INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA CESMAG

DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

Trabajo elaborado por:

ESPERANZA CARLOSAMA MORA

PATRICIA MIRANDA MONTEMEGRO

OSCAR IVÁN ORDÓÑEZ v.

DEFECTOS DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

1. INTRODUCCIÓN

En la Constitución de 1886, se adoptó en principio, un mecanismo previo de control

constitucional en cabeza del Ejecutivo respecto de los proyectos de ley, lo que desde
entonces se conoce como de "objeciones presidenciales", cuando eran enviadas las
leyes aprobadas por el Congreso para sanción ejecutiva, estableciéndose con ello, una
especie de control político que en cierta forma servía para vetar las futuras leyes hasta
tanto no se subsanasen las deficiencias que observara el Presidente con respecto a la
Constitución.

Luego, en 1887, se expidió la Ley 57, que en su artículo 5° expresó: "Cuando haya
incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquella", pero
como esta disposición no duró mucho tiempo, se expidió la Ley 153 de 1887 que
consagró en su artículo 6° lo siguiente: "Una disposición expresa de la ley posterior a la
Constitución se reputa constitucional y se aplicará aun cuando parezca contraria a la
Constitución", ratificando el poder absoluto del Congreso sobre la constitución.

Posteriormente y antes de llegar a lo que fue el Acto Legislativo de 1910, la Ley 2 de 1904
consagró lo que fue la base para el establecimiento del control jurisdiccional de
constitucionalidad así: "Artículo Segundo. La Corte Suprema de Justicia, a solicitud de
cualquier ciudadano y previa audiencia del Procurador General de la Nación, decidirá
definitivamente en Sala de Acuerdo, sobre la validez o nulidad de los decretos
legislativos, de conformidad con el artículo anterior y con lo dispuesto en la Constitución
Nacional sobre la materia".1

Luego de los anteriores antecedentes, se instituye en Colombia el control constitucional

de 1910 hasta antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, ya que con el

1 SÁCHICA, Luis Carlos. El Control de Constitucionalidad. Serie Monografías Jurídicas, Editorial Temis, Bogotá, 1988.
cambio de siglo, la teoría clásica de Montesquieu, perdió esa rigidez que la había
caracterizado desde sus comienzos, para evolucionar hacia los sistemas armónicos o
colaboracionistas, donde los poderes del Estado entrarían a la teoría de los pesos y
contrapesos.

El control jurisdiccional de constitucionalidad en Colombia, estuvo a cargo de la Corte

Suprema de Justicia desde 1914 hasta 1991, fecha en la cual cesó en sus funciones la
Sala Constitucional de ese Alto Tribunal, creada en ejercicio de autorización especial
conferida por el artículo 76, literal e), del Acto Legislativo Número Uno de 1968,
reglamentado por el Decreto 432 de 1969.

En la Constitución de 1991, el artículo 239 desarrolla la jurisdicción constitucional bajo los

siguientes criterios:

a. La Corte Constitucional tendrá el número impar de miembros que determine la ley.

b. En su integración se atenderá el criterio de designación de magistrados

pertenecientes a diversas especialidades del Derecho.

c. Los Magistrados de la Corte Constitucional serán elegidos por el Senado de la

República para períodos individuales de ocho años, de sendas ternas que le
presenten el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el
Consejo de Estado.

d. Los Magistrados de la Corte Constitucional no podrán ser reelegidos.

Esta Jurisdicción fue desarrollada posteriormente mediante Ley 270 de 1996, la cual en
su artículo 4º estableció:

• La Corte Constitucional está integrada por nueve (9) Magistrados, elegidos por el
Senado de la República para períodos individuales de ocho años, de ternas que
presentan: tres (3) el Presidente de la República, tres (3) la Corte Suprema de
Justicia y tres (3) el Consejo de Estado.

• Las ternas deberán conformarse con abogados de distintas especialidades del

derecho y el Senado elegirá un Magistrado por cada terna, procurando que la
composición final de la Corte Constitucional responda al criterio de diversidad en la
especialidad de los Magistrados.

• Cuando se presente una falta absoluta entre los Magistrados de la Corte

Constitucional, corresponde al órgano que presentó la terna de la cual fue elegido
el titular, presentar una nueva para que el Senado de la República haga la
elección correspondiente.
A partir del artículo 4º de la Constitución, encontramos en distintas jurisprudencias, que la
Corte Constitucional ha defendido la posición de supremacía de la Constitución sobre las
restantes normas que integran el orden jurídico, dado que ésta determina la estructura
básica de nuestro Estado, instituye los órganos a través de los cuales se ejerce la
autoridad pública, atribuye competencias para expedir normas, ejecutarlas y decidir
conforme a ellas las controversias y litigios que se susciten en la sociedad y, al realizar
esto, funda el orden jurídico mismo del Estado.

