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Mémoire de fin d’études

pour l’obtention du diplôme de licence fondamentale


en Droit privé

Thème :

Les mécanismes préventifs de traitement des


difficultés de l’entreprise consacrés par le droit
franco-marocain.

Elaboré par : ED-DAHRI Asmaa Encadré par le professeur :


M. BEL-AMIN Samir

Année universitaire : 2019/2020


REMERCIEMENTS

Le présent travail marque l’épilogue de trois longues années couronnées d’une


application extrême, d’une passion fortifiée envers le droit et de nombreuses
expériences qui ont forgé ma personnalité tout au long de mon cursus
universitaire.
Je tiens tout d’abord, à remercier Dieu, qui m’a épaulé, qui m’a doté de
nombreuses opportunités de rêves tout au long de ce périple, et qui m’a poussé à
ne jamais abandonner même lorsqu’on se trouve paralysé face à une montagne
d’échecs.
Ainsi, mes chaleureux remerciements et l’expression de ma grande admiration,
s’adresseront par la suite à mon encadrant Monsieur BEL-AMIN Samir, qui m’a
fait bénéficier de sa générosité et de ses orientations précieuses dès le jour où il
m’a initié à la discipline des difficultés de l’entreprise jusqu’au moment où il a
accepté de m’encadrer.
Je souhaite ainsi exprimer ma profonde reconnaissance à l’ensemble des
professeurs qui m’ont confié cette passion ardente envers le droit, qui ont cru en
moi et qui m’ont porté concours tout au long de ces trois dernières années.

2
Sommaire
Introduction : ............................................................................................................................... 4

Première partie : Les mécanismes préventifs destinés à la détection des difficultés de l’entreprise : 6
Chapitre premier : L’alerte-prévention interne : ............................................................................. 7
Section 1 : Introduction à la procédure d’alerte interne :................................................................ 7
Section 2 : Le déroulement de l’alerte-prévention interne : .......................................................... 11
Conclusion du premier chapitre : ................................................................................................. 17
Second chapitre : L’alerte-prévention externe :............................................................................ 19
Première section : Introduction à la sphère d’alerte externe :....................................................... 19
Deuxième section : L’autorité judiciaire dirigeante de l’alerte-prévention externe : ...................... 21
Conclusion du deuxième chapitre : .............................................................................................. 25

Deuxième partie : Les mécanismes préventifs destinés au traitement des difficultés de l’entreprise :
.................................................................................................................................................. 26
Chapitre 1 : Les mécanismes extrajudiciaires du traitement préventif des difficultés de l’entreprise :
.................................................................................................................................................. 27
Section 1 : La procédure de mandat ad hoc :................................................................................ 27
Section 2 : La procédure de conciliation : ..................................................................................... 34
Conclusion du premier chapitre : ................................................................................................. 43
Chapitre 2 : Le mécanisme judiciaire du traitement préventif des difficultés de l’entreprise : ........ 43
Section 1 : Introduction à la procédure de sauvegarde : ............................................................... 43
Section 2 : La procédure de sauvegarde en droit franco-marocain : .............................................. 47
Conclusion du deuxième chapitre : .............................................................................................. 57

Conclusion générale : ................................................................................................................. 58


Bibliographie :............................................................................................................................ 59

3
Introduction :
L’ébruitement du mot « Entreprise » fait automatiquement renvoyer à la force motrice de tout
développement économique et social qu’un pays puisse connaître. L’entreprise ou l’entité
économique mérite une telle association en raison du rôle imminent qu’elle joue en tant qu’un
moteur de création d’emplois, de garantie du développement de l’environnement où elle
exerce ses activités, et de génération des profits à l’égard de l’ensemble de ses parties
prenantes et ses partenaires des affaires.

Cependant, et face à la situation économique mondiale actuellement ravagée par la crise


sanitaire, cette association classique se trouve dédaignée, rabrouée et remplacée
progressivement par l’inflation envenimée des faillites que connaissent les entreprises
aujourd’hui. En effet, le mot « faillite » nous mène à la notion de faillir ou la définition
littérale de manquer à un engagement. Appliquée au monde de l’entreprise, cette définition
fait renvoyer à la négligence d’un engagement de garantie de la pérennité de l’entreprise, en
délaissant l’obligation d’intervenir rapidement afin de lui porter concours dès l’entremise de
la première vague des difficultés minant à sa longévité. Une telle négligence contraindra
évidemment l’entité économique à adopter sa dernière demeure liquidatrice en tant qu’un
refuge, au grand dam de sa viabilité. L’empêchement du déclenchement d’un tel scénario est
certainement la ratio legis animant l’ensemble des mécanismes préventifs consacrés par le
droit des entreprises en difficultés franco-marocain, veillant sur l’immobilisation précoce de
toute inflation draconienne de l’acuité des obstacles paralysant l’entité.

Notons que l’adoption d’une telle perspective préventive ne s’est pas manifestée du jour au
lendemain. En effet, l’éradication des reliquats d’un droit longuement perçu de stigmatisant,
implacable et sanctionnateur, de la sphère du droit des difficultés de l’entreprise franco-
marocain a nécessité le passage par un cheminement de réformes historique touchant la
discipline au cœur de ces deux législations. Incontestablement, au fil de ces réformes ; le
législateur français s’est ainsi reconnu par son application extrême face à la nécessité ardente
de l’adaptation constante de cette discipline à son contexte économique et social. Cependant,
les lois qui ont remanié le plus la vision du législateur de la République française, demeurent
celles qui ont vu le jour en 1984, 1994 et en 2005. Ces textes ont retouché la vision préventive
du législateur et l’ont poussé à s’accrocher à une finalité ultime privilégiant le sauvetage de
l’entreprise, la préservation de l’emploi et l’apurement du passif de l’entreprise débitrice. De
son côté, le terme des années 90, a introduit un législateur français priorisant le renforcement
4
des outils de détection précoce des difficultés de l’entreprise, impliquant l’intervention de
l’autorité judiciaire à titre préventive et introduisant des procédures de traitement purement
amiable. Ainsi, l’année 2005 ou l’année dite de sauvegarde, nous a initié à un législateur
disposé au franchissement des frontières, afin d’introduire à sa sphère juridique, l’une des
procédures les plus innovatrices issues du droit de la faillite américain.

De l’autre côté de la Méditerranée, ce cheminement historique a fortement inspiré, le confrère


marocain du législateur français. Certainement, la ratification de la loi marocaine 15-95 a
farouchement marqué la transformation de la vision sanctionnatrice du législateur marocain
en une vision beaucoup plus souple. Ce dernier s’est accroché à cette philosophie préventive
en procédant à l’éradication de la notion de faillite de sa sphère juridique, à la consécration
des mécanismes préventifs veillant sur la protection de l’entreprise de toute déconfiture
qu’elle peut subir, et assurant la protection des intérêts en présence. Cette loi a ainsi connu
une certaine mise à jour, longuement attendue, et marquée par la manifestation de la loi 73-17
veillant au renforcement des procédés de traitement préventif instaurés par son prédécesseur,
et introduisant pour la première fois, la procédure de sauvegarde ; au domaine juridique
marocain. En effet, cette loi de 2018 occupant le livre V du Code de commerce marocain fera
certainement l’objet de notre présente étude.

Certainement, l’éclosion de la crise économique actuelle s’est affirmée envenimée, en


s’associant rapidement à l’ultime obstacle minant à la continuité d’exploitation des entreprises
marocaines. Une telle illustration s’est confirmée notamment par les dires du ministre
marocain de l’économie et des finances, affirmant qu’un total de 132.000 entreprises
marocaines se sont affirmées en ce temps de crise sanitaire, être en difficultés. Face à ce
scénario, l’adoption d’une telle réforme renforçant et introduisant de nombreux remaniements
innovants au droit des entreprises en difficultés marocain, semble avoir un timing parfait,
dans la mesure où elle introduira l’ensemble de ces outils juridiques préventifs aux entreprises
souffrantes de ce climat économique actuel. Toutefois, d’une autre côté, cette crise
économique constituera ainsi un examen de l’efficience de ce nouvel dispositif, appréciant
méticuleusement son efficacité ainsi que la fortitude du rattachement du législateur marocain
aux finalités ultimes de la prévention des difficultés de l’entreprise, veillant sur la
préservation de l’emploi et la protection des entités viables.

Ainsi, et dans le cadre de notre présente étude, cette loi subira un examen pareil, dans la
mesure où ses dispositions préventifs seront mises à l’épreuve, à la lumière de celles

5
consacrées par le droit français. Une telle analyse nous permettra par la suite de mettre la
lumière sur les imperfections résidant au cœur de cette nouvelle loi de 2018. Certainement et
afin d’atteindre à notre finalité, la présente étude sera vouée à une étude comparative
judicieuse de l’ensemble de ces mécanismes préventifs instaurés par le droit franco-marocain.
Notre analyse sera ainsi divisée en deux grandes parties, la première examinera l’efficience
des mécanismes préventifs destinés au diagnostic des difficultés de l’entreprise, alors que la
deuxième soulignera le rendement des mécanismes préventifs destinés au traitement des
difficultés de l’entreprise.

6
Première partie : Les mécanismes préventifs destinés à la détection des
difficultés de l’entreprise :

Le jaillissement de la crise sanitaire s’est affirmé foudroyant et impitoyable. Face à une telle
éruption, personne n’est à l’abri des conséquences néfastes que peut galvaniser le Covid-19,
peu importe la catégorie de personnalité juridique à laquelle on appartient. Certainement, face
au scénario utopique de la disparition du virus du jour au lendemain et vu sa violence
envenimée, les clignotants d’alerte ont été déclenchés dès la détection et l’appréciation des
taux de mortalités et de contagiosité du Covid-19 dans le but de prévenir le risque de leur
inflation draconienne en cas d’intervention étatique tardive. Ces outils d’alerte ont poussé les
gouvernements du monde à s’accrocher à la fameuse maxime dévoilant qu’il « vaut mieux
prévenir que guérir », et à aiguiller la totalité de leurs efforts afin de concevoir une panacée
qui réussira à faire des contrecoups de cette crise sanitaire ; fugaces et moins ardents tout en
prévenant l’amorce des pires scénarios et ce, en procédant à l’adoption des mesures de
confinement farouchement drastiques conçues afin d’assurer que la majorité des personnes
physiques appartenant à leurs territoires; demeureront parées et à l’abri de la moindre
égratignure qui peut leur porter atteinte.

Ladite maxime équivaut à la philosophie de l’alerte préventive ; consacrée initialement par le


droit des difficultés de l’entreprise qu’il soit de nationalité marocaine ou française. Bien
évidemment ; dès son avènement ; cette crise sanitaire s’est transformée ex abrupto en une
crise économique dont l’éruption vise essentiellement la contamination des personnes
morales. En effet, face à une telle récession, l’entreprise ; pivot de tout développement
économique et social du pays demeure à tout moment en risque de noyade dans une situation
financière délicate ; minant aux intérêts de ses partenaires internes et externes. Toutefois, une
telle intrigue peut vivement être évitée suite au déclenchement des clignotants d’alerte par les
parties consécutives de l’entreprise ainsi que par l’autorité judiciaire et ce, dès l’entremise des
premiers signaux des difficultés de la firme.

Une telle prompte intervention a pour but la provocation d’une réaction précoce de la part du
dirigeant et sa sensibilisation face à la nécessité du redressement rapide de la situation de son
entreprise. Cette intervention rapide stimulera par la suite le confinement d’aujourd’hui de
l’entité économique, immobilisera l’aggravation de sa santé financière et lui permettra d’user
de la totalité des avantages découlant des mécanismes préventifs destinés au traitement des

7
difficultés qu’elle éprouve, le tout en la gardant à l’abri de tout dépôt de bilan entrainant
l’amorce d’une procédure judiciaire dispendieuse et couteuse.

Bien évidemment, on ne peut parler de la phase de prévention-traitement ; qu’après avoir


lancé une étape de prévention-détection destinée au diagnostic méticuleux de la situation de
l’entreprise et à la consécration des efforts internes des parties prenantes de cette dernière au
rétablissement de sa situation. Dans ce cadre, un traitement judicieux de la sphère d’alerte
telle qu’elle est consacrée par le législateur marocain ainsi que par son confrère français
s’avère inévitable. En effet, cette sphère demeure répartie en deux types d’alerte, la première
est dite interne (Chapitre premier) sollicitant le déclenchement du tocsin uniquement par les
parties internes de l’entreprise, or que la deuxième est qualifiée d’externe (Deuxième
chapitre) ; conférant à l’autorité judiciaire l’obligation du lancement de la sirène d’alerte ainsi
que le devoir de la sensibilisation du chef de l’entreprise.

Chapitre premier : L’alerte-prévention interne :


Une analyse abondante de la procédure d’alerte-prévention interne, nécessite le passage par
une phase introductive de cette procédure (Section 1) avant tout traitement du cheminement
de son processus (Section 2)

Section 1 : Introduction à la procédure d’alerte interne :


Certainement, dans le cadre de notre présente étude, l’introduction de la procédure d’alerte
préventive sera entamée par un humble focus historique illustrant l’avènement de ce
mécanisme préventif (Sous-section 1), et procédera par la suite à l’analyse du fait générateur
de cette procédure (Paragraphe 1) ainsi que son champ d’application (Paragraphe 2).

Sous-section 1 : L’amorce de l’alerte et son domaine d’application :


L’inflation de pourcentage des faillites des entreprises est communément due à la riposte
tardive des parties internes de l’entreprise face aux difficultés éclaboussant la santé de la
firme. Cette conclusion, a poussé le législateur à considérer la mise en place d’une procédure
d’alerte interne dont le déclenchement devient inévitable dès la manifestation de toute
difficulté minant à la longévité de l’entité économique. Cette réaction précoce dispose d’un
but principal illustré par la provocation d’une réflexion ainsi qu’une délibération1 au cœur de
l’entreprise ; engagées dans le but de l’éradication ainsi que la minimisation de l’intensité

1
Paul LE CANNU, David ROBINE, Droit des entreprises en difficultés, Ed. 8, Editions Dalloz, 2020, P 26

8
desdites difficultés le plus tôt possible. Cette perspective est bien évidemment la ratio legis2
de la loi française du 1er mars 1984 ; incorporant et encadrant pour la première fois la
procédure d’alerte interne. De son côté, le législateur marocain fasciné par cette innovation ;
s’est doté une procédure d’alerte d’inspiration française qui demeure aujourd’hui encadrée par
le livre 5 du Code de commerce marocain.

Dans ce sens, il nous est inévitable de procéder avant tout traitement du processus de l’alerte
préventive, à la clarification de la notion des difficultés constituant la force motrice de la
procédure d’alerte ; ainsi qu’à la détermination de leur nature afin de procéder à l’analyse du
domaine d’application de cette alerte en droit franco-marocain.

Paragraphe 1 : La nature des difficultés génératrices de l’alerte interne :


Le législateur français ainsi que son confrère marocain se sont mis d’accord sur l’octroi à la
notion « des faits ou des difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exploitation de
l’entreprise »3 le pouvoir instigateur de la procédure d’alerte. Notons que le choix d’une telle
notion ambiguë n’est guère le fruit du hasard. Bien évidemment, les législateurs conscients de
l’impossibilité de la mise en place de tout un inventaire exhaustif4 invoquant la totalité des
difficultés pouvant miner à la santé de l’entité ; ont décidé d’adopter une telle notion générale
conditionnant le déclenchement de l’alerte à la découverte de n’importe quelle difficulté de
nature économique, financière, sociale5 et juridique susceptible de compromettre la longévité
de l’entreprise n’ayant pas encore été déclarée en état de cessation des paiements. Cependant,
et afin de mieux cerner la nature desdites difficultés, il nous est primordial de présenter des
exemples de ces obstacles pouvant compromettre la continuité de l’exploitation de l’entité.

Dans ce cadre, les difficultés d’ordre social peuvent certainement se déclencher suite à
l’amorce d’un conflit intense entre les hommes-clés de l’entreprise6, ou suite à la favorisation
de l’embauchage des relations familiales ou des connaissances du dirigeant ; chose qui est
souvent associée à de nombreux cas d’abus de position7, ou même par l’éclosion d’une grève
au cœur de l’entreprise paralysant par la suite son fonctionnement habituel. Ainsi qu’en ce

2
Locution latine désignant la raison d’être d’une loi.
3
Il s’agit bien des dispositions mis en place par l’article 547 de la loi marocaine 73-17
4
Samir BEL-AMIN, Le nouveau droit des entreprises en difficultés au Maroc entre la prévention et la
sauvegarde, Revues et méthodes sur le management et le commerce international, Vol. 62, 2019
5
Moussa OULD EBA : Le rôle de l’information en droit des entreprises en difficulté, thèse de doctorat de droit
privé, Université Toulouse 1 Capitole, 2013, Page : 23
6
Antoine BISDORFF : Prévention et traitement des difficultés de l’entreprise les signaux d’alerte, Fusions
Acquisitions Magazine, 2018.
7
Abderrahmane FOUDALI, l’assistance de l’expert-comptable au chef de l’entreprise dans les différentes phases
de traitement des difficultés, mémoire du cycle d’expertise-comptable, ISCAE, 2001, P. 24

9
temps de crise sanitaire ; ces difficultés peuvent parfaitement être illustrées par la paralysie
des employés face au recours contraignant au télétravail ainsi que l’impact négatif que ce
blocage peut avoir sur la continuité de l’activité de l’entreprise.

Les difficultés seront de nature économique et financière dès la défaillance d’un débiteur
principal de l’entreprise, la décadence de fonds de roulement de cette dernière ou même suite
à la suspension inéluctable de ses activités et de sa production menée dans le but d’éviter le
risque de la propagation d’un virus menaçant la santé de l’humanité, une telle interruption
engendrera des conséquences néfastes sur le chiffre d’affaires de l’entreprise et sa santé
financière en général.

