 9 mars 1993,
préc – Cass. com., 18 juin 2002 : Bull. Joly 2002, p. 1197, note L. Godon). Aussi, pour
qu’il y ait abus de minorité, deux conditions doivent être réunies : d’une part, les mino-
ritaires doivent adopter une position contraire à l’intérêt général de la société et, d’autre
part, ce faisant, ils doivent privilégier leurs intérêts sur les intérêts des autres associés.
Peut-on considérer, en l’espèce, que les minoritaires, en faisant échouer l’augmentation
de capital en numéraire, ont commis un tel abus. Il convient ici de rappeler que l’opéra-
tion était jugée nécessaire à la société ; on peut, fort aisément, considérer que la société
avait besoin d’argent frais pour réaliser des investissements nouveaux. Or, l’abus de
minorité a déjà été caractérisé par la jurisprudence dans l’hypothèse d’une opération
jugée nécessaire à la société (Cass. com., 9 mars 1993, préc. ; CA Lyon, 20 décembre
1984 : D. 1986, p. 506, note Y. Reinhard – T. com. Paris, 31 octobre 2000 : Dr. sociétés
2001, no 83, note F.-X. Lucas). Toutefois, dans les espèces qu’ont eues à trancher les
tribunaux, l’augmentation de capital apparaissait toujours comme essentielle à la
survie même de la société. Autrement dit, dans ces espèces, par son vote interdisant la
réalisation de l’augmentation de capital, le minoritaire ne faisait rien de moins que de
mettre en péril la société, de menacer, à court terme, son existence même (Cass. com.,
5 mai 1998 : Bull. Joly 1998, p. 755, note L. Godon – CA Paris, 25 octobre 1994 :
Dr. sociétés 1995, no 14, obs. D. Vidal – CA Paris, 25 mai 1993 : Bull. Joly 1993, p. 852,
note P. Le Cannu – Cass. com., 27 mai 1997 : Bull. Joly 1997, p. 765, note G.B.). Or,
dans l’hypothèse de la SARL « Direct’express », la société avait peut-être certes besoin
de recourir à une augmentation de capital mais celle-ci n’apparaissait pas comme
conditionnant la survie même de cette société qui est, par ailleurs, présentée comme
prospère. Aussi, peut-on considérer que la non-réalisation de cette augmentation aura
eu certainement des répercussions sur la politique d’investissement de la société, ralen-
tissant d’autant le développement de la société, mais n’aura pas pesé sur sa survie.
En conséquence, le fait pour les minoritaires de ne pas avoir voté l’augmentation de
capital par apport en numéraire alors que la survie de la société n’est pas en jeu ne
permet pas de caractériser un abus de minorité même si, par leur vote, ils ont moins
eu comme objectif de servir l’intérêt de la société que de sanctionner la gérance. Le
principe demeure, et doit demeurer, que le simple fait pour un associé minoritaire de
s’opposer à une augmentation de capital social n’est pas, en soi, constitutif d’un tel
abus (Cass. com., 31 janvier 2006, nº 04-14.182 : Bull. Joly Sociétés 2006, p. 784, note
P. Scholer).
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 117

En résumé, si le non-respect des conditions liées à l’augmentation de capital par apport


en nature expose la responsabilité du gérant tant vis-à-vis des tiers que de la société et
fait courir à celui-ci un risque de révocation, le non-vote de l’augmentation de capital
par apport en numéraire du fait des minoritaires n’est pas susceptible d’une action

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022715354:88823386:196.121.126.188:1585229380
fondée sur l’abus de minorité.

2 • L’EXPERTISE DE GESTION
Afin d’exercer une pression constante sur le gérant, les minoritaires ont entrepris de dili-
genter plusieurs expertises de gestion afin de réaliser un véritable audit de la gérance.
Selon M. Martin, il n’y a aucune chance pour que ces demandes aboutissent.
L’expertise de gestion, introduite dans notre législation en 1966, permet aux associés
d’obtenir du juge la nomination d’un expert chargé de présenter un rapport sur des
opérations de gestion. L’article L. 223-37 du Code de commerce ouvre, depuis 1984,
la possibilité aux associés des SARL de solliciter de telles expertises. Au terme de cet
article, « un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital social
peuvent, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit,
demander en justice la désignation d’un ou plusieurs experts chargés de présenter un
rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion ».
Pour qu’une telle expertise soit diligentée par le juge, plusieurs conditions doivent être
réunies.
En premier lieu, le ou les associés qui la demande doivent, seul ou en se groupant,
réunir plus de 10 % du capital social. En l’espèce, ces demandes émanent des minori-
taires emmenés par MM. Durand et Dupond qui représentent à eux deux déjà 10 % du
capital de la société « Direct’express ». Aussi, cette première condition est-elle remplie.
En second lieu, la question s’est posée de savoir si l’expertise de gestion avait ou non un
caractère subsidiaire. Dans l’affirmative, cela aurait signifié que l’expertise n’aurait pu
être demandée qu’après que les associés aient épuisé tous les autres moyens mis à
leur disposition pour obtenir les informations qu’ils recherchent à travers l’expertise.
Cette subsidiarité qui a été introduite dans les SA suite à la réforme opérée par la loi
NRE du 15 mai 2001 n’a pas vu son champ étendu aux SARL. Aussi, la jurisprudence
antérieure décidant que l’expertise de gestion n’a pas un caractère subsidiaire et peut
donc être diligentée sans qu’aucune autre action n’ait été diligentée préalablement
par les minoritaires demeure d’actualité dans les SARL (Cass. com., 21 octobre 1997 :
JCP G 1998, II, 10036, note Y. Guyon). En conséquence, les minoritaires de la SARL
« Direct’express » n’ont pas à épuiser les autres moyens de droit mis à leur disposition
pour obtenir des informations quant à la gestion de la société pour diligenter les
mesures d’expertises qu’ils envisagent. Dans une veine proche, il importe peu que les
minoritaires n’aient pas participé aux assemblées validant les actes litigieux ni même
exercé des recours contre ces décisions (Cass. com., 5 mai 2009, no 08-15.313 : JCP
éd. E 2009, 1659, note A. Cerati-Gauthier).
En troisième lieu, l’expertise de gestion doit, comme son nom l’indique, viser des opéra-
tions liées à la gestion de la société. Sur ce point, la jurisprudence a retenu une interpré-
tation organique du terme gestion. Dès lors, les demandes tendant à la nomination
118 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

d’un expert visant soit la cession d’actions ou de parts sociales (Cass. com., 18 octobre
1994 : Bull. civ. IV, no 306) comme celles intéressant des opérations relevant de la
compétence de l’assemblée générale (Cass. com., 25 septembre 2012, nº 11-18.312 :
Bull. Joly Sociétés 2013, p. 48, note I. Parachkévova, refusant l’expertise de gestion à

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022715354:88823386:196.121.126.188:1585229380
propos d’une décision d’augmentation du capital social qui relève de la compétence
de l’assemblée et n’est donc pas une décision de gestion ; Cass. com., 12 janvier
1993 : Bull. Joly 1993, p. 343, note P. Le Cannu – Cass. com., 30 mai 1989 : Bull. Joly
1989, p. 715, note P. Le Cannu) ont systématiquement été rejetées. En l’espèce, les
minoritaires ne semblent s’intéresser qu’aux seuls actes et décisions entrant dans la
sphère de compétence de la gérance et, en particulier, une convention passée entre la
société et un établissement de crédit à propos d’un emprunt contracté à titre personnel
par le gérant.
En quatrième lieu, il convient que l’expertise sollicitée repose sur une demande
s’appuyant sur « des présomptions d’irrégularités affectant une ou plusieurs opérations
de gestion déterminées » (Cass. com., 27 janvier 2009, nº 07-16.771 : Bull. Joly Sociétés
2009, p. 664, note P. Le Cannu – Cass. com., 22 mars 1988 : Rev. sociétés 1988,
p. 227). Il revient donc que les associés qui sollicitent du juge la nomination d’un
expert rapportent la preuve qu’il existe des présomptions d’irrégularités affectant les
actes reprochés à la gestion. Certes, il ne leur revient pas de démontrer que les actes
litigieux sont illicites ou compromettent de manière anormale l’intérêt social puisque
tel est précisément le but de l’expertise ; mais il faut convaincre le juge qu’un doute
sérieux entoure la régularité de ces opérations. Dès lors que la preuve de ces présomp-
tions d’irrégularités est rapportée, la juridiction saisie doit ordonner l’expertise de
gestion (Cass. com., 27 janvier 2009, no 07-16.771 : Bull. Joly Sociétés 2009, p. 664,
note P. Le Cannu). En l’espèce, l’opération pour laquelle nous avons le plus d’informa-
tions peut répondre à ce critère de suspicion et de contrariété éventuelle à l’intérêt
social.
En cinquième et dernier lieu, enfin, la demande d’expertise doit porter, comme le
rappelle l’article L. 223-37 du Code de commerce lui-même, sur une ou plusieurs opéra-
tions de gestion. Cela signifie que l’expertise ne peut concerner que quelques opéra-
tions relevant de la compétence de la gestion et non point la gestion de la société en
son entier. Autrement dit, il ne revient pas à l’expert éventuellement diligenté par le
juge de réaliser un audit de la société mais simplement de veiller à ce qu’une ou quel-
ques opérations déterminées ne menacent pas les intérêts des minoritaires. La
présomption d’irrégularités qui conduit le juge à nommer l’expert ne doit viser qu’une
ou plusieurs opérations de gestion déterminées (Cass. com., 22 mars 1988, préc.).
Aussi, a-t-il été jugé que la demande d’expertise qui révèle, à travers les questions
nombreuses et diverses posées par le demandeur, une critique systématique de la
gestion du dirigeant, doit être rejetée (Cass. com., 18 octobre 1994 : Bull. civ. IV,
no 306, à propos d’une SA mais transposable). Or, en l’espèce, il semble bien que les
minoritaires aient en vue d’utiliser l’expertise de gestion comme d’un moyen pour criti-
quer l’ensemble de la gestion du dirigeant et non point une ou quelques opérations
déterminées même si l’ensemble de leurs demandes peuvent aussi concerner une telle
opération.
Aussi, la demande des minoritaires de la SARL « Direct’express » risque-t-elle d’être
rejetée par le juge si celui-ci estime, face aux diverses demandes qui lui sont adressées,
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 119

que c’est la gestion de M. Martin en son entier qui fait l’objet d’une critique systéma-
tique ce qui ne correspond pas à la finalité de l’expertise de gestion.
Plus encore, l’on pourrait se demander si le fait pour des minoritaires d’user de l’exper-
tise de minorité n’est pas constitutif d’un abus de minorité. Il a été en effet jugé

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022715354:88823386:196.121.126.188:1585229380
(CA Lyon, 27 novembre 1992 : RTD com. 1993, p. 112, obs. Y. Reinhard – CA Paris,
16 avril 1999 : JCP E 2000, no 1-2, p. 30, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain) que le fait
pour des minoritaires de solliciter des expertises de gestion à partir de simples alléga-
tions dépourvues de tout fondement ou en nombre tel qu’elles révèlent chez l’auteur
de la demande d’un véritable acharnement procédural peut être constitutif d’un abus
de droit pouvant conduire à la mise en jeu de la responsabilité civile des minoritaires.
Aussi, en l’espèce, le juge pourrait, face aux demandes multiples des minoritaires
initiées afin de faire pression sur la gérance et la déstabiliser, retenir une faute des
auteurs de celles-ci. M. Martin pourrait donc, le cas échéant, faire condamner les mino-
ritaires de sa société qui abuseraient de l’expertise de gestion en la détournant de sa
finalité.
Néanmoins, si la voie de l’expertise de gestion venait à se refermer, les associés pour-
raient se retourner vers le droit commun et découvrir les vertus de l’expertise in
futurum (CPC, art. 145) qui permet aux associés de n’importe quelle société
(Cass. com., 30 novembre 2004 : Bull. Joly 2005, p. 410, note B. Saintourens) de solli-
citer du juge qu’il diligente un expert chargé de conserver ou d’établir la preuve de
faits dont pourrait dépendre la solution d’un futur litige. Cette expertise judiciaire ne
requiert pas les conditions drastiques exigées en matière d’expertise de gestion
(Cass. com., 7 décembre 1981 : Rev. sociétés 1982, p. 519, note Michelin-Finielz). S’ils
parviennent à prouver qu’ils ne disposent pas de suffisamment d’éléments de preuve
pour diligenter un procès alors même que des fautes ont été commises et à convaincre
le juge que de ces preuves dépend la condamnation du gérant, un expert judiciaire
pourrait être nommé.
Devant cette ambiance délétère, la question pourrait se poser de l’opportunité pour ces
personnes de poursuivre l’aventure sociétaire. L’affectio societatis qui doit normalement
accompagner chaque associé n’a-t-il pas ici disparu ? Dans le même temps, il est
toujours douloureux de quitter une société prospère et généreuse en termes de poli-
tique de distribution des dividendes. Néanmoins, les associés minoritaires pourraient
être tentés de saisir le juge afin qu’il prononce la dissolution de la société pour mésen-
tente entre les associés (C. civ., art. 1844-7-5o). De longue date, les juges admettent de
mettre un terme aux structures sociétaires dans lesquelles l’affectio societatis, le désir de
collaborer des associés a disparu, disparition caractérisée par une ambiance de guerre
de tranchées sans qu’aucun camp ne souhaite de lui-même y mettre un terme en se
retirant (CA Versailles, 19 janvier 1989 : Bull. Joly 1989, p. 327, note P. Le Cannu). Les
associés minoritaires, à condition que l’origine de la mésentente ne leur soit pas impu-
table (voir Cass. com., 13 février 1996 : Bull. Joly 1996, p. 498, note J.-J. Daigre) pour-
raient saisir le juge à cette fin (Cass. com., 28 septembre 2004 : Dr. sociétés 2005,
comm. no 9, obs. F.-X. Lucas, rappelant que l’action appartient aux associés). Mais,
pour les juges, ce seul climat n’est pas en lui-même suffisant pour prononcer la dissolu-
tion de la société. En effet, outre la disparition de la volonté des associés de collaborer
sur un pied d’égalité à la poursuite de l’œuvre commune, les juges exigent que soit
rapportée la preuve d’une paralysie de la société (Cass. ch. Mixte, 16 décembre 2005,
nº 04-10.986 : D. 2006, p. 146, note A. Lienhard – Cass. com., 21 octobre 1997 :
120 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

Dr. sociétés 1998, comm. no 3, obs. Th. Bonneau – Cass. civ. 3e, 18 décembre 2001 :
Bull. Joly 2002, p. 531). Autrement dit, il faut que les organes sociaux ne puissent plus
normalement fonctionner, que la société soit parvenu au stade où aucune décision ne
peut plus être prise pour que la dissolution pour mésentente entre les associés soit

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022715354:88823386:196.121.126.188:1585229380
prononcée.
Or, dans notre espèce, jusqu’à ce jour, si l’on peut relever l’existence d’un climat conflic-
tuel entre les associés, en revanche, aucun élément ne vient indiquer que cette mésen-
tente interdit la société de fonctionner normalement. Jusqu’à ce stade, la société ne
peut être dissoute.

3 • LE CAUTIONNEMENT PAR LA SOCIÉTÉ DE DETTES


PERSONNELLES DU GÉRANT

M. Martin a, pour l’acquisition à titre personnel d’une villa, engagé la société qu’il gère
comme caution auprès de l’établissement de crédit qui lui a prêté les fonds. Les minori-
taires craignent que cette convention soit préjudiciable à la société et, au-delà, illicites.
C’est d’ailleurs l’une des conventions qui fait l’objet d’une expertise de gestion.
Si certaines conventions passées entre la SARL et son gérant ou ses associés ou encore
une société dans laquelle le gérant ou un associé est dirigeant ou associé indéfiniment
responsable sont autorisées sous réserve qu’un contrôle soit exercé, en revanche,
certaines conventions sont strictement prohibées.
Au terme de l’article L. 223-21 du Code de commerce, il est interdit au gérant, sous
peine de nullité absolue du contrat (Cass. com., 25 avril 2006, nº 05-12.734 : Rev.
Sociétés 2006, p. 818, note R. Routier), de contracter, sous quelque forme que ce soit,
des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert en
compte-courant ou autrement ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle ses
engagements envers les tiers. Il en va toutefois différemment si la société exploite un
établissement financier.
L’engagement souscrit par la SARL entre-t-elle dans le champ de cet article ? La conven-
tion initiale consiste en un emprunt souscrit par le gérant à titre personnel auprès d’un
établissement financier afin d’acquérir un bien immobilier. Pour obtenir ce prêt,
M. Martin a dû présenter une caution qui n’est autre que la société qu’il gère. Ainsi
donc, la SARL « Direct’express » se trouve cautionner un engagement personnel de
son gérant. Aussi, doit-on conclure au fait que le montage financier initié par
M. Martin tombe dans le champ d’application de l’article L. 223-21 du Code de
commerce, étant rappelé qu’il n’est pas interdit à une SARL de garantir les engage-
ments de tiers (Cass. com., 15 décembre 1992 : Bull. Joly 1993, p. 354, note
Ph. Delebecque – Cass. com., 25 mai 1993 : Bull. Joly 1993, p. 760, note Y. Chaput).
L’interdiction ne concerne que la garantie par la société des engagements souscrits à
titre personnel par le gérant de la société ou l’un de ses associés afin d’éviter les poten-
tiels conflits d’intérêts. Reste alors à savoir si la sanction édictée par ce texte est appli-
cable en l’espèce ? Pour cela, il faut encore vérifier si les exceptions prévues par la loi
elle-même ne sont pas applicables en l’espèce.
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 121

Ces exceptions sont au nombre de deux. La prohibition édictée par l’article L. 223-21 du
Code de commerce ne s’applique pas, en premier lieu, aux associés personnes morales.
M. Martin étant le gérant personne physique de la société « Direct’express », cette
exception ne peut ici jouer.

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022715354:88823386:196.121.126.188:1585229380
La prohibition ne s’applique pas, en second lieu, dans l’hypothèse où la société qui
octroie l’emprunt, le découvert ou la garantie exploite un établissement financier. Tel
n’est pas le cas en l’espèce puisque la société « Direct’express » a pour objet social le
négoce de bois tropicaux. Aucune des deux exceptions visées à l’article à
l’article L. 223-21 du Code de commerce, il convient de s’intéresser à la sanction
prévue en cas de méconnaissance de la prescription édictée par ce texte.
Au terme de l’alinéa 1er de l’article L. 223-21 du Code de commerce, la convention
passée en méconnaissance de la prescription édictée par ce texte est frappée de
nullité. Il s’agit, au terme de la jurisprudence, d’une nullité absolue qui peut donc être
invoquée, certes par les associés (Cass. com., 25 avril 2006, préc. – CA Paris,
5 décembre 1983 : Bull. Joly 1984, p. 180), mais aussi par les tiers et les créanciers
sociaux lésés dès lors qu’ils sont en mesure de justifier d’un intérêt personnel, légitime
et juridiquement établi (CA Montpellier, 7 janvier 1980 : Rev. sociétés 1980, p. 737,
note Ch. Mouly). Relevons, par ailleurs, que le caractère absolu de la nullité interdit à
la société d’y renoncer (CA Versailles, 2 décembre 1987 : D. 1988, IR, p. 16). Enfin,
cette nullité absolue peut être soulevée quand bien même la société aurait commencé
à exécuter le contrat litigieux sous-jacent (Cass. com., 25 avril 2006, préc.).
En définitive, les associés pourront agir, au nom de la société, pour faire annuler le
cautionnement octroyé par la société pour garantir un emprunt personnel de son
gérant.

4 • LA RÉVOCATION DU GÉRANT
Devant l’attitude et les agissements de M. Martin, les minoritaires envisagent de
procéder prochainement à sa révocation. Celui-ci, facétieux, s’estime inamovible.
La révocation du gérant de SARL est gouvernée par l’article L. 223-25 du Code de
commerce. Au terme de l’alinéa 1er de ce texte, « le gérant est révocable par décision
des associés dans les conditions de l’article L. 223-29 ».
Il résulte de ce texte, faute de disposition expresse en ce sens, que la révocation du
gérant d’une SARL est une prérogative des associés ; de tous les associés, c’est-à-dire y
compris le gérant lui-même lorsque celui-ci est également associé. Cette interprétation
s’infère du principe que seule une disposition expresse peut priver un associé de son
droit de vote. Dès lors, M. Martin sera en droit de participer à l’assemblée qui devra se
prononcer sur sa propre révocation. Or, M. Martin détient 30 000 des 50 000 parts
émises par la société en représentation de son capital social. Autrement dit, M. Martin
est l’associé majoritaire de la société « Direct’express ». Comme, par ailleurs, seule une
majorité des associés en parts sociales peuvent procéder à la révocation du gérant, l’on
doit conclure que M. Martin, en tant que gérant associé majoritaire de la société, ne
peut être révoqué par ses co-associés selon cette voie. Sous cet angle, il apparaît bien
comme inamovible.
122 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

Toutefois, le législateur n’a pas souhaité qu’un gérant soit dans une telle situation.
Aussi, a-t-il introduit, à l’alinéa 2 de l’article L. 223-25 du Code de commerce, la
faculté pour tout associé de saisir les tribunaux pour qu’ils prononcent la révocation du
gérant majoritaire. Aussi, M. Martin ne doit pas se sentir à l’abri de toute procédure de

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022715354:88823386:196.121.126.188:1585229380
révocation puisque n’importe quel associé de la SARL « Direct’express » pourra saisir le
tribunal de commerce pour prononcer, en lieu et place des associés qui ne réunissent
pas ensemble la majorité des parts sociales, la révocation du gérant. Cependant, cette
seconde voie de révocation du gérant d’une SARL n’est pas laissée à l’arbitraire. En
effet, la loi impose pour que la révocation judiciaire puisse opérer que la demande du
ou des associés qui intentent l’action soit fondée sur un motif légitime. Cette notion de
motif légitime doit être rapprochée de celle de justes motifs de révocation. Aussi, le juge
n’a pas à se faire juge de l’opportunité de la révocation mais de l’existence ou non d’un
juste motif venant étayer la demande de révocation judiciaire du gérant majoritaire.
Les faits reprochés par les minoritaires à M. Martin, savoir le non-respect des conditions
nécessaires à l’augmentation du capital par apport en nature et l’usage du crédit de la
société en violation de la loi et contrairement à l’intérêt de la société, pourront consti-
tuer les motifs légitimes exigés par l’alinéa 2 de l’article L. 223-25 du Code de
commerce à l’appui d’une demande de révocation judiciaire de celui-ci.

Sujet 9 : Cas pratique


Fonctionnement des SARL « Activa Conseil »
et « Précom »
M. Martin est un homme d’affaires avisé que vous comptez parmi vos clients. Celui-ci gère
et/ou est associé de plusieurs sociétés qui interviennent dans des secteurs divers.
Il vient vous consulter pour recueillir vos conseils en raison de difficultés et d’obstacles qu’il
a récemment rencontrés dans le fonctionnement interne de deux des sociétés qu’il dirige.
La SARL « Activa Conseil » intervient dans le domaine du conseil en ressources humaines.
Ce secteur traverse actuellement une crise économique conjoncturelle grave qui n’a pas
épargné cette société. La situation est tendue au point que certains créanciers ont
menacé d’agir si rien n’était entrepris pour remédier à la situation. Pour ce faire,
M. Martin a récemment proposé à l’assemblée générale de la société une augmentation
de capital en numéraire afin d’éponger une partie des dettes sociales. Cette situation qui
lui paraissait salutaire n’a cependant pas reçu les suffrages des associés en raison d’une
opposition virulente des minoritaires qui auraient souhaité que M. Martin abandonne ses
fonctions au profit de leur chef de file, M. Dupond, qui depuis près de 5 ans s’oppose
systématiquement à M. Martin.
Dans la SARL « Précom », qui est une régie publicitaire pour plusieurs organes de presse,
M. Martin est un simple associé à hauteur de 33 % du capital social. Le gérant de la
société, M. Pierre, est l’associé majoritaire avec 50,5 % des parts sociales. Ce dernier ne
donne cependant plus satisfaction à M. Martin et aux autres associés. En effet, depuis
plus de deux ans maintenant, M. Pierre se conduit en maître unique de l’affaire sans tenir
compte des autres associés et de leurs intérêts alors même que les résultats se dégradent.
La situation tend d’ailleurs à s’aggraver puisque, cette année, aucune assemblée générale
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 123

n’a été convoquée et M. Pierre bloque toute information sociale à destination des associés.
Un co-associé de M. Martin, M. Lamulle, las de l’attitude de M. Pierre, a récemment
intenté une action en dissolution de la société. M. Martin, qui n’a pas été averti, regrette
quelque peu cette initiative car, selon lui, la société pourrait être prospère si elle était

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022715354:88823386:196.121.126.188:1585229380
mieux gérée ; aussi, selon lui, il aurait été préférable de se séparer de M. Pierre en lui
proposant, par exemple, de lui racheter ses parts dans la société.
Que pouvez-vous conseiller à M. Martin ?

Mots-clés : Abus de minorité – Mésentente entre associés – Dissolution – Liquidation


Le cas proposé soulève plusieurs points :
– l’opposition des minoritaires de la SARL « Activa Conseil » est-elle légitime ?
– l’attitude de M. Pierre ne révèle-t-elle pas une mésentente signe d’une disparition de
tout affectio societatis dans la SARL « Précom » source d’une dissolution logique de
cette société ?
Au plan juridique ces divers problèmes s’analysent comme suit :
– l’attitude des minoritaires de la SARL « Activa Conseil » ne révèle-t-elle pas un abus de
minorité ?
– dans l’affirmative, quelle voie de droit peut utiliser M. Martin pour surmonter cette
opposition ?
– la mésentente entre les associés de la SARL « Précom » doit-elle inéluctablement
conduire à une dissolution de la société ?

M. Martin, associé et gérant de diverses sociétés, est confronté à des difficultés dans
deux des sociétés auxquelles il participe. Dans l’une d’elle, les minoritaires ont bloqué
une augmentation de capital par rétorsion contre la gérance et afin de promouvoir
l’un d’entre eux. Dans l’autre, la gérance majoritaire ne tient plus compte des intérêts
des associés et ne respecte plus leurs droits élémentaires au point que l’un d’eux a
intenté une action en dissolution de la société.
Il convient de reprendre successivement ces deux séries de problèmes.

1 • LA PROTESTATION DES MINORITAIRES DE LA SARL


« ACTIVA CONSEIL »

La situation financière de la société « Activa Conseil » que gère M. Martin est extrême-
ment tendue au point que certains créanciers ont menacé de cesser leurs concours ce
qui conduirait la société à déposer son bilan. M. Martin a donc proposé aux associés de
procéder à une augmentation de capital en numéraire afin d’apurer une partie du
passif. Malheureusement, cette proposition n’a pas été adoptée en raison d’une oppo-
sition des minoritaires qui souhaitent le départ de M. Martin de son poste de gérant afin
de promouvoir l’un d’entre eux.
Cette situation peut conduire à s’interroger avec M. Martin sur un éventuel abus de
minorité commis par les minoritaires.
124 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

La SARL « Activa Conseil » ayant été constituée avant la publication de la loi du 2 août
2005 et faute de précision indiquant qu’une décision unanime des associés a adopté
depuis lors le nouveau dispositif, nous retiendrons que ce sont les dispositions anté-
rieures à celle loi qui demeurent applicables au cas d’espèce. Dès lors, les minoritaires

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022715354:88823386:196.121.126.188:1585229380
de la société ont pu normalement s’opposer à l’adoption de la résolution tendant à
augmenter le capital social. Reste alors à s’interroger sur la légitimité de cette opposi-
tion et, au cas où celle-ci ne le serait pas, sur les moyens d’y remédier.
Le principe demeure, et doit demeurer, que le simple fait pour un associé minoritaire de
s’opposer à une augmentation de capital social n’est pas, en soi, constitutif d’un tel
abus (Cass. com., 31 janvier 2006, nº 04-14.182 : Bull. Joly Sociétés 2006, p. 784, note
P. Scholer).S Aussi, si, normalement, les associés minoritaires, dès lors qu’ils disposent
d’une minorité de blocage, peuvent légitimement s’opposer à une décision tendant à
augmenter le capital de la société à laquelle ils participent (Cass. com., 14 janvier
1992 : Bull. Joly 1992, p. 273, note P. Le Cannu – Cass. com., 9 mars 1993 : Bull. Joly
1993, p. 537, chron. P. Le Cannu), c’est sous la réserve que leur attitude ne les conduise
pas à commettre un abus.
Au terme d’une jurisprudence constante, il y aura abus de minorité lorsque l’attitude
des minoritaires aura été contraire à l’intérêt social en ce qu’ils auront interdit la réalisa-
tion d’une opération essentielle pour la société et ce dans l’unique dessein de favoriser
leurs propres intérêts au détriment des intérêts des autres associés (Cass. com., 15 juillet
1992 : Bull. Joly 1992, p. 1083, note P. Le Cannu – Cass. com., 9 mars 1993, préc.).
Autrement dit, l’abus de minorité sera caractérisé chaque fois que deux conditions
cumulatives seront réunies : d’une part, une attitude des minoritaires contraire à
l’intérêt social dans la mesure où ils empêchent une opération essentielle pour la
société et, d’autre part, la volonté des minoritaires à travers cette attitude de promou-
voir leurs seuls intérêts.
En l’espèce, ces conditions sont-elles réunies ?
S’agissant de la première condition, la réponse semble être affirmative. En effet, il
ressort clairement des faits que l’augmentation de capital proposé au vote des associés
par la gérance devait permettre à la société d’éviter de déposer son bilan. Autrement
dit, cette opération apparaissait bien comme essentielle à la société en ce sens qu’elle
devait assurer sa survie. Or, de nombreux arrêts ont déjà caractérisé un abus de minorité
lorsque le ou les minoritaires ont refusé de voter une augmentation de capital pourtant
nécessaire à la survie de la société (CA Lyon, 20 décembre 1984 : RJ com. 1988, p. 89,
note D. Vidal – Cass. com., 5 mai 1998 : Bull. Joly 1998, p. 755, note L. Godon). Dans le
cas de la société « Activa Conseil », les minoritaires ne pouvaient ignorer que l’augmen-
tation de capital représentait, pour la société, une chance d’éviter le dépôt de bilan.
L’opération apparaissait bien comme vitale, essentielle pour la société. Leur attitude,
sous cet angle, est bien contraire à l’intérêt social en ce qu’elle peut conduire à
condamner la société.
S’agissant de la seconde condition, la réponse semble, là encore, positive. En effet, les
motivations du refus des minoritaires de voter l’augmentation de capital relèvent
uniquement de la subjectivité et de la volonté du chef de file des minoritaires d’évincer
M. Martin de la gérance depuis plusieurs années. La volonté qui animait donc les mino-
ritaires au moment du vote de la résolution tendant à voir augmenter le capital social
résidait dans leur souhait de sanctionner le gérant, de se séparer de celui-ci afin de
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 125

promouvoir l’un d’entre eux. Ce sont des considérations personnelles, étrangères à


l’intérêt social, qui ont dicté le sens du vote adopté par les minoritaires (T. com. Paris,
24 septembre 1991 : RJDA 1992, no 52, p. 37). Il convient ici de relever que faute de
pouvoir caractériser le fait que l’opposition du ou des minoritaires est fondée sur

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
l’unique dessein de favoriser ces intérêts au détriment de l’ensemble des autres associés
doit conduire à ne pas retenir l’abus de majorité (Cass. com., 20 mars 2007,
no 05-19.225 : JCP éd. E 2007, 1755, note A. Viandier ; Bull. Joly Sociétés 2007, p. 745,
note D. Schmidt).
Les deux conditions posées par la jurisprudence pour caractériser un abus de minorité
dans le cas particulier d’une augmentation de capital étant réunies, M. Martin pourrait
fort bien faire constater celui-ci par le juge.
Reste alors à s’interroger sur les sanctions éventuelles de cet abus.
En ce domaine, la jurisprudence a dû faire preuve d’imagination. Si, en effet, classique-
ment, l’abus de majorité peut être sanctionné par l’annulation de la délibération qui est
entachée par celui-ci, il ne peut en aller que différemment en matière d’abus de mino-
rité où, par construction, aucune résolution n’a été votée à raison même de l’opposition
des minoritaires. La jurisprudence s’est orientée dans deux directions. En premier lieu, il
est permis de poursuivre la responsabilité civile des associés minoritaires auteurs de
l’abus de minorité. Cette action en responsabilité empruntera les voies du droit
commun qui, au terme de l’article 1382 du Code civil, exigera du poursuivant qu’il
rapporte la preuve d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre la faute
et le préjudice. Cette triple preuve est cependant parfois difficile à rapporter notam-
ment en ce qui concerne le lien de causalité. C’est notamment pourquoi, certaines juri-
dictions se sont orientées vers une autre direction. Ainsi, certains juges du fond
(CA Lyon, 20 décembre 1984, précité – CA Pau, 21 janvier 1991 : Rev. sociétés 1982,
p. 46, note Ph. Merle) ont pu décider que leur décision caractérisant l’abus de minorité
valait également acte ce qui signifiait concrètement qu’au terme de leur décision l’aug-
mentation de capital devait être considérée comme adoptée au mépris de l’opposition
des minoritaires. Ces décisions audacieuses, en ce sens qu’elles permettaient au juge de
s’immiscer dans les affaires sociales, avaient même paru obtenir le soutien de la Cour de
cassation. En effet, dans un arrêt en date du 14 janvier 1992, la chambre commerciale
de la Haute juridiction avait censuré une décision de la Cour de Paris, hostile au juge-
ment valant acte, en affirmant qu’« hormis l’allocation d’éventuels dommages et inté-
rêts, il existe d’autres solutions permettant la prise en compte de l’intérêt social »
(Cass. com., 14 janvier 1992 : Bull. Joly 1992, p. 273, note P. Le Cannu). L’on pouvait
inférer de cet arrêt que la position adoptée par certaines juridictions du fond décidant
que leur décision valait acte allait être consacrée. C’est pourtant une position inverse
qu’adopta finalement la même chambre de la Cour de cassation ultérieurement
(Cass. com., 9 mars 1993 : JCP E 1993, II, 448, note A. Viandier). Selon les Hauts magis-
trats, le juge ne peut se substituer aux organes sociaux légalement compétents. Est-ce à
dire que la seule solution retenue pour sanctionner l’abus de minorité est l’allocation de
dommages et intérêts ? Si tel était le cas, la solution ne serait pas heureuse pour au
moins deux raisons : d’une part, parce que cette sanction est peu adaptée au préjudice
qu’il convient de réparer alors même qu’il est dans l’office du juge de rechercher en
toute hypothèse la réparation la plus adéquate et, d’autre part, parce que la décision
valant acte est conforme à l’intérêt social porté et formulé par les associés majoritaires
qui se trouve empêché du fait de l’abus de droit de vote commis par les minoritaires.
126 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

Certainement consciente de la nécessité de trouver une sanction plus adéquate que la


simple allocation de dommages et intérêts, la Cour de cassation estima qu’il était néces-
saire de permettre que l’opération litigieuse soit réalisée dès lors que sa conformité à
l’intérêt social est avérée. C’est la raison pour laquelle elle autorise le juge à désigner

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
un mandataire ad hoc aux fins de représenter les minoritaires et de voter en leur nom
la résolution litigieuse dans le sens dicté par l’intérêt social (Cass. com., 9 mars 1993,
précité). C’est à peu de choses près la même solution que celle adoptée initialement
par les juridictions du fond si ce n’est que ce n’est pas la décision de justice qui
conduit à l’adoption de la résolution litigieuse mais le vote exprimé par le mandataire
de justice avec les parts sociales ou les actions des minoritaires qui ont commis l’abus.
De surcroît, le juge ne saurait fixer le sens du vote du mandataire (Cass. 3e civ.,
16 décembre 2009 : D. 2010, AJ 147, obs. A. Lienhard ; Dr. sociétés 2011, no 44, note
H. Hovasse).
Aussi, M. Martin peut envisager de saisir le juge afin que celui-ci désigne, après que la
preuve de l’abus de minorité lui soit rapportée, un mandataire ad hoc qui aura pour
mission, en lieu et place des minoritaires et au moyen de leurs parts sociales, de voter
l’augmentation de capital qui permettra de sauver la société « Active Conseil ».

