Vous êtes sur la page 1sur 47

Université d’abomey-calavi

Centre de Droit International et d’Intégration Africaine


Master
« Droit international économique et intégration africaine »

THEME

La communautarisation du droit des investissements dans


l’espace UEMOA

Présenté par : Encadreur :


Tessi Juste DOSSOU M. Arsène-Joël ADELOUI
Maître de conférences agrégé
INTRODUCTION

Face à un environnement mondial caractérisé par une tendance à


la mondialisation du droit et une propension à la libéralisation des flux
économiques et financiers, les Etats africains sont plus que jamais
convaincus que leur survie dépend étroitement de leur capacité à s’unir
et à réorganiser leurs systèmes juridico administratif et à restructurer
leurs politiques économiques par le recours à l’harmonisation de
certains droits dans leur espace régional 1. Pour ce faire, il faut
nécessairement passer par la création d’un environnement juridique
favorable au climat des affaires et à l’investissement. Un environnement
qui répondrait tout au moins à la sécurité juridique des activités
économiques. Car le contexte actuel de la mondialisation des échanges
se traduit par une multiplication des contrats internationaux, pour
lesquels deux questions fondamentales se posent : d’une part, la
détermination de la juridiction compétente en cas de litige et, d’autre
part, la loi applicable aux relations contractuelles. Si traditionnellement,
le droit international privé apporte des réponses à cette dernière
interrogation grâce à des mécanismes dits de « règles de conflit »,
permettant de désigner un ordre juridique national compétent, force est
de constater que cette solution présente l’inconvénient d’une absence
d’uniformité et peut être source d’insécurité juridique, préjudiciable aux
opérateurs économiques2 et au climat des affaires.

Le droit des investissements fait face à de nouveaux défis.


Dorénavant à la croisée des chemins 3, son étude ne se contente plus de
1
O. SISSOKHO, « Harmonisation du droit pénal des affaires : la technique utilisée par
l’OHADA », in B. FOEX, C. CHAPPUIS, T.K. GRAZIANO, (dir.), L’harmonisation
international du droit, Zurich, Schulthess, 2007, pp, 423-424.
2
G. PALLARUELO, « La loi applicable au contrat : vers une communautarisation et une
modernisation
De la convention de Rome de 1980 » Réactions de la CCIP au Livre vert de la Commission
Européenne, Rapport de la commission juridique, adopté par l’Assemblée générale du 3
juillet 2003, p. 6
3
S.P. SUDEBI, International investment law – Reconciling policy and principle, Oxford and
Portland: Hart publishing, 2008, p.154.

X
déchiffrer le sens et la portée de ses traits distinctifs. Le saisir passe
également par l'analyse de ses interactions avec d'autres disciplines
juridiques internationales, qu'il s'agisse notamment des droits de
l'homme4, de la régulation du commerce international 5, de la protection
de l'environnement6, ou encore du droit communautaire avec lequel il
est appelé à interagir. Au vue de l’intensification de l’interdépendance
entre les Etats et qui montre l’inadéquation, ainsi que le déphasage
conceptuel et pratique de certains de ses éléments constitutifs, la
discussion sur la supranationalité7 est une réponse ou une option, face
aux nouveaux défis des relations et de l’ordre international. On

4
P. KAHN, « Investissements internationaux et droits de l'homme », in F. Horchani
(dir.), Où va le droit de l'investissement ? Désordre normatif et recherche d'équilibre, Actes du
colloque organisé à Tunis, Paris, Pedone, 2006, pp.95-110 ; L. LIBERTI, « Investissements
et droits de l'homme », in P. Kahn & T. W. Wälde (dirs), Les nouveaux aspects de droit des
investissements internationaux - New aspects of international investment law, Leiden,
Martinus Nijhoff, 2007, pp.791-852 ; P.-M. DUPUY, E.-U. PETERSMANN & F.
FRANCIONI (eds), Human Rights in International Investment Law and Arbitration, Oxford,
Oxford University Press, 2009.
5
D. CARREAU, « Commerce et investissements », in F. HORCHANI (dir.), op.cit., pp.19-
30 ; R. Leal-Arcas, International trade and investment law - Multilateral, regional and bilateral
governance, Edward Elgard Publishing Ltd, 2011 ; D. COLLINs, « A new role for the
WTO in international investment law : public interest in the post-neoliberal period »,
Connecticut Journal of International Law, vol.25, n°1, 2009, pp. 1-36.
6
S. ROBERT-CUENDET, Droits de l'investisseur étranger et protection de l'environnement :
contribution à l'analyse de l'expropriation indirecte, Leiden, Martinus Nijhoff, 2010 ; J.E.
Viñuales, « Foreign investment and the environment in international law: an ambiguous
relationship », British Yearbook of International Law, vol.80, n°1, 2009, pp.244- 332 ; M.-C.
CORDONIER SEGGER, M.W. GEHRING & A. NEWCOMBE (eds), Sustainable
development in world investment law, Kluwer law international, 2011.
7
H. TCHANTCHOU, La supranationalité judiciaire dans le cadre de l'OHADA, Etude à la
lumière du système des Communautés européennes, Paris, L'Harmattan, 2009, 370 p ; D.
ABARCHI, « La supranationalité de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du
Droit des Affaires (OHADA) », in Revue burkinabé de droit n° 37, 1er semestre 2000, p. 5.
Partant de ce que cette supranationalité de l’OHADA se manifeste d’abord du point de
vue organique par une prééminence des institutions communautaires sur les institutions
nationales, ensuite du point de vue normatif parce qu’un droit communautaire, soutenu
par l’idée d’intégration et d’unification, entraine une suprématie des normes
communautaires sur les normes internes, analyser la question sous l’angle de :- la
supranationalité politique découlant des prérogatives reconnues au Conseil des
ministres de l’OHADA ; - la supranationalité judiciaire tenant aux prérogatives dévolues
à la Cour commune de justice et d’arbitrage ; - la supranationalité normative découlant
de la prééminence du droit communautaire des affaires, sur les droits nationaux.

X
comprend dès lors que le processus de la mondialisation de l’économie 8
et des marchés financiers communautaires affecte le rôle de l’Etat sur la
scène internationale9, qu’il l’atteint dans son essence à cause du
changement lié à la souveraineté. Parmi ceux-ci nous pouvons citer le
phénomène de formation des blocs régionaux qui apparaît depuis
quelques décennies et plus encore aujourd’hui pour les peuples
d’Afrique, comme le meilleur moyen pour relever le défi du
développement dans un monde entièrement globalisé. Etant donné que
l’objectif cardinal du droit communautaire est celui de la liberté de
circulation des facteurs de production, au sein d'un espace qui bénéficie
pour cela de règles juridiques dont la nature est strictement matérielle, il
est aisé de comprendre la formation des divers regroupements régionaux
qui ont vu le jour en Afrique et un peu partout dans le monde. Le droit
des investissements quant à lui peut être vu comme un droit dont
l'objectif principal est la sécurisation, réalisée par le biais de
l'établissement de garanties et de procédures spécifiques que les espaces
communautaires réalisent le mieux.

Ainsi les divers regroupements sous régionaux d’Etats (Etats


africains francophones en général (Organisation pour l’Harmonisation en
Afrique du Droit des Affaires), Etats anglophones, francophones et
lusophones d’Afrique de l’Ouest (Communauté Economique des Etats de
l’Afrique de l’Ouest), Etats francophones et lusophones d’Afrique de
8
D. LOUKAKOU, « L’acte uniforme OHADA relatif au droit des sociétés commerciales :
aspects de droit des marchés financiers »,http://afrilex.u-bordeaux4.
fr/sites/afrilex/IMG/pdf/10
l’acte_uniforme_OHADA_relatif_au_droit_des_societes_commercialesaspects_de_droit_
des_marches_financiers.pdf, (Consulté, le 21- 09- 2018). La mondialisation de l’économie
s’est notamment traduite par la globalisation financière et l’internationalisation des
marchés financiers. Il en est résulté un accroissement exponentiel des transactions sur les
marchés financiers internationaux, grâce à l’apparition de nouvelles technologies de
l’information et de la communication et a la faveur d’une interconnexion.
9
C. ETONDE, L’OHADA ou la sécurisation du droit des affaires en Afrique, 113 p, p.1.
Confrontés à la mondialisation qui permet l’universalisation des marches et est favorable
à la libéralisation des échanges, les pays africains ont voulu apporter leur pierre à
l’édifice. Cela est légitime quand on sait que la mondialisation a des aspects inévitables
auxquels il est vain de s’opposer. Parmi ces aspects, on peut noter, comme le signale un
auteur, la compression du temps et de l’espace.

X
l’Ouest (Union Economique et Monétaire Ouest Africaine), Etats
francophones d’Afrique centrale (CEMAC) ont, par la signature de divers
traités, donné naissance à des institutions à vocation sous-régionales à
caractère économique et monétaire dans la partie ouest africaine et au
centre présentant un caractère plus ou moins attractif pour les
investisseurs. Ce sont la CEDEAO créée en 1975, l’UEMOA existante
depuis 1994, la CEMAC et enfin au niveau de toute l’Afrique
francophone, l’OHADA créée le 17 octobre 1993.

Convaincu que pour réussir l’intégration économique, il faut de


prime abord s’employer à la réalisation de l’intégration juridique,
l’existence de ces institutions a permis l’élaboration d’un droit primaire
(les dispositions du traité constitutif) et d’un droit dérivé (composé de
règlement, de directives) qui constitue le droit communautaire. Par
ailleurs, l’effectivité de l’intégration économique ne peut s’analyser que
par rapport à la question de l’appropriation des normes communautaires
par les Etats membres. Ce qui revient donc à s’interroger non seulement
sur l’incorporation des normes communautaires, leur intégration, leur
‘’incrustation’’, leur appropriation dans l’ordonnancement juridique
interne des Etats membres de ces organisations mais également
l’insertion de ces normes dans les mœurs. C’est une sorte de «
nationalisation », d’adaptation de normes internationales à la charge des
Etats membres de ces organisations et de toutes leurs autorités :
autorités législatives, administratives, judiciaire et de toute la société
civile d’une façon générale.

Si l’expression « transposition des textes communautaires » est


trouvée pour traduire le processus d’appropriation du droit,
l’harmonisation du droit relève d’ « un phénomène d’intégration juridique
qui implique le transfert des compétences étatiques de deux ou plusieurs
Etats à une organisation internationale dotée de pouvoirs de décision et de
compétences supranationales ou supra-étatiques, en vue de réaliser un
ensemble juridique unique et cohérent dans lequel les législateurs
s’insèrent pour atteindre les objectifs économiques et sociaux que les Etats

X
membres se sont assignés »10. La communautarisation quant à elle
s’entend de « la gestion en commun par plusieurs Etats des espaces
maritimes qui les bordent et des ressources qu’ils contiennent. C’est
aussi un mode de fonctionnement des institutions de l’Union
européenne reposant sur le monopole de l’initiative dévolue à la
commission, sur le vote à la majorité qualifiée du conseil, sur le rôle actif
du Parlement et sur l’interprétation du droit communautaire par la cour
de justice »11. Selon le vocabulaire juridique de Gérard CORNU, la
communautarisation est le « renforcement communautaire ; processus
de transformation de l’Union européenne par un passage de la
coopération à une intégration accrue, consistant à transférer un domaine
relevant de la méthode intergouvernementale régie par le principe
d’unanimité au conseil et l’initiative partagée entre la commission et les
Etats membres, à la méthode communautaire fondée sur le recours
général à la majorité qualifiée au sein du conseil et le monopole
d’initiative de la commission ». Hélène TOURARD différencie la
communautarisation de l’internationalisation, en précisant que la
communautarisation correspond à « la mise en commun d’intérêts
essentiels dont le développement et la sauvegarde sont confiés à des
institutions communes investies de pouvoirs de commandement appropriés
»12. Aussi, en basant son analyse sur l’expérience de la construction
européenne, Pierre PESCATORE notait que le droit communautaire a
innové en remettant en cause l’intangibilité des souverainetés étatiques 13.
Les institutions mises en place tiennent leur existence et leurs
compétences de la volonté des Etats, mais elles peuvent développer leurs
activités au-delà de la simple coopération interétatique. Elles ont reçu le
pouvoir d’agir dans des domaines pour lesquels les Etats ont consenti à
10
H. CAPITANT, Vocabulaire juridique, PUF, Paris, 2010. , K.O.C. DOGUE, Jalons pour
un cadre de référence OHADA en droit des contrats, Thèse soutenue en 2013 à
l’université de Montréal, p. 3
11
Le Grand LAROUSSE illustré, 2016.
12
P. PESCATORE, L’apport du droit communautaire au droit international public, CDE 1970,
p.501-
525, p.501.
13
Ibid. p.525.