Les difficultés d’ordre juridique peuvent parfaitement être occasionnées suite à l’adoption
d’une forme juridique de société inadaptée8 ou dès l’entremise de toute décision judiciaire
d’importance significative et condamnant l’entreprise9 ou portant atteinte à ses intérêts, telle
qu’une récente décision rendue par le tribunal de Nanterre en avril 2020 et estimant que
l’entreprise de commerce électronique Amazon France n’a pas priorisé la sécurisation et la
prévention de santé de ses salariés en ce temps de crise sanitaire, et restreignant ses activités
de réception, préparation et expédition, uniquement aux biens essentiels tels que les produits
d’hygiène, médicaux et d’alimentation pour une durée d’un mois, « sous astreinte d’un
million d’euros par jour de retard et par infraction constatée ».10

Certainement, après cette phase de mise de lumière sur les exemples des difficultés pouvant
impacter la continuité de l’exploitation de l’entreprise, il nous est primordial de passer à la
détermination des entités concernées par le déclenchement de l’alerte en droit franco-
marocain dès leur confrontation à ces difficultés ou faits minant à l’entreprise.

Paragraphe 2 : Le domaine d’application de l’alerte interne en droit franco-marocain :

La détermination du domaine d’application de l’alerte prévention-interne en droit franco-


marocain nous impose de faire recours à un organe externe mais dont les fonctions exercées
au cœur de l’entreprise lui obligent de faire déclencher la sirène d’alerte interne et ce, dès sa

8
Nahid LYAZAMI : la prévention des difficultés de l’entreprise : étude comparative entre le droit français et le
droit marocain, thèse de doctorat de droit privé, université sud Toulon – Var, 2013, p. 119
9
Antoine BISDORFF : Prévention et traitement des difficultés de l’entreprise les signaux d’alerte, op.cit.,
10
Magazine Le monde : La justice ordonne à Amazon de limiter ses activités aux biens essentiels :
https://www.lemonde.fr/economie/article/2020/04/14/coronavirus-la-justice-ordonne-a-amazon-de-limiter-son-
activite-et-d-evaluer-le-risque-pour-les-salaries_6036565_3234.html. (Page consultée le 1 mai 2020)

10
confrontation à toute difficulté ou fait susceptibles de miner à la longévité de l’entreprise. Il
s’agit bien du commissaire aux comptes.

Evidemment, le Code de commerce français s’est adressé au champ d’application de l’alerte


interne en spécifiant à ce professionnel ; les démarches devant être suivies dès sa
confrontation auxdites difficultés, au cœur de ces entités. De l’autre côté, l’extraction de ce
domaine d’alerte interne en droit marocain nous oblige à faire recours au droit des sociétés
marocain qui nous mènera par la suite à extirper l’ensemble des sociétés devant procéder à la
désignation d’un tel professionnel. Une telle nomination leur permettra d’user de la procédure
d’alerte-prévention interne.

Certainement, le Code de commerce français s’est prononcé sur ce domaine d’application au


cœur des dispositions encadrant le déroulement de cette alerte par le commissaire aux
comptes. Tout à fait, à travers ses articles ; le législateur français a ainsi déterminé le domaine
d’application de l’alerte interne qui demeure étendu aux sociétés anonymes11, aux autres
sociétés commerciales12, aux groupements d’intérêts économique13, aux personnes morales de
droit privé non commerçantes ayant une activité économique14, ainsi qu’à certaines personnes
morales de droit public15.

De son côté, le législateur marocain a conditionné le déclenchement de l’alerte marocain


uniquement au cœur des entités tenues de procéder à une telle désignation. Dans ce cadre, le
droit des sociétés marocain a consacré toute une coalition des dispositions émanant
initialement de la loi relative aux sociétés anonymes, loi 13-97 relative aux groupements
d’intérêt économique, la loi n° 5-96 traitant la société en nom collectif, la société en
commandite simple, la société en commandite par actions, et la société à responsabilité
limitée, et exigeant à l’ensemble de ces entités de procéder à la nomination d’un commissaire
aux comptes.

Dans ce sens, le législateur marocain semble adopter à l’opposé de son confrère français ; une
vision beaucoup plus restrictive en écartant de son champ d’application ; l’entrepreneur

11
L’article L. 234-1 du Code de commerce français.
12
L’article L. 234-2 du Code de commerce français
13
L’article L. 251-15 du Code de commerce français.
14
L’article L. 612-2 du Code de commerce français.
15
L’article L. 612-4 du Code de commerce français

11
individuel, la société de participation, les entreprises individuelles ainsi que les groupements
d’intérêt économique à caractère civil.16

Arrivés à ce stade, l’épilogue de cette phase introductive nous mène à une deuxième section
entièrement consacrée au processus que doit suivre l’alerte-prévention interne.

Section 2 : Le déroulement de l’alerte-prévention interne :


Dans le cadre de notre deuxième section, on s’adressera à deux processus d’alerte consacrés
par les législateurs, il s’agit bien de l’alerte déclenchée par les associés et les actionnaires en
droit franco-marocain (Sous-section 1), ainsi que celle initiée par le commissaire aux comptes
(Sous-section 2).

Sous-section 1 : L’alerte déclenchée par les associés & les actionnaires en droit franco-
marocain :
Au niveau de cette première sous-section dédiée à l’alerte entamée par les actionnaires et les
associés de l’entreprise, on procèdera à une étude comparative de cette alerte telle qu’elle est
consacrée par le législateur français (Paragraphe 1), ainsi que par son homologue marocain
(Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Le droit à l’information consacré par le droit français :


L’invocation de l’alerte amorcée par l’associé ou l’actionnaire abolit automatiquement la
notion de « devoir » qui se voit ainsi remplacée par la notion de « droit ». Assurément, le
législateur français confère à ces parties un droit d’alerte dont l’exercice demeure soumis
complétement à leur volonté. Ladite prérogative est encadrée par les articles L. 225-232 et L.
223-36 du Code de commerce français, et s’illustre bien évidemment par un droit à
l’information conféré aux actionnaires représentant au moins 5% du capital social ainsi qu’à
l’associé non gérant, leur dotant par la suite de la possibilité de présenter soit au président du
conseil d’administration ou au directoire si le droit est exercé par l’actionnaire, ou au gérant
quand cette prérogative est déclenchée par l’associé non gérant, des questions écrites ; deux
fois par exercice ; sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation.

Cependant, ce droit d’alerte est frappé d’une double critique. Premièrement, la qualité des
détenteurs de cette prérogative est limitée aux seuls associés non gérants de la société à

16
Samir BEL-AMIN, Le nouveau droit des entreprises en difficultés au Maroc entre la prévention et la
sauvegarde, op.cit.

12
responsabilité limitée17, aux actionnaires des sociétés anonymes représentant au moins 5% du
capital social, ainsi qu’aux actionnaires des sociétés en commandite par action et des
actionnaires des sociétés par actions simplifiées.18 Deuxièmement, ce droit d’alerte peut se
faire rabrouer à tout moment dans la mesure où l’alerte des associés et des actionnaires ne
peut être vraiment amorcée qu’après avoir été assujettie à l’appréciation du commissaire aux
comptes19. Bien évidemment, dès la présentation de leurs questions écrites au président du
conseil d’administration ; au directoire ou au dirigeant, ces derniers doivent répondre à ces
interrogations dans un délai d’un mois et transmettre une copie de ces dernières ainsi que
leurs réponses dans le même délai ; au commissaire aux comptes qui demeure le seul
possesseur du pouvoir discrétionnaire de prononcer l’amorce de l’alerte ou de s’abstenir d’un
tel déclenchement. Dans ce cadre et face au processus de l’alerte consacrée au comité
d’entreprise ainsi qu’au commissaire aux comptes, on assiste à la limitation de la marche
d’alerte des associés et des actionnaires ainsi qu’au déracinement de leur mainmise sur le
déroulement de leur alerte même s’ils demeurent les principaux intéressés par la réussite de la
procédure de prévention.

Paragraphe 2 : Le droit d’alerte conféré aux associés en droit marocain :


En droit marocain, on témoigne à l’octroi aux associés non gérants20 un droit d’alerte donnant
naissance à une véritable procédure d’alerte sans que son déclenchement soit soumis à
l’appréciation du commissaire aux comptes et sans que l’exercice de ce droit soit conditionné
par la possession d’une quote-part du capital social.21 Cette alerte est illustrée par
l’information du chef de l’entreprise desdites difficultés ou faits minant à l’entité par le biais
d’une lettre recommandée et ce, dans un délai de 8 jours à compter de la date de constatation
desdits obstacles.

Toutefois, et à l’opposé de la sphère d’alerte française, le législateur marocain semble ne pas


reconnaître aux actionnaires un droit de déclenchement de la procédure d’alerte interne. On
estime vivement que la marginalisation des actionnaires est injustifiée, on démontrera

17
Philippe MERLE, Anne FAUCHON, Droit commercial. Sociétés commerciales, Ed. 23, Editions Dalloz, 2019.
P. 258
18
Moussa OULD EBA, le rôle de l’information en droit des entreprises en difficultés, op.cit., P. 88
19
Alain LIENHARD, Procédures Collectives 2019/2020, Editions Delmas, 2018, P :
20
Samir BEL-AMIN, Le nouveau droit des entreprises en difficultés au Maroc entre la prévention et la
sauvegarde, op.cit.
21
Asmaa BOUKHIMA, Le droit de la société anonyme et le gouvernement d’entreprise,
http://rnsjj2.blogspot.com/2017/10/le-droit-de-la-societe-anonyme-et-le_16.html, (Page consultée le 29 avril
2020)

13
pourquoi en se fiant à un petit focus historique des réformes qu’a connu la société anonyme
marocaine, inspiré initialement par la génération de la valeur au profit des actionnaires.

D’une part, on assiste à un processus de réformes touchant le droit des sociétés anonymes dès
la qualification du Dahir de 11 août 1922 d’un véritable anachronisme juridique non adaptée à
la réalité marocaine, actuellement couronné par l’adoption de la loi 17-95 toujours assujettie à
de constantes modifications et complétions. Un tel remaniement est vivement inspiré par
l’émergence du concept de gouvernement d’entreprise22 veillant sur la génération de valeur
pour les actionnaires et assurant un certain équilibre des pouvoirs entre les investisseurs et les
gestionnaires. Un tel concept a incité le législateur de la loi 17-95 telle qu’elle a été modifiée
et complétée à mettre en place de nombreuses prérogatives renforçant les pouvoirs des
actionnaires et veillant sur l’amélioration des informations qu’ils détiennent, tel que le droit
de recours à une expertise de gestion permettant aux actionnaires représentant au moins le
1/10 du capital social, d’acquérir des renseignements sur les opérations de gestion
susceptibles de nuire à leurs intérêts ainsi qu’à l’intérêt de la société en général. D’autre part,
on assiste à l’écartement des actionnaires par le législateur de la loi 73-17 ; de la sphère
d’alerte interne au grand dam de l’information solidifiée confiés aux actionnaires aujourd’hui.
A cet effet, et afin de maintenir une certaine harmonie entre les dispositions de ces deux lois,
le législateur de la loi 73-17 doit s’accrocher à la perspective qui a motivé la réforme de la
société anonyme marocaine et procéder à l’intégration de cet organe dont la participation à la
procédure d’alerte-prévention interne peut s’avérer excellente23.

Absolument, à côté du droit d’alerte confié aux associés et actionnaires, il existe un organe
interne à l’entreprise qui demeure doté d’un devoir d’alerte lorsqu’il se confronte à toute
difficulté compromettant la continuité de l’exploitation de l’entreprise, il s’agit bien du
commissaire aux comptes faisant l’objet de l’analyse consacrée par notre deuxième sous-
section.

Sous-section 2 : L’alerte déclenchée par le commissaire aux comptes en droit franco-


marocain :
Le commissaire aux comptes est un expert-comptable doté principalement d’une mission
d’audit légale. Dans ce cadre, le législateur français ainsi que son confrère marocain
soulignent que cette mission impose à un tel professionnel ; la vérification des comptes

22
Asmaa BOUKHIMA, le droit de la société anonyme et le gouvernement d’entreprise, op.cit.
23
Nahid LYAZAMI : la prévention des difficultés de l’entreprise : étude comparative entre le droit français et
le droit marocain, Op.cit., P. 82

14
annuels de la société tout en l’incitant à procéder à la justification de son appréciation de la
régularité, sincérité et fidélité des comptes de société. Dans ce sens, un tel rôle ; fait du
commissaire aux comptes l’organe le mieux placé afin de relever les premiers signes de
détérioration de la santé de l’entreprise notamment en raison de sa familiarisation avec
l’évolution de la société. Certainement, les législateurs conscients des connaissances enrichies
du commissaire aux comptes ; ont décidé de doter ce dernier d’un devoir d’alerte devant être
déclenché dès sa confrontation au cours de l’exercice de ses fonctions ; aux faits et difficultés
de nature à compromettre la continuité de l’exploitation de l’entreprise.

Rappelons qu’à cet égard, le manuel marocain des normes « audit légal et contractuel » s’est
interposé afin de clarifier le domaine d’intervention du commissaire aux comptes et ce, en
dévoilant que ce professionnel « n’est pas garant de la pérennité de l’entreprise ». De ce fait,
le devoir d’alerte conféré au commissaire aux comptes ne lui impose certainement pas la
recherche systématique des difficultés pouvant miner à la santé de l’entreprise, en plus de
cela ; la conception des solutions destinées à l’apaisement de ces obstacles ne relève guère de
sa responsabilité. Certainement, une telle perspective écarte absolument l’engagement de la
responsabilité du commissaire aux comptes ; si les faits qui ont miné à la continuité de
l’exploitation ne pouvaient lui être dévoilées que par le biais d’investigations spéciales
dépassant l’exercice habituel de ses fonctions.24

Dans ce sens, le législateur marocain ainsi que son confrère français impliquent l’interposition
du devoir d’alerte du commissaire aux comptes dès que la continuité de l’exploitation se
trouve menacée. Bien évidemment, les législateurs ont prévu que le processus d’alerte du
commissaire aux comptes doit comporter un enchainement d’étapes variant selon la forme de
société bénéficiaire de l’alerte dans le but de s’assurer du maintien de la confidentialité de
cette procédure d’alerte interne ainsi qu’afin d’attirer un débat interne traitant initialement les
difficultés pouvant paralyser l’exploitation de l’entreprise. Ce même processus semble
solliciter au commissaire aux comptes l’exercice d’une sorte de magistrature économique
dans la mesure où l’appréciation du passage à chaque phase, relève de son domaine.

Dans ce cadre, il nous est inévitable de mettre la lumière sur le cheminement que doit prendre
l’alerte du commissaire aux comptes au cœur de la société anonyme (Paragraphe 1) ainsi

24
Paul LE CANNU, David ROBINE, Droit des entreprises en difficultés, op.cit., P 32

15
qu’au sein des autres formes de sociétés (Paragraphe 2), tel qu’il est consacré par le droit
franco-marocain.

Paragraphe 1 : Le processus d’alerte du commissaire aux comptes propre à la société


anonyme :
L’alerte du commissaire aux comptes entamée au cœur de la société anonyme doit
s’acheminer progressivement vers une future réaction positive permettant le relèvement de
l’entreprise, en toute confidentialité. Certainement, cette alerte s’esquisse par une phase
informatrice25 du président du conseil d’administration ou du directoire des difficultés
soulevées par le commissaire aux comptes. Cette information adressée par ce dernier a pour
but la réception des explications sur lesdits obstacles, de la part de l’organe de gestion, et ce
dans un délai de 15 jours.

Une deuxième étape26 s’inaugurera si l’écoulement de ce délai est couronné par la carence de
l’organe de gestion ou si ce dernier a présenté une réponse insignifiante. Face à ce scénario, le
commissaire aux comptes est censé inviter par écrit et dont copie est transmise au président
du tribunal de commerce uniquement en droit français27, le président du conseil
d’administration ou du directoire à faire délibérer le conseil d’administration ou le conseil de
surveillance sur les difficultés compromettant la santé de l’entité. Dans ce cadre, le conseil est
tenu initialement de statuer sur les interrogations émises par le commissaire aux comptes. Ce
dernier dispose évidemment de la possibilité d’assister à cette réunion et recevra assurément
un extrait du procès-verbal des délibérations dans les 8 jours28 suivant la réunion. Le
commissaire aux comptes s’appuiera sur ce procès-verbal afin d’apprécier adéquatement si les
décisions envisagées pourront évidemment mettre fin aux difficultés menaçant la continuité
de l’exploitation.

Au cas où ; ces mesures s’avèrent anodines face à l’intensité des difficultés qu’éprouve la
firme, le commissaire aux comptes prononcera l’amorce d’une troisième phase permettant
l’information des actionnaires, des difficultés de l’entreprise. Afin d’aboutir à ce but,
l’assemblée générale devra être convoquée afin qu’elle puisse se renseigner sur la situation de
l’entreprise sur la base d’un rapport spécial devant être élaboré par le commissaire aux

25
Abderrahmane FOUDALI, l’assistance de l’expert-comptable au chef de l’entreprise dans les différentes
phases de traitement des difficultés, op.cit., P. 37
26
Ibid., P. 38
27
C’est ce que prévoit l’article L. 234-1 du Code de commerce français.
28
Abderrahmane FOUDALI, l’assistance de l’expert-comptable au chef de l’entreprise dans les différentes
phases de traitement des difficultés, op.cit., P. 38

16
comptes. Notons, qu’à l’opposé de son confrère marocain, le législateur français prévoit
certainement la communication de ce rapport spécial au comité d’entreprise ou à défaut aux
délégués du personnel. Ainsi, les législateurs ont préféré se maintenir silencieux face au
contenu de ce rapport mais vu la motivation du déclenchement de cette troisième étape, ledit
rapport doit éclaircir29 à l’assemblée générale ; la totalité des faits et difficultés relevées par le
commissaire aux comptes et compromettant la longévité de l’entreprise, ainsi que le processus
de l’alerte entamé, les décisions prises à chaque étape et les arguments avancées et concluant
que lesdites décisions sont qualifiées d’inopérantes. L’assemblée générale est tenue sur la
base dudit rapport, d’apprécier la gravité et l’intensité des difficultés détectées afin de mettre
en place les mesures adéquates pour y remédier.

