Fuentes del Derecho:

Podríamos decir que las fuentes del derecho se definen como los principios,
fundamentos u orígenes de las normas jurídicas, y en especial del derecho
positivo o vigente en determinado país o época.

En nuestro ordenamiento jurídico, a partir de la ley 153 de 1885, se instauró el

sistema de fuentes del derecho, indicando que ellas estaban constituidas por la ley
y las costumbres, siendo entonces los principios, la jurisprudencia (entendida
como la doctrina legal probable, es decir, tres sentencias emitidas por la Corte
Suprema sobre el mismo tema, resolviéndolo en igual sentido) y la doctrina,
fuentes subsidiaria del Derecho. A esta clasificación se le conoce como la teoría
tradicional de las fuentes del derecho.

Teoría tradicional:

 Fuentes formales
Las fuentes formales del derecho están constituidas por el derecho mismo, es
decir, encuentran su origen en normas jurídicas ya existentes, ello implican que el
nacimiento de la nueva norma jurídica tiene origen dentro del mismo ordenamiento
jurídico, y es por eso que se dice que son los modos de expresión del derecho
positivo. Son fuentes formales: la Ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina
científica. Estas dos últimas no han sido consideradas como fuentes en sentido
estricto sino como fuentes subsidiarias o doctrinales.

Las fuentes formales son las normas positivas (escritas) de cualquier tipo, que
pueden ser invocada por un organismo como fundamento de validez de la norma
que crea, así, el legislador invoca con fundamento de la Ley a la Constitución, el
juez a la Ley como fundamento de su sentencia, etc. Entonces, la fuente formal
sería la norma superior donde se fundamenta la nueva norma.

 Fuentes materiales
La norma además de ser un producto de la actividad del legislador, que responde
a los procedimientos específicos, es una manera de regular la conducta del
hombre a través de un imperativo (mandato).

El legislador estudia el fenómeno social que va a regular de acuerdo con las

necesidades del grupo, las formas de conducta que debe regular, los factores
económicos, físicos y religiosos, morales, históricos y todo lo que influye en la
sociedad, determinando así cuál debe ser el contenido de la Norma Jurídica para
solucionar los conflictos que existan en la sociedad. Entonces, las fuentes
materiales del derecho son las fuentes extrajurídicas, los factores, las
circunstancias o los elementos, que condicionan y determina el contenido de la
norma jurídica.

Entre las fuentes del Derecho encontramos:

 La Ley

El vocablo ley, puede entenderse en un sentido amplio, como toda norma dictada
por autoridad competente, no solo el Poder Legislativo. Así serían leyes las
Constituciones, las ordenanzas municipales, los decretos del Poder Ejecutivo, los
edictos policiales, etc.

En un sentido restringido ley es la norma emanada del Poder Legislativo,

exclusivamente.

Las leyes dictadas en ambos casos son fuentes de Derecho, y sus características
son:

• La generalidad de su alcance, no para individuos determinados sino para

todos o para grupos con determinadas características comunes
(conductores, estudiantes, comerciantes, etc.)

• La obligatoriedad de su observancia para todos los habitantes, que no

pueden alegar su desconocimiento. Son, además, permanentes, pues
existen hasta que sean derogadas por una ley posterior.

Clasificación de la ley

Atendiendo a la clasificación que trae el artículo 4° del Código Civil, las leyes
pueden ser imperativas, permisivas, declarativas, prohibitivas y dispositivas.

Imperativas son las leyes que se imponen al ciudadano de manera absoluta y no

pueden derogarse o modificarse por acuerdo de los particulares, pues ostentan
características de orden público al defender los intereses máximos del Estado
como son el orden público, la moral y las buenas costumbres. Ej. Las de
naturaleza procedimental, las normas penales, las de carácter tributario, algunas
disposiciones laborales

Leyes Permisivas son las que conceden una facultad a una persona para que
ejecute a su arbitrio determinado hecho, es decir, la ley deja a las personas la
libertad de disponer de algunos derechos privados, siempre y cuando con ello no
infrinjan las normas de orden público. Ej. El arrendatario puede renunciar los
requerimientos legales del arrendador para constituirlo en mora de restituir la cosa
arrendada.

Leyes declarativas o supletorias. Como regla general el ordenamiento jurídico

difiere a la autonomía privada la regulación de los propios intereses. Pero la ley
prevé el caso de que las partes no regulen específicamente dichas relaciones y
por ello suple su silencio mediante las normas supletorias. Estas normas se
encuentran primordialmente en materia de contratos y sucesión por causa de
muerte cuando es intestada.

