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LA PLACE DU CRITERE ORGANIQUE DANS LA QUALIFICATION D’UN

CONTRAT ADMINISTRATIF

L’administration, œuvrant à la recherche de l’intérêt général, dispose pour cette raison


essentielle, d’un certain nombre de moyens et prérogatives qui sont en même temps d’action
et de protection, et qui manifestent la puissance publique. L’un de ses moyens, profondément
caractéristique de l’action de l’administration, est l’acte administratif unilatéral. C’est dans ce
sens que l’on perçoit l’administration comme une institution commandante, imposant sa
volonté, c’est-à-dire, agissant unilatéralement. Mais l’unilatéralité ne pouvant pas suffire à
réguler le commerce juridique de l’administration, cette dernière a, de plus en plus souvent
besoin d’associer d’autres sujets de droit à son action et ce, sur la base de leur libre volonté.
C’est ce qui explique que l’administration utilise également la technique contractuelle. Dans
les rapports même, entre personnes publiques, le procédé contractuel a pris une place non
négligeable et intéressante. Ce qui a provoqué une modification de l’état du droit
jurisprudentiel. L’une des problématiques récurrentes du droit des contrats administratifs reste
et demeure celle de leur qualification. Au demeurant, la qualification de contrat administratif
entraîne l’application d’un régime juridique qui, à de nombreux égards, le différencie du
contrat de droit privé et la compétence du juge administratif. Cela dit, à quoi reconnaît-on ou
peut-on reconnaître la nature administrative d’un contrat de l’administration ? Une approche
synthétique de la question permet d’affirmer qu’un contrat est administratif sur la base d’une
qualification soit légale, soit jurisprudentielle. Dans le premier cas, l’on concède le qualificatif
« administratif » à un contrat de l’administration, en raison de sa consécration légale. En ce
sens, sont des contrats administratifs les contrats définis comme tels par la loi. C’est
l’exemple des contrats de marchés publics. Dans le second cas, et en dehors de toute
qualification légale, la jurisprudence s’est employée à qualifier les contrats administratifs en
se fondant sur deux critères cumulatifs. Le premier est un critère organique qui suppose en
principe la présence d’une personne publique au contrat. Le second est un critère matériel qui
renvoie à l’objet du contrat et aux clauses exorbitantes contenues dans cet acte bilatéral. Le
critère organique tient essentiellement à la qualité des parties contractantes dans la
qualification des contrats administratifs. Le postulat est clairement posé par la jurisprudence
administrative : un contrat ne peut être administratif que s’il fait intervenir au moins une
personne publique. Autrement dit, il faut déceler la présence effective d’une personne
publique au contrat. Cependant, le juge admet que certains contrats sont administratifs, alors
même qu’aucune personne publique n’est partie au contrat : c’est l’hypothèse où la présence
suffisante d’une personne publique au contrat est vraisemblablement acquise. Si le critère
organique semble occuper une place prépondérante dans la qualification des contrats
administratifs, il ne faut pas immédiatement conclure qu’il est satisfaisant, car dans des
nombreux cas de figure, ce critère suscite et nécessite en plus l’observation des critères
matériels. Dès lors, quelle place peut-on accordée aujourd’hui au critère organique dans la
qualification des contrats administratifs ? En dépit d’une certaine évolution du droit
jurisprudentiel relatif à la qualification des contrats administratifs, le critère organique semble
toujours tenir un rôle prédominant dans la caractérisation du contrat administratif (I).
Néanmoins, ce rôle ne saurait occulter sa remise en cause contemporaine (II).

I- LA PREDOMINANCE CLASSIQUE DU CRITERE ORGANIQUE DANS LA


CARACTERISATION DU CONTRAT ADMINISTRATIF

Le critère organique révèle que les contrats conclus entre deux personnes publiques
bénéficient d’une présomption principielle d’administrativité (A). Ceci n’exclut pas
l’hypothèse exceptionnelle selon laquelle les contrats conclus entre deux personnes privées
peuvent être considérés comme étant des contrats administratifs (B).