Une quatrième phase informatrice du président de tribunal de commerce des difficultés de


l’entreprise verra le jour notamment si la délibération de l’assemblée générale n’a pas eu lieu
ou si le commissaire estime que les décisions prises pour pallier à la situation de l’entreprise
demeurent toujours insuffisantes.

A l’opposé de son confrère marocain, le législateur français a ainsi octroyé au commissaire


aux comptes la possibilité de la reprise de son alerte qui s’est figée sur l’une de ces étapes
suite à une réaction jugée d’opérante. Une telle reprise ne peut être envisagée que dans les six
mois suivant le déclenchement initial de sa procédure d’alerte.30

Paragraphe 2 : Le cheminement du devoir d’alerte dans les autres formes de sociétés :


Le cheminement que doit suivre l’alerte du commissaire aux comptes au cœur des autres
personnes morales est qualifié de moins lourd que celui consacré à la société anonyme.

Dans ce cadre, on assiste à une première phase motivée par la provocation d’une réaction du
gérant31 face aux difficultés minant à l’entreprise. Bien évidemment, une fois interrogé sur
lesdits faits et difficultés menaçant à la continuité de l’exploitation, le gérant doit procéder à
l’analyse de la situation et présenter par la suite ses réponses illustrées par les mesures
envisagées afin d’apaiser la santé de l’entreprise ; au commissaire aux comptes dans un délai
de 15 jours. Le droit français prévoit évidemment la délivrance de ces réponses au comité
d’entreprise et au comité de surveillance de la société ou du groupement s’il en existe un.

29
Abderrahmane FOUDALI, l’assistance de l’expert-comptable au chef de l’entreprise dans les différentes
phases de traitement des difficultés, op.cit., P. 39
30
Paul LE CANNU, David ROBINE, Droit des entreprises en difficultés, op.cit., P 39
31
Abderrahmane FOUDALI, l’assistance de l’expert-comptable au chef de l’entreprise dans les différentes
phases de traitement des difficultés, op.cit., P. 42

17
A l’écoulement de ce délai, le législateur français incite le commissaire aux comptes à
délivrer la réponse du gérant au président du tribunal de commerce et de l’informer de sa
carence si ce dernier a préféré de rester muet face aux interrogations du commissaire aux
comptes.

Si cette première étape provocatrice de la réaction du gérant s’avère insatisfaisante, le


commissaire aux comptes constatera que la continuité de l’exploitation de la firme est
certainement compromise et invitera le gérant à faire convoquer l’assemblée générale dans un
délai de 15 jours à compter de la date de réception de sa réponse, ainsi il devra par la suite
établir un rapport spécial d’alerte qui sera délivré à ladite assemblée. Semblablement au
processus de l’alerte au cœur de la société anonyme, le législateur français prévoit l’obligation
de la délivrance dudit rapport au comité d’entreprise ou au délégué du personnel.

Au cas où, le commissaire aux comptes estime que les progrès s’avèrent toujours
insatisfaisants malgré la délibération de l’assemblée générale. Ce professionnel se trouvera
ainsi dans l’obligation d’informer le président du tribunal de commerce des difficultés de
l’entreprise, ainsi que de l’ensemble des formalités qu’il a accompli dans le cadre de son
processus d’alerte. Cette étape est qualifiée d’instigatrice de la procédure d’alerte externe.

Conclusion du premier chapitre :


Au niveau de notre premier chapitre, on a essayé d’introduire la procédure d’alerte interne
ainsi que le cheminement de son processus devant être suivi par les organes internes de
l’entreprise. Notons bien-sûr qu’à l’opposé du droit marocain, le législateur français s’est
fortement inspiré des dispositions du Rapport Sudreau32 et a veillé sur l’intégration du comité
d’entreprise à la sphère d’alerte interne. On estime vivement que l’intégration des employés
au cœur de la procédure de prévention interne marocaine aboutira à d’excellents résultats
puisque l’employé ou le capital le plus précieux d’une entreprise, demeure le premier
concerné par la pérennité de la firme. Ainsi, on regrette absolument le domaine d’application
marocain réservé uniquement aux entités tenues de procéder à la nomination du commissaire
aux comptes. De plus, on invite absolument le législateur marocain à procéder à l’intégration
des actionnaires vu leur information renforcée et leur participation qui peut aboutir à des
résultats brillants. Absolument, une procédure d’alerte interne entachée d’un échec mènera au

32
Le rapport Sudreau ou la réforme de l’entreprise, est un rapport délivré par une comité présidée par l’ancien
ministre français Pierre Sudreau. Ledit rapport a absolument souligné l’importance de l’intégration des employés
dans la sphère d’alerte. Ainsi, la loi française de 1984 s’est appuyé sur cette recommandation et a doté les
salariés d’un droit d’alerte interne.

18
déclenchement d’une autre procédure d’alerte préventive sollicitant l’intervention d’une partie
externe à l’entreprise, à savoir, le Président du tribunal de commerce.

Second chapitre : L’alerte-prévention externe :


La défaite de la réaction interne face aux obstacles menaçant la continuité de l’exploitation de
l’entreprise, constitue en effet, la naissance d’une deuxième vague d’alerte qualifiée
d’externe, puisqu’elle sollicite l’intervention d’un organe intrinsèque à l’organisation de
l’entreprise, chargé principalement de veiller sur la préservation de la longévité de
l’entreprise. Il s’agit bien du président de tribunal du commerce. Dans ce cadre, il nous est
primordial de procéder à une introduction dédiée au cadre de l’alerte externe (Première
section) avant tout détaillement du processus de cette alerte (Deuxième section).

Première section : Introduction à la sphère d’alerte externe :


La phase introductive à l’alerte externe incitera l’unique sous-section de cette première
section, à analyser l’information impliquant l’intervention du président du tribunal de
commerce ainsi que les entités concernées par la procédure de prévention externe.

Sous-section unique : Le moteur instigateur de l’alerte-prévention externe et son champ


d’application :
La présente sous-section unique sera divisée en deux parties, la première traitera la force
motrice de l’alerte externe (Paragraphe 1), alors que la deuxième analysera le domaine
d’application de l’alerte-prévention externe en droit franco-marocain (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : L’intrigue instigatrice de l’alerte-prévention externe :


Le législateur marocain ainsi que son confrère français se sont mis d’accord sur le synopsis
impliquant l’intervention de l’autorité judiciaire dans la sphère d’alerte préventive. Il s’agit
bien de l’entremise de tout acte, document ou procédure dévoilant la détérioration de la
situation de l’entreprise et mettant la lumière sur les menaces nuisant à sa continuité
d’exploitation. Cette formule peut faire allusion à une multitude d’indices, comme la
manifestation des assignations en paiement traduisant que l’entreprise est véritablement
débitrice, ou même l’absence de dépôt au greffe des comptes annuels pour les entreprises qui
se trouvent obligées d’y procéder.33 Cette formule incite le président du tribunal de commerce

33
Paul LE CANNU, David ROBINE, Droit des entreprises en difficultés, op.cit., P 48

19
de se maintenir vigilant face à toute information reflétant la santé détériorée de l’entreprise et
d’intervenir dès son acquisition, sans qu’il attende qu’il soit saisi par le chef de l’entreprise.

Rappelons, que le législateur marocain prévoit l’information du président du tribunal de


commerce dès l’achèvement de la procédure d’alerte-interne ayant abouti à des résultats
inopérants face à l’intensité des difficultés compromettant la longévité de l’entreprise. Cette
information peut être délivrée par le chef de l’entreprise, par le commissaire aux comptes,
ainsi qu’à l’opposé de la loi 15-95 marocaine, sa successeuse prévoit l’octroi aux associés le
droit d’informer le président du tribunal de l’inefficacité de la réaction interne de l’entreprise.
L’information précoce de l’autorité judiciaire dès l’échec de l’alerte interne préviendra
l’aggravation des difficultés de l’entreprise.

Toutefois, il faut noter que le domaine d’application de l’alerte-prévention externe française


demeure plus diversifié que celui consacré par le législateur marocain.

Paragraphe 2 : Le domaine de l’alerte externe :


Dès l’avènement de la loi du 1er mars 1984 jusqu’à la venue de l’ordonnance du 12 mars 2014
; le législateur français n’a pas hésité à procéder à de nombreuses réformes conçues afin
d’élargir l’étendu d’application de l’alerte-prévention externe.

Ce processus de réformes s’est déclenché notamment face à l’asthénie de la liste des


entreprises avisées par la loi française de 1984 qui excluait de son champ d’application les
sociétés civiles ainsi que les associations, et qui ne soumettait à cette procédure que les entités
qui ne sont pas visées par le maintien d’une comptabilité prévisionnelle34.

Depuis, le législateur français s’est lancé à une série de réformes afin de combler ces lacunes
et ce, en débutant par la loi du 10 juin 1994 qui s’est intégrée afin de généraliser l’application
du procédé à toutes les sociétés, à tous les groupements d’intérêt économique, aux
commerçants et artisans, et aux personnes morales de droit privé non commerçants.

De son côté, l’ordonnance du 12 mars 2014 a incorporé la totalité des personnes physiques
exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante, y compris les professions
libérales réglementées.35

Face aux constantes mises à jour opérées sur le domaine d’application de la prévention
externe français, le législateur marocain semble s’accrocher à une vision plus restrictive.

34
Paul LE CANNU, David ROBINE, Droit des entreprises en difficultés, op.cit., P 47
35
Ibid., P 48

20
Evidemment, ce dernier semble consacré à la sphère d’alerte externe, le même domaine
d’application de l’alerte-prévention interne tout en y intégrant le commerçant personne
physique. Toutefois, le législateur a exclu de son champ d’application les entreprises civiles,
au grand dam du faite que le tissu économique du royaume demeure institué d’un alliage de
plusieurs groupements de personnes et de biens, peu importe leur caractère civil ou
commercial.36

Certainement, le terme de cette phase introductive nous mène à ordonner l’ouverture d’une
deuxième section énumérant les formalités de cette alerte ainsi que le pouvoir et le devoir de
l’autorité judiciaire.

Deuxième section : L’autorité judiciaire dirigeante de l’alerte-prévention


externe :
A la lumière de cette deuxième section, on va nous familiariser avec le but motivant une telle
alerte externe ainsi que ses formalités devant être respectées par le magistrat (Sous-section 1),
on s’adressera par la suite aux répercussions de cette alerte externe (Sous-section 2).

Sous-section 1 : La finalité ainsi que le processus de l’alerte externe :


Notre première sous-section, mettra la lumière sur les pouvoirs du président du tribunal de
commerce, son rôle (Paragraphe 1), ainsi que l’obligation d’entretien du chef de l’entreprise
qu’il doit respecter (Paragraphe 2)

Paragraphe 1 : Le rôle du président de tribunal de commerce dans la sphère


d’alerte externe :
La procédure d’alerte externe prévoit un certain remaniement du pouvoir dont dispose le
magistrat. Le rôle du président du tribunal de commerce se trouve ainsi démuni de tout
caractère contentieux, le juge est tenu d’agir en dehors de tout imperium judiciaire. 37 Cette
modification est opérée afin d’assurer l’assouplissement de l’image que le chef de l’entreprise
se fait de l’implication de l’autorité judiciaire et de lui inciter à dissocier cette dernière de sa
faillite. Une telle disjonction facilitera par la suite le dialogue enchainé entre le dirigeant et le
magistrat et promouvra l’adoption des mesures permettant l’allégement de la situation de
l’entreprise.

36
Samir BEL-AMIN, Le nouveau droit des entreprises en difficultés au Maroc entre la prévention et la
sauvegarde, op.cit.
37
Paul LE CANNU, David ROBINE, Droit des entreprises en difficultés, op.cit., P 49

21
Ce devoir d’alerte externe conféré au président du tribunal de commerce lui confère ainsi
l’obligation de la préservation de la confidentialité de la procédure. Cette étape est vitale à la
réussite du redressement de la situation de l’entreprise puisque toute divulgation de la
situation délicate de l’entreprise poussera les partenaires de cette dernière à retirer leur
confiance de leur débitrice, chose qui ne peut qu’aggraver la santé de la firme. Certainement,
dans le but de la protection de cette confidentialité certaines pratiques ont vu le jour au cœur
de certains tribunaux français ; tel qu’au cœur du tribunal de commerce de Paris ; où les
dossiers sont appelés par un numéro afin de ne pas divulguer l’identité de l’entreprise. De leur
côté, les tribunaux français de taille moins importante se sont ainsi impliqués dans cette
mission de protection de la réputation de l’entreprise et ce, en sollicitant la convocation du
dirigeant uniquement pendant les jours où les prétoires s’avèrent peu occupés vu qu’aucune
audience publique ne sera prévue, cette pratique esquive le risque de l’interrogation du chef
de l’entreprise par un tiers, sur sa présence au tribunal.38

Ainsi, la réussite de la procédure dépendra vivement des compétences du magistrat.


Certainement, le président du tribunal de commerce se trouve ainsi dans l’obligation de
disposer des compétences techniques requises lui permettant d’évaluer convenablement la
situation de l’entreprise et d’apprécier l’intensité des difficultés qui compromettent sa
longévité. De plus, le magistrat se trouve évidemment tenu de maîtriser le droit des
entreprises en difficulté, condition vitale pour faciliter l’exposition au chef de l’entreprise,
l’ensemble des outils juridiques conférés par la loi, assurant le relèvement de l’entreprise et
qui demeurent assortis à ses besoins.39

Paragraphe 2 : L’entretien du chef de l’entreprise :


Les deux législations ont conféré au président du tribunal de commerce la prérogative de la
convocation du dirigeant afin d’entamer l’entretien avec lui et pour mieux assimiler les
difficultés affrontées par son entreprise.

Cette convocation s’accompagne souvent par l’adoption de certaines techniques par les
magistrats conçues afin d’apaiser le chef de l’entreprise, pour ne pas l’effrayer, pour
l’encourager à s’exprimer aisément sur la situation délicate de son entreprise et pour qu’il

38
Ibid., P 49
39
Nahid LYAZAMI : la prévention des difficultés de l’entreprise : étude comparative entre le droit français et le
droit marocain. Op.cit., P.83

22
fasse confiance aux outils juridiques conférés par l’autorité judicaire, sans qu’il puisse
associer le concours judiciaire à un échec professionnel de sa part.

Dans ce cadre, le magistrat doit s’éloigner de son rôle classique et recevoir le dirigeant en
civil et non en robe tout en veillant sur le respect de l’aspect confidentiel de l’entretien40. Il
faut noter évidemment, que le droit français confère au chef d’entreprise la possibilité de se
faire accompagner par le groupement de prévention agrée auquel il a adhéré s’il le souhaite.41

Le législateur marocain ainsi que son homologue français se sont mis d’accord sur l’objet de
la convocation, cette dernière a pour finalité d’extraire une image sincère sur la situation de
l’entreprise et de projeter les mesures adéquates qui doivent être adoptées afin de redresser sa
situation et afin d’esquiver toute détérioration sévère de sa santé. Dans ce cadre, le magistrat
se trouve titulaire d’un pouvoir de magistrature morale lui conférant la mission de
conscientiser le dirigeant convoqué.42 Le juge se trouve obligé d’escamoter son habitude de
prononcer des ordres, et de se lancer uniquement à mettre la lumière sur la gravité de la santé
de l’entreprise, à sensibiliser le dirigeant face à une éventuelle cessation de paiement s’il ne
réagit pas adéquatement et promptement, et à l’informer de l’intégralité des outils juridiques
mis à sa disposition ainsi que les conditions dans lesquelles il peut préparer le déclenchement
de certains mécanismes privilégiant le règlement amiable, ou recommander l’ouverture d’une
procédure de sauvegarde.

Le juge se trouve ainsi dans l’obligation de dresser un procès-verbal au moment de la clôture


de l’entretien, une étape qui constituera par la suite l’amorce des suites de l’entretien et qui lui
confère certainement la possibilité de poursuite des investigations.

Sous-section 2 : Les suites de l’alerte-prévention externe déclenchée par l’autorité


judiciaire :
La fin de l’entretien du chef de l’entreprise ne signifie pas l’extinction de la procédure d’alerte
externe. Dans ce sens, le premier paragraphe analysera le droit de communication conféré au
magistrat, ainsi un second paragraphe succédera le premier et mettra la lumière sur
l’introduction du chef de l’entreprise aux mécanismes préventifs destinés au traitement des
difficultés de son entreprise.

40
Nahid LYAZAMI : la prévention des difficultés de l’entreprise : étude comparative entre le droit français et
le droit marocain, Op.cit., P.88
41
Paul LE CANNU, David ROBINE, Droit des entreprises en difficultés, op.cit., P 51
42
Ibid., P 51

23
Paragraphe 1 : Le droit de communication :
Le terme de l’entretien ne signifie pas nécessairement la clôture des investigations menées par
le président du tribunal de commerce. Le magistrat doit évidemment s’assurer des dires du
dirigeant et procéder à la construction d’une image beaucoup plus fidèle et sincère sur la
situation de l’entreprise. Dans ce sens, les législateurs ont conféré au président le droit de
faire appel à certaines parties proches de l’entreprise et susceptibles de détenir des
informations sincères sur la situation délicate que connait la firme. Toutes les informations
divulguées au président du tribunal de commerce doivent rester secrètes, le magistrat ne doit
pas les dévoiler à des tiers.43 Dans ce cadre, le juge peut faire appel au commissaire aux
comptes, aux administrations publiques, le représentant des employés, les organismes
publics44, ainsi que toute autre partie qu’il estime capable de lui fournir des renseignements
bénéfiques, fidèles et sincères sur la situation financière de l’entreprise. Une fois acquises, ces
informations permettront de vérifier l’exactitude des déclarations du chef d’entreprise, et de
procéder par la suite à les complémenter et les corriger.