X
des transferts de souveraineté. Toutefois, le droit communautaire, à la
différence du droit international, « se présente comme un droit interne
propre à l’ensemble politique que constitue la Communauté »14. Ce constat
reste valable à la fois dans le contexte de l’intégration européenne (avec
l’Union européenne), américaine (avec par exemple l’organisation des
Etats américains) ou africaine (dans le cadre de la CEDEAO, de l’UEMOA
et de l’OHADA). Il s’en suit que le processus de communautarisation doit
être distingué de l’internationalisation puisqu’il se situe uniquement
dans le cadre d’une organisation internationale, alors que
l’internationalisation se place dans le champ entier des relations
internationales. De plus, la communautarisation ne touche que certaines
matières, essentiellement économiques comme le droit des
investissements, tandis que l’internationalisation peut concerner
n’importe quel champ de compétence, notamment des domaines de
souveraineté de l’Etat. Cette distinction opérée par Hélène TOURARD, si
elle semble pertinente dans le contexte de la construction européenne, ne
correspond pas ou du moins est à nuancer dans le cadre du processus
de construction communautaire en Afrique. Laureline FONTAINE
souligne à son tour quelques traits marquants en ce sens en parlant de
processus d’« impact », d’ « influence » ou parfois de « contraintes ». Il est
aussi un processus qui conduirait à « un phénomène d’« intégration », d’ «
absorption » ou encore de dédoublement » des ordres juridiques, qui
conduit à parler d’internationalisation, de communautarisation ou
d’européanisation du droit»15.

Vu sous cet angle, la communautarisation apparait comme un


processus d’intégration allant de la coopération interétatique sur un droit
à l’appropriation de ce droit par les Etats parties. C’est le parachèvement
14
J-L, DEWOST Droit européen et unification de l’Europe. Quel droit pour quelle Europe ?
Projet juin 1997 n° 250, p.85-95.
15
L. FONTAINE., « La dynamique constitutionnelle en Europe, contribution de
l’hypothèse d’un mouvement descendant entre droit conventionnel et droit
constitutionnel national », Communication au congrès de l’association international de
droit constitutionnel, Atelier n° 15 L’impact du droit international sur le droit
constitutionnel, Mexico, 2010
http://www.juridicas.unam.mx/wccl/ponencias/15/276.pdfp.2.

X
d’harmonisation d’un droit communautaire qui conduit à la soumission
totale des Etats parties à un organe supra étatique jouissant de
l’exclusivité de l’initiative de ce droit, de son interprétation et de sa
judiciarisation. C’est l’aboutissement du processus d’harmonisation, la
finalité d’un droit communautaire16. En réalité, l’expression «
communautarisation » renvoie au processus dynamique emprunté par le
phénomène de l’intégration économique. Cette expression a été utilisée
par J.P. JACQUE pour peindre la marche de l’intégration européenne, en
mettant en exergue les conséquences de l’évolution de la réalisation du
marché commun au niveau européen17. En droit européen, le terme de
communautarisation, comme l’a bien cerné Claude BLUMANN, peut
revêtir plusieurs sens. Il a vu dans le sens dit originaire de ce terme le
processus de transfert de compétences des Etats membres vers la
Communauté ou l’Union européenne. Il s’agissait donc pour lui d’une
nouvelle dénomination du mouvement à la base de la construction
européenne que le plan Schuman18 avait établi en prévoyant la
réalisation progressive de l’Europe par étapes successives. Cette
conception semble être celle empruntée par le Conseil constitutionnel
français dans sa décision relative au traité de Maastricht. En effet, le
16
Dans son Cours d’introduction au droit communautaire pour l’année académique
2011/2012, le Professeur Bachir Niang MOHAMED définit le droit communautaire, après
avoir énoncé le concept de « communautarisation du droit » comme le « processus de
transfert de compétence d’États souverains vers un organe regroupant plusieurs États
situés dans une même région ou continent. Le droit communautaire rassemble donc un
ensemble de règles issues d’organes supra nationales, supra‐ étatiques ». Voir J.
KAZADI MPIANA: « La problématique de l’existence du droit communautaire africain.
L’option entre mimétisme et spécificité », Revue libre de Droit, 2014, p. 38-78. Le professeur
A. SOMA défini le droit communautaire comme « La synthèse du droit »… c’est «  le droit
des organisations intergouvernementales d’intégration. Il représente alors l’ensemble des règles
qui régulent l’organisation et le fonctionnement de l’ordre communautaire, ainsi que ses rapports
avec les autres ordres juridiques ».
17
Cl. BLUMANN, « Quelques réflexions sur la notion de communautarisation dans le
cadre de l’Union européenne », Droit et politique à la croisée des chemins, Mélanges en
l’honneur de Philippe ARDANT, Paris, LGDJ, 1999, p. 61.
18
La déclaration Schumann du 09 mai 1950 préconisait la mise en commun des intérêts
économiques en créant des « solidarités de fait » qui plus tard devaient aboutir
progressivement à une union économique. Pour plus de détails, voir F. HERVOUET
(dir.), Démarche communautaire et construction européenne, colloque CEDECE de
Poitiers, doc, fr. 2002.

X
Conseil a reconnu la licéité des transferts de compétences à l’UE sans
nécessairement passer par une révision constitutionnelle, pourvu que ce
transfert n’affecte pas les conditions essentielles d’exercice de la
souveraineté nationale19. Dans cette perspective, la communautarisation
aura pour conséquences l’influence exercée sur les activités nationales,
aussi bien publiques que privées, par le droit communautaire. C’est ainsi
que des auteurs comme C. LEQUESNE y ont vu, par exemple, la
communautarisation des administrations nationales qui se traduit par
l’institution de nouvelles structures au sein des ministères et des
collectivités pour prendre en charge les questions européennes20.

Dans un autre sens, la notion de communautarisation est vue sous


un angle beaucoup plus formel et se traduirait par un changement de
nature juridique, dépassant ainsi le stade de coopération
intergouvernementale, pour aboutir au stade de droit communautaire 21.
Cette mutation, à la fois constitutionnelle et institutionnelle, est qualifiée
d’Européanisation par Anne LEVADE, pour qui l’illustration découle non
seulement des nombreuses révisions en vue d’adapter la constitution à la
construction européenne, mais également des conditions d’exercice des
compétences étatiques, dont plusieurs sont transférées au niveau
communautaire22.
19
Voir décision n°92-308 du 9 avril 1992, JORF du 11 avril 1992. Pour plus de détails, voir
M. QUESNEL, La protection de l’identité constitutionnelle de la France, Paris, Dalloz,
2015, pp.100-132.
20
C. LEQUESNE, « Paris-Bruxelles. Comment se fait la politique européenne de la
France », Paris, Presses de la Fondation Nationale des Sciences Politiques, 1993, p.122.
Voir également Charles DEBBACH, « L’influence du processus d’intégration
communautaire sur les administrations fiscales nationales », in L’Europe et le droit,
Mélanges en hommage à Jean BOULOUIS, Paris, Dalloz, 1991, pp. 113-136 et J. P.
MAUBLANC, « Les stratégies communautaires de l’administration fiscale », in Les
dynamiques du droit européen en début de siècle, Etude en l’honneur de J. -CL.
GAUTRON, Pedone, Paris, 2004, pp.177-187.
21
Voir Cl. BLUMANN, « Quelques réflexions sur la notion de communautarisation »,
op.cit., p.62. Pour lui, cette conception correspondait aux second et troisième piliers
après l’adoption des traités de Maastricht et d’Amsterdam.
22
A. LEVADE, « La construction européenne et son incidence sur les compétences
étatiques et la hiérarchie des normes », RFDC n°102, 2015, pp.287-305. Voir également F.
TERPAN, « Le constitutionnalisme européen : penser la Constitution au-delà de l’Etat »,
in Mélanges en l’honneur du professeur H. OBERDOFF, Paris, LGDJ, 2015, p.183.

X
La communautarisation correspondrait alors au processus de
transfert de compétences des Etats membres vers la Communauté ou
l’Union, comme c’est le cas de l’Union européenne ou de l’UEMOA. Dans
un processus d’intégration, ce sont les organes communautaires,
émanation des Etats, du fait de l’adhésion volontaire au traité constitutif,
qui deviennent dépositaires de certaines compétences qui, avant leur
existence, étaient exercées par les Etats eux-mêmes.

En réalité, la présente étude a pour ambition d’examiner la


question de la compétence des organes supranationaux chargés de la
mise en œuvre de la communautarisation du droit des investissements
au sein de l’UEMOA au regard des divers accords bilatéraux
d’investissement que les Etats membres continuent de signer avec des
Etats tiers. Traiter d’un tel sujet revêt un intérêt certain à plus d’un titre.
D’abord, sur un plan scientifique, il se pose la question de la
cohabitation des ordres juridiques, avec comme corollaire les questions
relatives à la hiérarchie des normes et aux risques de conflit de normes
qui peuvent en résulter. Ensuite, au plan théorique, cette réflexion qui
porte sur la communautarisation du droit des investissements dans
l’espace UEMOA soulève évidemment des questions à la fois juridiques et
politiques. Ainsi, au plan juridique il convient de tenter de donner des
solutions à des questions inévitables dont l’examen s’avère utile dans ce
type d’étude : il s’agit de la cohabitation des différents ordres juridiques,
et de la vérification de la suprématie des organes communautaires sur
ceux nationaux. Il s’agira aussi de porter un regard sur la compatibilité
des compétences communautaires avec les règles constitutionnelles
étatiques voire les règles relatifs aux investissements internationaux.

Cette question est particulièrement importante dans le cadre de


l’UEMOA du fait de l’existence de plusieurs schémas d’intégration en
Afrique de l’Ouest, dont la cohabitation peut soulever des questions de
compatibilité de normes. En effet, dans le même espace cohabitent
l’UEMOA, la CEDEAO et l’OHADA, toutes trois étant des organisations
d’intégration à vocation supranationale. Du point de vue géographique,

X
l’UEMOA est comprise dans l’espace CEDEAO et au plan institutionnel,
les deux organisations poursuivent le même but, même si parfois sur
certains aspects l’approche est un peu différente. Dans la cohabitation de
ces deux organisations, on a pu constater non pas une guerre froide
mais une sorte de concurrence plutôt préjudiciable aux opérateurs
économiques résidents de l’UEMOA puisque ceux-ci évoluent au sein de
deux schémas de libéralisation.

Sur le plan politique, il y a lieu d’examiner cette construction


communautaire au regard des principes fondamentaux caractéristiques
de la communautarisation à l’image de l’UE. Il s’agit pour nous de mettre
en évidence les implications de la communautarisation des règles
relatives au droit des investissements dans l’union. Mus par les objectifs
de la création d’un ordre juridique communautaire cohérent, sécurisé et
favorable aux investissements, la communautarisation du droit des
investissements apparait comme l’ultime mécanisme d’harmonisation et
d’uniformisation conduisant à une simplification et une meilleure
appropriation des règles, créant davantage de sécurité juridique et
judiciaire dans un espace communautaire. Dans cet ordre d’idée, la
question centrale que soulève cette étude est de savoir si les différents
Etats membres ont réellement donné compétence à l’organe
communautaire pour la réalisation effective de la communautarisation
du droit d’investissement ?

La réponse à une telle préoccupation exige une approche


méthodologique facilitant la structuration de cette étude. Ainsi, dans une
démarche téléologique, il s’agira de, poser la question de la réalité et des
effets de la communautarisation du droit matériel des investissements
dans l’espace UEMOA ainsi que de la construction normative attractive
(Première partie) qui en résulte. L'analyse se poursuivra en confrontant,
dans une seconde partie, la mise en œuvre contrastée (Deuxième partie)
qui s’ensuit du fait des différends qui pourraient naitre de la cohabitation
entre les divers ordres juridiques en présence.