2. DEFECTOS DE LA ACTUAL JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

a. Riesgo de politización a partir de su conformación:

El artículo 113 constitucional señala que los órganos que integran las ramas del poder
público son independientes y tienen funciones separadas, sin embargo, consideramos
que el hecho de que el Ejecutivo esté llamado a postular candidatos a formar parte de
la Corte Constitucional, podría generar un riesgo consistente en pretender conservar
una hegemonía política o jurídica en beneficio de quienes ostentan el poder, agravado
con el hecho que el Senado de la República es el órgano llamado a elegir a los
Magistrados del tribunal constitucional. La experticia, experiencia y demás cualidades
personales, profesionales, y morales requeridos para tan alta responsabilidad,
pueden ser subsumidos a interés particulares o partidistas. Por lo anterior, la elección
de los miembros de la Corte Constitucional, debería hacerse bajo la figura de la
cooptación, tal como opera con la Corte Suprema de Justicia.

Sin embargo, ningún método de elección de Magistrados, en donde generalmente se

conjugan criterios de méritos y conocimiento con criterios de imparcialidad y de
mediana legitimación democrática (por ejemplo confirmación del candidato por el
Senado) garantizan que dichos jueces actúen de manera neutral.

b. Legitimidad para ejercer el control constitucional:

Existen diversas críticas a la potestad de que tienen los jueces para invalidar o
inaplicar una ley que se encuentra en contradicción con la Constitución. El primer
aspecto a debatir es por qué deben ser los jueces, o la Corte Constitucional, y no otras
instancias más democráticas o representativas, las llamadas a modificar el actual
ordenamiento jurídico de nuestro país.
Por otra parte, Si los jueces constitucionales en últimas dependen de sus convicciones
políticas y morales, entonces cómo se puede llegar a qué algunos jueces puedan
decidir si una ley, realizada bajo la “soberanía popular”, pueda ser invalidada o
retirada del ordenamiento jurídico.

Así, el poder constituido de los Congresistas se limita con base en la voluntad del
poder constituyente que estableció un organismo de control de constitucionalidad de
las leyes. Es decir que la legitimación de los jueces constitucionales se encontraría en
la misma decisión constituyente. Un poder democrático más amplio que el poder
representativo de los parlamentarios.

Encontramos algunos fallos casi caprichosos, fallos que son pocos pero significativos
en cuanto al impacto político y social. En ellos, la Corte no demostró cabalmente que
carece en absoluto de vocación política, e incluso muchas de las sentencias podrían
producir la impresión de que existe cierto autismo frente a las necesidades del país.

Podemos diagnosticar cierto activismo judicial en el desarrollo de derechos sociales y

económicos. Ese activismo ha crecido en el ambiente de la tutela. Desde la
perspectiva del individuo, del caso particular, son muy entendibles muchos de estos
fallos, como las sentencias sobre el derecho a la salud, al tratamiento sin costos; en
particular si uno visualiza la tragedia individual de ciertos enfermos. O como el caso de
la decisión de otra instancia jurídica sobre el estado de las alcantarillas en un barrio
pobre de Cartagena de Indias. Nadie duda que es loable, pero no es la tarea natural
de una Corte hacer reparar alcantarillas. Por otro lado, tenemos que reconocer que
ese activismo judicial también crece por las omisiones de otros órganos del Estado.
De todas maneras, es preocupante la actitud demasiado serena de la Corte frente a
las cargas presupuestales que causó con sus jurisprudencias, como lo evidencian
recientes estudios sobre estos efectos económicos.

c. Efectos de la declaratoria de inexequibilidad:

En un Estado Social de Derecho, la creación, modificación y extinción de leyes, es una

potestad exclusiva de la Rama Legislativa; sin embargo, en ejercicio de sus funciones
constitucionales, la Corte Constitucional mediante sentencia de inexequibilidad,
suprime una ley del ordenamiento jurídico -considerando la diferencia entre la
subrogación y la inexequibilidad- cuando ésta contaría la Carta Magna o el Bloque de
Constitucionalidad.

Este hecho, ha sido considerado por algunos doctrinantes, con un acto de co-
legislación y puede ser percibido como una usurpación de la función legislativa, propia
del Congreso de la Republica.

Cabe destacar que la inexequibilidad podrá ser decretada sobre una palabra, una
frase, un artículo o el texto completo de una ley.