Toutefois, il faut noter que le recours à ces investigations ne doit pas s’avérer très fréquent, vu
qu’elles demeurent susceptibles de porter atteinte à l’aspect confidentiel de cette procédure et
de nuire par la suite au crédit de l’entreprise.45

Une fois que l’image de la situation de l’entreprise se trouve plus éclaircie et plus fidèle, et
dès l’apparition d’éléments nouveaux, le magistrat peut convoquer à nouveau son dirigeant.
Cette convocation peut porter à sa connaissance la nécessité de solliciter l’intervention des
tiers privilégiant le règlement amiable et non contentieux pour amoindrir les difficultés
minant à la santé de son entreprise, ou même l’introduire à une procédure judiciaire à
caractère préventif.

Paragraphe 2 : L’introduction du dirigeant aux mécanismes préventifs de traitement des


difficultés de l’entreprise :
Dès la construction d’une image reflétant sincèrement et fidèlement la situation de
l’entreprise, le président du tribunal de commerce procède à l’appréciation de la situation de
l’entreprise ainsi que l’énumération des mécanismes préventifs de traitement des difficultés
de l’entreprise encadrés par la loi, et pouvant constituer une véritable panacée aux obstacles

43
Paul LE CANNU, David ROBINE, Droit des entreprises en difficultés, op.cit., P 51
44
Nahid LYAZAMI : la prévention des difficultés de l’entreprise : étude comparative entre le droit français et
le droit marocain, Op.cit., P. 124
45
Ibid., P. 88

24
paralysant la continuité de l’exploitation de la firme. A cet égard, le magistrat exposera au
dirigeant, les solutions qu’il a mis en place. Il peut s’agir évidemment de la désignation d’un
mandataire spécial chargé d’une mission principale d’apaisement des tensions hantant
l’entreprise, ou bien de la nomination d’un conciliateur privilégiant la conclusion d’un accord
entre l’entreprise et ses principaux créanciers, ainsi et s’il l’estime nécessaire ; le magistrat
peut sensibiliser le dirigeant face au recours nécessaire à une procédure de sauvegarde.

Cette étape constitue bien évidemment l’épilogue du processus des mécanismes préventifs
destinés à la détection des difficultés de l’entreprise, mais elle demeure l’étape instigatrice
d’une phase constituant le prologue de l’ensemble des mécanismes préventifs destinés au
traitement des difficultés de l’entreprise.

Conclusion du deuxième chapitre :


Le deuxième chapitre de cette première partie s’est adressé au pouvoir imminent dont dispose
le président du tribunal de commerce quant à l’appréciation des difficultés que connait
l’entreprise et la sensibilisation de son dirigeant. On regrette vivement l’adoption d’un
domaine d’application restreint par le législateur marocain qui privera par la suite une
multitude d’entités et de professionnels, des mécanismes extrajudiciaires de traitement des
difficultés de l’entreprise.

Dès le premier chapitre de la première partie de notre présente étude, on a mis la lumière sur
l’ensemble des mécanismes prévoyant le diagnostic de la situation de l’entreprise et
permettant l’appréciation de l’acuité des obstacles paralysant sa continuité d’exploitation. La
clôture de cette première partie signifie, l’ouverture d’une deuxième partie qui mettra la
lumière sur l’ensemble des mécanismes préventifs destinés au traitement des difficultés de
l’entreprise.

25
Deuxième partie : Les mécanismes préventifs destinés au traitement des
difficultés de l’entreprise :
Le dénouement de la phase préventive destinée à la détection, au diagnostic ainsi qu’à
l’appréciation de l’acuité des difficultés de l’entreprise, se succèdera toujours par une phase
dédiée au traitement préventif des difficultés que connait l’entité.

On s’accroche toujours à la notion de « prévention » en raison de le ratio legis des


mécanismes juridiques consacrés par cette étape. Certainement, une telle philosophie priorise
le traitement des premières vagues des difficultés de l’entreprise le plus promptement
possible, avec le moindre des coûts engagés et en empêchant toujours le déclenchement du
scénario contraignant l’entreprise à déposer son bilan.

Dans ce cadre, l’entreprise menacée par le climat économique actuellement ravagé par
l’avènement de la crise économique, pourra rétablir sa situation en se fiant principalement à
certaines procédures préventives consacrées par le droit des difficultés de l’entreprise qu’il
soit de nationalité française ou marocaine, et procèdera par la suite à préparer son
déconfinement de lendemain tout en bénéficiant du concours d’une multitude d’acteurs
externes engagés avec application extrême ; afin d’assurer le maintien de la longévité de
l’entité économique génératrice des richesses et d’emplois.

Rappelons bien que le sauvetage de l’entreprise demeure l’une des préoccupations ultimes
d’une multitude de parties internes et externes de la firme, qu’il s’agisse du chef d’entreprise
obsédé par l’empêchement de l’entrée de son entreprise en état de cessation de paiement
minant à sa continuité, ou des employés de l’entreprise conscient du fait que le maintien de
leurs emplois dépendra vivement du rétablissement de la situation de l’entreprise, ou même
des créanciers de l’entreprise qui préfèreront toujours l’interposition d’un arrangement avec
leur entreprise débitrice par rapport à l’avènement d’une procédure collective nuisant à leurs
intérêts. Dans ce sens, les législateurs se sont interposés afin de confier un certain apaisement

26
à ces inquiétudes et pour permettre le rétablissement rapide de l’entreprise en mettant en place
trois procédures préventives destinées au traitement des difficultés de l’entreprise. Le choix de
la procédure dépendra vivement de l’intensité de ces obstacles.

Les deux premières procédures demeurent qualifiées de mécanismes préventifs


extrajudiciaires destinés au traitement des difficultés de l’entreprise et sollicitant
l’intervention d’une tierce personne chargé d’une mission inscrite dans ce cadre préventif
favorisant l’apaisement des tensions hantant l’entreprise ou privilégiant le déclenchement des
pourparlers entre l’entreprise et ses partenaires des affaires (Chapitre premier), hors que la
troisième procédure est de nature judiciaire mais disposant certainement d’une finalité et d’un
caractère préventif (Deuxième chapitre).

Chapitre premier : Les mécanismes extrajudiciaires du traitement préventif


des difficultés de l’entreprise :
Le code de commerce marocain ainsi que son équivalent français, prévoient l’instauration de
certains mécanismes extrajudiciaires destinées à la prévention de l’aggravation de la situation
de l’entreprise, en toute discrétion. Ces mécanismes demeurent dotés d’une certaine souplesse
et sollicitent l’intervention d’une tierce personne chargé d’une mission d’apaisement des
difficultés menaçant la continuité de l’exploitation de l’entreprise.

Ils sont au nombre de deux, à savoir la procédure de mandat ad hoc (Première section) ainsi
que la procédure de traitement négocié ou la conciliation (Deuxième section).

Première section : La procédure de mandat ad hoc :


Afin de mieux assimiler la finalité derrière l’implication du mandataire ad hoc ; le déchiffrage
des différentes composantes de son appellation s’avère primordial. En effet, le mot
mandataire dérivant du latin de « mandatarius », désigne une personne qui est chargée et qui
s’engage à exécuter un mandat, de son côté ; le terme « ad hoc » est une expression latine qui
signifie « pour cela ». Ce décodage nous révèle que cette appellation indique notamment
l’élection d’une personne bien choisie afin de lui attribuer une mission précise qu’il se charge
d’accomplir tout en obéissant à certaines conditions bien définies.46

Dans le cadre des procédures préventives des difficultés de l’entreprise, la fonction du mandat
ad hoc s’est identifiée pour la première fois durant les années 1990 en tant qu’une pratique

46
Marie GONCALVES SCHWARTZ : La notion de mandataire ad hoc, thèse de doctorat privé, Université de
Poitiers, 2013, P. 3

27
prétorienne originaire du tribunal de commerce de Paris. Cette juridiction obligeait le
président du tribunal de commerce chargé de trouver une panacée aux difficultés minant à
l’entreprise, d’impliquer un tiers médiateur ayant pour mission principale l’exhortation des
différents partenaires de l’entreprise à favoriser l’émergence d’un accord entre eux et leur
débiteur. L’amorce de cette pratique a vu le jour notamment avec le privilégiement de
l’adoption d’une solution négociée, prompte et peu couteuse vu qu’« un mauvais
arrangement, vaut mieux qu’un bon procès ». 47 Cette pratique prétorienne a intégré le cadre
judiciaire français pour la première fois, notamment avec l’avènement de la loi française de
1994. Certainement, aujourd’hui et en raison de son efficacité et des probabilités de son
succès toujours en hausse, la procédure du mandat ad hoc demeure consacrée aussi bien par le
livre V du Code de commerce marocain que par son équivalent français dans son VIème livre.
D’après une lecture approfondie des dispositions des articles 549 & 550 du Code de
commerce marocain ainsi que l’article L.611-3 du Code de commerce français, on peut
clairement tirer que le législateur marocain ainsi que son homologue français se sont mis
d’accord sur l’ouverture d’une voie de médiation des tensions hantant l’entreprise et
susceptibles de miner à sa longévité.

Cette voie sollicite notamment l’introduction d’un mandataire ad hoc ou mandataire spécial
tel que l’a dénommé le droit marocain ; chargé d’une mission bien déterminée et dont la
désignation pourra faire diminuer l’intensité des difficultés que connaît l’entreprise. Cette
mission varie notamment selon les difficultés que connaît l’entreprise, il peut s’agir d’un
conflit entre associés paralysant la continuité saine de l’exploitation de l’entreprise ou même
du blocage des créanciers et des fournisseurs face à la situation délicate de la firme. Dans ce
sens, le mandataire interviendra afin d’apaiser ces frictions, pour rassurer les partenaires de
l’entreprise et afin de les encourager à maintenir leur confiance en leur entreprise débitrice.

Dans le cadre de notre présente étude, on se fiera à une analyse du cadre franco-marocain
réglementant la procédure de mandat ad hoc (Sous-section 1), avant d’énumérer les raisons
motivant son attractivité (Sous-section 2).

Sous-section 1 : La réglementation du mandat ad hoc :

47
Marie GONCALVES SCHWARTZ : La notion de mandataire ad hoc, op.cit., P. 23

28
Il semble que le législateur marocain s’est mis d’accord avec son confrère français sur
l’adoption d’une réglementation peu sophistiquée et minimale, de cette procédure de mandat
ad hoc. Toutefois, afin de mieux cerner le domaine d’intervention du mandataire ad hoc ; ils
ont mis en place certains formalismes à respecter relatifs notamment à sa désignation
(Paragraphe premier) & son indépendance, à son choix soumis au pouvoir appréciateur du
magistrat (Deuxième paragraphe), ainsi qu’à ses incompatibilités prescrites par le droit
français (Troisième paragraphe).

Paragraphe 1 : La désignation du mandataire ad hoc :


En droit marocain, la désignation du mandataire ad hoc verra le jour à l’issue de l’entretien du
chef de l’entreprise menée par le président du tribunal de commerce dans le cadre de la
procédure d’alerte-prévention externe. Le magistrat dispose évidemment d’un pouvoir de
désignation d’un mandataire spécial uniquement sur demande du débiteur qui supportera ses
honoraires fixées par le président et ce, afin d’esquiver tout abandon de cette procédure qui
peut conférer des résultats bénéfiques à l’entreprise en difficultés qui ne se trouve pas en état
de cessation des paiements.

De son côté, le législateur français prévoit le même principe consacrant la désignation du


mandataire suite à une demande du débiteur. En effet, le demandeur de cette désignation est
tenu d’adresser une requête écrite et motivée à l’autorité judiciaire. 48

Ladite requête doit comporter et exhiber les raisons qui la motivent. En pratique, la demande
englobe la totalité des mentions d’identification du demandeur, cette demande se trouve ainsi
obligée d’inclure une présentation de l’entreprise en question ainsi que les difficultés qu’elle
confronte. À ces obstacles qui paralysent son activité, le demandeur doit joindre les solutions
qu’il estime appropriées pour y faire face. Et vu que, l’amorce de la procédure de mandat ad
hoc est conditionnée à l’inexistence de la cessation des paiements ; cette demande doit
absolument justifier son absence. Une fois cette demande est adressée au tribunal, le président
du tribunal de commerce est tenu de désigner un mandataire dont le choix demeure soumis à
l’appréciation du magistrat.

Paragraphe 2 : Le choix du mandataire ad hoc :


En l’absence de corps spécialisé de mandataire spécial, le président du tribunal se trouve tenu
de procéder à un choix de désignation de mandataire ad hoc judicieux et pertinent dans la

48
Paul LE CANNU, David ROBINE, Droit des entreprises en difficultés, op.cit., P 73

29
mesure où cette tierce personne qui sera par la suite introduite à déclencher les pourparlers
avec les différents partenaires de l’entreprise ; ait une très bonne maîtrise du droit des
difficultés de l’entreprise et qu’elle soit capable d’apaiser les différentes tensions hantant les
ambiances au cœur de l’entreprise. Dans ce cadre, l’autorité judiciaire dispose d’une certaine
liberté relative au choix du mandataire mais vu la délicatesse des enjeux impliqués et afin
d’assurer un sauvetage prompt de l’entreprise, son choix doit porter sur une personnalité
reconnue pour son aptitude professionnelle et sa familiarisation avec le monde de l’entreprise.
La fiabilité de cette tierce personne incitera évidemment les créanciers ainsi que les différents
partenaires de l’entreprise à parlementer commodément.49

Au cœur des juridictions françaises, le président du tribunal de commerce fixe habituellement


son choix sur un administrateur judiciaire50. Mais il peut absolument acheminer cette
désignation vers une autre personne dont les capacités spécifiques sont bien adaptées pour la
nature de la mission prescrite. Il pourrait même s’agir d’un confrère du chef de l’entreprise.51

Généralement, le choix de l’autorité judiciaire se manifeste conformément à la taille de


l’entreprise ; la nature de son activité ainsi que l’ampleur des difficultés qu’elle rencontre.
Son choix peut même s’aiguiller vers un bureau d’études économiques et financières, ou
s’orienter vers un juriste ou un praticien habilité.52

La liberté conférée à l’autorité judiciaire s’étend même à l’implication du pouvoir


appréciateur du magistrat face à la proposition de la désignation du mandataire spécial
formulée par le débiteur. Le législateur français prévoit absolument un droit de proposition du
nom d’un mandataire, au débiteur mais le juge dispose d’un pouvoir souverain lui permettant
de retenir ou non cette proposition.53 Toutefois, le magistrat français doit se maintenir vigilent
face à certaines incompatibilités des fonctions du mandataire ad hoc pouvant restreindre son
choix.

Paragraphe 3 : Les incompatibilités du mandataire ad hoc :


A l’opposé de son homologue marocain qui n’a introduit aucune disposition limitant le choix
dont dispose le président du tribunal de commerce, le législateur français a mis en place et a

49
Marie GONCALVES SCHWARTZ : La notion de mandataire ad hoc, op.cit., P.198
50
Paul LE CANNU, David ROBINE, Droit des entreprises en difficultés, op.cit., P 76
51
Marie GONCALVES SCHWARTZ : La notion de mandataire ad hoc, op.cit., P. 199
52
Samir BEL-AMIN, Le nouveau droit des entreprises en difficultés au Maroc entre la prévention et la
sauvegarde, op.cit.
53
Marie GONCALVES SCHWARTZ : La notion de mandataire ad hoc, op.cit., P. 199

30
renforcé certaines dispositions relatives aux incompatibilités du mandataire ad hoc, dans le
but d’esquiver l’entremise de tout conflit d’intérêt.

Le Code de commerce français a exclu du choix réservé au président du tribunal toute


personne ayant, durant les vingt-quatre mois précédents, perçu, à quelque titre que ce soit,
directement ou indirectement, un paiement ou une rétribution sortant du cadre des honoraires
reçus lors de l’exercice de l’une des fonctions assimilées aux procédures de règlement
amiable ou les procédures collectives, de la part du débiteur, de tout créancier du débiteur ou
d’une personne qui en détient le contrôle ou est contrôlée par lui au sens de l’article L. 233-
16.54 Cette interdiction procède à écarter toute personne disposant d’un intérêt commun avec
l’un des créanciers du débiteur ou ayant été prestataire de service dudit débiteur55. Cette
exclusion est marquée par la finalité de la conservation de la neutralité du mandataire ad hoc
et pour empêcher le blocage des créanciers face à ses propositions et incitations.

La deuxième incompatibilité touche le juge consulaire56 en fonction, ou ayant quitté ses


fonctions depuis moins de cinq ans. Toutefois, en raison de leur familiarisation avec le monde
des affaires ainsi que leurs connaissances et leur maitrise du droit des entreprises en
difficultés ; aucune disposition n’a exclu les anciens magistrats consulaires qui peuvent
absolument être nommés mandataires ad hoc. Cependant, et face à la mission sensible qui
peut leur être conférée ; ils doivent être inoccupés face à la nécessité d’agir promptement.57
Sous-section 2 : Les avantages du mandat ad hoc :
L’attractivité de cette procédure réside dans sa souplesse et sa confidentialité. En effet, la
procédure du mandat ad hoc doit son succès à sa réglementation minime synonyme de sa
souplesse (Paragraphe 1) ainsi qu’au renforcement de son aspect confidentiel (Paragraphe
2) par le Code de commerce marocain ainsi que par son équivalent français.

Paragraphe 1 : La souplesse attractive de la procédure :


La souplesse de la procédure du mandat ad hoc réside dans l’adoption intentionnelle d’une
réglementation minime dans le but de faciliter l’adaptation de cette procédure à n’importe
quel scénario minant à l’entreprise. En effet, l’amorce de la mission du mandataire spécial se

54
L’article 611-13 du code de commerce français.
55
Marie GONCALVES SCHWARTZ : La notion de mandataire ad hoc, op.cit., P.201
56
La notion de « juge consulaire » désigne des commerçants ainsi que des dirigeants des sociétés
commerciales siégeant au sein des tribunaux de commerce et soumis à toutes les obligations des magistrats.
Cependant, leur mandat demeure entièrement bénévole, ils ne perçoivent aucun salaire & aucune indemnité lors
de l’exercice de leurs fonctions.
57
Marie GONCALVES SCHWARTZ : La notion de mandataire ad hoc, op.cit., P. 202

31
déclenche dans un cadre défini étroitement dans la mesure où sa compétence ne peut guère
altérer ou porter atteinte aux pouvoirs de gestion dont dispose l’entrepreneur, cette flexibilité
incitera ce dernier à faire recours à cette procédure dont le déclenchement demeure très
simplifié & accessible qu’à travers une requête adressée à l’autorité judiciaire.