X
X
PREMIERE PARTIE : UNE CONSTRUCTION NORMATIVE ATTRACTIVE

Le droit des investissements fait face à de nouveaux défis.


Dorénavant à la croisée des chemins 23, son étude ne se contente plus de
déchiffrer le sens et la portée de ses traits distinctifs. Le saisir passe
également par l'analyse de ses interactions avec d'autres disciplines
juridiques, qu'il s'agisse notamment des droits de l'homme 24, de la
régulation du commerce25, de la protection de l'environnement 26 et du
respect des droits sociaux. Le droit des investissements est également
appelé à interagir avec des institutions juridiques régionales et
nationales dans le but de tendre vers une convergence des instruments
des politiques d’investissement dans les espaces communautaires
(Chapitre I).
Cette tendance qui n’est pas caractéristique du droit des
investissements en Afrique est une exigence contemporaine des
politiques de développement économique des Etats. Il peut être vu
comme un facteur objectif de sécurisation des investissements. C’est

23
S.P. SUDEBI, International investment law – Reconciling policy and principle, Oxford and
Portland: Hart publishing, 2008, p. 154.
24
P. KAHN, « Investissements internationaux et droits de l'homme », in F. HORCHANI
(dir.), Où va le droit de l'investissement ? Désordre normatif et recherche d'équilibre, Actes du
colloque organisé à Tunis, Paris, Pedone, 2006, pp. 95-110 ; L. LIBERTI, « Investissements
et droits de l'homme », in P. KAHN & T. W. WÄLDE (dirs), Les nouveaux aspects de droit
des investissements internationaux - New aspects of international investment law, Leiden,
Martinus Nijhoff, 2007, pp. 791-852.
25
D. CARREAU, « Commerce et investissements », in F. Horchani (dir.), op.cit., pp. 19-30.
; R. LEAL-ARCAS, International trade and investment law - Multilateral, regional and
bilateral governance, Edward Elgard Publishing Ltd, 2011 ; D. COLLINS, « A new role for
the WTO in international investment law : public interest in the post-neoliberal period »,
Connecticut Journal of International Law, vol.25, n°1, 2009, pp. 1-36.
26
S. ROBERT-CUENDET, Droits de l'investisseur étranger et protection de l'environnement :
contribution à l'analyse de l'expropriation indirecte, Leiden, Martinus Nijhoff, 2010 ; J.E.
Viñuales, « Foreign investment and the environment in international law: an ambiguous
relationship », British Yearbook of International Law, vol.80, n°1, 2009, pp. 244-332 ; M.-C.
CORDONIER SEGGER, M.W. GEHRING & A. NEWCOMBE (eds), Sustainable
development in world investment law, Kluwer law international, 2011.

X
dans cet ordre d’idée que l’harmonisation du droit communautaire de
l’investissement en Afrique de l’ouest s’apparente à une recherche de la
sécurisation communautaire des investissements (Chapitre II) dans
l’espace UEMOA. Cette sécurisation semble être un élément
indispensable pour l'établissement et la garantie nécessaire pour rendre
l’espace attractif aux investisseurs.

Chapitre I : La convergence des instruments des politiques


d’investissement

Si la convergence des instruments de politiques d’investissement


est indispensable à la réalisation de l’harmonisation du droit des
investissements, l’harmonisation des lois ou des règles juridiques qui la
favorise passe par le transfert des compétences étatiques de deux ou
plusieurs Etats à une organisation internationale dotée de pouvoirs de
décision et de compétences supranationales ou supra étatiques, en vue
de réaliser un ensemble juridique unique et cohérent dans lequel les
législations s’insèrent pour atteindre les objectifs économiques et sociaux
que les Etats membres se sont assignés27. En effet, pour être conformes,
les normes doivent être harmonisées au sein des pays membres, mais
aussi en conformité avec à la fois des différentes chartes
d’investissements en vigueur, les conventions internationales ratifiées
par les différents Etats membres ainsi que les règles du droit
international en matière de commerce international.
Dans l’objectif de l’élaboration effective des politiques
communautaires, les Etats membres de l’UEMOA ont entamé un
processus d’intégration de leurs droits. Ceci par un transfert de leurs
compétences juridiques à cette organisation économique dotée des
pouvoirs de décision et des compétences supranationales. Au sein de
27
E. P. MEMPHIL NDI. Attractivité économique des investissements directs étrangers en
zone CEMAC : harmonisation des instruments juridiques aux règles internationales.
Droit. Université Nice Sophia Antipolis, 2015, p. 48.

X
l’espace UEMOA, force est de constater que cette compétence
supranationale se dynamise en matière d’investissements (Section 1) et
joue un rôle d’encadrement des compétences des Etats membres dans
leurs accords bilatéraux avec les tiers (Section 2).

Section 1 : Une compétence dynamique de l’union en matière


d’investissements

Dans le but de pouvoir réaliser l’harmonisation du droit des


investissements, les Etats membres d’un même espace communautaire
se doivent de renoncer à certains de leur prérogative au profit de l’organe
supranational qui devra conduire à la réalisation des objectifs communs.
Ainsi donc, les marches vers une harmonisation du droit communautaire
des investissements (Paragraphe 1) passe inévitablement par la
détention par l’organe communautaire d’une compétence exclusive
(Paragraphe 2) en la matière.

Paragraphe 1 : Les marches vers une harmonisation du droit


communautaire des investissements

La nécessité de favoriser le développement économique des Etats


membres d’un espace communautaire exige en partie l’harmonisation de
leurs législations. Le traité de l’UEMOA tout en respectant le principe de
la souveraineté des Etats, permet à ses organes dirigeants d’agir à
travers des directives et règlements pour définir le cadre harmoniser du
droit des investissements. Par ces moyens, ses organes sont autorisés à
édicter les prescriptions minimales qu’il appartient aux Etats membres
de compléter en tant que besoin, conformément à leurs réalité socio-
politique. Ainsi, tout en respectant plus ou moins le particularisme des
législations nationales, l’harmonisation consiste à réduire les différences
et les divergences entre elles28.
28
J-C. ROBENATE, Les politiques de transport routier dans la Communauté
économique et monétaire

X
La volonté pour les Etats membres de cette communauté d’adopter
une stratégie d’intégration commune, vise à faciliter la recherche de
solutions adaptées et satisfaisantes pour tous les Etats membres. Si les
deux solutions possibles sont soit l’uniformisation du droit applicable à
la communauté, soit l’harmonisation de ce dernier en gérant les
différences entre les règles de droit nationales et en les rendant
compatibles les unes aux autres, l’UEMOA, pour effacer les différences
entre les règles du droit des investissements des Etats membres passe
par la technique de l’harmonisation qui se manifeste à travers la
réception favorable (A) par ses Etats membres des instruments de
convergence juridique et l’appropriation effective de ses instruments (B).

A. Une réception favorable des instruments

Le développement du droit communautaire en Afrique de l’Ouest


couvre aujourd’hui un large champ qui s’étend aux investissements
demeurés au lendemain des indépendances des Etats africains dans le
périmètre de leur souveraineté. Les enjeux actuels du droit international
des investissements, en raison des exigences de la mondialisation des
économies, ont contraint les Etats de l’espace CEDEAO et UEMOA,
importateurs de capitaux, à faire converger leur règlementation des
investissements afin de favoriser leur attractivité et d’en tirer le meilleur
parti29. La nécessité de recourir à une législation harmonisée des
investissements dans les Etats d’Afrique de l’Ouest qui est une
préoccupation très ancienne a trouvé sa matérialisation avec l’adoption
d’une Union économique et monétaire ouest africaine pour se mettre en
phase avec le marché économique.

de l’Afrique centrale, Thèse pour le Doctorat en Droit Public, Université Lyon 2, Octobre
2009.
29
S.M. OUEDRAOGO. « Les problèmes juridiques relatifs à la communautarisation du
droit des investissements dans l’espace UEMOA ». In: Annuaire français de droit
international, volume 58, 2012. pp. 515-549.

X
Aujourd’hui, conformément au vœu qui avait été formulé 30, les
États de l’Afrique de l’Ouest se sont fixé pour objectif le rapprochement
de leurs législations sur les investissements en vue de mettre fin à la
concurrence qu’ils se sont naguère livrée et qui, c’est le moins qu’on
puisse dire, n’a pas favorisé leurs économies et l’attraction des
investisseurs. C’est ce qui justifie la création de la nouvelle intégration
régionale économique par le traité de Dakar du 10 juin 1994. Traité par
lequel les États d’Afrique de l’Ouest ont confié à l’Union le pouvoir
d’harmoniser leurs législations dans les domaines que celle-ci jugera
prioritaires pour la réalisation de l’harmonisation de leur droit
d’investissement.
C’est fort de cette attribution de compétence que les autorités
communautaires ont explicitement affiché dans le protocole additionnel
n° II relatif aux politiques sectorielles leur ambition de rapprocher les
législations sur les investissements des États membres. Il est ainsi prévu
dans l’article 21 du protocole que, « la Conférence des Chefs d’État et de
Gouvernement fixe, par voie d’acte additionnel, les objectifs et les
principes directeurs de la politique industrielle et minière de l’Union,
ainsi que les pouvoirs conférés au Conseil et à la Commission pour leur
mise en œuvre. C’est dans cette logique que les Etats membres de l’union
tendent à s’approprier les politiques d’harmonisation édictées par
l’organisation communautaire dans leur ordre juridique respectif. Car
l’harmonisation du droit des investissements, nécessite la réalisation
d’un marché commun à travers une harmonisation des législations et

30
« L’on se rappelle que c’est sans succès que la section du développement du Conseil économique
et social français avait suggéré aux Etats de l’Afrique de l’Ouest d’harmoniser leurs dispositions
législatives et règlementaires relatives aux investissements. Mais en guise de réponse, comme l’a
bien relevé Philippe KAHN dans une analyse qui est toujours d’actualité, ces Etats ont répondu à
cet appel par la conclusion d’une série de législations parallèles sur les investissements marquée
par de nombreuses différences qu’il avait mises en évidence. Ce qui a conduit de nombreuses
entreprises étrangères, pour profiter des avantages offerts par la disparité des règlementations
(forum shopping), a se scinder en autant d’unités de production qu’il existe de marches ». Voir S.
M. OUEDRAOGO, op. cit, pp. 515-516.

X
une organisation plus complète, et complexe à l’image de celle de l’Union
Européenne31.
Ainsi, la mise en place d’un tel édifice entre Etats implique une
internationalisation du droit et de l’économie qui ne saurait passer sous
silence certaines questions essentielles, eu égard aux domaines sur
lesquels les Etats membres se sont entendus pour exercer des
prérogatives communes. Au nombre des politiques sectorielles
communes à mettre en œuvre figure la politique fiscale, dont les
disparités peuvent conduire à un dumping fiscal susceptible de
provoquer une concurrence dommageable à certains Etats, d’où l’idée
d’une harmonisation de la législation fiscale 32. La réalisation d’un espace
harmonisé exige des Etats partis une appropriation effective des
instruments élaborés par les organes supranationaux.

B. Une appropriation effective des instruments

Dans le but de la réalisation effective de l’harmonisation du droit


des investissements dans l’union, les Etats membres ont mis sur pied
divers instruments nationaux répondant aux exigences communautaires.
Ainsi, plusieurs dispositions communautaires ont été transposées dans
l’ordre interne des Etats membres. A titre illustratif, on peut noter
quelques actes concernant la fiscalité directe par l’entremise de la
Décision n° 16/2006/CM/UEMOA du 16 décembre 2006, portant
adoption du Programme d’harmonisation de la fiscalité directe au sein de
l’UEMOA, la Directive n°07/2001/CM/UEMOA du 26 novembre 2001,
portant régime harmonisé de l’acompte sur impôt assis sur les bénéfices
au sein de l’UEMOA, le Règlement n°08/CM/UEMOA du 26 septembre
2008 portant adoption des règles visant à éviter la double imposition au

31
Cette intégration appelle la nécessité de favoriser le développement économique et
social, grâce à l’harmonisation de leurs législations, à l’unification de leurs marchés
intérieurs et à la mise en œuvre de politiques sectorielles communes dans les secteurs
essentiels de leurs économies.
32
Article 4, e) « harmoniser, dans la mesure nécessaire au bon fonctionnement du
marché commun, les législations des Etats membres et particulièrement le régime de la
fiscalité ». www.uemoa.int/Documents/Actes/Traité réviséUEMOA.pdf.

