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LE PROGRAMME DE CLEMENCE EN DROIT

COMMUNAUTAIRE
CAS DU CARTEL DES LESSIVIERS

Mémoire de fin d’étude

Introduction
Le cartel a pour objectif :
2019/2020
 de contrôler les ressources
DROITd'amont 
INTERNATIONAL DES AFFAIRES
Mostafa Berragad
 de répartir les moyens de production
 de créer des quotas de production
 d'imposer des prix harmonisés.

En effet le droit de la concurrence communautaire trouve ses origines dans le droit américain
anti-trust ainsi que le droit allemand de la concurrence, il vient dans une optique de lutter
contre les pratiques anticoncurrentielles, l’objectif est d’assainir le monde des affaires de tous
les actes qui peuvent nuire ou entraver la bonne marche de l’économie de la communauté en
général et l’économie des pays membre en spécial.

Dans certains pays, les autorités de la concurrence peuvent être assimilées à des autorités
judiciaires ou administratives. Le rôle assigné aux autorités de la concurrence est double:

- Agir au sein des structures de marché par le biais du contrôle des concentrations
- Surveiller les comportements par des pratiques antitrust.

La recherche des meilleures pratiques pour une autorité de la concurrence doit prendre en
compte trois contraintes: la rareté des ressources, l'asymétrie de l'information et les recours
limités.

Ces contraintes sont mieux traitées grâce à certaines innovation.

 La première innovation réglementaire concerne les procédures d'engagement


 La deuxième innovation concerne la mise en œuvre des programmes actuels de
clémence en matière d'entente

Le terme clémence désigne tous les systèmes qui offrent l'immunité totale ou une
réduction des amendes en échange d'une divulgation librement consentie avant ou
pendant la phase d’enquête.

Ici Il faut que l'autorité de la concurrence :

 ignore les cartels ou


 ne mène aucune enquête sur le marché.

Conformément au règlement 2002 / C 45/03 une nouvelle législation de l'UE stipule que le
premier membre d'un cartel qui fournit des informations importantes et des preuves
d'initié au cartel en exposant un cartel jusque-là inconnu ou en fournissant des preuves
bénéficie d'une immunité totale.

Pour mettre en œuvre le plan de clémence, deux conditions doivent être remplies :

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 il doit y avoir de lourdes sanctions sans retrait.
 le retrait doit être effectué dans le cadre d'une sécurité juridique complète.

plusieurs questions viennent à se poser:

Quand on peut parler des ententes anticoncurrentielles ? Quelle est la relation entre le
droit et la clémence ? A quelle degré la procédure de clémence a pu limiter les ententes
anticoncurrentielles ? quelle sont les mesures prises pour maintenir l’efficacité de la
procédure ? En fin quelles sont les circonstances qui ont entourés la détection du cartel
des lessiviers, tant sur le plan communautaire que sur le plan national français ?

Partie 1 : les ententes et la clémence dans le droit communautaire.


Chapitre 1 : l’entente pratique anticoncurrentielle
Section 1- Les éléments constitutifs de l’entente
§1 - Approche de la notion de la concertation en droit de la concurrence
A- Concertation et élément intentionnel
I- Entente de groupe
a- L’entente dans un groupement d’entreprises
 le droit de la concurrence exclut les ententes réalisées entre partie sans indépendance.

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 l’accord ait  pour but d’établir une répartition interne des tâches entre les entreprises.

une filiale contrôlée à 100%, et la société mère constituent une seule entité économique ; et du
coup il n’y a pas d’entente entre ces sociétés, en ce sens que la preuve d’une concertation ne
peut être apportée.

En revanche, le fait qu’une société contrôle l’autre, à hauteur de 35% ne peut pas exclure le
jeux de la prohibition de l’entente. Le critère est alors la mesure du degré d’autonomie
commerciale et financière de la filiale.

Enfin la création d’une filiale commune, de distribution, de production etc…, soumise à


contrôle partagé par plusieurs entreprises, est susceptible d’être considérée comme une
entente, voir même une entente anticoncurrentielle.

b- L’action concertée

Les termes employés par l’article L420-1 du code de commerce sont pluraux : « … les actions
concertées, conventions, ententes expresse ou tacite ou coalition… »,

l’article 101, §1 TFUE distingue cependant entre les accords, les décision d’associations
d’entreprises ou les pratiques concertés.

le droit du contrat utilise la notion de convention, en droit de la concurrence l’existence d’un


accord, d’une concertation suppose un concours de volontés.

II- Concertation et élément intentionnel


Non seulement l’intention d’enfreindre les règles du droit de la concurrence pour qualifier un
comportement d’entente suffit mais il convient que la participation à l’entente soit au moins
consciente, sinon consentie.

B- Concertation et consentement
Si cependant, tous les contrats peuvent être le support d’une entente, toutes les ententes n’ont
pas pour support un contrat.

En effet pour simplifier, les ententes verticales sont le plus souvent constituées par des
contrats, l’exemple des contrats de distribution, alors que les ententes horizontales sont
plus souvent constituées par des comportements concertés qui ne reposent pas
nécessairement sur un contrat particulier. On peut parler de participation à l’entente,
pour utiliser un terme neutre.

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On admet également que la participation à l’entente ne doit pas être viciée. qu’il s’agisse de
l’erreur, du dol, ou de la violence, où la violence économique ne pose alors guère de
difficultés. Par exemple, la menace de boycott opposé à celui qui hésiterait à participer à une
entente peut être considérée comme une violence qui justifierait le comportement de ce
participant.

On considère généralement que des accords dont la valeur juridique est douteuse en droit des
contrat, peuvent, en droit de la concurrence être considérés comme des accords, des
concertations, tel les engagements d’honneurs ou gentlemen’s agreement, d’une manière
générale, les documents dont les parties n’ont pas entendu conférer une valeur juridique
contraignante.

§2- Identification de la concertation


A- Accord
Un accord est au sens de l’article 101, §1 un concours de volontés par lequel un
operateur au moins renonce à son autonomie de comportement sur le marché. Seules ses
conditions de fond importent, peu important la formalisation de l’accord : exprès ou tacite,
bilatéral ou multilatéral… le comportement en question doit être réel en ce sens que l’accord
doit refléter l’adhésion à l’action concertée.

 L’organisation d’un réseau de distribution constitue un accord


 la participation à un réseau de distribution présume le consentement à un accord
anticoncurrentiel dès lors qu’un participant a consenti à la politique commerciale du
réseau

la jurisprudence communautaire semble ne pas admettre trop facilement la considération d’un


accord en exigeant un acquiescement au moins tacite.

La preuve d’un accord doit être apportée par l’autorité qui entend sanctionner l’entente, la
preuve pouvant être apportée même par présomption

B- Formes d’accords
I- Accords de minimis
Au sens de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE, la Commission indique, au moyen de seuils
de part de marché, les circonstances dans lesquelles elle considère que des accords
susceptibles d’avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la

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concurrence au sein du marché intérieur ne constituent pas une restriction sensible du jeu de la
concurrence au sens de l’article 101 du traité.

Les différents critères adoptés par la commission sont énumérés dans une communication
publiée dans le journal officiel de l’union européen sous la référence (2014/С 291/01), voir
annexe.

II- Accords horizontaux


D’après les lignes directrices prévues par la communication de la commission, sur
l’applicabilité de l’article 101 du TFUE aux accords de coopération horizontale, une
coopération est de nature horizontale, si elle fait l’objet d’un accord conclu entre des
entreprises se situant au(x) même(s) niveau(x) du marché, ou de pratiques concertées
entre de telle entreprises. Elle porte, par exemple, sur des domaines tels que la recherche
et le développement, la production, les achats ou la commercialisation.

 Une coopération horizontale peut créer des problèmes de concurrence.


 lorsque les parties à un accord de coopération s’entendent pour fixer les prix ou la
production ou se répartir les marchés,
 lorsque cette coopération permet aux parties de maintenir, de conquérir ou de
renforcer un pouvoir de marché et produit ainsi des effets négatifs sur les prix, la
production, l’innovation ou la diversité et qualité des produits.
 Une coopération horizontale peut aussi produire des avantages économiques
substantiels
 Les entreprises doivent s’adapter :
 à des pressions concurrentielles croissantes,
 à un marché en constante évolution qui se mondialise de plus en plus,
 à des progrès techniques incessants et au grand dynamisme des marchés en général.
 La coopération peut être un moyen
 de partager les risques,
 de réaliser des économies de coûts,
 de mettre en commun un savoir-faire
 de lancer des innovations sur le marché plus rapidement.

Pour les petites et moyennes entreprises, en particulier, la coopération est un important


moyen d’adaptation à l’évolution des marchés.

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Les lignes directrices sur les accords horizontaux distinguent entre :

 Accords autorisés per se :


 La coopération entre des entreprises non concurrentes
 La coopération portant sur une activité qui n’influence pas les paramètres de la
concurrence,
 La coopération entre des entreprises concurrentes qui ne peuvent mener à bien
indépendamment le projet ou l’activité visés par la coopération.
 Accords interdits per se :
 Les accords de fixation de prix
 Les accords de limitation de la production
 Les accords de répartition de marché
 Les accords de répartition de clientèle
 les accords couverts par ces lignes directrices sont en général :
 Accords de recherche et développement qui ne relèvent pas du règlement
2659/2000,
 Accords de production, non couverts par le règlement d’exemption 2658/2000,
 Accords d’achat,
 Accords de commercialisation,
 Accords de normalisation,
 Accords environnementaux

III- Accords verticaux


Les accords verticaux sont définis à l’article 2, § 1, du règlement d’exemption par catégorie
comme des « accords ou pratiques concertées qui sont conclus entre deux ou plus de
deux entreprises dont chacune opère, aux fins de l’accord, à un niveau diffèrent de la
chaîne de production ou de distribution, et qui concerne les conditions dans lesquelles les
parties peuvent acheter, vendre ou revendre certain biens ou service ».

C’est ainsi que l’article 101 s’applique aux accords verticaux qui sont susceptibles d’affecter
le commerce entre Etats membres et qui empêchent, restreignent ou faussent le jeu de la
concurrence.

En effet, certains accords ne relèvent pas de l’article 101, §1, il s’agit là des accords
d’importance mineure, des PME, des contrats d’agence.

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 Accords d’importance mineure
 Les PME
 Contrats d’agence

Les contrats d’agence couvrent les cas dans lesquelles une personne physique ou morale
(l’agent) est investie du pouvoir de négocier et/ou de conclure des contrats pour le compte
d’une autre personne (le commettant), soit en son nom propre soit au nom du commettant en
vue de :

 L’achat de bien ou de service par le commettant,


 L’achat de bien ou de service fourni par le commettant.

Section 2- les ententes pratiques anticoncurrentielles


§1- Les principales formes d’ententes
Sous le terme générique d'entente, l'on désigne tous les accords et toutes les
concertations ayant pour but ou pour résultat de limiter la concurrence sur un marché.
L'interdiction des ententes est la forme la plus ancienne de la lutte contre les restrictions de
concurrence. Elle en constitue aussi une forme fondamentale, car elle vise au maintien de la
première condition d'existence de la concurrence : l'indépendance des opérateurs qui sont en
compétition sur un marché. L'article L. 420-1 du Code de commerce pose le principe
d'interdiction de toutes les ententes, quelle qu'en soit la forme. Cependant cette interdiction
n'est pas absolue car l'article L. 420-4 du Code de commerce admet, exceptionnellement,
certaines causes de justification.

Quant à l'article 101, § 1, TFUE (ex. art. 81 CE), il pose l'interdiction des ententes qui sont
susceptibles d'affecter le commerce entre États membres. L'article 101, § 3, prévoit des causes
de justification.

L'interdiction résulte, en droit interne comme en droit de l'Union, de la réunion de trois


conditions :

 une concertation, au sens large,


 opérateurs économiques autonomes
 une incidence, actuelle ou potentielle sur la concurrence.

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A- Les ententes structurées
I- Les ententes contractuelles
La Cour de justice de l'Union européenne définit l'accord comme « l'expression de la volonté
commune de se comporter sur le marché d'une manière déterminée ».

En droit interne, le Conseil de la concurrence a considéré que « la démonstration d'une


entente suppose d'abord la démonstration d'un accord de volonté entre deux ou
plusieurs entreprises ».

Mais l'accord, au sens des articles 101 TFUE et L. 420-1 du Code de commerce, peut aussi ne
pas comporter d'engagement juridiquement obligatoire. Un simple engagement d'honneur
(gentlemen's agreement) ou un contrat nul au regard du droit civil peuvent révéler la volonté
commune caractéristique de l'accord. La forme de l'accord est indifférente. Peu importe que le
contrat soit constaté par écrit. Il peut être verbal ou tacite. Les accords soulèvent deux
difficultés.

a- Ententes horizontales et Ententes verticales

L'accord horizontal est conclu entre des entreprises qui sont concurrentes les unes des autres
sur un même marché. Les entreprises membres de l'entente se situent au même stade du
processus production-distribution.

L'accord vertical, au contraire, unit des entreprises qui n'opèrent pas au même stade du
processus économique. La forme la plus fréquente en pratique est le contrat de distribution.

Ainsi, constituent des ententes interdites, non seulement les cartels, mais encore des accords
non spécifiques, qui sont des accords commerciaux ordinaires, répondant à la qualification de
contrat-cadre ou de contrat de vente, lorsque ces contrats exercent un effet restrictif sur la
concurrence. Il en va de même des contrats-types de vente et des conditions générales de
vente, que le droit de la concurrence considère sans difficulté comme des accords.

b- Preuve de l'existence d'un accord tacite.

la jurisprudence communautaire admit que les mesures prises par le fournisseur pour
l'organisation de la distribution de ses produits recevaient l'accord tacite des revendeurs
faisant partie de son réseau de distribution. En France, le Conseil de la concurrence fit
sienne cette analyse en décidant que « les conditions de vente et les engagements présentés
à ses clients (par le fournisseur) sont acceptés explicitement ou tacitement par les

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revendeurs... et constituent entre le fournisseur et les membres de son réseau, des
conventions susceptibles d'affecter la concurrence et d'entrer dans le champ
d'application de l'article L. 420-1 du Code de commerce ». La Cour de justice devait
ensuite abandonner sa position, qui reposait, sur une présomption d'accord plutôt
incertaine. Un accord tacite ne peut résulter que de la rencontre d'une offre et d'une
acceptation, l'une et l'autre devant être prouvées. En effet, même si elles n'y sont pas
juridiquement obligées, les autorités nationales, lorsqu'elles interprètent leur droit interne, se
rallient volontiers à la jurisprudence européenne, afin d'assurer l'unité des concepts
fondamentaux du droit de la concurrence.

II- Les ententes organiques


L'entente peut prendre la forme d'un groupement pourvu de la personnalité morale. Dans
l'hypothèse la plus fréquente, les membres de l'entente constituent une association, un
syndicat ou un GIE, qui intervient dans la politique commerciale de ses membres. Autre
exemple encore, un ordre professionnel réglemente l'activité des membres de la profession.
Dans tous ces cas, se pose le problème de l'interdiction des ententes, lorsque le groupement
induit des restrictions de concurrence. L'article 101, § 1, TFUE interdit, à côté des accords et
des pratiques concertées, les décisions d'associations d'entreprises lorsqu'elles ont pour objet
ou pour effet de fausser la concurrence. en droit interne comme en droit européen, l'existence
du groupement suffit à faire la preuve de l'entente, dès lors qu'est établi un lien de causalité
suffisant entre l'activité de ce groupement et la restriction de concurrence constatée. La simple
création d'une société, d'un GIE ou d'une association, par des entreprises qui demeurent par
ailleurs autonomes, n'est donc pas par elle-même constitutive d'une entente
anticoncurrentielle. Elle ne l'est que si elle conduit à une restriction de concurrence sur le
marché.

B- Les ententes non structurées


Les ententes non structurées seront alors celles ne reposant pas sur un contrat, mais sur
différents comportements, généralement observés au titre des pratiques concertées,
appelées aussi parallélisme de comportement, les ententes complexes les sont également.

I- L'action concertée
a- Définition de l'action concertée

La Cour de justice de l’Union européenne définit l'action concertée comme « une forme de
coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussée jusqu'à la réalisation d'une

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convention proprement dite, substitue sciemment une coopération pratique entre elles
aux risques de la concurrence ».

L'action concertée comporte ainsi deux éléments :

 un comportement de nature à fausser la concurrence sur le marché.


 la renonciation à adopter un comportement indépendant, dans la certitude que
les autres procéderont de même. (l'élément intellectuel)

Les pratiques concertées se déduisent d’une simple coopération entre plusieurs parties, sans
que celle-ci soit nécessairement concrétisée par des pièces matérielles.

b- Preuve de l'action concertée

comment prouver une entente à partir de simple comportement parallèle, sans pouvoir relever
aucun contrat ou aucun comportement actif ?

 La preuve de l'élément intellectuel de l'action concertée soulève des problèmes


difficiles.
 La plupart du temps la preuve de l'élément intellectuel ne peut pas être
rapportée directement.

Il faut alors se fonder sur des présomptions. Or Les autorités de la concurrence, tant
européennes que nationales, décident que le simple parallélisme des comportements des
entreprises ne suffit pas à faire présumer la concertation préalable.

par exemple,

 plusieurs entreprises concurrentes augmentent leurs prix dans des proportions


voisines, à quelques jours de différence, sans qu'elles se soient nécessairement
concertées au préalable.
 Une entreprise augmentera ses prix parce qu'elle sait, par expérience, que les autres
agiront nécessairement de même.

Ici tout se passe comme s'il y avait une entente, alors que l'on est en face d'une somme de
comportements individuels.

Le Conseil de la concurrence parle alors « d'effets coordonnés résultant d'un simple


parallélisme de comportement » ou de « coordination implicite ».

La preuve de l'action concertée ne peut alors résulter que d'autres indices.

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La pratique de l'Autorité de la concurrence et de la Commission européenne montre que ces
indices sont de deux sortes.

 En premier lieu, l'on peut tenir compte du fait que les entreprises concurrentes ont eu
des contacts entre elles, qu'elles ont échangé des informations stratégiques ou qu'elles
ont organisé des réunions en commun, au cours desquelles leurs politiques
industrielles ou commerciales étaient évoquées.
 En second lieu, l'on peut aussi trouver un indice dans l'extrême similitude des
comportements des entreprises.

II- Les ententes complexes


Les cartels sont des ententes de longue durée, réunissant les principaux producteurs d'un
secteur de l'économie, afin de fixer les prix de vente, d'attribuer des quotas de production aux
membres du cartel ou de répartir les marchés entre eux. Les cartels ont souvent une dimension
internationale. Les cartels constituent assurément la forme la plus grave d'atteinte à la
concurrence, en raison à la fois de leur objet, de leur dimension géographique et de leur
durée. la preuve de la concertation, dans le cas des cartels, rencontre certaines
difficultés. Celles-ci tiennent principalement au caractère complexe de l'entente et au
secret qui entoure l'objet des réunions.

 Une première difficulté concerne la qualification d'accord. Les réunions débouchent


rarement sur un accord.
o Il se peut même qu'une réunion ne se traduise par aucune résolution formelle
o La réunion donne seulement lieu à des échanges d'informations.

Selon la Cour de justice, le cartel constitue ainsi une « infraction unique et continue ».

 Une deuxième difficulté provient du fait que toutes les entreprises membres du cartel
ne sont pas représentées à toutes les réunions.

Les autorités de la concurrence estiment qu'il suffit qu'une entreprise ait participé à
certaines réunions pour que l'infraction à l'article 101 TFUE ou à l'article L. 420-1
du Code de commerce, puisse lui être imputée. Le fait qu'une entreprise n'ait
participé qu'à quelques réunions seulement ne pourra être pris en compte qu'au
moment du calcul de la sanction.

 une troisième difficulté de preuve tient au fait que, même si une entreprise a assisté à
une réunion, son attitude au cours de la réunion n'est pas toujours connue.

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Pour échapper à cette difficulté, les autorités de la concurrence admettent une double
présomption.

 En premier lieu, la présence du représentant d'une entreprise à une réunion permet de


présumer que cette entreprise a adhéré aux résolutions adoptées au cours de la réunion.
L'entreprise incriminée ne peut écarter la présomption qu'en rapportant la preuve
qu'elle « s'est distanciée publiquement du contenu de cette réunion ».
 En second lieu, la présence d'une entreprise à une réunion permet de présumer, sauf
preuve contraire, qu'elle s'est conformée en pratique aux résolutions prises au cours de
cette réunion et qu'elle les a mises en œuvre.

III- Les principales formes d’ententes anticoncurrentielles interdites


a- Infraction per se

Certaines pratiques sont considérées comme anticoncurrentielles presque de manière


automatique. On parle d’infractions anticoncurrentielles per se qu’il suffit de constater pour
identifier une restriction de concurrence dont les exemples type sont les pratiques de prix de
vente imposés, les ventes liées, les mécanismes d’exclusivités territoriales absolues.

b- Les ententes sur les prix


1- Ententes ayant pour objet d’empêcher l’acheteur de fixer ses prix de vente.

Il s’agit des clauses de prix imposé de revente, dans des situations de restrictions verticales de
concurrence. Elles sont généralement considérées comme des pratiques per se, leur constat
dans un contrat soumis au droit communautaire de la concurrence les stigmatise comme des
clauses noires dans le règlement no 2790/99 de même qu’il modifie les effets de calcul du
seuil de sensibilité.

2- Pratiques de cristallisation des prix

Les pratiques dites de « cristallisation » des prix constituent le commun des ententes
horizontales, notamment entre industriels. Elles peuvent viser à « geler » un prix ou un
ensemble de prix à un certain niveau de façon à empêcher leur évolution à la baisse. Il s’agit :

 de fixer entre les opérateurs un prix minimal, dont le but est de figer la concurrence.
 d’ententes visant à diminuer fortement mais artificiellement par la technique dite des
ententes de dumping ou de prix prédateurs
3- Echanges d’informations sur les prix

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Il peut s’agir de livrer l’intégralité de sa stratégie tarifaire à ses concurrents et ce pour autant
que ces données soient non immédiatement accessibles. Le regard porté par les autorités de
concurrence sur ces échanges est mitigé ;

Ces échanges ont pour effet ou pour objet de faciliter des alignements de prix et sont donc
anticoncurrentiels à ce titre bien que de tels échanges favorisent une certaine transparence. Ils
seront d’autant plus néfastes que les informations échangées portent sur des marchés
faiblement concurrentiels.

c- Les ententes ayant pour objet d’entraver l’entrée sur un marché


1- Obligation de non-concurrence

les clauses de non-concurrence sont traditionnellement reconnues comme licites par principe,
que ce soit sur le fondement de l’article L.240-1 du Code commerce ou de l’article 101, § 1
TFUE, du moins dans la relation horizontales de concurrence.

