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Bernard Roman

Président

Université de Bordeaux
Nos réf : PRES 2021-002
Monsieur Jean-Baptiste Vila
Objet : Articles publiés le 30 novembre 2020 Maître de conférences en droit public
dans La Semaine juridique (éditions LexisNexis) 16 avenue Léon Duguit
33 600 Pessac

Aix-Marseille Université
Monsieur Yann Wels
Chargé d’enseignements
Jardin du Pharo
58 boulevard Charles Livon
13 284 Marseille cedex 07

Paris, le 14 janvier 2021

Messieurs,

Vous êtes les auteurs des articles intitulés « Convoquons les états généraux du Droit pour les
concessions d’autoroutes ! » et « L’équilibre économique des autoroutes et la couverture du risque :
une lapalissade juridique étatisée », publiés dans La semaine juridique le 30 novembre dernier.

La thèse du premier de ces articles soutient que différentes pratiques observées dans le secteur des
concessions autoroutières seraient illégales, notamment en matière comptable, fiscale et d’évolution
annuelle des tarifs, ce qui justifierait qu’il soit mis fin de manière anticipée aux conventions de
délégation, sans dédommagement. Je ne reviendrai pas sur ces différentes affirmations, qui ont déjà
fait l’objet de critiques étayées et pointues1.

Le deuxième de ces articles porte quant à lui sur deux aspects du rapport sur l’économie des
concessions autoroutières publié par l’Autorité de régulation des transports (ART) le 30 juillet
dernier2 : la rentabilité des concessions d’autoroutes, d’une part, et la définition du « bon état »
applicable aux infrastructures restituées en fin de concession, d’autre part.

L’objectif manifestement poursuivi par vos deux articles du « buzz médiatique » n’aurait pas dû vous
dispenser d’asseoir vos affirmations sur une argumentation solide et je ne m’attarderai donc pas sur
la forme que vous avez choisi de donner à vos publications.

J’en déplore cependant, vis-à-vis de l’Autorité de régulation des transports que je préside, le ton
condescendant, voire diffamant, qui m’amène à ne pas laisser sans réponse les graves erreurs
d’analyse que comporte votre deuxième article, sur les sept points qui suivent.

1 Voir, par exemple, l’article rédigé par Noël Chahid-Nouraï, Jean-Luc Champy et Mikaël Ouaniche et intitulé « Les concessions
d’autoroutes : mythes et réalité », publié le 21 décembre 2020 dans La semaine juridique également.
2
Ce rapport a été publié une nouvelle fois le 30 novembre, dans une version maquettée : https://www.autorite-transports.fr/wp-
content/uploads/2020/11/rapport_economie_des_concessions_autoroutieres_nov2020.pdf.

Tour Maine Montparnasse – 33 avenue du Maine – BP 48 – 75755 Paris Cedex 15 – Tel. +33 (0)1 58 01 01 10
Siège – 48 Boulevard Robert Jarry – CS 81915 – 72019 Le Mans Cedex 2 – Tél. + (0)2 43 20 64 30

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1. L’Autorité a construit son rapport selon une approche ouverte et méthodique, fondée sur une
expertise reconnue et une robustesse des analyses.

Je souhaiterais tout d’abord m’arrêter sur la méthode mise en œuvre par l’Autorité pour l’élaboration
de son rapport sur l’économie générale des concessions.

Comme je le relevais dans mon éditorial3 – et comme votre article l’illustre au demeurant –, dans le
secteur des autoroutes concédées, « tous les éléments sont réunis pour alimenter de potentielles
controverses ». L’Autorité a donc retenu, d’une part, « une approche ouverte, en faisant tout d’abord
connaître [sa] démarche auprès des acteurs concernés pour leur permettre de faire valoir leurs points
de vue, puis en sollicitant l’expertise de tiers pour enrichir [ses] propres analyses » et, d’autre part,
une « présentation factuelle, précise et objective du secteur ». Ce faisant, son ambition était
« d’écarter les idées reçues et de formuler des préconisations argumentées pour éclairer le débat
public », en cohérence avec ses valeurs d’indépendance, d’expertise, de transparence et de dialogue.