X
sein de l’UEMOA et des règles d’assistance en matière fiscale, la Directive
n° 01/2008/CM/UEMOA du 28 mars 2008 portant harmonisation des
modalités de détermination du résultat imposable des personnes morales
au sein de l’UEMOA, la Directive n° 08/2008/CM/UEMOA du 26
septembre 2008 portant harmonisation des taux de l’impôt assis sur les
bénéfices des personnes morales dans les Etats membres de l’UEMOA33.
On peut sans coup férir affirmer que la tendance à une
harmonisation des législations des Etats membres de l’espace UEMOA
pour la réalisation d’un espace régional propice à l’investissement se fait
de plus en plus jour à l’aune des divers textes et stratégie
d’harmonisation du droit douanier, de l’adoption d’un tarif extérieur
commun (TEC) ainsi que des codes d’investissement propre à chaque
Etat, du renforcement et de l’enracinement du processus démocratique
pour une stabilité politique propice au climat des affaires. On peut aussi
noter l’appropriation par ses Etats des diverses mesures incitatives à
l’investissement prises par l’Union.
Il s’agit de l’appropriation dans les législations interne de la
directive n°04/2005/CM/UEMOA portant procédures de passation,
d’exécution et de règlement des marches publics et des délégations de
service public dans l’union économique et monétaire ouest africaine 34, la
Directive n°02/98/CM/UEMOA du 22 décembre 1998 portant
harmonisation des législations des Etats membres en matière de TVA, la
Directive n°03/98/CM/UEMOA du 22 décembre 1998, portant
harmonisation des législations des Etats membres en matière de droits
d’accises, la Directive n°06/2001/CM/UEMOA du 26 novembre 2001
portant harmonisation de la taxation des produits pétroliers au sein de
l’UEMOA , la Directive n°02/2011/CM/UEMOA du 24 juin 2011 portant
harmonisation de la fiscalité applicable aux entreprises d'investissement

33
www.uemoa.int/Documents/Actes/Traité réviséUEMOA.pdf.
34
la directive N°04/2005/CM/UEMOA portant procédure de passation, d'exécution et de
règlement des marchés publics et des délégations de service public, et la directive
N°05/2005/CM/UEMOA portant Contrôle et Régulation des marchés publics et
délégation de service public, ont permis au Sénégal et au Togo d'ajuster leur
règlementation en la matière.

X
à capital fixe au sein de l'UEMOA 35, ainsi que la directive n°
04/2012/CM du 28 septembre 2012 UEMOA relative à l’éthique et à la
déontologie dans les marchés publics et les délégations de service public
au sein de l’UEMOA.
A cette bactérie de directives internalisées s’ajoute les textes de
l’OHADA qui déjà fait partie intégrante des règles communes ayant droit
de cité pour la facilitation et la sécurité des investissements dans son
espace. Désormais, les personnes physiques et morales ressortissantes
de l’UEMOA devront bénéficier du même traitement que les entreprises
nationales effaçant ainsi certaines disparités de traitement juridique
selon leur provenance. Ces conditions favorisent l’émergence d’un
marché régional qui conduit inéluctablement à l’attractivité de l’espace
UEMOA aux investisseurs. Pour s’assurer de la pérennité et du respect
des règles facilitatrices de l’harmonisation du cadre juridique de
l’investissement, il s’avère indispensable de laisser à la dévotion des
organes de l’union la compétence exclusive pour veiller à suprématie des
règles communautaire sur celles nationales.

Paragraphe 2 : Vers une compétence exclusive des instances


communautaires

Pour s’assurer de la suprématie des normes communautaires dans


l’ordre interne des Etats membres, le droit communautaire se différentie
du droit international à travers son l’effet direct et son applicabilité
directe. S’il appartient à l’ordre juridique interne de chaque Etat membre
de désigner les juridictions compétentes et de régler les modalités
procédurales des actions en justice destinées à assurer la sauvegarde des
droits que les justiciables tirent de l’effet direct du droit communautaire,
la garantie pour l’investisseur de bénéficier d’une justice fiable et
35
Les modifications du CGI ont en effet permis de transposer les dispositions de la
directive n° 02/2011/CM/UEMOA du 24 juin 2011 portant harmonisation de la fiscalité
applicable aux entreprises qui viennent investir au Bénin et dont le montant dépasse les
250 milliards.

X
équitable peut se réaliser par le biais d’un organe supraétatique qui
garantirait au mieux ses intérêts ou son investissement.
Fort des critiques formulées à l’encontre des juridictions nationales
qui semblent parfois être sous l’influence des autorités politiques,
mettant à mal leur indépendance, la recherche d’offrir aux investisseurs
un cadre attractif pour leurs investissements pourrait se faire par
l’institutionnalisation d’une instance communautaire aux pouvoirs
étendus (A) dont les compétences pourraient avoir certaines influences
sur les instances nationales des Etats membres (B).

A. Les pouvoirs étendus des instances en matière


d’investissements

S’il est vrai que l’UEMOA a une compétence en matière


d’investissement intracommunautaire, rien n’indique par contre que sa
compétence pourrait s’étendre aux investissements directs étrangers.
Cependant, une lecture extensive des décisions favorable à l’intégration
pourrait soutenir l’idée que la compétence de l’Union en matière
d’investissement est consubstantielle à l’élaboration d’une
règlementation commune des investissements encourageant vers
l’attractivité dans l’espace communautaire.
Cette interprétation est parfaitement admissible si l’on tient compte
de la lourde tendance des années après les indépendances qui a vu les
Etats, pour attirer les ressources nécessaires à leur décollage
économique, adopter des codes d’investissements très favorables aux
investisseurs étrangers. On imagine mal que, dans une construction
d’harmonisation du droit communautaire des investissements où il
existe des leviers contre les obstacles à la liberté d’entreprise des
ressortissants communautaires, un code des investissements ne soit
adopté que pour assurer cette seule finalité. Du reste, il est plus réaliste
de penser que l’attribution à l’Union d’une compétence d’harmonisation
des législations sur les investissements directs étrangers est
fondamentale pour l’édification d’une organisation d’intégration
économique.

X
De ce fait, la convergence des législations au sein de l’Union vise
essentiellement à éviter les entraves à la construction du marché
commun qui pourraient résulter d’un détournement du flux des
investissements vers les Etats membres qui ont des législations relatives
aux investissements plus attractives et une bonne disponibilité des
facteurs de productions. Un détournement du flux entre les Etats
membres de l’Union serait contraire au principe de la concurrence loyale
exigée par les textes fondateurs du commerce internationale. En effet, la
règlementation de l’effet dumping36 parmi les Etats membres de l’Union
devrait faire l’objet des organes communautaires, dès lors que
l’harmonisation des législations d’investissements est l’objectif des pères
fondateurs du traité d’Ouagadougou, pour l’attractivité des
investissements.
Si, ces règles favorisent l’attractivité des investissements
intracommunautaires, le renforcement de l’influence des pouvoirs des
instances communautaires sur les compétences nationales serait
également nécessaire pour assoir dans leur espace une certaine primauté
des législations communautaires. Sans une réelle effectivité de la
primauté des organes communautaires, on risquerait d’assister à une
remise en cause de la promotion des investissements.

B. Les influences des pouvoirs des instances communautaires


sur les compétences des États membres en matière
d’investissement.

La recherche d’un droit harmonisé des investissements exige un


minimum que doivent consentir les Etats membres des espaces
communautaires. La question des politiques d’investissements qui
relèvent du domaine de la souveraineté des Etats se trouve désormais
partagé entre l’Etat et les organes de l’union. C’est à cet effet que les
compétences exclusives de l’Union sont définies par le traité constitutif et
le protocole37 additionnel n° 2 qui y est intégré. Les dispositions du traité
36
Donner la notion de l’effet dumping et ses travers
37
V. protocole additionnel N°2

X
permettent la mise en place du droit commun des investissements à
travers les dispositions les articles 60, 76, 84, 87, 91, 92, 93 et 101.
Les fondements de la compétence pour les investissements
intracommunautaires concernent les principes de l’harmonisation des
législations (articles 60, 76), de la libre circulation des personnes, des
services et des capitaux (articles 91, 92, 93, 96), de la politique
monétaire (article 62), de la politique économique (article 63) et de
quelques politiques sectorielles (articles 101, 102). Ces dispositions
corroborent un certain amenuisement des compétences des Etats partis
au détriment des instances communautaires. Pour la mise en place de la
politique d’harmonisation du droit d’investissement, la compétence 38 de
l’Union semble être dans l’article 76.
D’après cet article, sont interdites, à l’intérieur de l’Union, les
restrictions aux mouvements, des capitaux appartenant à des personnes
résidant dans les Etats membres (article 96). Le rôle des autorités
communautaires dans ces domaines est précisé par l’article 60 qui
précise39 le rôle de la conférence des chefs d’Etat et de gouvernement.
C’est dans ce cadre qu’a été adopté le protocole additionnel n° 2 relatif
aux politiques sectorielles de l’UEMOA qui détermine les matières
concernées par ces politiques sectorielles et déterminent l’étendue des
pouvoirs y relatifs. Il prévoit aussi que l’Union pourra instituer toute
autre politique sectorielle commune nécessaire à la réalisation de ses
objectifs (article 24).
Sur cette base, la compétence exclusive de l’Union couvre
actuellement les secteurs particuliers des transports et des
télécommunications, de l’environnement, de l’agriculture, de
38
V. article 76 du traité de l’union relative aux compétences en matières d’investissement ≪
l’institution de règles communes de concurrence applicables aux entreprises publiques et privées
ainsi qu’aux aides publiques et la mise en œuvre des principes de liberté de circulation des
personnes, d’établissement et de prestations de services ainsi que de celui de liberté de
mouvements des capitaux requis pour le développement du marché financier régional ≫.
39
V. article 60 de l’union ≪ la Conférence des Chefs d’Etat et de Gouvernement établit des
principes directeurs pour l’harmonisation des législations des Etats membres. Elle identifie les
domaines prioritaires dans lesquels, conformément aux dispositions du présent traité, un
rapprochement des législations des Etats membres est nécessaire pour atteindre les objectifs de
l’Union. Elle détermine également les buts à atteindre dans ces domaines et les principes
généraux à respecter ≫.

X
l’énergétique, de l’industrie et des mines. En ces domaines, les pouvoirs
de l’Union sont repartis entre la Conférence 40 des chefs d’Etat et la
Commission. La mise en œuvre de ses compétences s’est traduite par
l’adoption d’un vaste champ de règles qui concernent la fiscalité, la
comptabilité et l’environnement41. Toutefois, pour une parfaite
harmonisation, les questions relatives à la possibilité pour les Etats
partis de pouvoir signer des TBI avec des Etats tiers ne peuvent rester en
marge du cadre communautaire harmonisé pour les investissements.

Section 2 : L’encadrement des compétences des Etats dans les


accords bilatéraux d’investissement avec les tiers

La multiplicité et la variété des domaines d’investissements


rendent insaisissable l’étendu des secteurs dans lesquels il est
nécessaire de légiférer. Si pour l’harmonisation du droit des
investissements, il est apparu indispensable au législateur
communautaire de légiférer prioritairement dans les domaines de
l’énergie, du transport, du mouvement des capitaux, du droit fiscal, les
questions relatives aux droits sociaux semblent être du reste. Ainsi, ces
questions relèvent d’office de la compétence des Etats partis qui, s’ils ne
sont pas encadrés par l’union risquent dans la signature des TBIs
pourraient offrir certains avantages qui peuvent contrarier les objectifs
de l’union. C’est pour ne pas arriver à une telle situation qu’il s’avère
40
La Conférence se contente de définir les objectifs et les principes directeurs de la politique et
délégué à la Commission les pouvoirs d’exécution nécessaires à la coordination des politiques
sectorielles.
41
Ce sont actuellement le règlement n° 08/2008/CM/UEMOA du 26 septembre 2008 portant
adoption des règles visant à éviter la double imposition au sein de l’UEMOA et des règles
d’assistance en matière fiscale ; la directive n° 01/2008/CM/UEMOA du 28 mars 2008, portant
harmonisation des modalités de détermination du résultat imposable des personnes morales au
sein de l’UEMOA ; la directive n° 08/2008/ CM/UEMOA du 26 septembre 2008 portant
harmonisation des taux de l’impôt assis sur les bénéfices des personnes morales dans les Etats
membres de l’UEMOA ; la directive n° 02/2010/CM/UEMOA du 30 mars 2010 portant
harmonisation de la fiscalité applicable aux valeurs mobilières dans les Etats membres de
l’UEMOA ; la décision n° 10/2006/CM/UEMOA du 23 mars 2006, portant adoption du
programme de transition fiscale au sein de l’UEMOA ; la décision n° 16/2006/CM/UEMOA du 16
décembre 2006, portant adoption du programme d’harmonisation de la fiscalité directe au sein de
l’UEMOA.

