CONTRATOS ELETRÔNICOS

OPERAÇÕES VIRTUAIS (E-COMMERCE)

Compilado por Prof. Célio Antonio Rocco Vieira

A contratação eletrônica talvez represente uma das maiores evoluções

do crescimento vertiginoso da Internet no Brasil, e em todo o mundo. Dia
após dia, cada vez mais pessoas naturais, e jurídicas, realizam
compras, e os mais variados negócios, pelo meio eletrônico. Esse novo
meio de negociação, que utiliza a Internet, recebeu no mercado a
denominação de comércio eletrônico, que engloba a oferta, a demanda
e a contratação de bens, serviços e informações.
Noções tradicionais de territorialidade e temporalidade não mais são
referência principal das relações estabelecidas através do meio virtual.

Nesse contexto, tem levantado maior atenção aos operadores do direito

algumas questões, tais como:

a definição e conceituação dos contratos eletrônicos, bem como as

formas e finalidades de sua celebração;
b) o valor probatório dos contratos eletrônicos e a validade de tais
transações;
c) a formação dos contratos eletrônicos;
d) a adequação dos contratos eletrônicos ao Código de Defesa do
Consumidor;
e) os contratos eletrônicos internacionais.

CONCEITOS

No conceito de Clóvis Bevilacqua, o contrato "é o acordo de vontade

entre duas ou mais pessoas com a finalidade de adquirir, resguardar,
modificar ou extinguir direitos", e bem serve para o estudo proposto,
que, em virtude da característica contratual (eletrônica), levanta grandes
dúvidas do ponto de vista da declaração da vontade negocial.

Com base na definição clássica podemos conceituar o contrato

eletrônico da seguinte forma:
Negócio jurídico bilateral que tem o computador e uma rede de
comunicação como suportes básicos para a sua celebração.

Exemplo: compra e venda de bem móvel:

Elementos formadores
Coisa (bem móvel, imóvel ou semovente)
Preço (em dinheiro)
Consentimento (por meio eletrônico)

Problemas dos contratos eletrônicos

1) Realiza-se entre ausentes, já que ninguém comparece fisicamente.

2) A Duplicação e alteração são possíveis e fáceis.
3) As tarefas podem ser automáticas ou automatizadas: Podem os
computadores celebrar contratos, ainda que pré-programados?
4) As partes podem estar, virtualmente, em qualquer lugar do mundo.
5) Existe enorme dificuldade de se provar atos praticados por meio
eletrônico

Sob esse ponto de vista, podemos dividir a contratação eletrônica em

dois grupos distintos, quais sejam:

Contratação automática: aquela que ocorre totalmente automatizada, ou

aquela em que a relação negocial é estabelecida entre uma pessoa e
um sistema previamente programado.

Contratação interpessoal: aquela estabelecida diretamente entre duas

pessoas, via internet.

A contratação totalmente automatizada, por dispensar qualquer

intervenção humana, suscita maiores questionamentos jurídicos,
exatamente pela ausência de qualquer vontade no momento da
celebração dos negócios jurídicos.

A fim de facilitar a resolução de tal problemática, é recomendável a

adoção do modelo proposto por Marisa Delapieve Rossi, que divide as
formas de contratação eletrônica em três categoriais, e não duas, como
anteriormente proposto:

a) Contratações Intersistemáticas – Aquelas em que a contratação

eletrônica se estabelece entre sistemas aplicativos pré-programados,
sem qualquer ação humana, utilizando a internet como ponto
convergente de vontades preexistentes, estabelecidas em uma
negociação prévia. Tal modalidade ocorre predominantemente entre
pessoas jurídicas, para relações comerciais de atacado;

b) Contratações Interpessoais – Já tratada anteriormente e pela qual,

previamente à contratação eletrônica, existe uma comunicação
eletrônica (através de correio eletrônico, ou salas de conversação, por
exemplo), para a formação da vontade e a instrumentalização do
contrato, que é celebrado tanto por pessoas físicas, quanto jurídicas.
Diferentemente da contração intersistemática, não é uma simples
forma de comunicação de uma vontade pré-constitucional, ou de
execução de um contrato concluído previamente.