A- La présomption principielle d’administrativité entre personnes publiques


Pendant longtemps, la jurisprudence administrative ne distinguait pas clairement les
contrats conclus entre personnes publiques des contrats conclus entre une personne publique
et une personne privée. La prise de conscience d’une certaine inadaptation à ces contrats de
critères conçus pour l’hypothèse où la personne publique contracte avec une personne privée,
ainsi que le développement des rapports contractuels entre personnes publiques ont déterminé
une prise en considération distincte des contrats conclus entre elles. Désormais, et en vertu de
l’arrêt Union des assurances de Paris rendu par le tribunal des conflits le 21 mars 1983, ils
constituent une catégorie spéciale de contrats dont le caractère administratif est déterminé par
application d’une règle spécifique. L’avènement de cette jurisprudence qui a l’intérêt de
remettre en principe au juge administratif le règlement, sur la base des règles de droit public,
du contentieux des rapports contractuels entre personnes publiques, suscite quelques
précisions notables.

Primo, Le contrat entre deux personnes publiques est administratif ou est présumé tel
parce que, dit le Commissaire du gouvernement Daniel Labetoulle, il est « normalement à la
rencontre de deux gestions publiques », les personnes publiques agissant normalement selon
les modes de la gestion publique. C’est cette dernière considération qui légitime le principe ou
la présomption du caractère administratif du contrat.

Secundo, il faut tout de suite dire que, s’il est important et déterminant, ce critère n’est
cependant pas absolu. En effet, un contrat, quoique conclu entre deux personnes publiques,
peut, eu égard à son objet ne faire naître entre elles que des rapports de droit privé. Tel est,
notamment le cas des contrats unissant les services publics industriels et commerciaux à leurs
usagers. Il y aura donc contrat de droit de droit privé quand l’une des personnes publiques a
conclu un contrat en vue de bénéficier des prestations du service public industriel et
commercial assuré par une autre personne publique.

Sous les bénéfices des observations précédentes, l’on peut dire que les contrats conclus
entre personnes publiques bénéficient inexorablement d’une présomption d’administrativité.
Mais, cette présomption n’est irréfragable. Si le critère organique n’est pas évidemment un
critère suffisant dans la qualification des contrats conclus entre personnes publiques, il joue
toutefois, un rôle déterminant qui prend tout son sens en matière de contrats conclus entre
personnes privées.

B- La présomption exceptionnelle d’administrativité entre personnes privées

En principe le contrat conclu entre deux personnes privées est présumé de droit privé
(Tribunal des conflits, 3 avril 1969, Société Interlait). Cependant, la jurisprudence a reconnu
des situations dans lesquelles le critère organique était rempli. L’hypothèse la plus
communément admise est celle où une personne privée a agi « pour le compte » d’une
personne publique. La seconde hypothèse met en évidence la théorie de la personne privée
transparente.

Dans le premier cas, une personne privée agit « au nom et pour le compte » d’une
personne publique et de ce fait cette personne privée ne peut pas être analysée comme une
simple personne privée. On applique la théorie de la représentation juridique prévue en droit
privé par le biais du mandat. Ainsi, dans la jurisprudence Entreprise Peyrot de 1963, le juge
administratif affirme qu’un contrat conclu avec une personne privée par l’organisme de droit
privé chargé d’un service public peut être administratif s’il apparait comme ayant été conclu
« pour le compte » d’une personne publique. Il faut comprendre immédiatement que le
mandat peut être explicite ou implicite. Quand il en est ainsi, c’est la personne publique
représentée qui est partie au contrat et il n’y a pas d’obstacle de principe à son caractère
administratif. Selon René Chapus, « L’expression « pour le compte de » est prise, dans la
jurisprudence en cause dans une acception spéciale  : elle signifie que l’organisme privé a
agi, mais sans mandat (même implicite), au lieu et place d’une personne publique qui, à
l’arrière-plan de l’opération, a fait conclure le contrat ». En somme, lorsqu’un organisme de
droit privé peut être réputé avoir contracté « pour le compte » d’une personne publique, le
contrat peut être administratif, comme si une personne publique y était réellement partie. Il le
sera effectivement par application des critères alternatifs : s’il contient des clauses
exorbitantes, s’il a pour objet l’exécution de travaux publics (arrêts Entreprise peyrot, Société
montpelliéraine, Société d’équipement de la Gironde etc.), ou l’exécution même d’un service
public administratif (arrêt Dame Culard).