X
nécessaire pour l’union de partager avec les Etats partis les compétences
(Paragraphe 1) relatives à la signature de leurs TBIs. Par ailleurs pour ne
pas par le truchement des pouvoirs discrétionnaires reconnus aux Etats,
offrir des avantages attractifs à certains investisseurs, le droit
communautaire comme le droit du commerce international posent le
principe de l’interdiction des pratiques discriminatoires (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Le nécessaire partage des compétences entre l’Etat et


l’union

Le partage des compétences entre les Etats et l’union en matière de


la signature des TBIs est une conséquence de la recherche et de
l’instauration d’un droit uniforme pour les investissements dans l’espace
communautaire. La quête d’un tel objectif exige une certaine convergence
des instruments juridiques. Cette convergence ne peut se réaliser que
dans la mesure où les organes communautaires disposeraient d’une
compétence générale (A) sur le droit des investissements au détriment
des Etats partis qui ne disposeraient que d’une compétence spécialisée
(B).
A. Une compétence communautaire générale

Selon R.KOVAR, le droit communautaire répond à des impératifs


d’unité, d’uniformité et d’efficacité 42. Cette exigence amène à constater du
point de vue pratique que le droit communautaire prime sur le droit
interne des Etats membres. Cette « primauté est une exigence
fondamentale dans un ordre d’intégration » 43. C’est ce principe que
confirme M. DEHOUSSE en affirmant que sans la primauté, « l’ordre
juridique communautaire risquerait de se décomposer en série d’ordres
partiels, autonomes et divergents » 44. Le principe fondamental de la
primauté de l’ordre juridique communautaire a été consacré par Cour de

42
R. KOVAR, p. 118, cité par IBRIGA M. L., op.cit., p. 40.
43
M. L. IBRIGA, « La place du droit communautaire-U.E.M.O.A. dans le droit interne des Etats membres »
Revue Burkinabé de Droit; N°37-1er semestre 2000, P.40.
44
L. IBRIGA M., op.cit., p. 41

X
Justice des Communautés Européennes à travers l’arrêt Costa
(15.7.1964, aff. 6/64, Rec. 1141, B. de Witte45). Dans cet arrêt, la Cour a
basé ses arguments sur trois (03) éléments fondamentaux. Il s’agit de
l’applicabilité immédiate et directe qui resterait lettre morte si un Etat
pouvait se soustraire par un acte législatif opposable aux textes
communautaires. La Cour, dans le même arrêt, affirme la compétence de
la communauté tout tant limitant d’une manière correspondante les
droits souverains des Etats et ordonne l’indispensable uniformité du
droit communautaire, c’est-à-dire que, la force exécutive du droit
communautaire ne saurait varier d’un Etat à un autre à la faveur des
législations internes ultérieures.
La primauté des textes communautaires est réaffirmée par l’avis
N°001/2003 du 18 mars 2003 de la Cour de Justice de l’UEMOA qui
stipule que « la primauté bénéficie à toutes les normes communautaires,
primaires comme dérivées, immédiatement applicables ou non, et s’exerce
à l’encontre de toutes les normes nationales administratives, législatives,
juridictionnelles et, même, constitutionnelles parce que l’ordre juridique
communautaire l’emporte dans son intégralité sur les ordres juridiques
nationaux46». Il ressort de ces citations que les traités de l’Union
consacrent la primauté comme faisant partie de l’ordre public
communautaire. Ces considérations exigent que pour la réussite de
l’harmonisation du droit des investissements, l’union dispose de
pouvoirs étendus pour converger les droits des Etats membres vers la
réalisation de l’uniformisation du droit des investissements. Cependant,

45
V. ISAAC G., Droit communautaire général, Paris, Masson, 2ème Ed. pp. 167 -168. Pour plus de précision, il
faut aussi voir le commentaire de la consécration de la primauté développé par la cour de justice de la
communauté Européenne qui a solennellement posé le principe de primauté à travers l’arrêt « Costa ». Ici
encore, l’espèce était doublement exemplaire : d’abord parce que, s’agissant d’un conflit allégué entre
diverses dispositions du traité C.E.E. et la loi italienne de nationalisation de l’électricité, du 6 septembre
1962, elle était confrontée au conflit le plus aigu, celui entre le droit communautaire et une loi nationale
postérieure ; ensuite, parce que la cour constitutionnelle italienne, qui s’était prononcée quelques
semaines plus tôt (sentence du 7 mars 1964) sur ce même conflit , l’avait résolu dans le cadre de la
thèse « internationaliste », et par application de la conception dualiste italienne des rapports entre
droit international et droit interne, au profit de la norme la plus récente, c’est-à-dire la loi
nationale .
46
Confère l’avis N°001/2003 du 18 mars 2003 de la Cour de Justice de l’UEMOA.

X
on ne peut denier aux Etats partis une compétence spécialisée pour
satisfaire aux aspirations de leur politique nationale d’investissement.

B. Une compétence étatique spécialisée

Si les droits économiques bénéficient d’une relative


communautarisation facile, la communautarisation des droits sociaux et
politiques reste encore difficile à réaliser. Les contraintes socio-politiques
de chaque Etat font de sorte qu’il apparait plus difficile aux Etats
membres d’un même espace communautaire de disposer des mêmes
règles en matière des droits sociaux et politiques (droit du travail, droit
de la sécurité sociale, droit pénal). Cette réalité liée à la culture et au
niveau du développement de chaque peuple fait que, les domaines
comme le droit du travail et le droit de la sécurité sociale ne peuvent faire
l’objet d’une uniformisation dans les espaces communautaires. Ainsi on
assiste à une pluralité de législation dans les domaines socio-politiques.
Dans le but de séduire les investisseurs, certains Etats offrent des
conditions de travail relativement favorable pour les investisseurs par la
banalisation des contrats de travail. Selon M. Van Adams, cette
facilitation de la procédure de formation et de résiliations des contrats de
travail peuvent inciter le travailleur en quasi position « d’esclave
moderne » à augmenter d’avantage la productivité afin de promouvoir
l’investissement. C’est dans cet ordre d’idée que l’on voit naitre des lois
dites « antisociales » qui viennent durcir l’environnement du travail et du
droit de grève en République du Bénin. Cette situation qui n’est pas une
particularité béninoise procède d’une réalité contemporaine et semble
trouver de nombrables adeptes aussi bien dans le rang des investisseurs
que des politiciens. Ici comme ailleurs, certains dirigeants malaisés par
la politique économique et sociale prônent le démantèlement du droit du
licenciement pour motif économique et la suppression de la notion de
harcèlement du code du travail.
C’est dans cette foulée que le Bénin a adopté la loi n°2017‐05 du
29 août 2017 fixant les conditions et la procédure d’embauche, de

X
placement de la main‐d’œuvre et de résiliation du contrat de travail qui
offre la possibilité à l’employeur de faire des CDD indéfiniment avec leur
employé ; et de fixer le quantum des indemnités à payer au travailleur
licencié.
Par ailleurs, il faut aussi reconnaitre la compétence spécifique de
l’Etat en matière de politique pénale qui lui laisse la latitude de
déterminer les moyens juridique de lutte contre les atteintes à la
personne et aux biens sur son territoire. Fort de cela, il parait idoine que
les organes communautaires restent en marge de la détermination des
politiques pénales des Etats et, ce faisant offrent une certaine possibilité
à ces derniers de légiférer de sorte à offrir une certaines protections
particulières aux investisseurs et aux investissements étrangers pouvant
s’apparenté à des conditions plus sécurisant à leurs activités.
Cependant, ces compétences exclusives des Etats ne doivent à aucun
moment débouché sur des manœuvres législatives tendant à remettre en
cause les efforts d’uniformisation du droit des investissements dans
l’espace communautaire. Le principe de la concurrence loyale et de la
non-discrimination et droit international du commerce doit à tout
moment préserver les acquis conventionnels.

Paragraphe 2 : L’interdiction des pratiques discriminatoires

L’investissement international est un « phénomène»47 relativement


récent dans les relations internationales, apparu massivement après la
seconde guerre mondiale au XXème siècle, mais qui connût un essor dès
le XIXème siècle48. Ce phénomène constitue en effet l’un des aspects les
plus perceptibles de la mondialisation du commerce international, un
processus qui a été pleinement consacré sur le plan juridique par la

47
Ce terme est employé par le Professeur Ch. Leben dans « La théorie du contrat d’Etat et l’évolution du
droit international des investissements », RCADI, t.302, 2003, p. 216.
48
L’investissement se présente depuis comme la pierre angulaire de l’économie mondiale. En effet, un
grand flux de l'investissement étranger apporte des avantages substantiels pour l'économie mondiale et
notamment pour l'économie des pays en développement surtout en termes du transfert de compétences
et de capitaux, de technologie ainsi qu’en termes d'expansion du commerce international.

X
signature en avril 1994 des accords de Marrakech instituant
l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC).
Bien que la création de l’OMC ne concerne pas principalement les
investissements, mais surtout la libre circulation des marchandises, elle
a eu une grande incidence sur les investissements internationaux en
consacrant les règles du traitement non discriminatoire entre les
investisseurs. Conscients de l’importance croissante des investissements
internationaux, les Etats cherchent de plus en plus à stimuler
l’investissement étranger à travers le recours à des mesures permettant
l’ouverture de leurs frontières économiques aux investisseurs étrangers
en leur accordant parfois des facilités fiscales contraires au droit du
commerce international qui interdit les discriminations fiscales (A) et
prévoit la restriction des exonérations fiscales (B) pour préserver le jeu de
la concurrence entre Etats.

A. L’interdiction des discriminations fiscales

L’élimination des obstacles à la libre circulation des facteurs de


production n’est pour autant pas exempte de toutes difficultés. En
dehors de la guerre civile en Cote d’Ivoire, qui a porté un coup sérieux
aux échanges commerciaux avec les autres Etats membres, il faut
souligner que l’article 76 a) du Traite UEMOA interdit non seulement les
droits de douane, mais aussi les taxes d’effet équivalent. Les Etats
peuvent être tentes d’utiliser des moyens détournés pour cloisonner à
nouveau les marchés. L’article 76 du Traité interdit les taxes d’effet
équivalent mais ne les définit pas.
L’UEMOA se construisant sur le modèle européen, il conviendrait
de recourir à cette communauté pour mieux appréhender ce que
recouvre cette notion. L’article 25 du Traite CE interdisait également,
sans les définir, les taxes d’effet équivalent. Depuis le traité de Lisbonne,
l’interdiction des taxes et mesures d’effet équivalent est régie par les

X
articles 34 à 36 du TFUE intéressant les limitations quantitatives aux
importations49 et exportations.
L’effet équivalent est définit par la jurisprudence à travers l’arrêt ≪
pain d’épice ≫, par lequel la Cour affirme que « la taxe d’effet équivalent
peut être considérée, quelles que soient son appellation et sa technique,
comme un droit unilatéralement imposé soit au moment de l’importation,
soit ultérieurement et qui, frappant spécifiquement un produit importe d’un
pays membre, a l’exclusion d’un produit national similaire, a pour résultat,
en altérant son prix, d’avoir sur la libre circulation des produits la même
incidence qu’un droit de douane50».
A la lumière de ces définitions, plusieurs critères permettent
d’identifier la taxe d’effet équivalent : l’exclusivité de la taxation du
produit importé ; le caractère obligatoire et unilatéral de la taxe; le
franchissement de la frontière. Il faut entendre par franchissement de la
frontière, en tant que fait générateur de la dette de la taxe et non son
exigibilité qui peut être concomitante ou se situer à un moment
postérieur au passage de la frontière51.