c) Contratações Interativas – Esta talvez seja a mais usual forma de

contratação utilizada pelo comércio eletrônico de consumo, vez que
resulta de uma relação de comunicação estabelecida entre uma
pessoa e um sistema previamente programado. Trata-se de um típico
exemplo de contratação à distância, onde os serviços, produtos e
informações são ofertados, em caráter permanente, através do
estabelecimento virtual (site), que é acessado pelo usuário, que
manifesta sua vontade ao efetuar a compra.

FORMA E FINALIDADE:

Podemos, também, dividir os contratos informáticos também quanto à

sua finalidade, onde teremos aqueles celebrados através de meios
eletrônicos, ou, aqueles cuja execução ocorra por meios eletrônicos.

Os celebrados através de meios eletrônicos são aqueles em que a

manifestação da vontade ocorre através da internet, anteriormente
citados (intersistemáticos, interpessoais e interativos). Já aqueles cuja
execução ocorra por meios eletrônicos, são, muitas vezes, firmados em
meio físico (papel), porém tem seu cumprimento vinculado à Internet
(contrato de hospedagem de informação, por exemplo).
Portanto, quanto à forma, podem ser eletrônicos, obviamente, ou, até
mesmo, firmados em meio físico (papel), embora se enquadrem no
conceito de contratos eletrônicos.

Assim, o profissional do direito envolvido na elaboração de qualquer

contrato eletrônico deve ter especial atenção no objeto do contrato,
estabelecendo, com clareza, a forma da manifestação da vontade das
partes, a finalidade da contratação (objeto), e como será o seu
cumprimento.

A INTEGRIDADE DO DOCUMENTO ELETRÔNICO

Outra questão fundamental que desponta na linha de frente das

preocupações com a celebração dos contratos eletrônicos diz respeito à
integridade dos documentos e das mensagens. Como se certificar de
que o conteúdo do documento não foi alterado entre o emitente e o
receptor?

Com o advento do comércio eletrônico e das práticas contratuais on-line,

estamos presenciando o fenômeno da desmaterialização das relações,
isto é, estamos progressivamente suprimindo a presença física das
partes na celebração dos negócios. Destarte, nos contratos virtuais, há
uma alteração no meio pelo qual foi feito o acordo e na forma de
entregar a coisa, que muitas vezes ocorre através do próprio
computador, como a entrega de programas para serem baixados por um
dos contratantes em forma de download.

O CONCEITO DE INTERNET

A Internet constitui uma rede descentralizada que congrega, em outubro

de 2010(http://www.forrester.com),cerca de 1,3 bilhões de computadores
interligados, sendo que a população mundial hoje é de 6.845.609.960
pessoas e 1.966.514.816 possuem computadores, isto é, 28.7% da
população mundial (http://www.internetworldstats.com/stats.htm).
Surgiu a partir da Arpanet, rede de segurança elaborada para fins
militares, nos Estados Unidos da América, na década de 70, com o
escopo de garantir uma completa autonomia e independência entre os
sistemas de envio de informações. O projeto almejava a criação de uma
rede na qual a destruição de um de seus computadores não
prejudicasse o fluxo de informações entre os demais, sendo estas
automaticamente redirecionadas em caso de falha em qualquer dos
nódulos.

O sucesso desse mecanismo de troca de dados levou à sua expansão

para outras áreas governamentais, e, em seguida para instituições de
ensino e pesquisa.

A Internet é formada basicamente por redes elementares, que

congregam computadores a ela conectados vinte e quatro horas por dia
(governamentais e organizações civis). Os demais usuários estão
conectados mediatamente à rede, obtendo seu acesso por meio de um
provedor de acesso à Internet.