Considérées comme licites en principe, elles peuvent être le support d’une entente.

2- Obligation d’exclusivité

Ces clauses ont pour principal effet de produire une répartition des marchés dans la mesure
où, comme leur nom l’indique, la clause d’exclusivité a pour objet d’exclure des opérateurs
qui pourraient pourtant accéder à ce marché. On les trouve très fréquemment dans des contrats
de distribution et sont, de ce fait considérées essentiellement à travers le Règlement
d’exemption par catégorie No 2790 / 99.

§2- Les restrictions de la concurrence


A- Le choix d'un modèle de concurrence
La concurrence pure et parfaite, sera considéré comme restrictif tout comportement qui
réduit le nombre des compétiteurs, qui limite leur indépendance de décision ou qui porte
atteinte à l'égalité des conditions de production.

La concurrence imparfaite ou praticable, à l'inverse, seules les restrictions réelles au jeu de


la concurrence, compte tenu des contraintes propres à chaque marché, seront retenues. Ce
n'est qu'une fois le marché défini et les possibilités de concurrence qui lui sont propres, mises
en évidence, que l'on pourra savoir si un comportement d'entreprise est ou non susceptible de
limiter le jeu de la concurrence sur le marché considéré.

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B- Restrictions par l'objet et restrictions par l'effet
Les restrictions par l'objet sont celles dont on peut présumer, dans des limites
raisonnables, qu'elles ont une incidence négative sur la concurrence. Ainsi, notamment,
sont des restrictions par l'objet, la fixation concertée des prix, l'établissement en commun
de quotas de production, le partage des marchés ou des clientèles. La Commission
européenne les qualifie dans ses communications de restrictions caractérisées ou de
restrictions flagrantes.

L'effet restrictif de concurrence d'un comportement doit, au contraire, être directement


prouvé, de façon concrète. La preuve passe donc par la détermination du marché en cause et
par la recherche de l'incidence réelle de l'entente sur le fonctionnement de ce marché.

Chapitre 2 : la clémence et le droit


Section1- La clémence et le droit de la concurrence
§1- La clémence confrontée à l’objectif de sécurité
A- L’objectif de sécurité dans un système isolé
I- Les contraintes formelles
En droit de la concurrence, la clémence est avant tout une procédure. il est fondamental que le
déroulement de cette procédure soit explicité et offre un certain nombre de garanties. C’est la
raison pour laquelle dans tous les droits, que la clémence ait été introduite par le législateur ou
par les ANC, on trouve toujours un document, sous forme de communication ou de lignes
directrices, qui détaille tant les conditions à remplir pour pouvoir bénéficier de la clémence
que le déroulement de la procédure.

II- Les contraintes substantielles


Après avoir évalué les éléments de preuve, depuis 2006, la Commission se prononce par écrit
sur l’immunité conditionnelle sous forme d’une lettre qui n’est pas publiée.

En droit français, c’est le collège de l’autorité qui, à la suite d’une séance, adopte un avis de la
clémence, lequel fixe les conditions à respecter et le montant de la réduction accordée. S’il y a
eu plusieurs demandes dans une même affaire, le processus est identique sous réserve que
plusieurs avis seront adoptés. Il faut attendre l’issue de la procédure.

B- L’objectif de sécurité dans un système plural


I- Les difficultés liées au fonctionnement en réseau
Deux aspects essentiels du système mis en place par le règlement sont affectés.

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 Le premier concerne le mécanisme d’allocation des cas à l’intérieur du réseau.

La procédure d’information des autres membres du REC en application de l’article 11, § 3 du


règlement joue toujours y compris lorsque l’autorité est saisie par le biais d’une demande de
clémence. En revanche, les autres autorités ne peuvent utiliser cette information pour
déclencher une procédure.

Bien plus, la clémence étant naturellement limitée à l’autorité qui l’octroi, le système conduit
en pratique l’entreprise à solliciter la clémence auprès de toutes les autorités susceptibles
d’intervenir. En application de l’article 81 CE (devenu art. 101 TFUE) .

Le système du REC a indéniablement entrainé une multiplicité de demandes de clémence


pour les mêmes affaires, phénomène qui évoque les pluri-notifications en matière de contrôle
des concentrations.

Pour alléger ces contraintes, Une solution plus pragmatique a été retenue. Les ANC ont
imaginé dans le programme modèle de 2006 la procédure dite de demandes sommaires. En
d’autres termes, la demande principale de clémence est faite auprès de l’autorité bien placée
pour traiter l’affaire, soit la Commission dans les hypothèses d’ententes internationales
affectant au moins trois Etats membres, et l’on se contente de demandes sommaires devant les
autorités nationales.

Dans les cas où les demandes sommaires ne sont pas possibles, car l’entente ne sera pas
examinée par la Commission, les autorités nationales ont pris l’habitude de débuter la
procédure de clémence sans attendre d’être certaines de traiter le cas.

 Le second point concerne les échanges d’informations entre les membres du


réseau prévu par l’article 12 du règlement No 1/2003.

En 2004, alors que seule une petite moitié des Etats membres disposait des programmes de
clémence, le risque était grand de voir les entreprises renoncer à cet outil de peur de voir les
informations utilisées par des autorités ne disposant pas de programmes de clémence.

Tout un système a par conséquent été mis en place dans la communication du 27 avril 2004,
tant pour les entreprises, qu’éventuellement les personnes physiques. Le principe consiste à
demander l’accord de l’entreprise pour la transmission des informations , un tel accord n’étant
plus utile présence de solutions équivalentes, notamment si l’autorité destinataire de
l’information a reçu elle-même une demande de clémence.

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II- Les difficultés liées à la pluralité des droits applicables
Un rapport sur l’état de convergence a été établie au sein du réseau. Il y a eu effectivement
rapprochement des programmes sur un certain nombre de points, mais également persistance
de divergences. Dans le cadre limité de cette communication, deux remarques peuvent être
faites.

En premier lieu, il y a des divergences institutionnelles, le déroulement de la procédure est


étroitement lié au système institutionnel et procédural de l’Etat membre.

En deuxième lieu, toutes les divergences substantielles ne sont pas à mettre sur le même plan.
L’une des plus fragrantes est celle qui porte sur le fait d’imposer à l’entreprise de cesser
immédiatement sa participation à l’infraction.

§2- La clémence confrontée à l’objectif de l’efficacité


A- Efficacité des procédures et public enfoncement
I- Les difficultés propres aux procédures administratives
En France une unité spécialisée au sein de l’Autorité de la concurrence n’existe pas. Il n’en
demeure pas moins que la clémence a modifié le processus de saisine de cette dernière. En
effet le moyen d’alléger la charge de travail consiste à jumeler la procédure de clémence avec
une procédure dite de non contestation de griefs.

En droit communautaire, le développement de la clémence a également complétement


modifié le travail de la commission. Dans ce contexte particulier, la commission a introduit en
2008 la nouvelle procédure de transaction, elle accompagne précisément la procédure de
clémence, dans le but d’alléger le travail de la commission, non seulement au stade de la
procédure administrative, mais plus encore au stade ultérieur de paralyser de facto les recours
juridictionnels.

II- L’articulation avec la procédure pénale


Dans les droits continentaux, la sanction pénale visant le personne physique est considérée
comme accessoire et facultative. Tel est le cas par exemple en France de l’article L. 420-6 C.
com. La question qui se pose alors est de savoir si l’autorité de concurrence, informée de
l’existence de l’entente via le programme de clémence, doit ou non transmettre l’affaire au
procureur pour suite à donner au pénal. La comparaison du droit allemand et du droit français
est intéressante.

16
Le programme allemand prévoit que l’affaire est transmise au parquet si les faits révélés
répondent également à la qualification d’une infraction commise par une personne physique.
En droit français, le code de procédure pénale prévoit de la même manière une obligation de
divulgation, mais, dans son programme, l’autorité de la concurrence considère que la
clémence est un motif légitime qui justifie l’absence de transmission.

B- Efficacité des procédures et private enfoncement


I- La dimension technique
a- Le principe de l’action en réparation

En Europe les victimes n’ont droit qu’à des dommages et intérêts simples. Dans le livre blanc
de 2008, la commission n’a nullement l’intention de revenir sur ce principe d’une action en
réparation de nature compensatoire. Le fait que l’entente soit révélée par une procédure de
clémence n’empêche par conséquent nullement les victimes d’intenter des actions en
réparation.

Pour conserver l’attractivité des programmes de clémence, la commission a simplement


proposé de limiter la responsabilité civile des auteurs d’infraction auxquels a été accordé le
bénéfice de l’immunité d’amendes. Pour ces seules entreprises, la responsabilité serait limitée
aux demandes d’indemnisation de leurs partenaires contractuels directs et indirects.

b- Les modalités de l’action en réparation

Un contentieux a commencé à naître devant le juge communautaire, les victimes se prévalant


du règlement général sur la transparence soit le règlement n° 1049/2001. La commission a
essayé de se prévaloir des exceptions prévues par le texte pour s’opposer à la divulgation des
documents, mais le tribunal a donné une interprétation stricte des exceptions.

Dans le livre blanc de 2008, La commission propose que la protection couvre toutes les
déclarations des entreprises soumises par tout demandeur de clémence, quel que soit par
ailleurs le sort réservé à la demande de clémence et cela, que la divulgation soit demandée par
le tribunal de droit commun pendant la procédure devant l’autorité, ou après la décision de
cette dernière.

II- La dimension internationale


Au sein de l’Union européenne, il faut parvenir à un minimum de règles communes en tenant
compte de la spécificité des procédures de concurrence et notamment de la clémence.

17
Dans les relations avec les Etats tiers, les données sont encore plus complexes. Les juges
américains se déclarent très facilement internationalement compétents et ne raisonnent ensuite
que par rapport au droit américain, qu’il s’agisse du droit antitrust, ou des règles de procédure
comme l’utilisation des procédures de discovery.

Les autorités européennes ont généralisé la pratique dite du paperless, qui consiste à ne
conserver de support écrit pour les révélations faites dans le cadre des programmes de
clémence.

La seule arme dont on dispose serait de refuser l’exequatur du jugement américain en


Europe, mais la vraie solution consisterait à conclure une convention internationale sur la
compétence internationale et les effets des jugements dans les relations entre l’Union
européenne et les Etats Unis.

Section 2- La clémence et le droit pénal


§1- les manifestations de la clémence en droit pénal
A- La clémence organisée par les textes
I- Par le code pénal
La clémence se manifeste à travers plusieurs principes parmi lesquels :

Le principe de légalité des délits et des peines : tout comportement qui n’est pas
incriminé sous la menace d’une peine échappe à la sanction pénale.

Des auteurs l’indiquent très bien : « le juge lui-même est prisonnier de la règle de droit ».

Avec la reconnaissance de la rétroactivité in mitius comme valeur constitutionnelle, la


clémence a été institutionnalisée. La cour de Luxembourg estime qu’il fait « partie des
traditions constitutionnelles communes des Etats membres, de sorte qu’il doit être
considéré comme un principe général de droit communautaire ».

Aussi le principe de faveur dans l’exemption et la réduction de peines au profit des


repentis qui, après tentative ou consommation d’une infraction, livrent à l’autorité
administrative ou l’autorité judiciaire des informations permettant d’éviter l’achèvement de
cette infraction ou d’en faire cesser les effets et, éventuellement, d’identifier leurs coauteurs
ou complices.

18
II- Par le droit procédural
En revanche, l’on peut rattacher au principe de faveur d’autres exigences de nature
procédurale. L’une d’entre tient sans aucun doute au respect de la présomption
d’innocence : « toute personne accusée d’une infraction est présumée innocente jusqu’à
ce que sa culpabilité ait été légalement établie ». En conséquence le doute profite à
l’accusé.

B- La clémence décidée par le juge


Le juge pénal s’est emparé du principe de faveur soit pour faire obstacle à certains textes, soit
pour interpréter des textes de façon extensive dans l’intérêt de la personne poursuivie. À titre
d’exemple : l’état de nécessité

Il faut signaler ici l’influence particulière exercée par la convention européenne des droits de
l’homme qui donne une assise supplémentaire au pouvoir d’appréciation du juge. La
clémence ne s’exerce plus alors sans texte mais au nom d’un texte supérieur qui permet de
mettre à l’écart toute disposition nationale aboutissant à un résultat contraire à celui que l’on
peut légitiment attendre de dispositions respectueuses des droits fondamentaux.

§2- la remise en cause de la clémence en droit pénal


A- L’oubli de la clémence par le législateur
En principe le législateur devrait se soumettre entièrement au principe de la légalité,
néanmoins il a introduit des incriminations de portée générale dans le code pénal, qu’il a
laissées au juge le soin de définir.

La cour EDH dissuade les législateurs nationaux de redoubler d’efforts en légitimant le


transfert d’une partie de leur pouvoir normatif aux magistrats.

Désormais, la sévérité s’impose au juge qui ne peut prononcer une peine inférieure aux seuils
légaux qu’après en avoir justifié au regard « des circonstances de l’infraction, de la
personnalité de son auteur ou des garanties d’insertion ou de réinsertion présentées par
celui-ci » et, en cas de nouvelle récidive, au regard « des garanties exceptionnelles
d’insertion ou de réinsertion » que présente l’accusé ou le prévenu.

La clémence n’est plus le principe ; elle devient une exception dont le juge est sommé de
rendre compte.

19
B- L’oubli de la clémence par le juge
Par ailleurs, il n’est pas sûr que l’individualisation de la peine conduise toujours à une
atténuation de la sanction pour le condamné.

En guise de conclusion de ce point, on peut dire que le système répressif n’est pas dominé par
la clémence. Bien au contraire la fin y justifie trop souvent les moyens et une sanction aveugle
devient alors la seule réponse aux infractions.

Partie 2 : la procédure de clémence en droit communautaire, cas


du cartel des lessives
Chapitre 1 : les règles de compétences et les règles de coopération
applicables dans l’union européen
Section 1- Les règles de compétences sous l'empire des règlements connus.
§1- Règles de compétence sous l'empire du règlement no 1/2003
A- Application des règles de concurrence de l'Union Par les autorités nationales de
concurrence
I- Habilitation des États membres à appliquer l'ensemble des dispositions des
articles 101 et 102 TFUE.
a- Autorité nationale de concurrence et l’extension des pouvoirs

L'article 5 du règlement no 1/2003 habilite les autorités nationales de concurrence à appliquer


l'ensemble des dispositions des articles 101 et 102 TFUE. Pour autant qu'elles sont autorisées
à le faire par le droit national, cela signifie qu'elles peuvent ordonner la cessation d'une
infraction, prendre des mesures provisoires, accepter des engagements et infliger des

20
amendes, astreintes ou toutes autres sanctions prévues par le droit national, cette liste de
types de décisions est exhaustive, mais l'art. 5 prévoit également que « lorsqu'elles
considèrent, sur la base des informations dont elles disposent, que les conditions d'une
interdiction ne sont pas réunies, – les autorités nationales de concurrence – peuvent
également décider qu'il n'y a pas lieu pour elles d'intervenir ».

Par ailleurs, le droit de l'Union s'oppose aux dispositions nationales. En appliquant les articles
101 ou 102 TFUE, elle parvient à la conclusion que les pratiques en cause ne peuvent être
qualifiées d'ententes ou d'abus de position dominante. En revanche, elle devrait pouvoir
continuer à adopter des décisions de non-lieu motivées par l'insuffisance de preuve. En effet,
la menace d'une atteinte à l'application uniforme du droit de l'Union, évoquée par la Cour de
justice, n'existe plus puisque la Commission ou une autre autorité nationale de concurrence
n'est pas empêchée de constater ultérieurement, en s'appuyant sur d'autres éléments de preuve,
que la pratique en cause constitue une infraction au droit de l'Union.

b- L’extension des pouvoirs

Conformément à l'article 29 du règlement no 1/2003, l'Autorité de la concurrence partage,


avec la Commission, le pouvoir de retirer le bénéfice d'un règlement d'exemption sur le
territoire national lorsque, dans un cas déterminé, un accord produit des effets incompatibles
avec l'article 101-3. L'article 29 étend ainsi, à l'ensemble des pratiques visées à l'article 101.
Notons également que les décisions des autorités de concurrence ne sont juridiquement
contraignantes qu'à l'intérieur de l'État membre dans lequel elles sont adoptées. Ainsi, « les
ordres de cessation, les remèdes ou les engagements ne produisent leurs effets que dans
les limites de l'État membre ».

II- Obligation d'appliquer le droit de l'Union et les droits nationaux de façon


parallèle
Afin de faciliter l'application décentralisée du droit communautaire, le règlement no 1/2003 a
mis en place un système de compétences parallèles pour l'application de l'ensemble des
dispositions des articles 101 et 102 TFUE.

D'une part, l'article 4 prévoit la compétence de la Commission pour appliquer ces deux
textes. D'autre part, les articles 5 et 6 prévoient, respectivement, la compétence des autorités
de concurrence des États membres et celle des juridictions nationales.

21
Au niveau interne l'amélioration de l'application décentralisée du droit communautaire résulte
également de la règle de spécialité que l'ordonnance du 4 novembre 2004 a introduite à
l'article L. 420-7 du code de commerce français :

 les juridictions de l'ordre judiciaire, seul un nombre limité de tribunaux de grande


instance ou de tribunaux de commerce, dont la liste a été fixée par le décret no 2005-
1756 du 30 décembre 2005, ont compétence pour connaître des litiges relatifs à
l'application des règles contenues dans les articles 101 et 102,
 les recours contre les jugements rendus par ces juridictions relèvent de la compétence
exclusive de la cour d'appel de Paris.

B- Application des règles de concurrence de l'Union Par les juridictions nationales


I- Le concept de « juridiction nationale ».
La communication de la Commission sur la coopération entre la Commission et les juridictions
nationales pour l'application des articles 81 et 82 du Traité CE précise d'emblée ce qu'il convient
d'entendre par « juridiction nationale » : ce sont les cours et tribunaux d'un État membre
qui, dans les procédures administratives, civiles et pénales peuvent appliquer les articles
101 et 102 TFUE et saisir la Cour de justice de l'Union européenne à titre préjudiciel en
application de l'article 267 TFUE. Pour les critères déterminant quelles entités peuvent être
considérées comme des juridictions, elle renvoie à la jurisprudence de la Cour de justice : « la
Cour tient compte d'un ensemble d'éléments, tels que l'origine légale de l'organisme, sa
permanence, le caractère obligatoire de sa juridiction, la nature contradictoire de la
procédure, l'application, par l'organisme, des règles de droit, ainsi que son
indépendance ».

la règle de spécialité que l'ordonnance du 4 novembre 2004 a introduite à l'article L. 420-7


du code de commerce français : les juridictions de l'ordre judiciaire, seul un nombre limité de
tribunaux de grande instance ou de tribunaux de commerce, dont la liste a été fixée par le
décret no 2005-1756 du 30 décembre 2005, ont compétence pour connaître des litiges
relatifs à l'application des règles contenues dans les articles 101 et 102.

Dans certains États membres, comme l’Espagne, la Finlande, l’Irlande, une juridiction
nationale a été désignée comme autorité nationale de concurrence.

22
Dans ce cas, la coopération avec la Commission est régie non seulement par la
communication sur la coopération avec les juridictions, mais également par la communication
sur le réseau.

II- Application parallèle ou consécutive des règles de concurrence de l'Union par


la Commission et les juridictions nationales.
Lorsque les juridictions nationale appliquent le droit national de la concurrence à des
ententes ou abus de position dominante susceptibles d'affecter le commerce entre États
membres, elles doivent, conformément à l'article 3 du règlement no 1/2003, également
appliquer les règles du droit de l'Union à ces pratiques.

 Si une juridiction nationale statue avant la Commission, elle doit éviter d'adopter une
décision qui irait à l'encontre d'une décision envisagée par cette dernière.
 Si, inversement, la Commission statue avant la juridiction nationale dans une affaire
donnée, cette dernière ne peut prendre de décision allant à l'encontre de celle de la
Commission.

§2- Règles de procédure et de sanctions et application homogène du droit de l'Union


A- Règles de procédure et de sanctions
I- Règle de procédure
Même si certaines règles de procédure du règlement no 1/2003 sont directement applicables,
le principe de l'autonomie procédurale commande à l'autorité nationale de concurrence et au
juge national qui appliquent les articles 101 et 102 TFUE de mettre en œuvre les règles de
procédure interne.

Le principe de l'autonomie procédurale implique l'existence, dans chaque État membre, de


règles de procédure différentes. Il peut dès lors produire un double effet en affectant tant les
droits de la défense que l'efficacité des autorités nationales de concurrence.

II- Les sanctions


Les autorités nationales de concurrence et les juridictions nationales appliquent également les
règles nationales relatives aux sanctions même lorsqu'elles appliquent les articles 101 et 102
TFUE. Le principe de primauté du droit de l'Union impose cependant aux États membres de
se conformer aux principes dégagés par la jurisprudence communautaire. Ainsi,

 Les particuliers doivent pouvoir intenter une action en dommages-intérêts,

23
 Les règles relatives aux procédures et aux sanctions appliquées pour faire respecter le
droit communautaire ne doivent pas rendre l'application de ce droit excessivement
difficile ou pratiquement impossible et ne doivent pas être moins favorables que les
règles visant à faire respecter le droit national équivalent.

B- Application homogène du droit de l'Union


I- Extension du principe de primauté du droit de l'Union
a- Extension du principe

Il était déjà admis, que les autorités nationales ne pouvaient déclarer licite un accord interdit
par le Traité. Ce principe de primauté du droit communautaire a été étendu par le règlement
no 1/2003.

L'application conjointe des articles 3-1 comme application obligatoire du droit de l'Union et
3-2 comme primauté du droit de l'Union pourrait avoir pour conséquence de supprimer
certaines différences entre le droit de l'Union et les droits nationaux puisque le système
introduit par le règlement no 1/2003 impose au droit national d'être la copie conforme du droit
de l'Union chaque fois que le commerce entre États membres est susceptible d'être affecté. Le
principe de primauté comporte des limites :

 Il ne s'applique pas « lorsque les autorités de concurrence et les juridictions des États
membres appliquent la législation nationale relative au contrôle des concentrations ;
 Ils n'interdisent pas l'application de dispositions de droit national qui visent à titre
principal un objectif différent de celui visé par les articles (TFUE, art. 101 et 102) ».
b- Étendue des compétences en matière de sanction

II- Pouvoir d'interrompre une procédure nationale


a- Ouverture d'une procédure par la Commission, et Application jurisprudentielle
1- Ouverture d'une procédure par la Commission

Une fois que la Commission a ouvert une procédure, « les autorités nationales de
concurrence ne peuvent plus agir sur la même base juridique à l'encontre du ou des
mêmes accords ou pratiques de la ou des mêmes entreprises sur le même marché
géographique en cause et le même marché de produits en cause». Les services de la
Commission ont soutenu qu'en vertu des règles relatives à l'application parallèle du droit de
l'Union et des droits nationaux prévues à l'article 3-1 du règlement no 1/2003, cette limitation
de la compétence des autorités nationales concerne non seulement l'application du droit de

24
l'Union par les autorités nationales de concurrence, mais aussi celle du droit national. Cette
position a été consacrée par la Cour de justice.