49
Voir CJCE 5 juin 2007, KlasRosengrene.a c./Risksaklågaren, aff. C-170/04, Rec. I-4071, obs. P.-Y.
MONJAL, LPA 2007, n° 147, 7-8 et note E. Bernard, Europe, n° 8-9, 2007. comm. 207) dans lequel la
Cour estime que l'interdiction faite aux particuliers résidant en Suède d'importer de l'alcool sans
en assurer personnellement le transport est contraire au droit de l’Union.
50
CJCE., 14 décembre 1962, Commission /Luxembourg et Belgique, aff. 2 et 3/62, Rec. CJCE, 1962, p.
813. Ces deux pays avaient institué, par arrêté royal du 16 août 1957 pour la Belgique et par arrêté
grand-ducal du 20 aout 1957 pour le Luxembourg, un droit sur le pain d’épice, sous forme de
droit spécial a l’importation, perçu a l’occasion de la délivrance de licence d’importation. Ce droit
a été postérieurement augmente et étendu a d’autres produits en février 1960 par les deux pays,

postérieurement à l’entrée en vigueur du traite le 1er janvier 1958. La Cour a admis que ce droit
spécial constituait une taxe d’effet équivalent et son augmentation de même que son extension a
d’autres produits ont été décidées en contravention avec les articles 9 et 12 du Traité C.E.E. CJUE,
arrêt du 10 avril 2014, Commission/Hongrie, C-115/13. Communiqué de presse n° 62/2014 du
10/04/2014.en exonérant de l’accise la production privée de l’eau-de-vie en petites quantités, la
Hongrie a violé le droit de l’Union.
51
Selon la Cour, ≪ lorsque les conditions qui caractérisent une taxe d’effet équivalent a un droit
de douane sont réunies, la circonstance qu’[une] contribution est prélevée à un stade de la
commercialisation ou de la transformation du produit postérieur au franchissement de la
frontière est indifférente du moment que c’est en raison du seul franchissement de cette frontière
que le produit est frappe, circonstance qui exclut une taxation identique dans le chef du produit
national », CJCE, 22 mars 1977, Steinike et Weinlig, aff. 78/76, Rec. CJCE, 1977, p. 615. La CJCE
était saisie d’un renvoi préjudiciel par le tribunal administratif de Francfort sur l’interprétation
des articles 9, 12, 13, 92, 93 et 95 du Traite CEE, notamment sur la délimitation entre les notions

X
Si la définition de la taxe d’effet équivalent concerne
principalement les importations de marchandises, la Cour a étendu, sur
la base de l’art. 16, la qualification aux taxes perçues à l’exportation. En
dehors de ces critères, les autres éléments comme les modalités de
perception de la taxe, son procédé de création et son appellation en droit
interne apparaissent indifférents aux yeux de la Cour dans la
qualification de la taxe d’effet équivalent.
Une telle définition de la taxe de l’effet équivalent nous amène à
nous interroger sur la légalité de certaines taxes perçues a l’entrée de
certains Etats membres, non pas sur les marchandises mais sur les
véhicules étrangers sous la forme de « Laisser-passer », comme c’est le
cas au Mali. Les obstacles à la libre circulation des biens peuvent être
plus subtils. C’est pourquoi l’UEMOA interdit non seulement les droits de
douane et taxes d’effet équivalent, mais aussi les restrictions
quantitatives et les mesures d’effet équivalent52.
Afin de réaliser un marché commun, il faut éliminer non seulement
les obstacles tarifaires mais prendre aussi des mesures pour éliminer les
obstacles non tarifaires, c'est-à-dire les obstacles techniques, aux
échanges. Les Etats pourraient non seulement adopter des mesures qui
ne sont pas tarifaires mais qui entravent les échanges. Ce sont souvent
des mesures discrètes, des normes techniques, qui vont avoir un impact
sur la libre circulation des biens. Mais également permettre aux organes
communautaires d’harmoniser les facilités fiscales aux investisseurs.

B- La restriction des exonérations fiscales

Le libre exercice des compétences fiscales des Etats est encadré


par les engagements communautaires, qui ont un caractère plus précis

de taxes d’effet équivalent et d’impositions intérieures. Le litige principal opposait une firme
allemande a la République fédérale d’Allemagne sur la conformité avec le droit communautaire
d’une redevance de 20000 DM prélevée lors de la transformation de jus d’agrumes importes
d’Italie et de pays tiers. Elle estime, en outre, que la taxe espagnole sur les ventes au détail de
certaines huiles minérales est contraire au droit de l’Union (CJUE, arrêt du 27 février 2014,
Transportes Jordi Besor, C-82/12).
52
Cette interdiction figure a l’article 77 du traite révisé de 2003. www.uemoa.int/Documents/Actes/

X
et plus contraignant53. La règlementation fixe les frontières à l’intérieur
desquelles doivent se définir les politiques fiscales des Etats membres de
l’UEMOA. Il se pose alors la question de la souveraineté fiscale, en vertu
de laquelle, chaque Etat membre devrait bénéficier d’un minimum de
pouvoirs pour déterminer sa politique fiscale nationale.
La restriction des exonérations fiscales au sein de l’UEMOA est
relative à la limitation aux aides fiscales d’Etat accordées aux
investisseurs. Cette restriction a pour fondement le C) de l’article 88 du
traite UEMOA, qui dispose que : « Un (1) an après l'entrée en vigueur du
présent Traité, sont interdits de plein droit : (…) ; c) les aides publiques
susceptibles de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises
ou certaines productions54».
Dans ce sens, le Professeur B. CASTAGNEDE a affirmé, à propos
de l’article 87 du traité CE, relatif au même objet, que cette disposition
pose le principe de l’incompatibilité avec le marché commun, dans la
mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, des aides
accordées par les Etats ou au moyen de ressource d’Etat sous quelque
forme que ce soit, qui faussent ou qui menacent de fausser la
concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines
productions. Avec l’entrée en vigueur du traite de Lisbonne, la question
de la délimitation du champ de contrôle reste difficile, en raison du fait
que l’article 107 du TFUE55 reprend quasiment en termes identiques
l’ancien dispositif. De même, C. GAVALDA appelle aide d’Etat toute « aide

53
CJUE, 7 septembre 2004, Manninen,aff.C-319/02C-319/02, Recueil 2004, p. I-7477. Dans cette
affaire la Cour consacrait un principe communautaire d’interdiction des discriminations fiscales
en décidant que « si la fiscalité directe relève de la compétence des Etats membres, ces derniers
doivent toutefois exercer celle-ci dans le respect du droit communautaire ». Pour plus de détails,
voir les analyses de Théodore GEORGOPOULOS, « Le rôle créatif du juge communautaire en
matière de fiscalité directe. De l’avenir sur l’avoir fiscal français a celui sur l’avoir fiscal finlandais
», RTD eur.41(1), janvier-mars 2005, pp.61-80.
54
Bernard CASTAGNEDE, La politique fiscale, op. cit., p.46-47.Voir aussi B. DELAUNAY, « Droit
de l’Union européenne et politique fiscale », op.cit., p.59.
55
Aux termes de l’article 107 TFUE, est : « incompatible avec la marché intérieur, dans la mesure
où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen
de ressources d’Etats sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la
concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ».

X
accordée par les Etats ou au moyen de ressources d’Etat sous quelque
forme que ce soit favorisant certaines entreprises ou productions56».
A travers cette disposition, c’est la plupart des aides publiques qui
sont considérées comme incompatibles avec le marché commun dans la
mesure où il n’existe quasiment pas d’aide publique susceptible de
favoriser toutes les entreprises ou les productions57. Cependant, comme
le traité européen n’indiquait aucun critère objectif du caractère
discriminatoire d’une mesure, il est revenu à la Cour de justice de
préciser à quel moment, l’on pouvait considérer qu’une mesure ≪
favorisait certaines entreprises ou certaines productions ». Elle
introduisit alors la notion de « justification par la nature ou l’économie du
système fiscal ≫ dans un arrêt58Italie contre Commission. En effet, elle a
estimé que ne devaient être considérées comme des aides d’Etat
prohibées que les mesures discriminatoires qui s’inscrivent en dehors du
≪ système normal » de taxation59. Dans ce sens, une mesure nationale
56
Voir (C.) GAVALDA et (G.) PARLEANI, Droit des affaires de l’Union Européenne, LITEC, 6è
édition, Paris, 2 Dans le droit européen de la concurrence, l’interdiction de ces aides publiques
figurait aux articles 87 a 89 du traité CE. Le régime des aides publiques est désormais régi par les
articles 101 à 107 du TFUE. Voir (C.) GAVALDA et (G.) PARLEANI, Droit des affaires de l’Union
Européenne, op.cit., p.24-34. Voir aussi la chronique de Marianne DONY, « Aides d’Etat », Journal
de droit européen, n°219-2015, p.202-210.010, p.23.
57
Dans le droit européen de la concurrence, l’interdiction de ces aides publiques figurait aux
articles 87 à 89 du traité CE. Le régime des aides publiques est désormais régi par les articles 101
à 107 du TFUE. Voir(C.) GAVALDA et (G.) PARLEANI, Droit des affaires de l’Union Européenne,
op.cit., p.24-34. Voir aussi la chronique de Marianne DONY, « Aides d’Etat », Journal de droit
européen, n°219-2015, p.202-210.
58
Pour les détails, voir Éric MEIER et Thomas PERROT, ≪ Les aides d’Etat comme instrument de
lutte contre la concurrence fiscale dommageable : la pierre philosophale ? », Droit fiscal, 2002, n°3,
pp.141-143. Voir aussi Alexandre MAITROT DE LA MOTTE, « L’Union Européenne et les
décisions anticipées en matière fiscale », Revue de droit fiscal n°27-2015, 447, pp.31-37.
59
Voir notamment en ce qui concerne la définition large de cette notion en droit européen, Gérard
CAS, Roger BOUT, Etienne PETIT, op. cit., p. 680-681. CJCE, 23 février 1961, aff. 30/59
Steenkolenmijen Limburg, Rec., p.39. CJUE 03 mai 2014, France/Commission. Voir également,
Décision 2010/605/UE de la Commission du 26 janvier 2010, concernant l’aide d’Etat C 56/07
accordée par la France à La Poste, JOUE L 274, Décision 2005/145/CE de la Commission du 16
décembre 2003 relative aux aides d’Etat accordées par la France a EDF et au secteur des industries
électriques et gazières, JOCE L 49, Décision 2012/26/UE de la Commission du 29 juin 2011
concernant l’aide d’Etat C 35/08 accordée par la France a l’établissement public ≪ Institut Français
du Pétrole », JOUE L 14. Dans une décision plus récente, la CJUE confirme que la « garantie
implicite » de l'Etat attachée au statut d'établissement public peut être qualifiée d'aide d'Etat
(CJUE, 3 avril 2014, France c/Commission c-559/12. La Cour confirme l’annulation partielle de la
décision de la Commission relative aux aides accordées a ING du fait de la crise financière. CJUE,
arrêt du 3 avril 2014, Commission/Pays-Bas e.a., C-224/12 P. Communiqué de presse n° 49/2014 du

X
qui ne procure un avantage financier qu’a une ou certaines catégories de
contribuables doit être considérée comme aide d’Etat prohibée, dès lors
que sa sélectivité ne se justifie pas au regard de « la nature ou de
l’économie du système ≫ fiscal. La disposition sur la limitation des aides
d’Etat vise essentiellement les interventions publiques ayant un effet de
distorsion sur la concurrence, à savoir les aides publiques et les autres
mesures administratives restreignant l’accès aux marches ou à l’exercice
de certaines activités économiques.60
La mise en œuvre d’une telle disposition se fait par la Commission
et sous le contrôle de la Cour de justice. Aux termes de l’article 90 du
traite UEMOA, « La Commission est chargée, sous le contrôle de la Cour de
Justice, de l'application des règles de concurrence prescrites par les
articles 88 et 89. Dans le cadre de cette mission, elle dispose du pouvoir
de prendre des décisions ».
Pour le contenu et la portée d’une telle interdiction, il convient de
se référer au règlement n°04/2002/CM/UEMOA. Aux termes dudit
règlement, la notion d’aide publique doit être entendue dans un sens
assez large, aussi bien en ce qui concerne la forme de l’aide que la
personne qui fournit l’aide en question. Ainsi, peut être qualifiée d’aide
publique toute mesure qui entraîne un coût direct ou indirect, ou une
diminution des recettes de l’Etat, ses démembrements ou pour tout
organisme public ou prive que l’Etat institue ou désigne de gérer l’aide, et
confère ainsi un avantage sur certaines entreprises ou sur certaines
productions61.
Dans cette optique, en s’inspirant du droit européen, on considère
aussi bien les subventions que les prêts, les exonérations fiscales, la
gratuité des biens ou des services mis à leur disposition comme des aides
publiques62. En outre, l’aide mise en cause peut émaner non seulement

3/04/2014. Par contre, la Cour estime que le régime d’aide suédois qui favorise la production
d’énergie verte sur le territoire national est compatible avec le droit de l’Union (CJUE, arrêt du 1er
juillet 2014, Ålands Vindkraft, C-573/12). Communiqué de presse n°90/2014 du 1er juillet 2014.
60
E. RAINGEARD DE LA BLETIERE, « Les décisions individuelles à la lumière des aides d’Etat :
coup de projecteur sur un risque méconnu », Revue de droit fiscal n°27-2015, 452, pp.51-59.
61
Article 4 du règlement n°04/2002/CM/UEMOA. www.uemoa.int/Documents/Actes/règlement.
62
Voir aussi B. CASTAGNEDE, La politique fiscale, Paris, PUF, 1ère édition, 2008, p. 47.