Dans le second cas, la jurisprudence évoque les situations dans lesquelles une
personne privée est placée sous étroite dépendance d’une personne publique. Les contrats
conclus par la personne privée sont réputés conclus par cette dernière. La jurisprudence a
élaboré quatre critères cumulatifs pour déterminer si une personne privée est transparente :
l’origine, la composition, le fonctionnement et le financement, tous devant démontrer des
liens très étroits avec une personne publique (Conseil d’Etat, 21 mars 2007, Commune de
Boulogne-Billancourt). C’est par exemple le cas d’une association contrôlée par une personne
publique, souvent une municipalité. Le juge des conflits a considéré dans l’une de ses
conclusions qu’un contrat entre deux personnes privées est administratif car l’un des
cocontractants agissait pour le compte de la commune dans le cadre d’un contrat
d’assainissement et de distribution d’eau potable en s’appuyant sur le cahier des charges
disant que ces ouvrages seraient remis à la commune et sur l’existence de subventions pour le
concédant  (Tribunal des conflits Commune d’Agde 7 juillet 1975).

De manière synthétique, l’on dira que les contrats administratifs peuvent être
parfaitement conclus entre personnes publiques et exceptionnellement entre personnes
privées. A ce niveau d’analyse, il convient de souligner que l’évolution du droit
jurisprudentiel révèle une certaine remise en cause du critère organique dans la qualification
des contrats administratifs.

II- LA REMISE EN CAUSE CONTEMPORAINE DU CRITERE ORGANIQUE


DANS LA CARACTERISATION DU CONTRAT ADMINISTRATIF
La remise en cause du critère organique réside essentiellement dans le fait qu’il
nécessite l’apport du critère l’apport de critère matériel dans la qualification du contrat
administratif entre personnes publique et personne privée (A). En plus, l’évolution
jurisprudentielle du droit des contrats administratifs incite à se poser légitimement la question
de savoir si l’on peut dresser le constat de décès du critère organique en droit administratif
français (B).

A- La nécessité de l’apport de critère matériel dans la qualification du contrat


administratif entre personnes publique et personne privée

Le principe, de jurisprudence constante, est que la conclusion d’un contrat


administratif nécessite la présence d’une personne publique, ce qui revient à dire, entre autres,
qu’un contrat conclu entre deux personnes privées ne rentre pas dans la catégorie du contrat
administratif mais participe plutôt de la contractualisation privée (Conseil d'Etat. 13 décembre
1963. Syndicat des praticiens de l’art dentaire du département du Nord.). Parce qu’une
personne publique est partie à ces contrats, ils peuvent être des contrats administratifs, que la
personne publique les ait conclus directement ou par l’intermédiaire d’un mandataire privé.
Ainsi, le contrat conclu entre une personne privée et une personne publique bénéficie de la
présomption d’administrativité, présomption seulement, car la présence de la personne
publique est une condition nécessaire mais non suffisante. Il faut encore que le contrat signé
réponde aux critères matériels alternatifs (Conseil d’Etat 7 Septembre 1983, Centre d’études
maritimes avancées), c’est-à-dire au critère matériel. Autrement dit, les contrats conclus entre
une personne publique et une personne privée ne sont effectivement des contrats
administratifs que s’ils apparaissent comme des actes de gestion publique, et cela en raison,
soit de leurs clauses, soit de leur objet, soit de leur régime, selon la formule synthétique de
Tribunal des conflits dans son arrêt du 20 janvier 1986, Coopération agricole de l’Arne.