En effet, le législateur français s’est même interposé afin d’assurer la conservation de la


souplesse de cette procédure et ce, en plaçant le juge dans une situation où il se trouve déchu
de la possibilité de faire recours au silence traduisant le refus de la désignation du mandataire
ad hoc et en conférant au débiteur la possibilité de faire appel en cas de refus de ladite
désignation.58

Encore plus, le Code de commerce français s’est même interposé par le biais de l’article
L.611-16 afin d’éteindre toute clause paralysante du déclenchement de la procédure de
mandat ad hoc, en raison d’engagements pris envers un ou plusieurs créanciers. Certainement,
le débiteur peut se voir empêché de faire recours à la procédure de mandat ad hoc notamment
dans le cadre des contrats de financement qui peuvent impliquer certaines clauses prononçant
l’équivalence de la désignation d’un mandataire spécial à un cas de défaut conduisant à
l’exigibilité anticipée du remboursement du crédit accordé. Dans ce sens, la demande de
désignation d’un mandataire ad hoc mènera au scénario que cette procédure est supposée
éviter ; la défaillance du dirigeant.59

Paragraphe 2 : Une procédure purement confidentielle :


Le deuxième avantage de la procédure du mandataire ad hoc réside dans le renforcement de
son aspect confidentiel conçu afin de rendre ce mécanisme encore plus attrayant aux yeux du
chef de l’entreprise, ainsi que pour maintenir la confiance des partenaires des affaires en leur
entreprise débitrice. En effet, le Code de commerce marocain s’est prononcé sur cette
confidentialité en disposant dans son 549ème article que « La procédure de prévention externe,
ainsi que l’ensemble de ses étapes, sont tenues secrètes. », de sa part, son équivalent français a
consacré ce principe de confidentialité en disposant dans son 611-15ème article que « toute
personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses
fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité ».

58
Cuisinier Vincent : Entreprises en difficultés et mandat ad’hoc, https://www.village-
justice.com/articles/Entreprises-difficulte-mandat-Vincent,10039.html, (consulté le 19 avril 2020)
59
Paul LE CANNU, David ROBINE, Droit des entreprises en difficultés, op.cit., P 73

32
Notons que l’expression utilisée par le législateur marocain est plus large que celle adoptée
par son confrère français, ce dernier s’est contenté de soumettre au respect du principe de la
confidentialité uniquement les personnes appelées à faire partie de cette procédure de mandat
ad hoc. Cependant, la jurisprudence française s’interpose couramment afin de redéfinir
l’étendu de cette obligation de confidentialité.

L’une des meilleures illustrations jurisprudentielles de cette restructuration se traduit par un


jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris en 201860, condamnant le magazine
Challenges pour la révélation du recours d’une fameuse enseigne d’ameublement à la
désignation d’un mandataire ad hoc pour faire face aux difficultés qu’elle éprouve.

Pour motiver sa décision, le corps judiciaire parisien a fait recours à un arrêt fort remarqué
rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 15 décembre. Ledit arrêt a
censuré une décision rendue par la Cour d’appel de Versailles refusant la condamnation d’un
organe de presse spécialisé dans le suivi de l’endettement des entreprises, ayant diffusé une
multitude d’articles exposant l’adoption d’une procédure de mandat ad hoc par une multitude
de sociétés d’un même groupe usant de cette procédure, et ayant annoté l’évolution de leurs
situations. Tourneboulées par cette violation de confidentialité, les sociétés lésées ainsi que le
mandataire désigné ont saisi la juridiction afin de s’assurer de la suppression desdits articles
diffusant leurs informations secrètes ainsi que pour bloquer la publication de nouveaux
articles sur ce sujet.

La Cour d’appel de Versailles a ainsi motivé sa décision de rejet de ladite demande en


évoquant l’absence de préjudice subi vu que la procédure du mandat ad hoc a conduit à
l’adoption d’une procédure de conciliation débouchant à l’adoption d’un accord.
De son côté, la société éditrice s’est défendue en affirmant qu’elle n’était pas tenue par
l’obligation de confidentialité vu qu’elle n’a pas participé à ladite procédure.

Toutefois, la haute juridiction s’est opposée à la position adoptée par la Cour d’appel, en se
référant aux articles 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés
fondamentales et l’article 611-15 du code de commerce et en affirmant que la loi peut
procéder à la restriction de la liberté d’expression afin d’assurer la protection des droits
d’autrui et entraver l’ébruitement des informations secrètes tant par la personne soumise à un
devoir de confidentialité que par un tiers et que tel est le cas des informations relatives aux

60
Nicolas BORGA, Alain NIOGRET, Mathias VUILLERMET, Mandat ad hoc et conciliation : trouver le point
d’équilibre, Revue Lamy Droit des affaires, N°135, mars 2018.

33
procédures visées par l’article L.611-15 du Code de commerce. La haute juridiction a ainsi
considéré que le caractère confidentiel du mandat ad hoc consacré pour protéger et préserver
les droits, libertés et les informations secrètes des entreprises faisant appel à cette procédure
« fait obstacle à leur diffusion par voie de presse, à moins qu’elle ne contribue à la nécessité
d’informer le public sur une question d’intérêt général ».61

Ces illustrations jurisprudentielles permettent de rassurer le chef d’entreprise face à toute


violation de ce principe de confidentialité.

Certainement l’échec du débat déclenché par la procédure de mandat ad hoc donnera


naissance à une procédure de conciliation. Toutefois, le recours au traitement négocié n’est
pas toujours la suite automatique de l’échec du mandat ad hoc, il peut s’agir évidemment d’un
choix stratégique marqué par l’introduction de ces procédures en tant que complémentaires et
non pas concurrentes.

Section 2 : La procédure de conciliation :


La procédure de conciliation demeure un refuge pour tout dirigeant cherchant une panacée lui
permettant d’esquiver de témoigner son entreprise devenir grabataire. Cette technique
préventive repose essentiellement sur la négociation. Le terme « négociation » dérive du latin
de negotiatio et désigne l’ « action de faire des affaires, du négoce »62. Cependant, le sens de
ce terme a connu un certain crescendo lui permettant de s’identifier avec toute discussion &
délibération menée dans le but d’atteindre un accord sur un problème posé. Appliquée au
cadre des mécanismes préventifs des difficultés de l’entreprise, la définition de la négociation
désigne un processus de discussion entre un débiteur en difficultés et ses créanciers,
réglementé et mené afin d’aboutir à un accord ayant pour finalité ultime l’apaisement de
l’intensité des difficultés minant à l’entreprise et la protection des intérêts en présence.63
En effet, dès l’avènement des premiers clignotants de danger, l’entreprise focalisera la quasi-
totalité de ses efforts financiers internes à la préservation et l’amélioration de sa trésorerie. Si
ces efforts internes s’avèrent en vain ; l’entreprise aura besoin d’un soutien extérieur en
négociant emprunts et délais avec ses principaux partenaires des affaires.64

61
Paul LE CANNU, David ROBINE, Droit des entreprises en difficultés, op.cit., P 83
62
Traduction fournie par Wikitionnaire
63
Mari KOEHL, La négociation en droit des entreprises en difficultés, thèse de doctorat de droit privé,
Université Paris Nanterre, 2019, P.33
64
Ibid., P. 52

34
Dans ce cadre, le législateur marocain ainsi que son homologue français ont mis en place un
mécanisme conventionnel de règlement des difficultés de l’entreprise étendu ; privilégiant et
promouvant l’attractivité du traitement négocié et permettant ainsi, la restauration de la
trésorerie de l’entreprise garante de la continuité de l’activité de l’entité ; avec le moins de
coûts engagés, dans un court délai et en toute confidentialité.

Dans ce cadre, il nous est primordial de mettre la lumière sur les conditions de l’amorce de la
procédure de conciliation (Sous-section 1), ses principaux acteurs (Sous-section 2), ainsi que
les suites de la procédure de conciliation (Sous-section 3).

Sous-section 1 : Les conditions de déclenchement de la procédure de conciliation :


Une analyse judicieuse des conditions encadrant l’amorce de la conciliation, nous oblige de
souligner la position de la procédure face à la cessation des paiements (Paragraphe 1), ainsi
que la nature des difficultés permettant le déclenchement de ladite procédure (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La procédure de conciliation face à la cessation des paiements :


Le législateur marocain ne fait bénéficier de cette procédure que les entreprises dont l’actif
disponible est toujours capable de faire face au passif exigible ; en d’autres termes, ne peuvent
bénéficier de la procédure de la conciliation en droit marocain que les entreprises qui ne se
trouvent pas en état de cessation des paiements. De son coté, son homologue français adopte
une vision beaucoup plus allégée en permettant à l’entité de bénéficier de ce traitement
négocié en absence d’un état de cessation des paiements prolongé. Cette condition se trouve
mesurée par le code de commerce français dans son article L. 611-4 ; qualifiant le débiteur qui
ne se trouve pas en état de cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours de bon
candidat pour la procédure de conciliation. Cet élargissement représente une deuxième chance
conférée au débiteur lui permettant de sauver son entreprise sans faire recours à une procédure
collective.

Cette consécration semble s’inscrire dans une vision protectrice de l’emploi et garantissant la
pérennité de l’entreprise. Toutefois, elle peut remplir un but autre que celui pour laquelle elle
a été instruite et comporter certaines difficultés quant’ à son application ; vu qu’en pratique la
précision que ce délai de quarante-cinq jours n’est pas dépassé peut s’avérer compliquée65.
Ainsi ce délai peut se transformer en celui « d’une course entre le débiteur et ses
créanciers »66, vu que la désignation d’un conciliateur signifie que les créanciers se trouvent

65
Alain LIENHARD, Procédures Collectives 2019/2020, op.cit., P 44
66
Paul LE CANNU, David ROBINE, Droit des entreprises en difficultés, op.cit., P 95

35
ainsi déchus de la possibilité de demander l’ouverture d’une procédure collective. Dans ce
sens, le débiteur en cessation des paiements peut s’appuyer sur ce délai afin d’esquiver toute
procédure collective jusqu’à la conclusion de la conciliation ; lui permettant par la suite de se
réfugier, provisoirement, dans le traitement négocié.67

Toutefois, l’appréciation de l’état de cessation des paiements a connu une certaine altération
en ce temps de crise sanitaire. Certainement, le législateur français s’est mobilisé en
produisant l’ordonnance du 27 mars 2020, édictant que l’état de cessation des paiements du
débiteur doit être appréciée en fonction de sa situation à la date du 12 mars 2020, soit avant
que les mesures de confinement soient instaurées au cœur de la République française. Ainsi
cette appréciation demeure applicable jusqu’à l’écoulement d’un délai de trois mois à compter
de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire. Cette innovation urgente a vu le jour afin
de permettre aux débiteurs dont la situation financière est ravagée par la crise économique
actuelle, d’user des avantages découlant de la procédure de conciliation sans faire recours à
une procédure judiciaire. Ainsi cette appréciation altérée s’étend à l’ensemble des
mécanismes préventifs faisant l’objet de notre présente étude, à savoir le mandat ad hoc, la
conciliation et la procédure de sauvegarde.

On regrette vivement la position stagnante que semble adopter le législateur marocain face à
la mobilisation agile de son confrère français. Aucune altération à l’appréciation de la
cessation des paiements n’a vu le jour en droit marocain. Un tel silence pourra engendrer des
conséquences néfastes et priver une multitude d’entreprises de ce traitement négocié.

Paragraphe 2 : La nature des difficultés permettant l’ouverture d’une procédure de


conciliation :
Le code de commerce marocain ainsi que son confrère français se sont prononcés sur la nature
des difficultés pouvant conduire à l’ouverture d’une procédure de conciliation. Bien
évidemment, dans son 551ème article, le Code de commerce marocain a évoqué ce point en
catégorisant le genre de ces obstacles. Les difficultés d’ordre économique occupent la
première catégorie ; elles peuvent être illustrées par tout incident susceptible de miner à la
longévité de l’activité tel que la perte d’un client important, l’amorce d’une grève ou
l’incendie des locaux68. Les difficultés financières occupent la deuxième catégorie ; et ces
dernières peuvent prendre la forme de la rupture d’un crédit ou par exemple de la défaillance

67
Ibid., P 95
68
Alain LIENHARD, Procédures Collectives 2019/2020, op.cit., P : 45

36
d’un débiteur69, à côté de ce genre de difficultés ; le législateur marocain a ainsi adopté une
notion beaucoup plus large permettant à toute entreprise disposant des besoins qui ne peuvent
pas être couverts par un financement adapté à ses possibilités, de faire recours à la
conciliation.

Ces conditions demeurent prises en considération par le droit français. Toutefois, ce dernier a
ajouté une autre catégorie d’ordre juridique. Ainsi, le législateur français ne s’est pas borné à
cet ajout, il a ouvert la procédure de conciliation à toute entreprise éprouvant ces difficultés
même de manière prévisible, une telle disposition incitera au déclenchement prompt de la
conciliation.70

Sous-section 2 : Les acteurs de la procédure de conciliation :


Arrivés à ce stade, il nous est primordial d’introduire les personnages clés de la conciliation, il
s’agit certainement du débiteur (Paragraphe 1), du Président du tribunal de commerce
(Paragraphe 2), des principaux créanciers du débiteur (Paragraphe 3) et du conciliateur
(Paragraphe 4)

Paragraphe 1 : Le débiteur :
Le débiteur est le principal déclencheur de la procédure de conciliation. En effet, la possibilité
de susciter l’amorce de cette procédure lui appartient uniquement et son omission n’est
entachée d’aucune sanction. Cette ébauche est marquée par une requête adressée au président
du tribunal arborant la situation financière, économique et sociale de l’entreprise, ses besoins
de financement ainsi que les solutions qu’il estime utiles afin de faire face à ces obstacles. La
désignation du conciliateur l’oblige de s’impliquer et à coopérer avec les parties intervenantes
afin de promouvoir les probabilités de succès de ce traitement négocié. L’ordonnance
française du 27 mars 2020, s’interpose à cet égard afin de prévenir la réduction des
déplacements aux tribunaux risquant une certaine propagation du virus Covid-19, et ce, en
conférant au débiteur la possibilité de remettre sa requête et documents accompagnant au
greffe du tribunal par n’importe quel moyen. Cette requête doit certainement être adressée au
président du tribunal de commerce ou notre deuxième acteur principal de la procédure de
conciliation.

Paragraphe 2 : Le président du tribunal :

69
Ibid., P : 45
70
Paul LE CANNU, David ROBINE, Droit des entreprises en difficultés, op.cit., P 94

37
Bien évidemment, nul ne peut ignorer le poids des pouvoirs massifs ainsi que le rôle marquant
dont dispose l’autorité judiciaire au cœur des procédés de traitement amiable des difficultés
de l’entreprise. Si le chef d’entreprise est le communicateur de cette intention d’ouverture de
la procédure de conciliation, le président du tribunal est le vérifieur du potentiel d’une telle
inauguration. Dans ce sens, son pouvoir d’investigation réitéra à nouveau, cette fois-ci afin
d’extraire une image plus fidèle sur la situation du demandeur dans le but de s’assurer que les
obstacles que connaît le débiteur peuvent effectivement être remédiées suite à la nomination
d’un conciliateur. A cette fin, cette investigation s’opère par le biais d’extraction de
renseignements sincères sur la situation économique, financière et sociale de l’entreprise en
s’appuyant sur n’importe quel organe que le président du tribunal estime utile. Ces sources
d’informations ne peuvent s’accrocher à la non-divulgation du secret professionnel et doivent
coopérer avec l’autorité judiciaire dans le but de garantir le meilleur sort pour le débiteur.

Au cas où la curiosité du magistrat se trouve toujours affamée, l’initiative de la désignation


d’un expert chargé de mettre en place un rapport décrivant fidèlement la situation
économique, sociale et financière de l’entreprise ; lui appartient. Cette désignation sera
influencée par les compétences dudit expert ; peu importe qu’il soit inscrit sur une liste ou
pas.

Après cette phase d’investigation et s’il se trouve rassuré que le déclenchement de la


procédure de conciliation constituera un remède efficace face aux difficultés que connaît le
débiteur, le juge se trouve tenu de communiquer la totalité des renseignements qu’il a
répertorié lors de cette enquête y compris le rapport de l’expert, au conciliateur. Il procède
ainsi à la fixation de sa rémunération toujours en accord avec le débiteur qui en supportera les
frais, tout en lui conférant un délai pour accomplir la mission pour laquelle il a été nommé.
Cette dernière ne doit pas excéder un délai de trois mois prorogeables une fois pour la même
période à la demande du conciliateur ; en droit marocain. De sa part, le droit français dispose
que ce délai ne doit pas dépasser quatre mois susceptibles de prorogation sur demande du
conciliateur s’il l’estime utile et sans que la durée totale de la conciliation puisse excéder cinq
mois. Toutefois, l’ordonnance française du 27 mars 2020 soucieuse de la difficulté de mener
des négociations avec les créanciers en ce temps de crise sanitaire, s’est interposée afin de
prévoir que ce délai légal est prolongé, pour une durée de trois mois courant à compter de la
date de cessation de l’état d’urgence sanitaire.