2 • LA DISSOLUTION POUR MÉSENTENTE DE LA SOCIÉTÉ


« PRÉCOM »

La société « Précom » est gérée par M. Pierre, qui détient 50,5 % de son capital social,
qui se considère comme le seul maître de l’affaire au point d’ignorer l’existence des
minoritaires. En atteste l’absence d’informations concernant la société et le défaut de
réunion de l’assemblée générale. Le résultat de ce comportement est que la situation
de la société se dégrade et qu’un minoritaire, M. Lamulle, vient d’intenter une action
en dissolution de la société ce que regrette M. Martin qui aurait préféré que la partici-
pation de M. Pierre soit rachetée par ceux des associés qui souhaitent continuer l’aven-
ture sociétaire.

A - La mésentente paralysant la société


Les causes de dissolution communes aux diverses sociétés sont fixées à l’article 1844-7
du Code civil. Elles sont au nombre de huit. Ainsi, une société peut être dissoute par
l’expiration du temps pour lequel elle a été constituée, par la réalisation ou l’extinction
de son objet, par l’annulation du contrat de société, par le fait des associés d’un
commun accord, par le fait du juge à la demande d’un associé pour justes motifs, par
la réunion de toutes les parts sociales en une seule main, par l’effet d’un jugement
ordonnant la liquidation judiciaire ou la cession totale des actifs de la société et, enfin,
pour toute autre cause prévue par les statuts.
Dans notre espèce, la dissolution de la société est demandée par un associé qui a saisi
un juge à cette fin. Il s’agit donc de l’hypothèse visée au 5o de l’article 1844-7 du Code
civil. Autrement dit, nous nous trouvons dans l’hypothèse où la dissolution de la société
est demandée par un associé à un tribunal pour justes motifs, notamment du fait de
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 127

l’inexécution de ses obligations par un associé ou de mésentente entre associés paraly-


sant le fonctionnement de la société. Il convient immédiatement de relever que les deux
cas visés par le texte constituent de simples exemples et non point des hypothèses
exclusives de tout autre ce que confirme l’analyse lexicale de la phrase introduite par

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
l’adverbe « notamment » révèle que le juge peut s’appuyer sur d’autres justes motifs
que ceux énoncés par le texte pour prononcer la liquidation de la société.
Ceci étant précisé, il reste à se demander si les conditions d’application de ce texte sont
en l’espèce réunies. Il convient en conséquence de s’interroger tant sur la qualité du
demandeur que sur le motif de la demande.
S’agissant, tout d’abord, du demandeur. Au terme de l’article 1844-7, 5o du Code civil,
le droit de demander la dissolution pour justes motifs appartient à tout associé de la
société mais seulement à eux (Cass. com., 28 septembre 2004 : Dr. Sociétés 2005,
comm. 25, note F.-X. Lucas, déniant ce droit au syndic de liquidation). Ce point mérite
trois précisions. En premier lieu, on relèvera que ce droit n’est conditionné par la déten-
tion d’aucun seuil minimal d’actions ou de parts sociales. Aussi, doit-on en conclure
qu’un associé ne disposant que d’une seule action ou part sociale pourrait valablement
saisir le juge pour demander la dissolution de la société.
En second lieu, il résulte d’une jurisprudence constante que le droit d’agir en dissolution
pour justes motifs ne saurait appartenir à l’associé qui est à l’origine de la mésentente
(Cass. com., 5 février 1952 : Bull. civ. III, no 58 – Cass. civ. 1re, 25 avril 1990, Bull. Joly
1990, p. 798, note P. Le Cannu – Cass. com., 13 février 1996 : Bull. Joly 1996, p. 498,
note J.-J. Daigre). Relevons ici que l’imputabilité de la mésentente relève du pouvoir
souverain d’appréciation des juges du fond. En troisième lieu, enfin, ce droit de
demander la dissolution est d’ordre public et ne saurait être conditionné par le respect
de toute autre procédure statutaire ou action préalable.
En l’espèce, M. Lamulle est associé de la SARL « Précom » et n’est pas l’auteur de la
mésentente qui paraît être imputable à M. Pierre. Par ailleurs, il n’est fait nullement
mention d’une quelconque procédure devant être respectée à titre préalable par
l’auteur de la demande. Aussi, les conditions de forme pour intenter une action en
dissolution sur le fondement de l’article 1844-7, 5o du Code civil se trouve-t-elle
réunies en l’espèce.
Il reste alors à se demander s’il existe bien en l’espèce un juste motif de dissolution de la
société, si les faits rapportés peuvent être considérés comme caractérisant une mésen-
tente entre les associés paralysant le fonctionnement de la société. Il convient donc de
relever l’existence de deux faits : d’une part, une mésintelligence entre les associés et,
d’autre part, une discorde d’une ampleur telle que la société ne peut plus fonctionner
normalement (Cass. 3e civ., 16 mars 2011 : LPA 7 juillet 2011, note Y. Tchotourian ; Ch.
mixte, 16 décembre 2005, nº 04-10.986 : Rev. sociétés 2006, p. 327, note
B. Saintourens ; Cass. 1re civ., 14 décembre 2004, no 02-13.582 : Bull. Joly Sociétés
2005, p. 525, note J.-J Daigre). Ce double constat relève du pouvoir souverain des
juges du fond (Cass. civ. 1re, 18 mai 1994 : Bull. Joly 1994, p. 841, note C. Prieto). En
l’espèce, il existe assurément une mauvaise entente entre les associés puisque
M. Pierre gère l’affaire sans se soucier des minoritaires qu’il n’informe pas sur la
marche des affaires sociales et qu’il ne réunit pas en assemblée. On imagine aisément
que les minoritaires vivent mal cette situation et qu’ils ont déjà dû, à plusieurs reprises
et selon diverses voies, solliciter du gérant associé majoritaire qu’il change de
128 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

comportement. Cette situation emporte-t-elle pour autant paralysie de la société ? Les


faits nous apprennent que la société ne fonctionne pas normalement puisque les asso-
ciés minoritaires ne reçoivent plus d’informations concernant la société et qu’ils n’ont
pas été réunis en assemblée comme l’impose la loi. Par ailleurs, la situation de la

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
société semble se dégrader. Or, il a déjà été jugé que le fait que les organes de la
société ne fonctionnaient plus normalement (Cass. com., 31 janvier 1989 : Bull. civ. IV,
no 46) ou encore que les dissentiments profonds et persistants compromettaient la
bonne marche des affaires sociales (Cass. req., 11 novembre 1896 : DP 1897, 1, 231)
ou enfin qu’un associé administre la société comme une entreprise qui lui appartien-
drait sans respecter les règles relatives à l’information des autres associés et aux assem-
blées (CA Versailles, 18 mai 1995 : Bull. Joly Sociétés 1995, p. 869, note J.-J. Daigre)
constituaient des autant d’hypothèses de mésentente entre associés paralysant le fonc-
tionnement de la société justifiant le motif de dissolution de la société. Or, dans l’hypo-
thèse de la société « Précom », on peut relever que les organes sociaux ne fonctionnent
pas normalement puisque, d’une part, la gérance ne remplit plus correctement son
office et que l’assemblée n’a pas été convoquée et, d’autre part, la main-mise de Pierre
sur la société a conduit à dégrader ses résultats.
En définitive, même s’il revient au juge de caractériser souverainement l’existence ou
non d’une mésintelligence entre les associés paralysant le fonctionnement de la
société justifiant que soit prononcée sa dissolution, de forts éléments de fait militent
d’ores et déjà en faveur de la caractérisation de celle-ci.

B - La proposition de rachat de droits sociaux


Il reste à ce stade l’amertume de M. Martin face à cette demande qui a des chances
d’aboutir alors qu’il aurait souhaité, avec d’autres, poursuivre l’aventure sociale en
proposant de racheter sa participation à M. Pierre. On le comprend, cette proposition
permettrait de sortir M. Pierre de la société, auteur de la mésentente, et de poursuivre
l’activité sociale plutôt que de dissoudre une société qui a peut-être encore des chances
de rencontrer un certain succès au plan économique. Au-delà, la survie de la société
conduit à maintenir des emplois et à honorer des créanciers. L’enjeu économique de
cette solution n’est donc pas mince. C’est certainement parce qu’ils étaient conscients
de cet enjeu que certains juges du fond ont accédé à de telles demandes lorsqu’elles
leur ont été présentées (CA Caen, 11 avril 1927 : DP 1928, 2, 65, note Lepargneur –
CA Paris, 13 avril 1964 : JCP G 1965, II, 14321 – T. com. Versailles, 18 janvier 1967 :
RTD com. 1967, p. 795, obs. C. Champaud – CA Poitiers, 30 juin 1975 : RTD com.
1976, p. 373, obs.C. Champaud). Au terme de ces décisions, le rachat des parts sociales
de l’associé auteur de la mésentente par les autres associés est préférable à la dissolu-
tion de la société. Cependant, cette position, pour intéressante qu’elle soit, pose un
problème d’ordre juridique important. En effet, décider, comme l’ont fait certaines juri-
dictions, de procéder à la cession des parts de l’associé auteur de la mésentente aux
autres associés revient, purement et simplement, à exclure contre son gré cet associé
qui se trouve dépourvu de ses droits sociaux. Or, en procédant de la sorte, les juges
vont à l’encontre des dispositions de l’article 544 du Code civil. Nul ne peut être
contraint de céder sa propriété si ce n’est pour une cause d’utilité publique et contre
une juste indemnisation. Or, si dans ces espèces, il existe effectivement au transfert
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 129

des parts de l’associé qui est à l’origine de la mésentente et qui se matérialise par le prix
des parts qu’il reçoit, il n’en reste pas moins qu’il se trouve exproprié pour une cause
d’utilité privée ce qui est contraire à notre Constitution. C’est la raison pour laquelle,
dans une décision de principe, la chambre commerciale de la Cour de cassation

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
(Cass. com., 12 mars 1996 : Bull. Joly 1996, p. 576, note J.-J. Daigre) a pris nettement
position contre cette tendance jurisprudentielle en affirmant qu’« aucune disposition
légale ne donne pouvoir à la juridiction saisie d’obliger l’associé qui demande la disso-
lution de la société par application de l’article 1844-7, 5o du Code civil à céder ses parts
à cette dernière et aux autres associés qui offrent de lui racheter ». Par cette décision, la
Cour de cassation s’oppose fermement au courant jurisprudentiel ci-dessus évoqué en
condamnant toute décision qui commanderait l’exclusion d’un associé au moyen du
rachat de ses parts sociales par ses anciens co-associés en lieu et place de la dissolution
de la société. Pour les Hauts magistrats, aucune disposition légale ne donne un tel
pouvoir au juge judiciaire.
Aussi, en l’état actuel de cette jurisprudence, le souhait de M. Martin ne pourrait être
exaucé. Si un juge lui accordait ce qu’il demande en lieu et place de la dissolution, sa
décision encourrait la censure de la Cour régulatrice.
Toutefois, il convient de réserver l’hypothèse où les statuts de la société contiendraient
une clause acceptée par tous les associés, prévoyant par avance cette hypothèse. Dans
une telle occurrence, le juge n’aurait d’autres choix que d’appliquer la convention claire
établie entre les parties. Faute d’informations sur ce point, nous ne savons si cette hypo-
thèse est ou non envisageable dans la société « Précom ».

Sujet 10 : Questions à choix multiple

1. À l’égard des tiers, l’objet social :


a) limite les pouvoirs des dirigeants des SARL
b) limite les pouvoirs des dirigeants de SA
c) limite les pouvoirs des dirigeants des Sociétés en Nom Collectif
2. Le commissaire aux comptes est :
a) obligatoire dans toutes les sociétés
b) un organe social des SA
c) un tiers qui certifie les comptes sociaux
3. Le compte-courant d’associé est :
a) un apport en numéraire
b) un simple prêt
c) un compte bancaire
130 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

4. La responsabilité civile du dirigeant d’une SA ou d’une SARL peut être


recherchée :
a) par un tiers dès lors que le préjudice est social
b) par un associé lorsque son préjudice est personnel

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
c) uniquement si les associés n’ont pas donné leur quitus
5. L’abus de majorité sanctionne :
a) une atteinte à l’objet social
b) une atteinte à l’intérêt social
c) une atteinte à l’actif social
6. La révocation d’un gérant de SARL requiert :
a) un juste motif
b) une décision des associés
c) une faute de sa part
7. Le gérant d’une SARL peut cumuler son mandat social avec un contrat de
travail :
a) dans toutes les hypothèses
b) s’il n’est pas déjà rémunéré comme gérant
c) s’il ne détient pas la majorité des parts sociales

8. Le vote des associés d’une SARL peut emprunter la voie de la consultation


écrite :
a) si les statuts le prévoient
b) uniquement pour les décisions relatives à l’affectation des bénéfices et des pertes
c) uniquement si tous les associés peuvent s’exprimer par ce biais

9. La transmission de parts sociales de SARL à un descendant par voie de


succession :
a) est libre
b) peut nécessiter le respect d’une procédure d’agrément
c) doit, comme pour les tiers, faire l’objet d’un agrément

10. Dans une EURL, le gérant, personne physique, est :


a) toujours l’associé
b) toujours un tiers
c) l’un ou l’autre

11. Un homme et une femme mariés :


a) peuvent être associés dans la même SNC
b) ne peuvent être associés simultanément dans la même SNC
c) ne peuvent qu’être associés dans des SNC différentes
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 131

12. La gestion d’une SNC est assurée :


a) par celui des associés qui est commerçant depuis le plus longtemps
b) par tous les associés dans le silence des statuts
c) par les associés représentant la moitié au moins du capital social

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
13. L’associé d’une SNC qui cède ses parts :
a) ne peut plus être poursuivi par les créanciers sociaux de la société
b) peut être poursuivi indéfiniment s’il n’a pas respecté le formalisme lié à la cession
c) ne peut être poursuivi que pour les dettes qu’il a contribué à faire naître personnellement

14. Dans une SNC, à la mort d’un associé :


a) la société doit être dissoute
b) ses parts sont transmises à ses seuls héritiers
c) ses parts doivent être rachetées par la société

15. L’actionnaire d’une SA peut poser des questions aux dirigeants sociaux :
a) seulement deux fois par exercice
b) uniquement sous forme orale au cours de l’assemblée
c) sous forme écrite à compter de sa convocation à l’assemblée

16. L’actionnaire d’une SA peut utiliser une photocopieuse :


a) pour photocopier tous les documents sociaux
b) pour photocopier les documents sociaux à l’exception de l’inventaire
c) pour photocopier la seule liste des actionnaires

17. Pour être présent à l’assemblée :


a) un actionnaire doit détenir un certain pourcentage d’actions
b) un actionnaire doit avoir cette qualité depuis un certain temps
c) doit prouver sa qualité d’actionnaire

18. Un actionnaire sollicité renvoie un mandat en blanc :


a) cela signifie qu’il ne souhaite pas participer aux votes
b) qu’il votera dans le sens arrêté par la direction
c) qu’il vote blanc

19. La violation d’une clause d’agrément statutaire par un actionnaire est


sanctionnée :
a) de l’inopposabilité de la cession à la société
b) de la nullité en toutes circonstances
c) de la nullité en cas de collusion frauduleuse
132 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

20. La création d’une SAS impose la réunion d’au minimum :


a) deux personnes physiques
b) deux personnes
c) deux personnes morales

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
21. Dans une SAS, l’exclusion de l’associé qui vient à changer de contrôle est :
a) de droit
b) impossible
c) possible si les statuts l’ont prévue
22. Une SAS est valablement représentée vis-à-vis des tiers par :
a) son président et éventuellement son directeur général
b) son président seul
c) par tout salarié muni d’une délégation de pouvoirs

Corrigés du QCM

1. À l’égard des tiers, l’objet social :


Réponse : c
Dans les SARL, les sociétés en commandites par actions, les SA et les SAS (C. com., respec-
tivement art. L. 223-18, L. 226-7, L. 225-35, L. 225-51 et L. 225-64, L. 227-6), les actes des
dirigeants qui excèdent l’objet social n’en engagent pas moins la société. Dans ces sociétés,
l’objet social ne constitue donc pas une limite aux pouvoirs externes des dirigeants sauf à
prouver que le tiers avec qui le dirigeant a contracté savait que l’acte ne rentrait pas dans
l’objet social ou ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances, preuve au demeurant
difficile à rapporter. En revanche, dans les SNC (C. com., art. L. 221-5), comme par ailleurs
dans les sociétés en commandite simple (C. com., art. L. 222-2), les actes du gérant n’enga-
geront la société vis-à-vis des tiers que s’ils entrent dans l’objet social. Cette limite constitue
une protection importante des associés dont la responsabilité est indéfinie.

2. Le commissaire aux comptes est :


Réponse : c
Le commissaire aux comptes n’est pas obligatoire dans toutes les sociétés. Si c’est le cas
dans les SA (C. com., art. L. 225-218), les SAS (C. com., art. L. 227-9), il n’en va ainsi dans
les SARL et les SNC que si elles dépassent deux des trois seuils suivants : 1 550 000 euros
pour le total du bilan, 3 100 000 euros pour le montant hors taxes du chiffre d’affaires et
50 salariés (C. com., art. L. 221-9 et 223-35). La même règle a cours dans les personnes
morales autres que les sociétés exerçant une activité économique (C. com., art. L. 612-1).
Ce n’est pas non plus un organe de la société anonyme même si son rôle de contrôleur
est de plus en plus prégnant au fil des législations. En revanche, constitue bien l’une de
leurs nombreuses missions de certifier que les comptes annuels sont réguliers, sincères et
donnent une image fidèle de l’entreprise (C. com., art. L. 225-235, al. 1er).
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 133

3. Le compte-courant d’associé est :


Réponse : c
Le compte-courant d’associé est un prêt, une avance de fonds faite par un associé à la
société en contrepartie de laquelle vient s’adjoindre à la qualité d’associé à celle de

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
créancier.

4. La responsabilité civile du dirigeant d’une SA ou d’une SARL peut être


recherchée :
Réponse : b
La responsabilité civile d’un dirigeant de société peut être recherchée exceptionnelle-
ment par un tiers à la société lorsqu’il a commis une faute détachable de ses fonctions
causant un préjudice personnel au tiers. En revanche, le tiers ne saurait prendre prétexte
d’un préjudice social pour agir contre ce dirigeant. Par ailleurs, le quitus voté par une
assemblée c’est-à-dire la résolution adoptée par cet organe tendant à valider la régula-
rité de la gestion de la société et qui, avant la loi de 1966, mettait les dirigeants de
société à l’abri de toutes poursuites civiles ultérieures, a été rendu inefficace dans les
SA et les SARL (C. com., art. L. 223-22 et 225-253). En revanche, un associé peut fort
bien agir en responsabilité contre le dirigeant de la société à laquelle il participe soit en
réparation d’un préjudice personnel soit en réparation d’un préjudice social au moyen
de l’action sociale ut singuli. Relevons que la responsabilité du dirigeant de société
suppose, pour être retenue, certes la commission d’une faute mais aussi l’existence
d’un dommage et d’un lien de causalité entre ces deux éléments.

5. L’abus de majorité sanctionne :


Réponse : b
Au terme d’une jurisprudence constante initiée par l’arrêt de la chambre commerciale de
la Cour de cassation en date du 18 avril 1961, l’abus de majorité se définit comme la déci-
sion prise par la majorité à l’assemblée contrairement à l’intérêt social et dans l’unique
dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de ceux de la minorité.

6. La révocation d’un gérant de SARL requiert :


Réponse : a
Au terme de l’article L. 223-32 du Code de commerce, la révocation du gérant de SARL
intervient, soit par décision des associés représentant plus de la moitié des parts
sociales, soit par décision de justice à la demande de tout associé. Aussi, on ne peut
pas affirmer que cette décision relève de la seule compétence des associés. Nécessite-
t-elle systématiquement une faute ? Il n’en est rien car, si la faute commise par le
gérant constitue un juste motif de révocation, il en va de même du désir des associés
de voir améliorer la gestion sociale. En revanche, la révocation doit intervenir pour un
juste motif si la société ne souhaite pas devoir verser une indemnité au gérant révoqué.
134 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

7. Le gérant d’une SARL peut cumuler son mandat social avec un contrat de
travail :
Réponse : c

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
Aucune disposition légale n’interdit à un gérant de SARL de cumuler son mandat social
avec un contrat de travail conclu avec la société gérée. Toutefois, ce cumul, pour être
licite, n’en doit cependant pas moins respecter certaines conditions. En premier lieu,
l’emploi salarié doit être effectif, réel. En second lieu, les fonctions de gérant et de
salarié doivent être rémunérées distinctement, ce qui permet de ne pas réserver le
contrat de travail aux seuls gérants bénévoles. En troisième lieu, enfin, le gérant doit,
au titre de son emploi salarié, être dans un état de subordination à l’égard de son
employeur, la société. Cette dernière condition interdit à un gérant associé majoritaire
de cumuler son mandat avec un contrat de travail. Dans tous les autres cas de figure
(associé majoritaire non gérant, gérant associé minoritaire...) le cumul est envisageable.

8. Le vote des associés d’une SARL peut emprunter la voie de la consultation


écrite :
Réponse : a
Il résulte de l’article L. 223-27 du Code de commerce, qu’à l’exception des décisions
relatives à l’approbation des comptes annuels et du rapport de gestion, toutes les déci-
sions collectives dans une SARL peuvent emprunter la modalité de la consultation écrite
pour autant que les statuts prévoient cette modalité.

9. La transmission de parts sociales de SARL à un descendant par voie de


succession :
Réponse : b
Au terme de l’article L. 223-13 du Code de commerce et à rebours de ce que prévoit
l’article L. 223-14 pour la cession des parts sociales de SARL à des tiers étrangers, la trans-
mission de parts sociales à un descendant par voie de succession est normalement libre.
Toutefois, le même article réserve la possibilité pour les statuts de contenir une clause
stipulant expressément que cette transmission sera soumise à une procédure d’agrément.

10. Dans une EURL, le gérant, personne physique, est :


Réponse : c
Il résulte de l’article L. 223-18 du Code de commerce que le gérant d’une EURL comme
celui d’une SARL doit impérativement être une personne physique. Cette condition
remplie, cette personne peut être ou non associée de la société en cause (C. com., art.
L. 223-18, al. 2).

11. Un homme et une femme mariés :


Réponse : a
Depuis la loi du 1er juillet 1985, deux époux peuvent être associés dans la même société
commerciale que ce soit seuls ou avec d’autres personnes. La SNC étant une société
commerciale, deux époux peuvent valablement y participer ou la constituer, seuls ou
avec d’autres.
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 135

12. La gestion d’une SNC est assurée :


Réponse : b
Dans les SNC, le principe est que tous les associés sont normalement gérants. Toutefois,
l’alinéa 1er de l’article L. 221-3 du Code de commerce dispose que les statuts peuvent

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
écarter cette règle supplétive de la volonté pour confier la gérance de la société à une
ou quelques personnes, associées ou non. Aussi, si les statuts sont muets, la qualité de
gérant doit être reconnue à tous les associés.

13. L’associé d’une SNC qui cède ses parts :


Réponse : b
L’associé d’une SNC n’est tenu que des dettes sociales, c’est-à-dire celles qui résultent
d’un engagement de la gérance entrant dans l’objet social. Peu importe qu’il ait ou non
personnellement contribué à faire naître cette dette. Normalement, un associé qui se
retire de la société devrait ne plus craindre les éventuelles actions des créanciers de la
société à laquelle il a cessé de participer. Il en va cependant différemment dans les SNC
où les associés sont tenus indéfiniment et solidairement des dettes sociales (C. com., art.
L. 221-1). En effet, les associés qui se retirent de la société par la cession de leurs parts
restent tenus du passif social né (peu importe que les créances soient ou non échues)
avant son départ. Reste à déterminer la date de ce départ. Celle-ci est déterminée par
l’article L. 221-14 du Code de commerce au terme duquel la cession des parts n’est oppo-
sable aux tiers qu’après que la cession ait été signifiée à la société dans les formes
requises à l’article 1690 du Code civil et qu’une publicité au RCS ait été réalisée.

14. Dans une SNC, à la mort d’un associé :


Réponse : a
Selon la loi, le décès d’un associé en nom entraîne la dissolution de la société (C. com.,
art. L. 221-15, al. 1er). Toutefois, les statuts peuvent prévoir la continuation de la société
au-delà du décès de l’un d’entre eux. Dans ce cas, la continuation peut se faire, soit
avec les associés survivants, les héritiers n’ayant alors droit qu’à la valeur des parts qui
étaient détenues par leur auteur prédécédé, soit avec les héritiers de l’associé prédé-
cédé. La loi offre de surcroît d’autres choix aux associés (C. com., art. L. 221-15, al. 3).

15. L’actionnaire d’une SA peut poser des questions aux dirigeants sociaux :
Réponse : c
Le droit pour les actionnaires de poser des questions aux dirigeants participe du droit
plus large qui leur est reconnu d’être informé sur la marche sociale. Au terme de
l’article L. 225-108 du Code de commerce, les actionnaires peuvent, à compter du jour
où ils sont mis en mesure de prendre connaissance des documents sociaux nécessaires à
la bonne tenue de l’assemblée, poser par écrit des questions auxquelles les dirigeants
devront répondre en cours d’assemblée. Il convient de relever, d’une part, que ces ques-
tions doivent être posées par écrit et, d’autre part, ne sont pas limitées en nombre. Ce
dernier point permet d’opérer une distinction avec la faculté ouverte par l’article L. 225-
232 à un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social ou une
association d’actionnaires de poser, deux fois par exercice, des questions écrites aux
dirigeants sociaux sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation
sociale.
136 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

16. L’actionnaire d’une SA peut utiliser une photocopieuse :


Réponse : b
Au terme des articles R. 225-89 et R. 225-90, l’actionnaire peut, dans l’exercice de son
droit de communication des documents sociaux, prendre copie de tous les documents

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
consultés à l’exception de l’inventaire. Mais, ce droit de prendre copie ne lui permet pas
d’exiger de la société qu’elle mette à sa disposition et à ses frais un quelconque moyen
de reproduction. Il doit les fournir lui-même.

17. Pour être présent à l’assemblée :


Réponse : c
Un actionnaire qui souhaite participer aux assemblées de la société dont il détient des
actions a pour seule obligation de justifier de sa qualité au moment où se tiendra
l’assemblée. Lorsque les actions sont nominatives, l’actionnaire est connu de la
société et doit simplement présenter une pièce d’identité à l’entrée de l’assemblée
(C. com., art. R. 225-86). Lorsque les actions sont au porteur, les actions sont inscrites
dans un compte tenu par un intermédiaire financier. C’est à ce dernier que doit
s’adresser l’actionnaire afin qu’il lui délivre un certificat justifiant de sa possession
d’actions de la société. Concrètement, la preuve de la détention des actions est
rapportée par la production d’un certificat d’enregistrement comptable des titres au
nom de l’actionnaire au troisième jour ouvré précédant l’assemblée (C. com.,
art. R. 225-85).En revanche, aucune clause statutaire ne saurait faire dépendre
l’accès de l’assemblée à la détention d’un nombre minimal d’actions ou de la déten-
tion depuis une certaine durée de ces actions. De telles clauses ont été prohibées
expressément par le législateur dans le cadre de la loi NRE du 15 mai 2001 dont
l’article 115 a abrogé l’article L. 225-112 du Code de commerce qui autorisait jusqu’a-
lors les statuts à conditionner l’accès à l’assemblée à la détention d’un nombre
minimal d’actions. Relevons que les principes de droit transitoire sont applicables en
ce domaine et que la règle de la survie de la loi ancienne pour les contrats en cours
au jour de l’intervention de la loi nouvelle doivent recevoir application ; aussi, les
clauses qui figuraient dans les statuts des sociétés avant l’entrée en vigueur de la loi
NRE doivent être considérées comme toujours valables.