MOMENTO DE FORMAÇÃO DO CONTRATO ELETRÔNICO

O Código Civil Brasileiro adotou como regra geral para reger o momento
do aperfeiçoamento dos contratos a teoria da expedição, ou seja, o
contrato torna-se perfeito quando o oblato emite a sua aceitação aos
termos propostos. Esta regra torna-se de extrema importância quando
da análise dos contratos realizados à distância, como é o caso dos
realizados através de meio eletrônico.

Na Internet, os contratos podem ser elaborados, basicamente, através

de dois meios: ou através de troca de e-mails, ou mediante o
oferecimento de propostas em uma homepage, e a correspondente
aceitação da outra parte, que pode ser expressa, por exemplo, através
do pressionamento do botão “concordo”, que aparece na sua tela do
computador. Esta segunda opção é utilizada principalmente para
caracterizar relações de consumo, equiparando-se aos contratos de
adesão para fins de direito.

Por ora, iremos nos ater aos contratos celebrados através da troca de e-
mails. Como funciona o mecanismo do correio eletrônico? Em linhas
muito genéricas, a mensagem enviada através do e-mail deixa o
computador do emitente e chega ao seu provedor de acesso à rede. O
provedor encaminha sua mensagem para o servidor mais próximo,
operadores responsáveis pela ligação entre os provedores e, a seguir,
sua mensagem passa por diversos routers (roteadores) até alcançar o
servidor mais próximo ao provedor de seu destinatário, que descarrega
a mensagem na caixa postal eletrônica deste (analogia com as centrais
de correio). A mensagem do destinatário percorre o caminho
exatamente inverso.

Para fins de determinação do tempo de perfeição do contrato, pergunta-

se: em que momento deve ser considerada expedida a resposta do
oblato? Quando este aperta o send(enviar) de sua caixa postal? Quando
a sua mensagem chega ao seu provedor de acesso? Quando chega ao
provedor do proponente? A doutrina diverge, principalmente em relação
às duas primeiras opções.

A esse respeito, cumpre ainda observar que nossa legislação prevê a

possibilidade de retratação do oblato, ao dispor que o contrato não será
considerado celebrado se juntamente com a aceitação chegar a
retratação. Em termos de internet, essa opção fica praticamente
eliminada, uma vez que, em situação normal de funcionamento, o tempo
entre a expedição da aceitação pelo oblato e sua recepção pelo
proponente é extremamente curto. Entretanto, a doutrina discute a
possibilidade de, por um problema no computador do proponente, seu
provedor ficar alguns dias sem poder descarregar as mensagens em sua
caixa postal. Ora, caso se entenda que a recepção da aceitação ocorre
no momento da chegada do e-mail do oblato no provedor do
proponente, possivelmente a retratação chegará depois da aceitação, e
não surtirá qualquer efeito. Todavia, caso se considere que a recepção
ocorre quando o e-mail é descarregado na caixa postal do proponente, o
requisito legal de simultaneidade terá sido respeitado, e o contrato
deverá ser reputado não aperfeiçoado.

O VALOR PROBANTE DO CONTRATO ELETRÔNICO

Uma vez reconhecido que o meio eletrônico é hábil à formação de

contratos, por força do disposto no art. 332 da lei processual pátria,
passamos a analisar o valor probante que deve ser conferido ao
documento eletrônico.
Para tanto, deve-se observar se o contrato apresenta assinatura digital,
ou seja, encontra-se protegido contra modificações em seu conteúdo.
Por essa razão, muitos estudiosos não aceitam a realização de prova
através de e-mail não protegido contra violação, por o considerarem
mutável por natureza.

Todavia, há inúmeras formas de se proteger a mensagem eletrônica.

Desde 1981, há parecer do Conselho da Europa estatuindo que o
registro eletrônico deve ser reputado como documento original, tendo a
mesma eficácia probatória deste.

A propósito, observe-se que como a matriz do documento eletrônico se

mantém íntegra quando copiada, é indevido falar em “cópias” ou “vias”
do documento eletrônico. Toda cópia deve ser reputada um original.
Parte da doutrina defende que se o documento originalmente foi
concebido eletronicamente, sua reprodução em papel será
obrigatoriamente “cópia”, pois o documento eletrônico propriamente dito
seria uma sequência de bits.

