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JAP [ Juristische Ausbildung & Praxisvorbereitung ]

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Der Gleichheitssatz in der neueren Rechtsprechung
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nach der Reform (Teil II)
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Judikatur Höchstrichterliche Entscheidungen

aus den zentralen Prüfungsfächern

Musterfall Römisches Recht, Strafrecht und Bürgerliches Recht

Redaktionsleitung
Alexander Reidinger

Redaktion
Ulrike Frauenberger-Pfeiler
Thomas Klicka
Roman Alexander Rauter
Gert-Peter Reissner
Hannes Schütz
Eva Schulev-Steindl
2014/2015

03
Korrespondenten
Erwin Bernat
Christoph Grabenwarter
Friedrich Harrer
Ferdinand Kerschner
Alexander Schopper

ISSN 1022-9426
 [RÖMISCHES RECHT] MUSTERFALL

Prüfer: Nikolaus Benke 0 Meine Notizen:

Zur Gefahrtragung
beim Weinkauf –
Prüfungsexegese aus
Römischem Recht
Wien, Juni 2014
Schwerpunkte: Kaufvertrag; Gefahrtragung

QUELLENSTELLE
C 4.48.2 Imp Alexander A Gargilio Iuliano
Cum convenit, ut singulae amphorae vini certo pretio veneant, antequam tradantur,
imperfecta etiam tunc venditione periculum vini mutati emptoris, qui moram men-
surae faciendae non interposuit, non fuit.
(1) Cum autem universum quod in horreis erat postea venisse sine mensura et claves
emptoribus traditas adlegas, perfecta venditione quod vino mutato damnum accidit,
ad emptorem pertinet.
[a. 223]
Übersetzung:
Wenn vereinbart ist, dass Wein um einen bestimmten Preis pro Amphore verkauft
wird, so ist der Kauf vor Übergabe nicht perfekt und der Käufer, der die Zumessung
des Weins nicht verzögert hat, trägt nicht die Gefahr für das Schlechtwerden des
Weins.
(1) Wenn du aber angibst, dass der gesamte im Lager befindliche Wein ohne Zumes-
sung verkauft worden sei und die Schlüssel den Käufern übergeben worden seien,
so ist der Kauf perfekt und die Gefahr für die Verschlechterung des Weins trifft
den Käufer.
Schreiben Sie eine Exegese!1)

MUSTERLÖSUNG2)
Von Philipp Klausberger

I. Sachverhalt
A verkauft B Wein um einen bestimmten Preis pro Amphore. Vor der Zumessung
wird der Wein schlecht. B hat die Zumessung nicht verzögert.
Variante:3) A verkauft B den gesamten im Lager befindlichen Wein ohne Zumes-
sung und übergibt B die Schlüssel. Später wird der Wein schlecht.

II. Rechtsfragen
Ist der Kauf perfekt? Trägt B die Gefahr? Ü

Dr. Nikolaus Benke, LL. M. (London) ist Universitätsprofessor am Institut für Römisches Recht und Antike Rechts-
geschichte der Universität Wien.
Dr. Philipp Klausberger ist Universitätsassistent am Institut für Römisches Recht und Antike Rechtsgeschichte
der Universität Wien.
1) Eine Anleitung zur Prüfungsexegese findet sich bei Benke/Meissel, Übungsbuch Römisches Sachenrecht10
(2012) 261 ff; s auch kurz Benke/Klausberger, JAP 2011/12, 4 f und Klausberger, JAP 2009/10, 196.
2) Die vorliegende Musterlösung verfolgt primär didaktische Ziele und beschränkt sich auf Überlegungen, die
man von Studierenden im Rahmen der Fächerübergreifenden Modulprüfung I (FÜM I) erwarten würde; wei-
terführend s etwa Ernst, Periculum est emptoris, ZRG-RA 99 (1982) 216 (232 f); Pennitz, Das periculum rei
venditae – Ein Beitrag zum „aktionenrechtlichen Denken“ im römischen Privatrecht (2000) 312 ff.
3) Zum Verhältnis von Grundsachverhalt und Variante s Pennitz, Periculum 313 f.