Comme elle l’indique dans son rapport d’activité4 :

- L’indépendance de l’Autorité est fondée « sur la prise en compte objective des arguments
économiques, techniques, juridiques et financiers, ainsi que sur l’écoute impartiale de toutes
les parties » ;
- L’expertise de l’Autorité s’appuie sur la mise en œuvre d’une « approche pluridisciplinaire des
sujets traités au service d’une démonstration du bien-fondé de ses positions », en mobilisant
l’ensemble des disciplines pertinentes (économie, ingénierie, droit, finance). Ce souci de la
« démonstration » conduit notamment l’Autorité à éviter, dans ses publications, la facilité des
tournures rhétoriques auxquelles je regrette que vous recourriez sans ce renfort d’expertise ;
- La transparence de l’Autorité l’amène à « rendre compte régulièrement, de manière
intelligible » de son action, « en prenant soin d’en expliciter les fondements et les
motivations » et à chercher à « éclairer les décideurs publics, acteurs de marché, usagers et
clients » ;
- La recherche du dialogue conduit l’Autorité à « recueillir l’ensemble des points de vue,
examiner les sujets sous tous les angles pertinents et ainsi [à] pouvoir élargir son champ de
compréhension et d’évaluation des principaux enjeux », ce qui suppose « de maintenir un
dialogue ouvert et constructif avec l’ensemble des acteurs et parties prenantes ».

Le temps consacré à la préparation de ce premier rapport a été mis à profit pour l’asseoir sur des
études approfondies, conduites en interne et en externe, et prendre le temps d’un échange
contradictoire avec le concédant et les sociétés concessionnaires d’autoroutes, condition nécessaire
pour vérifier la robustesse des analyses conduites. L’Autorité s’est ainsi efforcée de mettre en
pratique le premier précepte formulé par Descartes dans son Discours de la méthode : « ne recevoir
jamais aucune chose pour vraie que je ne la connusse évidemment être telle : c’est-à-dire, d’éviter
soigneusement la précipitation et la prévention ».

Votre article aurait sans aucun doute gagné à ce que vous mettiez en œuvre une approche similaire.

2. La loi confie à l’ART la mission de suivi du TRI des concessions autoroutières.

Vous paraissez penser que l’ART s’est « auto-attribuée » la mission de mesurer la rentabilité des
concessions, et qu’en choisissant de fonder son analyse sur le taux de rentabilité interne (TRI) des
concessions, elle a commis des erreurs économiques que d’autres institutions ont su éviter.

3 Voir pp. 4-5 du rapport.


4 Rapport d’activité 2019 de l’Autorité de régulation des transports, pp. 23-24.

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L’Autorité ne fait que se conformer à l’article L. 122-9 du code de la voirie routière lorsqu’elle « assure
un suivi annuel des taux de rentabilité interne de chaque concession »5. Avec l’article 5 de la loi
n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite
« loi Macron », le législateur a précisément entendu répondre à la controverse née du rapport publié
en 2014 par l’Autorité de la concurrence, dans lequel cette dernière portait une appréciation sur le
secteur des autoroutes sans disposer d’information sur le TRI des sociétés.

Si le TRI est un indicateur parfaitement orthodoxe pour juger de la rentabilité, son calcul requiert un
temps d’analyse et une expertise sectorielle fine dont l’Autorité de la concurrence ne disposait
naturellement pas : il implique de collecter les données pertinentes, de les expertiser, de s’accorder
sur des hypothèses de modélisation pour les données prospectives et d’organiser des échanges
contradictoires avec les parties prenantes pour fiabiliser les mesures. L’appréciation de la rentabilité
à travers le TRI n’a rien d’innovant, mais son calcul exige une grande rigueur.

Ce travail de l’Autorité a été salué par nombre de juristes et d’économistes de renom. C’est sans
doute la meilleure réponse à votre affirmation selon laquelle « [c]inq ans d’attente pour une démarche
déjà utilisée, pas seulement dans le secteur des autoroutes et de longue date, laisse pantois
l’économiste et dubitatif le juriste ».

Une fois établi, le TRI offre une vision globale de la rentabilité, puisqu’il synthétise en une valeur
toutes les informations pertinentes sur l’ensemble de la durée de la concession. Telle est la raison
pour laquelle le législateur, dans sa sagesse, a demandé à l’Autorité d’assurer « un suivi annuel des
taux de rentabilité interne de chaque concession ».