Encontramos en la Corte la insistencia en una jurisprudencia de valores y la búsqueda

de principios que superan el texto. Esa invocación de principios sin una base clara y
sólida en el texto constitucional fomenta cierta erosión de la claridad y la Constitución
Política termina por convertirse en una especie de cera moldeada por la Corte. Estos
problemas de metodología y de interpretación no son ni necesaria ni exclusivamente
inherentes a una Corte Constitucional. Ellos se presentan en cualquier otra forma,
como en una jurisdicción constitucional confiada a una sala constitucional de la Corte
Suprema.

d. Alcances de la interpretación constitucional

En Colombia, el poder constituyente radica en el pueblo, quien tiene la potestad de

darse su propia constitución. El poder de reforma o poder del constituyente derivado,
hace referencia al poder establecido por la constitución, el cual tiene por objeto
reformar la Carta Superior bajo las condiciones fijadas por ella misma.

Sin embargo, este poder derivado de reforma constitucional está sometido a controles.
Es así como la Corte Constitucional, tiene competencia para decidir acerca de los
vicios de procedimiento en su formación, así como valorar que la reforma a estudiar,
no sustituya o vaya en contravía de la Constitución.

Atendiendo a lo dicho, nos preguntamos si es posible que en la interpretación de la

constitución, el alto tribunal incurra en sustitución de la constitución y si es así, que
órgano lo controla o que recursos existen para esto.

Podemos establecer como el alto tribunal a través de sus diferentes tipos de

sentencias, puede llegar a sustituir la constitución por medio de su interpretación, ya
que al ser la Corte Constitucional el guardián de la integridad y supremacía de la
 constitución, puede interpretarla como a bien tenga. Así lo ha dejado claro el alto
tribunal al sustentar la necesidad de la modulación de las sentencias.

Esto nos lleva a plantear, que la Corte Constitucional frente al análisis de una
disposición, una norma o un acto reformatorio de la constitución, puede dar una
interpretación totalmente contraria al querer del constituyente primario, de tal forma
que modifica en forma sustancial la integridad de la constitución.

Es así como en el evento en que la Corte Constitucional sustituya la carta, el fallo que
lo realiza, produce efectos erga omnes, obliga hacia el futuro y no es susceptible de
ser juzgado nuevamente por los mismos motivos y por lo tanto, el fallo del alto tribunal
que traiga consigo una sustitución, goza de certeza y seguridad jurídica, vinculando a
todos los sujetos de derecho.

Para evitar una situación como la planteada y en aras de garantizar una efectiva
seguridad jurídica, es necesario que se cree un recurso de reconsideración, el cual
debe tener por objeto, que la Corte Constitucional revise en sala plena, si en una
determinada sentencia modifico o sustituyo la constitución a través de la interpretación
en sus sentencias.

No obstante lo anterior, la Corte Constitucional en varias de sus sentencias (C –

551/03, C-970/04 y C-1040/05), ha manifestado que en el control constitucional de las
reformas a la carta, además de verificar que los mecanismos de reforma no tengan
vicios de procedimiento en su formación, la corte pueden valorar que la reforma a
estudiar, no sustituya la constitución, esto es, la intención de remplazar la constitución
por una distinta. Mediante esta tesis, el alto tribunal constitucional “pretende” defender
la integridad del querer del constituyente de 1991.

Es importante resaltar, que a la Corte Constitucional de Colombia, en los precisos

términos del artículo 3742 de la Constitución, no le fue atribuida la facultad de modificar
la Carta Superior y mucho menos de sustituirla, ya que el único que puede realizar
esta actuación es el pueblo mediante una Asamblea Nacional Constituyente.
Ahora bien, el alto tribunal constitucional he establecido que si “hay un vicio de
competencia, quiere decir que el órgano respectivo, por la vía del procedimiento de
reforma, habría acometido una sustitución de la Constitución, para lo cual carecía de
competencia, y su actuación habría de ser invalidada”3.

Sin embargo el artículo 243 de la carta dispone que los fallos que dicte la corte hacen
tránsito a cosa juzgada constitucional, lo cual trae como consecuencia que las
sentencias del alto tribunal constitucional presenten las siguientes características:

2 Constitución Política de Colombia. Artículo 374. “La Constitución Política podrá ser reformada por el Congreso, por una
Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo”

3 Corte Constitucional en sentencia C-1040 de 2005.

 1. Efecto erga omnes y no inter partes.

2. Obligan para todos los casos futuros y no solo para el caso en concreto.

3. No se pueden juzgar nuevamente por los mismos motivos y por tanto, el

fallo tiene certeza y “seguridad jurídica”.