18. Un actionnaire sollicité renvoie un mandat en blanc :


Réponse : b
L’actionnaire qui ne peut être physiquement présent à l’assemblée peut soit y parti-
ciper à distance (vote par correspondance, visioconférence), soit s’y faire représenter.
Dans cette seconde hypothèse, il peut, soit désigner un représentant, qui ne peut être
qu’un autre actionnaire ou son conjoint, soit renvoyer une procuration sans indication
de mandataire. C’est ce que la pratique désigne sous l’appellation de « pouvoirs en
blanc ». Sollicité par la direction en place, l’actionnaire reçoit une formule de procura-
tion et il est invité à renvoyer le tout au siège de la société avant la tenue de l’assem-
blée sans indiquer de nom de mandataire. Dans ce cas, c’est le président de l’assem-
blée générale qui votera avec ces procurations d’un genre particulier. Le sens du vote
est alors impératif et arrêté par les dispositions de l’article L. 225-106, alinéa 4 du
Code de commerce. Dans ce cas, le président de l’assemblée émet avec ces procura-
tions un vote favorable à l’adoption des projets présentés ou agréés par le conseil
THÈME 2 – Le fonctionnement des sociétés 137

d’administration ou le directoire, selon le cas, et un vote défavorable à l’adoption de


tous les autres projets.

19. La violation d’une clause d’agrément statutaire par un actionnaire est

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
sanctionnée :
Réponse : b
La violation d’une clause d’agrément est, depuis la loi du 2 juillet 1998, sanctionnée par
la nullité de la cession (C. com., art. L. 228-23, al. 4).

20. La création d’une SAS impose la réunion d’au minimum :


Réponse : b
Il ressort de l’article L. 227-1 du Code de commerce que la SAS suppose, au minimum,
la réunion de deux personnes, qu’elles soient physiques et/ou morales.

21. Dans une SAS, l’exclusion de l’associé qui vient à changer de contrôle est :
Réponse : c
La réponse à cette question réside dans les dispositions de l’article L. 227-17 du Code
de commerce. Au terme de ce texte, les statuts d’une SAS peuvent prévoir que si une
société associée voit son contrôle changer de mains, elle doit en aviser la société par
actions simplifiées qui, si les statuts le prévoient, pourra décider d’exclure la société
associée en procédant au rachat de ses actions.
22. Une SAS est représentée à l’égard des tiers par :
Réponse : a
La question de la représentation de la SAS est l’une des plus discutée actuellement.
Jusqu’en 2003, seul le président de la SAS jouissait du pouvoir de représentation de la
société. La jurisprudence (Cass. com., 2 juill. 2002, nº 98-23.324 : Dr. Sociétés 2002,
comm. 179, note J. Monnet) refusant à tout autre organe ce pouvoir. Pour y mettre un
terme, le législateur est intervenu et, à l’occasion de la loi de sécurité financière du
1er août 2003, il a modifié l’article L. 227-6 du Code de commerce afin de permettre
aux SAS qui le souhaitent de confier aussi un tel pouvoir de représentation à une ou
plusieurs autres personnes portant alors le titre de directeur général ou de directeur
général délégué. Aussi, depuis cette date, si le président, obligatoire, représente systé-
matiquement la société vis-à-vis des tiers, il n’est plus le seul et les statuts peuvent lui
faire partager ce pouvoir avec un ou plusieurs DG ou DGD. Enfin, ce pouvoir de repré-
sentation n’exclut absolument pas la possibilité pour ces mêmes personnes de confier,
pour un acte ou une série d’actes, une délégation de pouvoirs à certains des salariés de
la société qui engageront aussi à leur tour, mais sur un autre fondement, la société (voir,
Cass. ch. Mixte, 19 novembre 2010, nº 10-10.095 et 10-30.215 : JCP éd. E 2010, 2049,
note A. Couret et B. Dondero).
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
THÈME 3
Opérations sociétaires

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
Sujet 1 : Cas pratique
Opérations concernant la SARL « Bitume »
La SARL « Bitume » exerce son activité dans le domaine des travaux publics. Précisément,
elle participe à la réalisation et à l’entretien du réseau routier. Son capital social est de
1 500 000 euros, représenté par 1 500 parts sociales. Son fondateur est M. Rolland qui
détient aujourd’hui 20 % du capital social et qui assure la gestion de la société.
M. Rolland détient, par ailleurs, un compte-courant dans la société qui affiche un solde
créditeur de 25 000 euros. Il y a deux ans, M. Rolland agissant ès qualités, a négocié
auprès de la Banque Régionale de Développement (BRD) un emprunt d’un montant de
50 000 euros afin de réaliser de nouveaux investissements. La banque a consenti à prêter
cet argent sous la condition que M. Rolland cautionne, de manière indéterminée, cette
dette sociale à titre personnel. Celui-ci a accepté cette proposition.
Âgé de 62 ans, M. Rolland souhaitait depuis quelque temps se retirer des affaires. Il s’est
tourné vers son banquier pour que ce dernier le mette en contact avec d’éventuels acqué-
reurs. La société « Bitume » étant prospère et dans un secteur d’activité porteur, les acqué-
reurs potentiels ont été nombreux. Parmi ceux-ci, c’est avec la société « Loca’mat » que
M. Rolland a souhaité conclure la cession de parts. Au terme de leur protocole d’accord,
en date du 1er septembre dernier, la société « Loca’mat » s’engage à acheter à M. Rolland
l’intégralité des parts sociales qu’il détient dans la société « Bitume ». La conclusion défini-
tive de l’acte de cession a été fixée au 15 novembre prochain.
M. Rolland se pose plusieurs questions qu’il vous soumet :
– la cession de ses parts sociales à la société « Loca’mat » peut-elle intervenir sans autres
formalités ?
– la cession de ses parts sociales emporte-t-elle cession de son compte-courant ?

Mots-clés : Cessions de parts sociales – Restrictions à la cession – Cession d’un compte-


courant d’associé
Le cas proposé soulève plusieurs points :
– celui de la liberté dont jouit un associé de SARL pour céder ses parts sociales ;
– celui de la cession corrélative du compte-courant d’associé ;
– celui du sort de l’engagement de caution après la cession des parts sociales.
Au plan juridique, ces divers points s’analysent comme suit :
140 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

– la cession de parts de SARL à un tiers ne doit-elle pas être agréée par les associés pour
être valable ?
– existe-t-il une indivisibilité entre la cession des parts sociales et celle du compte-
courant d’associé ?

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
M. Rolland, gérant associé de la SARL « Bitume » à hauteur de 25 % du capital social,
détient dans cette dernière un compte-courant d’associé et s’est engagé à titre
personnel comme caution pour des dettes sociales. Souhaitant se retirer des affaires, il
est sur le point de céder l’intégralité de sa participation à la société « Loca’mat ». Toute-
fois, cette future cession soulève quelques questions relatives à la procédure d’agré-
ment, à la cession conjointe des parts sociales et du compte-courant et de son sort en
tant que caution des dettes sociales après la cession qu’il aimerait résoudre et qu’il
convient d’examiner successivement.

1 • LA PROCÉDURE D’AGRÉMENT
En l’état actuel des négociations, la cession prochaine des parts sociales appartenant à
M. Rolland à la société « Loca’mat » n’a fait intervenir que les seules parties à la cession.
Or, la SARL est une société dont la nature est hybride, empruntant aux sociétés de
personnes et de capitaux. Ce caractère se retrouve précisément en matière de cession
de parts sociales. En effet, l’alinéa 1er de l’article L. 223-14 du Code de commerce
dispose que « les parts sociales ne peuvent être cédées à des tiers étrangers à la
société qu’avec le consentement de la majorité des associés représentant au moins la
moitié des parts sociales, à moins que les statuts prévoient une majorité plus forte ».
Ce texte exprime parfaitement la volonté des participants à une SARL de conserver la
maîtrise sur les personnes qui souhaitent s’associer ou, plus précisément, sur les qualités
que ces personnes présentent. En ce sens, cette disposition participe de l’intuitu
personae qui caractérise cette forme sociale.
Relativement à notre cas, ce texte soulève deux questions : d’une part, est-il applicable
en l’espèce et, d’autre part, dans l’affirmative, quelle est précisément la procédure à
mettre en œuvre ?
Tout d’abord, la cession projetée entre-t-elle dans le champ d’application de
l’article L. 223-14 du Code de commerce ? Au terme de ce texte, la procédure d’agré-
ment est applicable, doit être suivie, chaque fois que des parts sociales vont être
cédées à un tiers étranger à la société. Aussi, deux éléments conduisent à l’application
de cette procédure légale d’agrément : il faut qu’il y ait une cession de parts et,
ensuite, que celle-ci soit faite au profit d’un tiers étranger à la société. En l’espèce, le
transfert des parts intéresse M. Rolland, actuel associé gérant de la SARL « Bitume »,
et une personne morale, la société « Loca’mat ». Or, le terme « cession » employé à
l’article L. 223-14 du Code de commerce vise les mutations entre vifs à l’exclusion
des transmissions de parts survenant à la suite d’un décès ou de la liquidation d’une
communauté ou, encore, de donation entre parents. En l’espèce, la cession projetée
doit effectivement intervenir entre deux vifs. Par ailleurs, l’expression « tiers étranger à
la société » vise les personnes qui, au moment de la cession, n’ont pas la qualité
THÈME 3 – Opérations sociétaires 141

d’associé de la société, c’est-à-dire qu’elles ne sont pas déjà en possession de parts


sociales de la même société. En l’espèce, aucune information ne nous permet de
considérer que la société « Loca’mat » est déjà propriétaire de parts de la société
« Bitume » ; elle est donc bien un tiers étranger à cette société. Aussi, eu égard aux

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
qualités respectives des parties à la cession, il est permis d’affirmer que celle-ci entre
bien dans le champ d’application de l’alinéa 1er de l’article L. 223-14 du Code de
commerce. En conséquence, la procédure d’agrément que prévoit ce texte doit être
suivie : il conviendra, en conséquence, de saisir la société et les associés pour qu’ils
agréent le cessionnaire pressenti ou, en cas de refus, qu’ils permettent à l’associé
candidat à la cession de se retirer effectivement de la société (rachat des parts sociales
par la société, par un ou plusieurs associés, par un tiers agréé) dans un délai de trois
mois qui, s’il expire sans qu’aucune décision n’ait été prise (voir, Cass. com., 4 juillet
2006, no 03-16.698 : Bull. Joly Sociétés 2007, p. 89, note H. Le Nabasque, jugeant
que la demande d’expertise par les associés n’engage pas le cédant et ne suspend
pas le cours du délai de trois mois, la cession pouvant librement intervenir à son
terme ; voir, aussi, Cass. com., 2 novembre 2011, nº 10-15.887 : Rev sociétés 2012,
p. 161, note A. Lecourt, jugeant que l’absence de manifestation des associés à l’issue
du délai fixé après le dépôt du rapport de l’expert fixant la valeur des parts vaut accord
tacite en faveur de la cession initiale projetée), vaudra accord tacite d’agrément.
L’alinéa 2 du même article précise que lorsque la cession projetée entre dans le
champ d’application de la procédure d’agrément, celle-ci impose que le projet de
cession soit notifié à la société et à chacun des associés. Concrètement, il revient
au cédant (Cass. com., 24 avril 1990 : Bull. Joly 1990, p. 651, note P. Le Cannu –
CA Paris, 25 février 2000 : BRDA 2000, no 14, p. 4) d’aviser, par acte extrajudiciaire
ou par lettre recommandée avec accusé de réception (C. com., art. R. 223-11,
al. 1er), tant la société que chaque associé individuellement du projet de cession.
Relevons qu’à compter de cette notification, le gérant doit, dans un délai de huit
jours, convoquer les associés en assemblée ou les consulter par écrit sur ce projet.
Ce formalisme légal est important car, à défaut d’être respecté, la cession inter-
venue pourra être annulée pour irrégularité de la procédure (Cass. com., 21 mars
1995 : Bull. Joly 1995, p. 526, note P. Le Cannu ; Cass. com., 7 juillet 2004 :
Dr. Sociétés 2004, comm. 173, note J. Monnet). Son non-respect fait donc peser un
risque considérable sur l’opération de cession. Aussi, il convient que M. Rolland
avise rapidement ses co-associés ainsi que la société du projet de cession de ses
parts sociales afin que puisse être mise en œuvre la procédure d’agrément prévue
par la loi dans cette forme sociale. Une question demeure, cependant. Pourrait-on
considérer que la société est régulièrement et valablement avisée du projet de
cession du fait que M. Rolland, le cédant, est également le gérant de la société
dont les parts vont être cédées ? La question n’est pas incongrue dans la mesure où
la notification adressée à la société parviendra, en fait, au gérant. Aussi, ne pourrait-
on envisager de n’aviser du projet de cession que les co-associés en estimant que la
société l’est suffisamment par la participation de M. Rolland à la cession. En réalité, il
convient d’opérer une distinction : si M. Rolland participe à l’acte de cession, ès
qualités, alors il est permis de considérer que la société a été valablement informée
(Cass. com., 21 juillet 1981 : Rev. sociétés 1981, p. 771, note J.-J. Daigre) ; si tel n’est
pas le cas, en revanche, le fait que M. Rolland soit par ailleurs gérant de la société ne
dispense pas celui-ci, en tant que cédant des parts, de notifier le projet de cession à
142 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

la société. Il reste que, vu les conséquences attachées au défaut de réalisation de ces


formalités, on ne peut que conseiller, dans tous les cas, de procéder à l’information
de la société comme des associés sans égard pour la qualité du cédant.

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
2 • LA CESSION DU COMPTE COURANT DE M. ROLLAND
M. Rolland se demande si la cession de l’intégralité de ses parts sociales dans la SARL
« Bitume » n’emporte pas également cession du compte-courant qu’il y détient égale-
ment. Avant de répondre directement à la question, il n’est pas inutile de rappeler ce
que l’on désigne sous l’appellation de « compte-courant d’associé ».
L’expression « compte-courant d’associé » désigne une pratique répandue par laquelle
les associés d’une société mettent à la disposition de celle-ci des sommes qui contri-
buent à améliorer son financement. Volontairement, les associés peuvent, au-delà de
leurs apports, verser des fonds à la société ou laisser dans celle-ci des sommes que
cette dernière leur doit à titre de rémunérations ou de dividendes. Juridiquement, le
compte-courant d’associé s’analyse comme un prêt qu’octroient les associés à la
société à laquelle ils participent. Les deux parties y trouvent des avantages : la société
car ces sommes lui permettent d’améliorer son financement sans supporter les coûts
liés à un emprunt bancaire classique, les associés car ils percevront un intérêt pour les
sommes prêtées du à tout événement à la différence du dividende qui est étroitement
corrélé au résultat social.
Ainsi définie, la question se pose de savoir si, lorsqu’un associé cède l’intégralité de sa
participation dans la société à un tiers, celle-ci emporte également cession du solde
positif du compte-courant ? Autrement dit, y a-t-il ou non indivisibilité entre les parts
sociales et le compte-courant ?
Il convient de préciser à ce stade que les qualités conférées par ces relations pécuniaires
entre les mêmes personnes ne sont pas identiques. En effet, alors que le propriétaire de
parts sociales est un associé, le titulaire d’un compte-courant est un véritable créancier
de la société. Ces deux qualités sont irréductibles l’une à l’autre. Aussi, la perte ou
l’abandon de l’une de ces deux qualités ne rejaillit pas sur l’autre. C’est pourquoi la
jurisprudence considère traditionnellement que la cession de droits sociaux n’emporte
pas cession du solde créditeur du compte-courant d’associé (Cass. com., 4 mars 1997 :
RTD com. 1997, obs. C. Champaud et D. Danet ; CA Versailles, 25 septembre 2007 :
Dr. Sociétés 2008, comm. 34, note J. Monnet). Les deux opérations sont divisibles.
Aussi, le fait pour M. Rolland de céder l’intégralité de sa participation dans la SARL
« Bitume » n’emportera pas clôture corrélative de son compte-courant d’associé qui
continuera de fonctionner. À l’inverse, un associé peut céder son compte-courant ou
encore en demander la clôture par voie de remboursement sans pour autant renoncer
à sa qualité d’associé.
Toutefois, si M. Rolland souhaite effectivement que la cession de ses parts sociales
emporte cession corrélative du solde positif de son compte-courant d’associé, il peut en
convenir avec son cocontractant. Dans ce cas, il faut qu’une clause de l’acte de cession
fasse clairement apparaître, d’une part, l’intention commune des parties de lier la
cession des parts et celle du solde et, d’autre part, le montant de la créance ainsi cédée.
THÈME 3 – Opérations sociétaires 143

Le cessionnaire devra alors acquitter le prix convenu (CA Versailles, 12 avril 1996 :
Bull. Joly 1996, p. 672, note P. Le Cannu). Il pourra, par la suite, en demander le rembour-
sement (CA Paris, 12 novembre 1991 : Bull. Joly 1992, p. 90, note A. Couret).
Il convient de rappeler qu’au plan de la forme, la cession du compte-courant n’oblige

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
les parties à la cession qu’à une signification de celle-ci à la société selon les modalités
prévues à l’article 1690 du Code civil.

Sujet 2 : Cas pratique


Opérations concernant la SA « Sillex »
La SA « Sillex » appartient au secteur de la nouvelle économie. Précisément, elle conçoit
des sites destinés au réseau internet au profit de sociétés souhaitant développer leur
réseau commercial. Elle est arrivée progressivement dans ce secteur car, originellement, il
y a vingt ans, son fondateur, M. Bernard, ingénieur électro-mécanicien de son état, l’avait
créée pour réaliser de nouveaux produits à partir de matériaux dérivés de la fibre optique.
Soucieux de coller aux évolutions du marché, celui-ci l’a fait évoluer vers le secteur de
l’informatique avant de se lancer dans l’aventure de « la toile ». Fondateur historique de
la société, M. Bernard est un homme de direction et de projet ; sa devise tient en quelques
mots : « Se soumettre ou se démettre », qu’il sait manier avec efficacité. À tel point, que
son attitude de potentat finit de lasser ses partenaires qui ont de plus en plus de mal
(c’est un euphémisme) à supporter son autoritarisme.
Le capital social de la société s’établit à 1 000 000 d’euros, représenté par 10 000 actions
de 100 euros de nominal. M. Bernard en possède 4 000. Les autres actions sont détenues,
à hauteur de 1 000, par la société civile « Bernardin », qui gère un patrimoine immobilier,
constituée par M. Bernard et son fils unique, et qui possède les locaux dans laquelle la SA
« Sillex » a son siège et ses bureaux d’études. Les SA « Gironex » et « Protech », consti-
tuées et gérées par des amis de travail de M. Bernard à hauteur de 2 000 actions
chacune. Le reliquat, soit 1 000 actions, est détenu par une dizaine de personnes sollicitées
par M. Bernard au gré de ses rencontres.
La société « Sillex » est relativement prospère dans ce secteur qui connaît des turbulences
au prix d’une politique d’investissement ambitieuse assise essentiellement sur l’auto-finan-
cement qui ne génère cependant guère de dividendes pour ses actionnaires.
Il y a trois mois, la société « Sillex » a installé de nouveaux bureaux d’études dans un
immeuble neuf situé dans la périphérie de Nantes. Lors de la soirée donnée à cette occa-
sion, M. Bernard avait été informé des faits suivants : une société concurrente, la SA
« Starex », est entrée majoritairement au capital de la SA « Gironex » ; depuis lors, cette
société s’est engagée dans une politique d’acquisition systématique des actions de la SA
« Sillex » autres que celles détenues en propre par M. Bernard et par la société civile qu’il
détient avec son fils ; en particulier, elle a acheté la participation détenue par « Protech »
dans « Sillex ». Au final, à quelques exceptions près, elle a pu solliciter tous les actionnaires
de la SA « Sillex ». Ses arguments devaient être convaincants puisque lors de la dernière
assemblée générale qui s’est tenue le 21 juin 2014, la SA « Gironex » s’est présentée à
celle-ci forte de quelques 4 500 actions. Au cours de cette assemblée, à laquelle n’était,
ni présente, ni représentée la société civile « Bernardin » en raison d’un séjour à l’étranger
de son gérant, Matthieu Bernard, fils de M. Bernard, la SA « Gironex » a proposé le vote
d’une résolution tendant à la révocation de M. Bernard de son poste de président directeur
général de la SA « Sillex », notamment en raison du fait que la société pouvait être bien
144 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

plus valorisée au profit de ses actionnaires. Mise au vote, cette proposition a recueilli 4 550
voix sur les 9 000 présentes ou représentées. Immédiatement, le Directeur Général de la
SA « Gironex » a prié M. Bernard de se retirer de la salle où se tenait l’assemblée, lui
demandant de libérer les lieux sur le champ, avant de proposer et d’obtenir la désignation

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
de la SA « Gironex » au poste de PDG de la SA « Sillex ».
M. Bernard vous consulte et vous demande conseil. Au cours de l’entretien que vous avez
avec lui, il vous révèle que, d’une part, une clause d’agrément figurait dans les statuts de la
société précisément pour éviter l’entrée de personnes non désirées dans le capital de la
société qu’il dirigeait. Qu’en outre, une clause de préemption avait été conclue, par acte
sous-seing privé, à son profit, entre lui-même et les sociétés « Gironex » et « Protech » ;
or, à aucun moment, ces sociétés ne lui ont proposé d’acheter les actions qu’elles possé-
daient dans la société « Sillex ».

Mots-clés : Révocation du PDG – Cessions d’actions – Clauses d’agrément et de prémp-


tion – Violation – Sanctions
Le cas proposé soulève plusieurs points :
– la régularité de la révocation de M. Bernard en tant que PDG de la SA « Sillex » ;
– la cession des actions de la SA « Sillex » en présence de limites à la libre négociation
des actions.
Au plan juridique, ces divers problèmes s’analysent comme suit :
– la révocation de M. Bernard est-elle régulière ?
– la cession des actions de la SA « Gironex » à la société « Starex » ne heurte-t-elle pas la
clause d’agrément statutaire ?
– la cession des actions de la SA « Protech » en dépit du pacte de préemption est-elle
régulière ?

La géographie du capital d’une société anonyme a récemment connu des changements


qui ont conduit à la révocation du PDG de celle-ci. Précisément, la société « Gironex »,
actionnaire de la SA « Sillex » a changé d’actionnaire majoritaire puis a acquis la partici-
pation que la société « Protech » détenait également dans la SA « Sillex ». Le PDG
révoqué est surpris par ces mouvements de titres sociaux d’autant que la société qu’il
dirigeait avait élaboré une clause statutaire d’agrément et qu’il avait conclu un pacte
de préemption avec la société « Protech ».
Il convient ici d’examiner successivement les cessions litigieuses avant de s’intéresser à la
révocation du PDG de la SA « Sillex ».

1 • LES CESSIONS LITIGIEUSES


Les cessions litigieuses sont au nombre de deux. En effet, tandis que la société
« Gironex », actionnaire de la société « Sillex » et donc, à ce titre, tenue par une clause
statutaire d’agrément, a changé d’actionnaire de contrôle au profit de la société
« Starex », la société « Protech » a cédé sa propre participation dans la société « Sillex »
THÈME 3 – Opérations sociétaires 145

au profit de la société « Gironex » nouvellement contrôlée par la société « Starex » au


mépris d’un pacte de préemption la liant avec le PDG de la société « Sillex ».
Il convient d’examiner ces deux cessions successivement.

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
A - Le changement du contrôle de la SA « Gironex »
S’agissant, tout d’abord, de la cession du contrôle de la société « Gironex » au profit de
la société « Starex ». La cession des actions est normalement soumise au principe de
liberté en raison du faible intuitu personae qui caractérise les sociétés anonymes qui
participent des sociétés de capitaux. Aussi, la personnalité de l’actionnaire est normale-
ment indifférente ; seuls comptent les capitaux investis dans l’entreprise commune.
Toutefois, cette première approche doit être tempérée et il est permis de limiter cette
libre négociabilité notamment par le jeu d’une clause statutaire d’agrément. Au terme
de celle-ci, il va être permis de subordonner la cession d’actions à l’autorisation, l’agré-
ment d’un organe social, qu’il s’agisse de l’assemblée ou, plus fréquemment, du conseil
d’administration. Concrètement, l’actionnaire qui souhaitera céder ses actions devra en
aviser l’organe social compétent en lui précisant les nom, prénom et adresse du poten-
tiel cessionnaire ainsi que le nombre d’actions dont la cession est envisagée et leur prix.
De la sorte, la société va connaître et apprécier l’identité et les qualités du cessionnaire
pressenti et, en conséquence, accorder ou refuser son agrément.
Les clauses d’agrément sont, dans les sociétés anonymes, visées à l’article L. 228-23 du
Code de commerce qui autorise les statuts à prévoir une telle procédure. Lorsqu’elle est
prévue, la cession d’actions en violation de la procédure d’agrément est, depuis la loi
no 98-546 du 2 juillet 1998, sanctionnée de la nullité de la cession.
Dans notre espèce, la clause d’agrément est prévue par les statuts. Nous supposerons
qu’elle a fait l’objet des publicités légales permettant dela rendre opposable aux tiers.
Aussi, la cession d’actions soumises à cette clause en violation de celle-ci pourrait
entraîner la nullité de l’opération.
Mais, la clause d’agrément a un champ d’application limitée. En effet, non seulement
elle ne trouve pas à s’appliquer en cas de dévolution successorale, de liquidation de
communauté entre époux, de cession à un conjoint, à un ascendant ou à un descen-
dant mais, de surcroît, elle suppose une cession d’actions de la société dont les statuts
contiennent cette clause.
Or, dans notre espèce, les actions de la société « Sillex », les seules à être soumises à
une clause d’agrément, que détient la société « Gironex », n’ont fait l’objet d’aucune
cession. En effet, le changement de contrôle dans la société « Gironex » implique que
ce sont les propres actions de cette société qui ont changé de mains. En revanche, les
actions de la société « Sillex » détenues par la société « Gironex » et qui participent de
son actif social n’ont subi aucune mutation susceptible d’entraîner l’application de la
clause d’agrément. Autrement dit, ce changement de contrôle chez la personne
morale actionnaire d’une autre société est sans incidence sur la propriété des actions
détenues en portefeuille. Si le contrôle de la société « Gironex » a changé, en revanche,
ce changement est resté sans incidence sur la personnalité morale de la société qui
demeure propriétaire des actions qui figurent à son actif, et donc des actions de la
société « Sillex », au-delà du changement de contrôle (Cass. com., 13 décembre 1994 :
Bull. Joly 1995, p. 152, note P. Le Cannu ; Rev. sociétés 1995, p. 298, note Y. Paclot).
146 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

Il résulte de ce qui précède que le changement d’actionnaire de contrôle dans la société


« Gironex » est sans incidence quant au déclenchement de la clause d’agrément à
laquelle sont soumises les actions de la société « Sillex » qui, en l’espèce, n’ont pas
changé de mains.

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
Toutefois, la jurisprudence ne retient cette solution que pour autant que le changement
de contrôle dans la société actionnaire d’une autre société est exempt de fraude. Il y
aura fraude lorsqu’il sera démontré que le changement de contrôle dans le cadre
d’une société, par le biais d’une cession de droits sociaux, n’a d’autre objectif que de
permettre au nouveau titulaire du contrôle d’appréhender les actions figurant à l’actif
social de la société dont le contrôle vient de changer afin de pouvoir, par la suite,
éluder le jeu de la clause d’agrément en faisant acquérir par la société déjà actionnaire
un nombre plus important d’actions. Autrement dit, la société dont le contrôle vient à
changer est utilisée comme un véritable cheval de Troie. Lorsque tel est le cas, les tribu-
naux acceptent de sanctionner de la nullité la cession de droits sociaux ayant conduit au
changement de contrôle, conformément à l’adage fraus omnia corrumpit (Cass. com.,
27 juin 1989 : Bull. Joly 1989, p. 815, note P. Le Cannu ; D. 1990, p. 314, note
J. Bonnard ; Cass. com., 24 avril 2006 : Dr. sociétés 2006, no 162, obs. J. Monnet).
Cependant, la preuve de cette fraude doit être établie car, en effet, selon la jurispru-
dence, la prise de participation, même majoritaire, dans le capital d’une ou plusieurs
sociétés actionnaires d’une autre société ne constitue pas, par elle seule, une fraude
ayant pour objet ou pour effet d’éluder les clauses statutaires de cette société
(Cass. com., 13 décembre 1994, préc.). Concrètement, il faut que ceux qui invoquent
la fraude rapportent la preuve que les parties à la cession de contrôle ont, de conni-
vence, tenté d’échapper à la clause d’agrément au moyen de l’interposition d’une
société. Dès lors que la connivence frauduleuse des parties sera rapportée, il sera
permis de faire annuler des cessions de droits sociaux apparemment licites.
Aussi, en l’espèce, si M. Bernard parvient à rapporter la preuve du concert frauduleux
entre les actionnaires de contrôle des sociétés « Gironex » et « Starex », il pourra
espérer obtenir l’annulation de la cession d’actions. Relevons que la jurisprudence
n’admet qu’exceptionnellement cette action fortement liée aux circonstances de
l’espèce. À défaut de rapporter cette preuve, la cession d’actions intervenue entre les
deux sociétés est parfaitement licite. Le fait que la société « Starex » soit une concur-
rente de la société « Sillex », ce qui peut laisser penser qu’elle savait qu’elle se heurterait
au jeu de la clause d’agrément au cas où elle aurait souhaité se présenter directement à
l’entrée de la société « Sillex » et que le changement de contrôle de la société
« Gironex » s’accompagne du développement par cette dernière d’une politique
d’acquisition systématique des actions de la société « Sillex » proposées à la vente,
révèle l’intention de la société « Starex » d’acquérir le contrôle de la société « Sillex »
sans toutefois démontrer le concert frauduleux.