3. L’ART suit la rentabilité des concessions sur toute leur durée.

Vous semblez convaincus qu’en recourant à la méthode du TRI « tronqué », l’ART a négligé certains
leviers de rentabilité des concessions.

Ceci ne correspond en aucune manière à la démarche de l’Autorité6. Loin de conduire à ignorer des
dizaines d’années de contrat, la méthode du TRI « tronqué » permet, au contraire, malgré
l’indisponibilité ou l’hétérogénéité de certaines données historiques, de tenir compte de toute la
durée du contrat. La « troncature » reflète simplement la nécessité de modéliser les flux financiers
antérieurs à une certaine date. Plutôt que de présenter un indicateur ne portant que sur une partie de
la concession (par exemple, depuis 2002), l’ART s’est mise en situation de répondre à sa mission de
suivre la rentabilité sur toute la durée de la concession, et s’est donc attelée à reconstituer, à partir
de données techniques, des flux financiers couvrant l’intégralité de la période contractuelle.

La méthode du TRI « tronqué » n’est pas un concept théorique, mais seulement l’une des solutions
les plus abouties de praticiens qui rencontrent des difficultés concrètes pour rassembler des
données correspondant à la profondeur temporelle de leurs analyses7.

Je tiens à souligner que les choix méthodologiques de l’Autorité, et les résultats auxquels ils
aboutissent, ne doivent en aucun cas être opposés aux études menées par l’Autorité de la
concurrence en 2014, par la Cour des comptes en 2013 ou par la Commission d’enquête sénatoriale
sur le contrôle, la régulation et l’évolution des concessions autoroutières, puisque ces dernières,

5 Il convient de relever, de même, que conformément à l’article L. 122-9 du code de la voirie routière, l' Autorité « établit
annuellement une synthèse des comptes des concessionnaires » ; dans ce cadre, elle présente et analyse de façon synthétique
les données financières des sociétés concessionnaires ; son rôle n’est pas de vérifier que les conditions légales requises pour
constituer des dotations aux amortissements ou aux provisions sont remplies, comme vous paraissez l’estimer dans votre
premier article. Par ailleurs, lorsque l’Autorité, en vertu de l’article L. 122-8, est consultée sur un projet de nouveau contrat de
concession ou d’avenant à un contrat de concession, elle vérifie que l’article L. 122-4 est respecté, et en particulier que le
financement des ouvrages ou aménagements non prévus au cahier des charges de la délégation et intégrés à son assiette est
couvert par une augmentation des tarifs de péages « raisonnable et strictement limitée à ce qui est nécessaire ». Dans ce cadre,
elle s’assure notamment qu’aucun coût n’est compensé plusieurs fois, ce qui ne serait pas vérifié si, pour déterminer la hausse
des tarifs, une dépense d’investissement était prise en compte une première fois directement et une deuxième fois
indirectement, à travers les dotations aux amortissements.
6
Cette dernière est précisément documentée en pp. 98-103 du rapport.
7 Il peut être relevé que l’obligation de conservation des documents pour les entreprises est limitée à 6 ans concernant les

documents à caractère fiscal, et à 10 ans concernant les documents à caractère comptable.

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précisément, ne portaient que sur la période postérieure à la privatisation et que leurs objets étaient
différents.

4. L’ART s’est appuyée sur des données certifiées concernant le passé, et elle a tenu compte du
futur en utilisant les plans d’affaires des sociétés concessionnaires, qu’elle a contre-expertisés.

Vous paraissez douter de la qualité des données employées par l’ART pour réaliser ses chiffrages,
ainsi que de la pertinence de son choix d’utiliser des informations prospectives.

Je souhaite préciser, s’agissant des données relatives au passé, que l’Autorité s’est appuyée sur les
comptes des sociétés concessionnaires tels qu’ils ont été approuvés par les commissaires aux
comptes, ainsi que sur les chroniques de mise en service qui peuvent difficilement faire l’objet de
contestations.

S’agissant des données relatives au futur, celles-ci sont, par définition, incertaines, puisqu’il s’agit
de prévisions. Néanmoins, l’ART s’est attachée à expertiser les données venant des sociétés
concessionnaires, et elle a présenté des chiffres reflétant ses propres prévisions 8.