JAP [2014/2015] 03 Ü Zur Gefahrtragung beim Weinkauf – Prüfungsexegese aus Römischem Recht 137
JAP
MUSTERFALL [RÖMISCHES RECHT]

0 Meine Notizen: III. Entscheidung

Im Grundsachverhalt ist der Kauf nicht perfekt; B trägt die Gefahr nicht. In der Va-
riante wird dagegen der Kauf für perfekt befunden, weshalb B die Gefahr trägt.

IV. Erörterung
Der Kaufvertrag kommt durch Konsens über Ware und Preis zustande.4) Der Wein ist
offenbar erst nach Kaufabschluss schlecht geworden, somit liegt keine anfängliche
Unmöglichkeit vor. Bei einer anfänglichen Unmöglichkeit würde impossibilium nulla
est obligatio gelten und der Kauf käme gar nicht (wirksam) zustande.5) Dies ist im vor-
liegenden Fall auszuschließen, weil eine Erörterung der Gefahrtragungsproblematik
das Zustandekommen des Vertrages voraussetzt.
Da der Wein wie eben ausgeführt im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch gut
gewesen ist und erst nach Vertragsabschluss schlecht wird, handelt es sich um eine
nachträgliche Unmöglichkeit. Die Unmöglichkeit ist hier offenbar von keiner der Par-
teien verschuldet worden; wäre dies der Fall, so müsste die schuldhaft handelnde Par-
tei der anderen Partei auf das Erfüllungsinteresse haften.6) Wer bei einem unverschul-
deten nachträglichen Unmöglichwerden der Leistung den Nachteil zu tragen hat, ist
nach den Regeln der Gefahrtragung zu beurteilen.7)
Im Rahmen der Gefahrtragung muss man prüfen, ob der Kauf perfekt geworden
ist.8) Perfektion liegt vor, wenn die Kaufsache spezifiziert ist, der Kaufpreis ziffernmä-
ßig festgesetzt ist, der Kauf nicht von einer aufschiebenden Bedingung oder Befris-
tung in Schwebe gehalten wird und die Kaufsache keinen Mangel aufweist.9)
Hier ist zwar mit einem Preis pro Amphore ein bestimmbarer Kaufpreis im Sinne
eines pretium certum10) vereinbart. Vor der Zumessung11) ist allerdings noch nicht
klar, wie viele Amphoren tatsächlich verkauft sind. Da die Anzahl der Amphoren
noch nicht feststeht, liegt noch kein ziffernmäßig festgesetzter Kaufpreis vor. Der
Kauf ist damit noch nicht perfekt.
Kann der Verkäufer noch aus einer (beschränkten) Gattung leisten, so gilt genus
non perit.12) Ist dies nicht mehr möglich, weil der gesamte Vorrat schlecht geworden
ist, so erlöschen die beiderseitigen Leistungspflichten. Als Folge dessen trägt der Käu-
fer die Leistungs-, nicht aber die Preisgefahr. Er erhält keine Leistung, muss aber sei-
nerseits auch nicht den Kaufpreis bezahlen.13)
Gerät der Käufer in Annahmeverzug, so geht damit die Gefahr des zufälligen Un-
tergangs bzw der zufälligen Verschlechterung des Kaufgegenstandes auf ihn über.14)
So kann man sich die in der Quelle enthaltene Einschränkung erklären, diese Lö-
sung gelte nur für den Fall, dass der Käufer die Zumessung des Weins nicht verzö-
gert hat (periculum vini mutati emptoris, qui moram mensurae faciendae non in-
terposuit, non fuit . . . und der Käufer, der die Zumessung des Weins nicht verzö-
gert hat, trägt nicht die Gefahr für das Schlechtwerden des Weins). Ein Verzug mit
der Zumessung würde also die Gefahr auf den Käufer überwälzen; in diesem Fall
wäre er mit einer Mitwirkungsobliegenheit im Verzug. Dem Verkäufer soll es nicht
zum Nachteil gereichen, wenn die erforderliche Mitwirkung des Käufers an der Zu-
messung ausbleibt.