Leyes prohibitivas. Son las que mandan no hacer algo, prohíben o impiden
determinada conducta, caso de las leyes penales

Según Nuestro ordenamiento constitucional, las leyes se clasifican en ordinarias,

orgánicas y estatutarias.

Leyes Orgánicas. Por medio de ellas se establecen los reglamentos del

Congreso y de cada una de las cámaras, las normas sobre preparación,
aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley e apropiaciones y del plan
general de desarrollo, y las relativas a la asignación de competencias normativas a
las entidades territoriales. Estas leyes requieren para su aprobación, la mayoría
absoluta de los votos de ambas cámaras (art. 151 C. N.)

Leyes estatutarias. Mediante ellas el congreso regula lo correspondiente a

derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y
recursos para su protección; la administración de justicia; la organización y
régimen de los partidos y movimientos políticos; el estatuto de la oposición y
funciones electorales; las instituciones y mecanismos de participación ciudadana y
los estados de excepción. Estas leyes requieren para su aprobación, modificación
derogación, la mayoría absoluta de los votos de los miembros del Congreso y
deberá efectuarse dentro de una sola legislatura.

Leyes ordinarias. Son las demás leyes expedidas por el Congreso de la

República, distintas a las anteriores.

 La costumbre

Es la práctica repetida de ciertas conductas con conciencia de que son

obligatorias, en ciertas materias, es tenida como fuente válida del derecho. La
costumbre como norma jurídica es de creación espontánea, y no de acuerdo a un
procedimiento como ocurre con la ley. Éstas muchas veces se convierten en ley,
o modifican las leyes existentes. Sin embargo, para que la costumbre sea norma
jurídica, debe ostentar ciertas características, es decir, debe tener dos elementos:

 Un elemento objetivo, compuesto por la conducta repetitiva de las personas

(que la conducta sea repetida, reiterada) y

 Un elemento subjetivo (también llamado opinio iuris), evidenciado en la

conciencia de obligatoriedad de esa conducta, es decir, que todos crean
que esa conducta es obligatoria.

La costumbre tiene las siguientes características:

1. General: la práctica debe ser común, debe ser realizada por un número de
personas que integren una parte representativa del grupo social.
2. Constante: es necesario que los actos sean reiterados, que sucedan en
forma ininterrumpida.
3. Uniforme: el grupo social debe realizar los mismos hechos, la misma
conducta.
 4. Duradera: no pueden ser actos efímeros. El conjunto de actos que
constituyan la costumbre debe proyectarse en el tiempo, deben tener
vocación de permanencia.

Clasificación de La Costumbre.

Desde el derecho romano se ha clasificado la costumbre en interpretativa,

supletoria y contraria a la ley.

Interpretativa. Se forma de acuerdo con la ley escrita y se ajusta a sus

previsiones. Se emplea cuando el texto de la ley es susceptible de confusión o
poco clara

Supletoria. A ella se acude cuando no hay ley escrita que regule un determinado
acto. Con ella se llena las lagunas de la ley, siempre y cuando no se opongan a
las prescripciones del derecho escrito. Esta costumbre completa la ley por cuanto
a esta le resulta imposible prever todas las relaciones que tengan consecuencias
jurídicas.

Contraria a la ley. Es la costumbre que se opone abiertamente a las

prescripciones legales.

Como lo anota Augusto González, debe tenerse en cuenta que la costumbre, al

contrario de lo que ocurre con la ley escrita de la cual se presume su conocimiento
general, debe probarse o acreditarse su existencia, ya sea con documentos
auténticos, con testimonios, con certificaciones idóneas, o copia auténtica de
decisiones judiciales. Así lo determinan el artículo 189 y 190 del Código de
Procedimiento Civil y 6° al 9° del Código de Comercio.

Debe agregarse que la costumbre es de vital importancia para el desarrollo de las

diferentes áreas del derecho, en especial la comercial pero no tiene aplicación en
el derecho penal por cuanto en esta solo se toma en consideración la ley escrita.
Cuando la ley no ha regulado ciertas cuestiones, o no es clara en su
interpretación, o no se adecua a las nuevas condiciones impuestas por nuevos
tiempos, debe recurrirse a otros medios de llegar a la solución de la cuestión
planteada, y es así, como otras fuentes aparecen como creadoras de normas, es
decir, estas fuentes serían subsidiarias:

 La Doctrina

Los conocedores y estudiosos del Derecho, reconocidos en ese ámbito por sus
publicaciones, se denominan doctrinarios, y el conjunto de sus opiniones
constituyen la doctrina. Si bien no puede usarse exclusivamente para sustentar la
defensa de un abogado, ni menos aún la sentencia de un Juez, es usual que se la
utilice para apoyar el sustento de la interpretación de la ley aplicada en el caso. En
México es considerada una fuente delegada.