B - La cession des actions de la SA « Silex »


S’agissant, ensuite, de la cession des actions « Sillex » détenues par la société
« Protech » au profit de la société « Gironex » au mépris de la clause de préemption
qui la liait à M. Bernard. La clause de préemption permet à son bénéficiaire d’acheter
par priorité à toute autre personne les actions d’une société qui sont proposées à la
THÈME 3 – Opérations sociétaires 147

vente. Aussi, le débiteur de cette convention ou de cette clause qui souhaite se séparer
de ses actions doit, en priorité, les proposer au (x) bénéficiaire(s) de la convention ou de
la clause.
En l’espèce, le bénéfice de la préemption a été octroyé par la société « Protech » à

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
M. Bernard au terme d’une convention passée entre ces deux personnes. Ces éléments
permettent de conclure au fait qu’il s’agit d’une convention de préemption extra-
statutaire.
La première question qui se pose est celle de la validité de ce genre de dispositions
portant atteinte à la libre négociabilité des actions. Aucune disposition du Code ne fait
référence à ce genre de limites. Aussi est-il revenu à la jurisprudence de préciser celle-ci.
La Cour de cassation, après certaines juridictions du fond, a admis explicitement la vali-
dité des conventions extra-statutaires de préemption (Cass. com., 7 mars 1989 : Rev.
sociétés 1989, p. 478, note L. Faugérolas – Cass. com., 7 janvier 2004 : Bull. Joly 2004,
p. 544, note P. Le Cannu). Aussi, la convention conclue entre M. Bernard et la société
« Protech » au terme de laquelle cette société s’engage à proposer à M. Bernard, en
priorité, l’acquisition des actions « Sillex » qu’elle possède au cas où elle voudrait s’en
séparer est-elle juridiquement licite.
Reste alors la sanction de la violation de cette clause extra-statutaire par son débiteur.
Dans notre espèce, la société « Protech », au mépris de son engagement envers
M. Bernard, a décidé de céder sa participation dans « Sillex » à la société « Gironex ».
Quelle sanction attachée à ce manquement flagrant à la parole donnée ? C’est, une
fois encore, à la jurisprudence qu’il est revenu de préciser les solutions. Le pacte de
préemption s’analyse, juridiquement, comme une obligation de faire, le débiteur du
pacte s’engageant à présenter ses titres à la cession au bénéficiaire de celui-ci. Or,
selon l’interprétation majoritaire de l’article 1142 du Code civil, le non-respect des
obligations de faire ou de ne pas faire se résoud en l’allocation de dommages et inté-
rêts, en cas d’inexécution de la part du débiteur (Cass. com., 7 mars 1989, préc.). En
conséquence, dans notre espèce, la violation du pacte de préférence par la société
« Protech » ne devrait ouvrir droit au profit de M. Bernard qu’à une action tendant à
lui voir allouer des dommages et intérêts. Toutefois, la jurisprudence a accepté de
prononcer la nullité de la cession de droits intervenue en méconnaissance d’une
convention de préemption en présence d’un concert frauduleux entre le cédant débi-
teur de la promesse de préemption et le cessionnaire (Cass. civ. 3e, 26 octobre 1982 :
Bull. civ. III, no 208 – CA Rouen, 9 décembre 1999 : RJDA 2000, no 669). Reste alors à
prouver le concert frauduleux entre les parties à la cession. La preuve du concert sera
rapportée lorsque le demandeur, la victime aura, en réalité, rapporté deux preuves :
d’une part, celle de la connaissance par le tiers acquéreur du pacte de préemption
et, d’autre part, sa connaissance de la volonté du bénéficiaire de la convention de la
faire jouer à l’occasion de la cession (Cass. civ. 3e, 10 février 1999 : Bull. inf. C. cass.,
15 mai 1999, no 620). Aussi, en l’espèce, il faudra, pour que M. Bernard obtienne
l’annulation de la cession d’actions intervenue en méconnaissance de ses droits,
d’une part, que la société « Gironex » connaissait la convention extra-statutaire de
préemption conclue entre lui-même et la société « Protech » et, d’autre part, la
connaissance par le cessionnaire de son intention de préempter les droits sociaux
proposés à la cession par cette même société « Protech ». S’agissant d’une convention
extra-statutaire, conclue res inter alios acta, bien souvent secrète, il paraît peu
probable que la société « Protech » en ait eu connaissance sauf si M. Bernard dispose
148 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

d’éléments matériels contraires comme le fait qu’une telle convention existe entre
tous les actionnaires de la société « Gironex » et son PDG M. Bernard. Il resterait alors
à rapporter la preuve de la connaissance par les parties de l’intention du bénéficiaire
de la convention de s’en prévaloir. Seuls des éléments de fait, dont nous ne disposons

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
pas, pourraient permettre de conclure à une possible annulation de la cession. À
défaut, M. Bernard ne pourra réclamer à son cocontractant qui n’a pas respecté son
engagement contractuel des dommages et intérêts devant réparer la perte d’une
chance pour les bénéficiaires de la clause d’acquérir les actions litigieuses
(Cass. com., 16 novembre 2004 : Bull. Joly Sociétés 2005, p. 497).
Relevons, pour conclure sur ce point, qu’il existe un courant doctrinal fort qui plaide
non pas pour une réparation en équivalent du non-respect de la convention de préemp-
tion mais pour une réparation en nature qui conduirait, non plus seulement à
prononcer la nullité de la cession intervenue en fraude des droits du créancier de la
promesse mais, de manière plus complète, à substituer le bénéficiaire du pacte au tiers
cessionnaire dès lors que celui-là manifeste son désir d’acquérir les titres couverts par la
clause de préemption (B. Mercadal et Ph. Janin, « Sanctions des clauses de préemption
dans les pactes d’actionnaires » : RJDA 1992, p. 3 – J. Mestre, note sous Cass. civ. 3e,
30 avril 1997 : RTD civ. 1998, p. 98). Cette solution n’a cependant pas encore connu
de traduction jurisprudentielle en matière de clause de préemption ; néanmoins, dans
le domaine voisin des pactes de préférence, l’on relèvera un arrêt très important, peut-
être annonciateur d’une évolution souhaitée et attendue, au terme duquel le bénéfi-
ciaire du pacte violé est en droit non seulement de demander l’annulation du contrat
passé en fraude de ses droits mais aussi d’obtenir l’exécution forcée en nature de ce
même pacte, ce qui se traduit par la réalisation du pacte à son profit, dès lors qu’il
rapporte la preuve que le tiers connaissait l’existence du pacte au moment où il contrac-
tait et l’intention de son bénéficiaire de s’en prévaloir. Une fois encore, le débat judi-
ciaire rebondit sur le terrain probatoire (Cass. ch. Mixte, 26 mai 2006 : JCP N, 2006,
p. 1417, note B. Thuillier ; JCP E 2006, p. 1585, note Ph. Delebecque ; D. 2006,
p. 1861, note P.-Y. Gautier ; Bull. Joly Sociétés 2006, p. 1072, note H. Le Nabasque). La
3e chambre civile de la Cour de cassation s’est déjà rangée à cette solution (Cass. 3e civ.,
no 05-21-814 : D. 2007, p. 2444, note J. Théron ; CA Paris, 1er juillet 2008 : Rev.
Sociétés 2008, p. 786, note D. Poracchia).
Au final, et dans l’attente d’une évolution jurisprudentielle très attendue, sauf à
rapporter la preuve de concerts frauduleux dans le cadre des deux cessions d’actions
qui sont intervenues, M. Bernard ne pourra obtenir l’annulation, ni de la cession inter-
venue entre les sociétés « Gironex » et « Starex », ni entre les sociétés « Protech » et
« Gironex ». Notons, que les probabilités d’obtenir cette annulation dans le cadre de la
cession intervenue apparemment pour contourner frauduleusement la clause d’agré-
ment sont cependant, eu égard aux circonstances de l’espèce, plus fortes que dans
l’hypothèse de la seconde cession.

2 • LA RÉVOCATION DE M. BERNARD
Au cours de l’assemblée ayant suivi ces changements dans la géographie du capital de
la société « Sillex », la société « Gironex », par l’intermédiaire de ses nouveaux
THÈME 3 – Opérations sociétaires 149

représentants a obtenu, par 4 550 voix sur 9 000, la révocation du PDG, M. Bernard, à
qui il a été demandé de libérer les lieux sur le champ.
La révocation du PDG d’une SA est du ressort du conseil d’administration (C. com., art.
L. 225-47). Au moins en va-t-il ainsi lorsqu’il s’agit de le révoquer directement. Car, en

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
effet, sa révocation peut aussi intervenir indirectement du fait de l’assemblée générale
des actionnaires qui déciderait de lui retirer son mandat d’administrateur (C. com., art.
L. 225-105).
La révocation du président du conseil d’administration, comme celle des administra-
teurs, est placée sous le signe de la précarité puisqu’ils le sont ad nutum, c’est-à-dire
« sur un simple signe de tête ». Il résulte de cette modalité de révocation que le prési-
dent du conseil d’administration comme les administrateurs sont révocables à tout
moment, sans préavis, sans qu’il soit argué d’un juste motif et sans indemnités
(Cass. com., 20 décembre 1966 : Bull. civ. III, no 495 – CA Paris, 9 mars 2001 : Bull. Joly
2001, p. 865, note P. Scholer).
Aussi, en l’espèce, dès lors qu’une majorité des voix à l’assemblée s’est prononcée en
faveur de la cessation anticipée des fonctions du président du conseil d’administration
qui a cessé de plaire, qui n’est pas en phase avec la nouvelle majorité à l’assemblée,
celui-ci est valablement révoqué et ne peut prétendre à aucune indemnité. Cette révo-
cation peut d’ailleurs intervenir en toutes circonstances sans que la question de la révo-
cation et du remplacement de l’administrateur révoqué soit inscrite à l’ordre du jour de
l’assemblée qui y procède ; c’est la théorie des « incidents de séance » qui permet à
l’assemblée de délibérer sur un point qui ne figure pas expressis verbis à son ordre du
jour dès lors cependant que la question de la révocation peut se rattacher à une ques-
tion plus générale en relation avec la gestion de la société (Cass. com., 3 janvier 1985 :
Bull. civ. IV, no 6). Sous cet angle, la révocation de M. Bernard qui ne recueille plus la
confiance de ses actionnaires est conforme au droit positif. Toutefois, plusieurs points
doivent être relevés.
En premier lieu, M. Bernard n’était pas seulement le président du conseil d’administra-
tion de la société « Sillex » mais aussi son directeur général d’où son titre de PDG. Nous
savons que depuis la loi Nouvelles Régulations Économiques du 15 mai 2001, les
sociétés anonymes ont la possibilité de dissocier nettement les fonctions de présidence
du conseil et de direction générale de la société (comp. C. com., art. L. 225-51 et 225-
51-1). Or, au terme de l’article L. 225-55 du Code de commerce, le directeur général est
révocable par le conseil d’administration, certes à tout moment, mais pour justes motifs
si la société ne souhaite pas devoir lui verser des indemnités. Il existe donc une contra-
diction entre le statut du président du conseil et celui de directeur général quant à leur
révocation lorsque ces deux qualités sont exercées par la même personne. La solution à
cette contradiction est cependant donnée par le même article L. 225-55 du Code de
commerce qui dispose que lorsque le directeur général assume également les fonctions
de président du conseil, sa révocation sans justes motifs ne donne pas lieu au versement
d’indemnités. Le statut de président du conseil absorbe, sur ce point, celui de directeur
général. En conséquence, dans le cas de M. Bernard, sa révocation sans indemnités est,
sous cet angle, légalement justifiée.
En second lieu, la révocation du PDG peut ouvrir droit à une indemnisation, fondée
sur l’article 1382 du Code civil, lorsqu’elle a été prononcée dans des circonstances
vexatoires, diffamantes, brutales (Cass. com., 20 novembre 1962 : Bull. civ. III, no 469
150 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

– Cass. com., 27 mars 1990 : JCP G 1990, II, 21537, note Y. Guyon, ce qui peut
conduire les actionnaires qui ont participé à une telle révocation à être condamnés à
verser ces dommages et intérêts (Cass. com., 1er février 1994, nº 92-11.171 : BJS
1994, p. 413, note P. Baillod ; Cass. com., 22 novembre 2005, nº 05-19.860 : Rev.

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
Sociétés 2005, p. 525, note L. Godon). N’a cependant pas été jugée ainsi la révocation
suivie d’un retrait immédiat des avantages dont disposait jusqu’alors le PDG (CA Paris,
27 mars 2001 : Rev. sociétés 2001, p. 408, obs. Y. Guyon). En revanche, ont pu être
qualifiées comme telle les révocations séance tenante, d’un président dont la gestion
n’a donné lieu à aucun reproche, sur le seul prétexte d’un désaccord avec le conseil
sur la politique générale de la société alors que cette même politique a été suivie par
son successeur (Cass. com., 20 novembre 1962, préc.) ou encore lorsque préméditée,
elle n’a pas été inscrite à l’ordre du jour (CA Versailles, 4 octobre 2001 : Bull. Joly
2001, p. 1282, note P. Le Cannu). Il reste qu’il revient aux juges du fond d’apprécier
souverainement l’existence ou non d’une révocation abusive (Cass. com.,
20 novembre 1962, préc.). Aussi, en l’espèce, il est difficile de conclure au caractère
abusif ou non de la révocation de M. Bernard. Il ne fait guère de doutes que la stra-
tégie déployée par les nouveaux titulaires du contrôle dans la société « Gironex »
révèle leur volonté de s’emparer du pouvoir au sein de la société « Sillex » et que, par
ailleurs, la révocation est intervenue en cours d’assemblée après quoi il a été demandé
à M. Bernard de quitter immédiatement la société (pour un exemple, Cass. com.,
19 octobre 1981 : Rev. sociétés 1981, p. 821, note Sibon). C’est une question de fait
qu’il est difficile de trancher et qui relève du pouvoir souverain d’appréciation des
juges du fond.
En troisième lieu, la révocation peut encore ouvrir droit à une indemnisation du diri-
geant révoqué lorsque celle-ci ne respecte pas le principe du contradictoire en ce
sens qu’elle fait perdre au dirigeant une chance de ne pas être révoqué (CA Paris,
28 janvier 1999 : Bull. Joly 1999, p. 284, note C. Ruellan – Cass. com., 26 avril 1994 :
Bull. Joly 1994, p. 831, note P. Le Cannu – du même auteur, « Le principe de contra-
diction et la protection des dirigeants », Bull. Joly 1996, p. 11 ; Cass. com., 12 mai
2004 : Bull. Joly Sociétés 2004, p. 1275, note D. Vidal et F. Pujol). En vertu de l’appli-
cation de ce principe directeur du procès à la révocation des dirigeants sociaux, il
résulte que ceux-ci doivent pouvoir présenter leurs explications à l’organe social qui
doit statuer sur sa révocation. En conséquence, cela suppose, d’une part, que le diri-
geant soit informé du projet et, d’autre part, et de manière corrélative, qu’il dispose
de temps, même de quelques jours (CA Paris, 27 mars 2001, préc. qui considère
qu’un délai de dix jours est suffisant), pour préparer sa défense (Cass. com., 26 avril
1994, préc. – Cass. com., 3 janvier 1996 : Bull. Joly 1996, p. 388, note B. Saintourens
– Cass. com., 24 février 1998 : Bull. Joly 1998, p., note C. Prieto). Or, dans notre
espèce, la révocation est intervenue en cours d’assemblée, sans que la question ait
été préalablement inscrite à l’ordre du jour et sans que M. Bernard en soit informé
afin de préparer ses arguments pour tenter de contrer cette mesure. Aussi, sur ce
plan, doit-on considérer que la révocation de M. Bernard est abusive et doit lui
permettre d’obtenir une indemnité.
En quatrième et dernier lieu, enfin, la révocation du PDG peut être annulée si elle
émane d’un organe social qui, lui-même, n’a pas été convoqué ou ne s’est pas tenu
selon les formes appropriées (Cass. com., 21 juillet 1969 : Rev. sociétés 1970, P. 465,
note M.G.). Or, dans notre espèce, on peut légitimement s’interroger sur la régularité
THÈME 3 – Opérations sociétaires 151

de l’assemblée qui a prononcé la révocation de M. Bernard. En effet, cette révocation


est intervenue par un vote agrégeant 4 550 voix sur les 9 000 qui ont pu s’y exprimer.
Or, parmi ces 4 550 voix, celles détenues par la société « Gironex » en représentent
4 500. Mais, ces voix n’ont pu être réunies entre les mains de la société « Gironex »

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
qu’après que soient intervenues les deux cessions litigieuses précédemment exami-
nées. Dès lors, si M. Bernard parvient à rapporter la preuve que la cession intervenue
en contournement de la clause statutaire d’agrément revêt un caractère frauduleux et
obtient l’annulation de la cession intervenue en méconnaissance de son droit de
préemption, les actions avec lesquelles la société « Gironex » s’est exprimée sur sa
révocation lors de l’assemblée ne sont pas valablement détenues par cette société.
Dès lors, en vertu de l’article L. 235-1 du Code de commerce qui dispose que la
nullité d’actes ou de délibérations autres que ceux modifiant les statuts ne peut
résulter, entre autres, que de la violation des lois qui régissent les contrats, au
nombre desquelles figure la fraude, la révocation pourrait être annulée. La fraude, si
elle est caractérisée, devrait rejaillir sur le vote émis en assemblée à raison des actions
détenues sur ce fondement ce qui devrait conduire à l’annulation de l’assemblée
elle-même. Si l’assemblée est annulée, les résolutions qu’elle a adoptées le sont égale-
ment. Aussi, M. Bernard pourrait réinvestir son poste de PDG.

Sujet 3 : Commentaire d’arrêt


Cass. com., 28 février 2006,
Sté Steve Ingénierie c/Gal
LA COUR – Attendu, selon l’arrêt confirmatif attaqué (Rennes, 8 juin 2004), que la société
Schneider Electrice Industries (la société SEI) a adressé le 9 mai 2000 à M. Le Gal une offre
de collaboration dans le cadre de l’acquisition par SEI d’une participation majoritaire dans
le capital de la société Steve Ingénierie (la société SI) « au terme extinctif au 9 juin 2000 » ;
que, par accord du 12 juin 2000, concrétisé le 21 juin suivant, la société Gardy, filiale à
100 % de la société SEI, et M. Le Gal ont conclu un contrat relatif à l’acquisition du capital
des sociétés Financière Le Gal et SI, aux termes duquel la société Gardy s’est engagée à
acquérir, d’une part, 100 % des actions détenues par la société Financière Le Gal dans la
société SI et, d’autre part, 33 % des actions détenues directement par M. Le Gal ; que ces
différentes acquisitions ont permis à la société Gardy de détenir 70 % du capital et des
droits de vote de la société SI, les 30 % restant demeurant la propriété de M. Le Gal ; que,
le 20 juin 2000, la société SI a établi un contrat de travail au profit de M. Le Gal en qualité
de directeur général ; que le même jour, par deux actes séparés, M. Le Gal et la société
Gardy ont convenu des conditions dans lesquelles les actions représentant les 30 %
restant du capital de la société SI pourraient être cédées ultérieurement ; qu’ont été
conclues une promesse unilatérale d’achat par laquelle la société Gardy s’est engagée à
acheter les 30 % du capital de la société SI entre le 1er janvier 2003 et le décembre 2003 ;
[...] ; qu’en juin 2001, le conseil d’administration a arrêté les comptes, faisant apparaître
une perte nette de 8 082 222, 75 francs pour l’exercice clos au 31 décembre 2000, pour
un chiffre d’affaires de 1 445 472 francs et a proposé la restructuration du capital ; que,
par lettre du 27 juin 2001, M. Le Gal a été convoqué aux assemblées générales ordinaire
et extraordinaire du 13 juillet suivant, ayant pour objet de procéder à la recapitalisation
152 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

de la société, mais a décidé de ne pas y participer ; que le 13 juillet 2001, l’assemblée géné-
rale extraordinaire a décidé d’apurer les pertes de l’exercice 2000 de la société SI, en deux
étapes : – par une première réduction du capital à zéro, suivie d’une première augmenta-
tion de capital d’un montant de 4 500 000 francs par l’émission de 45 000 nouvelles

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
actions de 100 francs, avec droit préférentiel de souscription au profit de tous les anciens
actionnaires touchés par l’opération de réduction de capital, – par une seconde opération
de réduction du capital à zéro, suivie d’une seconde augmentation de capital à hauteur de
4 500 000 francs, se matérialisant par l’émission de 2 500 actions de 1 800 francs ; qu’à la
suite de cette opération, les actions détenues par M. Le Gal ont été annulées, ce qui a
entraîné la caducité des promesses d’achat et de vente conclues le 12 juin 2000 avec la
société Gardy ; que, par acte du 11 juillet 2001, M. Le Gal a assigné les sociétés SI, Gardy
et SEI afin d’obtenir [...] l’exécution de la promesse d’achat portant sur 30 % du capital de
la société SI ; que la cour d’appel après avoir mis hors de cause la société SEI, a décidé [...]
que les deux réductions de capital successives, destinées à apurer les pertes de la société
SEI et ayant conduit à annuler les actions détenues par M. Le Gal, étaient constitutives
d’un abus de majorité commis par la société Gardy, et a en conséquence condamné celle-
ci à payer à M. Le Gal la somme globale de 305 446, 85 euros [...].
Sur le premier moyen du pourvoi principal :
Attendu que les sociétés SI et Gardy font grief à l’arrêt d’avoir jugé que les deux opérations
combinées de réduction puis d’augmentation du capital social de la société SI étaient
constitutives d’un abus de majorité et d’avoir condamné la société Gardy à payer à M. Le
Gal une somme globale de 305 446, 85 euros, alors, selon le moyen, que seule une déci-
sion prise contrairement à l’intérêt général de la société et dans l’unique dessein de favo-
riser les membres de la majorité au détriment de ceux de la minorité peut être constitutive
d’un abus de majorité ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a expressément relevé que l’opéra-
tion de restructuration du capital de la société Steve Ingenierie n’était pas fondée sur le
seul souci d’assurer la pérennité de celle-ci, ce dont il résulte qu’elle était nécessairement
conforme à l’intérêt social puisque l’une de ses finalités était en tout état de cause la sauve-
garde de l’entreprise ; qu’en décidant cependant que la décision ayant conduit à l’opéra-
tion litigieuse était constitutive d’un abus de majorité, la cour d’appel n’a pas tiré les consé-
quences légales de ses propres constatations et a violé l’article 1382 du Code civil ;
Mais attendu que c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain que la cour d’appel, par
motifs propres et adoptés, a retenu que les réductions et augmentations successives du
capital n’avaient pas eu pour seul objectif de satisfaire l’obligation légale de recapitaliser
la société SI conformément à l’article L. 225-248 du Code de commerce mais avait aussi
permis aux sociétés de ne pas honorer leurs engagements envers M. Le Gal ; qu’en ayant
déduit que cette opération était constitutive d’un abus de majorité, elle a pu statuer
comme elle l’a fait ; que le moyen n’est pas fondé [...].

Mots-clés : Réduction de capital – Coup d’accordéon – Abus de majorité – Fraude


Dans quelles circonstances une réduction de capital à zéro suivie d’une augmentation
du même poste du bilan dans la perspective de reconstituer les capitaux propres d’une
société peut-elle être constitutive d’un abus de majorité ?

À quelles conditions des opérations successives de réduction à zéro du capital d’une


société suivies d’augmentation subséquentes de ce même poste du bilan, opération
communément désignée sous le vocable de « coup d’accordéon », peuvent-elles être
constitutives d’un abus de majorité ? Telle est la question qu’ont eue à connaître les
juges dans l’espèce rapportée.
THÈME 3 – Opérations sociétaires 153

Les faits de l’espèce peuvent être résumés succinctement. En mai 2000, une offre de
collaboration a été adressée par une société, la société SEI, à une personne physique,
M. Le Gal, détenteur direct et indirect de l’intégralité du capital d’une tierce société, la
société SI, afin que la société SEI prenne une participation majoritaire dans le capital de

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
la société SI. Au terme de leur accord, une filiale à 100 % de la société SEI initiatrice du
projet a acquis, en juin 2000, 70 % du capital de la société cible, auprès de M. Le Gal,
ce dernier étant par ailleurs nommé directeur général de la société cible. Il était, de plus,
convenu entre les deux parties, en vertu de promesses croisées d’achat et de vente de
droits sociaux, que la société filiale de la société SEI devait racheter les 30 % de titres
que détenait encore personnellement M. Le Gal dans la société cible entre le 1er avril et
le 31 mars 2003.
En juin 2001, l’arrêté des comptes de la société cible SI fit apparaître une perte nette de
8 082 222,75 francs pour l’exercice clos au 31 décembre 2000, perte qui conduisit à la
décision de recapitaliser la société. Pour ce faire, l’AGE de la société SI décida de
procéder à une réduction du capital à zéro de la société SI suivie d’une première
augmentation de capital d’un montant de 4 500 000 francs par l’émission de
45 000 actions nouvelles de 100 francs proposées à la souscription de tous les anciens
actionnaires. Puis, une seconde réduction de capital à zéro fut décidée, suivie, elle aussi,
d’une augmentation à hauteur de nouveau de 4 500 000 francs se matérialisant par
l’émission de 2 500 actions nouvelles d’un montant nominal de 1 800 francs.
À la suite de ces opérations de réduction de capital à zéro, les actions détenues directe-
ment par M. Le Gal dans la société SI ont été annulées, comme les autres. Partant, les
promesses d’achat et de vente qu’avaient conclues M. Le Gal et la société-fille de la
société SEI sont devenues caduques, sans objet, déchargeant cette dernière de l’obliga-
tion d’exécuter sa promesse d’achat.
M. Le Gal décida alors d’assigner en justice l’actionnaire majoritaire de la société SI ainsi
que sa société-mère pour entendre dire que les opérations de réduction du capital à
zéro suivies d’augmentations subséquentes du même capital étaient entachées d’un
abus de majorité dans la mesure où elles avaient permis à l’actionnaire majoritaire de
ne pas honorer sa promesse à son endroit, les actions sur lesquelles portaient les
promesses ayant été annulées au terme de ces opérations sur le capital.
La cour d’appel de Rennes, dans son arrêt en date du 8 juin 2004, a accueilli favorable-
ment sa demande en estimant que les deux réductions et augmentations successives du
capital social de la société SI, destinées à apurer les dettes et ayant entraîné l’annulation
des actions détenues personnellement par M. Le Gal, étaient constitutives d’un abus de
majorité commis par l’actionnaire majoritaire, la société fille de la société SEI. Forts de
cette analyse, les juges du fond ont condamné l’actionnaire majoritaire à verser au
minoritaire floué la somme de 305 446, 85 euros en exécution de la promesse d’achat
non honorée.
L’actionnaire majoritaire de la société SI, la société-fille de la société SEI, forma un
pourvoi en cassation de l’arrêt estimant que les juges du fond n’avaient pas caractérisé
en quoi les opérations litigieuses étaient contraires à l’intérêt social, condition première
de la définition de l’abus de majorité. Selon les auteurs du pourvoi, les juges ne
pouvaient, dans la même décision, soutenir que les opérations de recapitalisation
n’étaient pas exclusivement fondées sur le souci d’assurer la pérennité de la société et
relever la contrariété de ces décisions à l’intérêt social.
154 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

La Chambre commerciale de la Cour de cassation, dans son arrêt du 28 février 2006,


décida néanmoins de rejeter le pourvoi, en se rangeant derrière l’appréciation souveraine
des faits par les juges du fond, après avoir relevé que les réductions et augmentations
successives du capital de la société SI n’avaient pas eu pour seul objectif de satisfaire à

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
l’obligation de reconstituer les fonds propres de cette dernière mais aussi d’affranchir
l’actionnaire majoritaire d’honorer sa promesse d’achat à l’endroit de M. Le Gal, l’associé
minoritaire, circonstances caractérisant l’existence d’un abus de majorité.
La décision rapportée est la première application de la théorie de l’abus de majorité aux
opérations de « coup d’accordéon » (voir néanmoins, T. com. Paris, 20 juin 2006 : D.
2006, p. 1819) ; en ce sens, elle attire l’attention car elle sort de son lit traditionnel. Il
convient ici de relever que ce n’est pas la technique même du « coup d’accordéon »
qui est ici mis en cause, ce qui corrobore l’ancrage de ce moyen parmi les techniques
de recapitalisation des sociétés déficitaires (pour un autre exemple récent, voir
CA Versailles, 16 décembre 2004 : Bull. Joly 2005, p. 701, note S. Sylvestre –
Cass. com., 17 mai 1994 : Bull. Joly 1994, p. 816, note J.-J. Daigre – Cass. com., 18 juin
2002 : D. 2002, Somm. p. 3264, obs. J.-Cl. Hallouin), mais seulement les modalités de
cette décision. Il n’en reste pas moins que ce débordement est critiquable dans la
mesure où si le résultat obtenu (la condamnation du majoritaire) est compréhensible
en revanche il semble que les juges se soient mépris quant au choix du bon principe
de droit sur lequel asseoir leur décision. Aussi, après avoir montré que les opérations
litigieuses sont étrangères à tout abus de majorité (1), nous montrerons qu’en revanche
elles ne sont pas exemptes de fraude (2).

1 • UNE RECAPITALISATION ÉTRANGÈRE À TOUT ABUS


DE MAJORITÉ

Pour retenir la responsabilité des actionnaires majoritaires de la société SI et les


condamner à verser à l’actionnaire minoritaire la somme de 305 446,85 €, les juges du
fond suivis par les Hauts magistrats de la Cour de cassation se sont fondés sur la notion
d’abus de majorité. D’origine prétorienne, la théorie de l’abus de majorité permet aux
juges de contrôler la validité de décisions formellement régulières. Mais, l’on ne peut
user en toutes circonstances de cette théorie qui répond à des critères stables ; en
effet, il est de jurisprudence constante (Cass. com., 18 avril 1961 : JCP G 1961, II,
12164, note D.B.) qu’il n’existe d’abus de majorité qu’en présence d’une « décision
prise par la majorité à l’assemblée générale d’une société prise contrairement à l’intérêt
social et dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment des
membres de la minorité ». Ainsi donc, une décision de l’assemblée des actionnaires
peut encourir le risque d’être annulée sur le fondement de l’abus de majorité si deux
conditions cumulatives sont réunies : d’une part, une rupture d’égalité, qui officie
comme condition d’ouverture du contrôle judiciaire de la décision litigieuse et, d’autre
part, une contrariété de l’intérêt général de la société qui ne peut jouer comme fait
justificatif de la rupture d’égalité.
Si, dans l’espèce rapportée, il ne fait nul doute que les décisions successives de réduire à
zéro puis d’augmenter le capital social sont bien du ressort de l’assemblée des associés
THÈME 3 – Opérations sociétaires 155

de la société SI, il reste à se demander si ces décisions satisfont à la double condition


exigée par les juges eux-mêmes pour retenir l’abus de majorité.