4) Benke/Meissel, Übungsbuch Römisches Schuldrecht8 (2014) 79 f; Hausmaninger/Selb, Römisches Privat-

recht9 (2001) 228 ff; Kossarz in Olechowski/Gamauf, Studienwörterbuch Rechtsgeschichte und Römisches
Recht3 (2014) 256 (Kauf).
5) Benke/Meissel, Schuldrecht 100 ff; Hausmaninger/Selb, Römisches Privatrecht 232 f; Halbwachs in
Olechowski/Gamauf, Studienwörterbuch 508 f (Unmöglichkeit).
6) Benke/Meissel, Schuldrecht 125 ff; Halbwachs in Olechowski/Gamauf, Studienwörterbuch 508 f (Unmög-
lichkeit).
7) Benke/Meissel, Schuldrecht 130 ff; Hausmaninger/Selb, Römisches Privatrecht 236 ff; Staudigl-Ciechowicz
in Olechowski/Gamauf, Studienwörterbuch 172 (Gefahrtragung).
8) Paulus D 18.6.8 pr = Fall 79 in Hausmaninger/Gamauf, Casebook zum römischen Vertragsrecht7 (2012).
9) Benke/Meissel, Schuldrecht 135 ff; Hausmaninger/Selb, Römisches Privatrecht 238 f; Kossarz in Olechow-
ski/Gamauf, Studienwörterbuch 370 (Perfektion).
10) Siehe dazu Benke/Meissel, Schuldrecht 93 f; Hausmaninger/Selb, Römisches Privatrecht 230; vgl auch
Ulpian D 18.1.7.1 = Fall 54 in Hausmaninger/Gamauf, Casebook Vertragsrecht.
11) Zum Vorgang der Zumessung vgl Paulus D 18.1.34.5 = Fall 81 in Hausmaninger/Gamauf, Casebook Ver-
tragsrecht; weiterführend Jakab, Periculum und Praxis: Vertragliche Abreden beim Verkauf von Wein,
ZRG-RA 121 (2004) 189 (216 ff); dies, Risikomanagement beim Weinkauf (2009) 227 ff.
12) Benke/Meissel, Schuldrecht 97, 134 f; Isola in Olechowski/Gamauf, Studienwörterbuch 170 (Gattungs-
schuld).
13) Benke/Meissel, Schuldrecht 135.
14) Benke/Meissel, Schuldrecht 144; Hausmaninger/Selb, Römisches Privatrecht 238; vgl auch Paulus
D 18.6.13 (12) = Fall 85 in Hausmaninger/Gamauf, Casebook Vertragsrecht.

138 Ü Zur Gefahrtragung beim Weinkauf – Prüfungsexegese aus Römischem Recht JAP [2014/2015] 03
 [RÖMISCHES RECHT] MUSTERFALL