X
d’une autorité centrale, mais également de toute autre autorité
décentralisée, c'est-à-dire de tout organisme ou collectivité publique, telle
une commune, une région63.
Dans l’adoption du programme de transition fiscale de l’UEMOA, ce
point a retenu l’attention des autorités communautaires qui n’ont pas
manqué de l’inscrire au nombre des mesures à prendre dans le cadre de
la sécurité des investissements communautaires.

Chapitre II : Une sécurisation communautaire des investissements

On entend par règles de protection « l’ensemble des principes et des


règles, de droit international comme de droit interne, qui ont pour objet ou
pour effet d’empêcher ou de réprimer toute atteinte publique à l’existence
ou à la consistance de l’investissement international »64.Ainsi, la protection
suppose que « l’intégrité des droits de l’investisseur sur son
investissement soit préservée dans l’Etat de territorialité »65. Le principe de
protection de l’investissement international puise ses origines dans la
règle de droit international coutumier selon laquelle tout Etat doit
protection aux étrangers. Nous observons cependant que « les pays
développés […] ne ressentent […] pas la nécessité d’organiser une
protection spéciale des investissements internationaux dans leur ordre
interne : l’application pure et simple du droit national satisfait aux
exigences du droit international telles qu’ils les conçoivent. Par suite,
investissements nationaux et investissements internationaux bénéficient
de la même protection»66.
Si dans le cadre d’action pour l’investissement, la notion de
politique d’investissement est prise au sens large, elle comprend non
seulement les lois, réglementations et mesures relatives à l’admission
d’investisseurs, aux règles applicables une fois qu’ils sont établis. Leurs
63
En droit européen, la Commission à compétence exclusive pour apprécier les aides d’Etat. Tant
que la Commission n’a pas pris de décision, une juridiction nationale ne saurait donner sa propre
appréciation d’une aide, pour la valider ou la condamner.
64
Voir D. Carreau et P. Juillard, Droit international économique, op. cit., p. 439.
65
O. Cachard, Droit du Commerce International, op. cit., p. 56.
66
Voir D. Carreau et P. Juillard, Droit international économique, op. cit., n. 1383.

X
biens, mais également leur personne bénéficie de protections
particulières. Ainsi, leurs investissements bénéficient de garanties
communautaires (Section 1) et d’une protection juridictionnelle (Section
2) offrant aux investisseurs un cadre juridique attractif pour leurs
activités économiques.

Section 1 : Les garanties communautaires des investissements

Si l’importance des investissements internationaux réside dans le


rôle qu’ils jouent dans le domaine de la coopération internationale pour
le développement économique67, leur réalisation exige un certain nombre
de formalités tenant à la garantie et à des protections aussi bien liées
aux investissements (Paragraphe 1) qu’aux investisseurs (Paragraphe 2).

67
Voir le Préambule de la Convention de Washington de 1965 instituant le Centre international pour le
règlement des différends relatifs aux investissements

X
Paragraphe 1 : Les protections liées aux investissements

Aujourd'hui, presque tous les pays en développement disposent


d'une réglementation très favorable aux investissements. Selon la
CNUCED (2001), entre 1 991 et 2 000, 1 185 modifications au total ont
été apportées aux régimes nationaux réglementant les IDE, dont 1121
(soit 95 %) visaient à faciliter ces investissements. L'assouplissement
considérable du cadre réglementant les ID E a des incidences
importantes sur les choix de localisation des entreprises. Attirer les
investisseurs étrangers (ou les maintenir sur le territoire) constitue une
préoccupation pour bon nombre d’Etat. Dans le but de leur fournir des
garanties, les Etats leur offre une protection contre la nationalisation (A)
de leurs investissements en même temps qu’ils leurs offrent des
garanties de transfert (B) de leurs unité sur n’importe quel lieu sur leur
territoire.

A. La Protection contre la nationalisation

Si les mesures d’expropriation ont considérablement diminué au


cours des dernières décennies avec l’adoption dans la plupart des pays
en développement de politiques nationales favorables aux
investissements étrangers, la lecture des traités bilatéraux
d’investissement comportant des clauses relatives aux questions
d’expropriation et de nationalisation montre que les règles régissant la
matière ne sont pas tombées en désuétude. Ceci tient au fait que l'une
des protections offertes aux investisseurs réside dans l’étendue de la
protection au droit de propriété dans le pays d’accueil. Or ce droit est
normalement soumis au traitement national. Il en résulte que les
investisseurs étrangers se voient accorder un traitement national quant à
leurs droits de propriété dans le respect du standard de la pleine et
entière protection et sécurité.

Toutefois, « si les grandes vagues de nationalisation des années 70 se


rattachent désormais à « une autre époque » et si la plupart des Etats en
développement ont intégré la nécessité de « séduire » et rassurer les
investisseurs étrangers, l’actualité récente nous rappelle néanmoins que

X
les expropriations ne sont pas pour autant des pratiques d’un autre
âge» . Pour cette raison, dans ce travail, on mettra l’accent plutôt sur
l’expropriation. Or, la pratique montre que l'expropriation peut être soit
directe (1) soit indirecte, autrement dit des mesures équivalentes à des
expropriations (2) .

Le droit libanais garantit et protège le droit de propriété. En effet, le


Préambule de la Constitution libanaise prévoit dans son alinéa (F) que «
[l]e régime économique est libéral et garantit l'initiative individuelle et la
propriété privée ». En outre, l'article 15 de la Constitution libanaise
dispose que « [l]a propriété est sous la protection de la loi. Nul ne peut
être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique dans les cas
établis par la loi et moyennant une juste et préalable indemnité 1432».
La Constitution libanaise est énoncée dans des termes généraux ne
faisant aucune allusion à la nationalité de la personne concernée par
cette protection

Toutefois, la signification du terme « expropriation » constitue


aujourd’hui un sujet de controverse dans les arbitrages entre
investisseurs et États1435. Ainsi, il convient de prime abord de préciser
ce qu’on entend par expropriation. En effet, l’inventaire des traités
d’investissement montre que les rédacteurs ont évité de définir la notion
d’expropriation. Toutefois, à la lecture des dispositions conventionnelles
il est induit que ce terme est entendu dans son sens large qui dépasse la
définition classique de l’expropriation stricto sensu comme une mesure
individuelle prise pour des raisons d’intérêt public sous le contrôle du
juge. Elle consiste dans une mesure de l’Etat d’accueil qui a pour
résultat une dépossession de l’investisseur étranger, c’est-à-dire « un
transfert autoritaire de la propriété privée vers la propriété publique » .
En d'autres termes, il s’agit de toute appropriation totale ou partielle et
de toute mesure ayant pour effet de déposséder l’investisseur étranger de
l’investissement lui appartenant. Cette dépossession a pour effet
concrètement de priver l’investisseur étranger de certains droits
essentiels sur son investissement et notamment de son droit de propriété
suite à une mesure étatique unilatérale.

B. Les garanties de libre transfert.

Ouverture économique

Paragraphe 2 : Les protections liées aux investisseurs

X
La sécurité et la protection des investisseurs étrangers ne dépend plus de la seule «
lex generalis » qui se limite à offrir une protection diplomatique à ces derniers en tant que
ressortissants étrangers.
la protection accordée par le TBI à l’investisseur étranger consistant en un droit de
recourir à l’arbitrage est compensée par la préférence des Etats hôtes à faire trancher les
différends relatifs aux investissements par leurs tribunaux nationaux. Ce privilège reconnu
aux Etats hôtes est dérivé de considérations ayant trait à la souveraineté nationale et
soutenu historiquement par la « doctrine Calvo », une doctrine de politique étrangère qui
soutient que tout litige entre un Etat et un investisseur étranger relève de la seule
compétence des tribunaux internes et doit être jugé selon le droit de l'Etat d'accueil, sans
internationalisation du différend par le biais de la protection diplomatique.
Il peut paraître étrange d'aborder les règles de traitement dans le cadre de la protection. En effet, il existe
une difficulté de tracer les « frontières » entre les normes de traitement et celles de protection. Selon que
l’exprime un auteur, il s’agit là de l’une « des inquiétudes ou les interrogations persistantes [dans la
mesure où il existe un] chevauchement conceptuel [de ces deux normes] ainsi que sur leur nature et leur
contenu ». Cet auteur ajoute qu'il est de plus en plus admis que le traitement consiste en « une disposition
générale étendue à la protection, c’est-à-dire à tous les agissements étatiques préjudiciables à
l’investisseur ». Voir F. Horchani, « Rapport introductif », art. préc., p. 13.
Il n’en reste pas moins que l’étude du traitement de l’investissement étranger doit nécessairement être
complétée par l’examen de la protection de celui-ci. Ainsi que l’expriment les professeurs Carreau et
Juillard, « [l]es notions de traitement et de protection, d’une part, de garantie, d’autre part, sont
étroitement imbriquées les unes dans les autres ». Voir D. Carreau et P. Juillard, Droit international
économique, op. cit., n. 1295.
Les notions de traitement, d’une part, de protection, d’autre part, sont tellement enchevêtrées qu’elles n’ont
été séparées que jusqu’à une époque récente. A l’occasion de la fameuse affaire Barcelona traction,
Belgique c. Espagne, la Cour internationale de justice a considéré que « dès lorsqu’un Etat admet sur son
territoire es investissements étrangers ou de ressortissants étrangers, personnes physiques ou morales, il
est tenu de leur accorder la protection de la loi et assure certaines obligations quant à leur traitement ».
Voir Affaire de la Barcelona traction, Belgique c. Espagne, arrêt du 5 février 1970, § 33, p. 32.
C’est dans cet esprit que nous abordons les questions de traitement de l'investissement sous l'intitulé de
protection.
Voir également C. Crepet Daigremont, « Les normes de traitement et de protection », Les Cahiers
de l’arbitrage, no 2006/3, pp. 46-50.