Cependant, une autorité nationale de concurrence n'est pas dessaisie de façon permanente et
définitive de sa compétence pour appliquer le droit national de la concurrence lorsque la
Commission ouvre une procédure visant à l'adoption d'une décision au titre du chapitre III du
règlement no 1/2003.

2- Application jurisprudentielle.

La Commission a précisé que « le simple fait qu'elle ait reçu une plainte n'est pas suffisant
en soi pour dessaisir les autorités nationales de concurrence de leur compétence».

La suspension de la procédure peut être formelle ou informelle. Dans ce dernier cas, par
exemple, le rapporteur peut suspendre son instruction en attendant que la Commission se
prononce.

Cependant, lorsque les juridictions nationales statuent sur des accords, des décisions ou des
pratiques relevant de l'article 101 ou 102 TFUE qui font déjà l'objet d'une décision de la
Commission, elles ne peuvent prendre de décisions qui iraient à l'encontre de la décision
adoptée par la Commission.

Enfin, lorsqu'elles sursoient à statuer, il leur incombe d'examiner la nécessité d'ordonner des
mesures provisoires afin de sauvegarder les intérêts des parties jusqu'à ce qu'elles statuent
définitivement.

b- Autres règles d'encadrement


1- Décisions déclaratoires.

L'article 10 du règlement no 1/2003 prévoit que lorsque l'intérêt public de l'Union le requiert,
la Commission, agissant d'office, peut constater par voie de décision que l'article 101 TFUE
est inapplicable à un accord, une décision d'association d'entreprises ou une pratique
concertée soit parce que les conditions de l'article 101-1 ne sont pas remplies, soit parce que
les conditions de l'article 101-3 sont remplies.

2- Orientations informelles.

Lorsqu'une situation crée une incertitude réelle parce qu'elle soulève, pour l'application de ces
règles, des questions nouvelles et non résolues, les entreprises concernées pourraient souhaiter
demander à la Commission des orientations informelles. Elle a d'ores et déjà précisé que ces

25
orientations revêtiraient la forme d'avis écrits et qu'elle n'est jamais tenue de les fournir. Ces
avis seraient par ailleurs focalisés sur une ou plusieurs questions d'ordre général, et non sur
l'ensemble de l'accord, et seraient soigneusement motivés et rendus publics.

Section2- Les règles de coopération


§1- Coopération au sein du Réseau européen de la concurrence
A- Échange et protection des informations
I- Obligations des Etats membres du réseau européen et Division du travail.
a- Obligations des Etats membres du réseau européens.
1- Le pouvoir d’échange et de communication des informations.

1-1 Échange d'informations

Les articles 11 et 12 du règlement no 1/2003 prévoient une étroite collaboration ainsi qu'un
échange mutuel d'informations entre la Commission et les autorités nationales de concurrence
des États membres dans les procédures engagées aux fins de la mise en œuvre des articles 101
et 102 TFUE. La question est ce que les tiers peuvent dans le cadre de procédures d'amende
en matière d'ententes, accéder aux demandes de clémence et aux documents volontairement
communiqués par les candidats à la clémence. La Cour de l'Union a répondu que le règlement
no 1/2003 Il appartient toutefois aux juridictions des États membres, sur la base de leur
droit national, de déterminer les conditions dans lesquelles un tel accès doit être autorisé
ou refusé en mettant en balance les intérêts protégés par le droit de l'Union».

1-2 Pouvoir de communiquer des informations.

L'article 12-1 du règlement no 1/2003 prévoit que les membres du Réseau européen de la
concurrence ont le pouvoir de se communiquer des informations, y compris confidentielles.
La Commission précise que ce texte a « la primauté sur toute législation contraire d'un État
membre». Une modification de l'article L. 462-9 code du commerce , opérée par l'article 8 de
l'ordonnance du 4 novembre 2004, limite cependant le champ d'application de cette
disposition aux affaires examinées sur le fondement du droit interne. Pour ce qui concerne
l'échange des informations confidentielles dans le cadre des affaires relevant du droit de
l'Union, le texte applicable est l'article 12-1 du règlement, en vertu du principe de l'application
directe.

2- Les obligations au sein du réseau européen

26
2-1 Obligation d'information à la charge de la Commission.

Le règlement no 1/2003 comporte plusieurs dispositions organisant l'échange d'informations


au sein du réseau. La Commission est ainsi tenue de transmettre, sans délai, aux autorités
compétentes des États membres, copie des pièces les plus importantes qu'elle a recueillies
dans le cadre d'une procédure visant à la constatation et la cessation d'une infraction, à
l'adoption de mesures provisoires et à la constatation de l'inapplication des articles 101 et 102.

2-2 Obligation d'information à la charge des autorités nationales de concurrence.

L'article 11-3 prévoit ainsi que « lorsqu'elles agissent en vertu de l'article 101 et 102
TFUE, les autorités de concurrence des États membres informent la Commission par
écrit avant ou sans délai après avoir initié la première mesure formelle d'enquête ».

2-3 Obligation d'information à la charge des États membres.

L'article 11-4 du règlement prévoit également, en faveur de la Commission, une obligation


d'information, à la charge des États membres, au plus tard trente jours avant l'adoption d'une
décision :

 ordonnant la cessation d'une infraction,


 acceptant des engagements
 retirant le bénéfice d'un règlement d'exemption par catégorie;

par ailleurs, si l'autorité nationale de concurrence envisage, en cours de procédure, de


modifier la position qu'elle entend adopter, elle doit en informer la Commission.

Cette information permet à la Commission de « présenter des observations écrites sur


l'affaire avant l'adoption de la décision par l'autorité nationale de concurrence ».

Pour se conformer à cette obligation, l'État membre concerné communique à la Commission


« un résumé de l'affaire, la décision envisagée ou, en l'absence de celle-ci, tout document
exposant l'orientation envisagée ».

Par ailleurs, ces informations peuvent aussi être mises à la disposition des autorités de
concurrence des autres États membres; il est précisé que c'est l'autorité nationale qui prend
l'initiative de partager cette information avec les autres membres du réseau.

b- Division de travail.
1- Allocation des affaires et clôture de la procédure

27
1-1 Allocation des affaires

 Les affaires sont traitées par une ou plusieurs autorités aptes à rétablir ou à maintenir
la concurrence sur le marché ;
 Les affaires sont, le plus souvent traitées; par une seule autorité qui est généralement
bien placée pour agir si un seul État membre est sérieusement affecté par un accord ou
une pratique ;
 Lorsqu'un accord ou une pratique affecte gravement la concurrence dans plus d'un
État membre, les membres du réseau s'efforcent de se mettre d'accord pour déterminer
lequel d'entre eux est le mieux placé pour traiter l'affaire avec succès ;
 Dans les cas où une action unique n'est pas possible, les membres du réseau
coordonnent leur action et s'efforcent de désigner une seule autorité de concurrence
comme institution chef de file ;
 La Commission est particulièrement bien placée pour traiter une affaire si plus de trois
États membres sont gravement affectés par un accord ou une pratique.

L'application des règles contenues dans la déclaration commune ne se traduit pas par un
transfert d'affaires, en ce sens qu'elle ne conduit pas une autorité à transférer à une autre un
dossier dont elle était initialement chargée.

1-2 – Suspension de la procédure

Le fait qu'une autorité traite l'affaire constitue pour les autres autorités un motif suffisant pour
suspendre leur procédure ou rejeter la plainte. Cette disposition a été explicitée par la
communication du 27 avril 2004.

Il faut aussi que l'autorité instruise l'affaire ou l'ait instruite pour son compte.

Une autorité nationale de concurrence a en effet la faculté, mais non l'obligation, de


suspendre ou de clore sa procédure.

2- Enquêtes réalisées par les autorités de concurrence des États membres pour le
compte d'une autre autorité

L'article 22 du règlement no 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 a mis en place le cadre


réglementaire relatif aux enquêtes effectuées par les autorités des États membres pour le
compte d'une autre autorité. L'article 22-1 est un texte d'habilitation : « une autorité d'un
État membre peut exécuter sur son territoire toute inspection ou autre mesure d'enquête

28
en application de son droit national au nom et pour le compte de l'autorité de
concurrence d'un autre État membre afin d'établir une infraction aux dispositions de
l'article (101 ou 102 TFUE) ». Cette disposition introduit dans le réseau européen de la
concurrence le principe de la courtoisie positive.

Le principe ici est qu'un État membre pourra être invité à effectuer une enquête, car il sera
mieux placé que l'État demandeur pour l'effectuer ; il peut également être sollicité pour
participer à une enquête plus vaste, couvrant plusieurs États membres.

Le fonctionnement du Réseau européen de la concurrence donne cependant de meilleurs


résultats puisque plusieurs cas d'application de l'article 22 ont été enregistrés dès les premiers
mois qui ont suivi l'entrée en vigueur du règlement no 1/2003.

L'article 22-2 concerne les relations entre la Commission et les États membres. La
transmission des informations recueillies sur le fondement de l'article 22 soulève la question
du contrôle de la légalité des investigations et de l'utilisation, par l'autorité qui les reçoit, des
documents recueillis. La Commission considère que l'autorité qui a demandé l'enquête ne peut
utiliser des documents dont il a été jugé, dans l’État membre d'origine, qu'ils ont été recueillis
de façon irrégulière.

II- Protection des informations échangées au sein du réseau.


a- La protection des documents échangés au sein du réseau

Les documents communiqués au sein du réseau bénéficient d'une protection multiple.

ils sont protégés par les règles de confidentialité. les règles contenues dans l'ancien règlement
no 17, ainsi l'article 28-2 du règlement no 1/2003 impose une obligation de secret.

Notons que le règlement no 1/2003, pas plus que l'ancien règlement no 17, ne donne une
définition des termes « secret professionnel ».

La catégorie des « autres informations confidentielles » comprend les informations autres que
les secrets d'affaires qui peuvent être considérées comme confidentielles dans la mesure où
leur divulgation porterait gravement préjudice à une entreprise ou à une personne ».

La protection résultant de l'article 28-2 du règlement 1/2003 comporte une limite importante
prévue au considérant 14 du règlement no 773/2004. Selon la Commission, cette règle
s'impose également aux autorités nationales de concurrence.

29
La protection des informations échangées au sein du réseau résulte également des dispositions
de l'article 15 du règlement no 773/2004.

b- La protection de l’utilisation des informations échangées au sein du réseau.

l'article 12-1 du règlement no 1/2003 prévoit que, aux fins de l'application des articles 101 et
102 TFUE, les autorités de concurrence des États membres et la Commission peuvent utiliser
comme moyen de preuve tout élément de fait ou de droit qu'elles se communiquent, y compris
les informations confidentielles.

l'article 12-2 du règlement no 1/2003 dispose que « les informations échangées ne peuvent
être utilisées comme moyen de preuve qu'aux fins de l'application de l'article 81 ou 82
du traité et pour l'objet pour lequel elles ont été recueillies par l'autorité qui transmet
l'information » Le même texte ajoute néanmoins que « lorsque le droit national de la
concurrence est appliqué dans la même affaire et parallèlement au droit de la
concurrence de l'Union, et qu'il aboutit au même résultat, les informations échangées
[…] peuvent également être utilisées aux fins de l'application du droit national de la
concurrence ».

Une autre protection est prévue par l'article 12-3 en faveur des personnes physiques qui, dans
certains États membres, peuvent être sanctionnées en cas de violation des articles 101 et 102
TFUE. Les informations ne peuvent en principe être utilisées pour infliger une sanction à une
personne physique que dans deux cas : si la loi de l'autorité qui transmet l'information
prévoit des sanctions similaires en cas de violation des articles 101 et 102, ou si les
informations ont été recueillies d'une manière qui assure le même niveau de protection
des droits de la défense des personnes physiques que celui qui est reconnu par les règles
nationales de l'autorité destinataire.

30
B- Fonctionnement des systèmes de clémence
I- Étendue de la coopération
Les ententes sont difficiles à détecter, car elles revêtent un caractère secret. Afin de surmonter
cette difficulté, les membres de ces ententes sont incités, par les systèmes dits de clémence, à
dénoncer eux-mêmes ces pratiques en contrepartie d'un engagement des autorités de réduire,
voire d'annuler la sanction encourue. Les USA ont donné l'exemple en 1993. Cet exemple a
été suivi par la Commission européenne et par une majorité d'États membres.
La coexistence de plusieurs systèmes de clémence au sein du Réseau européen de la
concurrence soulève de nombreuses difficultés, coordination des actions et problèmes de
confidentialité.

On notera que le premier système communautaire de clémence permettait à la Commission


d'octroyer une réduction aux entreprises qui ne contestaient pas les faits, mais cette règle n'a
pas été reprise par la communication de 2002.

II- Difficultés de fonctionnement des systèmes de clémence


a - Recommandations et garanties adressées aux entreprises repenties

1- Recommandations adressées aux entreprises repenties

Le demandeur solliciterait la clémence auprès de toutes les autorités de concurrence qui sont
compétentes pour appliquer l'article 101 sur le territoire affecté par l'infraction en question. La
difficulté est ici accrue par le fait qu'au sein du réseau, une autorité saisie d'une demande de
clémence peut se trouver, ultérieurement, dessaisie du dossier au fond. Rappelons à cet égard
que l'article 11-6 du règlement no 1/2003 prévoit que l'ouverture, par la Commission, d'une
procédure dessaisit les autorités nationales de concurrence de leur compétence pour appliquer
le droit de l'Union, ce qui, en vertu de l'article 3 du même règlement pourrait également
affecter leur compétence pour appliquer le droit national. Pour autant, il n'existe aucune
garantie que la Commission ouvrirait une procédure chaque fois qu'elle est compétente. Le
risque existe donc, dans ce cas, qu'une autre autorité nationale de concurrence soit saisie du
dossier. Les entreprises repenties ne peuvent dès lors se contenter d'adresser leur demande de
clémence à la Commission. La communication attire également l'attention des entreprises
repenties sur l'importance que revêt la date à laquelle les demandes de clémence sont
formulées : « compte tenu de l'importance du choix du moment dans la plupart des systèmes
de clémence en vigueur, les demandeurs auront également intérêt à se demander s'il est
indiqué de solliciter simultanément des mesures de clémence auprès de toutes les autorités

31
compétentes ». L'absence de système harmonisé de clémence pose d'autant plus problème que
le « programme modèle » du REC en matière de clémence, publié par la Commission le 26
septembre 2006 et modifié en 2012, n'a pas un caractère contraignant à l'égard des autorités
nationales de concurrence et n’est donc pas susceptible de créer des obligations à la charge
des États membres.

2- Garanties offertes aux entreprises repenties

La communication d'informations entre autorités chargées d'appliquer le droit de la


concurrence pourrait dissuader les auteurs d'ententes de formuler une demande de clémence,
car une telle demande pourrait les exposer au risque d'être poursuivis par les autorités
finalement destinataires des informations communiquées. Cependant, ces difficultés ne sont
pas insurmontables. La communication de la Commission européenne relative à la
coopération au sein du réseau d'autorités de la concurrence fournit ainsi de nombreuses
garanties aux entreprises repenties. Par exemple, lorsqu'un membre du réseau fournit une
information, conformément à l'article 11-3 du règlement no 1/2003, cette information ne peut
être utilisée par les autres membres du réseau comme base d'ouverture d'une enquête pour leur
propre compte l'autorité d'un autre État membre peut cependant ouvrir une enquête sur la base
d'informations obtenues d'autres sources, les plaintes par exemple 1. Par ailleurs, les
informations communiquées de son plein gré par le demandeur de mesures de clémence ne
sont, le cas échéant, transmises à un autre membre du réseau, qu'avec le consentement du
demandeur. Enfin, d'autres informations qui ont été obtenues à la suite d'une inspection ou
autre mesure d'enquête qui n'aurait pu être exécutée autrement qu'à la suite de la demande de
clémence ne sont transmises à une autre autorité que si le demandeur a autorisé la
transmission à cette autorité d'informations qu'il a communiquées de son plein gré dans sa
demande de mesures de clémence2. Il est vrai que la communication prévoit expressément
diverses circonstances où le consentement du demandeur de mesures de clémence n'est pas
requis :

 Si l'autorité destinataire a reçu du même demandeur, à propos de la même


infraction, la même demande de mesures de clémence que l'autorité émettrice ; les
autorités saisies d'une demande de clémence dans la même affaire peuvent ainsi,
sans avoir à demander le consentement de l'entreprise repentie, s'assurer de la

1
Communication REC, point 39
2
Communication REC, point 40

32
coopération totale de celle-ci en cas de coopération partielle, la clémence à
laquelle l'entreprise pouvait prétendre pourrait être revue à la baisse ;
 Si l'autorité destinataire s'est engagée par écrit à ne pas utiliser les informations
qui lui ont été transmises pour infliger des sanctions au demandeur de mesures de
clémence, à son entreprise ou à un salarié de cette entreprise ;
 Enfin, lorsque des informations ont été recueillies par un membre du réseau au
nom et pour le compte du membre du réseau auquel la demande de mesures de
clémence a été adressée, aucun consentement n'est requis pour la transmission de
ces informations au membre du réseau qui a reçu la demande, ni pour leur
utilisation par celui-ci3.

La communication sur le réseau s'impose à la Commission 4, mais pas aux États membres.
Ceux-ci se sont cependant, dans leur grande majorité, engagés à s'y conformer et la
communication prévoit que lorsqu'une enquête a été mise en œuvre à la suite d'une demande
de clémence, la Commission ne transmet les informations qu'elle a recueillies qu'aux autorités
nationales de concurrence qui se sont engagées à respecter les principes énoncés par la
communication5. La communication de la Commission sur la coopération entre la
Commission et les juridictions nationales offre également des garanties à l'entreprise repentie.

b- Insuffisance des systèmes de clémence

L'autonomie des règles de procédure au sein du réseau conduit souvent à une impasse en
matière de clémence : « aujourd'hui, lorsqu'une autorité membre du Réseau européen de
concurrence […] accorde l'immunité à une entreprise, cette immunité ne protège de la mise en
œuvre de l'article 81 que lorsque celui-ci est mis en œuvre par cette même autorité de
concurrence. Vous voyez bien que cette situation n'est pas satisfaisante. Pour ce qui concerne
la Commission par exemple, elle nous oblige à traiter chaque cartel pour lequel il existe déjà
une décision d'immunité nationale jusqu'au stade de la décision négative finale. Nous sommes
en quelque sorte prisonniers des procédures de clémence, comme nous l'étions des
notifications sous l'empire du règlement no 17. Si nous décidons au contraire de ne pas traiter
ces cas afin de pouvoir concentrer notre action sur nos priorités, nous mettrions les candidats
à l'immunité dans une situation d'incertitude juridique inacceptable, qui ne pourrait que porter

3
Communication REC, point 41
4
CJCE, 5 juin 1973, Commission c/ Conseil [rémunération des fonctionnaires], aff. 81/72, Rec. 575, point 9 ;
CJCE, 30 janv. 1974, Louwage c/ Commission, aff. 148/73, Rec. 81 ; TPI, 17 déc. 1991, Hercules Chemicals c/
Commission, aff. T-7/89, Rec. II. 1711, point 53
5
Communication REC, point 42

33
préjudice à terme à la crédibilité et à l'efficacité de notre programme de clémence 6». C'est la
raison pour laquelle la mise en place d'un guichet unique européen pour le traitement des
demandes de clémence dans les affaires de cartels a parfois été évoquée7.

§2- Coopération entre la Commission et les juridictions nationales


La coopération entre la Commission et les juridictions nationales résulte des dispositions de
l'article 10 du Traité instituant la CE (TFUE, art. 4.3), qui ont été interprétées par les
juridictions communautaires8 comme imposant aux institutions européennes et aux États
membres des devoirs mutuels de coopération loyale afin d'atteindre les objectifs du Traité. La
Commission est ainsi tenue d'assister les juridictions nationales, et celles-ci peuvent être
tenues d'assister la Commission. Les modalités de cette coopération étaient déjà décrites dans
la communication du 13 février 1993 de la Commission sur la coopération avec les
juridictions. Elles sont reprises et complétées tant par le règlement no 1/2003 que par la
deuxième communication sur la coopération avec les juridictions9.