In der Variante ist der Kauf bereits im Abschlusszeitpunkt perfekt, weil abwick- 0 Meine Notizen:
lungsreif. Der Verkauf des gesamten Weinvorrats bedeutet eine Speziesschuld, durch
die Vereinbarung eines Gesamtpreises ist der Kaufpreis auch ziffernmäßig festgesetzt.
Aufschiebende Bedingungen oder Befristungen sind nicht ersichtlich, im Zeitpunkt
des Vertragsabschlusses ist der Wein noch mangelfrei.
Beim perfekten Kauf gilt periculum est emptoris.15) Der Käufer trägt sowohl die
Leistungs- als auch die Preisgefahr: Er erhält keine oder nur eine verschlechterte
Ware, muss aber den vollen Kaufpreis bezahlen.16) Dem Verkäufer steht zur Durch-
setzung seiner Kaufpreisforderung die actio venditi zur Verfügung, umgekehrt kann
der Käufer aus dem Schlechtwerden des Weines keine Ansprüche gegen den Verkäu-
fer ableiten.17)
Zu klären ist noch, welche Rolle die im Text erwähnte Schlüsselübergabe spielt.
Dieser Vorgang könnte zum einen den Eindruck der Abwicklungsreife verstärken
und damit das Argument untermauern, der Kauf sei perfekt.
In den Rechtsquellen wird der Schlüsselübergabe zuweilen auch die Bedeutung ei-
ner traditio beigemessen.18) Folglich könnte man die Übergabe der Schlüssel an die
Käufer als Besitzübertragung begreifen; da die Übergabe wohl durch einen berechtig-
ten Veräußerer erfolgt und mit dem Kauf eine iusta causa besteht, würde so betrachtet
nicht nur Besitz, sondern auch Eigentum übergehen.19) Wird der Wein nach Schlüs-
selübergabe schlecht, so trägt der Käufer die Gefahr bereits deswegen, weil er Eigen-
tümer geworden ist; es gilt casum sentit dominus.20)
Im Hinblick auf den Besitzerwerb bei Schlüsselübergabe bieten die Quellen frei-
lich ein uneinheitliches Bild: Teilweise wird darauf abgestellt, dass die Schlüssel
beim Magazin übergeben werden,21) was an eine Einigung in Sachpräsenz erin-
nert.22) Andere Texte enthalten diese Differenzierung nicht.23) Ob es sich hier um
eine gekürzte Wiedergabe des klassischen Rechtszustandes oder eine Meinungsver-
schiedenheit unter den Juristen handelt, kann nicht zweifelsfrei festgestellt wer-
den.24)
Im vorliegenden Text rekurriert die kaiserliche Kanzlei allerdings nicht auf die Re-
gel casum sentit dominus, sondern auf periculum est emptoris. Dies könnte damit zu-
sammenhängen, dass der Ort der Schlüsselübergabe problematisch ist. So gesehen
wäre es für den Verkäufer klüger, sich mit der Perfektion des Kaufs auf jenen Sach-
verhalt zu berufen, der klarer auf der Hand liegt. Jedenfalls kann die Schlüsselüber-
gabe als Indiz dafür gesehen werden, dass der Kauf das Stadium der Abwicklungsreife
erreicht hat; Abwicklungsreife ist eben jener Zustand, der den Kauf perfekt werden
und die Gefahr auf den Käufer übergehen lässt.

15) Benke/Meissel, Schuldrecht 132 ff; Hausmaninger/Selb, Römisches Privatrecht 237 ff; Staudigl-Ciechowicz
in Olechowski/Gamauf, Studienwörterbuch 172 (Gefahrtragung); vgl auch Paulus D 18.6.8 pr = Fall 79 in
Hausmaninger/Gamauf, Casebook Vertragsrecht.
16) Benke/Meissel, Schuldrecht 133 f; Hausmaninger/Selb, Römisches Privatrecht 236 ff.
17) So sind im Rahmen der Sachmangelgewährleistung nur solche Mängel relevant, die nicht nach Perfektion
entstanden sind; Benke/Meissel, Schuldrecht 165; Kossarz in Olechowski/Gamauf, Studienwörterbuch
186 (Gewährleistung).
18) Papinian D 18.1.74 = Fall 5 in Hausmaninger/Gamauf, Casebook zum römischen Sachenrecht11 (2012);
Gaius D 41.1.9.6 = Fall 6 in Hausmaninger/Gamauf, Casebook Sachenrecht; Paulus D 41.2.1.21 = Fall 4
in Hausmaninger/Gamauf, Casebook Sachenrecht.
19) Siehe dazu Benke/Meissel, Sachenrecht 20, 85 ff; Hausmaninger/Selb, Römisches Privatrecht 151 ff;
Filip-Fröschl in Olechowski/Gamauf, Studienwörterbuch 500 (Übergabe).
20) Benke/Meissel, Schuldrecht 28, 132; Isola in Olechowski/Gamauf, Studienwörterbuch 558 (Zufall).
21) So etwa Papinian D 18.1.74 = Fall 5 in Hausmaninger/Gamauf, Casebook Sachenrecht.
22) Siehe dazu Benke/Meissel, Sachenrecht 34 f.
23) ZB Gaius D 41.1.9.6 = Fall 6 in Hausmaninger/Gamauf, Casebook Sachenrecht.
24) Siehe die Anmerkung bei Hausmaninger/Gamauf, Casebook Sachenrecht Fall 6; vgl auch Benke/Meissel,
Sachenrecht 35.

JAP [2014/2015] 03 Ü Zur Gefahrtragung beim Weinkauf – Prüfungsexegese aus Römischem Recht 139