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
A - La rupture d’égalité entre les associés
Pour qu’il y ait abus de majorité, il faut que soit relevée une rupture d’égalité entre les
associés de la société. C’est ce qu’exige la jurisprudence lorsqu’elle stigmatise la déci-
sion prise « dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment
de la minorité ». Cette rupture d’égalité est la condition d’ouverture du contrôle judi-
ciaire de toute décision sociale soupçonnée d’avoir été entachée d’un tel abus ; sans
rupture d’égalité dans le traitement des associés (sur cette notion, voir J.-M. Moulin, Le
principe d’égalité dans la société anonyme, Transactive, 2000), il ne saurait y avoir
d’abus de majorité. Toute décision sociale qui respecte ou garantit l’égalité qui doit
régner normalement entre les associés est étrangère au concept d’abus. L’on ne
saurait reprocher aux majoritaires d’abuser de leur pouvoir décisionnel lorsque les déci-
sions qu’ils prennent sont respectueuses de l’égalité originelle entre les actionnaires.
Ainsi donc, en matière de réduction de capital à zéro suivie d’une augmentation de ce
même capital, l’abus de majorité ne se conçoit que si les juges peuvent caractériser une
rupture d’égalité dans le traitement réservé aux différentes catégories d’actionnaires de
la société, les minoritaires devant être défavorisés ou moins avantagés que les majori-
taires. La question qu’il faut alors se poser est celle de savoir si ces opérations succes-
sives sont génératrices d’une rupture d’égalité. Dans l’affirmative, la première condition
de l’abus de majorité sera satisfaite ; dans la négative, il n’y aura pas d’abus de majorité.
En matière de « coup d’accordéon », la démonstration de cette rupture est malaisée. En
effet, la réduction de capital social doit (C. com., art. L. 225-204), pour être juridique-
ment valable, strictement respecter l’égalité entre les actionnaires ; concrètement,
chaque action verra son nominal être réduit selon le même montant ou chaque action-
naire verra son nombre d’actions disparaître selon la même parité. Quant à l’augmenta-
tion de capital subséquente, elle peut se faire avec ou sans droit préférentiel de sous-
cription ; dans la première hypothèse, chaque actionnaire – tous les actionnaires – a
l’opportunité de souscrire à l’augmentation de capital tandis que, dans la seconde,
l’augmentation est réservée à certains actionnaires seulement. Cette seconde modalité
d’augmentation du capital pourrait, le cas échéant, soulever des difficultés : tous les
actionnaires ont été exclus de la société suite à la réduction à zéro du capital social
mais seuls certains des anciens actionnaires vont pouvoir participer à la recapitalisation
de la société. Néanmoins, dans cette hypothèse, les actionnaires qui vont bénéficier du
droit de souscrire au nouveau capital social n’auront pas pu participer et voter lors de la
délibération de l’assemblée qui aura supprimé le droit préférentiel de souscription à leur
profit (C. com., art. L. 225-138, al. 1er). Il apparaît dès lors difficile de considérer que
l’opération du « coup d’accordéon » puisse être constitutive d’une quelconque rupture
d’égalité entre les associés.
D’ailleurs, l’on peut relever que cette rupture d’égalité, condition sine qua non de l’abus
de majorité, est totalement absente de la décision rapportée. Le moyen du pourvoi prin-
cipal reproduit ne s’intéresse qu’à l’intérêt social et s’attache à démontrer que la déci-
sion litigieuse n’est pas étrangère à l’intérêt général de la société, sans jamais évoquer
la rupture d’égalité entre les associés de la société SI. Quant aux juges, ni ceux de la
156 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

Cour d’appel de Rennes, ni ceux de la Cour de cassation (qui se sont rangés derrière
l’appréciation souveraine des juges du fond) ne l’évoquent dans leurs décisions respec-
tives. Plus encore, l’arrêt rappelle que les augmentations de capital ont été réalisées
avec maintien du droit préférentiel de souscription au profit de tous les anciens action-

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
naires qui ont ainsi eu l’opportunité de participer à la recapitalisation de la société.
Au plan strictement juridique, il apparaît pour le moins difficile de considérer que les
opérations successives sur le capital social de la société SI tendant à le réduire à zéro
avant de l’augmenter à nouveau ont entraîné la moindre rupture d’égalité entre les
associés. La recapitalisation de la société SI est-elle au moins critiquable au regard de
l’intérêt social ?

B - La contrariété de l’intérêt social


Même si la notion d’intérêt social fait débat en doctrine (pour un exposé des thèses en
présence, voir D. Schmidt, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Joly 2004 ;
J.-M. Moulin, op. cit.), il n’en reste pas moins que les juges qui ont à appliquer la
théorie de l’abus de majorité y font systématiquement référence. Dès lors, l’intérêt
social apparaît comme le fait justificatif de la rupture d’égalité. En ce sens, toutes les
ruptures d’égalité que l’on peut relever dans le cours de la vie sociale ne sont pas sanc-
tionnables sur le terrain de l’abus de majorité ; elles ne le sont que si ces ruptures ne
peuvent trouver de justification dans l’intérêt social. Ainsi, par exemple, le fait de
mettre systématiquement en réserve les bénéfices tout en augmentant parallèlement
la rémunération des majoritaires dirigeants peut être constitutif ou non d’un abus de
majorité selon que ces bénéfices thésaurisés viennent à l’appui ou non d’une politique
de développement et d’investissement de la firme. Plus généralement, toute décision
qui prévoit un traitement différencié des actionnaires d’une société peut échapper au
risque d’annulation sur le fondement de l’abus de majorité dès lors que cette rupture
dans l’égalité de traitement peut se trouver justifiée par l’intérêt social. La pérennité et,
a fortiori, la survie de la société peuvent justifier des traitements différenciés des action-
naires d’une société.
En l’espèce, l’intérêt social s’incarnait dans la nécessité de trouver les voies et les
moyens d’assurer la survie de la société dont les comptes faisaient apparaître des
dettes d’un montant tel que les capitaux propres de la société étaient inférieurs à la
moitié du capital social. Or, la loi elle-même impose aux associés, dans cette circons-
tance, de prendre parti : soit de dissoudre la société, soit de la continuer après l’avoir
recapitalisée (C. com., art. L. 225-248). L’on voit dès lors mal comment la volonté des
majoritaires aux diverses assemblées de recapitaliser la société pour lui donner une
chance de poursuivre l’aventure sociale serait de nature à contrarier ce même intérêt.
La technique du coup d’accordéon s’accorde mal avec toute allégation se fondant sur
la contrariété à l’intérêt social ; au contraire, toute décision tendant à renforcer la
surface financière d’une société satisfait ce même intérêt (Cass. com., 17 mai 1994,
préc. – Cass. com., 10 octobre 2000 : JCP E 2001, p. 85, note A. Viandier ; Cass. com.,
25 janvier 2005 : RJDA 2005, no 573 (2e esp.), à propos d’une société faisant l’objet
d’un plan de continuation dans le cadre d’une procédure de redressement judiciaire ;
Cass. com., 15 juin 2010 : RJDA 2010, no 1084, pour un « coup d’accordéon » justifié
par des considérations comptables).
THÈME 3 – Opérations sociétaires 157

L’argument développé par l’auteur de la demande n’aurait donc pas dû jouer. D’ail-
leurs, les juges du fond, repris là encore par les Hauts magistrats, ne se laissent que
partiellement convaincre lorsqu’ils relèvent que l’opération de restructuration du
capital n’était pas « fondée sur le seul souci d’assurer la pérennité » de celle-ci.

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
Comme le relève judicieusement l’auteur du pourvoi, c’est reconnaître en négatif que
pour une partie au moins, ces diverses opérations répondaient aux exigences posées
par l’intérêt social. Comment dès lors y déceler une contrariété à l’intérêt général de la
société ? Eut-il été préférable de dissoudre la société ?
Dès lors que les diverses opérations litigieuses ne provoquaient aucune rupture d’égalité
entre les actionnaires de la société SI et ne pouvaient être regardées comme contraire,
au moins partiellement, à l’intérêt social, l’on comprend mal les juges qui ont choisi de
fonder leur décision sur l’abus de majorité, aucun de ses deux critères constitutifs
n’étant en l’espèce réuni. Pour autant, on ne saurait nier qu’au terme des diverses
opérations de restructuration financière de la société SI, l’actionnaire majoritaire a pu
se trouver déchargé de l’obligation souscrite dans la promesse d’achat des droits
sociaux de M. Le Gal, ceux-ci ayant été entre-temps annulés. Si l’objectif poursuivi par
les juges est louable, le fondement est contestable. Plus que l’abus de majorité, il
aurait été préférable de rechercher un fondement du côté de la fraude.

2 • DES OPÉRATIONS ENTACHÉES DE FRAUDE ?


Si la technique du « coup d’accordéon » utilisée dans l’espèce rapportée ne semble pas
pouvoir être considérée comme entachée d’un abus de majorité, il n’en reste pas moins
vrai que la réduction à zéro du capital de la société SI a conduit à l’annulation subsé-
quente de toutes les actions existantes au jour de la réalisation de cette décision et,
mécaniquement, la disparition de l’objet de la promesse d’achat souscrite préalable-
ment par l’actionnaire majoritaire au profit de M. Le Gal. Après l’augmentation de
capital social, ce ne sont plus les mêmes actions dont disposait l’actionnaire minoritaire
dans son patrimoine propre ; aussi, il lui était impossible d’exiger l’exécution forcée de
la promesse conclue antérieurement, celle-ci étant devenue caduque. L’on perçoit ici,
de manière quelque peu dissimulée, l’intérêt que ce « coup d’accordéon » pouvait
présenter pour l’actionnaire majoritaire : certes, il lui permettait de recapitaliser la
société et d’en assurer ainsi la pérennité mais aussi de rendre caduque la promesse
préalablement souscrite et d’échapper ainsi à son obligation d’en payer le prix. N’y a-t-
il pas là fraude aux droits acquis par le cédant des actions lors de la souscription de la
promesse par le cessionnaire ? La fraude qui corrompt tout (Fraus omnia corrumpit)
n’aurait-elle pas permis de parvenir au résultat auquel les juges semblaient vouloir
parvenir sans se méprendre sur le fondement de leur décision ?
Pour reprendre la définition qui en est classiquement proposée, la fraude doit permettre
au « sujet de droit (-) de se soustraire à l’exécution d’une règle obligatoire par l’emploi à
dessein d’un moyen efficace, qui rend ce résultat inattaquable sur le terrain du droit
positif » (J. Vidal, Essai d’une théorie générale de la fraude en droit français, Dalloz
1957, p. 208). Autrement dit, la fraude est caractérisée lorsqu’une personne utilise
une règle de droit pour contourner l’application d’une autre sans que cela n’apparaisse
158 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

de prime abord critiquable. Pour qu’elle puisse être retenue, la fraude nécessite que soit
rapportée la preuve d’éléments matériels (A) ainsi que d’un élément intentionnel (B).

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
A - Les éléments matériels de la fraude
Les éléments matériels de la fraude sont au nombre de deux : il faut qu’existe une règle
obligatoire qui va être éludée (1) et qu’un moyen soit utilisé pour contourner efficace-
ment cette règle (2).

1) La règle obligatoire
Pour que la fraude soit constituée, il convient, en premier lieu, qu’existe une règle obli-
gatoire à laquelle un sujet de droit cherche à se soustraire.
En l’espèce, la règle obligatoire à laquelle la filiale de la société SEI cherche à se sous-
traire est celle qu’elle a volontairement souscrite à travers la promesse d’achat qu’elle
a conclue, au profit de M. Le Gal. Cette promesse d’achat du reliquat de droits sociaux
que détenait directement M. Le Gal dans la société SI était assurément un élément
central de la convention conclue entre les parties. Le rachat de 70 % du capital de la
société SI par la société Gardy n’était qu’une première étape vers le rachat de l’intégra-
lité du capital de la société SI. La promesse unilatérale d’achat souscrite par la société
Gardy, devenue l’actionnaire majoritaire de la société SI, au profit de M. Le Gal,
devenu l’actionnaire minoritaire de cette même société, était la meilleure garantie que
pouvait obtenir ce dernier quant à la cession progressive de l’intégralité de sa participa-
tion dans la société dont le contrôle était en jeu. Par la promesse, le cessionnaire du
contrôle s’engageait, irrévocablement, à racheter à M. Le Gal le reliquat de sa participa-
tion ; toute entrave directe, frontale à cet engagement n’aurait pas manqué d’être sanc-
tionné sur le terrain civil par le biais de l’exécution forcée. Aussi, le seul moyen pour le
débiteur de la promesse d’échapper à l’obligation qu’il avait librement souscrit était de
faire disparaître l’objet même du contrat. C’est là qu’intervient le second élément maté-
riel de la fraude.

2) L’emploi d’un moyen efficace


Pour que la fraude soit constituée, il convient encore, au titre des éléments matériels,
que les initiateurs de la fraude usent d’un moyen leur permettant, de manière licite,
d’échapper à l’application de la règle obligatoire qu’ils cherchent à éluder. Autrement
dit, il faut que les auteurs de la fraude utilisent un moyen technique qui, par ses
propres effets juridiques, neutralise la règle normalement obligatoire.
En l’espèce, ce moyen réside dans la technique du « coup d’accordéon », dans la
succession de réduction et d’augmentation du capital social ; précisément, la réduction
à zéro du capital social conduit à annuler les actions détenues par les actionnaires avant
de leur en remettre de nouvelles à l’occasion de l’augmentation du capital subsé-
quente. Cette annulation de l’intégralité des droits sociaux rend mécaniquement sans
objet tous les accords conclus précédemment et portant sur lesdits droits sociaux ;
ceux-ci n’existant plus, il est matériellement impossible de les exécuter. La disparition
de l’objet d’un contrat anéantit ce dernier. Par la réduction à zéro du capital social et
l’annulation corrélative des actions de la société SI, le cessionnaire du contrôle savait
qu’il échapperait à l’obligation souscrite dans la promesse d’achat.
THÈME 3 – Opérations sociétaires 159

Reste toutefois, parvenu à ce stade du raisonnement, à utiliser un moyen qui soit vérita-
blement efficace, qui soit hors d’atteinte de tout soupçon. La réduction à zéro du
capital de la société SI pouvait présenter ce caractère si l’on prenait soin de l’inscrire
dans le cadre plus large de la recapitalisation de la société SI. En effet, les dettes consta-

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
tées sur l’exercice clos étaient d’un montant tel que s’imposait une recapitalisation de
celle-ci en vertu des dispositions de l’article L. 225-248 du Code de commerce. Les
pertes constatées imposaient, à défaut d’une dissolution de la société, une reconstitu-
tion des capitaux propres qui pouvait emprunter, soit la voie de l’augmentation de
capital, soit celle de la réduction du capital. En l’espèce, c’est cette seconde branche
de l’alternative qui a été utilisée. Mais, les pertes étaient parvenues à un montant tel
que cette réduction a intégralement absorbé le poste capital social qu’il convenait
alors de reconstituer si les associés voulaient poursuivre l’aventure sociale. Ce faisant,
les actions jusqu’alors émises par la société SI et qui faisaient l’objet de la promesse
unilatérale d’achat disparaissaient.
La recapitalisation de la société SI au moyen d’un « coup d’accordéon » induisant une
réduction à zéro du capital social de la société SI apparaissait ainsi comme un moyen
efficace pour l’actionnaire majoritaire d’échapper à son obligation d’acheter le reliquat
de titres encore détenus par l’actionnaire minoritaire.
Mais la fraude suppose encore que soit rapportée la preuve d’une intention de la part
de celui qui s’en rend coupable.

B - L’élément intentionnel de la fraude


Si la démonstration d’une fraude nécessite la réunion d’éléments matériels, elle impose
aussi que soit rapportée la preuve d’une intention frauduleuse de la part de ses auteurs.
En l’espèce, cette preuve n’aurait guère posé de difficultés. En effet, les pertes qui sont
apparues à la clôture de l’exercice 2000 étaient d’un montant tel, notamment au regard
du chiffre d’affaires réalisé la même année, qu’il apparaît difficile de croire que celles-ci
sont apparues à brève échéance. Au contraire, il semble que la génération de pertes soit
récurrente dans la société SI. Cela signifie que le jour où la société Gardy acquiert 70 %
du capital de la société SI et souscrit au profit de M. Le Gal la promesse d’achat du reli-
quat d’actions représentant 30 % du capital de la société SI, elle est parfaitement au
courant de la situation financière de la société dont le contrôle est en jeu et sait ou, à
tout le moins, ne peut ignorer qu’il conviendra d’assainir cette situation en recapitali-
sant la société si elle souhaite la voir continuer. Dès lors, l’on peut avancer qu’au jour
de la signature des différents actes, la société Gardy savait qu’elle pourrait ne pas
acheter les 30 % du capital de la société SI demeurés en possession de M. Le Gal tout
en obtenant le contrôle intégral de ladite société.
En définitive, si la décision des juges de sanctionner la société cessionnaire à verser à
M. Le Gal le montant du prix de la participation qu’il avait conservé dans la société SI
et pour laquelle il avait obtenu des engagements fermes de la part de la société cession-
naire du contrôle, en revanche l’on ne peut que douter du fondement sur lequel ont
pris appui les juges pour asseoir leur décision. Cette décision est donc à prendre avec
beaucoup de précaution dans l’attente d’autres qui viendront l’infirmer ou, au
contraire, la confirmer.
160 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

Sujet 4 : Cas pratique

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
Opérations concernant la SA « Transbord »
La SA « Transbord » exploite une entreprise dont l’activité consiste à transporter des maté-
riels hautement dangereux pour l’environnement. Son parc routier est basé à Grenoble,
proche du bassin pétro-chimique français. Les immeubles qui servent de garages et d’ate-
liers pour la flotte sont la propriété de la société civile « Durand », dirigée par M. Durand
qui est également le PDG de la SA « Transbord ». En outre, la SA « Transbord » détient
des participations majoritaires dans d’autres sociétés de transport routier sur tout le terri-
toire français. Elle-même compte, parmi ses actionnaires, un certain nombre de sociétés
partenaires ; tel est le cas, par exemple, de la SARL « Intronix », société spécialisée dans le
développement de systèmes de guidage par satellite, qui détient 15,5 % du capital de la
SA « Transbord » et dont l’associé principal est la SA « Intelligence Service Entreprise –
ISE », dont le PDG est un ami de M. Durand.
Voulant diversifier l’actionnariat de la société « Transbord », M. Durand a proposé et
obtenu en janvier 2014, à l’occasion d’une augmentation de capital, l’entrée de nouveaux
partenaires, dont la SARL « Excess », pour 3 % du capital social, société spécialisée dans
l’intelligence artificielle, que gère M. Pierre, repéré pour ses qualités nombreuses.
Prenant ses nouvelles fonctions avec sérieux, M. Pierre a entrepris de reprendre l’historique
de la gestion et de la direction de la SA « Transbord » pour les cinq dernières années. Ces
recherches et prospections lui paraissent avoir été fructueuses. Prudent, il vous consulte
pour obtenir confirmation ou infirmation de ses soupçons. Il vous livre les faits suivants.
En premier lieu, la lecture des divers documents sociaux fait apparaître que la SA « Trans-
bord », en la personne de son représentant, M. Durand, a, en 2013, accepté de voir les
loyers qu’elle verse à la société civile « Durand » augmenter de 25 % ; apparemment
cette convention qui a fait l’objet d’une communication à l’assemblée, n’a jamais transité
par le conseil d’administration. En second lieu, la même année, M. Durand a, sans autres
formalités, passé commande, auprès de la société « Intelligence Service Entreprise – ISE »,
de plusieurs études de marché qui se sont révélées sans suite pour un montant cependant
substantiel de 500 000 euros. En troisième lieu, en 2012, M. Durand, agissant ès qualités,
a accepté de cautionner auprès de la banque Crédit du Développement, un emprunt sous-
crit auprès de cet établissement financier par la société « Transmer », filiale, pour un
montant de 800 000 euros ; après vérification, il apparaît que M. Durand bénéficiait, pour
l’année 2012, d’une autorisation de son conseil d’administration, qui n’a pas été spéciale-
ment informé de cet engagement, pour un montant global de 2 000 000 d’euros étant
précisé que chaque engagement ne devait être supérieur à 500 000 euros. En quatrième
et dernier lieu, enfin, M. Pierre a été contacté anonymement par un associé de la SARL
« Sécuritop », société dont la SA « Transbord » vient récemment d’acquérir le contrôle,
pour l’informer d’un projet émanant du représentant de la SA « Transbord », M. Durand,
tendant à la transformation de la SARL « Sécuritop » en une Société par Actions Simplifiée.

Mots-clés : Conventions réglementées – Cautionnement des dettes d’un tiers – Transfor-


mation d’une Sarl en une SAS – Fusion absorption – Responsabilité
Le cas proposé soulève plusieurs points :
– celui de l’augmentation des loyers versés par la SA « Transbord » à la SCI « Durand » ;
– celui des divers contrats de prestation avec la société « ISE » ;
THÈME 3 – Opérations sociétaires 161

– celui du cautionnement donné par M. Durand agissant ès qualités ;


– celui, enfin, de la transformation de la SARL « Sécuritop » en une Société par Actions
Simplifiée.

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
Au plan juridique, ces divers problèmes s’analysent comme suit :
– l’augmentation des loyers ainsi que les contrats de prestation n’auraient-ils pas dû
suivre la procédure des conventions réglementées et, à défaut, quelle est la sanction
encourue ;
– M. Durand pouvait-il au nom de la société concéder un cautionnement dépassant les
limites prévues ; dans la négative, quelle est la sanction de ce dépassement ?
– les minoritaires de la SARL « Sécuritop » sont-ils menacés par une transformation de
leur société en une Société par Actions Simplifiée ?

Gérant de la SARL « Excess » qui vient d’entrer au capital de la SA « Transbord »,


M. Pierre a entrepris de reprendre les divers documents sociaux des cinq dernières
années de la société dans laquelle il vient de prendre une participation. À cette occa-
sion, plusieurs événements se révèlent à lui tandis que d’autres lui sont rapportés. En
particulier, il a quelques doutes quant à de probables conventions réglementées, une
décision de cautionnement ainsi qu’une décision que souhaite prendre le PDG de la
SA « Transbord » dans l’une de ses filiales.
Il convient de reprendre successivement ces divers points.

1 • LES CONVENTIONS RÉGLEMENTÉES


M. Durand, en tant que représentant de la SA « Transbord » a, d’une part, accepté une
augmentation de 25 % des loyers versés par la SA à une société civile dont il assure la
gérance et qui loue les immeubles à la SA et, d’autre part, passé sans autres formalités
un contrat de prestation avec une société qui se trouve être l’associé principal d’une
société qui participe au capital de la SA « Transbord » à hauteur de 5,5 % de son
capital. Il est précisé que la première convention a fait l’objet d’une communication à
l’assemblée tandis que la seconde n’a fait l’objet d’aucune procédure spéciale.
Il convient d’examiner successivement ces deux opérations.

A - L’augmentation des loyers versés par la SCI


S’agissant de l’augmentation des loyers, il est fréquent que les immeubles servant à la
réalisation de l’objet social d’une société soient la propriété d’une société civile qui les
loue à la première. Il est d’ailleurs tout aussi fréquent que cette société soit contrôlée
par les associés majoritaires de la société opérationnelle locataire. Cependant, ces
opérations sont susceptibles de générer des conflits d’intérêts que le droit des sociétés,
pragmatique, n’a pas souhaité interdire mais seulement réglementer. Trois points méri-
tent ici de retenir l’attention : le champ d’application des dispositions relatives aux
162 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

conventions réglementées, la procédure à suivre et, enfin, les sanctions éventuelles en


cas de méconnaissance de ces dispositions.

1) Le champ d’application des conventions réglementées

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1022616511:88823386:196.121.126.188:1585229550
Il est prévu que toute convention intervenant entre des sociétés ayant des dirigeants
communs doit suivre une procédure particulière afin que les divers organes sociaux
soient informés de son existence et puissent, le cas échéant, s’y opposer. Or, dans
notre espèce, M. Durand, PDG de la SA « Transbord » est également le gérant de la
société civile « Durand », et les deux sociétés sont liées entre elles par un contrat de
bail. Ces conventions liant ces deux sociétés avec un dirigeant commun entrent dans
le champ d’application des conventions réglementées visées par les articles L. 225-38
et suivants du Code de commerce. Pour éviter les potentiels conflits d’intérêts, il est
expressément prévu que ces conventions doivent suivre une procédure particulière.
Précisément, au terme de l’alinéa 3 de l’article L. 225-38 du Code de commerce, il est
prévu que les conventions, qu’elles soient écrites ou simplement verbales (Cass. com.,
27 février 2001 : Bull. Joly 2001, p. 614, note J.-J. Daigre) intervenant entre une société
anonyme et une entreprise dont le directeur général, l’un des directeurs généraux délé-
gués ou l’un des administrateurs est propriétaire, associé indéfiniment responsable,
gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou de façon générale diri-
geant de cette entreprise, doit être soumise à autorisation préalable du conseil
d’administration.
Or, dans notre espèce, M. Durand est à la fois PDG de la SA « Transbord » et gérant-
associé de la SCI « Durand ». Aussi, cumulant à la fois les qualités de directeur-général
et d’administrateur pour ce qui concerne la SA et de gérant et d’associé indéfiniment
responsable pour la SCI, M. Durand fait entrer le contrat de bail conclu entre les deux
sociétés dans le champ d’application de la réglementation relative aux conventions
réglementées.
Toutefois, si la conclusion du contrat de bail entre sans nul doute dans le champ de
l’article L. 225-38 du Code de commerce, il est permis de se demander si une simple
augmentation des loyers produit le même effet. On pourrait concevoir, en effet, que
seul l’acte initial soit susceptible de renfermer un conflit d’intérêt et, à ce titre, doit
être le seul à suivre la procédure particulière. Dans ce cas, la seule augmentation des
loyers en cours de bail ou lors de la reconduction tacite d’un contrat antérieur ne
suivrait pas cette procédure. Il n’en est cependant rien car la jurisprudence a décidé
que la modification d’une convention qui entre dans le champ de cette procédure doit
elle-même être soumise à un contrôle (Cass. com., 27 février 1996 : Bull. Joly 1996,
p. 492, note P. Le Cannu). Aussi, l’augmentation du loyer afférant au contrat de bail
unissant la SA « Transbord » à la SCI « Durand » aurait-elle dû suivre la procédure
réservée aux conventions réglementées.

2) La procédure
Par combinaison des articles L. 225-38 et L. 225-40 du Code de commerce, la conven-
tion réglementée doit suivre plusieurs étapes. Tout d’abord, elle doit conduire à une
information a priori du conseil d’administration par le dirigeant intéressé dès qu’il en a
connaissance. Le conseil doit, par la suite, statuer sur l’autorisation sollicitée étant
entendu, d’une part, que le dirigeant intéressé ne saurait participer au vote et, d’autre
THÈME 3 – Opérations sociétaires 163

part, que l’autorisation suppose une délibération spéciale du conseil sur cette conven-
tion ce qui suppose que l’ordre du jour du conseil mentionne expressément la question
de l’autorisation de la convention (Cass. com., 27 février 2000, Bull. Joly 2001, p. 614,
note J.-J. Daigre). Par ailleurs, les commissaires aux comptes de la société doivent être

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715820067:88823386:196.121.126.188:1585229929
informés par le président du conseil d’administration des conventions autorisées dans
le délai d’un mois à compter de leur conclusion (C. com., art. R. 225-30). Ces mêmes
commissaires doivent alors rédiger un rapport spécial qui sera présenté aux associés
lors de la prochaine réunion de l’assemblée générale appelée à statuer sur les comptes
de l’exercice au cours de laquelle la convention a été passée (C. com., art. R. 225-31).

3) Les sanctions
Dans notre cas, l’augmentation de loyer a fait l’objet d’une communication à l’assem-
blée sans cependant avoir transité par le conseil.
Or, au terme de l’alinéa 1er de l’article L. 225-42 du Code de commerce, les conventions
réglementées non autorisées par le conseil d’administration encourent la nullité. Toute-
fois, cette nullité n’est que facultative puisqu’elle est conditionnée par la preuve que
cette convention non autorisée a eu des conséquences dommageables pour la société.
Aussi, la modification du contrat de bail en ses éléments financiers n’est susceptible
d’entraîner l’annulation de l’augmentation des loyers que si la preuve est rapportée
que cette augmentation est préjudiciable à la société, le préjudice s’appréciant au jour
où le juge statue. En l’espèce, une augmentation de 25 % des loyers est assez consé-
quente et ne pourrait être justifiée que si les loyers initiaux étaient particulièrement bas
au regard du marché locatif environnant ou à raison de modifications substantielles
intervenues dans l’environnement des deux sociétés. Si tel n’était pas le cas, n’importe
quel organe de la société comme n’importe quel actionnaire pourrait agir pour obtenir
l’annulation de l’augmentation ; en revanche, s’agissant d’une nullité relative, le cocon-
tractant ne saurait la réclamer (Cass. com., 15 décembre 1994 : Dr. sociétés 1994,
no 98, obs. H. Le Nabasque).
Cependant, l’alinéa 3 de l’article L. 225-42 dispose qu’une convention non autorisée
par le conseil, et donc susceptible d’être annulée si elle a des conséquences dommagea-
bles pour la société, peut être considérée comme valable si elle a été approuvée par
l’assemblée générale des associés délibérant sur le rapport spécial des commissaires
aux comptes expliquant, en particulier, les raisons pour lesquelles l’autorisation du
conseil n’a pas été requise ou n’a pu être obtenue. Autrement dit, un vote de l’assem-
blée générale peut venir couvrir le vice de nullité qui s’est introduit dans le processus
d’approbation de la convention réglementée.
Or, dans notre affaire, il est précisé que l’augmentation de loyer litigieuse a fait l’objet
d’une communication à l’assemblée. Tout revient alors à déterminer qu’elle a été la
réalité de cette communication. L’exigence posée par l’article L. 225-42 pour que
l’assemblée puisse couvrir la nullité potentielle de la convention litigieuse suppose,
d’une part, que l’assemblée ait été spécialement informée, que son attention ait été
attirée sur les raisons du non-respect de la procédure et, d’autre part, qu’elle ait spécia-
lement délibéré et voté sur cette même convention. Or, il a été jugé qu’une simple
communication ne saurait correspondre à cette double exigence (Cass. com., 25 mars
2003 : Bull. Joly 2003, p. 803, note M. Storck). De même, ne saurait couvrir la nullité le
fait pour la société de réceptionner les marchandises objet du contrat ou d’approuver
164 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

les comptes dans lesquels figurent les charges générées par ladite convention
(Cass. com., 6 octobre 1998 : Rev. sociétés 1999, p. 115, note J.-F. Barbiéri). Aussi, en
l’espèce, on ne saurait assimiler la communication à l’assemblée avec le vote de cette
même assemblée tendant à couvrir la nullité encourue du fait de l’augmentation de

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715820067:88823386:196.121.126.188:1585229929
loyer non préalablement autorisée par le conseil d’administration.
Il résulte donc de ce qui précède que, faute pour l’augmentation de loyer d’avoir été
autorisée par le conseil d’administration et d’avoir fait l’objet d’un vote spécial de
l’assemblée, celle-ci est susceptible d’être annulée si toutefois la preuve est rapportée
que cette augmentation a des conséquences préjudiciables pour la société, ce qui
demeure une question de fait laissée à la souveraine appréciation des juges
(V. Cass. com., 28 février 2006 : Dr. sociétés 2007, no 107, obs. H. Havasse, condam-
nant solidairement la société et le mandataire social). Relevons ici que la décision d’aug-
menter les loyers n’ayant pas été dissimulée, la prescription triennale de l’action en
nullité a commencé à courir le jour de l’augmentation des loyers (Cass. com.,
28 novembre 1995 : Bull. Joly 1996, p. 204, note P. Le Cannu ; V., aussi, Cass. soc.,
29 novembre 2006 : Bull. Joly 2007, p. 496, note B. Saintourens, rappelant que l’excep-
tion de nulité est perpétuelle).