En tout état de cause, établir des TRI sans se référer à des flux financiers prévisionnels dans le cas
de concessions arrivant à terme dans plusieurs années, voire dizaines d’années, ne pourrait conduire
qu’à sous-estimer la rentabilité des concessions, ce qui n’était pas une option envisageable pour
l’ART. Chacun sait que les dernières années des concessions autoroutières correspondent aux tarifs
les plus élevés et au trafic le plus important : ne pas en tenir compte aurait nécessairement conduit
à une vision biaisée de la rentabilité des concessions.

5. Le TRI des concessions ne dépend pas de la structure financière choisie par les actionnaires des
sociétés concessionnaires.

Vous estimez que l’ART aurait dû tenir compte des effets de la structure financière des sociétés sur
la rentabilité des concessions, parce que l’endettement s’est révélé avantageux pour leurs
actionnaires.

Il ne fait pas de doute que les sociétés concessionnaires d’autoroutes sont fortement endettées, que
la déductibilité fiscale des charges financières contribue à améliorer la rentabilité pour les
actionnaires, tout comme la gestion active de la dette leur permet de bénéficier de conditions
d’emprunt qui se sont améliorées au cours des dernières années.

Néanmoins, l’amélioration des conditions d’emprunt ne peut pas être assimilée à une source de
« surprofit » indu lorsque le contrat ne comporte pas de clause de partage du risque de financement :
avec des contrats qui transfèrent intégralement le risque de refinancement au concessionnaire, la
simple observation d’un faible coût du capital ne suffit pas à établir l’existence d’une rente indue.
C’est la définition même d’un transfert de risque : un scénario opposé de remontée des taux aurait
aussi pu se produire, auquel cas les actionnaires auraient vu la rentabilité de leur investissement
s’établir à un niveau inférieur à leurs espérances. Pour autant, on peut légitimement regretter que le
risque de financement, qui est exogène, ait pu être transféré aux concessionnaires, ce qui renchérit
le coût des prestations déléguées sans qu’il en découle d’incitation par ailleurs.

De surcroît, la mission de l’ART est d’évaluer le TRI des concessions9, c’est-à-dire le TRI du projet
pour l’ensemble des pourvoyeurs de fonds, actionnaires comme créanciers, ce qui est cohérent avec
sa mission de « veille[r] au bon fonctionnement du régime des péages » : les tarifs sont en effet
établis en référence à la rémunération globale du capital10, et non en référence à la rémunération
spécifique des actionnaires, qui n’apportent qu’une partie des fonds employés.

8
Voir pp. 109-111 du rapport.
9 Par opposition au TRI pour les seuls actionnaires, voir pp. 97-98 du rapport.
10 Voir p. 106 du rapport.

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6. La croissance observée du trafic et des tarifs de péage ne démontre pas que les sociétés
concessionnaires ne supportent aucun risque.

Plus généralement, vous regrettez que l’ART, devant les niveaux de TRI qu’elle a mesurés, n’ait pas
reconnu un « profil de risque surévalué ».

L’ART ne partage pas votre appréciation du risque supporté par les sociétés concessionnaires, qui
serait inexistant ou parfaitement couvert 11.

En effet, il convient tout d’abord de se placer dans une perspective de long terme pour éviter tout
« biais du survivant » : les sociétés concessionnaires en activité aujourd’hui sont, par définition,
celles qui n’ont pas fait faillite, mais l’histoire, en particulier celle des années 1970, a montré que le
risque de défaut n’était pas seulement une hypothèse théorique pour les sociétés d’autoroutes12.

Il me paraît ensuite contradictoire de « mett[re] de côté les événements imprévus et exceptionnels »


comme vous le proposez pour en juger : ces aléas constituent justement une part importante du
risque.

En tout état de cause, la simple observation de taux d’évolution positifs du trafic ne permet pas de
conclure à l’absence de risque sur les recettes. En théorie économique, le risque est défini comme la
possibilité d’un écart entre les anticipations d’un acteur et la réalité. Une croissance potentiellement
inférieure à la croissance anticipée doit donc être regardée comme un risque.

Par ailleurs, affirmer qu’une « augmentation tarifaire constante » offrirait une couverture « quasi-
assurantiel[le] » et, partant, entraînerait mécaniquement une baisse des taux d'emprunts pour les
sociétés concessionnaires paraît pour le moins hâtif, sinon erroné : le faible coût de la dette
actuellement observé n’a rien de spécifique au secteur autoroutier, mais reflète les conditions
générales de marché.