A PROVA DA MANIFESTAÇÃO DA VONTADE NOS CONTRATOS

ELETRÔNICOS

A manifestação de vontade correta ocorre que alguém clica o mouse

confirmando algo como “Eu li e concordo e aceito todos termos do
presente contrato.” (eletrônico).

Mas, se ocorrer que a pessoa se ausenta por um momento enquanto

permanece a tela do computador, com os termos acima, vindo uma
criança clicar no mouse ou um gato ou cachorro pisar nessa tecla ou
ainda e se outra pessoa passa-se usa o nome do contratante? Poderia o
contratado exigir o cumprimento do contrato?

A PROTEÇÃO CONTRATUAL PELO USO DE SENHAS

Usam-se senhas particulares para acessar sites de diversos tipos,

especialmente aqueles de conteúdo sigiloso como para operações
bancárias, financeiras, para baixar programas e informações e outros
tipos.
Devemos lembrar que a senha digitada em sites não seguros
(criptografados), não nos dá qualquer garantia, pois a senha viaja pela
rede e outra pessoa, mal intencionada poderá interceptar a senha e
utilizá-la.

Assim, para maior segurança somente devemos digitar senhas em sites

que usam a tecnologia da criptografia que significa escrita escondida
(protegida).

ASSINATURA DIGITAL

Uma vez compreendida a importância de se proteger o documento

eletrônico para a prova do contrato, teceremos breves comentários a
respeito da assinatura digital, tema complexo pela exigência de
conceitos não jurídicos. Todavia, ao jurista compete, basicamente, saber
mensurar o valor de uma prova eletrônica protegida contra adulterações
e outras fraudes.

Em primeiro lugar, salientamos que parte da doutrina distingue os

conceitos de assinatura eletrônica e digital, vinculando a primeira à
noção de senha ou código de acesso e a segunda à existência de um
mecanismo de criptografia da mensagem. Todavia, legisladores e
estudiosos do tema ao redor do mundo não têm sido muito fiéis a essa
distinção, utilizando os termos indistintamente.

A assinatura digital é um mecanismo de proteção da autoria de uma

mensagem que circula na rede. Para o contrato eletrônico, sua
importância reside em permitir uma identificação inequívoca do
proponente e do oblato. Ao receber um e-mail protegido pelo sistema de
chaves assimétricas, tem-se assegurado o reconhecimento inequívoco
de seu remetente. O mecanismo de funcionamento da assinatura digital
é extremamente complexo, envolvendo uma série de complicadas
funções matemáticas.

Entretanto, ao operador do direito basta uma noção básica de como

funciona o sistema da assinatura digital, pois sua função será a de saber
analisar a força probante de um contrato firmado eletronicamente, a
partir do reconhecimento do sistema utilizado para a assinatura, se esta
possui certificado de autenticidade, quem forneceu o certificado, etc.

O sistema de melhor proteção aos contratos é o de chaves. Esse inclui

um par de chaves - a pública e a privada. A chave pública fica na rede
disponibilizada para todos, ao passo que a privada é de conhecimento e
utilização exclusivos do proponente. Antes de enviar a sua mensagem, o
proponente a criptografa com a sua chave privada. A mensagem é
transformada em um código único, posto que o conteúdo da mensagem
é utilizado como uma das variáveis que irá compor o número final. Neste
sentido, pode-se dizer que uma pessoa não tem apenas uma assinatura
digital, mas uma assinatura diferente para cada mensagem enviada (a
mensagem é variável na composição de cada assinatura).

Uma vez assinada, a mensagem é enviada ao destinatário. Este, ao

recebê-la, tem de lhe aplicar a chave pública do remetente para
decodificá-la e ter acesso ao seu conteúdo. Todavia, como a chave
pública fica disponível na rede, pode acontecer de hackers
interceptarem a mensagem e virem a conhecer-lhe o conteúdo

CRIPTOGRAFIA

Criptografia simétrica: usa-se a mesma chave(chave pública) para

criptografar e descriptografar a mensagem.