B - Les contrats de prestation de services


S’agissant des contrats de prestation qui unissent la SA « Transbord » à la SA « Intelli-
gence Service Entreprises – ISE », associé principal de la SARL « Intronix » elle-même
actionnaire de la SA « Transbord » à hauteur de 15,5 % du capital social.
Depuis la Loi NRE du 15 mai 2001, il s’agit d’un des casvisés par la procédure des
conventions réglementées. En effet, l’alinéa 1er de l’article L. 225-38 du Code de
commerce dispose que cette procédure trouve à s’appliquer aux conventions conclues,
directement ou par personnes interposées, entre la société et l’un de ses actionnaires
disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s’il s’agit d’une
société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l’article L. 233-3 du Code de
commerce.
Dans notre espèce, les contrats de prestation ont été conclus entre, d’une part, la SA
« Transbord » et, d’autre part, la SA « ISE » qui est l’associé principal de la SARL
« Intronix », actionnaire à hauteur de 15,5 % du capital de la SA « Transbord ». Le
schéma retenu par la loi semble correspondre aux données de notre espèce. La procé-
dure applicable aux conventions réglementées aurait-elle due être suivie pour autant ? Il
est permis d’en douter. En effet, le texte de loi pose deux conditions cumulatives : il
convient, tout d’abord, que la société actionnaire détienne, comme tout autre action-
naire, une participation en droit de vote supérieure à 10 %. Or, dans notre cas, et
faute d’indications particulières suggérant une dissociation du capital et des droits de
vote dans la SA « Transbord », la détention par la SARL « Intronix » de 15,5 % du
capital de la SA « Transbord » peut conduire à conclure que la SARL dispose de
15,5 % des droits de vote de la SA et remplit donc la première condition d’application
de la procédure. Mais, pour que celle-ci soit effectivement applicable, il faut encore que
la société avec qui sont passées les conventions détienne dans la société actionnaire de
la société cocontractante le contrôle. De surcroît, le contrôle dont il s’agit n’est pas
THÈME 3 – Opérations sociétaires 165

n’importe lequel puisqu’il s’agit du contrôle tel qu’il est défini à l’article L. 233-3 du
Code de commerce.
Au terme de cet article L. 233-3 du Code de commerce, le contrôle existe dans plusieurs
hypothèses : soit lorsqu’une société détient, directement ou indirectement, la majorité

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715820067:88823386:196.121.126.188:1585229929
des droits de vote d’une autre, soit lorsqu’elle détient cette majorité en vertu de
conventions de vote, soit lorsqu’elle détermine en fait, seule ou de concert avec
d’autres, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées de
cette société, soit, enfin, lorsqu’elle est associée ou actionnaire d’une société et
dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes
de direction et d’administration. Relevons qu’il existe une présomption légale de
contrôle lorsqu’une société dispose, directement ou non, d’une fraction de droits de
vote supérieure à 40 % et qu’aucun autre associé ne détient une fraction supérieure.
Ces diverses définitions du contrôle répondent-elles à la situation de la SA « ISE » dans
la SARL « Intronix » ? L’on peut, pour y répondre, écarter les hypothèses de contrôle
conjoint ou de concert. En effet, rien dans l’énoncé des faits ne précise que la SA
« ISE » détient le contrôle dans la SARL « Intronix » avec d’autres associés. La seule
information dont nous disposons est que la SA « ISE » est l’associé principal de la SARL
« Intronix ». Le problème réside alors dans le fait que la notion d’associé principal ne
recoupe qu’imparfaitement celle de contrôle. Il reste cependant que l’on désigne
communément sous le vocable d’associé principal celui qui exerce une influence
prépondérante sur la société. Mais, cette influence prépondérante ne signifie pour
autant pas que la SA « ISE » dispose de la majorité des droits de vote dans la SARL, ni
qu’elle dispose de plus de 40 % de ces mêmes droits de vote. Reste alors à observer les
faits et à rechercher concrètement si la SA « ISE » détermine, en fait, par ce droit de
vote, les décisions dans les assemblées de la SARL « Intronix » ou s’il est en son
pouvoir de nommer ou révoquer la majorité des membres des organes exécutifs de la
société.
À partir de cet élément de fait, deux scénarii doivent être construits.
S’il apparaît que la SA « ISE » ne détermine pas en fait les décisions prises en assemblée
au sein de la SARL « Intronix », les conventions conclues entre les SA « Transbord » et
« ISE » n’entrent pas dans le champ d’application des procédures réglementées et
celles-ci sont insusceptibles d’être remises en cause.
Si, au contraire, tel est le cas, alors les conventions entrent dans le champ de
l’article L. 225-38 du Code de commerce et auraient dû, en conséquence, suivre la
procédure réglementée. Comme il nous est précisé que ces conventions n’ont fait
l’objet d’aucune formalité particulière, elles encourent la nullité si elles ont des consé-
quences dommageables pour la société sauf si un vote de l’assemblée vient spéciale-
ment et expressément couvrir celle-ci, le tout sans préjudice de la responsabilité de
celui qui a passé ces conventions en méconnaissance de la loi, à savoir M. Durand.

2 • LE CAUTIONNEMENT
M. Durand a accepté ès qualités, en tant que PDG de la SA « Transbord », de cautionner
les dettes résultant de l’emprunt souscrit par l’une des filiales de la SA, la société
166 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

« Transmer » auprès de la banque Crédit du Développement, emprunt d’un montant de


800 000 euros. Il est précisé que M. Durand bénéficiait d’une autorisation du conseil
d’administration pour un montant global annuel de 2 000 000 d’euros étant spécifié
que chaque engagement devait, au terme de la même autorisation, être limité à

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715820067:88823386:196.121.126.188:1585229929
500 000 euros.
Cette opération de cautionnement des engagements d’une société par une autre est
fréquente, notamment dans les groupes de sociétés (rappelons ici que 80 % du
commerce mondial est le fait de sociétés appartenant aux mêmes groupes). Aussi,
n’est-elle pas prohibée mais seulement soumise à une procédure d’autorisation.
Ainsi, l’article L. 225-35 dispose-t-il que les cautions, avals et garanties (sur le caractère
générique du terme « garantie » voir, Cass. com., 25 février 2003 : RJDA 7/03, no 733, à
propos d’un engagement de rachat du matériel auprès du crédit-bailleur de la fille)
données par les sociétés autres que les établissements bancaires ou financiers doivent
faire l’objet d’une autorisation du conseil d’administration. Précisons bien que ce texte
ne vise que les garanties données par une société pour sécuriser les engagements de
sociétés tierces ; les garanties offertes pour sécuriser les propres engagements de la
société n’ont pas à suivre cette procédure (Cass. com., 11 février 1986, nº 84-13.959 :
Rev. Sociétés 1986, p. 243, note J.-J. Daigre).
Il résulte de ce texte que si, matériellement, c’est le directeur général de la société qui va
donner la garantie au créancier de la société tierce, c’est en revanche le seul conseil
d’administration qui dispose de ce pouvoir dans la société. Cette attribution lui est
propre. En effet, il résulte de l’article R. 225-28 du Code de commerce que le conseil
d’administration peut autoriser le directeur général à donner des cautions, avals ou
garanties au nom de la société. Dans notre espèce, cette répartition des pouvoirs a
bien été respectée puisqu’il est indiqué que M. Durand agissant en tant que Président-
directeur général de la SA « Transbord » a cautionné les dettes de la société
« Transmer » en vertu d’une autorisation de son conseil d’administration.
Mais, si M. Durand bénéficiait d’une autorisation en bonne et due forme pour un
montant global de 2 000 000 d’euros, la délibération du conseil mentionnait aussi que
chaque engagement de cette sorte ne devait être supérieur à 500 000 euros. Selon
l’article R. 225-28 sus-indiqué, il est prévu que si le conseil peut donner son autorisation
pour un montant global annuel, il peut aussi, dans la même autorisation, fixer un
montant spécial pour chaque type d’engagement. Or, dans notre espèce, si le
montant de la caution donnée par M. Durand au nom de la société ne dépasse pas le
montant global annuel pour lequel il avait été autorisé par le conseil à agir, en revanche,
celui-ci dépasse le montant maximal fixé pour les engagements de caution. En effet, il
était stipulé que chaque engagement ne pouvait dépasser le montant de 500 000 euros
alors que l’engagement pris au nom de la société par M. Durand représente un montant
de 800 000 euros.
Dans cette hypothèse, l’article R. 225-28 du Code de commerce précise que lorsqu’un
engagement dépasse le montant spécial autorisé, une autorisation particulière du
conseil est requise. Or, dans notre cas, aucune mention n’est faite quant à une décision
spéciale du conseil autorisant le représentant légal de la société à agir au-delà des
limites initialement fixées. Autrement dit, M. Durand semble avoir outrepassé les
pouvoirs que lui avait accordés le conseil d’administration.
THÈME 3 – Opérations sociétaires 167

Se pose alors le problème de la sanction de ce dépassement. Selon l’article R. 225-28 du


Code de commerce si les cautions, avals ou garanties ont été données pour un montant
total supérieur à la limite fixée pour la période en cours, le dépassement ne peut être
opposé aux tiers qui n’en ont pas eu connaissance. Aussi, en l’espèce, sauf à prouver

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715820067:88823386:196.121.126.188:1585229929
que la société bénéficiaire de l’engagement savait que celui-ci dépassait, compte tenu
de ceux qui avaient déjà été accordés au cours de la même période, le montant
maximum d’autorisation, l’engagement de caution semble opposable à la société.
Toutefois, le texte réserve le cas où le montant de l’engagement litigieux excède, à lui
seul, l’une des limites fixées par la décision du conseil d’administration. Or, si le montant
de l’engagement litigieux n’excède pas le plafond global d’autorisation pour la période
en cours, en revanche, il excède le montant spécial prévu pour chaque type d’engage-
ment. Le dépassement du seuil d’autorisation spécial suffit à rendre inopposable à la
société l’engagement de caution en son entier (Cass. com., 28 avril 1987 : Bull. civ. IV,
no 302 – Cass. com., 8 décembre 1998 : Bull. Joly 1999, p. 535, note P. Le Cannu).
Autrement dit, le tiers qui comptait sur cette sûreté pour garantir le bon paiement de
sa créance ne pouvant pas l’opposer à la société ; cette dernière ne saurait être consi-
dérée débitrice d’aucun engagement vis-à-vis du tiers (Cass. com., 15 janvier 2013,
nº 11-27.648 : D. 2013, p. 624, note B. Dondero).
Le tiers qui comptait sur cette garantie et qui se voit déclarer inopposable à la société
celle que lui a conférée le dirigeant social peut-il espérer agir en responsabilité contre
le dirigeant ? Il n’en est rien car, selon la jurisprudence, le dépassement d’autorisation
par le dirigeant social ne constitue pas une faute détachable de ses fonctions généra-
trice de responsabilité civile du dirigeant à l’égard des tiers (Cass. com., 20 octobre
1998 : JCP E 1998, p. 2025, note A. Couret, à propos d’un dépassement de délai
d’autorisation – Cass. com., 9 juin 2004 : Bull. Joly 2004, p. 1370, note P. Le Cannu, à
propos d’une absence totale d’autorisation).
Cette jurisprudence doit inviter les tiers à la prudence et les conduire à demander systé-
matiquement au dirigeant la copie du procès-verbal de la décision du conseil d’adminis-
tration les autorisant à garantir les engagements de tiers.

3 • LA TRANSFORMATION DE LA SARL EN UNE SAS


Un associé d’une SARL « Sécuritop » dans laquelle la SA « Transbord » vient de prendre
le contrôle informe M. Pierre du projet de M. Durand de procéder à la transformation de
la SARL en une Société par Actions Simplifiée.
La transformation d’une société en une autre forme sociale est du ressort exclusif des
associés réunis en assemblée générale. Il en va notamment ainsi dans les
SARL. L’article L. 223-30 du Code de commerce dispose, en effet, que toutes les modi-
fications des statuts, autres que le changement de nationalité de la société, doivent être
décidées par les associés représentant, pour les sociétés constituées avant la publication
de la loi du 2 août 2005 et qui n’ont pas encore opté pour le nouveau régime, au moins
les trois-quarts des parts sociales et pour les sociétés créées depuis la publication de la
loi du 2 août 2005 ou pour celles qui existaient auparavant mais qui, à l’unanimité, ont
adopté le nouveau régime, la majorité des deux tiers des parts des associés présents ou
représentés, sous réserve que les statuts n’adoptent pas une majorité plus forte et sans
168 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

préjudice du respect des quorums désormais requis (1/4 sur première convocation et 1/
5 sur seconde).
Or, le changement de forme sociale constitue une modification des statuts. Aussi, la
société « Transbord », en tant que titulaire du contrôle, peut fort bien proposer au

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715820067:88823386:196.121.126.188:1585229929
vote de l’assemblée générale des associés de la société « Sécuritop », dont on suppo-
sera que les statuts n’ont pas été modifiés depuis la publication de la loi du 2 août
2005, un projet de résolution tendant à la modification de la forme juridique de la
société. Si ce projet recueille les voix des associés représentant au moins les trois-
quarts des parts sociales, le projet de modification sera adopté et la SARL pourra régu-
lièrement être transformée en une SAS. Dans cette hypothèse, les associés minoritaires
ne peuvent s’opposer à la transformation de la SARL. L’on notera ici qu’il en irait diffé-
remment en cas de transformation de la SARL en une forme sociale dans laquelle les
associés se retrouveraient devoir supporter sans limite les dettes sociales (par exemple,
SNC, SCS ou SCA) puisqu’alors l’unanimité des associés est requise pour adopter la
décision de transformation ; dans ces hypothèses, chaque associé dispose d’un véritable
droit de veto à l transformation (C. com., art. L. 223-43, al. 1er).
S’agissant de la transformation d’une SARL en une SA, la loi (C. com., art. L. 223-43,
al. 2nd) dispose que celle-ci peut intervenir à la majorité requise pour la modification
des statuts. L’on relèvera que le texte vise les SA mais non point les SAS. Comment
interpréter ce silence ? Doit-on assimiler les SAS aux sociétés anonymes en raison du
fait que ces deux formes sociales participent des sociétés par actions ou doit-on, au
contraire, réserver à la transformation d’une SARL en SAS, le régime prévu pour les
sociétés dans lesquelles la responsabilité des associés est illimitée dans la mesure où la
SAS présente une organisation interne très particulière faisant une large part à la liberté
contractuelle ? La question est importante car il en va du sort réservé aux minoritaires.
Elle prend une importance d’autant plus particulière que la majorité requise pour trans-
former une SARL en une SA en une majorité simple si les capitaux propres de la SARL
tels qu’ils apparaissent au dernier bilan excèdent 750 000 €. Cela signifie que les asso-
ciés minoritaires sont à la merci d’une décision des associés détenant seulement 50 %
des parts plus une.
Toutefois, les dispositions propres aux SAS vont venir au secours des associés minori-
taires de la SARL « Sécuritop ». En effet, conscient de ce que le régime de la SAS est
fortement emprunt de liberté contractuelle dont pourrait se servir un associé majoritaire
mal intentionné pour nuire aux droits des minoritaires, le législateur impose que la
transformation de toute société en une SAS doit être prise à l’unanimité des associés
de la société qui cherche à se transformer, à changement de forme sociale (C. com.,
art. L. 227-3). Toute transformation intervenant en violation de cette exigence d’unani-
mité est sanctionnée de la nullité.
Mais ne pourrait-on obtenir indirectement ce que l’on ne peut faire directement ?
Autrement formulée, la question pourrait revenir à ceci : ne peut-on faire changer de
vêtement juridique à la SARL non point en la transformant mais en la faisant absorber
par une SAS qui serait constituée préalablement pour la circonstance ? L’idée est judi-
cieuse. En effet, l’actionnaire de contrôle de la SARL « Sécuritop », la société « Trans-
bord », pourrait très bien décider de créer une SAS qui, ensuite, fusionnerait par voie
d’absorption avec la SARL « Sécuritop ». Or, la décision de fusionner est, du point de
vue de la SARL, une décision de dissolution sans liquidation conduisant les associés à
remettre à l’échange leurs parts contre les droits sociaux de la société absorbante ; la
THÈME 3 – Opérations sociétaires 169

décision conduit bien à modifier les statuts et, pour cette raison, relève des règles ordi-
naires de quorum et de majorité requises dans les AGE (C. com., art. L. 236-2, disposant
que les fusions sont décidées par chacune des sociétés intéressées dans les conditions
requises pour la modification de leurs statuts). Ainsi donc, proposer la fusion-absorption

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715820067:88823386:196.121.126.188:1585229929
de la SARL par une SAS plutôt que sa transformation permettrait de contourner l’écueil
de l’unanimité. Cette façon de faire a, dans le domaine voisin des SA, reçu un accueil
favorable en jurisprudence (CA Versailles, 27 janvier 2005 : RTD com. 2005, p. 361,
note P. Le Cannu) dès lors du moins que la fusion-absorption ne s’accompagnait pas
d’une augmentation des engagements des associés. Cette position, qui permettait de
respecter l’esprit et la lettre des textes tout en réservant les droits des associés minori-
taires, a cependant été censurée par les Hauts magistrats qui ont considéré que
l’absorption d’une société de quelque forme que ce soit par une SAS exigeait, comme
pour une simple transformation, une décision prise à l’unanimité des associés de la
société absorbée (Cass. com., 19 décembre 2006 : Dr. sociétés 2007, no 51, obs.
H. Hovasse). En l’état actuel de la jurisprudence, ce serait s’exposer au risque de nullité
que de procéder de la sorte.

Sujet 5 : Cas pratique


Opérations concernant la SA « Croissance
plus »
La SA « Croissance plus » est une rescapée. C’est une société de conception informatique
née à la fin des années quatre-vingt-dix du siècle dernier dans le domaine de la Net
économie. Très tôt, ses fondateurs ont su faire entrer dans le capital social, d’un montant
présent de 1 500 000 euros, divisé en 15 000 actions d’un nominal de 100 euros, des
investisseurs qualifiés (capitaux-risqueurs) qui ont, outre apporté des fonds, su faire
partager leurs compétences avec la jeune direction. Benoît, Vincent et Pierre en sont les
fondateurs historiques. Ils détiennent encore chacun respectivement 11 % du capital
social. Les actions qu’ils détiennent sont dotées d’un droit de vote double ce qui leur
permet de conserver un certain poids dans la société. Le reste du capital social est réparti
entre des investisseurs professionnels, à hauteur de 53 %, et le reliquat, soit 14 %, par des
investisseurs particuliers, de proches amis et parents des fondateurs, qui sont là depuis le
début de l’aventure sociale.
La société se porte bien sur son segment de marché puisque les actions sont aujourd’hui
valorisées au prix unitaire de 150 euros. Toutefois, dans ce secteur, les fonds nécessaires
au développement de nouvelles technologies imposent de procéder régulièrement à des
augmentations de capital.
La dernière assemblée générale qui s’est réunie était de nature mixte. En effet, l’ordre du
jour qui figurait sur la convocation reçue par chaque actionnaire prévoyait notamment de
procéder à la répartition des bénéfices sociaux de l’exercice écoulé et de procéder à une
modification statutaire tendant à accorder à certains actionnaires un dividende majoré.
Diverses questions intéressant la marche sociale devaient également être abordées et, en
particulier, la future augmentation de capital. Au cours de l’assemblée, l’augmentation de
170 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

capital fut non seulement abordée et discutée comme il était convenu mais également
votée. Pour ce faire, les administrateurs ont prétexté de la présence de tous les actionnaires
à l’assemblée.
M. Martin est l’un des actionnaires individuels de la SA « Croissance plus ». C’est un petit

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715820067:88823386:196.121.126.188:1585229929
porteur qui gère lui-même un portefeuille de valeurs mobilières. Il était présent à l’assem-
blée au cours de laquelle l’augmentation de capital a été votée. Bien que non spécialiste du
droit, il est toujours soucieux du respect de celui-ci. Il vous consulte pour recueillir votre
sentiment sur l’ensemble de ces opérations.

Mots-clés : Dividende majoré – Avantages particuliers – Augmentation de capital –


Nullité de l’assemblée
Le cas proposé soulève plusieurs points :
– celui de l’octroi d’un dividende majoré à certains actionnaires ;
– celui d’un ordre du jour non respecté.
Au plan juridique, ces divers problèmes s’analysent comme suit :
– l’octroi d’un dividende majoré peut-il être réservé à certains actionnaires seulement ?
– le dépassement de l’ordre du jour figurant dans la convocation n’est-il pas source de
nullité de l’assemblée ?

La société anonyme « Croissance plus » a récemment eu besoin de nouveaux fonds


propres. Au cours d’une assemblée mixte qui ne devait qu’aborder la question d’une
future augmentation de capital pour répondre à ce besoin de financement il a été
décidé d’accorder un dividende majoré à certains actionnaires, conformément à ce
que prévoyait l’ordre du jour figurant dans la convocation, et de procéder immédiate-
ment à l’augmentation de capital.
Un actionnaire minoritaire s’étonne de ces méthodes et souhaite recueillir des conseils
sur ces deux points qu’il convient de reprendre successivement.

1 • L’OCTROI D’UN DIVIDENDE MAJORÉ À CERTAINS


ACTIONNAIRES

Au cours de l’assemblée générale mixte, il a été décidé, conformément à l’ordre du jour


de la convocation, d’accorder un dividende majoré à certains actionnaires.
La SA « Croissance plus » semble familière du traitement différencié de ses actionnaires
puisque les actions détenues par les fondateurs bénéficient d’un droit de vote double
(C. com., art. L. 225-123). Pour autant, avons-nous véritablement à faire à la même préfé-
rence ? Le dividende majoré trouve son origine dans la pratique avant d’avoir été consacré
par le législateur. En effet, c’est en 1993 que quatre grandes sociétés (Air Liquide,
De Dietrich, SEB et Siparex) ont décidé d’introduire dans leurs statuts une clause tendant
à octroyer un tel avantage. Cette pratique suscita une polémique qui devait conduire le
législateur à intervenir pour encadrer celle-ci. C’est ainsi qu’en 1994, la loi inséra un
nouvel article dans la loi de 1966, aujourd’hui codifié à l’article L. 232-14 du Code de
commerce au terme duquel « une majoration de dividendes dans la limite de 10 % peut
THÈME 3 – Opérations sociétaires 171

être attribuée par les statuts à tout actionnaire qui justifie, à la clôture de l’exercice, d’une
inscription nominative depuis deux ans au moins et du maintien de celle-ci à la date de
mise en paiement du dividende ». L’ordonnance no 2004-604 du 24 juin 2004 relative
aux actions de préférence n’a pas modifié la règle sur ce point.

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715820067:88823386:196.121.126.188:1585229929
Il résulte clairement de ce texte qu’un dividende majoré peut donc être octroyé par une
société anonyme. Reste à en préciser les modalités et conditions.
Au plan des modalités, il ressort clairement du texte que l’octroi de cet avantage néces-
site une clause statutaire qui, si elle n’est pas présente depuis la fondation de la société,
impose de réunir une assemblée compétente pour l’insérer. En l’espèce, l’insertion de
cette clause a été votée par une assemblée générale mixte. Or, les assemblées mixtes
sont celles au cours desquelles sont prises des décisions relevant de la compétence
tant des assemblées générales ordinaires que des assemblées générales extraordinaires.
Comme, par ailleurs, les assemblées générales extraordinaires sont compétentes pour
modifier les statuts (C. com., art. L. 225-96, al. 1er et 225-97), alors une assemblée
mixte peut fort bien procéder à l’insertion d’une clause statutaire nouvelle, comme
l’attribution d’un dividende majoré. Sur ce point, la situation de la SA « Croissance
plus » est conforme aux vœux du législateur.
Au plan des conditions, ensuite. Selon les propos de M. Martin, le dividende majoré prévu
par les statuts de la SA « Croissance plus » serait réservé à certains actionnaires. Aux
termes de l’article L. 232-14 du Code de commerce, le dividende majoré doit être
accordé, lorsqu’il est prévu, à tout actionnaire détenant des actions nominatives de la
société depuis deux ans au moins. Il résulte donc de la loi que tout actionnaire, quel qu’il
soit, qui justifie au jour de la clôture de l’exercice d’une détention d’actions nominatives
depuis deux ans au moins, est en droit d’exiger de la société un dividende majoré. Sans
revenir sur la discussion doctrinale tendant à déterminer si le dividende majoré relève
plutôt de la catégorie des actions privilégiées ou de celle des avantages particuliers (il
s’agit, selon nous, d’un avantage général ne nécessitant pas que soit suivie la procédure
particulière des avantages particuliers – C. com., art. L. 225-8, 225-14 et 225-147), l’on
peut déduire du texte que l’instauration d’un dividende majoré sur le fondement de
l’article L. 232-14 du Code de commerce ne permet pas de réserver celui-ci à certains
actionnaires seulement. Dès lors qu’un actionnaire remplit les deux conditions posées par
ce texte, à savoir la détention des actions depuis deux ans au moins et l’inscription nomi-
native de ces mêmes actions, celui-ci est en droit d’exiger de la société qu’elle le fasse
bénéficier du dividende majoré. Il reste que le dividende majoré est attribué intuitu
personae, à raison des qualités que vont présenter les actionnaires quant à leur investisse-
ment (durée et forme) tandis que les préférences auxquelles ouvrent droit certaines actions
au profit de leurs titulaires sont attribuées propter rem, à raison du titre lui-même (C. com.,
art. L. 228-11).
Aussi, réserver, comme semble le faire la SA « Croissance plus », l’octroi d’un dividende
majoré à certains actionnaires seulement n’est pas conforme à la loi. Une clause des
statuts qui serait rédigée de la sorte ne serait pas opposable aux actionnaires qui répon-
dent aux conditions posées par l’article L. 232-14 du Code de commerce pour pouvoir
bénéficier d’un tel avantage. Ils seraient en droit d’exiger de celle-ci qu’elle leur accorde
le même dividende.
172 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

2 • LE NON-RESPECT DE L’ORDRE DU JOUR FIGURANT DANS


LA CONVOCATION

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715820067:88823386:196.121.126.188:1585229929
L’ordre du jour qui figurait sur la convocation à l’assemblée mixte qu’ont reçue les
actionnaires de la SA « Croissance plus » indiquait qu’il y serait discuté de l’insertion
d’une clause statutaire relative au dividende majoré, à la répartition des bénéfices et
des pertes de l’exercice clos et de diverses questions intéressant la marche sociale, en
particulier, d’une future augmentation de capital.
Or, au cours de ladite assemblée, l’augmentation de capital future dont il devait seule-
ment être discuté a été soumise au vote des actionnaires et adoptée. Autrement dit,
l’ordre du jour de l’assemblée qui a été porté à la connaissance des actionnaires par le
biais de la convocation n’a pas été respecté puisqu’il a été dépassé.
L’ordre du jour est le moyen de porter à la connaissance des actionnaires appelés à se
réunir en assemblée quels sont les points précis sur lesquels ils seront amenés à déli-
bérer et, le cas échéant, à voter. Mais, il ne faudrait pas voir dans l’ordre du jour une
simple modalité d’information des actionnaires. L’ordre du jour a une valeur juridique
en soi. En effet, il résulte de l’article L. 225-105 du Code de commerce que l’assemblée
ne peut délibérer sur une question qui n’est pas inscrite à l’ordre du jour. Autrement dit,
l’ordre du jour limite, lie, la compétence de délibération de l’assemblée : une question
qui ne figure pas à l’ordre du jour ne peut être, sauf exceptions (voir, la théorie préto-
rienne dites des incidents de séance développées en matière de révocation des manda-
taires sociaux, Cass. com., 29 juin 1993 : RJDA 1993, p. 782), être discutée au cours de
l’assemblée (voir, cependant, Cass. com., 20 février 2007 : Bull. Joly Sociétés 2007,
p. 749, note J.-C. Hallouin, jugeant que lorsque l’AG est convoquée par un administra-
teur provisoire l’ordre du jour à prendre en compte est celui figurant dans l’ordonnance
de référé et non celui figurant dans la lettre de convocation).
En l’espèce, l’assemblée a été invitée à délibérer sur une question qui sans être absente
de l’ordre du jour n’y figurait pas dans le sens finalement adopté. En effet, l’augmenta-
tion de capital participait des questions diverses liées à la marche des affaires sociales et
devait seulement faire l’objet d’une discussion. En définitive, elle a été soumise au vote
des actionnaires et votée. Que décider dans ce cas ? Il résulte clairement de l’alinéa 2 de
l’article R. 225-66 du Code de commerce que, d’une part, la rubrique « questions
diverses » qui figure régulièrement dans les ordres du jour ne doit comporter que des
points ne présentant qu’une importance minime et, d’autre part, que les questions
inscrites à l’ordre du jour doivent être libellées de telle sorte que les actionnaires
doivent pouvoir en saisir parfaitement le contenu et la portée sans se référer à d’autres
documents. Ainsi, s’il a pu être jugé que l’assemblée ne pouvait délibérer valablement
sur des questions non inscrites à l’ordre du jour que dans la mesure où ces questions
avaient un caractère accessoire à des questions qui y figuraient et qu’elles n’apportaient
aucun élément nouveau (Cass. com., 25 avril 1989 : Bull. Joly 1989, p. 531). Le cas
échéant, des amendements relatifs à une question figurant à l’ordre du jour peuvent
être proposés par l’assemblée et adoptés par elle. Or, en l’espèce, la décision d’aug-
menter le capital social ne constitue assurément pas une opération de minime impor-
tance et le fait de n’apparaître à l’ordre du jour de l’assemblée qu’au titre des questions
à évoquer ne permettait en rien aux actionnaires de mesurer la portée éventuelle de
THÈME 3 – Opérations sociétaires 173

cette discussion. Aussi, doit-on conclure que le dépassement des questions figurant à
l’ordre du jour équivaut à délibérer sur une question qui n’y figure pas.
Reste à déterminer quelle sanction réserver à ce non-respect de l’ordre du jour ? Il
résulte de l’article L. 225-121 du Code de commerce que les délibérations prises par

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715820067:88823386:196.121.126.188:1585229929
les assemblées, quelle que soit leur nature, en violation des dispositions de
l’article L. 225-105 du même Code, sont sanctionnées de la nullité. Autrement dit, le
fait d’avoir fait voter l’augmentation de capital par l’assemblée mixte alors que cette
question n’apparaissait pas aussi clairement dans l’ordre du jour qui avait été arrêté et
qui avait été envoyé aux actionnaires conduit au prononcé de la nullité de cette assem-
blée. Ainsi, M. Martin peut-il saisir le juge afin que celui-ci prononce cette nullité.

Sujet 6 : Cas pratique


Fonctionnement de la SAS « Goulard »
La société « Goulard » est une SAS prospère, créée il y a 14 ans et qui assure le développe-
ment et la commercialisation de produits aromatiques issus de l’agriculture biologique.
En vue de répondre à une forte croissance, le Président de cette société, M. Goulard,
souhaite procéder à plusieurs opérations de croissance externe consistant essentiellement
en l’acquisition du contrôle de sociétés opérant dans des activités connexes. L’un des
banquiers de la SAS « Goulard » lui indique qu’une SASU de la région, opérant dans la
lyophilisation naturelle, pourrait être à vendre. Renseignements pris, cette SASU est bien
à vendre, son président souhaitant se retirer des affaires. Fortement intéressé, M. Goulard
reprend alors contact avec son banquier pour lui proposer le schéma suivant : achat de
100 % des actions de la SASU par la société « Goulard » au moyen d’un prêt souscrit par
cette dernière auprès de la banque, celle-ci pouvant demander à la SASU une caution
hypothécaire en vue de garantir le remboursement du prêt.
Pour mettre en forme ce montage, M. Goulard vous consulte. À cette occasion, il vous fait
part de deux évènements qui le tracassent. En premier lieu, il vient de recevoir un courrier
d’un mandataire judiciaire qui dirige les opérations de redressement judiciaire de l’un de
ses clients, courrier dans lequel il fait part à la SAS « Goulard » de son regret de devoir
rejeter sa déclaration de créance à la procédure étant donné que celle-ci n’a pas été effec-
tuée par le président de la SAS « Goulard », mais par son directeur général M. Martin,
désigné à cette fonction sociale par une clause des statuts et tel qu’il ressort de l’extrait
Kbis en votre possession, qui est aussi le directeur financier de la société « Goulard ».
Dans un registre presque similaire, il vous informe que l’un de ses anciens salariés qui a
été licencié il y a 6 mois, intente une action devant le conseil des prud’hommes pour licen-
ciement irrégulier celui-ci ayant été prononcé par le directeur des ressources humaines de
la SAS « Goulard » et non par le représentant personne physique de son employeur, à
savoir M. Goulard.

Mots-clés : Société par actions simplifiées – Assistance financière – Pouvoirs du


Directeur général – Délégation de pouvoirs
Le cas proposé soulève plusieurs points :
– une société par actions simplifiées peut-elle accorder sur son patrimoine une garantie
au profit de celui qui emprunte pour pouvoir acquérir ses actions ?
174 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

- le directeur général d’une SAS a-t-il le pouvoir de représenter la société à l’égard des
tiers ?
– est-il permis de déléguer à un salarié le pouvoir de licencier un autre au nom de la
société employeur ?