A- Assistance aux juridictions nationales


Divers mécanismes sont à la disposition des juridictions nationales pour leur permettre
d'appliquer le droit de l'Union. L'instrument le plus important est le renvoi préjudiciel de
l'article 267 TFUE auquel une juridiction d'un État membre peut recourir en vue de
l'interprétation des dispositions du Traité. Pour apprécier si l'organisme de renvoi possède le
caractère d'une juridiction au sens de l'article 267, il convient de tenir compte d'un ensemble
d'éléments, tels l'origine légale de l'organisme, sa permanence, le caractère obligatoire de sa
juridiction, la nature contradictoire de la procédure, l'application, par l'organisme, des règles
de droit, ainsi que son indépendance10. La Cour de justice a considéré que l'autorité grecque
ne répondait pas à ces critères, car elle est soumise à la tutelle du ministre du Développement,
6
N. KROES, Une « proximité idéologique » avec Karel VAN MIERT, Concurrences, no 2-2005, p. 6
7
V. http://europa.eu.int/rapid/pressReleasesAction.do A. RONZANO, Creda concurrence 3 févr. 2005).
Concrètement, cela pourrait signifier une centralisation de la procédure, ou l'adoption d'un principe de
reconnaissance mutuelle, ou encore une combinaison des deux (N. KROES, discours préc.
8
TPI, 18 sept. 1996, Postbank c/ Commission, aff. T-353/94, Rec. II. 921 ; CJCE, 28 févr. 1991, Delimitis, aff. C-
234/89 , Rec. I. 935 ; CJCE, 14 déc. 2000, préc. supra, no 9
9
Communication de la Commission sur la coopération entre la Commission et les juridictions nationales pour
l'application des articles 81 et 82 du Traité CE, JOUE, no C 101, 27 avr. 2004, ci-après Communication sur la
coopération avec les juridictions ; anc. communication du même nom : JOCE, no C 39, 13 févr. 1993
10
V., not., CJCE, 17 sept. 1997, Dorsch Consult, aff. C-54/96 , Rec. I. 4961, point 23 ; CJCE, 21 mars 2000,
Gabalfrisa E.A., aff. jointes C-110/98 à C-147/98, Rec. I. 1577, point 33 ; CJCE, 30 nov. 2000, Österreichischer
Gewerkschaftsbund, aff. C-195/98 , Rec. I. 10497, point 24 ; CJCE, 30 mai 2002, Schmid, aff. C-516/99 , Rec. I.
4573, point 34 ; CJCE, 31 mai 2005, Syfait et a. c/ GlaxoSmithKline plc et a., aff. C-53/03 , point 29 ; P. ARHEL,
Activité des juridictions communautaires, Rev. conc. consom., no 143, 3e trim. 2005 ; E. BARBIER de la SERRE,
Les autorités nationales de concurrence et le renvoi préjudiciel : les enseignements ambigus de l'arrêt Syfait,
RLC 2005/4, no 299

34
tutelle qui implique que ce ministre est habilité, dans certaines limites, à contrôler la légalité
des décisions de l'autorité. Certes, les membres de l'autorité jouissent d'une indépendance
personnelle et fonctionnelle et ne sont soumis dans l'exercice de leurs fonctions qu'à la loi et à
leur conscience, mais il n'apparaissait pas que la révocation ou l'annulation de leur nomination
soit soumise à des garanties particulières. Or, a observé la Cour, un tel système ne semble pas
de nature à faire obstacle efficacement aux interventions ou pressions indues du pouvoir
exécutif11. La Cour a par ailleurs rappelé qu'une autorité de la concurrence telle que l'autorité
grecque est tenue de travailler en étroite collaboration avec la Commission et peut, en vertu de
l'article 11-6 du règlement no 1/2003, être dessaisie par une décision de la Commission. Or,
d'une part, la Cour ne peut être saisie que par un organisme appelé à statuer sur un litige
devant lui dans le cadre d'une procédure destinée à aboutir à une décision de caractère
juridictionnel12 et, d'autre part, chaque fois que la Commission dessaisit une autorité nationale
de la concurrence telle que l'autorité grecque, la procédure engagée devant cette dernière
autorité n'aboutit pas à une décision de caractère juridictionnel13. La solution retenue par la
Cour, qui, au-delà du cas d'espèce, prive, d'une manière générale, les autorités de concurrence
de la faculté d'utiliser l'article 267, n'était pas évidente. Aux dispositions de l'article 267
s'ajoutent diverses formes d'assistance énumérées à l'article 15 du règlement no 1/2003. Il y
est prévu que les juridictions nationales peuvent demander à la Commission de leur
communiquer des informations en sa possession ou un avis au sujet de questions relatives à
l'application des règles de concurrence de l'Union14. Lorsque le juge envisage de solliciter
l'avis de la Commission, il en avise les parties. À moins qu'elles n'aient déjà conclu sur ce
point, il les invite à produire des observations dans un délai qu'il fixe. Sa décision n'est pas
susceptible de recours15. Les juridictions peuvent notamment demander des documents en sa
possession ou des renseignements concernant la procédure, afin de déterminer si une affaire
donnée est en instance devant elle, si elle a ouvert une procédure ou si elle a déjà statué ; elles
peuvent également demander quand une décision sera probablement prise, afin de pouvoir
déterminer si les conditions sont réunies pour décider de surseoir à statuer ou s'il y a lieu
d'adopter des mesures provisoires16. Les informations ainsi communiquées peuvent revêtir un

11
CJCE, 31 mai 2005, préc., point 31 ; V. aussi, en ce sens, CJCE, 4 févr. 1999, Köllensperger et Atzwanger, aff. C-
103/97 , Rec. I. 551, point 21
12
CJCE, 31 mai 2005, préc., point 35 ; V. aussi CJCE, 30 nov. 2000, préc., point 25
13
CJCE, 31 mai 2005, point 36
14
art. 15-1 ; les applications de ce texte sont rares ; V. cep. Paris, 19 juin 2014, RG no 2013/01006 ; A.
RONZANO, Creda concurrence, 23 juin 2014
15
C. com., art. R. 470-3
16
Communication sur la coopération avec les juridictions, point 21

35
caractère confidentiel, mais elles sont couvertes par le secret professionnel17; dans les cas où
la juridiction concernée ne pourra pas garantir la protection des informations confidentielles et
des secrets d'affaires, la Commission ne communiquera pas ces informations 18. La
Commission s'abstient aussi de transmettre aux juridictions nationales des renseignements
fournis volontairement par l'auteur d'une demande de clémence, sans avoir obtenu l'accord de
celui-ci19. Enfin, lorsqu'elle donne son avis, la Commission se borne à communiquer à la
juridiction nationale les informations factuelles ou la clarification en matière économique ou
juridique requise, sans se prononcer sur le fond de l'affaire dont la juridiction est saisie. Par
ailleurs, l'avis de la Commission ne lie pas la juridiction 20. Le règlement prévoit également, ce
qui est plus novateur, que « lorsque l'application cohérente de l'article (TFUE, 101 et 102)
l'exige, la Commission, agissant d'office, peut soumettre des observations écrites aux
juridictions des États membres » et que « avec l'autorisation de la juridiction en question, elle
peut aussi présenter des observations orales »21. En vue de préparer ses observations, la
Commission peut solliciter le juge compétent afin qu'il lui transmette tout document
nécessaire à l'appréciation de l'affaire. La Commission n'utilisera pas ces documents à d'autres
fins22, mais on sait qu'elle n'est pas tenue de souffrir d'amnésie aiguë 23. Elle pourrait dès lors
chercher par d'autres voies à se procurer les documents dont elle aurait pu prendre
connaissance dans le cadre de la coopération avec les juridictions 24. Pour faciliter la
coopération, les États membres sont invités à adopter les règles de procédure permettant à la
fois aux juridictions et à la Commission de faire pleinement usage des possibilités offertes par
le règlement25. Alors que certains auteurs avaient, pour répondre à cette invitation, anticipé un
aménagement de l'article L. 470-5 du code de commerce 26, l'Administration considère que,
dès lors que les dispositions de l'article 15-3 sont d'application directe, une adaptation de la
législation nationale n'est pas nécessaire27. Lorsqu'elle formule des observations écrites, la
Commission respecte les règles générales de procédure nationales 28. En revanche, et à la
17
Communication sur la coopération avec les juridictions, point 23
18
Communication sur la coopération avec les juridictions, point 25
19
Communication sur la coopération avec les juridictions, point 26
20
Communication sur la coopération avec les juridictions, point 29
21
art. 15-3. – Pour une application à l'égard d'une jurisprudence française, V. CA 29 oct. 2009, Sté PFDC, LPA no
70 du 8 avr. 2010, spéc. p. 13
22
art. 15-3 ; Communication sur la coopération avec les juridictions, préc., point 33
23
CJCE, 16 juill. 1992, Asociación Española de Banca Privada E.A., aff. C-67/91 , Rec. I. 4785
24
G. CANIVET, article préc., Concurrences déc. 2004, no 1, p. 21
25
Communication sur la coopération avec les juridictions, points 17 et 34
26
L. IDOT, L'entrée en vigueur du règlement no 1/2003 : les dispositions procédurales du « paquet
modernisation », Europe mai 2004, p. 4 ; B. LASSERRE, Concurrences déc. 2004, no 1, p. 29
27
Actualités CCRF déc. 2004
28
Règl. no 1/2003, considérant 21

36
différence du ministre de l'Économie, qui en est dispensé lorsqu'il applique l'article L. 470-5
du code de commerce, la Commission se fait assister d'un avocat ou se constitue avoué
chaque fois qu'une telle règle est prévue. Dans la plupart des cas, la Commission n'intervient
que devant les juridictions d'appel ou en dernière instance, notamment lorsqu'une affaire
pourrait créer un précédent fâcheux en termes d'application cohérente des règles29.
B- Assistance fournie par les juridictions nationales
L'obligation, pour les juridictions nationales, d'informer au préalable la Commission de toute
application du droit de l'Union, envisagée dans le Livre blanc 30, n'a finalement pas été retenue
dans le règlement no 1/2003. Par ailleurs, l'engagement d'une procédure par la Commission
n'implique pas un dessaisissement des juridictions nationales. Celles-ci sont cependant
soumises à une obligation de coopération loyale. Cela suppose la communication sans délai
des jugements des juridictions appliquant les articles 101 ou 10231.

L'obligation de coopération implique également l'assistance des juridictions dans le cadre des
inspections opérées par la Commission. Sur ce dernier point, précisons au préalable que la
Commission a renoncé à l'idée émise dans le Livre blanc, de centraliser, au niveau d'une
juridiction de l'Union, le contrôle judiciaire des interventions inopinées et simultanées. L'idée
impliquait en effet une modification du Traité, que ne souhaitait pas la Commission.
L'alternative32 n'a pas eu plus de succès. Le règlement a en revanche consacré plusieurs points
de la jurisprudence de la Cour de justice. Il s'agit d'abord de la jurisprudence Hœchst33 selon
laquelle la juridiction nationale, saisie en vue d'autoriser des visites et saisies, ne peut
substituer sa propre appréciation du caractère nécessaire des vérifications ordonnées à celle de
la Commission34.

29
E. PAULIS et C. GAUER, La réforme des règles d'application des articles 81 et 82 du Traité, JTDE mars 2003,
spéc. no 81
30
Consultation marquée par la publication d'un Livre blanc sur la modernisation des règles d'application des
articles 81 et 82 (JOCE, no C 132, 12 mai 1999 ; M. DARMON et M. NICOLELLA, À propos du Livre blanc sur la
modernisation des règles d'application des articles 85 et 86 du Traité CE, Gaz. eur. 11-13 juill. 1999, p. 25 ; S.
POILLOT-PERUZZETTO, Centralisation/décentralisation dans l'application des articles 81 et 82 du Traité CE,
CCC juill.-août 1999, p. 3.
31
Règl. no 1/2003, art. 15-2 ; ces décisions sont disponibles sur :
http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/national_courts/court_be_en.html) ; en revanche,
l'obligation d'information n'a pas été étendue aux décisions arbitrales, ce qui a parfois été perçu comme une
lacune du règlement puisque les arbitres peuvent également être appelés à appliquer le droit de la
concurrence de l'Union (CJCE, 1er juin 1999, Éco Swiss, aff. C-126/97 , Rec. I. 3055, JDI 2000. 299, note S.
Poillot-Peruzzetto
32
harmonisation des droits nationaux de procédure : Livre blanc, spéc. no 111
33
CJCE, 21 sept. 1989, Hoechst c/ Commission, aff. jointes 46/87 et 227/88, Rec. 2859, JCP 1990. II. 21436, note
M.-C. Boutard-Labarde et L. Vogel
34
Règl. no 1/2003, art. 20-8

37
Lorsqu'elle contrôle la proportionnalité des mesures coercitives, la juridiction peut demander
à la Commission ou à l'autorité nationale l'ayant saisie à la demande de cette dernière, les
éclaircissements notamment sur les motifs qui incitent la Commission à suspecter une
violation des articles 101 et 102 TFUE ainsi que sur la gravité de la violation suspectée et sur
la nature de l'implication de l'entreprise concernée 35. L'arrêt Roquette Frères précise à cet
égard que ce n'est qu'une fois mise en possession de tels éclaircissements éventuels, ou en
l'absence de suites utiles réservées par la Commission à sa demande, que la juridiction
nationale est fondée à refuser l'octroi de l'autorisation sollicitée, s'il ne peut, au vu des
informations dont elle dispose, être conclu à l'absence de caractère arbitraire et au caractère
proportionné, par rapport à l'objet de la vérification, des mesures de contrainte envisagées 36.
Le règlement prévoit également, dans la ligne de la jurisprudence Roquette Frères, que la
juridiction nationale ne peut ni mettre en cause la nécessité de l'inspection, ni exiger la
communication des informations figurant dans le dossier de la Commission 37. S'appuyant sur
la jurisprudence Roquette Frères, la Cour de cassation a approuvé un président de Tribunal de
grande instance qui avait :

 Énoncé qu'il ne lui appartenait pas d'apprécier les motifs de fait et de droit fondant
la décision de vérification de la Commission européenne et qui relevait que les
pièces produites par l'Administration avaient une origine apparemment licite et que
l'authenticité de la décision de la Commission n'était pas contestable ;
 Justifié le recours aux pouvoirs de l'article L. 450-4 du code de commerce enquête
impliquant visites et saisies par la nature des agissements en cause, dont la preuve
était recherchée et qui laissaient présumer que l'entreprise en cause était impliquée
dans des pratiques prohibées par l'article 101, et par le caractère confidentiel des
documents s'y rapportant, nécessairement ignorés des enquêteurs.

La Cour de cassation a par ailleurs rejeté un moyen qui soutenait que lorsqu'ils se bornent
à procurer une assistance aux agents de la Commission mandatés pour effectuer une
vérification, les agents de la DGCCRF ne peuvent avoir plus de pouvoir que n'en ont ceux
qu'ils assistent, lesquels ne peuvent jamais procéder à des saisies de documents, et qu'en
autorisant les enquêteurs à procéder à des « opérations de visites et de saisies », le

35
Règl. no 1/2003, art. 20-8
36
CJCE, 22 oct. 2002, Roquette Frères, aff. C-94/00 , Rec. I. 9011 ; P. ARHEL, Activité des juridictions
communautaires en droit de la concurrence, LPA 23 déc. 2002, no 255 ; L. IDOT, obs. Europe déc. 2002, p. 17 ;
S. POILLOT-PERUZZETTO, CCC févr. 2002, p. 26
37
Règl. no 1/2003, art. 20-8

38
président du tribunal de grande instance a violé tant l'article L. 450-4 que les articles 14-1
et suivants du règlement no 17. Selon la Cour, il résulte de l'article L. 470-6 du code de
commerce que les pouvoirs prévus à l'article L. 450-4 « peuvent être mis en œuvre dans
le cadre d'une enquête effectuée par la Commission européenne et que, d'autre part,
le droit, pour les agents de la Commission, de prendre copie des livres ou documents
professionnels suppose, en cas de refus des dirigeants de l'entreprise, que ces livres
ou documents soient préalablement saisis par les fonctionnaires nationaux présents
pour assister les agents de la Commission38 ».

Chapitre 2 : la procédure de clémence cas du cartel des lessiviers


La procédure de clémence comme procédure active a joué un rôle primordial dans le
dévoilement du cartel des lessiviers (séction1), or on distingue entre deux affaires, d’un côté
l’affaire déclenchée devant l’autorité nationale, et de l’autre côté l’affaire qui a été dévoilée
devant la commission européenne (section2)

Section 1- La procédure de clémence


Pour bien comprendre cette procédure, il faut connaitre ces enjeux en droit communautaire
(§1), avant d’évoquer ses enjeux devant la commission européenne et devant l’ADLC (§2).

§1- La procédure de clémence en droit communautaire et ses enjeux


Certes que nous sommes devant une procédure qui est vue de deux angles différents, en effet
le droit européen compte un instrument et un mécanisme qui peut être utilisé de deux façons
(A), ce mécanisme s’articule sur deux procédures celle de la clémence et celle dite de
transaction(B).

A- La procédure de clémence en droit européen


La procédure de non-contestation des griefs dite procédure de transaction en droit européen
s’inscrit dans la même logique que celle de la clémence. Il s’agit de même instrument mais vu
d’un autre angle. Dans l’une il s’agit d’une demande de clémence passive (II), dans l’autre la
demande est active (I).

38
Crim. 22 oct. 2003, Roquette Frères, no 98-30.389, D. 2004. AJ 134

39
I- La demande de clémence active
a- Avantage et objectif de la procédure

Parallèlement à un durcissement de sa politique de sanctions 39, une procédure de clémence a


été instituée avec la communication C207/04 du 18 juillet 1996, remodelée en 2002 par la
communication de la commission sur l’immunité d’amendes et la réduction de leur montant
dans les affaires portant sur les ententes 2002/C 45/03, et la communication C298/11 du 8
décembre 2006. Il s’agit d’une procédure qui, sans avoir le même champ d’application que la
procédure d’acceptation d’engagement40, ne relève pas moins de la même logique de
négociation et de rapprochement des autorités et des entreprise 41. Les avantages de cette
procédure sont indéniables : elle contribue non seulement à la détection des cartels, mais
également à leur déstabilisation ainsi qu’à la prévention de leur formation42.

On désigne par politique ou programme de clémence la pratique qui consiste pour les
opérateurs à communiquer à des autorités de concurrence des informations substantielles sur
des comportements anticoncurrentiels auxquels des opérateurs participent 43. En échange des
informations ainsi communiquées aux autorités de concurrence, les opérateurs dénonciateurs
peuvent bénéficier d’une immunité totale ou partielle des poursuites pénales et /ou des
sanctions pécuniaires. Le programme de clémence européen garantit une réduction de
l’amende qui peut aller jusqu’à l’immunité pour la première entreprise qui informe la
commission d’un cartel, dont elle ignore l’existence ou qui apporte le preuve d’un cartel, si la
commission connaît déjà son existence. Le bénéfice de la clémence dépend de la coopération
complète de l’entreprise et repose principalement sur l’ordre d’arrivée 44. Le candidat à la
clémence doit coopérer pleinement avec les services de la commission, en fournissant tous les
éléments de preuve dont il dispose. Il doit cesser toute participation à l’entente, à moins que la

39
J.-C. Fourgoux, « la modernisation du droit communautaire de la concurrence : du livre blanc à la
proposition de règlement d’application des articles 81 et 82 », p. 1159-1165, p. 1164 et s.
40
Les procédure d’engagement sont employées dans des affaires d’accords verticaux, leur autre terrain de
prédilection est celui des pratiques unilatérales. G. A. Sofianatos, «  injonctions et engagements en droit de la
concurrence étude de droit communautaire, français, grec » p. 77
41
G. A. Sofianatos, «  injonctions et engagements en droit de la concurrence étude de droit communautaire,
français, grec  » p. 80.
42
P. Bougette, Ch. Montet, F. Venayer, « L’efficacité économique des programmes de clémence » n°146, p.
43.
43
J. Ch. Roda, La clémence en droit de la concurrence, étude comparative en droits américain et européen,
thèse Aix-en-provence, 2006 sous la direction DE C. PRIETO
44
G. KIRIAZIS, « Juridiction and coopération issues in the investigation of international markets », disponible
sur le site de la commission.

40
commission lui demande de ne pas prendre des mesures afin de ne pas alerter ses co-auteurs 45.
Enfin, l’entreprise ne doit pas avoir contraint une autre entreprise à participer à l’entente.

La procédure de clémence constitue un des instruments d’une nouvelle relation qui s’établit
entre les autorités de contrôle et les entreprises, basée sur la négociation. Une des conditions
pour que l’entreprise bénéficie de l’avis de clémence de la commission est la cessation de sa
participation à l’activité illégale présumé, au plus tard au moment où elle fournit les éléments
de preuves nécessaires pour l’établissement de l’infraction, sauf exception 46. Pour remplir
cette condition, l’entreprise peut être amenée à souscrire des engagements et à apporter à
l’autorité les éléments de preuve de leur respect. Une catégorie spéciale d’engagement a été
développée au sein de cette procédure appelée les « compliance programs »47.

b- La procédure de la clémence48

A ce niveau, il faut faire la distinction entre deux sorte de procédure, d’un côté une procédure
pour se revêtir de l’immunité contre l’amende (1), de l’autre côté une procédure pour
bénéficier d’une réduction d’amende (2).

1- Se revêtir de l’immunité d’amende


1.1 Conditions requises pour se revêtir de l’immunité d’amende

Pour être exemptée de l’amende que lui aurait été infligée, suite à la participation à une
entente présumée, l’entreprise doit fournir les renseignements et les éléments de preuve qui
vont permettre à la commission :

 D’effectuer une inspection ciblée en rapport avec l’entente présumée49


 De constater une infraction avec l’article 101 TFUE en rapport avec l’entente
présumée

En effet, la déclaration50 fournie par l’entreprise doit contenir les renseignements et les
éléments de preuves suivant :

45
B. VAN BARLINGEN, M. BARENNES, « The european Commission’s 2002 Leniency Notice in practice  » p. 6
46
§ 11 de la communication 2002/C. 45/03
47
C. LEMAIRE. « Un regard français : de la loi NRE au programme de clémence ». p. 19
48
Communication (2006/C 298/11) de la Commission sur l'immunité d'amendes et la réduction de leur montant
dans les affaires portant sur des ententes.
49
L'appréciation sera effectuée ex ante, c'est-à-dire qu'une inspection ait ou non produit des résultats ou
qu'elle ait ou non été effectuée. Cette appréciation se fondera exclusivement sur la nature et la qualité des
renseignements fournis par l'entreprise.
50
La déclaration de l'entreprise peut prendre la forme de documents écrits signés par elle ou en son nom, ou
peut être faite oralement.

41
 Une description détaillée de l'entente présumée, cette description doit contenir :
 L’objectif de l’entente, son fonctionnement et ses activités; les services ou produits en
cause, la durée et une estimation des volumes de marché affectés par l'entente
présumée la portée géographique, des renseignements précis sur les participants aux
contacts de l'entente présumée, l’objet, la date, et le lieu; et toutes explications utiles
sur les preuves fournies à l'appui de la demande.
 Les noms et les adresses, de l’entité juridique qui présente la demande de l’immunité,
ainsi que toute partie qui participe ou qui a participé pour le compte du demandeur.
 Toute autorité de concurrence à l’intérieure ou à l’extérieure de l’UE avec laquelle
l’entreprise a pris contact ou entend prendre contact au sujet de l’entente présumée.
 En outre de ces renseignement, l’entreprise doit fournir toutes preuves
contemporaines de l’infraction.

En revanche l’immunité ne sera accordée si la commission dispose déjà des preuves


suffisantes pour adopter une décision d’inspection ou effectué une telle inspection.

En effet pour bénéficier de l’immunité, l’entreprise doit être la première à fournir les éléments
de preuves à charge contemporain de l’entente présumée, et les renseignements précisés au
point 9-a de ladite communication, qui permettraient à la Commission de constater une
infraction à l'article 101 du TFUE.