En effet, il est acquis qu’un contrat est administratif dans l’ « ensemble de ses
dispositions » (arrêt Granits des Vosges de 1912), s’il contient des « clauses exorbitantes de
droit commun », selon l’expression consacrée et devenue culte en jurisprudence et en doctrine
depuis 1930. Concernant, l’objet du contrat, la jurisprudence admet d’abord l’administrativité
de tout contrat portant sur l’exécution même du service public. L’idée centrale à retenir à ce
niveau est que le contrat est administratif, quelles que soient les clauses qu’il contient, quelle
que soit la volonté des parties, s’il a pour objet de faire participer directement le cocontractant
de l’administration à l’exécution même du service public (Conseil d’Etat, Section, 20 avril
1956, Époux Bertin). Elle a ensuite reconnu la nature administrative aux contrats constituant
est une modalité de l’exécution du service public (Conseil d’Etat, Section, 20 avril 1956,
Ministre de l’agriculture c/ Consorts Grimouard).

De ce qui précède, l’on peut retenir que les contrats conclus entre une personne
publique et une personne privée sont des contrats administratifs, à condition que ces derniers
comportent des critères matériels, en l’occurrence l’objet ou les clauses exorbitantes du droit
commun. Cette dernière condition suscite moult interrogations sur le devenir du critère
organique en droit administratif français.

B- Peut-on dresser le constat de décès du critère organique en droit


administratif français ?

Assurément non, mais la place du critère organique dans la qualification des contrats
administratifs s’amenuise au fil du temps, à tel enseigne que le recours à ce critère par les
juges administratifs devient relativement faible.

Dans la construction jurisprudentielle classique, l’on parle de deux « critères


cumulatifs ». Autrement dit, le critère organique et le critère matériel sont indissociables dans
la qualification jurisprudentielle des contrats administratifs. Dans la pratique jurisprudentielle,
l’on dénote clairement un délaissement volontiers, sinon une préférence systématique des
critères matériels par le juge administratif et le juge des conflits dans la qualification des
contrats administratifs. Dans la convention aux termes desquels l’office public d’HLM a mis à
la disposition d’un centre régional des œuvres universitaires et scolaires un certain nombre
des locaux destinés au logement des étudiants, le Tribunal des conflits va juger être en
présence d’un contrat administratif, pour le motif qu’il a eu pour objet « l’exécution même du
service public du logement des étudiants ». Dans cette affaire, on constate que la circonstance
que le contrat a été passé entre deux personnes publiques n’a pas eu d’incidence sur sa
qualification. Il y a là, selon René Chapus « Une anomalie regrettable, parce qu’elle trouble
la compréhension de l’état de droit et aussi parce qu’elle est de nature à amoindrir l'intérêt
du progrès de la jurisprudence Union des assurances de Paris ». Les critères matériels
semblent plus opérants et plus probants pour les juges administratifs, et les juges des conflits.

Par ailleurs, il convient de noter que l’état de droit actuel révèle la quasi inutilité du
critère organique. Ce dernier serait-il tombé en désuétude ? Dans bon nombre des cas, les
critères matériels, à savoir l’objet et les clauses exorbitantes du droit commun semblent
suffisants dans la qualification des contrats administratifs, sans qu’on ait forcément recours au
critère organique. Le juge des conflits dans ses arrêts Société nouvelle d’exploitation des
plages du 20 avril 1959 et Société du vélodrome du parc des Princes du 16 novembre 1967
affirme clairement qu’ « une clause exorbitante suffit à donner un caractère administratif au
contrat  ». Le critère organique est par conséquent véritablement concurrencé, voire supplanté
par les critères matériels. C’est dans cette perspective qu’on évoque la remise en cause du
critère organique. On assiste pleinement à son déclin dans la qualification des contrats
administratifs en droit français, à tel enseigne qu’on est astreint qu’on le veuille ou non de
parler aujourd’hui de déplacement de curseur sur la place qu’occupent le critère organique et
le critère matériel dans la qualification des contrats administratifs, le premier devenant
accessoire au second.

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