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715820067:88823386:196.121.126.188:1585229929
Au plan juridique, ces divers problèmes s’analysent comme suit :
- la prohibition de l’assistance financière s’applique-t-elle aux SAS ?
- quel est le véritable pouvoir de représentation du directeur général d’une SAS ?
- à quelles conditions une délégation pouvoir est-elle opérante ?
Une société par actions simplifiées cherche à réaliser l’acquisition de 100 % du capital
d’une SASU au moyen d’un prêt garanti par la société dont les titres doivent être
achetés tandis qu’elle fait face à diverses interrogations en matière de représentation
et d’exercice des pouvoirs.

1 • L’ACQUISITION DE LA PARTICIPATION
La SAS « Goulard » entend souscrire un emprunt pour réaliser son opération de crois-
sance externe consistant en l’acquisition de 100 % des titres de capital d’une
SASU. Classiquement, le banquier qui va financer l’opération réclame des garanties à
la société emprunteuse. Celle-ci est tout à fait disposée à lui accorder et elle songe à
lui proposer une caution hypothécaire que lui fournirait la société cible
elle-même. Autrement dit, la personne morale dont les titres vont être vendus à la SAS
« Goulard » devrait, dans un tel schéma, proposer un bien immobilier qui fera l’objet
d’une hypothèque au profit de la banque dispensatrice de crédit qui pourra le saisir
dans l’hypothèse où la société cessionnaire n’honore pas finalement ses engagements
auprès du banquier. Une telle opération est souvent qualifiée d’assistance financière et
est généralement prohibée en vertu des risques qu’elle fait encourir à la société qui fait
l’objet de la cession.
Ainsi, l’article L. 225-216 du Code de commerce interdit-il à une société d’avancer des
fonds, d’accorder des prêts ou encore de consentir une sûreté en vue la souscription ou
l’achat de ses propres actions par un tiers. L’opération que souhaite mettre en œuvre
M. Goulard pour son opération de croissance externe sont ici tous réunis : il est bien
un tiers à la SASU, tiers qui souhaite acheter les actions de cette société, acquisition
qui va être financé par un emprunt, emprunt qui va être garantit par la SASU elle-
même à qui l’on demande de conférer une sûreté (la caution hypothécaire).
Certes. Mais cet article participe du régime juridique des sociétés anonymes et non
spécifiquement des SAS. Aussi, la question de l’application de cette prohibition dans le
cadre d’une opération mettant en présence des SAS se pose légitimement.
Le régime de la SAS est original en ce sens qu’il comporte un certain nombre de dispo-
sitions spécifiques sans toutefois renier l’appartenance de cette forme sociale à la caté-
gorie plus vaste des sociétés par actions. Aussi, emprunte-t-il, pour une part, les dispo-
sitions qui la régissent au régime qui s’applique aux sociétés anonymes. C’est ainsi que
l’alinéa 2 de l’article L. 227-1 du Code de commerce dispose que, dans la mesure où
elles sont compatibles, les règles concernant les sociétés anonymes sont applicables
aux sociétés par actions simplifiées. Toutefois, cet alinéa réserve expressément le cas
THÈME 3 – Opérations sociétaires 175

de certaines dispositions qui participent du régime juridique des sociétés anonymes


mais ne sont pas applicables aux sociétés par actions simplifiées. S’y retrouvent les arti-
cles L. 224-2, L. 225-17 à L. 225-126, L. 225-243 et le I de l’article L. 225-8.
Comme il est aisé de le constater, les dispositions de l’article L. 225-216 ne sont pas

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715820067:88823386:196.121.126.188:1585229929
expressément exclues du renvoi opéré à l’alinéa 2 de l’article L. 227-1 du Code de
commerce aux dispositions du même code concernant les sociétés anonymes.
Aussi, ce texte est-il parfaitement applicable à la situation que soulève le cas proposé.
Certes, le même article L. 225-216 du Code de commerce prévoit quelques exceptions à
la règle prohibitive qu’il postule ; mais celles-ci ne concernent que les opérations
courantes des établissements de crédit et la reprise d’entreprise par ses salariés, excep-
tions qui ne trouvent donc pas à s’appliquer au cas d’espèce.
À ce stade, et puisque rien n’a encore été fait, il ne peut être que vivement recom-
mandé à M. Goulard de s’abstenir de réaliser un tel montage même avec l’assentiment
de la SASU et celui du banquier. En effet, l’article L. 225-216 du Code de commerce
participe assurément de l’ordre public sociétaire et toute violation de ce texte sera
mécaniquement sanctionné de la nullité du montage initié en méconnaissance de ses
dispositions. De surcroît, et cela ne fait que renforcer le caractère d’ordre public de
cette prohibition, toute violation de ces dispositions est sanctionnée, aux termes de
l’alinéa second de l’article L. 242-24, d’une peine d’amende de 150 000 euros.... ce
qui renchérit considérablement le coût du crédit !

2 • LES DÉLÉGATIONS DE POUVOIRS


M. Goulard évoque deux difficultés concernant des délégations de pouvoirs dans sa
société. Ces questions, que l’on peut qualifier de récurrente dans le monde des sociétés
par actions, doivent cependant immédiatement être distinguées l’une de l’autre car si
toutes deux évoquent des questions de délégation de pouvoirs, elles ne se situent pas
sur le même plan.

A - La délégation de représentation
La première difficulté concerne le rejet de la déclaration de créances à la procédure
collective d’une société cliente par le directeur général de la SAS « Goulard »,
M. Martin qui est, nous indique-t-on par ailleurs, directeur financier. Autrement dit, et
parce que la déclaration de créances participe de la catégorie plus vaste des actions en
justice, la question posée est celle de savoir si le Directeur général d’une SAS, régulière-
ment désigné en cette qualité, peut valablement réaliser une telle opération au bénéfice
de la société et en sa qualité de représentant de cette dernière.
Jusqu’à la loi nº 2003-706 du 1er août 2003 dite de sécurité financière, le président
d’une SAS était le seul organe prévu par la loi aux fins de représenter cette société à
l’égard des tiers. Et la jurisprudence, faisant une analyse stricte des textes applicables,
avait dénié à toute autre personne ou organe le pouvoir de représenter la SAS
(Cass. com., 2 juillet 2002 : Bull. Joly Sociétés 2002, p. 967, note A. Couret). C’est pour-
quoi le législateur a dû intervenir afin de mettre un terme à ce courant jurisprudentiel.
176 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

Aussi, depuis 2003, l’article L. 227-6 du Code de commerce qui est le siège de la
matière, s’est-il enrichit d’un nouvel alinéa 3 aux termes duquel les statuts des SAS
peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que
le président, portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué,

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715820067:88823386:196.121.126.188:1585229929
peuvent exercer les pouvoirs confiés au président par le même article.
Ainsi, donc, la SAS est-elle représentée, obligatoirement, par son président et éventuel-
lement, par d’autres personnes désignées en tant que telles aux statuts. La jurispru-
dence a été amené à préciser à quelles conditions l’institution statutaire d’un tel
organe était valable ; ainsi, il faut que la décision de l’assemblée soit parfaitement tran-
scrite dans les statuts et que ces derniers fassent l’objet d’un dépôt en vue de leur modi-
fication au RCS avec mention sur l’extrait Kbis (Cass. com., 3 juin 2008, nº 07-14.457 :
Rev. Sociétés 2009, p. 612, note P. Le Cannu ; CA Versailles, 24 septembre 2009 :
Bull. Joly Sociétés 2009, p. 37, note A. Couret).
En l’espèce, ces conditions ont, semble-t-il, été correctement respectées ; aussi est-il
permis de conclure que M. Martin a régulièrement été désigné en qualité de directeur
général de la société « Goulard ».
Parvenu à ce stade, la question rebondit. Tel que formulé, l’alinéa 3 de l’article L. 227-6
du Code de commerce signifie-t-il que tout directeur général ou DGD régulièrement
désigné bénéficie exactement des mêmes pouvoirs de représentation que le président
ou, comme semble l’indiquer le texte, il convient encore, pour que les actes de ces
personnes engagent valablement la société, que les statuts mentionnent aussi quels
pouvoirs ce directeur général ou ce DGD peut effectivement passer avec les tiers en
vertu de son pouvoir de représentation de la société ? Le dernier état de la jurisprudence
semble incliner en faveur de cette seconde branche de l’alternative (Cass. com., 9 juillet
2013, nº 12-22.627 : Dr. Sociétés 2013, étude 19, D. Gallois-Cochet). Plus précisément,
si les tiers ne peuvent se voir opposer les limites voire le défaut de pouvoir d’un directeur
général d’une SAS régulièrement désigné, en revanche, ils sont habiles à opposer à la
société les éventuelles limites au pouvoir de représentation du directeur général qu’elle
a souhaité faire figurer aux statuts invoquer l’inopposabilité à leur égard des actes
conclus par l’intéressé (Cass. com., 21 juin 2011, nº 10-20.878 : Rev. sociétés 2012,
p. 169, note L. Godon).
En l’espèce, nous n’avons pas d’indications sur la rédaction de la clause statutaire ayant
institué M. Martin directeur général de la SAS « Goulard ». En particulier, nous ne
savons rien de l’étendue exacte de son pouvoir de représentation. Cependant, dans
une affaire similaire, les hauts magistrats ont pu déjà considérer qu’était tout à fait
valable la déclaration de créances réalisée par le directeur général d’une SAS, au nom
de cette dernière, dès lors que sa nomination était intervenue conformément aux pres-
criptions statutaires et sans qu’importe le fait que les statuts ne précisaient pas les
pouvoirs de représentation liés à ces fonctions (Cass. com., 21 juin 2011,
nº 10-20.878 : Bull. Joly Sociétés 2011, p. 867, note J.-P. Legros). Aussi, dans le sillage
de cette jurisprudence, il est permis de considérer qu’en l’espèce, la déclaration de la
créance de la SAS « Goulard » à la procédure collective de sa cliente par son directeur
général est tout à fait valable et s’impose aux organes de cette procédure qui ne
peuvent donc que l’accepter.
THÈME 3 – Opérations sociétaires 177

B - La délégation de compétences
La seconde difficulté relative à la répartition des compétences au sein de la SAS
« Goulard » implique cette fois un simple salarié, le directeur des ressources humaines,

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715820067:88823386:196.121.126.188:1585229929
qui a procédé au licenciement d’un autre salarié il y a plusieurs semaines. Celui-ci
conteste aujourd’hui la régularité de ce licenciement, estimant que seul son employeur
et, partant, le représentant légal de celui-ci, à savoir M. Goulard agissant ès qualité de
représentant de la SAS « Goulard », avait en réalité le pouvoir de le licencier.
Autrement dit, à travers cette contestation se pose la question de savoir si le représen-
tant légal de la société, qui dispose d’un certain nombre de prérogatives, notamment
en droit du travail (par exemple, embaucher, décider des actions de formation, mettre
à pied, licencier...), peut confier certains de ceux-ci à d’autres salariés de la même
société qu’il va juger plus apte à les exercer efficacement soit compte tenu de leurs
compétences techniques, soit compte tenu de leur proximité avec les divisions opéra-
tionnelles de la société.
Dans de très nombreuses sociétés, grandes comme moyenne, il est très fréquent que le
représentant légal confie à certains des salariés, souvent occupant des postes hiérarchi-
quement élevés (par exemple, directeur juridique, financier, des ressources humaines...)
ou stratégiques (par exemple, un chef de chantier dans le bâtiment) le soin d’exercer
une partie des fonctions qui normalement incombent au dirigeant social. Cette déléga-
tion de compétences a été validée par la jurisprudence en matière de responsabilité
pénale des dirigeants (Cass. crim., 11 mars 1993 : Bull. crim., nº 112) qui va même
parfois jusqu’à estimer qu’elle participe d’une saine et bonne gestion de la société.
Ainsi, il faut que le délégant qui cherche à échapper à la mise en cause de sa responsa-
bilité pénale puisse rapporter la preuve que le délégataire dispose de la compétence, de
l’autorité et des moyens nécessaires à l’accomplissement de sa mission (Cass. crim.,
22 avril 1966, nº 91-78965).
Née dans le domaine de la responsabilité pénale des dirigeants sociaux, la délégation de
compétences est devenue aujourd’hui un moyen d’organiser la répartition des préroga-
tives de direction et d’organisation du travail dans de très nombreuses sociétés.
Dans le cas proposé, il apparaît ainsi que le directeur des ressources humaines s’était
apparemment vu confier par le représentant légal de la société, le pouvoir de licencier
les salariés (et peut-être aussi celui de les recruter qui vont souvent de pair). Si cette
délégation de compétence répond aux trois critères prétoriens que sont la compétence
du délégataire, son autorité organique et l’octroi de moyens suffisants par le délégant
pour que le délégataire puisse correctement exercer sa tâche, alors la délégation sera
valable d’un point de vue juridique.
Pour autant, le licenciement le sera-t-il ? Dans le cadre des SAS, la question a été très
vivement débattue et a donné lieu à des décisions divergentes des juridictions du fond.
Ainsi, tandis que certaines cours d’appel acceptaient l’idée que le représentant légal
d’une SAS puisse, comme dans les autres sociétés commerciales, transférer une partie
des compétences qui sont normalement les siennes à certains de ses salariés sans autres
formalités (par exemple, CA Nancy, 2 juillet 2010 et CA Paris, 31 août 2010 : Bull Joly
Sociétés 2010, p. 875, note M. Germain et P.-L . Perin), d‘autres juridictions du fond
ont conditionné cette délégation de prérogatives à la double condition que celle-ci soit
inscrite aux statuts et ait fait l’objet d’une publicité au RCS (voir, CA Paris, 10 décembre
178 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

2009 : Bull. Joly Sociétés 2010, p. 338, note M. Germain et P.-L. Perin). Autrement dit,
les juges appartenant à ce second courant opéraient une assimilation entre la déléga-
tion de compétences et la délégation de représentation et soumettaient, logiquement
pour eux, la validité de celle-là au respect du formalisme de celle-ci. Devant cette divi-

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715820067:88823386:196.121.126.188:1585229929
sion des cours, dans deux importants arrêts rendus le même jour par la chambre mixte
de la Cour de cassation, les magistrats du quai de l’Horloge ont fermement rappelé que
si la SAS est représentée à l’égard des tiers par son président et, si les statuts le
prévoient, par un directeur général ou un directeur général délégué dont la nomination
est soumise à publicité (au RCS), cette règle n’exclut pas la possibilité, pour ces repré-
sentants légaux, de déléguer les pouvoirs, d’effectuer des actes déterminés tel que
celui d’engager ou de licencier les salariés de l’entreprise (Cass. ch. mixte,
nº 10-10.095 et 10-30.215 : JCP éd. E 2010, p. 2049, note A. Couret et B. Dondero).
Autrement dit, si la loi a prévu un système de délégation de la représentation légale de
la société à l’article L. 227-6 du Code de commerce, celui-ci n’épuise pas la possibilité
reconnue à tous les représentants légaux de toutes les sociétés, de confier une partie
des fonctions qui sont les leurs à certains salariés de la société qui sont plus aptes et
mieux à même de les exercer. Dans le contexte particulier des SAS, cette délégation de
compétence n’a ni à être prévue aux statuts (qui peuvent, en revanche, l’exclure en
totalité ou pour certaines fonctions), ni à être mentionnée au RCS (Cass. soc., 2 mars
2011, nº 10-11.957 : Bull. Joly Sociétés 2011, p. 666, note N. Ferrier).
En conséquence, si la délégation de compétence confiée par M. Goulard agissant ès
qualité de président de la SAS du même nom à son directeur des ressources humaines
répond aux conditions de validité dégagées par la jurisprudence en ce domaine, le licen-
ciement prononcé par ce directeur est tout à fait régulier en la forme et inattaquable, au
moins du point de vue du droit des sociétés.

Sujet 7 : Cas pratique


Fonctionnement de la société holding
« Financière de participations »
La société « Financière de participations » est une société holding qui a pour objet de gérer
des participations qu’elle détient dans diverses autres sociétés.
Soucieux de renforcer la rentabilité de leurs capitaux, ses dirigeants recherchent constam-
ment quel est le périmètre adéquat de leur groupe.
À cette fin, ils viennent de décider du principe de plusieurs opérations.
En premier lieu, ils viennent de signer un protocole d’accord avec des investisseurs qui se
proposent de racheter l’intégralité des droits sociaux que la société « Financière de partici-
pations » détient dans la SA « Direct Services » ; cette participation représente 90 % du
capital de la société « Direct Services » et est valorisée à 45 millions d’euros. Au terme du
protocole, rien n’est dit sur le compte-courant ouvert dans les comptes de la société
« Direct Express » au nom de la société « Financière de participations » et qui fait aujour-
d’hui apparaître un crédit de 13 millions d’euros. Par ailleurs, les investisseurs candidats à
THÈME 3 – Opérations sociétaires 179

la reprise souhaitent que la société « Financière de participations » s’engage à garantir


pendant quatre années après la cession toute aggravation du passif qui trouverait son
origine antérieurement à la cession mais qui se révélerait après celle-ci.
En second lieu, la société « Financière de participations » souhaite réaliser la fusion de deux

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715820067:88823386:196.121.126.188:1585229929
sociétés dans lesquelles elle détient le contrôle. À cette fin, il est prévu que la société
« Delta », SA au capital de 1 000 000 euros, représentée par 100 000 actions de valeur
nominale 100 euros dont 60 000 appartiennent à la société « Financière de participa-
tions », et valorisée à 40 millions d’euros soit absorbée par la société « Pendel », SA au
capital de 500 000 euros, représenté par 50 000 actions de valeur nominale 100 euros
dont 40 000 appartiennent à la société « Financière de participations, et valorisée à
30 millions d’euros. Preuve de leur appartenance au même groupe, la société « Pendel »
détient 5 % des actions émises par la société « Delta ».
En troisième et dernier lieu, enfin, la société « Variance », SARL au capital de 50 000 euros
divisé en 5 000 parts dont 4 500 appartiennent à la société « Financière de participations »,
a deux activités offrant assez peu de synergies : l’une de transport et l’autre d’hôtellerie.
Leur présence s’explique par des raisons historiques mais la rationalité économique plaide
pour une nette séparation des fonctions. À cette fin, la société « Financière de participa-
tions » souhaite sortir du giron de la société « Variance », l’activité de transport pour la
confier à une nouvelle société spécialement créée pour l’occasion.
Le Directeur Général de la société « Financière de participations » vous consulte et sollicite
votre expertise sur l’ensemble de ces opérations.

Mots-clés : Cession de contrôle – Compte courant – Garantie de passif – Fusion renoncia-


tion – Apport partiel d’actifs
Le cas proposé soulève plusieurs points :
– quel est le sort du compte-courant dans le cadre de la cession du contrôle de la
cession « Direct Services » ?
– quelles sont la nature et la portée de l’engagement que leur proposent de souscrire
les investisseurs repreneurs ?
– quels sont la parité d’échange, le montant de la prime de fusion et le nombre
d’actions qui doivent être émises pour mener à bien la fusion-absorption de la société
« Delta » par la société « Pendel » ?
– comment optimiser la cession d’une branche complète d’activité ?
Au plan juridique, ces divers problèmes s’analysent comme suit :
– une opération de cession massive de droits sociaux emporte-t-elle automatiquement
le transfert du compte-courant de l’associé cédant au cessionnaire ?
– qu’est-ce qu’une garantie de passif et quelles sont les obligations qui en découlent
pour son souscripteur ?
– comment réaliser une opération de fusion-renonciation ?
– qu’est-ce qu’un apport partiel d’actif ?

Une société holding qui gère diverses participations souhaite réaliser un certain nombre
d’arbitrages afin d’optimiser la rentabilité de son portefeuille. Juridiquement, ces arbi-
trages reçoivent diverses qualifications qui chacune emporte un régime juridique
spécifique.
180 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

1 • LA CESSION MASSIVE DE DROITS SOCIAUX


La cession massive de droits sociaux, encore appelée cession de contrôle en ce sens

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715820067:88823386:196.121.126.188:1585229929
qu’elle va permettre à l’acquéreur d’exercer le pouvoir dans la société dont les titres
font l’objet de la mutation à raison des règles légales de dévolution du pouvoir, est
une opération sui generis. En effet, elle n’est en rien comparable à la cession du fonds
de commerce par la société (Cass. com., 4 janvier 1971 : Rev. sociétés 1972, p. 239,
note J. Hémard – Cass. com., 22 janvier 1991 : Bull. Joly 1991, p. 398, note D. L. – voir
toutefois, Cass. soc., 12 janvier 1994 : Rev. sociétés 1994, no 75, obs. H. Le Nabasque).
Son objet réside invariablement dans le transfert, d’un patrimoine à un autre, de droits
sociaux émis par une société en représentation d’une fraction de son capital social. Elle
est sans effet sur la personnalité morale de la société cédée qui n’est pas altérée par
l’opération (Cass. soc., 18 juin 2006 : Bull. Joly 2006, p. 786, note Ch. Neau-Leduc). Si
la cession de droits sociaux est normalement un acte civil, la cession massive de ces
mêmes droits conférant le contrôle de la société revêt un caractère commercial (voir,
par exemple, Cass. com., 28 novembre 2006 : JCP E 2007, p. 1416, prononçant la soli-
darité des cédants même s’ils ne sont pas commerçants ; Cass. com., 11 mars 2003 :
Bull. Joly Sociétés 2003, p. 666, note Th. Massart, condamnant solidairement les
cessionnaires au paiement du prix).
En revanche, il est de jurisprudence constante que la convention emportant transfert du
contrôle sur une société d’une personne à une autre ne saurait, en elle-même, emporter
le transfert subséquent et de plein droit du compte-courant créditeur du cédant
(CA Versailles, 25 septembre 2007 : Dr. Sociétés 2008, comm. 34, note J. Monnet ;
CA Paris, 16 novembre 1984 : Bull. Joly 1985, p. 315 – CA Paris, 2 juin 1992 : Bull. Joly
1992, p. 942, note A. Couret). En effet, les deux qualités d’associé et de prêteur de
deniers que peut adopter une même personne en relation avec une société ne se
confondent pas ; et si la qualité de prêteur en compte-courant est permise parce qu’au
préalable le prêteur a acquis la qualité d’associé de la société en cause, en revanche, la
perte de la qualité d’associé n’emporte pas celle de prêteur.
Dès lors, si le cédant souhaite rompre toute relation avec la société dans laquelle il
possède des droits sociaux qu’il s’apprête à céder, il lui faut obtenir, soit le rembourse-
ment de son compte par la société (remboursement qui peut intervenir à tout moment
dès lors que le compte ne fait pas l’objet d’une mesure de blocage pour une durée
déterminée non expirée), soit le paiement du solde créditeur par le cessionnaire des
droits sociaux qui, de la sorte, se trouvera subrogé dans les droits du cédant vis-à-vis
de la société débitrice. Dans cette dernière circonstance, il conviendra d’aviser la
société qui demeure un tiers par rapport à ces accords. Relevons que le cédant ne
garantit pas la solvabilité de la société débitrice mais seulement l’existence de la
créance sur la société (matérialisée par le solde créditeur du compte) au jour de son
transport (C. civ., art. 1689).
Aussi, en l’espèce, si la société « Financière de participations » souhaite, à l’occasion de
la cession de contrôle, récupérer les sommes inscrites sur le compte-courant ouvert à
son nom dans les comptes de la société, il lui faudra, soit notifier sa demande de
remboursement à la société (qui pourra, le cas échéant, emprunter pour les rembourser)
qui ne pourra s’y opposer si une convention de blocage n’a pas été prévue, soit en
THÈME 3 – Opérations sociétaires 181

demander le paiement au cessionnaire des droits sociaux ce qui contribue à renchérir le


prix de l’acquisition de la participation.

2 • LA GARANTIE DE PASSIF

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715820067:88823386:196.121.126.188:1585229929
Il est fréquent en pratique, pour ne pas dire presque systématique, face aux maigres
recours qu’offre le droit commun des obligations comme celui de la vente au cession-
naire déçu, à celui qui a acquis le contrôle d’une société en contemplation des résultats
de l’entreprise exploitée qui ne sont pas au rendez-vous de ses espoirs, que les opéra-
tions de cession de contrôle s’accompagnent de la négociation et de la cession de
garanties conventionnelles souscrites par le cédant au profit du cessionnaire ; ce n’est
rien de moins qu’une forme d’assurance privée. Au moyen de ces garanties, le cession-
naire entend faire supporter par le patrimoine du cédant des événements négatifs qui
trouvent leur source pendant le temps où le cédant dirigeait la société mais qui vont se
révéler postérieurement à la date de cession et qui n’ont pu être impactés à la baisse sur
le prix des droits sociaux cédés. Il reste qu’en ce domaine il convient d’être vigilant car
les appellations les plus diverses (souvent génériques) dissimulent des engagements très
divers. Ici, les règles d’interprétation gouvernant l’office du juge et notamment son
œuvre de qualification des situations juridiques trouveront un champ prospère
d’application.
Ainsi, par exemple, est-il classique de distinguer les garanties de passif stricto sensu qui
permettent de se garantir contre toute aggravation du passif, des garanties d’actif qui
permettent de se garantir contre toute dégradation des valeurs d’actifs telles qu’elles
figurent dans l’acte de cession. En l’espèce, l’on pourra relever que le terme employé
est celui de garantie de passif ; toutefois, seule une lecture attentive de la garantie
permettra d’en cerner exactement l’objet.
Par ailleurs, il est important de bien cerner qui est le bénéficiaire de la garantie : ce peut
être soit le cessionnaire (cas de loin le plus fréquent) comme la société en vertu d’une
stipulation pour autrui (Cass. com., 11 mars 2008 : D. 2008, p. 1801, note O. Deshayes,
jugeant qu’à défaut d’une telle stipulation, la garantie bénéficie seulement au cession-
naire ; solution réaffirmée avec netteté par Cass. com., 14 mai 2013, nº 12-15.119 :
Dr. Sociétés 2013, comm. 176, note R. Mortier). Cette distinction entre garantie de
valeur au profit du cessionnaire et garantie de reconstitution au profit de la société est
importante au plan juridique. En effet, en premier lieu, la garantie, quelle qu’elle soit,
ne peut être actionnée, mise en œuvre que par son bénéficiaire (CA Versailles, 10 juin
1994 : Bull. Joly 1994, p. 971 ; Cass. com., 4 décembre 2007 : Bull. Joly Sociétés 2008,
p. 378, note P. Mousseron). En second lieu, tandis que la garantie de valeur ne permet
au cessionnaire garanti de ne réclamer au cédant-garant qu’une somme au plus égale
au prix payé pour l’acquisition des droits sociaux (Cass. com., 21 octobre 1997 :
Bull. Joly 1998, p. 223, note P. Mousseron), la garantie de reconstitution permet à la
société de réclamer au garant de reconstituer le passif à hauteur de ce qu’il a pu
connaître comme dégradation sans égard pour le prix obtenu à l’occasion de la
cession. En troisième et dernier lieu, enfin, la garantie de révision de prix ne profite
qu’au cessionnaire (qui peut cependant la céder au sous-acquéreur des droits sociaux,
voir Cass. com., 9 octobre 2012, nº 11-21.528 : JCP éd. E 2012, p. 1654, note
182 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

P. Mousseron) tandis que la garantie de reconstitution profite à tous les associés de la


société ainsi qu’aux créanciers de cette dernière.
Comme l’on peut le constater, il importe de bien déterminer quel type de garantie
entendent faire souscrire les investisseurs à la société « Financière de participations ». Il

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715820067:88823386:196.121.126.188:1585229929
importe donc d’être prudent et de se faire communiquer le texte de la garantie afin
d’en cerner parfaitement l’objet et, partant, le régime.

3 • LA FUSION-RENONCIATION
La société « Financière de participations » souhaite réaliser une opération de fusion
entre deux sociétés dans lesquelles elle détient des participations majoritaires.
La société « Delta », SA au capital de 1 000 000 euros, représenté par 100 000 actions
de valeur nominale dont 60 000 appartiennent à la société « Financière de participa-
tions », et valorisée à 40 millions d’euros va être absorbée par la société « Pendel », SA
au capital de 500 000 euros, représenté par 50 000 actions dont 40 000 appartiennent
à la société « Financière de participations », et valorisée à 30 millions d’euros. Outre la
participation de la société « Financière de participations » dans le capital des sociétés
parties à l’opération, l’on relève l’existence d’une participation entre les deux sociétés
sœurs : en effet, la société « Pendel » détient 5 % des actions émises par la société
« Delta ».
La fusion est l’opération par laquelle une ou plusieurs sociétés vont transmettre leur
patrimoine à une société existante ou nouvellement créée pour l’occasion (C. com.,
art. L. 236-1). La fusion emporte plusieurs effets juridiques : la dissolution sans liquida-
tion de la société absorbée, la transmission universelle (actif et passif, créances et
dettes, droits et obligations) du patrimoine de la société absorbée dans l’état où il se
trouve au jour de la réalisation de l’opération au profit de la société absorbante, l’aug-
mentation corrélative du poste capital social de la société absorbante et, enfin, la remise
aux associés de la société absorbée dissoute d’actions de la société absorbante.
C’est une opération complexe tant au plan juridique que financier et humain qui béné-
ficie d’un cadre fiscal de faveur afin de favoriser ces opérations jugées bonnes au plan
macro-économique. Au seul plan juridique, cette opération nécessite que les action-
naires des deux sociétés en cause se prononcent en assemblée générale extraordinaire,
aux conditions requises pour la modification des statuts (C. com., art. L. 236-2 et 225-
96) l’opération de fusion s’analysant en une dissolution pour la société absorbée et une
augmentation de capital pour la société absorbante, toutes deux devant modifier leurs
statuts.
Toute opération de fusion commence par la détermination de la parité d’échange,
c’est-à-dire du nombre d’actions que l’absorbante devra créer pour rémunérer les
actionnaires de la société absorbée.
La détermination de cette parité débute par la comparaison des valeurs respectives des
deux sociétés. En l’espèce, l’on sait que la société « Delta » est valorisée à 40 millions
d’euros tandis que la société « Pendel » est valorisée à 30 millions d’euros.
Ensuite, il convient de rapporter ces valeurs au niveau de chaque action de chaque
société.
THÈME 3 – Opérations sociétaires 183

En l’espèce, la société « Delta » a émis 100 000 actions tandis que la société « Pendel »
en a émis 50 000. Aussi, la valeur réelle de chaque action « Delta » ressortit à
(40 000 000/100 000) = 400 euros tandis que chaque action « Pendel » vaut
(30 000 000/50 000) = 600 euros.