Autres conditions doivent être remplies pour ouvrir droit à une immunité d’amende, à cet
égard l’entreprise doit apporter une coopération véritable 51, totale , permanente et rapide ;
c’est ainsi :

 Qu’elle doit tout au long de la procédure apporter sans délai à la commission tous
éléments de preuve et tous renseignements utiles au sujet de l'entente présumée qui
viendraient en sa possession ou à sa disposition ;
 Répondre à toute demande qui pourra établir les faits en cause ;
 Mettre à la disposition de la commission les salariés et administrateurs actuels ou
anciens pour tout interrogatoire ;
 S’abstenir de détruire, falsifier ou dissimuler les informations ou preuves utiles en
rapport avec l’entente ;

51
Cela requiert notamment du demandeur qu'il fournisse des informations précises, non trompeuses, et
complètes. Voir l'arrêt de la Cour de justice du 29 juin 2006 dans l'affaire C-301/04 P, Commission/SGL Carbon
AG et autres, points 68- 70 et l'arrêt de la Cour de justice du 28 juin 2005 dans les affaires C-189/02 P, C-202/02
P, C-205/02 P, C-208/02 P et C213/02 P, Dansk Rorindustri A/S et autres/Commission, points 395-399.

42
 S’abstenir de toute divulgation de l’existence ou de la teneur de la demande de
clémence.
 L’entreprise doit mettre fin à sa participation à l’entente présumée après le dépôt de la
demande de l’immunité.

1-2 la procédure pour se revêtir de l’immunité d’amende

Pour commencer la procédure, l’entreprise sollicite le contact auprès de la direction générale


de concurrence de la commission, DGCC ci-après.

Dans le respect des conditions citées ci-dessus, l’entreprise peut demander l’immunité par le
biais en premier temps d’un marqueur ou par la présentation immédiate d’une demande
formelle auprès de la commission.

Or, la commission peut s’abstenir de prendre en considération une demande d’immunité


d’amende pour les motifs qu'elle lui a été présentée après l'envoi de la communication des
griefs.

Le marqueur accordé a pour rôle de protéger la place de l’entreprise dans l’ordre d’arrivée des
demandes pendant un délai déterminé au cas par cas, le but est de permettre la collecte des
renseignements et des éléments de preuve en rapport avec l’entente présumé. Ainsi pour
obtenir un marqueur, l’entreprise doit respecter les conditions prévues dans les points 8, 9, 10,
11 et 12 de ladite communication.

Après l’accord du marqueur la commission accorde à l’entreprise un délai, afin de compléter


tous renseignement ou éléments de preuve en rapport avec l’entente présumée.

Les éléments de preuve et les renseignements sont fournis sous forme hypothétique, auquel
cas elle doit remettre une liste descriptive des éléments, qu’elle se propose de divulguer à une
date ultérieure convenue ; ces éléments de preuve portent sur les éléments précités au point 9
de la présente communication.

La DGCC fournit sur demande un accusé de réception de la demande de l’immunité


d’amende. C’est ainsi que la commission accorde par écrit à l’entreprise une immunité
conditionnelle d’amende, cela après la réception des renseignements et des éléments de
preuve, conformément au point 16, et respectant les conditions énoncées au point 8-a et 8-b ;
la même chose pour le cas où l’entreprise présente des renseignements et des éléments de
preuve sous forme hypothétiques.

43
Le cas où l’immunité n’est pas disponible ou l’entreprise ne remplit pas les conditions fixées
au point 8- a et b, la commission informe l’entreprise par écrit, et dans ce cas l’entreprise peut
retirer les éléments de preuve divulgués ou demander à la commission de les examiner
conformément au titre III de ladite communication qu’on va voir après.

Selon cette communication, la commission ne peut pas prendre d’autres demandes


d’immunité sans autant traiter et statuer sur la demande existante.

Si au terme de la procédure administrative, l’entreprise remplit les conditions prévues au point


12, la commission lui accorde l’immunité d’amende dans une décision correspondante, à
défaut que l’entreprise ne remplit pas les conditions imposées par ladite communication, elle
ne bénéficiera d’aucun traitement, cela conformément à la procédure.

De surplus, si la commission constate que l’entreprise en cause a pris des mesures de


contraindre d’autre entreprise à participer à l’infraction, l’immunité lui serait retirée.

2- Bénéficier d'une réduction du montant de l'amende


2.1 : Conditions requises pour bénéficier d'une réduction du montant de l'amende

Les entreprises qui ne remplissent pas les conditions prévues au titre II de ladite
communication, et qui ont pu dévoiler leur participation à une entente anticoncurrentielle
présumée, peuvent bénéficier d’une réduction d’amende, qui leur a été infligée.

Cela reste subordonner au respect de certaines conditions, en effet l’entreprise doit fournir des
éléments de preuve de l’infraction présumée, qui ont une valeur ajoutée significative par
rapport aux éléments de preuve en possession de la commission ; en outre, elle doit respecter
les conditions prévues au point 12 a et c ci-dessus.

On entend par valeur ajoutée des éléments de preuve fournis, leur force en ce qui concerne
leur nature et/ ou leur niveau de précision, mais le plus important leur capacité pour permettre
à la commission d’établir l’existence d’une entente présumée. C’est ainsi que les éléments de
preuve à charge, qui sont qualitativement les plus considérés, sont ceux qui sont rattachés
directement aux faits en cause.

En effet, dans une décision finale arrêtée, la commission déterminera le niveau de réduction,
dont l’entreprise bénéficiera, selon le barème qui suit :

 30 et 50% pour la 1ière entreprise qui fournira une valeur ajoutée significative ;
 20 et 30% pour la 2ière entreprise qui fournira une valeur ajoutée significative ;

44
 20% au maximum pour les autres entreprises qui fourniront une valeur ajoutée
significative.

En fin pour définir le niveau de réduction, la commission prend en compte :

 La date de communication des éléments de preuve remplissant les conditions prévues


au point 24 ;
 Le degré de valeur ajoutée qu’ils ont représenté.

Les faits supplémentaires qui renforcent la gravité ou la durée de l'infraction, et qui sont
établis par la Commission ne seront pas tenus compte, pour fixer le montant de l'amende
infligée à l'entreprise, qui a sollicité une réduction d’amende, et qui est la première, qui a
fourni des éléments de preuves déterminant au sens du point 25 de la communication.

2.2 La Procédure pour bénéficier d’une réduction d’amende

Pour pouvoir prétendre à une réduction d’amende, conformément au point 24 de ladite


communication, l’entreprise doit présenter une demande formelle à la commission, et lui
fournir les éléments de preuve suffisants de l’entente présumée.

L’entreprise doit indiquer au moment où elle fournit les éléments de preuve à la commission,
qu’elle souhaite voir prendre en considération, afin de bénéficier du traitement favorable
prévu au titre III de la présente communication, et que ces éléments de preuve font partie
d’une demande formelle de réduction d’amende.

La DGCC fournit sur demande un accusé de réception de la demande de réduction d’amende


présentée par l’entreprise, ainsi que toutes communications de preuve ultérieurement
présentées, avec la date et l’heure si nécessaire de chaque communication.

A la présence d’une demande d’immunité conditionnelle, la commission ne peut pas statuer


sur les demandes de réduction d’amende qui sont en rapport avec le même de l’entente
présumée.

Si la Commission parvient à la conclusion provisoire que les éléments de preuve


communiqués par une entreprise apportent une valeur ajoutée significative au sens des points
24 et 25 et que l'entreprise remplit les conditions fixées aux points 12 et 27, elle informe
l'entreprise par écrit, au plus tard à la date de notification d'une communication des griefs, de
son intention de réduire le montant de l'amende dans une des fourchettes visées au point 26.
Elle l'informe également par écrit, dans les mêmes délais, si elle parvient à la conclusion

45
provisoire qu'elle ne remplit pas les conditions d'octroi d'une réduction d'amende. La
Commission peut s'abstenir de prendre en considération une demande de réduction d'amendes
pour le motif qu'elle a été présentée après l'envoi de la communication des griefs52.

Si la Commission constate que l'entreprise ne remplissait pas les conditions fixées au point 12,
l'entreprise ne bénéficiera d'aucun traitement de faveur au titre de la présente communication.

II- La demande de clémence passive


a- Le dispositif communautaire de transaction en matière d’entente

La commission prévoyait, dans sa communication concernant la non-imposition d’amendes


ou la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes53, une réduction de
l’amende de 10 à 50%, pour le cas où une entreprise ne contestait pas les allégation de fait sur
lesquelles la Commission fondait ses griefs. Cette pratique a été consacrée par le tribunal de
première instance54.

Cette procédure a été abandonnée en droit communautaire 55, or le commissariat de l’union


européen n’excluait pas la possibilité d’instituer une procédure de non-contestation des griefs
en droit communautaire de la concurrence56. La Commission a mis en place une procédure
qualifiée improprement de transaction et qu’il vaut mieux appeler « prime à celui qui ne se
défend pas »57 concernant uniquement les affaire d’entente58. La procédure se limite aux
ententes car ce sont ces affaires qui suscitent le plus de questions de preuve et parce que
malgré l’existence de la procédure de clémence, il n’existe pas de moyen pour accélérer le
traitement de ces dossiers, même quand les preuves sont irréfutables 59. L’objectif de cette
procédure est d’alléguer et d’accélérer la procédure administratives et de limiter les suites

52
Communication de la Commission n°2006/C 298/11 sur l'immunité d'amendes et la réduction de leur
montant dans les affaires portant sur des ententes.
53
Communication de la Commission concernant la non-imposition d’amende ou la réduction de leur montant
dans les affaires portant sur les ententes, JO C.207/4, 18 juill. 1996.
54
TPICE, 14 mai 1998, Cascade, T-308/94, Rec. CJCE II-925, pt 256.
55
Comm. CE, JO C.45/3, 19 févr. 2002.
56
La Commission européenne évite le terme plaider coupable, car il n’est pas approprié étant donné la nature
administrative et pas pénale de la procédure.
57
D. WAELBROECK, «  Le développement en droit européen de la concurrence des solutions négociées
(engagement, clémence, non-contestation des griefs et transactions) : que va-t-il rester aux juges ? », GCLC
Working paper 01/08, disponible sur l’adresse www.coleurope.eu/content/gclc/document/GCLC%20WP
%2001-08.pdf, sp. p. 38.
58
Règl. 662/2008, 30 juin 2008, JOUE 1er juill., L. 171 ; Communication de la commission relative aux procédures
de transaction engagées en vue de l’adoption de décision en vertu des art. 7 et 23 du règl. 1/2003 du conseil
dans les affaires d’entente, JOUE 2 juill. 2008, C. 167 ; Communiqué MEMO/08/458, 30 juin 2008.
59
F. ARBAULT, I. LUC, « procédures alternatives  : les apports des nouveaux textes  », p. 55.

46
judiciaires des condamnations pour ententes60. Elle permet aux parties qui reconnaissent leur
participation à une entente et leur responsabilité à ce titre d’être récompensées pour leur
coopération en transigeant sur le montant de l’amende encourue. On pourrait cependant
envisager des mesures assurant la non réitération de la pratique, compliance programs, ou des
mesures qui favorisent le whistleblowing. La procédure peut être cumulée avec le programme
de clémence de deuxième ordre.

b- Les contours de la procédure

En droit communautaire, l’initiative de la procédure appartient aux parties en cause, qui


adressent une demande écrite à la Commission61, cette dernière dispose d’une latitude pour
décider ou non la négociation 62, elle ouvre la procédure en adressant aux parties une demande
de manifestation d’intérêt en vue de parvenir à une transaction, en leur octroyant un délai qui
ne peut être inférieure à deux semaines63.

En cas d’affirmation par les parties, l’autorité leur envoi une communication anticipée des
griefs soulevée à leur encontre comprenant : les fait allégués, leur qualification, la gravité et la
durée de l’entente, l’attribution des responsabilités, l’estimation des fourchettes d’amendes
probables, les éléments de preuves détenus contre elle.64

La partie en cause a des droits à respecter, en effet, elle se voit reconnaître le droit d’accéder à
la version confidentielle de tout document accessible figurant dans le dossier de l’affaire.

Les droits de la défense de l’entreprise sont respectés dans la mesure où elle peut appeler au
conseiller-auditeur à tout moment de la procédure de la transaction.

Dans le cadre du principe de la bonne administration, et d’égalité de traitement, les


discussions doivent être confidentielles. A défaut, la commission peut rejeter la demande
d’engager la procédure, peu importe son état d’avancement65.

L’entreprise reconnaît sa culpabilité, et précise le montant maximal accepté des amendes, elle
déclare qu’elle a été suffisamment informée des griefs envisagés par la commission, elle ne

60
Communication, pt. 1. C. LEMAIRE, «  la transaction  : analyse juridique », RLC 2008/15, n° 1122, p. 180, sp.
p. 185.
61
Règl. 662/2008 Communication, pt. 5.
62
Règl. 662/2008, cons. 4 ; Communication, pt. 5.
63
Règl. 662/2008, art. 10 bis, § 1 et 17, § 3. Communication, pt. 11. Passé ce délai, toute demande peut être
rejetée. M. L. TIERNO CENTELLA, E. CUZIAT, « La procédure de transaction communautaire », p. 76, sp. n° 17-18
64
Règl. 662/2008 Communication, pt. 16.
65
Règl. 662/2008 Communication, pt. 7.

47
peut pas révoquer unilatéralement sa proposition de transaction, sauf si la commission ne
confirme pas sa décision.

Dans la nouvelle communication des griefs, qualifiée comme réponse définitive, la transaction
est acceptée dans la mesure où les amendes sont dans la limite de celles proposées par les
parties en cause.

Dans le cas où les propositions sont entérinées par la commission, les parties n’ont pas le droit
d’être entendu, ni avoir droit à accéder au dossier.

Dans l’absence d’une confirmation par l’entreprise, celle-ci peut faire marche arrière, et
demande une nouvelle communication de griefs de la part de la commission, cette dernière
peut prendre une décision qui s’écarte à la proposition de transaction, mais elle est tenue d’en
informer les parties avant de le faire et de leur notifier une nouvelle communication de griefs.
La procédure reprend alors normalement.

La décision réaffirmant la transaction fera état de la coopération de l’entreprise pour justifier


le montant de l’amende. Elle peut faire l’objet d’un recours conformément à l’article 263
TFUE (art. 230 TCE), mais cette éventualité semble illusoire du fait de l’aveu de la culpabilité
des entreprises qui ont transigé66.

B- L’articulation de la procédure de clémence avec la procédure de transaction.


I- La non-contestation des griefs face à la procédure de clémence
En droit français l’entreprise qui souhaite bénéficier de manière passive de la clémence de
l’autorité de contrôle fait face à davantage d’incertitude 67. Dans la procédure de contestation
des griefs, l’entreprise négocie avec le rapporteur et non pas avec le collège lui-même. Il lui
est alors tout à fait loisible de ne pas accepter de la faire bénéficier de la procédure et par
conséquence de la réduction de l’amende encourue.

En dépit du rôle que peut jouer le rapporteur, c’est l’autorité qui contrôle rigoureusement la
réunion des conditions de mise en œuvre de la procédure de non-contestation des griefs et
peut refuser d’en accorder le bénéfice lorsque l’entreprise conteste la réalité, la qualification
ou l’imputabilité des pratiques. En cas de refus de la part du collège de suivre le rapporteur,

66
V. LEDOUX, J.-C. RODA. «  Adoption par la commission européenne d’une procédure de transaction en
matière d’entente  », contrat, conc. Consom. 2008/8-9, étude n° 10, sp. n° 20.
67
P. BOUGETTE, Ch. MONTEF, F. VENAYRE, «  jeu de négociation dans les affaires antitrust : engagement de
transaction  » p. 52

48
l’entreprise se voit restituer son mémoire en réponse aux griefs et retrouve sa liberté de les
contester.

Lorsque le collège accepte d’accorder à l’entreprise le bénéfice de la non-contestation des


griefs, il n’est pas tenu de suivre le rapporteur dans sa proposition et peut appliquer une
réfaction supérieure, mais également inférieure à celle proposée, voire exiger que les
engagements proposés soient revus et renforcés. La seule certitude pour l’entreprise est que le
montant maximal de la sanction encourue est réduit de moitié.

II- La procédure de transaction face à la procédure de clémence


Le dispositif communautaire de transaction réserve à la commission un large pouvoir
discrétionnaire qui inquiète les spécialistes du droit de la concurrence 68. Cette procédure
consiste à demander aux entreprises de reconnaître leur culpabilité et de renoncer à certains
droits de la défense, notamment l’accès au dossier, alors qu’elles ne connaissent pas
exactement les griefs qui leurs sont reprochés. La commission se réserve le pouvoir de ne pas
homologuer la transaction, jusqu’à la décision finale, tandis que l’entreprise ne peut s’attendre
qu’une réduction qui ne peut être substantielle afin de ne pas porter atteindre à juste titre à
l’efficacité du programme de clémence. La procédure implique pratiquement une renonciation
au droit au juge, car si la possibilité d’intenter un recours existe toujours, elle est illusoire,
dans la mesure où l’entreprise a déjà reconnu sa culpabilité 69. Bien que l’entreprise ne soit pas
formellement obligée de consentir à cette procédure, sa liberté est fictive, compte tenu de la
position de force de l’autorité dans la négociation et de la latitude que lui ont laissée le
législateur et les juridictions communautaires pour fixer le montant des amendes qu’elle
impose.

L’insécurité juridique lors de la mise en œuvre de la procédure de clémence passive ne


disparaît pas lorsque le comportement de l’entreprise devient actif.

68
Contribution de l’AFEC à la consultation de la commission concernant la révision du règl. 773/2004 relatif aux
procédures de transaction en vue de l’adoption de décisions en vertu des art. 7 et 23 du règl. 1/2003 du conseil
dans les affaire d’entente ; C. LEMAIRE. «  La transaction  : analyse juridique » p. 186 ; E. BARBIER DE LA
SERRE, «  le dispositif communautaire en matière de transaction » p. 101.
69
Contribution de l’AFEC, n° 26 ; L. IDOT, « A propos du paquet transaction présenté par la commission  »,
Europe 2008/1, focus n° 1, p. 2 ; V. LEDOUX, J.-C. RODA, « le projet de transaction de la commission
européenne : la modernisation du droit processuel des ententes de poursuit  », focus n° 6, p. 2.

49
§2- les enjeux de la procédure de clémence et la mise à l’écart des victimes
La procédure de clémence se caractérise par certains enjeux qui varient selon la situation du
traitement de l’affaire (A), aussi la situation de la victime dans la procédure reste plus ou
moins nuancée (B)

A- Les enjeux de la procédure de clémence


I- L’enjeu de la procédure de clémence devant l’autorité nationale
a- Enjeu de la procédure de clémence

Dans les procédures de clémence active, l’entreprise qui dénonce sa participation à un cartel
se trouve dans une situation d’insécurité juridique. Lorsqu’elle décide d’approcher l’autorité
et de dénoncer sa participation au cartel, elle ne peut pas savoir si l’autorité dispose déjà des
informations relatives aux pratiques dénoncées, ce qui lui fait perdre le bénéfice de la
clémence ou de la dispense totale de sanction. Même s’il est possible de bénéficier d’un
système de marqueur, son octroi relève entièrement de discrétion de l’autorité 70. L’entreprise
qui dévoile des informations sur un cartel ne reçoit aucune garantie qu’elle se verra attribuer
le bénéfice de la clémence et n’est pas assurée du taux de réduction dont elle bénéficiera ; elle
ne reçoit qu’un avis conditionnel.

Pour bénéficier de la clémence définitive de l’autorité, elle est tenue d’offrir son entière
collaboration aux autorités de concurrence et doit mettre à leur disposition toutes les preuves
qu’elle possède afin que ces dernières puissent établir l’infraction à l’égard des autres
participants. Dans la procédure américaine, elle doit même aider les victimes du cartel à
établir l’infraction devant le juge civil, si elle veut s’exonérer du paiement des dommages-
intérêts triple. Ce n’est qu’ultérieurement et compte tenu de la collaboration de l’entreprise et
de la qualité des informations qu’elle aura données que l’autorité lui communique l’avis
définitif de clémence.

Dans la procédure française, l’entreprise négocie les modalités d’attribution du bénéfice de la


clémence avec la DGCCRF ou avec le rapporteur et le rapporteur général, tandis que la
décision d’accorder la clémence est prise par l’autorité. L’autorité de la concurrence n’est pas
obligée de suivre son rapporteur ou le ministre. La clémence concerne des affaires d’ententes,
des infractions qui sont considérées comme grave ; ainsi cette entorse se justifie par une
réduction d’amende très significative dont l’entreprise peut bénéficier.

70
F. ARBAULT, I. LUC, « procédures alternatives : les apports des nouveaux textes », p. 154

50
La dispense de sanction réservée à la première entreprise qui dénonce le cartel est considéré
comme un facteur déstabilisant des cartels. Le fait de conditionner l’attribution de bénéfice à
l’entière collaboration de l’entreprise garantit que celle-ci n’avertira pas ses co-auteurs et
n’obstruera pas le déroulement de l’enquête.

Afin de renforcer la sécurité juridique les entreprise délatrice, la commission a organisé une
procédure appelée paperless ou orale permettant aux entreprises souhaitant bénéficier du
programme de clémence de faire leurs déclarations de manière orale, de sorte que l’entreprise
n’ait en sa possession aucun écrit l’incriminant71. Bien qu’en principe, après avoir recueilli la
déclaration de l’entreprise, elle lui notifie une reconnaissance acknowlegement, celle-ci peut
être notifiée dans les locaux de la commission et rester dans le dossier. Les déclarations
corporate statements ne sont pas non plus adressées aux destinataires de la communication
des griefs. Afin que les droits de la défense puissent être pleinement exercés, les destinataires
de la communication des griefs peuvent les consulter, sous quelques formes qu’ils soient, dans
les locaux de la commission, sans pour autant pouvoir en prendre copie. Le candidat à la
clémence n’obtient aucun document démontrant qu’il a dévoilé l’existence d’une entente et sa
participation à celle-ci.

L’entreprise qui prend la décision de dénoncer sa participation à un cartel doit enfin prendre
en compte le risque de représailles dans la mesure ou son identité, même gardée secrète le
plus longtemps possible, et nécessairement révélé à un stade ultérieur, en France, au stade de
la notification des griefs72.

b- Actions en dommage et intérêt peuvent atteindre à l’efficacité de la procédure

La principale préoccupation des entreprises souhaitant bénéficier des procédures de clémence


tient au risques de se retrouver, suite à la révélation du cartel, confrontés à des actions au civil
et/ou des poursuites au pénal73. Les procédures de clémence n’excluent pas le droit des
victimes des pratiques anticoncurrentielles de poursuivre l’indemnisation du préjudice
qu’elles ont subi devant le juge judiciaire.