A- La protection diplomatique

B-

Section 2 : Une protection juridictionnelle des investissements

X
Paragraphe 1 : Une protection supranationale avérée

A. La prééminence de l’arbitrage

B. Les questions préjudicielles

Paragraphe 2 : Une protection nationale affirmée

A. Une protection constitutionnelle laborieuse

B. Une protection judiciaire relative

DEUXIEME PARTIE : UNE MISE EN OEUVRE CONTRASTEE

Chapitre I : Une application diversifiée

Section 1 : Une influence certaine des normes internationales

Paragraphe 1 : Des accords de l’OMC et des conventions


internationales sur l’investissement

A. Les exigences de l’OMC sur les investissements

B. Les influences des accords APE-UE dans l’Union

Paragraphe 2 : Le poids des investisseurs étrangers des Etats


partenaires
A. L’influence des PTF

B. Le poids des firmes multinationales

X
Section 2 : Un forum shopping réducteur

Paragraphe 1 : Un mécanisme de contournements des juridictions

A. Un contournement malicieux

B. Un contournement frauduleux

Paragraphe 2 : Des garanties procédurales controversées

A. L’indépendance relative des tribunaux nationaux

B. L’influence relative des juridictions communautaires

X
Chapitre II : Une application perfectible

Section 1 : La compétence exclusive des instances communautaires

Paragraphe 1 : La compétence normative exclusive pour les


investissements lourds
A. Une exclusivité du droit communautaire

B. Une exclusivité de la commission de l’union

La promotion de l’investissement peut jouer un rôle déterminant dans les performances


économiques des pays en développement, et la plupart de ces pays ont établi des organismes de
promotion de l’investissement dédiés. Bon nombre de ces organismes sont très dynamiques et actifs
sur la scène internationale, comme le Bureau des investissements de l’Île Maurice ou la Malaysian
Investment Development Authority, qui disposent tous deux de bureaux de représentation à l’étranger.
Toutefois, selon le principe sous-jacent d’une bonne promotion de l’investissement, l’efficacité des
efforts déployés est proportionnelle à la qualité des investissements et des politiques en la matière 68.

Paragraphe 2 : La compétence exclusive des instances


juridictionnelles

A. une exclusivité de la juridiction arbitrale communautaire

B. La nécessité d’une juridiction communautaire spécialisée

68
COOPÉRATION POUR LE DÉVELOPPEMENT 2014 © OCDE 2015, p. 164

X
Section 2 : La compétence relative des instances nationales

Paragraphe 1 : une compétence législative contrôlée

A. La garantie normative de la libre circulation des personnes,


des biens et services

B. un contrôle de constitutionnalité et de conventionalité


préalable

Paragraphe 2 : Vers une autonomisation de juridictions spécialisées

A. La nécessaire création d’un ordre judiciaire pour


l’investissement

B. La nécessaire autonomisation de la juridiction spécialisée

CONCLUSION

X
BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE
I. Ouvrages généraux

- BOLUSSET, Carole, L'investissement, Paris, Bréal, 2007


- CARREAU, Dominique & JUILLARD Patrick, Droit international
économique, Paris, Dalloz, 5e éd., 2013
- CARREAU, Dominique & MARRELLA, Fabrizio, Droit international, Paris,
Pedone, 11e éd., 2012
- DELMAS-MARTY, Mireille, Les forces imaginantes du droit : tome II le
pluralisme ordonné, Paris, Seuil, 2006
- DUPUY, Pierre-Marie, Droit international public, Paris, Dalloz, coll. Précis
Dalloz, 8e éd., 2006
- NOURISSAT, Cyril, Droit communautaire des affaires, Paris, Dalloz, 2e
éd., 2005
- OST, François & VAN DE KERCHOVE Michel, De la pyramide au réseau
?– Pour une théorie
- dialectique du droit, Facultés Universitaires Saint-Louis Bruxelles, 2002
- ROSIAK, Patricia, Les transformations du droit économique – Les États et
la société civile face à la mondialisation économique, Paris, L'Harmattan,
2004
- SANTULI Carlo, Droit du contentieux international, Paris,
- SALMON, Jean (dir.), Dictionnaire de droit international public,
Bruxelles, Bruylant, 2001
- SAURON, Jean-Luc, Droit et pratique du contentieux communautaire,
Paris, La documentation française, 3e éd., 2004
- VAN DE KERCHOVE, Michel & OST François, Le droit ou les paradoxes
du jeu, PUF, Paris, 1992
- VERHOEVEN, Joe, Droit international public, Bruxelles, Larcier, 2000
- WEIL, Prosper, Écrits de droit international, Paris, PUF, doctrine
juridique, 2000

II. Ouvrages spécialisés


- ALBERTON, Ghislaine, Des interactions normatives entre le droit
communautaire et le droit public français : l'exemple caractéristique de
l'accès des ressortissants communautaires à la fonction publique
française, thèse, Montpellier, 1995
- ALVAREZ, José E. & SAUVANT Karl P. (eds), The evolving international
investment regime: expectations, realities, options, Oxford University

X
Press, 2011 AUDIT, Mathias, « Droit des investissements
internationaux. Présentation et sources », Jurisclasseur de droit
international, fasc. 572-50, 2009
- BINDER, Christina et al. (eds), International investment law for the 21st
century - Essays in honour of Christopher Schreuer, Oxford University
Press, 2009
- CHARVIN, Robert, L'investissement international et le droit au
développement, Paris, L'Harmattan, 2002
- CNUCED, Définition de règles internationales en matière
d'investissement, Études de la CNUCED sur les politiques
d'investissement international au service du développement, New York
et Genève, Nations Unies, 2008
- CNUCED, Différends entre investisseurs et État : prévention et modes de
règlement autres que l'arbitrage, Études de la CNUCED, New York et
Genève, Nations Unies, 2010
- CNUCED, Traitement de la nation la plus favorisée, collection de la
CNUCED consacrée aux problèmes relatifs aux accords internationaux
d'investissement II, New York et Genève, Nations Unies, 2010
- CNUCED, Rapport sur l’investissement dans le monde, New York et
Genève, Nation Unies, 2011
- CNUCED, Portée et définitions, Collection de la CNUCED consacrée aux
problèmes relatifs aux accords internationaux d'investissement II, New
York et Genève, Nations Unies, 2011
- DE LA ROSA, Stéphane, La méthode ouverte de coordination dans le
système juridique communautaire, Bruxelles, Bruylant, 2008
- GILLES, Anne, La définition de l'investissement international, Bruxelles,
Larcier, 2012
- MALAN, Alexandre, La concurrence des conventions internationales dans
le droit des conflits de lois, Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 2002
- MICHEL, Valérie, Recherches sur les compétences de la Communauté,
Paris, L'Harmattan, 2003
- NANTEUIL, Arnaud DE, L'expropriation indirecte en droit international
de l'investissement, Paris, Pedone, 2014
- PREISWERK, Ray, La protection des investissements privés dans les
traités bilatéraux, Zurich, éd. Polygraphiques, 1963
III. Articles
- AUDIT, Mathias, « Discussion », in KESSEDJIAN, Catherine & LEBEN,
Charles (dirs), Le droit européen et l'investissement, Paris, éd. Panthéon
Assas Paris II, 2010, pp.97-103
- AUDIT, Mathias, « Le droit applicable en matière d'arbitrage fondé sur
un traité de protection des investissements », in BERGÉ, Jean-
Sylvestre, FORTEAU, Mathias, NIBOYET, Marie-Laure & THOUVENIN,

X
Jean-Marc (dirs), La fragmentation du droit applicable aux relations
internationales, Paris, Pedone, 2011, pp.65-81
- AZOULAI, Loïc & BEN HAMIDA, Walid, « La protection des
investissements par le droit primaire – droit conventionnel des
investissements et droit primaire communautaire : étude comparée des
régimes et des approches », in KESSEDJIAN, Catherine & LEBEN,
Charles (dirs), Le droit européen et l'investissement, Paris, éd. Panthéon
Assas Paris II, 2010, pp.69-88
- BLANQUET, Marc, « La coopération entre les États membres et les
institutions communautaires », in AUVRET-FINCK, Josiane (dir.),
L'Union européenne, carrefour de coopération, Paris, LGDJ,
2002, pp.115-181
- BRUNET, Pierre, « L'articulation des normes. Analyse critique du
pluralisme ordonné », in AUBY, Jean-Bernard (dir.), L'influence du droit
européen sur les catégories de droit public français, Dalloz, Paris, 2010,
pp.195-213
- BURGOGUE-LARSEN, Laurence, « De l'internationalisation du dialogue
des juges – Missive doctrinale à l'attention de Bruno Genevois », in Le
dialogue des juges – Mélanges en l'honneur du Président Bruno Genevois,
Paris, Dalloz, 2009, pp.95-130
- GIEGER, Rainer, « Investissement et développement : une approche
multilatérale », in SOREL, Jean-Marc (dir.), Le droit international
économique à l'aube du XXIème siècle, en hommage aux professeurs
Dominique Carreau et Patrick Juillard, Pedone, Paris, 2009, pp.33-48
- IDOT, Laurence, « L'impact du droit communautaire sur le droit
économique », in SIMON, Denys (dir.), Le droit communautaire et les
métamorphoses du droit, Presses Universitaires de Strasbourg, 2003,
p.27-54
- JUILLARD, Patrick, « Le système actuel est-il déséquilibré en faveur de
l'investisseur privé étranger et au détriment de l'État d'accueil » (table
ronde), in C. Leben (dir.), Le contentieux arbitral transnational relatif à
l'investissement. Nouveaux développements, LGDJ, coll. Anthémis,
2006, pp.185-202
- KAHN, Philippe, « Compte rendu de la table ronde », in SFDI, Un accord
multilatéral sur l'investissement : d'un forum de négociation à un autre ?,
Paris, Pedone, 1999, pp.87-95
- KAHN, Philippe, « Le système actuel est-il déséquilibré en faveur de
l'investisseur privé étranger et au détriment de l'État d'accueil » (table
ronde), in C. Leben (dir.), Le contentieux arbitral transnational relatif à
l'investissement. Nouveaux développements, LGDJ, coll. Anthémis,
2006, pp.185-202
- KAHN, Philippe, « Investissements internationaux et droits de l'homme
», in HORCHANI, Farhat (dir.), Où va le droit de l'investissement ?

X
Désordre normatif et recherche d'équilibre, Actes du colloque organisé à
Tunis, Paris, Pedone, 2006, pp. 95-110
- LEBEN, Charles, « L'évolution du droit international des
investissements », in SFDI, Un accord multilatéral sur l'investissement :
d'un forum de négociation à un autre ?, Paris, Pedone, 1999, pp.7-28
- LEBEN, Charles, « L'évolution du droit international des
investissements : un rapide survol », in LEBEN, Charles (dir.), Le
contentieux arbitral transnational relatif aux investissements : nouveaux
développements, Paris, LGDJ, 2006, pp.9-22
- MANIN, Philippe, « La "méthode communautaire" : changement et
permanence », in Mélanges en l'honneur de Guy Isaac, Toulouse, PUSS,
2004, pp.213-273
- MAYER, Pierre, « Le système actuel est-il déséquilibré en faveur de
l'investisseur privé étranger et au détriment de l'État d'accueil » (table
ronde), in LEBEN, Charles (dir.), Le contentieux arbitral transnational
relatif à l'investissement. Nouveaux développements, LGDJ, coll.
Anthémis, 2006, pp.185-202
- NEFRAMI, Eleftheria, « La répartition intra-communautaire des
compétences et les États tiers sous le prisme de la clause de
déconnexion », Revue hellénique de droit international, vol.61, 2008,
pp.477-497
- PELLET, Alain, « Les fondements juridiques internationaux du droit
communautaire », Académie de droit européen, Florence, Recueil des
Cours, 1997, vol. V, t.2, pp.193-271
- POULAIN, Bruno, « Quelques interrogations sur le statut des traités
bilatéraux de promotion et de protection des investissements au sein de
l'Union », RGDIP, nº4, 2007, pp.803-828
- POULAIN, Bruno, « Développements récents du droit communautaire
des investissements internationaux », RGDIP, nº4, 2009, pp.873-895
- POULAIN, Bruno et RAUX, Mathieu, «Actualité du droit européen des
investissements internationaux », RGDIP, nº1, 2011, pp.113-140
- RAMBAUD, Patrick, « Des obligations de l'État vis-à-vis de l'investisseur
étranger : la sentence CIRDI du 27 juin 1990, Société Asian Agricultural
Products Ltd (AAPL) c. Sri Lanka », AFDI, vol.38, 1992, pp.501-510
- ROBERT-CUENDET, Sabrina, « Les investissements intra-
communautaires entre le droit communautaire et les accords
internationaux sur l'investissement, concilier l'inconciliable ? », RGDIP,
nº4, tome 115, 2011, pp.853-895
- VADCAR, Corinne, « Un cadre communautaire pour l'investissement ? »,
Revue du marché commun et de l'Union européenne, nº448, mai 2011,
pp.332-342.