38
Notons certainement, qu’on a déjà souligné que les deux procédures extrajudiciaires ne sont
pas concurrentes, mais complémentaires. Cela se justifie par le fait qu’à l’opposé du
conciliateur, la mission du mandataire ad hoc n’est pas dotée d’un délai. De ce fait, afin de
promouvoir les probabilités du succès du traitement négocié, il est judicieux de faire recours à
un choix stratégique marqué par le recours en premier lieu à une procédure de mandat ad hoc,
qui permettra d’amorcer les négociations avec les créanciers du débiteur aisément et sans
délais, et puis procéder à l’ouverture d’une procédure de conciliation menant à la conclusion
d’un accord déjà souligné par lesdites concertations entamées dans le cadre de la procédure de
mandat ad hoc, et sans que le conciliateur puisse se sentir pressé par ce délai.

Bien évidemment, l’implication du conciliateur est animée par le déclenchement des


pourparlers avec les troisièmes acteurs principaux de la procédure de conciliation, à savoir les
créanciers.

Paragraphe 3 : Les créanciers du débiteur :


Le terme créancier dérive du latin de creditor et son sens renvoi à une personne physique ou
morale conférant un concours financier à une personne peu importe sa personnalité juridique ;
en contre partie du remboursement de ladite dette à l’avenir. Appliqué au monde des affaires,
les créanciers demeurent des partenaires indispensables en raison de leur rôle vital dans la
facilitation du financement des diverses opérations effectuées par les entreprises.

Dans ce sens, l’entreprise peut faire recours à une variété de créanciers afin de combler ses
besoins financiers, qu’il s’agisse d’un préteur institutionnel ou bancaire octroyant aux
entreprises des prêts ainsi qu’une flexibilité de financement par le biais de découvert bancaire,
ou bien des banques d’affaires incarnant le rôle de véritable providence en facilitant l’offre de
capital-risque aux entreprises en démarrage, ou des « business angels » ou investisseurs
providentiels permettant aux jeunes innovantes entreprises de s’instaurer et de s’affirmer au
cœur du monde des affaires, ou des fournisseurs conférant des biens ou des services à
l’entité71, l’entreprise accumulera une multitude de créanciers tout au long de sa vie sociale.
Dans le cadre du traitement négocié, le législateur marocain ainsi que son homologue français
ont permis au conciliateur de faire appel aux principaux créanciers du débiteur. Cette notion
de « principaux créanciers » reflète la manifestation d’un choix quantitatif72, dans la mesure
où le conciliateur doit focaliser son choix sur les créanciers dont les créances sont les plus

71
Vanessa FINCH, Corporate Insolvency Law: Perspectives & Principles, Cambridge University Press, 2009, P
72
Paul LE CANNU, David ROBINE, Droit des entreprises en difficultés, op.cit., P 109

39
élevées sans négliger les créanciers titulaires des moyens d’action ; tels que les détenteurs de
sûretés réelles ou de privilèges. Une fois son choix est fait, le conciliateur est tenu de faire
convoquer les créanciers principaux du débiteur dans le but d’entamer les négociations avec
eux, et les encourager et les inciter à favoriser la conclusion d’un accord entre eux et leur
débiteur. La finalité de cette convocation nous mène bien sûr à l’acteur principal de la
procédure de conciliation, il s’agit certainement du conciliateur.

Paragraphe 4 : Le conciliateur, acteur principal de la procédure de conciliation :


Le droit positif qu’il soit de nationalité marocaine ou française, a permis au conciliateur
d’incarner le rôle d’un véritable chef d’orchestre73 dont la mission est principalement
consacrée à la coordination de ses instrumentalistes : le débiteur & ses principaux créanciers.
En tenant compte de la liberté dont dispose les créanciers face à la négociation de l’accord
ainsi que l’adoption de ses clauses, la réussite de la procédure dépendra farouchement de
l’aptitude du conciliateur à maintenir la transparence ainsi que l’harmonie du dialogue
enchainé. En effet, le conciliateur se trouve chargé d’une mission de recherche de la
conclusion d’un accord entre le débiteur et ses principaux créanciers ainsi que la promotion de
l’attractivité dudit accord comportant souvent des remises des dettes et des délais devant être
consenties par les créanciers. Certes, l’émergence de tels sacrifices ne se manifestera qu’en
présence d’un professionnel qualifié dont la compétence se trouve souvent mesurée par sa
maîtrise de la discipline des difficultés de l’entreprise, son sens de la transaction ainsi que son
respect de l’aspect confidentiel de la procédure74. Malgré l’ampleur de son domaine
d’intervention, le conciliateur ne peut guère s’immiscer dans la gestion de l’entreprise.

Le législateur marocain a doté le conciliateur de la possibilité de saisir le président du tribunal


dans le but de déclencher une suspension provisoire des poursuites uniquement si cette
interruption facilitera la conclusion de l’accord et sans qu’elle puisse dépasser le terme de la
mission du conciliateur. En droit français, cette faculté a vu le jour en 1994 mais s’est éteinte
notamment avec l’avènement de la réforme de 2005, cet écartement s’est manifesté
essentiellement afin de préserver l’aspect confidentiel de la procédure en raison de la publicité
que doit subir l’ordonnance du président prononçant la suspension provisoire des poursuites75.

Sous-section 3 : Les suites de la procédure de conciliation :

73
Mari KOEHL, La négociation en droit des entreprises en difficultés, op.cit., P. 63
74
Ibid., P. 63
75
Koehl Marie, la négociation en droit des entreprises en difficulté, op.cit., P. 15

40
Au niveau de cette troisième sous-section, on analysera la nature de l’accord de conciliation
conclu (Paragraphe 1), ainsi que le privilège conféré aux partisans de cet accord
(Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La nature contractuelle de l’accord de conciliation :


Une négociation couronnée d’un succès donnera naissance à un accord librement défini par le
débiteur et ses principaux créanciers toujours sous les auspices du conciliateur, et dont la
validité dépendra vivement de la manifestation de l’échange des consentements entre les
parties. Négociation, liberté, échange des consentements, ces mots clés nous permettent
d’extraire la nature contractuelle dudit accord. Cet engagement est bien évidemment le fruit
d’une multitude de négociations précontractuelles menées dans le but de produire un accord
ayant pour objet le maintien du débiteur en activité et de lui porter concours financièrement
ainsi que pour assurer la protection des intérêts de ses créanciers, et dont les clauses
demeurent librement définies et acceptées et seront par la suite exécutées de bonne foi.

En raison de sa nature contractuelle, le principe « pacta sunt servanda » veillant sur le respect
des conventions ; gouvernera ledit accord conclu et lui dotera d’une force obligatoire
consacrée aussi bien par le Dahir des obligations et des contrats dans son 230ème article que
par l’article 1103 du Code civil français et dont les dispositions semblables ; appliquées au
cadre du traitement négocié ; édictent que l’accord de conciliation est la loi des parties et ses
clauses devront être respectées afin d’esquiver toute sanction inhérente à leur irrespect. A cet
effet, l’accord demeure un contrat privé soumis au droit commun des contrats76 chose qui
exclut par la suite la possibilité de l’imposition de ses clauses aux parties qui y sont opposés,
pour eux l’accord demeure « res inter alias acta » signifiant qu’aucune obligation découlant de
l’accord ne peut leur être imposée77. A l’égard de ses partisans, l’accord produira les effets
habituels d’un contrat dans la mesure où ils seront appelés à faire manifester les sacrifices
qu’ils ont consentis lors de son élaboration.
Cependant, ils ne peuvent poursuivre le débiteur en recouvrement des créances contenues
dans l’accord. Les articles 559 du code de commerce marocain ainsi que son équivalent
français l’article L. 611-16-1 gèlent de telles actions en justice. Cette interdiction ne fait que
renforcer le principe de la force obligatoire des conventions78.

76
Paul LE CANNU, David ROBINE, Droit des entreprises en difficultés, op.cit., P 117
77
Ibid., P 117
78
Koehl Marie, la négociation en droit des entreprises en difficulté, op.cit., P. 56

41
Toutefois, l’article marocain confère aux parties la possibilité de saisir le président du tribunal
en cas d’inexécution des engagements prévus dans l’accord, chose qui ne peut que produire
des conséquences néfastes marquées par la résolution dudit accord, la déchéance de tout délai
de paiement accordé et le renvoi du dossier au tribunal pour prononcer l’ouverture d’une
procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

Les mêmes conséquences demeurent prévues par le code de commerce français à l’exception
de la plus sévère veillant sur l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de
liquidation judiciaire. Notons bien, qu’une telle vision répressive du législateur marocain est
vivement regrettée, le législateur doit certainement s’éloigner d’une telle perspective
sanctionnatrice de l’entreprise, qui ne peut qu’aggraver sa situation.

Paragraphe 2 : Le privilège new money ou l’attractivité de la procédure de conciliation :


Une entreprise en difficultés aura vivement besoin de la confiance de ses partenaires des
affaires pour se remettre debout, une confiance qui s’éteindra graduellement dès qu’ils sauront
que l’entité s’affronte à des difficultés. Ce recul est souvent marqué par l’image qu’ils se font
de l’entreprise faisant face à ces obstacles, tel qu’un navire faisant naufrage au cœur de la mer
judiciaire ; risquant à tout moment de faire l’objet d’une longue procédure collective couteuse
et minant à leurs intérêts. Cette illustration a incité le législateur marocain ainsi que son
homologue français à consacrer un privilège new money ou argent frais ; aux créanciers
portant secours à l’entreprise lors de la procédure de conciliation.

Ce privilège promet à tout créancier produisant un nouvel apport en trésorerie ou fournissant


un bien ou un service dans le but d’assurer le maintien d’activité de l’entreprise et sa
pérennité, d’être payé par priorité en cas d’amorce d’une procédure collective. Toutefois, le
code de commerce français ainsi que son équivalent marocain ont exclu de ce privilège les
actionnaires et associés du débiteur ayant consenti des nouveaux apports dans le cadre d’une
augmentation de capital. En revanche, cette disposition n’écarte pas la possibilité pour eux de
profiter du privilège en apportant de l’argent frais sur leur compte courant d’associé car cette
avance n’est pas réalisée « dans le cadre d’une augmentation de capital ». 79
Ce privilège est notamment invoqué dans le cadre de la procédure de conciliation, dans le but
d’encourager les partenaires des affaires à renforcer leur confiance en leur entreprise
débitrice.

79
Paul LE CANNU, David ROBINE, Droit des entreprises en difficultés, op.cit., P 129

42
Conclusion du premier chapitre :
Tout au long de ce premier chapitre, la lumière a été mise sur le processus des mécanismes
extra-judiciaires du traitement des difficultés de l’entreprise, leur ratio legis ainsi que les
raisons de leur attractivité. On regrette vivement le blocage du législateur marocain face à la
mobilisation responsable du législateur français en ce temps de crise sanitaire. Ce dernier s’est
affirmé conscient de l’importance des procédés extra-judiciaires du traitement des difficultés
de l’entreprise et n’a pas hésité à apporter des innovations compatibles avec la situation
délicate que connaissent les entreprises françaises aujourd’hui. Ainsi, on invite le législateur
marocain à faire abolir la disposition édictant l’ouverture d’une procédure de redressement
judiciaire ou de liquidation judiciaire en cas d’inexécution de l’accord de conciliation.
Rappelons bien sûr, qu’une telle décision ruinera à l’ensemble des intérêts en présence ; y
compris ceux des employés de l’entreprise n’ayant pas honoré ses engagements. Le droit
marocain doit certainement s’éloigner de cette vision sanctionnatrice, une fois pour toute.

Le terme de ce chapitre, nous mène à prononcer l’ouverture d’un deuxième chapitre traitant la
procédure sauvegarde, qui demeure une procédure judiciaire disposant d’une finalité
préventive ; cette ratio legis sera évidemment démontrée lors de notre analyse suivante.

Chapitre 2 : Le mécanisme judiciaire du traitement préventif des difficultés de l’entreprise :


La procédure de sauvegarde ou l’innovation américaine, fera l’objet d’une introduction
(Section 1) avant tout traitement de son déroulement en droit franco-marocain (Section 2)

Section 1 : Introduction à la procédure de sauvegarde :


L’introduction de la procédure de sauvegarde, s’initiera par une sous-section unique
introduisant les principes fondamentaux de la sauvegarde franco-marocaine tels qu’ils sont
inspirés du droit américain de la faillite.

Sous-section unique : La sauvegarde ou le Chapter 11 du Bankruptcy Code américain :


L’année 1978 fut une date de métamorphose de la discipline des difficultés de l’entreprise,
marquant le détachement de cette dernière, de son association classique avec l’étude des
entreprises moribondes contemplant à tout moment l’adoption de leur dernière demeure en
tant que refuge. A l’instar du chapitre 11 de la loi sur les faillites des États-Unis, cette branche
d’étude a ainsi embrassé l’idée de la vie après la mort80, en se dotant une mission de

80
Elizabeth WARREN, Jay Lawrence WESTBROOK, The success of Chapter 11 : A challenge to the Critics,
Michigan Law Review, Vol. 107, 2009

43
réorganisation et de réanimation de l’entreprise défaillante dans le but de la relancer et de lui
octroyer un nouveau départ dans la prairie des affaires. Cette idée réanimatrice est si puissante
que le chapitre 11 a vivement influencé la réforme du droit des difficultés de l’entreprise dans
le monde entier, évidemment, des pays tels que l’Espagne, l’Italie et l’Allemagne ont décidé
d’inclure cette idée novatrice à leurs droits des entreprises en difficultés. La législation
française s’est influencée de son confrère américain en introduisant la loi de sauvegarde en
2005, une réforme qui sera par la suite source d’inspiration pour le législateur marocain en
2018.

En général, la philosophie de la loi de sauvegarde repose initialement sur la conversion de


l’illustration qu’un débiteur se fait d’une procédure collective ; synonyme d’échec
professionnel ; rabrouant sa demande de soutien en lui retirant son pouvoir de gestion, en une
procédure vouée à son accompagnement dès qu’il s’aperçoit de sa paralysie face aux
difficultés que son entreprise éprouve, et dédiée à son sauvetage le plus promptement possible
sans qu’il puisse être blâmé pour sa situation délicate et sans qu’il puisse associer l’action de
faire recours au tribunal ; au retrait de son pouvoir de gestion. Dans ce sens, le succès de la
procédure de sauvegarde dépendra vivement du degré de l’attirance du débiteur par ce
mécanisme judiciaire préventive. A cet effet, le législateur français ainsi que son confrère
marocain soucieux de l’implication du débiteur, ont adopté cette procédure de sauvegarde tout
en se fiant aux principes qui gouvernent le chapitre 11 de la loi sur les faillites des États-Unis
reposant essentiellement sur la souplesse et l’attractivité de ladite procédure81.

Dans ce cadre, il nous est inévitable de mettre la lumière sur les principes fondamentaux de la
sauvegarde franco-marocaine ; synonyme de souplesse (Paragraphe 1) et d’attractivité
(Paragraphe 2), tels qu’ils sont inspirés du code de la faillite américain.

Paragraphe 1 : La procédure de sauvegarde synonyme de souplesse :


Dès son entrée en vigueur en octobre 1979, la version américaine de la loi de sauvegarde s’est
confiée un champ d’application élargi fortement connu pour sa souplesse ; dans la mesure où
il ne retient qu’un seul critère d’exigibilité de nature financière, celui d’être débiteur82. Qu’il
s’agisse d’une personne physique ou morale exerçant une activité commerciale ou d’un non-

81
Sophie STANKIEWICZ MURPHY, L’influence du droit américain de la faillite en droit français des
entreprises en difficulté, thèse de doctorat de droit privé, Université de Strasbourg, 2011, P. 21

82
Sophie STANKIEWICZ MURPHY, L’influence du droit américain de la faillite en droit français des
entreprises en difficulté, op.cit., P. 22

44
commerçant, les dispositions du chapitre 11 s’appliqueront dès que le demandeur est un
débiteur surendetté. Cette vision élargie est source d’inspiration pour le législateur français
soumettant à travers son article L. 620-2 du code de commerce français ; la procédure de
sauvegarde à toute personne pratiquant une activité qu’elle soit de nature commerciale,
artisanale ou agricole, ce champ d’application s’étend pour s’adresser à la totalité des
professionnels indépendants y compris les professionnels libéraux, ainsi qu’à toute personne
morale de droit privé.

Cette influence est loin d’être stagnante, elle a fortement infléchi la vision du législateur
marocain. Toutefois, comparée à celle adoptée par son confrère français, elle demeure plus
resserrée. Bien évidemment, l’article 546 du code de commerce introduit les personnes qui
pourront user de la procédure de sauvegarde, il s’agit bien de toute personne physique
exerçant une activité commerciale ou toute société commerciale. Cet article fait renvoyer aux
activités commerciales reconnues par le code de commerce marocain et dont l’exercice
habituel ou professionnel confère à son pratiquant la qualité de commerçant, ainsi qu’aux
sociétés commerciales par la forme ou par l’objet.

De plus, le champ d’application de ladite procédure en droit marocain ne cesse de se vautrer.


Il s’étend également afin de comprendre les pratiquants des activités commerciales de façon
occasionnelle malgré leur exercice d’une autre profession en parallèle et sans que le caractère
indécent ou illicite de cette dernière puisse paralyser l’amorce de la procédure de sauvegarde.
Cette extension se justifie par le fait que l’exercice d’une activité commerciale entaché d’une
interdiction, une incompatibilité ou une déchéance ne pétrifie pas le déclenchement des
procédures collectives sans préjudice des sanctions pénales ou disciplinaires qui peuvent
frapper l’interné.83 Les grands absents de ce champ d’application sont bien évidemment les
personnes n’usant pas de la qualité de commerçant, ainsi que l’entrepreneur individuel
exerçant de façon indépendante une activité qu’elle soit de nature commerciale, artisanale ou
industrielle.84
Ce principe de souplesse s’est étalé par la suite à la qualification de la personne habilitée pour
demander l’ouverture de la procédure de sauvegarde. Comme c’est prévu dans le cadre de la
procédure du mandat ad hoc et celui de la conciliation, cette demande ne peut découler que de
la volonté du débiteur, il demeure le seul doté de ce pouvoir de saisine du tribunal pour

83
Samir BEL-AMIN, Le nouveau droit des entreprises en difficultés au Maroc entre la prévention et la
sauvegarde, op.cit.
84
Samir BEL-AMIN, Le nouveau droit des entreprises en difficultés au Maroc entre la prévention et la
sauvegarde, op.cit.