Les actions en dommages et intérêts sont susceptibles de porter atteinte à l’efficacité des
programmes de clémence car le délateur est peu enclin à dénoncer le cartel lorsqu’en même

71
C. PRIETO, J. –C. RODA, «  les politiques de clémence en Europe. Quelles évolutions pour la clémence dans
l’union européen  ?  », p.12 et p. 14.
72
J. PHILIPPE, M. MASON, S. DOMINGUEZ, F. –E. BORET, «  l’avènement des procédures de coopération
devant le conseil de la concurrence…  », p. 9.
73
W. WILS, «leniency in antitrust enforcement  : theory and practice  », 30(1), p. 25, sp. p. 55.

51
temps, il est susceptible d’offrir aux victimes les moyens de constituer leurs dossiers au civil,
notamment en présence de procédures de « discovery ». Pour être efficace, les programmes
de clémence doivent être attrayants en ce sens que les entreprises qui ont recours doivent
bénéficier d’un minimum de sécurité juridique. Dénoncer un cartel est une décision prise
après un calcule savant : l’entreprise, qui tire des profits monopolistiques de sa participation
au cartel, ne le dénoncera qu’après avoir calculé les risques qu’elle encourt en devenant
délateur. En l’absence de peines privatives de liberté tout se résume en un calcul
économique74.

II- L’enjeu de la procédure de clémence devant la commission européenne


a- Enjeu entre les autorités membre du réseau européen

En vertu du principe de l’autonomie procédurale, la mise en œuvre des règles de clémence se


fait en application des règles nationales de procédure. Cela signifie qu’en cas de violation de
l’article 101 DU TFUE, les autorités désignées appliquent leurs propres régimes de sanctions
comportant ou non un système de clémence. Du fait de l’absence de guichet unique européen,
les entreprises dont obligées de chercher la clémence de chaque autorité qui serait susceptible
d’être saisi de l’affaire.

La première préoccupation pour les entreprises qui sollicitent l’application des programmes
de clémence, est liée au risque qu’en application des procédures de coopération de l’article 11
du règlement, certaines autorités de concurrence initient des poursuites contre le cartel ou
utilisent les informations échangées au titre de l’article 12 du règlement pour sanctionner
l’entreprise.

Néanmoins, le paragraphe 19 de la communication sur le réseau d’autorités nationales de


concurrence prévoit que les informations provenant des programmes de clémence et
échangées au titre de l’article 11 du règlement ne puissent être utilisées par un autre membre
du réseau aux fins d’initier une investigation pour son propre compte, que ce soit sur la base
des articles 101 ou 102 du TFUE ou de son droit interne. Pour qu’une information soit
communiquée à une autorité membre du réseau, il est nécessaire que l’entreprise qui sollicite
le bénéfice de la clémence y ait consenti ou que l’autorité réclamant les documents ait
également initié une procédure de clémence concernant la même entreprise, (dans ce cas, le
consentement de l’entreprise n’est pas nécessaire), ou alors que l’autorité sollicitant les
informations offre des garanties concernant l’usage qu’elle entend faire des informations

74
F. JENNY, « approche économique et internationale de l’expérience française  », p. 30.

52
communiquées75. Cette autorité doit garantir que les informations ne seront pas utilisées pour
sanctionner l’entreprise ayant sollicité le bénéfice de la clémence ou ses employés ou
dirigeants.

Dans l’hypothèse où l’autorité possédait déjà des preuves à l’encontre de l’entreprise, la


communication des informations impliquera de facto l’immunité pour la candidate à la
clémence.

b- Le cas où la procédure est initiée par la commission

Lorsque c’est la commission qui a initié la procédure, les autorités nationales se trouvent
automatiquement dessaisies. Cette conséquence offre une garantie importante pour les
entreprises qui sollicitent la clémence au niveau communautaire. La commission n’initie pas
pour autant automatiquement de procédures chaque fois qu’une demande de clémence lui est
adressé, par conséquence la sécurité pour les entreprises demeure relative. Pour remédier à ce
manque de sécurité juridique, le réseau des autorités européenne de concurrence a adopté un
programme modèle qui doit conduire à la convergence des différents programmes de
clémence en Europe. Depuis, les autorités nationales ont harmonisé leurs programmes de
clémence, introduisant notamment un « succédané de guichet unique »76, avec la possibilité de
demandes sommaires qui devraient permettre de limiter pour les entreprises les éventuelles
lourdeurs administratives inhérentes au dépôt de demandes de clémence parallèle auprès de
l’ensemble des autorités de concurrence membre du réseau européen77.

B- La mise à l’écart des victimes dans la procédure de clémence


I- La reconnaissance d’une participation limitée des victimes à la procédure
a- La position fragile de la victime

La place de la victime dans les procédures de concurrence impliquent l’adoption de mesures


correctives s’est considérablement améliorée par rapport aux première années de leur
application. Leur participation à la procédure, la prise en compte de leurs intérêts et les droits
qui leur sont reconnus prouvent que les tiers sont considéré comme un pilier de l’application

75
Communication de la commission sur l’immunité d’amendes et la réduction de leur montant dans les affaires
portant sur des amendes, 2006/C 298/11, § 35, renvoyant à la communication de la commission relative à la
coopération au sein du réseau des autorités de concurrence, JO C.101/43, 27 avr. 2004.
76
Ch. VILMART, «  les procédures alternatives aux sanctions en droit communautaire de la concurrence  » JCP
E 2007, n° 20 et 21, n° 1648, n° 17, p.16.
77
Communiqué de procédure, 17 avr. 2007, pt 25, RDLC 2007/2, p. 157. E. Baccichetti, « les programmes de
clémence français à la lumière du communiqué de procédure du conseil de la concurrence du 17 avr. 2007 ».
Rev. Lamy dr. Aff. 2007/19, n° 1179, p. 44-48.

53
du droit de la concurrence. Cependant, même après leur officialisation par le règlement
1/2003 les procédures d’engagement et de négociation ne garantissent pas pleinement les
droits des victimes.

En effet l’article 27 § 1 du règlement réserve une position privilégiée au plaignant.


Néanmoins, la victime n’a pas de droit de se faire communiquer l’évaluation préliminaire et il
est douteux qu’elle puisse obtenir sa communication par le biais même de la procédure de
discovery78.

Selon certains auteurs, la commission n’est pas seulement tenue de communiquer au plaignant
son intention de ne pas donner suite à sa plainte, mais doit, durant la procédure administrative,
leur tenir au courant de l’état d’avancement de l’instruction de sa plainte et l’informer
davantage sur les raisons justifiant les mesures qu’elle compte prendre79.

Mieux encore la position des victimes devient plus fragile si l’on prend en considération le
caractère discrétionnaire de la décision de l’autorité d’opter pour une procédure d’engagement
à la place d’une décision de constatation formelle d’une infraction. En vertu de la
jurisprudence communautaire, les plaignants n’ont pas le droit d’obtenir une décision
définitive quant à l’existence ou non de l’infraction alléguée 80. Se fondant sur une
jurisprudence constante de la cour de justice 81, le Tribunal de premier instance admet le
principe du rejet de la plainte lorsque les faits permettent légitimement à l’autorité de croire
que « les comportements des entreprises concernées seront modifiés dans un sens favorable à
l’intérêt général »82. Dès lors que l’entreprise respecte ses engagements, la commission est en
droit de rejeter la plainte83. cette analyse a été avalisée par la cour de justice84.

b- Le privilège accord à la procédure de clémence

Avant d’évoquer le point concernant le privilège accordé à la procédure de clémence, il


s’avère bien de parler du pouvoir discrétionnaire de la commission européenne, qui trouve son
78
J. TEMPLE LANG, «  Commitment decisions and settlements with authorities and private parties under
european antitrust law  » p. 279
79
C. JELLEMA, « The redheaded stepchild of community competion law : the third party and its right to be
heard in competition proceeding  » p. 274 
80
CJCE, 18 oct. 1979, GEMA, 125/78, Rec. CJCE p. 3189.
81
CJCE, 8 nov. 1983, NV IAZ International belgium et autres (ANSEA), 96-102, 104, 105,108 et 110/82, Rec. CJCE
p.3369, pt 12 et s.
82
TPICE, 16 sept. 1998, IECC (Deux arrêts), T-110/95, T-133/95, T-204/95, Rec. CJCE II-3605, pt 146 ; Europe
1998, n° 375, comm. L. Idot ; Rec. Aff. Eur. 2000 p. 173, note H. GILLIAMS ; ECLR 1999, p. 348, comm. G.
CUMMING.
83
TPICE, 16 sept. 1998, IECC, T-133/95, T-204/95, p. 147.
84
CJCE, 17 mai 2001, international express carriers conference, C-450/98P, Rec ; CJCE I- 3947, pts 69- 71 ;
Contrats, conc. Consom. 2001/11, n° 163, comm. S.P-P.

54
fondement juridique dans l’article 296 du TFUE (ex-art. 253 TCE), qui permet à la
commission des degrés de priorité différents au plainte.

Ce pouvoir discrétionnaire reste limité dans la mesure où la commission est tenue d’une
obligation de motivation complète, ainsi qu’une appréciation de chaque cas d’espèce de la
gravité des atteintes alléguées à la concurrence et la persistance de leurs effets. De surplus
l’obligation implique qu’elle tienne compte de la durée et de l’importance de l’infraction
dénoncées et de leur incidence sur la situation de la concurrence dans la communauté 85. En
d’autre termes, l’existence d’engagement assurant la cessation des pratiques peut justifier le
rejet d’une plainte et l’adoption d’une décision en vertu de l’article 9 du règlement 1/2003.

L’efficacité des programmes de clémence ne doit pas être privilégiée au détriment des droits
des victimes, faute de quoi une procédure d’arbitrage s’impose. En droit américain, ce
« conflit d’intérêt » entre l’efficacité du programme de clémence et les intérêts des victimes,
s’est soldé par un compromis assurant le succès des programmes de clémence tout en
respectant les droits de victimes.

Or, le privilège accordé à la procédure de clémence trouve son fondement sur les enjeux que
peut représenter cette procédure, surtout sur le plan économique où le risque de payer des
sommes colossales dans des procès en indemnisation est une donnée qui doit être prise en
compte. Sinon le domaine des affaires peut être atteint ou freiné. De l’autre côté les intérêts de
la victime peuvent mettre en question l’efficacité de la procédure de la clémence, et son rôle
pour déstabiliser les pratiques anticoncurrentielles surtout en matière d’ententes.

II- L’opacité de la procédure de clémence


Les programme de clémence, constituant un moyen de dépistage des cartels, bénéficient aux
victimes qui ignorent généralement l’existence d’un cartel. Mais l’opacité de la procédure et
l’absence de communication de documents apportant la preuve du cartel ne facilitent pas leurs
actions.

a- L’opacité de la clémence active

En droit communautaire de la concurrence, la commission ne s’est pas encore véritablement


préoccupée du sort des victimes : il est contradictoire d’affirmer vouloir promouvoir le
« private enforcement »86, si, en même temps, l’on protège les auteurs des infractions contre

85
« Injonctions et Engagement en Droit de la Concurrence Etude de Droit Communautaire Français Grec  », G.
A. SOFIANATOS P. 430
86
M. MONTI, « Priorities for EU Competition policy » p. 9

55
les victimes87. La communication sur la coopération avec les juridictions nationales. Si le
principe général est affirmé, des exceptions sont également prévues, pour des raisons de secret
des affaires, mais également de protection des programmes de clémence. La commission peut
refuser de communiquer des renseignements aux juridictions nationales pour des raisons
essentiellement liées à la nécessité de préserver les intérêts de la communauté ou pour éviter
toute interférence dans son fonctionnement et avec son indépendance, notamment de nature à
compromettre l’accomplissement de sa mission. Elle s’abstient de transmettre aux juridictions
nationales des renseignements fournis volontairement par l’auteur d’une demande de
clémence sans avoir obtenu l’accord de celui-ci88.

Le conseil de la concurrence n’était pas disposé à communiquer des informations


compromettantes pour le bénéficiaire de la clémence aux victimes d’un cartel. Dans son étude
thématique sur les procédure alternatives ou accessoires aux sanctions, il souligne que la
divulgation de documents reçus dans le cadre de la demande de clémence porterait atteinte à
l’efficacité de son programme de clémence et pourrait constituer un empêchement légitime à
la transmission de ces documents89. Dans son avis relatif à l’introduction de l’action de groupe
en matière de pratiques anticoncurrentielles, il répète que pour limiter l’impact négatif que
pourra avoir l’action collective sur l’action publique, il sera nécessaire de garantir la
confidentialité des déclarations faites par les entreprises demanderesses de la clémence devant
les autorités de concurrence, afin qu’elles ne soient pas utilisées à d’autres fins90.

Le droit à la réparation du préjudice subi suite à un fait illicite est un droit unanimement
reconnu dans tous les systèmes juridiques. La réparation du préjudice subi du fait d’une
pratique anticoncurrentielle constitue, avec les programmes de clémence, un élément
indispensable de l’efficacité de la lutte contre les infractions aux règles de concurrence. Les
plaintes, formelles ou informelles constituent un outil important de détection et l’apport des
plaignants et des tiers à la preuve des pratiques anticoncurrentielles a toujours été précieux.
Paralyser ce droit, en érigeant des obstacles à son exercice, peut nuire au bon fonctionnement
du marché. Il est toutefois également nécessaire d’éviter ou de limiter les dérives qui peuvent

87
C. LUCAS DE LEYSSAC « les conséquences civiles et pénales dans un contexte d’internationalisation des
programmes de clémence  » p. 51, C. LUCAS DE LEYSSAC « les victimes » p. 139, J. –C. FOURGOUX « la
modernisation du droit communautaire de la concurrence : du livre blanc à la proposition de règlement
d’application des articles 81 et 82 » p. 1160. Intervention en table ronde.
88
Communication sur la coopération avec les autorités nationales. § 26.
89
Rapp. 2005, p. 175. Communiqué du 17 avr. 2007, pt. 47, E. CLAUDEL, RTD com, 2007/2, comm. p. 338.
90
Avis du 21 septembre 2006 relatif à l’introduction de l’action de groupe en matière de pratiques
anticoncurrentielles, pt. 73 ; RTD com. 2007/1, p. 40, p. 43, obs. E. CLAUDEL.

56
se présenter, à l’occasion de class actions ou de demandes de réparation manifestement
abusives91.

b- L’opacité de la clémence passive

La procédure de clémence passive pose également des problèmes dus à l’absence de


transparence qu’elle implique92. Contrairement à la pratique américaine où le juge homologue
une transaction, la transaction française se passe dans les cabinets d’avocats, dans des
conditions occultes, pouvant préjudicier aux intérêts des victimes 93. L’absence de transparence
compromet significativement le succès des actions civiles94.

La communication inscrit sa procédure dite de transaction dans un arsenal de lutte efficace


contre les cartels. Pour la rendre attrayante, elle insiste que la divulgation des documents et
des déclarations écrites ou enregistrées reçus conformément à cette communication porterait
atteinte à certains intérêts publics ou privés, même après l’adoption de la décision. Or, même
si dans la procédure de clémence l’on pouvait accepter, certes difficilement, que l’intérêt à
dépister les cartels puisse justifier une telle entorse aux droits des victimes, l’objectif affirmé
de cette procédure « traiter des affaires en plus grand nombre avec les mêmes ressources » ne
semble pas suffisant. Dans la mesure où la commission reconnaît l’importance de
l’application privée du droit de la concurrence, qu’elle peine à promouvoir, est-il conforme au
principe de proportionnalité de priver les victimes des preuves nécessaires, uniquement pour
alléguer le travail administratif et accélérer la procédure administrative ? La procédure de
transaction conduit à un aveu exprès, qui pourra évidemment être utilisé devant le juge. Or, la
preuve de l’infraction ne suffit pas à la victime pour obtenir dédommagement ; elle a besoin
d’autres informations pour démontrer l’ampleur de son préjudice et le lien de causalité. Pour y
parvenir, les documents détenus par l’autorité lui sont indispensables.

Section 2- Cas du cartel des lessives


La détection du cartel des lessiviers a abouti à une condamnation de ces membres sur le plan
national français, et en parallèle dans une autre affaire sur le plan communautaire (§1), ce qui

91
L. I. ATHANASIOU, « le rôle des actions en indemnisation dans la lutte contre les pratiques
anticoncurrentielles  » n°14s, n°23s.
92
C. LUCAS DE LEYSSAC, « les victime », p. 137.
93
O. FREJET, «  L’action au civil en matière de pratiques anticoncurrentielles en France  : éléments de
problématique », Colloque de la Cour de Cassation, 17 oct. 2005.
94
Assemblée nationale, rapport d’information sur le livre vert sur les actions en dommages et intérêt pour
infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante, présenté par M.
LAFFINEUR, doc. n° 3200, not. P. 24.

57
nous a mis dans l’obligation de faire la différence entre les deux affaires traitées soit sur le
plan français, soit sur le plan de la communauté (§2)

§1- Condamnation du cartel des lessives


Pour bien comprendre ce point, il faut connaitre les contours qui ont marqué cette
condamnation ainsi que les différentes actions entreprises par les parties participantes à
l’entente (A), avant d’exposer les différentes sanctions qui ont été infligées aux membre du
cartel (B).

A- Les contours marquants la condamnation du cartel des lessives et le recours en


annulation par les entreprises condamnées
I- Les contours marquants la condamnation du cartel
a- La condamnation par ADLC

En l'espèce, L'Autorité de la concurrence française a constaté que les fabricants Unilever,


Procter & Gamble, Henkel et Colgate Palmolive se sont rencontrés secrètement, pendant
sept ans, du septembre 1997 au janvier 2005 ; afin de mettre en place une politique
tarifaire et promotionnelle commune sur l'ensemble de leurs gammes de produits.

Pour la première fois, l'Autorité instruit un dossier portant sur une entente concernant un
produit de consommation courante. Par ailleurs, il s'agit du plus important dossier de
clémence car les quatre participants à l'entente ont présenté des demandes de clémence au
titre de l'article 464-2, IV, du code de commerce.

L'Autorité qualifie les comportements en cause d'entente complexe et continue selon les
critères dégagés par la Commission européenne en constatant que ceux-ci comportent
aussi bien des accords que des pratiques concertées. Elle relève que les fabricants avaient
mis en place un mécanisme de suivi de la mise en œuvre des accords par le biais de
relevés effectués dans les grandes enseignes.

L'Autorité constate que l'origine de l'entente se trouve dans le mécanisme des marges
arrières introduit par la loi n° 96-588 du 1er juillet 1996, dite « loi Galland », et utilisé par
la grande distribution. Les lessiviers ont pris en compte la stratégie commerciale pouvant
être mise en œuvre par les distributeurs pour aligner leurs prix nets sur facture et
déterminer ainsi un prix de vente également aligné proposé aux consommateurs finals.

Concernant les sanctions encoures par chacune des entreprises partie à l'entente,
l'Autorité se fonde sur l'article L. 464-2, I, du code de commerce, en suivant, pour la

58
première fois, la méthode de détermination des sanctions pécuniaires des pratiques anti-
concurrentielles publiée dans son communiqué du 16 mai 201195.

En premier lieu, elle évalue la valeur des ventes des produits sur le territoire français
pendant la dernière année de l'infraction pour chacune des entreprises en cause.

En deuxième lieu, elle détermine le montant de base de la sanction en fonction de deux


critères : la gravité des faits et l'importance du dommage causé à l'économie. Elle retient
dès lors une proportion de 20 % de la valeur des ventes de lessives pour chaque
participant à l'entente.

En troisième lieu, l'Autorité détermine un coefficient multiplicateur en fonction de la


durée individuelle de participation à l'infraction et estime le montant de base de chaque
sanction.

En quatrième lieu, elle évalue la situation individuelle de chacune des entreprises au titre
de sa taille, de sa puissance économique et de ses ressources et décide d'augmenter le
montant de base de la sanction de 25 % pour Unilever et Procter & Gamble et de 15 %
pour Henkel et Colgate Palmolive, tout en vérifiant le maximum légal applicable. Les
lessiviers sont condamnés, avant l'application de la clémence, à 248 537 500 € pour
Unilever, 123 085 880 € pour Henkel, 291 959 950 € pour Procter & Gamble et 41 648
630 € pour Colgate Palmolive.

Pour finir, l'Autorité apprécie la participation de chacune des entreprises au titre du


programme de clémence96 et conclut à l'exonération totale de sanction à l'égard
d'Unilever, qui avait révélé le premier les pratiques illicites, ainsi qu'à une exonération
partielle de 25 % pour Henkel, 20 % pour Procter & Gamble et 15 % pour Colgate
Palmolive. Le montant final des sanctions s'élève donc à 92,31 millions d'euros pour
Henkel, 233,5 millions d'euros pour Procter & Gamble et 35,40 millions d'euros pour
Colgate Palmolive.

On relèvera, cependant que Colgate Palmolive a contesté le refus du rapporteur général


de mettre en œuvre la procédure de non-contestation des griefs à son égard, en soutenant
que la décision était entachée d'erreur manifeste. Dans la décision du 8 décembre 2011,
l'Autorité profite de l'occasion qui lui est donnée pour préciser l'articulation de cette
procédure avec celle de la clémence. Elle rappelle que l'objectif de la clémence est de
95
Consultable sur le site de l'Autorité de la concurrence ; D. 2011. 1477
96
C. com., art. 464-2, IV

59
faciliter la détection des ententes mais aussi de permettre de fonder leur constatation et de
déterminer leur sanction. La non-contestation de griefs doit permettre d'alléger et
d'accélérer l'instruction des dossiers tout en aboutissant à une réduction limitée de la
sanction. Dans la procédure de clémence, l'Autorité de la concurrence peut accorder une
exonération totale ou partielle de sanction et lorsque l'exonération est partielle, elle doit
être supérieure à celle de la procédure de non-contestation des griefs afin d'orienter les
entreprises vers la coopération et donc vers le programme de clémence.

L'Autorité considère que le périmètre des griefs notifiés à Colgate Palmolive au titre de la
non-contestation de griefs est sensiblement le même que celui présenté dans la demande
de clémence. Par conséquent, le rapporteur n'a pas commis d'erreur manifeste en rejetant
la demande de non-contestation de griefs puisqu'elle présentait des gains procéduraux
limités dans la mesure où la demande de clémence a été prise en compte dans la réduction
de la sanction.

b- La condamnation par la commission européenne

On peut noter qu'au niveau communautaire, la Commission européenne a constaté, dans sa


décision du 13 avril 2011, une entente entre Procter & Gamble, Unilever et Henkel dans
huit pays de l'Union sur le marché des lessives en poudre qui a duré de janvier 2002 à
mars 2005. Les sociétés Procter & Gamble et Unliver ont été sanctionnées pour un
montant total de 315,2 M€, la société Henkel ayant été exonérée au titre de la clémence.
Le dossier a été clôturé par une transaction en vertu du Règlement n° 1/2003 relatif à la
mise en œuvre des articles 81 et 82 du traité CE devenus TFUE, art. 101 et 102. Ce point
sera développer plus haut.