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715820067:88823386:196.121.126.188:1585229929
La parité d’échange revient à déterminer combien les actionnaires de la société
absorbée vont devoir présenter de titres à l’échange pour obtenir, en contrepartie, des
actions de la société absorbante.
Cette parité s’obtient en réalisant le rapport entre la valeur respective des deux titres,
soit : 400/600 = 2/3 ou 600/400 = 1,5. Autrement dit, il faut trois actions « Delta »
pour obtenir deux actions « Pendel ».
Chaque actionnaire de la société « Delta » qui pourra présenter à l’échange trois actions
ou un multiple de trois se verra remettre deux actions « Pendel » ou un multiple des
actions de cette société. Relevons que si un actionnaire de la société « Delta » ne
détient pas un nombre entier d’actions, il lui faudra soit céder ses droits formant
rompus soit en acquérir auprès d’autres de ses co-associés afin d’obtenir un nombre
entier.
La détermination de cette parité d’échange permet de connaître le nombre de titres que
devrait théoriquement créer la société « Pendel » pour constater, à son niveau, la trans-
mission universelle du patrimoine de la société « Delta » à son profit.
Le capital de la société « Delta » étant représenté par 100 000 actions, la société
« Pendel » devra créer (100 000/1,5) = 66 666 actions nouvelles au profit des action-
naires de la société « Delta » dissoute.
Mais, si la société « Pendel » émettait effectivement ces 66 666 actions afin de les
remettre aux anciens actionnaires de la société « Delta », elle devrait s’en attribuer
3 333 au titre de sa participation de 5 % dans le capital de la société « Delta ». Autre-
ment dit, elle porterait une partie de son propre capital. Dans une telle circonstance, la
société absorbante va renoncer à émettre les droits sociaux qui devaient normalement
lui revenir et limiter, en conséquence, son augmentation de capital au nombre de titres
nécessaires pour rémunérer les associés de la société « Delta » autres qu’elle-même. Il
convient donc de retrancher les 3 333 actions qui devaient revenir à la société
« Pendel » du nombre total d’actions qui devaient être émises pour rémunérer les
actionnaires de cette société, soit : (66 666 – 3 333) = 63 333.
Dès lors, l’augmentation de capital subséquente à l’opération sera égale au nombre de
titres nouvellement émis multiplié par la valeur nominale des actions « Pendel », ce afin
de ne pas créer deux catégories d’actions aux valeurs nominales différentes, soit :
(63 333 x 100) = 6 333 300 euros. Le poste capital social de la société « Pendel » s’éta-
blira donc après la fusion à 6 833 300 euros représentée par 68 333 actions de valeur
nominale 100 euros.
Mais, comme nous l’avons indiqué, la valeur de la société « Delta » ressortit à
40 millions d’euros ; cette somme n’est qu’imparfaitement prise en compte par le
montant de l’augmentation de capital réalisée par la société « Pendel ». Pour tenir
compte de cette différence, il conviendra d’inscrire au poste « prime de fusion », figu-
rant au passif du bilan de la société « Pendel », la somme correspondant à la différence
entre le montant de l’augmentation de capital réalisée pour la circonstance et la valeur
attribuée à la société « Delta ».
184 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

Il convient cependant ici de tenir compte des titres annulés par la société absorbante à
raison de la participation qu’elle avait dans la société absorbée, soit (3 333 x 100) =
333 300 euros. Dès lors, le montant de la prime de fusion s’établit comme suit :
(40 000 000 – 6 333 300 – 333 300) = 33 333 400 euros.

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715820067:88823386:196.121.126.188:1585229929
4 • L’APPORT PARTIEL D’ACTIF
La société « Variance », SARL au capital de 50 000 euros divisé en 5 000 parts dont
4 500 appartiennent à la société « Financière de participations », a deux activités
offrant assez peu de synergies : l’une de transport et l’autre d’hôtellerie. La société
« Financière de participations » souhaite sortir du giron de la société « Variance », l’acti-
vité de transport pour la confier à une nouvelle société spécialement créée pour
l’occasion.
Pour parvenir à ce résultat, la société « Financière de participations » va pouvoir
procéder à un apport partiel d’actif (C. com., art. L. 236-22).
Comme son nom l’indique, l’apport partiel d’actif est un apport d’une société à une
autre, qui se matérialisera par une augmentation de capital de la société bénéficiaire
de l’apport et la remise des titres émis à la société apporteuse. À la différence de l’opé-
ration de fusion, ainsi que de scission, l’apport partiel d’actif n’emporte pas dissolution
de la société apporteuse ; l’on modifie simplement la consistance de son patrimoine. Il
se distingue néanmoins des apports en nature classique dans la mesure où il ne porte
pas sur un bien isolé mais, de manière plus globale, sur une branche autonome d’acti-
vité de la société apporteuse.
Dans sa forme originelle, l’apport partiel d’actif ne porte que sur des actifs ; autrement
dit, la société apporteuse demeure débitrice de l’ensemble des obligations et des dettes
afférentes aux actifs qui sont apportés à la nouvelle société. Par ailleurs, la transmission
des créances devra suivre le formalisme prévu à l’article 1690 du Code civil. Le cas
échéant, la procédure des conventions réglementées devra être diligentée lorsque,
comme en l’espèce, la société apporteuse et la société bénéficiaire de l’apport ont des
dirigeants et/ou des associés importants en commun. Comme il est aisé de le constater,
la procédure est lourde et opère de manière incomplète.
Aussi, l’article 236-22 du Code de commerce permet-il aux sociétés parties à l’apport de
soumettre leur opération au régime des scissions. Dans ce cas, l’apport devient une
opération à titre universel ; il ne porte plus seulement sur les actifs mais, de manière
globale, sur l’ensemble des biens (droits et obligations, créances et dettes –
Cass. com., 12 décembre 2006 : Bull. Joly 2007, p. 492, note J.-Cl. Hallouin) nécessaires
à l’exploitation de la branche d’activité apportée. Dès lors, il n’y a plus à respecter le
formalisme de l’article 1690 du Code civil ni, par exemple, à respecter le lourd forma-
lisme prévu en matière de cession du fonds de commerce (C. com., art. L. 141-21) :
l’apport partiel d’actifs est analysé comme une transmission à titre universel du patri-
moine de la branche d’activité apportée (Cass. com., 16 février 1988 : RTD com. 1988,
p. 639, obs. Y. Reinhard – Cass. com., 5 mars 1991 : Bull. Joly 1991, p. 500, note
M. Jeantin). Dans une telle hypothèse, c’est le régime juridique prévu en matière de
fusion et de scission qui doit trouver à s’appliquer ; en particulier, il y aura lieu de
THÈME 3 – Opérations sociétaires 185

consulter les associés de la société apporteuse et de la société bénéficiaire réunis en


assemblée, de désigner un commissaire aux apports.
Encore faut-il, toutefois, pour bénéficier de ce régime à la fois plus léger dans ses
formes et plus complet dans ses effets, qu’un certain nombre de conditions soient

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715820067:88823386:196.121.126.188:1585229929
respectées. Les premières tiennes aux formes des sociétés parties à l’opération ; en
effet, les articles L. 236-22 et L. 236-24 du Code de commerce, réservent la possibilité
de placer des apports partiels d’actifs sous le régime des scissions aux seules opérations
intervenant entre sociétés par actions ou entre SARL. Par ailleurs, il faut impérativement
que l’apport partiel d’actifs que l’on entend placer sous le régime des scissions porte
effectivement sur une banche complète d’activité, c’est-à-dire que l’opération porte
sur « l’ensemble des éléments qui constituent une exploitation autonome susceptible
de fonctionner par ses propres moyens » (Cass. com., 6 février 1990, Bull. Joly Sociétés
1990, p. 377, note P. Derouin ; voir aussi, la définition donnée par la Directive no 90/
434/CEE du 23 juillet 1990 relative au régime fiscal de ces opérations et qui définit la
branche complète d’activité comme « l’ensemble des éléments d’actifs et de passif
d’une division d’une société qui constituent, du point de vue de l’organisation, une
exploitation autonome, c’est-à-dire un ensemble capable de fonctionner par ses
propres moyens »).
Dans notre cas, si la société qui souhaite réaliser cet apport est une SARL il conviendra
que la société bénéficiaire de l’apport ait également cette forme juridique. À cet égard,
il a déjà pu être jugé qu’un apport partiel d’actifs intervenant entre deux SARL ne peut
être soumis au régime des scissions que si la société bénéficiaire préexiste à l’opération
(CA Paris, 14 septembre 2001 : JurisData nº 2001-158 880), condition néanmoins satis-
faite dès lors que ladite société a été immatriculée quelque temps seulement avant la
convention d’apport partiel d’actifs (Cass. com., 30 avril 2003 : Bull. Joly Sociétés 2003,
p. 913, note M.-L. Coquelet).
Quant à la seconde condition tenant au caractère de branche autonome d’activité des
actifs que l’on souhaite apporter sous le régime des scissions, elle semble satisfaite dès
lors que c’est l’ensemble de la division transport de la société « Variance » déjà auto-
nome par rapport à l’activité d’hôtellerie développée par ailleurs par cette même
société que l’on entend externaliser au moyen de cette opération juridique originale.
186 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

Sujet 8 : Cas pratique

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715820067:88823386:196.121.126.188:1585229929
Recapitalisation de la SA « Massoyard »
La SA « Massoyard » exerce son activité dans le domaine du négoce de matières
premières. Son capital social est de 100 000 représenté par 10 000 actions de nominal
10 € ; il est réparti entre plusieurs actionnaires. En dépit d’un marché des matières
premières porteur, la société « Massoyard » connaît des difficultés financières graves ; les
pertes s’accumulent exercice après exercice au point que le compte « report à nouveau »
du bilan affiche un solde débiteur de 115 000 € tandis que l’exercice clos au 31 décembre
2013 fait ressortir une perte nette de 35 000 €, selon les données communiquées lors de la
dernière AGO qui s’est tenue le 25 juin dernier. En dépit d’un poste de réserve légale doté
à hauteur de 50 000 euros, la situation financière de la SA « Massoyard » n’apparaît pas
saine. Face à ses pertes, M. Estève qui est le P-DG de la société est décidé à réagir ; il
entend convoquer une assemblée générale extraordinaire dans les meilleurs délais afin de
proposer une recapitalisation de la société, condition sine qua non pour que son activité
reparte sur des bases solides. M. Estève a déjà rencontré plusieurs actionnaires qui lui ont
donné leur accord pour participer à cette recapitalisation. Celle-ci emprunterait deux
opérations successives : d’abord, une réduction à zéro du capital social pour imputer les
pertes et les effacer du bilan, puis une augmentation du capital souscrite par les anciens
actionnaires de la société ; les principaux actionnaires seraient prêts à réinvestir environ
100 000 €. Seul M. Mustos, actionnaire historique de la société, a émis des réserves ; en
effet, M. Mustos, proche de la retraite et souhaitant se retirer des affaires, a réussi à négo-
cier il y a peu une promesse d’achat de sa propre participation dans la société
« Massoyard », promesse souscrite par un autre actionnaire, M. Bétous, gendre
de M. Estève, et libellé avec un prix plancher fixé au montant nominal des actions détenues
par M. Mustos dans la SA « Massoyard » ; il a été convenu entre les parties que cette
promesse d’achat était valable 23 septembre 2014 au 23 décembre 2014. Lorsque
M. Estève a fait part de ses projets à M. Mustos, ce dernier a manifesté son mécontente-
ment et a indiqué qu’il ferait tout pour sauvegarder la promesse d’achat dont il est le béné-
ficiaire ; M. Estève lui a alors répondu que la validité de cette promesse était douteuse au
regard de la situation financière de la société.
M. Mustos vous consulte sur l’ensemble de ces opérations pour recueillir votre sentiment.

Mots-clés : Capitaux propres insuffisants – Réduction de capital à zéro (coup d’accor-


déon) – Abus de majorité – Promesses de cession
Le cas proposé soulève plusieurs points :
– l’apurement de la situation financière de la société « Massoyard » ;
– les opérations de réduction puis d’augmentation du capital social ;
– la validité de la promesse d’acquisition d’actions ;
Au plan juridique, ces divers problèmes s’analysent comme suit :
– comment apurer la situation financière d’une société qui affiche des pertes
colossales ;
– la validité d’une opération dite de « coup d’accordéon » ;
– la validité des promesses de cession de droits sociaux à prix plancher ;
THÈME 3 – Opérations sociétaires 187

– l’éventuel abus de majorité dans une opération de « coup d’accordéon ».

Une société anonyme affiche des dettes d’un montant très conséquent ; son P-DG se
propose d’apurer cette situation financière au moyen d’une réduction du capital social

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715820067:88823386:196.121.126.188:1585229929
suivi d’une augmentation à laquelle doivent souscrire les anciens actionnaires. L’un
d’entre eux n’est cependant pas très satisfait de cette solution car il bénéficie d’une
promesse d’achat de ses actions à un prix plancher qu’il entend lever ; il craint que les
opérations de restructuration du capital ne contrarient ses projets.

1 • L’APUREMENT DE LA SITUATION FINANCIÈRE


DE LA SOCIÉTÉ « MASSOYARD »

La situation financière de la société « Massoyarde » n’est pas très saine. En effet, les
données rapportées de l’espèce laissent apparaître une situation déséquilibrée : alors
que le poste capital social et le poste réserve affichent un solde positif de 150 000 €, la
somme des pertes cumulées et celles de l’exercice clos ressortit à 150 000 €. Il apparaît
donc, à la lecture de ces deux chiffres, que la situation financière de la SA
« Massoyard », sans être compromise est largement obérée. Or, le législateur a eu le
souci de garantir les tiers contre un risque de défaillance des sociétés anonymes. Pour
ce faire, il exige que ces sociétés présentent constamment une certaine marge de solva-
bilité. Précisément, l’on impose à ces sociétés d’avoir un niveau de capitaux propres qui
garantisse qu’en cas de liquidation de la société, les créanciers sociaux pourront être
effectivement payés.
Les capitaux propres sont définis par l’article R. 123-191 du Code de commerce ; sché-
matiquement, les capitaux propres correspondent au capital social augmenté des
réserves, des écarts de réévaluation, des bénéfices non distribués et diminués des
pertes, des subventions d’investissement et des provisions réglementées (Capitaux
propres = capital social + réserves + bénéfices – pertes).
Dans le cas de la société « Massoyard », l’on peut constater que les capitaux propres
sont égaux à zéro. En effet, la somme du capital social et des réserves de laquelle l’on
retranche les pertes donne un résultat nul : [(100 000 + 50 000) – (115 000 + 35 000)] =
0. Cela signifie que si la société « Massoyard » était liquidée, les pertes cumulées ainsi
que celles de l’exercice clos absorberaient l’intégralité du poste des réserves et celui du
capital social ; les actionnaires perdraient leurs apports. Autrement dit, la situation
financière de la société est délicate.
Sans attendre un tel résultat, le législateur a prévu de faire réagir les associés en cas de
détérioration sérieuse de la situation financière de leur société. C’est pourquoi
l’article L. 225-248 du Code de commerce permet de « tirer la sonnette d’alarme » dès
que les capitaux propres deviennent inférieurs à la moitié du capital social, ce qui
signifie que les pertes sont telles qu’en cas de liquidation leur résorption nécessiterait
d’y consacrer l’intégralité des réserves ainsi qu’au moins la moitié du capital social.
Dans le cas de la société « Massoyard », ce seuil de déclenchement de l’alerte est
dépassé puisque les capitaux propres sont égaux à zéro donc bien moins inférieurs à la
moitié du poste capital.
188 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

Dans cette situation, l’avenir de la société est-il pour autant écrit ? Il n’en est rien et le
législateur a offert aux actionnaires de réagir selon diverses voies.
En effet, il est prévu que les organes de direction de la société (le conseil ou le directoire,
selon le cas) doivent, dans les quatre mois qui suivent l’approbation des comptes ayant

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715820067:88823386:196.121.126.188:1585229929
fait apparaître cette situation (dans notre espèce, le 25 juin 2014, date de l’AGO
annuelle qui a approuvé les comptes de l’exercice clos le 31 décembre 2013) réunir
une Assemblée générale extraordinaire à l’effet de décider, soit la dissolution anticipée
de la société (), soit de ne pas dissoudre la société mais de remédier à sa situation finan-
cière. Si cette seconde branche de l’alternative est retenue, la société est tenue de réta-
blir sa situation financière avant la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours
duquel la constatation des pertes est intervenue (dans notre cas, le 31 décembre 2016).
Dans notre espèce, M. Estève doit, en tant que P-DG, saisir son conseil d’administration
pour qu’il convoque une AGE avant le 25 octobre 2013 (date butoir du délai de quatre
mois courant après la tenue de l’assemblée ayant approuvé les comptes ayant fait appa-
raître l’insuffisance d’actif, voir Rép. Min. JOAN Q., 7 février 1970, p. 319) afin que
celle-ci puisse se prononcer sur le sort de la société. À défaut de réunir cette assemblée
régulièrement dans les délais impartis, tout intéressé (y compris un créancier – CA Paris,
14 mars 1990 : JCP E 1990, 19864, ou un associé, Cass. com., 31 octobre 2006,
no 05-13.890 : Bull. Joly Sociétés 2007, p. 260, note P. Le Cannu, jugeant que l’associé
qui s’est opposé à la décision de régularisation de la situation financière de la société
conserve sa faculté de demander la dissolution de la société) peut demander en justice
que soit prononcée la dissolution de la société.
Dans le cas de la société « Massoyard », les premiers sondages réalisés par M. Estève
auprès des actionnaires de la société laissent augurer que ceux-ci veulent poursuivre
l’aventure sociale et sont prêts à participer à la recapitalisation de la société. Quelles
modalités cette restructuration pourra-t-elle emprunter ?
Selon l’alinéa 2 de l’article L. 225-248 du Code de commerce, ce refinancement peut
emprunter deux voies : soit les associés décident de réduire le capital social d’un
montant au moins égal aux pertes constatées et qui n’ont pu être imputées sur les
réserves, soit en reconstituant (par le biais d’une augmentation de capital) les capitaux
propres à concurrence d’une valeur au moins égale à la moitié du capital social pour
respecter le seuil légal fixé au premier alinéa du même article.
Dans tous les cas, la décision de l’assemblée générale extraordinaire devra être déposée
au greffe du tribunal de commerce ainsi que faire l’objet d’une publication dans un JAL
afin que les tiers créanciers de la société soient parfaitement informés de la décision de
la société (C. com., art. R. 225-166).

2 • LA VALIDITÉ DU « COUP D’ACCORDÉON »


Dans notre espèce, il est indiqué que la préférence des actionnaires va à la première
solution, c’est-à-dire à une réduction du capital social par imputation des pertes. Néan-
moins, cette opération ne pourra se faire que si elle est affectée d’une condition. En
effet, en l’état des données intéressant la société « Massoyard », l’imputation des
pertes par réduction du capital social conduit à porter celui-ci à zéro. Or, les sociétés
THÈME 3 – Opérations sociétaires 189

anonymes doivent avoir un capital social minimum dont le montant est fixé par la loi à
37 000 euros au moins (C. com., art. L. 224-2). Aussi, il apparaît de prime abord impos-
sible dans notre cas de décider de restaurer la situation financière de la société par une
seule réduction de capital qui absorberait l’ensemble des réserves et du poste capital.

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715820067:88823386:196.121.126.188:1585229929
C’est pourquoi la loi (C. com., art. L. 224-2, al. 2) autorise qu’une réduction de capital
porte le montant de ce capital à un niveau inférieur à celui qui est exigé par la loi sous
la condition suspensive d’une augmentation de capital subséquente destinée à ramener
le montant de ce capital à un montant au moins égal au seuil minimum fixé par la loi ; à
défaut de réaliser ces deux opérations, les associés n’ont d’autres choix que de trans-
former la société en une autre forme sociale moins exigeante en terme de capital
social minimum (par exemple, une SARL).
Il reste que, dans notre cas, l’imputation des pertes sur les réserves et le poste capital
pourrait être décidée même si l’opération conduit à ramener le montant du capital
social à zéro dès lors que l’assemblée générale des actionnaires prévoit qu’une augmen-
tation de capital va être réalisée dans la foulée de la réduction afin de porter à nouveau
le montant du capital social à un niveau au moins égal à celui que la loi exige comme
minimum. Cette pratique est communément désignée sous le vocable de « coup
d’accordéon ». Elle a été validée par la jurisprudence à plusieurs reprises (Cass. com.,
17 mai 1994 : Bull. Joly 1994, p. 816, note J.-J. Daigre – Cass. com., 18 juin 2002 :
Bull. Joly 2002, p. 1221, note S. Sylvestre ; Cass. com., 1er juillet 2008, nº 07-20.643 :
JCP éd. E 2009, p. 1145, note T. Léobon). Elle vient sanctionner l’obligation des associés
de contribuer aux pertes sociales dans la limite de leurs apports (Cass. com., 10 octobre
2000 : JCP E 2001, p. 85, note A. Viandier) et ne saurait en aucun cas s’analyser en une
expropriation, même dans l’hypothèse où le droit préférentiel de souscription des
anciens associés aurait été supprimé (Cass. com., 18 juin 2002, préc.).
En pratique, l’on commencera par réduire le capital en imputant dessus les pertes qui
n’auront pas été absorbées par les réserves puis, parvenu à zéro, il sera procédé à une
augmentation de capital qui devra être d’un montant au moins égal au minimum exigé
par la loi (37 000 €). L’on relèvera qu’il conviendra, depuis la loi du 19 février 2001 rela-
tive à l’épargne salariale, que l’assemblée générale extraordinaire qui aura décidé l’aug-
mentation de capital en numéraire se prononce également sur un projet de résolution
visant à réaliser une augmentation de capital au profit des salariés de la société
(C. com., art. L. 225-129-6). Relevons que si l’AGE doit examiner un tel projet elle n’est
en aucun cas contrainte de le réaliser.
Dans le cas de la société « Massoyard », c’est cette technique du « coup d’accordéon »
que semblent vouloir emprunter les associés puisqu’il est dit que l’on procéderait
d’abord à une réduction du capital à zéro avant de procéder à une augmentation de
ce même poste, les actionnaires sondés par M. Estève étant prêts à réinvestir la somme
globale de 100 000 € qui représenterait le nouveau capital social. L’on relèvera que le
sens des opérations est neutre au plan financier : il importe en effet peu de commencer
par réduire le capital social avant de l’augmenter ou d’augmenter le capital existant des
sommes que les actionnaires sont prêts à investir en sus de leur apport initial avant de
procéder à l’apurement des pertes par leur imputation sur le nouveau montant du poste
capital ([(100 000 + 50 000) – (115 000 + 35 000) + 100 000] = [(100 000 + 50 000
+ 100 000) – (115 000 + 35 000)]).
Au plan juridique, la situation est plus discutable (cf. infra).
190 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

Enfin, il importe de préciser que s’il est régulièrement jugé que les associés minoritaires
ne peuvent arguer d’une atteinte à leur droit fondamental de minoritaire de ne pas être
exclu de la société à raison de l’opération dite du « coup d’accordéon », que (si ?) l’opé-
ration de recapitalisation s’effectue avec ou sans maintien de leur droit préférentiel de

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715820067:88823386:196.121.126.188:1585229929
souscription (Cass. com., 18 juin 2002, préc.), cela ne leur interdit cependant pas d’agir
en annulation de l’opération et en responsabilité des associés majoritaires s’il apparaît
que cette opération, loin de satisfaire uniquement l’intérêt social, a permis aux action-
naires majoritaires de se séparer de minoritaires devenus gênants, par exemple, parce
qu’ils bénéficiaient d’engagements précis de la part des majoritaires que ces derniers
n’étaient plus prêts à honorer (voir, Cass. com., 28 février 2006, nº 04-17.566 :
Dr. Sociétés 2006, comm. 75, note H. Hovasse). Aussi, conviendra-t-il de bien s’assurer
que, dans la société « Massoyard », la double opération de réduction à zéro puis de
recapitalisation du capital social est bien inspirée uniquement par des considérations
liées à l’intérêt social et à celui d’assurer la pérennité de l’activité sociale.

3 • LA PROMESSE D’ACHAT À PRIX PLANCHER


L’un des actionnaires, M. Mustos, bénéficie d’une promesse d’achat de sa participation
dans la SA « Massoyard » libellée avec un prix plancher qui correspond au nominal des
actions. Cela signifie que M. Mustos sait qu’à tout moment, jusqu’au 23 décembre
prochain, il peut lever l’option de vente dont il bénéficie et, qu’ainsi, il mettra son débi-
teur (celui des associés qui a souscrit la promesse d’achat) dans l’obligation de lui
acheter ses actions à un prix au moins égal à leur valeur nominale.
Deux problèmes sont générés autour de cette promesse : celui de leur validité, d’une
part et, d’autre part, celui de leur sort dans les opérations de « coup d’accordéon ».
S’agissant de validité de la promesse, M. Mustos jouit de deux certitudes : d’une part,
celle de pouvoir vendre ses actions à tout moment, lorsqu’il le décidera, avant le
23 décembre 2014, le souscripteur d’une promesse d’achat étant tenu de l’exécuter
et, à défaut, de respecter sa parole, de subir une exécution forcée et, d’autre part, de
vendre à un prix minimum garanti, indépendamment donc des résultats réels de la
société. Dans notre espèce, bien que les pertes absorbent l’intégralité des capitaux
propres ce qui signifie que les actions ont une valeur réelle devenue égale à zéro,
M. Mustos sait qu’il pourra vendre ses actions au prix minimum de 10 c l’unité.
Dans une telle situation, il n’est pas rare que le débiteur de la promesse d’achat cherche
à échapper à son obligation contractuelle en invoquant les dispositions de
l’article 1844-1 du Code civil qui prohibent les clauses léonines ; en effet, une première
analyse permettrait de soutenir que ce prix minimum garanti affranchit l’associé de sa
contribution aux pertes ; alors que les pertes constatées valorisent les actions à zéro
euro, voilà un actionnaire qui va tout de même pouvoir les céder un certain prix, totale-
ment déconnecté de la réalité économique et financière de la société. Si la valeur réelle
des actions est égale à zéro du fait des pertes enregistrées, c’est que le montant de ces
pertes absorbe à la fois les réserves et le poste capital. Autrement dit, les actionnaires,
dans une telle situation, ont perdu leur apport ; le risque social, qui peut conduire un
associé à perdre son apport si les affaires marchent mal, s’est avéré. Si, en dépit de
cette situation, un ou plusieurs actionnaires peuvent céder leurs actions pour un
THÈME 3 – Opérations sociétaires 191

certain prix, cela ne revient-il pas à les exonérer de toute contribution aux pertes ? Après
quelques hésitations, la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassa-
tion s’est fixée dans le sens d’une admission de la validité de telles stipulations estimant
que ces conventions n’ont pour seul objet que d’assurer, moyennant un prix librement

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715820067:88823386:196.121.126.188:1585229929
convenu, la transmission de droits sociaux (Cass. com., 20 mai 1986 : Bull. civ. IV, no 95
– Cass. com., 10 janvier 1989 : D. 1990, p. 250, note Th. Forschbach – Cass. com.,
16 novembre 2004 : D. 2005, Somm. P. 2950, obs. J.-Cl. Hallouin et E. Lamazerolles –
Cass. com., 22 février 2005 : Bull. Joly 2005, p. 968, note F.-X. Lucas – Cass. com.,
23 mars 2010 : RTD com. 2010, p. 379, obs. P. Le Cannu et B. Dondero).
Aussi, fort de cette jurisprudence, M. Mustos n’a pas à s’inquiéter des propos tenus par
M. Estève. Sauf fraude, la promesse d’achat qui a été souscrite à son profit est tout à
fait valable et lui permettra, lorsqu’il le décidera, de lever l’option qui obligera le sous-
cripteur de la promesse.
À condition toutefois que M. Mustos soit encore en possession des actions faisant
l’objet de la promesse au jour où il lèvera l’option.
Pour que M. Mustos puisse bénéficier de la promesse encore faut-il qu’il soit toujours en
possession des actions au jour de la levée de l’option. Or, les diverses opérations envisa-
gées pour restaurer la situation financière de la société « Massoyard » ne sont pas pour
le rassurer sur ce point.
En effet, le fait d’imputer les pertes sur l’intégralité du poste capital conduit à réduire
celui-ci à zéro. Subséquemment, les actions émises en représentation du poste capital
vont disparaître avant que la société ne procède à l’émission de nouvelles actions au
profit des actionnaires qui auront participé à la constitution du nouveau capital social.
Autrement dit, la réduction du capital à zéro qui sanctionne l’obligation des associés de
contribuer aux pertes sociales dans la limite de leurs apports (Cass. com., 10 octobre
2000 : JCP E 2001, p. 85, note A. Viandier) a pour conséquence directe d’entraîner
l’annulation et la disparition des actions qui avaient été précédemment remises aux
actionnaires en contrepartie de leurs apports.
Dès lors, la promesse d’achat portant sur les actions qui ont disparu devient caduque
par disparition de son objet. Le risque existe donc pour M. Mustos de ne pouvoir, d’ici
le 23 décembre 2012, lever l’option dont il bénéficie et obliger le débiteur de la
promesse d’achat à exécuter celle-ci si, avant la levée, la réduction du capital social à
zéro est décidée par l’AGE. Au moment où l’assemblée adoptera cette décision, les
actions représentant le capital social de la SA « Massoyard » à cette date disparaîtront
avant d’être remplacées dans le patrimoine des actionnaires souscripteurs par les
actions nouvelles émises en représentation du nouveau capital social. Les actions ayant
disparu, la promesse d’achat se trouve privée de son objet et devient caduque.
Face à un tel risque, M. Mustos est-il démuni ? Pas totalement. En effet, il a étéjugé
dans une situation semblable que l’utilisation de la technique du coup d’accordéon
qui n’a pas eu pour seul objectif d’assainir la situation financière de la société mais
aussi de permettre aux associés majoritaires de ne pas honorer leurs engagements
envers l’actionnaire minoritaire au profit de qui avaient été souscrites des promesses
d’achat de ses droits sociaux était constitutive d’un abus de majorité permettant à
l’associé lésé de réclamer aux actionnaires majoritaires les sommes qui auraient dû lui
revenir en l’absence des opérations sur le capital social (Cass. com., 28 février 2006 :
Dr. sociétés, mai 2006, no 75, obs. H. Hovasse et J. Monnet).
192 EXERCICES CORRIGÉS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

Aussi, dans notre espèce, M. Mustos pourrait-il envisager une action fondée sur l’abus
de majorité si le « coup d’accordéon » intervenait avant qu’il n’ait pu lever l’option qui
lui a été consentie. Il pourrait notamment faire valoir à l’appui de son action que les
actionnaires majoritaires auraient pu envisager d’inverser le sens des opérations, c’est-

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715820067:88823386:196.121.126.188:1585229929
à-dire de procéder d’abord à une augmentation du capital de la société avant de
procéder à la réduction de ce même capital par imputation des pertes. Dans cette hypo-
thèse, en effet, et à la différence de ce qui se passe lorsque l’on procède d’abord à une
réduction du capital à zéro, les actions détenues par les actionnaires ne disparaissent
pas mais voient seulement leur valeur varier au gré des opérations ; il reste que les
actions n’ayant jamais disparu, la promesse d’achat demeure valable, son objet
n’ayant cessé d’exister. Si cette inversion est neutre au plan financier, elle ne l’est pas
au plan juridique.

Imprimé en France - JOUVE, 1, rue du Docteur Sauvé, 53100 MAYENNE


N° 2166377Z - Dépôt légal : septembre 2014
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715820067:88823386:196.121.126.188:1585229929
Droit
exos lmd des sociétés
4 e édition
Le contenu du livre thèmes abordés

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715820067:88823386:196.121.126.188:1585229929
Composé de 23 exercices corrigés, ce livre ——La constitution des sociétés
d’entraînement vous permet de pratiquer le Droit ——Le fonctionnement des sociétés
——Opérations sociétaires
des sociétés ; il vous met en situation d’appliquer
les principes et les mécanismes fondamentaux
appris dans votre cours puis de vérifier leur
bonne application.
Vous pourrez ainsi vous entraîner sur des sujets :
—— qui couvrent les différents types d’exer-
cices proposés en TD ou le jour de l’examen ;
—— qui traitent les thèmes du programme ;
—— dont les corrigés constituent, outre la
vérification de l’exactitude de votre travail, Le livre
d’excellents exemples pour s’entraîner à pour acquérir
répondre aux sujets de la manière attendue les connaissances
par les jurys.
Ces 23 sujets sont présentés avec leurs corrigés,
assortis de conseils de méthode pour savoir trai-
ter avec pertinence divers types de sujets.

Le public
– Étudiants en licence et master Droit
– Étudiants en licence et master AES et des autres filières de l’enseignement supérieur qui ont le Droit des
sociétés à leur programme
– Étudiants de l’enseignement supérieur de gestion

l’auteur
Jean-Marc Moulin est professeur de droit à l’Université de Perpignan Via Domitia.

Licence • Master • Doctorat

Prix : 16,50 €
ISBN 978-2-297-03976-5
www.lextenso-editions.fr