Mensagem Criptografia Mensagem

Chave Púb. Chave Púb.

Criptografia assimétrica: utiliza uma chave para criptografar (chave

privada) e outra, diferente, para descriptografar (chave pública).
 Mensagem Criptografia Mensagem
Chave Priv. Chave Púb.

ASSINATURA DIGITAL - FUNCIONAMENTO

1) Alguém gera seu par de chaves (chave pública e a chave privada

correspondente).

2) Essa pessoa envia e mantém sua chave pública em uma Autoridade

de Certificadora (AC) que exerce o papel de um “cartório-notário” virtual.

3) A AC (ou a AR) verifica a identidade da pessoa, mantém sua chave

pública e gera um certificado. Assim a pessoa pode enviar sua chave
pública para quem desejar.

4) Pode-se então criptografar as suas mensagens, valendo-se de sua

chave privada que há de gerar um “selo” (certificado) criptográfico
incluído na mensagem: a assinatura digital.

5) A outra parte (por exemplo um Internet-bank) recebe o contrato

eletrônico e tenta descriptograrfar a assinatura digital usando a chave
pública da pessoa.

6) Se o processo de descriptografia funciona, a outra parte recebe um

certificado de que, efetivamente, aquela pessoa é a assinante digital.

7) O documento digital tem valor legal.

Cumpre observar que a maior segurança do sistema de chaves

assimétricas é que se constitui em um sistema de mão única, ou seja,
apenas a chave privada abre a pública e a pública abre a privada.
A mesma chave que codificou não serve para decodificar a mensagem.

GARANTINDO A INVIOLABILIDADE DO CONTEÚDO DA

MENSAGEM

A utilização da sua assinatura digital pelo remetente confere ao

destinatário segurança quanto ao emissor da mensagem, mas não
garante a sua inviolabilidade no seu trajeto até o destinatário. A chave
pública do emissor encontra-se na rede para utilização de um número
indeterminado de pessoas. A inviolabilidade do conteúdo da mensagem
será garantida aplicando-se o mecanismo inverso: o emissor aplica
sobre a sua mensagem a chave pública do destinatário, que se encontra
disponível na rede. Como somente o destinatário conhece a sua chave
privada, somente a ele será dado conhecer o teor da mensagem.

Portanto, para se garantir a inviolabilidade da mensagem e a certeza de

sua autoria, deve-se utilizar os dois pares de chaves assimétricas.
Observe-se, contudo, que a tecnologia para se operar com chaves
assimétricas ainda é muito lenta e onerosa, mas. tem a vantagem de
dispensar o uso de senhas e códigos.

A CERTIFICAÇÃO DAS CHAVES

A fim de se garantir que a chave pública, disponível na rede, realmente

corresponde à pessoa (física ou jurídica) que se diz seu titular, surgiram
as Autoridades Certificadoras, que atestam a identidade do dono de
ambas as chaves. Dessa forma, juntamente com a mensagem, é
enviado um certificado digital, o qual contém o nome do remetente, sua
chave pública e eventuais informações adicionais que este deseje
certificar. A Autoridade Certificadora, em regra, não tem em depósito as
chaves, posto o elevadíssimo custo de manutenção, preservação e
segurança desta custódia, a não ser que esse serviço seja requerido
pela pessoa cuja assinatura está sendo certificada.

Na maioria dos países, as Autoridades Certificadoras são empresas

privadas. Por essa razão, podem ser acreditadas ou não, conforme
possuam aval de alguma autoridade governamental para prestarem
esse serviço. No Brasil, atualmente, existem diversas Autoridades
Certificadoras, como a Certisign, Serpro, SRF, Verisign, OAB etc.