II- commentaire d’arrêt n° 2012/00723 du 30 janvier 201497.


a- Présentation de l’arrêt
1- Présentation des parties et de litige

La cour d'appel de Paris Pôle 5 - Chambre 5-7- a rendu un arrêt n° 8 du 30 janvier 2014,
constitué de 48 pages, dont le Numéro d'inscription au répertoire général : 2012/00723, et
97
COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 5-7 ARRÊT DU 30 JANVIER 2014 (n° 8, 48 pages) Numéro
d'inscription au répertoire général : 2012/00723 Décision déférée à la Cour : n° 11- D-17 rendue le 08
décembre 2011 par L'AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE

60
dont la Décision a été déférée à la Cour : n° 11- D-17 rendue le 08 décembre 2011 par
l'autorité de la concurrence.

Dans cette affaire le recours a été demandé par les parties suivantes:

- La société COLGATE PALMOLIVE SERVICE, S. A.

- La société COLGATE PALMOLIVE COMPANY,

- La société HENKEL AG & CO. KGaA

- La société HENKEL FRANCE, S. A.

- La société PROCTER & GAMBLE France, S. A.S.

- La société PROCTER & GAMBLE Holding France, S. A.S.

- La société PROCTER & GAMBLE Company

- La société UNIVER FRANCE HOLDINGS, S. A.S

Et en présence de l'autorité de la concurrence, l'affaire a été débattue le 10 octobre 2013, en


audience publique. En effet l’Arrêt a été prononcé publiquement par sa mise à disposition au
greffe de la Cour, tout en respectant le principe de contradictoire, les parties en ayant été
préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code
de procédure civile.

Il s’agit d’une affaire relative à des pratiques anticoncurrentielles mises en œuvre dans le
secteur des lessives en France dont est saisie la cour a été portée à la connaissance de
l'Autorité de la concurrence l'ADLC par quatre fabricants de lessives (lessiviers) opérant sur
le territoire français : les sociétés Unilever France et Lever Fabergé France (ci-après,
ensemble, « Unilever »), la société Henkel France (ci-après « H. » la société The Procter &
Gamble Company et ses filiales (ci-après, ensemble, « Procter & Gamble » ou P & G ), les
sociétés Colgate Palmolive Services (SA), Colgate Palmolive (SAS), Colgate Palmolive
Industriel (SAS), (ci-après, ensemble, « Colgate Palmolive »).

Ces quatre fabricants ont successivement sollicité auprès du Conseil le bénéfice de la


procédure de clémence sur le fondement du IV de l'article L. 464-2 du code de commerce aux
dates et dans l'ordre qui suivent :

- le 4 mars 2008 : Unilever ;

61
- le 28 avril 2008 : H. ;

- le 26 septembre 2008 : Procter & Gamble ;

- le 11 février 2009 : Colgate Palmolive.

Certains éléments de preuve concernant les pratiques en cause avaient été recueillis en 2006
lors d'opérations de visites et de saisies menées par la direction générale de la concurrence, de
la consommation et la répression des fraudes. Ces éléments ne paraissaient toutefois pas
suffisants pour permettre au Conseil d'établir l'existence d'une infraction aux articles L. 420-1
du code de commerce et, le cas échéant, à l'article 81 CE, devenu l'article 101 du TFUE, dans
le secteur des lessives en France.

Dans ces conditions, Unilever a obtenu de la part du Conseil un avis conditionnel de clémence
envisageant de lui accorder le bénéfice d'une exonération totale de sanction au titre du IV de
l'article L. 464-2 du code de commerce, c'est-à-dire un avis de type « 1B », au sens du
programme de clémence français. Les trois autres fabricants de lessives ayant présenté des
demandes de clémence ont bénéficié, dans l'ordre de leur demande, d'un avis conditionnel
envisageant de leur accorder le bénéfice d'une exonération partielle de sanction au titre du
même article. Les avis envisageaient, sous la double réserve que les entreprises concernées
coopèrent à la procédure selon les modalités décrites dans les avis de clémence et que les
pièces qu'elles apportent présentent une valeur ajoutée significative, des taux de réduction de
sanction allant de 20 à 30 % pour H., de 10 à 20 % pour Procter & Gamble et de 10 à 20 %
pour Colgate Palmolive.

H. et Procter & Gamble ont indiqué avoir dénoncé simultanément au Conseil et à la


Commission européenne des pratiques mises en œuvre au niveau européen dans le secteur des
lessives.

S'agissant de l'affaire dont a été saisie l'Autorité de la concurrence, les pratiques dénoncées
concernent une concertation des fabricants de lessives ('lessiviers') mise en place en France et
visant à déterminer en commun les prix et les règles promotionnelles des lessives standard
commercialisées auprès de la grande distribution.

Les promotions avaient un rôle important, il est acquis que les lessives constituent un produit
d'appel pour la grande distribution dans la mesure où elles occupent, en valeur, une place
significative dans le panier du consommateur. La grande distribution tend donc à exiger de la
part des fournisseurs la mise en place de promotions attrayantes, notamment sous la forme de

62
quantités offertes, de réductions de prix immédiates ou de bons de promotion. Pour les
fabricants de lessives, les promotions constituent aussi un paramètre de concurrence.
2- l’articulation des procédures européennes et nationales

Il convient, à ce stade, pour une bonne compréhension de l'articulation des procédures


nationale et européenne, de rappeler avec précision les principales caractéristiques de l'affaire
ayant donné lieu à la décision du 13 avril 2011 (comp /39579 - Consumer détergents) de la
Commission européenne (paragraphes 37 à 48 de la Décision), étant précisé qu'alors
qu'Unilever a été la première entreprise a présenter sa demande à l'Autorité, c'est H. qui
détient le premier rang devant la Commission européenne.

Le 21 décembre 2009, la Commission européenne a décidé d'ouvrir une procédure sur le


fondement de l'article 11, paragraphe 6, du règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil, du 16
décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et
82 du traité (ci-après le règlement n°1/2003") concernant la coordination des comportements
de Henkel AG & Co. KGaA, Procter & Gamble Company, Unilever PLC et Unilever NV, qui
inclut une coordination sur les prix et les promotions , comportements qui ont probablement
porté préjudice à la concurrence et aux consommateurs sur le marché des lessives à
destination du grand public, en particulier des lessives universelles en poudre, dans l'EEE .

Le 16 mars 2010, le rapporteur générale de l'Autorité a écrit à la Commission européenne


afin de se voir confirmer le caractère distinct des affaires traitées simultanément par cette
institution et par l'Autorité, dans les termes suivants : (...) En conséquence, je vous remercie
de bien vouloir m'apporter des éclaircissements sur le champ exact des pratiques que vous
poursuivez et me confirmer qu'en ouvrant la procédure au sens de l'article 11, paragraphe 6 du
règlement n° l /2003 et de l'article 2, paragraphe 1 du règlement n° 773/2004 dans l'affaire
COMP/39579 la Commission ne dessaisit pas l'Autorité de la concurrence de sa compétence
d'application de l'article 101 TFUE dans l'affaire 09/0007 F qu'elle a instruite (...) .

Par lettre du 22 avril 2010, la Commission européenne a confirmé que les affaires étaient
bien distinctes, eu égard notamment à leur nature et à leur portée. Elle a aussi confirmé la
compétence de l'Autorité pour traiter l'affaire relative aux pratiques dénoncées en France par
Unilever, H., Procter & Gamble et Colgate Palmolive.

La décision de la Commission européenne, qui n'a fait l'objet d'aucun recours de la part des
entreprises condamnées, est désormais définitive.

63
b- Chronologie de l’entente, et Contenu et finalités des pratiques
1- Chronologie de l’entente

D’après les déclarations de certains demandeurs de clémence, les directeurs commerciaux des
quatre lessiviers en France avaient pris l'habitude, à partir du milieu des années 80 de se
rencontrer régulièrement et d'échanger des informations sur leurs activités respectives, ces
déclarations ne s'appuient cependant sur aucun élément matériel, les preuves ayant été
détruites au fur et à mesure, selon les dires de H. ;

À partir de 1997, la nature des discussions et l'objet des réunions entre lessiviers ont changé et
les prix proposés à la grande distribution ainsi que les règles promotionnelles ont alors été
convenus en commun ;

Procter & Gamble a expliqué qu'entre 1998 et 2000, elle a développé une nouvelle politique
commerciale intitulée « New way » impulsée par le siège du groupe et visant à harmoniser les
pratiques commerciales de l'entreprise en Europe. L'objectif était de limiter les promotions et
d'instaurer une politique de prix plus lisible pour le consommateur.

D’après certains éléments du dossier, les réunions de concertation entre les directeurs
commerciaux des quatre lessiviers auraient cependant repris avant 2001;

2- Contenu et finalité des pratiques

2-1 : contenu des pratique

Sur le contenu des pratiques, il ressort du dossier qu'afin d'éviter une guerre des prix entre
eux, les fabricants de lessives expliquent s'être concertés pour fixer en commun les écarts de
prix et les hausses des tarifs des lessives proposées à la grande distribution en France, tous
produits et toutes gammes confondus. Concernant la fixation en commun des prix, d'après les
déclarations des fabricants de lessives eux-mêmes, il existait entre eux des accords visant :

- à préserver des écarts de prix de vente entre les différents segments des lessives standards
(haut, milieu et bas de gamme) et, à l'intérieur de chaque segment, entre les différentes
marques concurrentes ;

- ainsi qu'à discuter et convenir ensemble des hausses de prix proposées à la grande
distribution;

L'entente concernait également la fixation en commun des règles promotionnelles. Ainsi,


d'après les éléments du dossier, afin de maintenir l'effectivité de l'accord sur les tarifs, les

64
fabricants de lessives s'entendaient également pour maîtriser les promotions - opérations
commerciales par lesquelles un lessivier vend pour le même prix une quantité plus importante
de lessive - offertes aux consommateurs sur les lessives standard.

2.2 : Finalité des pratiques

S'agissant de la finalité des pratiques mises en œuvre, la concertation sur les prix et les
promotions visait à assurer la maîtrise du prix de revente au détail des lessives standard.
L'accord qui portait sur le maintien d'un écart de prix entre les produits concurrents visait par
nature les consommateurs. En effet, s'entendre entre fabricants pour maintenir un écart de prix
entre produits vise à préserver, aux yeux des consommateurs finals, la différenciation des
produits de lessive standard que ces fabricants ont construite pendant de longues années à
partir d'investissements publicitaires importants.

Enfin, les fabricants de lessives effectuaient une surveillance du suivi et de la mise en œuvre
de l'entente, essentiellement à partir des dépliants ou prospectus de la grande distribution sur
lesquels figuraient les prix de vente aux consommateurs des lessives standard pratiqués par
chacun des concurrents.

III- Décision de l’autorité et le recours en annulation.


Suite à plusieurs considérations98, l’autorité de la concurrence a rendu sa décision n° 11- D-17
du 8 décembre 2011, dans un contexte et des circonstances qui ont marqué la pratique
anticoncurrentielle, à savoir l’entente.

En effet la décision a englobé 5 articles 99 qui ont fixé les différentes sanctions infligées aux
sociétés condamnées ; or La société H. a exercé deux recours devant le Tribunal de l'UE
contestant la légalité des décisions de la Commission européenne rejetant, d'une part, la
requête de l'Autorité de la concurrence visant à obtenir le versement des pièces du dossier
communautaire au dossier de la procédure et, d'autre part, la demande d'accès au dossier faite
par H. sur le fondement du règlement 1049/2001.

Dans une ordonnance du 7 mars 2013 Le Tribunal de l'UE a rejeté les recours de H.
considérés comme irrecevable pour défaut d'intérêt à agir. H. a fait appel devant la CJUE100.

98
Arrêt du 30 janvier 2014 (n° 8, 48 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : 2012/00723
Décision déférée à la Cour : n° 11- D-17 rendue le 08 décembre 2011
99
Voir Arrêt du 30 janvier 2014 (n° 8, 48 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : 2012/00723
Décision déférée à la Cour : n° 11- D-17 rendue le 08 décembre 2011
100
Affaire C-284/13 P

65
La cour et voir certains éléments101 a statué sur plusieurs points, à savoir l'application du droit
de la concurrence de l'Union, le bien-fondé du grief notifié, le marché pertinent notamment
sur sa définition que sur le grief d'entente complexe unique et continue, aussi elle a affirmé la
confirmation des société impliquées à l’entente d’avoir participé aux différentes réunion qui
ont marqué l’entente afin d’échanger des informations générales et qui n’était pas qualifié
comme accord, ainsi que les pièces sur lesquelles l'Autorité s'est fondée pour la sanctionner au
titre d'une infraction complexe et continue qu'elle estimait caractérisée dès 1997 et qui ont été
dépourvues de force probante, étant observé qu'à supposer que les échanges d'informations
intervenus au cours des réunions litigieuses aient eu un objet anticoncurrentiels, ces échanges
ne revêtaient cependant pas le même degré de gravité que les accords de prix et promotions
postérieurs à 2001. De surplus le rejet des moyens fondés ainsi l’atteinte aux économies
européennes ont joué défavorablement contre le recours en annulations de la décision de
l’autorité de la concurrence, et il a été décidé suite aux motifs précités par le tribunal 102 ce qui
suit :

- Le Rejet des recours formés contre la décision n° 11- D-17 du 8 décembre 2011 de
l'Autorité de la concurrence par la société Henkel AG & Co. KGaA et par la société
Henkel France S. A., par la société Colgate Palmolive Palmolive Services et par la société
Colgate Palmolive Palmolive Company ainsi que par la société Procter & Gamble France
et par la société Procter & Gamble Holding France et par la société Procter & Gamble
Company,

- Le Débout de ces sociétés de toutes leurs demandes,

- Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamnation de la société Henkel AG & Co. KGaA et la société Henkel France S. A., la
société Colgate Palmolive Palmolive Services et la société Colgate Palmolive Company
ainsi que la société Procter & Gamble France et la société Procter & Gamble Holding
France et la société Procter & Gamble Company aux dépens,

- Laisse à la charge de la société Unilever France Holding et de la société Topaze les


dépens afférents à leur intervention devant la cour.

101
Voir Arrêt du 30 janvier 2014 (n° 8, 48 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : 2012/00723
Décision déférée à la Cour : n° 11- D-17 rendue le 08 décembre 2011
102
La CJUE (Affaire C-284/13 P).

66
B- Les auteurs des pratiques anticoncurrentielles encourent des sanctions de
caractère répressif et dissuasif
I- Les sanctions pécuniaires
Les auteurs des pratiques anticoncurrentielles, même s'ils ne sont pas actifs sur le marché en
cause103, encourent des sanctions pécuniaires. Cependant, l'Autorité de la concurrence n'est
pas tenue de les prononcer104. Cette règle se situe dans la ligne de la pratique décisionnelle de
la Commission européenne qui, par exemple, en présence d'une question de principe nouvelle,
renonce à imposer une amende tout en souhaitant adopter une décision formelle.

En effet le droit de la concurrence ne comporte aucun classement des pratiques


anticoncurrentielles en fonction d'un ou de plusieurs des critères retenus ni, par conséquent,
aucune échelle des sanctions applicables105. Les sanctions infligées par l'ancien Conseil de la
concurrence sur le fondement de cette disposition106 étaient souvent jugées peu dissuasives,
car « les profits espérés par les entreprises dans le cadre des pratiques illégales, étaient
supérieurs aux risques encourus »107.

Plusieurs facteurs explicatifs ont été avancés. D'abord, les entreprises profitaient parfois de la
période d'instruction pour se vider de toute activité afin de réduire le montant du chiffre
d'affaires et, par voie de conséquence, l'assiette de la sanction.

Des mesures visant à vider la société de ses activités ont, par exemple, été observées dans des
affaires nationales108 et communautaires109. L'affaire des Aménagements hydrauliques110 et
celle du Port autonome de Marseille111 montrent également l'impact que peuvent avoir les
restructurations décidées par les entreprises sur le montant des sanctions.

En France la loi NRE du 15 mai 2001 dans son article L. 464-2, I du code de commerce
permet de surmonter certaines difficultés.

103
Rapp. Comm. CE 2003, p. 17, no 33
104
par ex. : Cons. conc. no 93-D-11 du 4 mai 1993, Quantel et cantinuum, BOCC 1er juill. ; Rec. Lamy no 531, obs.
Sélinsky. – Cons. conc. no 02-D-44 du 11 juill. 2002, préc. – Cons. conc. no 03-D-21 du 18 avr. 2003, Enrobés
bitumineux de la région Rhône-Alpes, BOCC 8 oct.
105
Rapp. Cons. conc. 1997, p. 89
106
L’article L. 464-2, I du code de commerce
107
HAGELSTEEN [interview de], LPA no 1, 2 janv. 2001, p. 4 s.
108
Cons. conc. no 98-D-72 du 17 nov. 1998, Marchés du port autonome du Havre, BOCC 21 janv. 1999 ; Rapp.
Cons. conc. 1998, ann. 79, p. 539
109
TPICE 28 avr. 1994, AWS Benelux c/ Commission, aff. T-38/92 , Rec. II. 211
110
Paris, 2 avr. 1996, BOCC 15 mai
111
Cons. conc. no 03-D-10 du 20 févr. 2003, BOCC 16 juin ; LPA nos 87-88, 1er-2 mai 2003, p. 5, obs. Arhel ; Rec.
Lamy no 912, obs. Donnedieu de Vabres et Picot

67
D'abord, le montant maximal des sanctions pécuniaires infligées aux entreprises est calculé
par référence au chiffre d'affaires mondial hors taxe112 le plus élevé réalisé au cours d'un des
exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en
œuvre113. On notera, en revanche, que, dans la ligne de l'approche adoptée par la Commission
européenne et par diverses autorités de concurrence européennes, l'Autorité de la concurrence
retient, comme montant de base de la sanction, une proportion de la valeur des ventes et non
du chiffre d'affaires total, car celui-ci peut ne pas être en rapport avec l'ampleur de l'infraction
commise sur le secteur ou marché concerné. Tel est en particulier le cas lorsque l'infraction
n'est en relation qu'avec une partie des activités de l'entreprise. La valeur des ventes permet de
proportionner au cas par cas l'assiette de la sanction à l'ampleur économique de l'infraction,
d'une part, et au poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a participé, d'autre
part114. L'Autorité a même, à plusieurs reprises, fixé des amendes forfaitaires sans préciser
l'assiette de la valeur des ventes retenues115.

En deuxième lieu, l'Autorité de la concurrence peut retenir, non seulement le chiffre


d'affaires de l'entreprise formellement responsable de l'infraction, mais aussi celui du groupe
auquel elle appartient.

En troisième lieu, le plafond des sanctions pécuniaires a été porté à 10 % du chiffre d'affaires
pour les entreprises116 et à 3 M d'euros pour les contrevenants qui ne sont pas des
entreprises117. Par ailleurs, "si les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés ou

112
Cette règle se situe dans la ligne de la jurisprudence de l'Union européenne : CJCE 7 juin 1983, Musique
diffusion française et a. c/ Commission, aff. 100/80 à 103/80, Rec. 1825, spéc. pt 119. – TPICE 7 juill. 1994,
Dunlop Slazenger c/ Commission, aff. T-43/92, Rec. II. 441, spéc. pt 160. – TPICE 6 avr. 1995, Cockerill-Sambre
c/ Commission, aff. T-144/89, Rec. II. 947, spéc. pt 98
113
Cette disposition a été déclarée conforme à la constitution : Cons. const. déc. no 2015-489 QPC du 14 oct.
2015
114
Aut. conc., Communiqué sur la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, préc. supra, no 3. – Le
même communiqué prévoit cependant la possibilité de s'appuyer sur un autre montant de base que la valeur
des ventes, par exemple le montant des commissions par lesquelles les entreprises se rémunèrent à l'occasion
de la vente de certains produits : Aut. conc. no 12-D-09 du 13 mars 2012, secteur des farines alimentaires. –
Aut. conc. no 12-D-27 du 20 déc. 2012, secteur de la billetterie de spectacles. – Le communiqué prévoit par
ailleurs une adaptation de l'assiette de la sanction en matière de marchés publics : Paris, 29 mars 2012, Lacroix
Signalisation et a., RG no 11/01228. – Paris, 28 mars 2013, Sté Allez et Cie et a. RG no 11/20125. – Notons
encore qu'une décote forfaitaire de 75 % à la valeur des ventes a été retenue dans un cas où la pratique en
cause se limitait à influencer le prix sur le marché amont et non les ventes sur le marché aval : Aut. conc. no 13-
D-03 du 13 févr. 2013, secteur du porc charcutier
115
Aut. conc., no 15-D-08 du 5 mai 2015, secteur de la commercialisation de la viande de volaille. – Aut. conc.,
no 15-D-19 du 15 déc. 2015, secteurs de la messagerie et de la messagerie express ; Aut. conc. no 17-D-13 du
27 juill. 2017, secteur des pompes funèbres dans le département de l'Ain
116
le droit interne s'est aligné ainsi, ici aussi, sur le droit de l'Union européenne : Règl. no 1/2003 du Conseil du
16 déc. 2002 [préc. supra, no 2], art. 23, § 2
117
V. Com. 8 févr. 2017, no 15-15.005

68
combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d'affaires pris en
compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l'entreprise
consolidante ou combinante". Cette disposition de l'article L. 464-2, I du code de commerce a
été déclarée conforme à la constitution 118; la Cour de cassation a pour sa part précisé que le
plafond de la sanction pécuniaire est calculé par référence au chiffre d'affaires de l'entreprise
consolidante, « peu important que cette dernière ait pris le contrôle de l'entreprise en cause
après la cessation des pratiques sanctionnées »119.

Enfin, l'Autorité de la concurrence peut majorer jusqu'à 10 % le montant des sanctions qu'elle
prononce. L'article L. 464-5-1 du code de commerce, issu de l'article 82 de la loi no 2016-731
du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement,
et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale 120 dispose en effet que « les
sanctions pécuniaires prononcées en application des articles L. 464-2, L. 464-3 et L. 464-5
peuvent faire l'objet d'une majoration, dans la limite de 10 % de leur montant, mise à la
charge de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné et destinée à financer l'aide aux victimes ».
Le texte ajoute que les critères de fixation des sanctions prévus à l'article L. 464-2, I, alinéa 3,
du code de commerce (gravité de faits, dommage à l'économie, situation de l'organisme ou de
l'entreprise et réitération) sont applicables à cette majoration.