4. Todos los sujetos de derecho quedan obligados por lo contemplado en el

fallo.

Es así como en el evento en que la Corte Constitucional sustituya la carta, el fallo que
lo realiza, produce efectos erga omnes, obliga hacia el futuro y no es susceptible de
ser juzgado nuevamente por los mismos motivos y por lo tanto, el fallo del alto tribunal
que traiga consigo una sustitución, goza de certeza y seguridad jurídica, vinculando a
todos los sujetos de derecho y todo esto bajo el aval del artículo 243 de la
Constitución.

3. POSIBLES ALTERNATIVAS

Remediar los defectos de la jurisdicción constitucional requiere de una solución bien

ponderada. Estamos conscientes de que en este país hay algunos que desean que se
suprima la Corte Constitucional y hay otros que temen ese paso. La metodología para la
interpretación constitucional y para el desarrollo de la Ley Fundamental no puede
reglamentarse en la misma Constitución. El problema de la interpretación del texto
constitucional queda fuera del texto. Por eso, una reforma constitucional no puede
remediar ese problema. Eso es más bien tarea para la doctrina constitucional.

Primordialmente, la solución tendrá que ubicarse en el nivel de las competencias de la

jurisdicción constitucional, es decir, de la Corte Constitucional o de otro órgano encargado
de la jurisdicción constitucional.

Porque sí habrá y tendrá que haber una jurisdicción constitucional. Acabar con la Corte,
en nuestro parecer, es una medida muy drástica. Sería una medida que invitaría a la
crítica que apunta a un golpe contra el Estado de Derecho.

Es mucho más fácil argumentar en contra de la creación de una Corte Constitucional que
en pro de su abolición. Estamos seguros que sería más sensato evitar ese riesgo, en aras
de una reforma prudente que mantenga la existencia de la Corte, aun a pesar de todos los
defectos que acabamos de mencionar. Esa reforma prudente podría frenar la tentación de
un control judicial que se desborda del texto constitucional.

Se trata de una reforma estructural que limite de manera muy prudente las atribuciones de
la Corte y el acceso a su jurisdicción. Además, tal reforma, bien ponderada, tendría un
impacto didáctico y pedagógico para la rama judicial en cuanto a un activismo exagerado.
En primer lugar, se podría considerar la elección de los Magistrados por una mayoría
calificada, por ejemplo, con dos tercios de los votos. Además, se podría exigir que cierta
cuota de los miembros de la Corte Constitucional provenga de los magistrados de la Corte
Suprema. Así se vincularían de manera orgánica la Corte Suprema y la Corte
Constitucional.

En segunda instancia, se puede eliminar el control previo de leyes estatutarias. No hay

necesidad absoluta de mantener ese control previo.

En tercer lugar, se podría discutir la eliminación de las demandas de inconstitucionalidad

presentadas por los ciudadanos. Ahora cualquier ciudadano puede presentar una acción
de inconstitucionalidad contra actos reformatorios de la Constitución, contra leyes y contra
decretos con fuerza de ley (Art- 241, Nos 1,4 y 5). Esa movilización de la Corte por acción
de individuos parece exagerada.

Por último, se podría limitar el control constitucional a los derechos que son de aplicación
inmediata en términos del artículo 85, que distingue claramente entre los derechos de
aplicación directa y los demás derechos. La jurisprudencia prácticamente ha ignorado ese
artículo.

4. A MANERA DE CONCLUSIÓN

No obstante las diversas críticas de que ha sido objeto, la jurisdicción constitucional, la

nueva Carta Magna, refleja las aspiraciones del momento en que se gestó; su evolución
posterior ha estado marcada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual se ha
visto orientada por valores y la búsqueda de principios que superan su texto, por lo que la
construcción de un nuevo mapa constitucional en el país impone la necesidad de una
reforma estructural de éste ente con objeto de limitar de manera prudente sus
atribuciones y el acceso a su jurisdicción. De igual manera, es el momento oportuno para
adelantar reformas vigorosas a la Carta de 1991 que permitan la reestructuración de los
partidos políticos y el proceso electoral, el establecimiento de la disolución del Congreso
como mecanismos para intermediar mediante la intervención popular, los conflictos entre
ejecutivo y legislativo, el establecimiento de límites al Congreso frente a la modificación de
iniciativas de reforma constitucional y una serie de disposiciones transitorias que permitan
abrir el camino para el fortalecimiento institucional del Estado pero, al mismo tiempo, que
faciliten la posibilidad de adelantar procesos de paz.