 La Jurisprudencia

En el Derecho Romano, la jurisprudencia era definida, tal como expresa el Digesto

siguiendo las palabras de Ulpiano, como “el conocimiento de las cosas divinas y
humanas. Ciencia de lo justo y de lo injusto”, aludiendo más que a las decisiones
de los jueces, a la ciencia del derecho. Así aparece el jurista como la persona
autorizada para decidir sobre lo justo y lo justo, basado en su conocimiento,
siguiendo la postura de los filósofos griegos que sostenían que las decisiones
debían ser tomadas por los sabios, únicos capaces de llegar a la verdad.

Actualmente, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias concordantes,

dictadas por los jueces en casos similares. Cuando un juez decide una cuestión
sobre un tema determinado, sienta un precedente, que podrá ser alegado por
quien reclama un derecho semejante, y el Juez, el mismo u otro, en su nueva
sentencia, puede utilizarla.

 Los principios Generales del Derecho

Consisten en aquellos presupuestos del orden jurídico, que inspiran su existencia,
tales como la justicia, la equidad, la buena fe, la igualdad, la solidaridad, o la
prohibición del abuso del derecho.

Estos principios están consagrados como fuente formal del derecho en el artículo
8° de la ley 153 de 1887, donde se dice: “cuando no haya ley exactamente
aplicada al caso controvertido, se aplicarán las leyes casos o materias
semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales del
derecho”.

Lo anterior significa que los principios generales del derecho constituyen la fuente
última a que debe acudir el legislador cuando quiera resolver los vacíos o
deficiencias legales. Respecto de ellos se dice que son axiomas, cuyo contenido
de justicia y sentido común son tan obvios, que prácticamente no necesitan
demostración.

En conclusión podría decirse que los principios generales son considerados desde
el artículo 230 de la Constitución como criterios auxiliares de la actividad judicial.

Teoría constitucional de las fuentes1:

La doble condición de la Constitución como norma jurídica y como norma

suprema, la configura no sólo como fuente del derecho sino como norma
reguladora del propio sistema de fuentes, es decir, si bien puede afirmarse que la
idea de la supremacía constitucional va unida a la de constitución escrita, lo cierto
es que la configuración de la misma como norma que regula la creación de
normas por parte de los órganos del Estado implica necesariamente que el
concepto de constitución se construye a partir de la jerarquía entre normas. En
Colombia podemos decir que las fuentes del derecho actualmente se clasifican
así:

1
Tomado del texto Introducción al Derecho. Monroy Cabra, Marco Gerardo. Pág. 159 y
ss.
A. La Constitución y la interpretación dada por la Corte Constitucional.

B. La ley en sus diversas clases.

C. La costumbre.

D. La jurisprudencia

E. Los principios generales del derecho.

Como fuente indirecta se puede mencionar la doctrina y los tratados

internacionales.

La Constitución como norma suprema:

La doctrina constitucional diferencia entre normas de creación y aplicación de

normas. En el plano de la creación hay que distinguir entre órganos que crean las
normas y normas superiores a las que han de sujetarse, o sea, constitución. El
concepto de constitución como norma suprema presupone una determinada
organización del ordenamiento. Esto significa que la constitución se presenta
como el conjunto de normas a las cuales está sujeta la creación de normas por los
órganos superiores del Estado, por ello ella es la norma básica fundamenta del
ordenamiento.

El concepto de constitución se construye a partir de la jerarquía entre las normas,

la diferencia entre las normas constitucionales y las demás normas jurídicas es
que las primeras tienen superioridad respecto a la legislación y de toda creación
normativa.

Conclusiones:

• La Constitución y las sentencias de la Corte Constitucional que la

interpretan son verdaderas fuentes de derecho (Artículo 4 C.P “La
constitución es norma de normas (...) en caso de incompatibilidad entre
Constitución y Ley, una u otra norma jurídica se aplicarán las disposiciones
constitucionales”.
• La constitución establece una jerarquía entre principios, valores y reglas
constitucionales, sin embargo todas las normas de la constitución son
obligatorias.

• Además de la constitución y las sentencias de la Corte Constitucional, son

fuentes: la ley en sus diferentes categorías y la costumbre supletoria,
respecto a la analogía, la equidad y los principios generales del derecho
inicialmente constituyen fuente de apoyo judicial.

• En cuanto a la doctrina como fuente auxiliar del derecho, puede decirse que
ella es cada vez más importante en la medida que constituye un apoyo de
las sentencias judiciales.

• Las fuentes del derecho deben interpretarse conforme lo señale la Corte

Constitucional.