O CDC E OS CONTRATOS ELETRÔNICOS

A grande maioria dos contratos eletronicamente realizados é de

consumo (comércio eletrônico), de modo que vale especial atenção às
disposições do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, que são,
obviamente, aplicáveis às compras via Internet.

As mais importantes disposições da Lei de Defesa do Consumidor

aplicáveis ao ambiente virtual são, justamente, o dever de informação e
o princípio da boa-fé.

O dever de informar, reflexo do princípio da transparência (art. 6º, III c.c.

art. 4º, do CDC), exige a prestação de informações claras e corretas
sobre as características do produto ou do serviço oferecido ao
consumidor (art. 31), bem como sobre o conteúdo do contrato a ser
"assinado" (art. 46).

Portanto, preventivamente, o fornecedor deve sempre prestar as

informações mais detalhadamente possível para o consumidor, até para
prevenir eventual responsabilidade, o que demonstrará,
inequivocamente, sua boa-fé, que tem como reflexo o direito de
arrependimento para as vendas fora do estabelecimento físico (art. 49).

A impessoalidade e satisfação incerta da contratação via internet, impõe,

sem qualquer dúvida, o dever de informação do fornecedor, sob pena de
total nulidade do contrato, que poderá ser declarada em juízo.

Nesse ponto, cabem certas considerações sobre a responsabilidade do

intermediário (provedor de acesso) pelas transações comerciais
efetuadas no ambiente virtual. A princípio, a estes não subsiste qualquer
responsabilidade, ressalvada a hipótese deste causar prejuízos às
partes de uma contratação eletrônica, por ação ou omissão como
prestador de serviços de conexão e transmissão de informações,
quando sua responsabilidade deverá ser imposta.
CONTRATOS ELETRÔNICOS INTERNACIONAIS

Uma das maiores inovações da Internet é, justamente, a possibilidade

de contratação entre partes de países distintos, abolindo as tradicionais
noções de territorialidade. Contudo, essa nova modalidade de
contratação internacional traz alguns problemas, mas que são facilmente
resolvidos pela legislação em vigor.

A partir do momento que há a formação de um contrato eletrônico com o

fornecedor estrangeiro (aquele que não têm sede física no Brasil), cria-
se, obviamente, uma obrigação de adimplemento da obrigação.

Essa obrigação gerada (entrega do produto ou serviço, sem qualquer

vício ou defeito danoso à saúde), quase sempre deverá ser adimplida no
Brasil, eis que a compra via Internet tem a entrega domiciliar como sua
maior comodidade e inovação.

Com efeito, estabelece o artigo 88, inciso II, do Código de Processo

Civil, que "é competente a autoridade judiciária brasileira quando no
Brasil tiver de ser cumprida a obrigação".

Em contra partida, o artigo 101, inciso I, dó Código de Proteção e

Defesa do Consumidor, aplicável em contratos internacionais de
consumo, estabelece a possibilidade de opção pelo consumidor do
domicílio em que deseja demandar a outra parte.

Nesse contexto, eventual medida judicial da parte contratante nacional,

em face da internacional, poderá ser movida no Brasil ou no estrangeiro,
a escolha da parte nacional, caso trate de relação de consumo.

Definido o foro, passamos à análise da lei aplicável. É certo que o artigo

9º, da Lei de Introdução ao Código Civil, estabelece a aplicabilidade da
lei do país em que se constituiu a obrigação, porém no § 1º, do mesmo
artigo, há previsão de que "destinando-se a obrigação a ser executada
no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada,
admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos
extrínsecos do ato".

Portanto, o § 1º, do artigo 9º, da LICC, traz fundamento para a aplicação

do direito brasileiro (CDC, por exemplo), mas há que se ter cautela, vez
que embora movida a ação no Brasil, a execução de eventual sentença,
obrigatoriamente, se dará no país de origem da parte estrangeira,
devendo ser observados, de forma analógica, os requisitos do artigo 15
da Lei de Introdução ao Código Civil, sob pena de restrições da eficácia
na sentença em solo estrangeiro

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