7. Éluder la question du sens à donner à la notion de « bon état », s’agissant des biens de retour,
pourrait conduire à compenser une deuxième fois des travaux relevant déjà d’obligations
contractuelles des sociétés concessionnaires.

Pour finir, vous questionnez l’analyse de l’ART relative à la définition du « bon état » applicable aux
infrastructures restituées en fin de concession.

Sur la forme, il convient de relever que l’article L. 122-9 du code la voirie routière demande à l’Autorité
d’« établi[r], au moins une fois tous les cinq ans, un rapport public portant sur l'économie générale
des conventions de délégation », en lui laissant une forte marge d’appréciation pour déterminer les
sujets méritant d’être développés. Pour son premier rapport, l’Autorité a pleinement rempli la mission
qui lui était assignée en effectuant une présentation approfondie du modèle du secteur avant de
mener une réflexion sur quelques thèmes spécifiques, parmi lesquels celui du « bon état » : il se
trouve en effet que l’échéance, désormais proche, des concessions historiques appelle notamment
à poser la question de la définition appropriée du « bon état » s’agissant des infrastructures
autoroutières en fin de contrat.

Sur le fond, je ne partage pas votre point de vue selon lequel la rédaction des contrats serait
« évidente et simple à comprendre ». Précisément, vous affirmez non seulement que le « bon état »
de restitution est l’« état normal de fonctionnement », mais également qu’il correspond à la première
des quatre acceptions envisagées par l’Autorité13. Cependant, il ne fait aucun doute que cette
approche n’est pas pertinente. En effet, dans cette première acception, le « bon état » serait défini à

11 Pour une présentation synthétique des risques supportés par les concessions d’autoroutes, voir p.75 du rapport.
12 Voir p. 29 du rapport.
13 Les quatre définitions envisagées par l’ART, présentées de façon détaillée en pp. 151-153 de son rapport, sont les suivantes :

1) état courant au sens du respect des indicateurs contractuellement suivis aujourd’hui ;


2) état résultant d’une stratégie de gestion du patrimoine conçue pour minimiser, sur longue période, les moyens nécessaires à
l’atteinte des objectifs de qualité de service retenus ;
3) état répondant à des critères exhaustifs et absolus vérifiés au moment de la remise au concédant des biens concernés ;
4) état neuf.

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partir des seuls indicateurs d’exploitation progressivement introduits dans les contrats. Or ces
indicateurs ne sont pas exhaustifs. Aucun ne concerne, par exemple, les bassins d’assainissement,
alors que ces équipements peuvent représenter des enjeux financiers importants. Par ailleurs, ils
n’ont pas été conçus pour apprécier l’état des infrastructures. Le niveau de l’indicateur relatif à la
surface des chaussées, par exemple, informe de la qualité du service rendu à un instant donné, mais
ne renseigne pas sur la pérennité de l’autoroute, qui serait mieux appréhendée à travers un indicateur
relatif à la structure des chaussées.

Pour l’Autorité, l’absence de précision des contrats en cours signifie que le « bon état » doit être
entendu de façon absolue, c’est-à-dire en définissant un référentiel technique couvrant l’ensemble
des aspects de l’infrastructure à restituer. Retenir une autre définition du « bon état » reviendrait en
effet à renoncer à exiger que les concessionnaires réalisent les investissements de remise en bon
état prévus par leurs contrats, alors que la trajectoire d’évolution des péages a très certainement été
établie pour compenser les coûts correspondants.

J’espère, par ce courrier, avoir suscité chez vous l’envie de lire attentivement le rapport de l’Autorité
qui, j’en suis convaincu, apportera des réponses à vos différentes interrogations sur les spécificités
du secteur des autoroutes concédées.

Veuillez recevoir, Messieurs, l’expression de ma considération distinguée.

Bernard Roman

Copies :
- Madame Anne Pelcran, Rédactrice en chef de la Semaine juridique (JCP A) ;
- Monsieur Manuel Tunon de Lara, président de I’université de Bordeaux ;
- Monsieur Jean-Christophe Saint-Pau, doyen de la faculté de droit et science politique, université de
Bordeaux ;
- Monsieur Éric Berton, président d'Aix-Marseille Université ;
- Monsieur Jean-Philippe Agresti, doyen de la faculté de droit et de science politique, Aix-Marseille
Université.

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