45
susciter l’ébauche de ladite procédure85. Il ne peut subir aucune pression provenant de la part
du magistrat ou des créanciers, et son omission n’est entachée d’aucune sanction. Cette
liberté est consacrée dans le but de responsabiliser le dirigeant en le laissant maître de son
choix.86
Paragraphe 2 : Une procédure purement attrayante :
Un débiteur saisissant le tribunal ou « le service d’urgences juridique » pour réanimer son
entreprise viable et pour pétrifier toute prochaine aggravation de sa santé, est tout d’abord un
débiteur minaudé par la procédure de sauvegarde. En s’appuyant sur le modèle américain, le
législateur français ainsi que son confrère marocain se sont confiés à l’allégement du critère
financier prévoyant l’amorce de la procédure de sauvegarde, dans le but d’exterminer toute
association que cette procédure collective dite préventive puisse avoir avec l’image qu’un
débiteur se fait des procédures judiciaires nécessitant le dépôt de bilan et assimilées par lui à
un échec professionnel, ainsi cet assouplissement veille sur le renforcement de la confiance du
débiteur en ce mécanisme qui lui incitera à favoriser le recours prompt à la sauvegarde.

Cette confiance s’est notamment consolidée avec l’abolissement de la notion de cessation des
paiements de la sphère juridique de la procédure de sauvegarde. Après une lecture de l’article
549 du code de commerce marocain ainsi que son équivalent français l’article L. 620-1, cette
notion est remplacée par le terme « difficultés » que le débiteur n’est pas en mesure de
surmonter et dont la nature est susceptible de le conduire à la cessation des paiements.

Après son incarnation du rôle de fait générateur de la procédure de mandat ad hoc et de celui
de la conciliation ; des procédures dites purement préventives et extrajudiciaires, cette notion
de « difficultés » fait son apparition encore une fois en tant que force motrice de la procédure
de sauvegarde. En effet, l’utilisation de ce terme par le législateur marocain ainsi que son
confrère français est un choix stratégique bien mesuré dans la mesure où elle a été adoptée
afin d’introduire la procédure de sauvegarde en tant qu’une procédure judiciaire purement
préventive87 et non pas synonyme d’expulsion du dirigeant de la tête de direction de son
entreprise. Ce concept incitera le dirigeant à favoriser le recours à la procédure de sauvegarde
le plus tôt possible.

85
Paul LE CANNU, David ROBINE, Droit des entreprises en difficultés, op.cit., P 246
86
Ibid., P 246
87
Sophie STANKIEWICZ MURPHY, L’influence du droit américain de la faillite en droit français des
entreprises en difficulté, op.cit., P. 29

46
Dans ce sens, le maintien du pouvoir de gestion entre les mains du dirigeant est
indubitablement l’appât ultime qui poussera le débiteur à se ruer vers le tribunal pour
demander l’ouverture de la procédure de sauvegarde. A l’instar du modèle américain, le
législateur français ainsi que son homologue marocain ont incorporé le principe de « debtor in
possession »88 ou débiteur en possession ; à la sphère de la sauvegarde. Ce principe prévoit
bien évidemment la concentration des pouvoirs de gestion entre les mains du dirigeant. Cette
confiance confiée au débiteur s’explique par la transformation de la conception de la
discipline des difficultés de l’entreprise, longuement perçue en tant que sanctionnatrice, en
une vision privilégiant le sauvetage de l’entité économique, et dédiée à l’accompagnement du
débiteur guignard. En plus, les difficultés qu’une entreprise peut rencontrer sont souvent dues
à des motifs inhérents à la personne du débiteur, telle que l’éruption d’une crise économique
menaçante de la longévité des entreprises.

En partant de cette vision, le retrait du pouvoir de gestion au débiteur s’avère injustifié et


injuste. Le code de commerce marocain dans son 561ème article ainsi que son équivalent
français par le biais de son article L. 622-1 se sont mis d’accord sur cet allégement, en
confiant l’administration de l’entreprise à son dirigeant. Les deux articles ont prévu
l’introduction d’une tierce personne nommé administrateur judiciaire en droit français et
syndic en droit marocain, chargés uniquement d’une mission de surveillance et d’assistance
du débiteur quant à l’élaboration et l’exécution du plan de sauvegarde.
Certainement, le principe de debtor in possession intervient afin d’atrophier toute angoisse
susceptible de pousser le débiteur à retarder le recours au tribunal dans le but de conserver son
pouvoir de gestion, chose qui mènera souvent à la phase liquidatrice inévitable89.
Section 2 : La procédure de sauvegarde en droit franco-marocain :
La deuxième section du présent chapitre portera sur une sous-section unique introduisant le
cheminement de la procédure de sauvegarde en droit franco-marocain.

Sous-section unique : Le processus de la sauvegarde :


Cette sous-section unique s’adressera à la demande d’ouverture de la procédure de sauvegarde
(Paragraphe 1), aux organes principaux de la sauvegarde (Paragraphe 2), ainsi que le
processus de la détermination du sort de l’entreprise (Paragraphe 3)

Paragraphe 1 : L’examen de la demande d’ouverture de la procédure de sauvegarde :

88
Ibid., P. 32
89
Ibid., P. 35

47
L’instigateur de l’amorce de la procédure de sauvegarde est le jugement prononçant
l’ouverture de ladite procédure. La coutume juridique enracinée aussi bien au cœur de la
république française qu’au sein du royaume marocain, a toujours fait du jugement
d’ouverture ; la force motrice de toute procédure judiciaire. Appliqué à la procédure de
sauvegarde, cet acte juridictionnel permet bien évidemment d’apprécier la situation financière
et économique du débiteur, de s’assurer que le choix de procédure est bien mesuré et de
procéder à la désignation des organes principaux de la procédure. Dans ce sens, le tribunal se
trouve obligé de respecter certaines démarches instaurées par le législateur facilitant
l’extraction de l’image la plus fidèle de la situation de l’entreprise et pour s’assurer bien
évidement que les difficultés que confronte l’entité peuvent être palliées suite à l’ouverture
d’une procédure de sauvegarde. Ces formalités sont au nombre de trois et partagent la même
finalité ; à savoir ; l’ébruitement d’une image sincère de la situation de l’entreprise débitrice.

La première réside dans la nécessité de procéder à l’appréciation de la situation de l’entreprise


en se basant sur les documents accompagnants la requête du débiteur qui doit obligatoirement
être complétée d’un projet de plan de sauvegarde. Ces documents permettront de démontrer
les difficultés qu’elle éprouve et justifieront que le remède ultime de ces obstacles est
l’ouverture de ladite procédure. De plus, le tribunal doit absolument auditionner le chef
d’entreprise. Une lecture des articles 563 du code de commerce marocain ainsi que son
équivalent français l’article L. 621-1, nous délivre, que le tribunal ne peut statuer qu’après
avoir auditionné le chef d’entreprise ainsi qu’en droit français, des représentants du comité
d’entreprise, ou à défaut, des délégués du personnel. Notons que l’inobservation de cette
formalité par le tribunal entraine la nullité de la totalité des formalités d’instruction90 et peut
s’éteindre même d’après un arrêt rendu par la Cour de cassation de Rabat en 201691, à
l’annulation du jugement pour vice de forme. La haute juridiction a exigé au tribunal le
respect de la formalité d’audition ordonné par le législateur marocain et a motivé sa décision
en s’appuyant sur le rôle imminent dont disposent les révélations du chef d’entreprise quant
au dévoilement de la situation économique, financière et sociale exacte de son entreprise ainsi
quant à l’ébruitement de la nature et l’intensité des difficultés qu’elle éprouve92.

90
Samir BEL-AMIN, Le nouveau droit des entreprises en difficultés au Maroc entre la prévention et la
sauvegarde, op.cit.
91
C-C de Rabat, 23/06/2016, Aff n° 198/3/1/2015 : http://www.jurisprudence.ma/decision/c-cass-23-06-2016-
266/
92
Notons bien que ledit arrêt s’adresse à la violation de l’article 582 du code de commerce marocain traitant la
formalité d’audition du chef d’entreprise au cours de la procédure de redressement judiciaire. On estime

48
La deuxième démarche est illustrée par la désignation d’un expert chargé d’accompagner le
magistrat dans cette mission d’extraction d’image fidèle de la situation de l’entreprise. Un
jugement rendu par le tribunal de commerce de Casablanca en 201893 a clairement démontré
l’importance du recours à une expertise. Au cœur de cette affaire ; une expertise a été
ordonnée par le tribunal dans le but de justifier la nécessité de recours à une procédure de
sauvegarde. Le rapport d’expertise a attesté que l’entreprise est véritablement débitrice
n’ayant pas encore franchi la porte de la cessation des paiements et employant une main
d’œuvre importante et poursuivant son activité ainsi que l’exécution de ses obligations. Ledit
rapport a ainsi souligné que l’entité peut traverser cette situation délicate à condition
d’obtention des délais lui permettant de régler aisément ses créances. Ce rapport d’expertise a
permis de démontrer que l’entité économique en question est une bonne candidate de la
procédure de sauvegarde.

La troisième formalité confère au magistrat un pouvoir d’investigation étendu. Ce pouvoir


s’interpose afin de vérifier les dires du chef de l’entreprise, et pour mieux visualiser la
situation sincère de l’entreprise. Le législateur qu’il soit de nationalité marocaine ou française,
a reconnu au magistrat un large pouvoir de collecte de renseignements auprès de tout organe
qu’il estime utile ou détenant une information fidèle sur la situation de l’entité et sans que
cette partie informatrice puisse s’accrocher à la non-divulgation du secret professionnel. Dans
ce sens, il peut s’agir « du magistrat économique de l’entreprise » à savoir le commissaire aux
comptes, des salariés, du banquier de l’entreprise, de l’administration fiscale & des créanciers
du débiteur ainsi que du n’importe quelle partie dont les renseignements qu’elle détient sont
bénéfiques.

A travers la collecte de ces informations ainsi que la construction d’une image fidèle sur la
situation de l’entreprise, le tribunal est tenu de procéder à décider de l’ouverture de procédure
de sauvegarde s’il estime cette inauguration positive et inévitable. Dans ce cadre, le jugement
d’ouverture procédera à la désignation des organes principaux qui accompagneront le débiteur
tout au long de cette procédure.

Paragraphe 2 : La désignation des organes principaux de la procédure de sauvegarde :

vivement que la décision de la haute juridiction s’adresse aussi bien à la procédure de sauvegarde en raison de la
nature de la procédure qui demeure toujours malgré son aspect préventif, une procédure judiciaire.
93
TC de Casablanca, 12 Juillet 2018, Aff n° 59/8301/ 18 in : http://www.jurisprudence.ma/decision/tc-12-01-
2018-92/

49
Ce paragraphe sera divisé en deux sous-paragraphes traitant les organes clés de la sauvegarde,
le premier s’adressera au juge commissaire alors que le deuxième traitera le syndic en droit
marocain et le duo de l’administrateur judiciaire et mandataire judiciaire en droit français.

Sous-paragraphe 1 : Le juge-commissaire :
Le juge-commissaire est le portier de la procédure de sauvegarde, chargé de veiller au bon
déroulement, à la rapidité, la conformité de la procédure de sauvegarde aux dispositions
réglementaires en vigueur ainsi qu’à la préservation des intérêts en présence. Ce personnage
clé de la procédure est tenu absolument d’une obligation de suivi du déroulement de la
procédure de sauvegarde94, et procède à statuer par le biais d’ordonnances qui peuvent être
gracieuses ou contentieuses. Ces dernières demeurent dotées d’un caractère juridictionnel
quand le juge-commissaire statue sur revendication, réclamation, demande ou contestation
formée contre un acte accompli par l’un des acteurs de la procédure95.

Afin de s’assurer du bon déroulement de sa mission de protection des intérêts des créanciers,
le législateur marocain et son confrère français précisent ainsi, que le juge-commissaire
demeure le seul organe habilité à désigner des contrôleurs figurant parmi les créanciers. Ces
derniers demeurent tenus de veiller sur la protection des intérêts des créanciers et chargés
ainsi d’une mission d’assistance à l’égard du syndic en droit marocain ; ainsi qu’à l’égard du
mandataire judiciaire en droit français. Dans le cadre de cette nomination, le juge-
commissaire du droit marocain se trouve tenu d’aiguiller son choix vers trois contrôleurs
figurant parmi les créanciers, qui en font la demande. Ainsi, que dans le cadre de cette
désignation, le juge-commissaire doit veiller sur le respect des règles d’incompatibilités en
vigueur. De son côté, le juge-commissaire français se trouve tenu de veiller sur le respect des
mêmes conditions, mais à l’opposé de son confrère marocain, le législateur français lui
confère la possibilité de désigner entre un et cinq contrôleurs figurant parmi les créanciers.

Toutefois, les législateurs se sont mis d’accord sur une règle édictant au juge-commissaire de
diversifier son choix et l’incitant à intégrer au moins un créancier titulaire de sûretés et d’un
autre choisi parmi les créanciers chirographaires.

Sous-paragraphe 2 : Le syndic en droit marocain ou l’administrateur judiciaire et le


mandataire judiciaire en droit français :

94
Alain LIENHARD, Procédures Collectives 2019/2020, op.cit., P : 102
95
Paul LE CANNU, David ROBINE, Droit des entreprises en difficultés, op.cit., P 287

50
Les législateurs prévoient ainsi la désignation d’un personnage principal ; qui jouera le rôle
d’informant pour le juge-commissaire tout au long de la procédure. En droit marocain, il
s’agit d’un syndic tenu d’une obligation de délivrance au juge-commissaire de l’ensemble des
renseignements traitant l’évolution ainsi que le déroulement de la procédure de sauvegarde. A
côté de cette obligation, le syndic se trouve doté d’une double mission le dotant d’un pouvoir
de représentation des intérêts des créanciers et lui obligeant de procéder par la suite à émettre
un bilan détaillant la situation financière économique et sociale de l’entreprise.

Le droit français prévoit la dissociation de ces deux missions, et la dotation d’un mandataire
judiciaire d’une mission de représentation des créanciers et, sous réserve des prérogatives
reconnues aux contrôleurs, d’agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers. Ainsi, la
deuxième mission d’information du juge-commissaire de l’évolution de la procédure,
d’assistance du chef de l’entreprise et d’établissement d’un bilan économique, financier,
social et environnemental ; se voit confiée à un administrateur judiciaire.

Toutefois, et à l’opposé de son confrère marocain, le législateur français s’est prononcé sur le
statut de ces professionnels, leurs conditions d’exercice, leurs incompatibilités et leurs
honoraires. Si l’article 673 du Code de commerce marocain a promis la publication d’un texte
réglementant la profession du syndic judiciaire et s’adressant ainsi aux modalités des
rémunérations qu’il doit percevoir, cette promesse ne s’est pas encore manifestée. Cependant,
et en se fiant à deux procédures de sauvegarde ayant été amorcées au Maroc, l’une ouverte à
l’égard de l’entreprise Delattre Levivier Maroc en 2019 et l’autre au profit de l’entreprise Stoc
Industrie dans la même année, le tribunal semble souvent privilégier la désignation d’un
expert-comptable en tant que syndic judiciaire, en raison notamment des connaissances
économiques et juridique que détient ce professionnel.

Toutefois, cette lacune juridique ne pourra que perturber le syndic, personnage clé de la
procédure de sauvegarde, lors de l’exercice de ses missions. Un point prouvé, notamment en
se fiant aux déclarations de Maître Mohammed TOUGANI, expert-comptable et syndic
judiciaire notamment désigné dans l’affaire de l’entreprise Stoc Industrie, qui a confirmé, lors
d’une interview96 fournie au magazine économique AFRIMAG ; le retard de perception des
honoraires du syndic en absence d’un texte réglementant ces modalités, et a mis la lumière sur
le fait que cette attente peut s’avérer insupportable et perturbante notamment lorsque le syndic

96
AFRIMAG Magazine, Syndic d’entreprise : coup de gueule de Mohammed Tougani Expert-comptable et
judiciaire, 2019, https://afrimag.net/droit-des-affaires-syndic-dentreprise-coup-de-gueule-de-mohammed-
tougani-expert-comptable-et-judiciaire/ (date de consultation : 5 mai 2020)

51
dispose d’un cabinet et emploie des salariés qui doivent être payés mensuellement. Notons
certainement, que lesdites honoraires se trouvent toujours supportées par l’entreprise usant de
la sauvegarde. Mais face à la situation délicate de l’entité, cette dépendance ne peut
qu’affaiblir les garanties conférées au syndic en absence de texte régissant les modalités de
versement de ces rémunérations.

Face à cette lacune juridique, législateur marocain doit absolument procéder à l’organisation
de cette profession le plus tôt possible, dans le but d’orienter le choix du magistrat et garantir
que le syndic exercera ses fonctions loin de toute perturbation pouvant affecter le bon
déroulement de la procédure de sauvegarde.

Paragraphe 3 : La période d’observation et le sort de l’entreprise :


Le prononcement de l’ouverture de la sauvegarde divise la procédure en deux phases, la
première est illustrée par une période d’observation vouée à l’analyse soigneuse et
méticuleuse de la situation de l’entreprise, et facilitant le passage à une deuxième phase ;
entièrement vouée à la mise en place et l’adoption des solutions les mieux adaptées à la
situation délicate de l’entité.

L’appellation « période d’observation a vu le jour notamment avec l’avènement de la loi


française de 198597. Malgré le fait qu’elle soit une innovation purement française, cette
période destinée à l’examen de la situation de l’entreprise demeure consacrée aussi bien par le
législateur français que par son confrère marocain. Bien évidemment, l’article L. 621-3 du
Code de commerce français l’a doté d’une durée de six mois renouvelables deux fois ; l’une
sur demande de l’administrateur judiciaire, du débiteur ou du ministère public, et l’autre
exceptionnellement conférée à la demande du procureur de la République, dotant par la suite
la période d’observation en droit français d’une durée maximale de 18 mois. De sa part,
l’article 595 du Code de commerce marocain a fixé la durée de cette période à quatre mois
renouvelables une seule fois sur demande du syndic, soit une durée maximale de 8 mois.

Ainsi qu’en ce temps de crise sanitaire, l’ordonnance française du 27 mars 2020 prévoit
certainement, que jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois après le terme de l’état d’urgence
sanitaire, ce délai de la période d’observation subira une prolongation de plein droit, pour une
durée similaire à celle de la période de l’état d’urgence sanitaire, de plus d’un mois.

97
Paul LE CANNU, David ROBINE, Droit des entreprises en difficultés, op.cit., P 271

52
Bien évidemment, cette période d’observation confère un délai aux personnages principaux de
la procédure, à savoir le chef d’entreprise accompagné du syndic en droit marocain ou de
l’administrateur judiciaire et le mandataire judiciaire en droit français, afin de procéder à
l’accomplissement d’une mission de déchiffrage d’un cryptogramme protégeant l’accès à un
coffre-fort comportant la panacée ultime des difficultés que confronte l’entreprise usant de la
procédure. Absolument, le syndic ou l’administrateur judiciaire en droit français se trouvent
amenés à procéder à ce déchiffrement, en dressant un bilan détaillé de la situation
économique, financière, sociale et environnementale de l’entreprise (Sous-paragraphe 1) ;
sur la base duquel un projet de plan de sauvegarde sera élaboré par le chef de l’entreprise et
qui sera destiné à porter secours à l’entreprise (Sous-paragraphe 2).

Sous-paragraphe 1 : L’élaboration du bilan par le syndic ou l’administrateur judiciaire :


Dans le but de faciliter l’extraction de ces éléments constitutifs du bilan, une coalition des
dispositions composée de l’article 597 du Code de commerce marocain ainsi que de l’article
L. 623-2 du Code de commerce français ; confèrent au syndic en droit marocain ainsi qu’en
droit français ; au juge-commissaire, le feu vert pour saisir l’ensemble des parties énumérées
par lesdits articles afin d’extirper le reflet le plus fidèle de la situation de l’entreprise et ce,
nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire. Dans ce sens, leurs choix
peuvent s’aiguiller vers le commissaire aux comptes, le banquier de l’entreprise, les
administrations et organismes publics, des notaires, les représentants du personnel, ainsi que
n’importe quelle partie susceptible de détenir une illustration sincère de la santé de
l’entreprise. Notons, que le législateur français oblige le juge-commissaire ayant collecté
l’ensemble de ces informations, de les remettre à l’administrateur judiciaire afin qu’il puisse
dresser le bilan.

Certainement, sur la base de cette illustration véridique extraite de l’ensemble de ces parties,
un bilan spécifiant la situation économique, financière, sociale et comme c’est prévu en droit
français ; environnementale, de l’entreprise verra le jour. Rappelons évidemment, que
l’obligation de l’établissement dudit bilan incombe principalement au syndic ou
l’administrateur judiciaire mais le débiteur doit absolument s’engager98 dans cette mission
d’élaboration puisqu’il demeure avant tout, l’organe le mieux placé afin de faire dégager

98
Dominique VIDALE, Giulio Cesare GIORGINI, Droit des entreprises en difficultés. Ed. 2014-2015. Editeur
Gualino, 2014, P 216

53
l’illustration la plus authentique de la situation de l’entreprise. De plus du dirigeant, le syndic
ou l’administrateur judiciaire peuvent se faire accompagner d’un ou plusieurs experts.

Ce bilan doit permettre à l’ensemble des personnages clés de la procédure de sauvegarde de se


familiariser avec la situation de l’entreprise, et ce, en précisant l’origine, l’acuité,
l’importance et la nature des difficultés qu’elle éprouve. Certainement, le volet social du bilan
s’adresse essentiellement au climat social dans l’entreprise ainsi que son impact sur la
productivité de cette dernière, dans ce sens, ce volet peut certainement souligner la situation
de l’emploi en général ainsi que le niveau des employés de la firme. D’autre part ; le volet
économique et financier doit s’adresser à la situation patrimoniale, financière et comptable de
l’entreprise qui peut être démontrée par une comptabilité régulièrement tenue par le
commissaire aux comptes. A ces volets, s’ajoute un bilan de nature environnemental exigé par
l’article L. 623-1 du Code de commerce français pour toute entreprise comprenant des
« installations classés » pour la protection de l’environnement telles qu’elles sont définies par
le livre V du code de l’environnement français. Ce bilan environnemental s’adresse
initialement à la situation du ou des sites où sont exploités la ou les installations classées et
leur environnement, et permet d’identifier l’existence des pollutions potentielles, les mesures
d’urgence de mise en sécurité adoptés, prévues ou à adopter et les mesures prises afin de
veiller sur l’impact que peut avoir l’exploitation sur l’environnement. L’ensemble de ces
éléments permettront d’apprécier les coûts de dépollution que peuvent engendrer les
installations du débiteur, et de s’assurer que lesdits coûts ne menaceront guère l’adoption du
plan de sauvegarde.99

Sous-paragraphe 2 : Le projet de plan de sauvegarde :


Le bilan économique, financier, social et comme le prévoit le législateur français ;
environnemental, constitue la muse du dirigeant chargé d’élaborer un projet de plan de
sauvegarde destiné à l’allégement des difficultés que connaît son entreprise. Dans le cadre de
cette mission, le chef de l’entreprise peut bien évidemment se faire accompagner du syndic en
droit marocain ou du l’administrateur judiciaire en droit français.

Les dispositions des articles L. 626-2 du code de commerce français et l’article 596 du Code
de commerce marocain, prévoient que le projet de plan de sauvegarde élaboré par le chef de
l’entreprise doit s’adresser initialement aux modalités de règlement du passif. Ces modalités

99
Paul LE CANNU, David ROBINE, Droit des entreprises en difficultés, op.cit., P 607

54
permettront d’alléger la situation financière de l’entreprise et envisageront la manifestation
des sacrifices de la part des créanciers souvent illustrées par l’acceptation des remises des
dettes, des délais de paiement allégés ou comme le prévoit l’article français ; la conversion de
leurs créances en des titres donnant ou pouvant donner accès au capital. Afin de s’assurer de
cet allégement de la santé financière de l’entreprise, les créanciers devront absolument être
consultés sur ces potentiels sacrifices et les consentir. Dans ce cadre, le législateur français
ainsi que son confrère marocain incitent les personnes clés de la procédure de sauvegarde à
entamer des consultations avec les créanciers qui peuvent être soit individuelles soit
collectives.

Ces consultations visent essentiellement les créanciers antérieurs à la procédure de


sauvegarde. Quant aux créances nées postérieurement au jugement de l’ouverture de la
procédure et permettant le financement de ladite procédure et assurant la continuité de
l’activité de l’entreprise, ces dernières demeureront payées à leur échéance. A défaut, l’article
565 du Code de commerce marocain prévoit leur paiement par priorité à toute autre créance ;
exempté celles nées au cœur de la procédure de conciliation et usant du privilège New Money
ou argent frais. L’article L. 622-17 du Code de commerce français ajoute à cette exception
les créances garanties par le privilège établi aux articles L. 3252-2, L. 3253-4 et L. 7313-8 du
code du travail, ainsi que les frais de justices déboursées régulièrement après le jugement
d’ouverture dans le but de répondre aux besoins du déroulement de la procédure de
sauvegarde.

Le droit marocain prévoit la communication de ces propositions par le syndic aux contrôleurs,
ainsi le droit français exige que ces propositions soient communiquées par l’administrateur
judiciaire au mandataire judiciaire, aux contrôleurs ainsi qu’au comité d’entreprise, ou à
défaut, aux délégués du personnel. Cette étape de communication se déroule toujours sous les
auspices du juge-commissaire. Toutefois, les créanciers doivent se maintenir alertes face au
piège100 que leur préserve l’article 601 du Code de commerce marocain ainsi que son
équivalent l’article L. 626-5, prévoyant qu’en cas de défaut de réponse du créancier dans un
délai de 30 jours de la réception de la lettre du syndic ou du mandataire judiciaire, son silence
traduira son acceptation desdites propositions communiquées. Cette embûche est certainement
marquée par l’intention des législateurs dirigée par une forte motivation d’apurer le passif de
l’entreprise. Notons, que ledit créancier ne peut faire appel à aucun recours. Comme on l’a

100
Paul LE CANNU, David ROBINE, Droit des entreprises en difficultés, op.cit., 612

55
déjà souligné, le droit français prévoit absolument le droit de proposer au créancier de
convertir sa créance en des titres donnant accès au capital. Dans ce cadre, le mandataire
judiciaire se trouve tenu de recevoir individuellement et par écrit l’accord du créancier. A
l’opposé du régime prévu pour les remises de dettes et délais, le silence du créancier face à
cette proposition, traduira automatiquement son refus.

Le projet de plan peut ainsi prévoir le licenciement d’un collectif d’employés pour un motif
économique notamment lorsque la pérennité de l’entreprise suppose le passage par une telle
phase. Cette procédure de licenciement vise essentiellement la rupture des contrats de travail
d’un collectif des salariés pour un motif non inhérent à leur personne. Si les législateurs se
sont mis d’accord sur cette modalité, ils ont prévu certaines disparités relatives aux créances
salariales. Notons que l’article L. 622-17 du Code de commerce français prévoit un super-
privilège plaçant les salariés en premier rang de l’ordre des paiements des créances, et les
primant par la suite même sur les créanciers bénéficiant du privilège d’argent frais. Toutefois,
et malgré le fait que les articles 382 du code de travail marocain et 107 du code marocain de
recouvrement des créances publiques semblent consacrer un rang privilégié similaire aux
salariés, le Code de commerce marocain semble primer les créanciers ayant alimenté la
trésorerie de l’entreprise au cours de la procédure de conciliation ainsi que les créanciers
postérieurs au jugement d’ouverture, au grand dam de ces dispositions conférant ce privilège
aux salariés. Le législateur marocain doit suivre les pas de son confrère français et procéder à
la consécration de ce privilège reconnu aux salariés.

Le tribunal ne peut procéder à l’adoption du projet de plan de sauvegarde qu’en cas


d’existence de sérieuses possibilités de redressement de la situation de l’entreprise. Il peut
même s’interposer afin de subordonner l’adoption du projet de plan à l’adoption de certaines
mesures nécessaires à la continuité de l’exploitation de l’activité, telle que l’exigence de
l’inaliénabilité de certains biens dont le débiteur est propriétaire et que le tribunal estime
vitaux et indispensables à la pérennité de l’entreprise101. Ainsi, le tribunal peut prévoir
l’éviction de certains dirigeants en raison de leur mauvaise gestion s’il estime cette étape
indispensable à la viabilité de l’entreprise.

Une fois arrêté, le plan de sauvegarde s’étalera à 5 ans en droit marocain, et à 10 ans en droit
français. Le chef de l’entreprise doit s’engager et veiller sur le respect de l’exécution du plan.

101
Paul LE CANNU, David ROBINE, Droit des entreprises en difficultés, op.cit., P 693

56
Conclusion du deuxième chapitre :
Le terme de ce deuxième chapitre s’aboutit avec notre familiarisation avec l’ensemble des
principes encadrant la procédure de sauvegarde, son cheminement en droit franco-marocain
ainsi que les règles conditionnant l’ouverture d’une telle procédure. L’introduction de cette
procédure de sauvegarde dite à caractère préventif, par la loi 73-17 est une innovation
monumentale marqué par la volonté du législateur marocain de s’impliquer avec application
extrême dans le renforcement des dispositifs préventifs consacrés par son droit des entreprises
en difficultés. Toutefois, un tel mécanisme peut s’avérer inutile suite à la réaction stagnante
du législateur marocain face à la crise économique actuelle, ce dernier devait s’interposer et
remanier ces mécanismes notamment en allégeant l’appréciation de l’état de cessation des
paiements de l’entreprise, afin de permettre à l’ensemble des personnes morales souffrantes
de la détérioration du climat économique actuel, de se réfugier dans ce mécanismes préventif
au lieu de faire recours à une procédure de redressement judiciaire ou pire ; à la liquidation
judiciaire.

57
Conclusion générale :

Dès l’amorce de notre présente étude, l’attention a été mise sur l’efficience de cette nouvelle
réforme ou le résultat d’une langoureuse attente. L’analyse du rendement de la loi 73-17 à la
lumière du Code de commerce français nous a mené à extirper les défaillances exténuant
l’efficacité du livre 5 du Code de commerce marocain. En effet, on se trouve aujourd’hui face
à un dispositif consciencieux et impliqué dans sa mission de prévention des difficultés de
l’entreprise, mais dont le rendement se fera notamment rabroué par son domaine d’application
exiguë.

De plus, ce même dispositif qui est supposé constituer un refuge pour les entreprises noyées
dans une situation ombrageuse, semble s’attacher aux derniers reliquats de son ancienne
vision sanctionnatrice, et ce, en imposant à l’entreprise n’ayant pas honoré ses engagements
découlant de l’accord de conciliation, de faire l’objet d’une procédure de redressement ou de
liquidation judiciaire même si l’entité n’a pas encore franchi la porte de l’état de cessation des
paiements.

Une telle disposition éloignée des finalités ultimes de préservation d’emplois et des entités
viables, semble rabrouer l’ensemble des intérêts en présence. Ainsi, cette négligence s’étend
au super privilège des salariés accompagné du silence négatif du législateur de la loi 73-17.
Cette étourderie minera à tout employé ayant farouchement consacré son expérience et son
temps pour garantir la prospérité de son entreprise, et qui se trouve contraint à subir un

58
licenciement pour un motif non inhérent à sa personne et sans la moindre garantie
reconnaissant l’ensemble des efforts qu’il a fourni au fil des années.

Ainsi, on reproche vivement au législateur son immobilisation face à l’avènement de la crise


économique actuelle. En effet, le livre 5 du Code de commerce doit être gravé à la mémoire
du législateur en tant qu’un projet devant être remanié constamment afin de répondre aux
besoins des entités économiques, et non pas en tant qu’une fresque finale ne faisant l’objet de
réformes que chaque décennie.

On se retrouve aujourd’hui face à une loi novatrice, entachée d’un domaine d’application
restreint et contrainte à subir les conséquences néfastes que peut engendrer la vision
stationnaire de son législateur. Ce dernier doit certainement se mobilier afin de rectifier ces
imperfections et garantir la pérennité de l’entreprise marocaine pivot de tout développement
économique et social que le Maroc peut connaître.

Bibliographie :

• Ouvrages :
-Philippe MERLE, Anne FAUCHON, Droit commercial. Sociétés commerciales, Ed. 23,
Editions Dalloz, 2019.
-Alain LIENHARD, Procédures Collectives 2019/2020, Editions Delmas, 2018.
-Paul LE CANNU, David ROBINE, Droit des entreprises en difficultés, Ed. 8, Editions
Dalloz, 2020.
-Vanessa FINCH, Corporate Insolvency Law: Perspectives & Principles, Cambridge
University Press, 2009.

59
-Dominique VIDALE, Giulio Cesare GIORGINI, Droit des entreprises en difficultés.
Ed. 2014-2015. Editeur Gualino, 2014.
• Thèses & memoires :
-Moussa OULD EBA : Le rôle de l’information en droit des entreprises en difficulté,
thèse de doctorat de droit privé, Université Toulouse 1 Capitole, 2013.
-Abderrahmane FOUDALI, l’assistance de l’expert-comptable au chef de l’entreprise
dans les différentes phases de traitement des difficultés, mémoire du cycle d’expertise-
comptable, ISCAE, 2001.
-Marie GONCALVES SCHWARTZ : La notion de mandataire ad hoc, thèse de
doctorat privé, Université de Poitiers, 2013.
-Marie KOEHL, La négociation en droit des entreprises en difficultés, thèse de doctorat
de droit privé, Université Paris Nanterre, 2019.
-Sophie STANKIEWICZ MURPHY, L’influence du droit américain de la faillite en
droit français des entreprises en difficulté, thèse de doctorat de droit privé, Université de
Strasbourg, 2011.
-Nahid LYAZAMI : la prévention des difficultés de l’entreprise : étude comparative
entre le droit français et le droit marocain, thèse de doctorat de droit privé, université
sud Toulon – Var, 2013.
• Articles et revues :
-BEL-AMIN Samir, Le nouveau droit des entreprises en difficultés au Maroc entre la
prévention et la sauvegarde, Revues et Méthodes sur le Management et le Commerce
International, Vol. 62, 2019
-Asmaa BOUKHIMA, Le droit de la société anonyme et le gouvernement d’entreprise,
2014, http://rnsjj2.blogspot.com/2017/10/le-droit-de-la-societe-anonyme-et-le_16.html,
(Page consultée le 29 avril 2020)
-Nicolas BORGA, Alain NIOGRET, Mathias VUILLERMET, Mandat ad hoc et
conciliation : trouver le point d’équilibre, Revue Lamy Droit des affaires, N°135, mars
2018.
-Elizabeth WARREN, Jay Lawrence WESTBROOK, The success of Chapter 11: A
challenge to the Critics, Michigan Law Review, Vol. 107, 2009

• Webographie:
AFRIMAG Magazine, Syndic d’entreprise : coup de gueule de Mohammed Tougani
Expert-comptable et judiciaire, 2019, https://afrimag.net/droit-des-affaires-syndic-
dentreprise-coup-de-gueule-de-mohammed-tougani-expert-comptable-et-judiciaire/
(date de consultation : 5 mai 2020)
Magazine Le monde : La justice ordonne à Amazon de limiter ses activités aux biens
essentiels : https://www.lemonde.fr/economie/article/2020/04/14/coronavirus-la-

60
justice-ordonne-a-amazon-de-limiter-son-activite-et-d-evaluer-le-risque-pour-les-
salaries_6036565_3234.html. (Page consultée le 1 mai 2020)

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