II- Sanctions pénales

Les sanctions pécuniaires infligées par les autorités de concurrence revêtent souvent un
caractère administratif. Tel est le cas dans le droit de l'Union 121. Divers pays par exemple :
États-Unis, Canada, Japon et Grande Bretagne ont en revanche mis en place un système de
sanctions pénales des cartels. Les mérites respectifs de ces différentes approches ont été
débattus à l'OCDE122. La France s'est alignée sur l'approche adoptée par l'Union européenne.
Cependant, en droit français de la concurrence, des sanctions pénales sont prévues dans
plusieurs domaines. Il en est ainsi des infractions aux règles du titre IV du livre IV du code de
commerce relatives à la transparence tarifaire123, à la revente à perte124 et aux prix minimaux

118
Cons. const., déc. no 2015-489 QPC du 14 oct. 2015
119
Com. 8 nov. 2016, no 14-28.234. – DUMARÇAY, Des lignes de force au forçage des lignes, il n'y a qu'un pas…
: retour sur la méthode de fixation du maximum légal de l'amende encourue au titre d'une pratique
anticoncurrentielle, RLC 2017/57, no 3107
120
JO 4 juin
121
TPICE 6 oct. 1994, aff. T-83/91, Tetra Pack, Rec. II. 755, spéc. pt 235
122
OCDE, Cartel : sanction contre les personnes physiques, consultable sur
http://www.oecd.org/dataoecd/61/46/34306028.pdf
123
C. com., art. L. 441-4 et L. 441-6
124
art. L. 442-3

69
imposés125. Enfin, si les pratiques anticoncurrentielles visées au titre II du livre IV du code de
commerce sont passibles de sanctions administratives, l'article L. 420-6 de ce code prévoit des
sanctions pénales pour « toute personne physique qui, frauduleusement, aura pris une part
personnelle et déterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en œuvre de
pratiques visées aux articles L. 420-1 et L. 420-2 ». Trois conditions sont ainsi prévues par ce
texte. Il faut établir non seulement le caractère frauduleux des agissements en cause, mais
aussi le caractère personnel c’est–à–dire la relaxe est prononcée s'il n'est pas établi que le
prévenu a agi personnellement126 et déterminant du comportement. Le cumul de ces
conditions a parfois conduit à se demander si le législateur a vraiment voulu que l'article L.
420-6 soit effectivement appliqué : « Il arrive qu'une infraction ait été dotée d'un tel contenu
que l'on peut avoir quelque doute sur son caractère réellement applicable, comme si le
législateur, multipliant les exigences de qualification, avait voulu instaurer un délit en trompe-
l'œil, destiné à figurer dans les textes mais à ne pas encombrer les prétoires. On pense,
évidemment, à l'article L. 420-6»127.

La rareté des poursuites pouvait s'expliquer par les règles de prescription. Ainsi, la
transmission des dossiers de pratiques anticoncurrentielles au juge pénal par le Conseil de la
concurrence présentait peu d'intérêt puisque, compte tenu des délais de procédure devant le
Conseil, l'infraction à l'article L. 420-6 était souvent prescrite lorsque le Conseil condamnait
une pratique sur le fondement des articles L. 420-1 ou L. 420-2. Cependant, en étendant à
l'article L. 420-6 les règles de prescription applicables devant le Conseil, la loi NRE du 15
mai 2001 a levé cet obstacle.

III- Sanctions civiles

Si les autorités de la concurrence sont, conjointement avec les juridictions nationales,


compétentes pour constater la violation des règles de concurrence, seules ces juridictions sont
habilitées à en tirer les conséquences civiles128, ce qui exclut l'Autorité de la concurrence129.

La victime peut, dès lors, choisir entre deux voies procédurales. La première est la procédure
d'action complémentaire, dite de « follow on ». Elle consiste à saisir dans un premier temps
l'Autorité de la concurrence et à s'appuyer ensuite sur la décision de celle-ci devant le juge.

125
art. L. 442-5. – V. Transparence tarifaire et pratiques restrictives [Com.]
126
Crim. 21 nov. 1991, no 91-81.064 , Bull. crim. no 427
127
CONTE, Droit pénal et concurrence, Cah. dr. entr. no 3, 2000. 21 s.
128
CJCE 13 juill. 1966, Grundig, aff. jointes 56/64 et 58/64, Rec. 429. – CJCE 28 févr. 1991, Delimitis, aff. C-
234/89 , Rec. I. 935 ; Rev. conc. consom. 1991, no 62, obs. Dalens
129
Com. 17 juill. 2001, nos 99-13.407 et 99-13.535, Bull. civ. IV, no 144

70
Cette voie peut s'avérer particulièrement longue, mais elle renforce les chances de succès de la
victime lorsqu'elle se décide à saisir le juge. La victime peut également saisir directement le
juge, ce qui pourrait permettre de réduire sensiblement la durée de la procédure pour les
affaires les plus simples. En revanche, pour les affaires plus complexes, l'avantage de la
réduction des délais est moins évident. D'autant que le juge pourrait être amené à consulter
l'Autorité de la concurrence130, la Commission européenne131, voire la Cour de justice de
l'Union européenne132, ce qui allongerait la durée de la procédure.

La CJCE a souligné l'importance que revêt la possibilité, pour la victime de comportements


anticoncurrentiels, de demander des dommages et intérêts : « La pleine efficacité de l'article
85 du traité devenu art. 105 du TFUE et, en particulier, l'effet utile de l'interdiction énoncée à
son paragraphe 1 seraient mis en cause si toute personne ne pouvait demander réparation du
dommage que lui aurait causé un contrat ou un comportement susceptible de restreindre ou de
fausser le jeu de la concurrence. Un tel droit renforce, en effet, le caractère opérationnel des
règles communautaires de concurrence et est de nature à décourager les accords ou pratiques,
souvent dissimulés, susceptibles de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence »133.

Notons encore que la victime bénéficie d'un avantage important lorsque les pratiques en cause
sont poursuivies par la Commission européenne. En effet, il existe, en droit communautaire,
une possibilité de qualifier des pratiques même lorsqu'elles sont prescrites. Il en résulte une
possibilité plus large, pour les victimes de pratiques anticoncurrentielles, d'obtenir réparation
des dommages qu'ont pu leur causer de telles pratiques, puisqu'elles pourront se prévaloir,
devant les juridictions compétentes, de l'analyse qui en a été faite par la décision de la
Commission.

Par ailleurs, contrairement à d'autres systèmes juridiques tels que celui des États-Unis où les
victimes sont fortement incitées à demander réparation des dommages provoqués par les
pratiques anticoncurrentielles, la France connaît peu de demandes de réparation. Certains
auteurs estiment, cependant, que « les victimes de pratiques anticoncurrentielles n'hésitent
plus à intenter à l'égard de leurs anciens cocontractants des actions en dommages et intérêts
»134, les parties préférant souvent la conclusion d'un règlement amiable impliquant, le cas

130
C. com., art. 462-3
131
Communication Comm. CE du 15 oct. 1997, JOCE, no C 313, 15 oct.
132
TFUE, art. 267
133
CJCE 20 sept. 2001, Courage, aff. C-453/99 , Rec. I. 6297
134
De HAUTECLOQUE et CHARBIT, L'action en indemnité des victimes de pratiques anticoncurrentielles, D.
Affaires 1999.

71
échéant, la renonciation, de la part de l'auteur présumé des pratiques anticoncurrentielles, à
exiger l'application des contrats litigieux.

§2- Présentation du cartel des lessiviers


La présentation du cartel commence tout d’abord par la présentation des sociétés participante
à l’entente ainsi la différence entre l’affaire traitée au niveau national et celle traité au niveau
européen (A), puis la mise en œuvre de la procédure (B)

A- Présentation du cartel des lessives, et la différence entre l’affaire en France et


celle traitée au niveau communautaire.
I- Présentation des sociétés participantes à l’entente
a- La société Unilever

Actif dans 150 pays et ayant une dimension mondiale, Unilever est un groupe, qui a réalisé un
chiffre d'affaires mondial consolidé de 44,2 milliards d'euros, cela en 2010.

En France et jusqu'en 2001, la commercialisation des lessives du groupe se réalisait par la


société Lever. Née de la fusion entre Lever et Elida Fabergé, la société Lever Fabergé France
devenue Unilever France Home and Personal Care Société Industrielle, a repris la
commercialisation des lessives jusqu'en avril 2005, date à laquelle cette société a fini par
confier son fonds de commerce de commercialisation en location gérance à la société
Unilever France.

Filiale d'Unilever France Holdings, et Depuis 2005, la société Unilever France commercialise
l'ensemble des produits du groupe Unilever en France, et notamment les produits de lavage du
linge.

b- Henkel (H)

H. est un groupe international actif dans 125 pays, ce groupe a été Fondé en 1876 par Fritz H.
à Düsseldorf, en 2010 le groupe a réalisé un chiffre d'affaires mondial de 15,09 milliards
d'euros.

En France, et en 2010, H. a réalisé un chiffre d'affaires de 714 millions d'euros, le groupe est
structuré autour de trois sociétés :

- Henkel France SA, qui avait pour mission de fournir les produits détergents, cosmétiques et
des adhésifs à destination des particuliers ;

72
- Schwarzkopf SA, dont les produits cosmétiques fournis sont destinés à des professionnels ;

- et Henkel Technologies France SAS, son rôle est de fournir des technologies adhésives,
destinées à des professionnels.

c- Procter & Gamble

Présent dans le secteur des biens de consommation courante ce groupe de dimension


internationale a réalisé en 2010 un chiffre d'affaires mondial consolidé hors taxe élevé à 78,9
milliards de dollars, soit environ 60 milliards d'euros. Lors de l'exercice fiscal 2009/2010, un
chiffre d'affaires de 18,7 millions d'euros a été réalisé par la holding française de Procter &
Gamble

d- Le groupe Colgate Palmolive

Ce groupe international commercialise ses produits dans plus de 200 pays. Spécialisé dans les
biens de grande consommation.

Depuis la fin de l'année 2003, Colgate Palmolive n'est plus actif dans le secteur des lessives
standard en France, suite à la cession de ses marques de lessives Axion et Gama à Procter &
Gamble, pendant la même année les ventes de lessives de ses marques Axion et Gamma ont
généré environ 55 millions d'euros de chiffre d'affaires en France.

En 2010, 15,5 milliards d'euros, était le chiffre d'affaires mondial consolidé de Colgate
Palmolive.

Le document ci-dessous montre la répartition du marché des lessives en France entre les
groupes cités :

II- Les différences entre le dossier français et celui traité par la commission
européenne dans le secteur des lessives
Pour s’être coordonnés sur certains éléments de détermination du prix des lessives en poudre
dans 8 pays de l’Union européenne, les trois groupes à savoir, Henkel, Procter & Gamble,
Unilever, ont été frappés par une sanction de 315,2 millions d’euros. La sanction a été
prononcée le 13 avril 2011 par la Commission européenne.

Le dossier européen, et le dossier français, avait un point commun, celui de la demande de


clémence, d’un côté celle présentée par Henkel auprès de la Commission européenne et
d’autre côté celle présentée par Unilever devant l’Autorité, en effet la similitude entre les
deux affaires s’arrête là.

73
En fait, on distingue entre deux affaires portants sur le domaine des lessives, et qui ont été
l’objet de certaines pratiques anticoncurrentielles, la première s’agit d’une affaire traitée par la
commission européenne, et qui a été couronnée par une décision définitive datée du 13 avril
2011, la deuxième concerne l’affaire portée devant l’autorité nationale, qui a prononcé la
décision n° 11- D- 17 datée du 8 décembre, cette décision a été l’objet d’un recours en
annulation porté devant la cours d’appel de paris, dont le n° d’affaire est 2012/00723 du 14
janvier 2014.

Les deux affaires connaissaient beaucoup de différences, notamment en matières des produits,
objet de l’entente, entreprises concernées par la pratique anticoncurrentielle, la durée de
l’entente, et enfin les pays concernés.

Le tableau ci-joint montre et récapitule les différences entre les deux affaires :

B- La mise en œuvre de la clémence dans l’affaire des « lessives »


I- L’affaire devant l’autorité de la concurrence
À hauteur de 361,3 millions d'euros Le cartel des lessiviers (Unilever, Procter & Gamble,
Henkel et Colgate Palmolive), qui a duré de 1997 à 2004 a été sanctionné par l'Autorité de la
concurrence (ADLC). En France toutes les gammes et formes de lessives commercialisées ont
été concernées par l’entente, qui a amplement affaibli l'intensité de la concurrence pour le
commerce de gros et celui de détail. La dimension mondiale des groupes concernés, leurs
activités diversifiées, ainsi que les ressources très importantes qu’ils disposent, ont été pris en
considération en matière de sanctions.

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Dans cette affaire, l’ensemble des entreprises en cause ont volontairement coopéré au
traitement de l’affaire. Elles ont donc toutes bénéficié d’une réduction de sanction au titre du
programme de clémence. Unilever, qui a été la première des quatre entreprises à révéler
l’entente au Conseil, a bénéficié d’une exonération totale de la sanction qui lui aurait été
infligée en l’absence de clémence (soit 248,5 millions d’euros). Quant aux trois autres
entreprises en cause, l’Autorité leur a accordé des réductions substantielles de sanction
déterminées, pour chacune d’elles, en fonction de la valeur ajoutée des pièces produites à
l’appui de sa demande de clémence et de sa coopération à la procédure (25 %, 20 % et 15 %,
respectivement pour Henkel, Procter & Gamble et Colgate Palmolive).

II- L’affaire devant la commission européenne


« En reconnaissant leur participation à l'entente, les entreprises ont permis à la
Commission de clôturer rapidement son enquête et ont ainsi pu bénéficier d'une
réduction de l'amende. Elles ne doivent toutefois pas se faire d'illusions sur la
détermination de la Commission à poursuivre une lutte énergique contre les ententes qui
imposent aux consommateurs des prix plus élevés que ceux qu'ils paieraient dans le
contexte d'une concurrence saine et loyale. », Joaquín Almunia135

Une décision de transaction a été adoptée par La Commission, qui a mis fin à l'enquête sur
l'entente, et qui a infligé une amende totale de 315.2 millions € à Procter & Gamble et à
Unilever. L’affaire s’est déclenchée quand Henkel - qui était également destinataire de cette
décision - a révélé, en 2008, l'existence de l'entente à la Commission, ce qu’elle a permis de
bénéficier d'une immunité totale d'amendes.

Les trois entreprises, producteurs européens de poudres à lessiver et d'autres détergents


textiles et leaders sur le marché, avait le devoir de respecter les dispositions de l'article 101,
paragraphe 1, du TFUE et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE, qui prohibent les
pratiques qui ont pour objet de restreindre la concurrence.

L'entente qui a existé au moins entre le 7 janvier 2002 et le 8 mars 2005, a porté sur des
détergents en poudre destinés au lavage en machine, et qui a commencé lorsque les
entreprises, par l'intermédiaire de l'organisation professionnelle (AISE), qui les représente afin
d'améliorer les performances écologiques des détergents, ont mis en œuvre une initiative sous
forme d’une manipulation indirecte des prix et coordination sur les lessive en poudre à
135
vice-président de la Commission chargé de la politique de concurrence, depuis 2010 jusqu’à novembre 2014.
est un homme politique espagnol et européen membre du Parti socialiste ouvrier espagnol (PSOE).

75
l’occasion du compactage des produit, engendré par la mise en œuvre d’une nouvelle norme
environnementale au niveau européen ; le but est de neutraliser l’impact, qui aurait pu avoir
sur le prix la nouvelle norme de compactage. En revanche l’objectif environnemental n’avait
pas de caractère obligatoire en matière de coordination sur le prix ou le recours à des
pratiques anticoncurrentielles. Pourtant les entreprises en cause ont agi d’une façon initiative,
et à leur périls et risques.

L'entente a concerné huit pays dont la Belgique, la France, l'Allemagne, la Grèce, l'Italie,
le Portugal, l'Espagne et les Pays-Bas.

C’est ainsi que La décision a été adressée à Unilever PLC, Unilever NV, Henkel AG & Co.
KGaA, ainsi que Procter & Gamble International S.à.r.l. et The Procter & Gamble
Company, en tant que sociétés mères du groupe P&G, sont tenues solidairement et
conjointement responsables du comportement et de faits de leurs filiales européennes
concernées. Certains éléments ont été pris en considération pendant l’établissement des
amendes infligées aux entreprises concernées, à savoir, l’extrême gravité de l’infraction, les
ventes respectives dans les huit pays visés par l’entente, et la part cumulée élevée des parties.

Les amendes individuelles s’établissent comme suit:

Réduction en Réduction en Amende (€)


application de la application de la
communication sur communication
la clémence (%) relative aux
procédures de
transaction
Henkel 100% sans objet 0
Procter & Gamble 50% 10% 211 200 000
Unilever 25% 10% 104 000 000

Le tableau ci-dessus montra clairement que Henkel a bénéficié d'une immunité totale, car elle
a été la première à informer la Commission. Ultérieurement, une demande de clémence au
titre de la communication de l'UE sur la clémence 136, a été également introduite par les deux

136
https://ec.europa.eu/competition/cartels/legislation/leniency_legislation.html

76
entreprise, Unilever et Procter & Gamble. La coopération affichée par les deux entreprises
dans le cadre de l'enquête a permis à la commission d’accordé une réduction d'amende de
50% à Procter & Gamble et de 25% à Unilever. Également les deux entreprises ont bénéficié
d'une réduction de 10 %, dans le cadre d’une procédure de transaction avec la Commission.
Les discussions pour parvenir à une transaction ont débuté au mis-2010, selon une procédure
instaurée en 2008. En janvier 2011, elles ont confirmé par un aveu clair et sans équivoque
leurs responsabilités respectives dans l'infraction. En février 2011, une communication des
griefs leurs a été adressée par la commission, contenant leurs observations, les parties en
causes ont confirmé le contenu de cette communication, qui correspondait aux éléments
transmis. Ce qui a abouti à adopter une décision de transaction considérablement simplifiée à
peine deux mois plus tard par la commission.

77
CONCLUSION
En guise de conclusion, d'un point de vue économique, il n'est pas facile d'évaluer l'efficacité
des programmes de pardon. La conclusion tirée de cette analyse est que compte tenu des
nombreux aspects des procédures de clémence, la simple lecture souvent donnée de ce
processus assez récent ne semble pas suffisante. Bien que les mesures de clémence puissent
favoriser les enquêtes sur les cartels, il est également nécessaire d'étudier l'impact sur la
stabilité des cartels et d'étudier plus en détail l'impact sur les conditions de formation des
cartels et les représailles potentielles. Des nouvelles variables entrent en jeu:

- Les différentes conditions du marché, les moyens budgétaires des autorités,


- Les modalités d’application de la clémence,
- Les possibles représailles des membres du cartel sur la firme informatrice.

La réussite de la clémence aux États-Unis a par ailleurs une autre caractéristique celle d’une
plus forte pénalisation. Ainsi, la possibilité offerte par les mesures de clémence d’échapper à
peines d’emprisonnement accroît sensiblement l’intérêt de recourir à la clémence 137. Dans
cette optique, certains auteurs plaignent l’irresponsabilité appropriée des gouvernants
européens. D’autres mentions également mettent le doigt sur l’inefficacité potentielle de la
clémence. également, ils sont pour des dispositifs répulsifs individuels complémentaires qui
viendraient affaiblir la stabilité du cartel, en encourageant les salariés eux-mêmes à dévoiler
une entente138. En France, il sera fondamental, pour l’autorité, d’accomplir des bilans pour

137
FRIEDMAN J.W. (1971), « A Non-cooperative Equilibrium for Supergames », Review of Economic Studies,
38(113), 1-12.
138
HARRINGTON JR. J.E. (2005), « Optimal Corporate Leniency Programs », Document de travail, Department
of Economics, Johns Hopkins University

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faire face à la récidive et d’éventuelles mesures de rétorsion à l’égard du délateur. Le choix de
la clémence peut certainement permettre une efficacité économique amplifié.

Quoi qu’il en soit, il ne faut pas espérer de ces procédures la réponse universelle à tous les
problèmes.

Au Maroc L’amélioration des institutions de gouvernance a été officiellement exprimée par


Sa Majesté le Roi Mohamed 6 lors du discours adressé à la Nation à l’occasion de la Fête du
Trône en 2013. Le Souverain confirme « Nous avons la ferme volonté de maintenir le cap
pour parachever les institutions constitutionnelles et répondre aux impératifs de bonne
gouvernance ».

Cette volonté du souverain a été couronnée par l’engagement de plusieurs institutions de


gouvernance, notamment le Conseil de la concurrence qui est l’institution constitutionnelle
chargé de lutter contre les ententes anticoncurrentielles. C’est dans ce sens que sa majesté a
nommé les membres et le président du conseil à la fin 2018, cela a un seul objectif, celui de la
volonté royale pour la modernisation de cette institution, exigée par la constitution de 2011.
Le but est de doter ce conseil d’un pouvoir étendu dans sa mission de régulation de marché.

Or, en raison du manque des études sur les marchés et d’information, des ententes dissimulées
sont commises restant impunies malgré leur caractère anticoncurrentiel. A l’opposé, en
Europe où les marchés sont définis et étudiés préalablement, et les produits bien identifiés, les
ententes sont bien cernées, et réprimées sévèrement hormis celles qui rentrent dans un
règlement d’exemption par catégorie d’accord, ou d’une exemption individuelle.

L’exemple révélateur est celui des sociétés des hydrocarbures relatifs à une entente entre les
professionnels du secteur tout récemment tranchée par le Conseil de la Concurrence nous
induit à se poser plusieurs questions liées à la problématique de la régulation de la
concurrence au Maroc. Pour rappel dans cette décision les membres du Conseil ont sollicité
l’arbitrage de Sa Majesté le Roi, arguant que la gestion de ce dossier a connu des irrégularités
procédurales et des pratiques nuisibles à la qualité, l’intégrité et la transparence de la décision.
Le Souverain a nommé une commission ad hoc qu’il a chargé d’instruire et d’enquêter dans
l’affaire.

Cette affaire des hydrocarbures, montre clairement qu’il y’a beaucoup de travail à faire,
commençant par la précision en premier lieu des points faible des dispositions de la loi 104-
12, dont voici quelques-uns :

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La notion de seuil de sensibilité est fondamentale dans tous les ordres juridiques. Au Maroc,
hormis l’article 7 du décret pris pour l’application de la loi 104-12, qui précise que les critères
quantifiant ce qui ne constitue pas une restriction sensible de la concurrence, sont fixés par
arrêté du chef du gouvernement, ou l’autorité gouvernementale déléguée par lui à cet effet, il
n’existe pas de jurisprudence du conseil de la concurrence à l’état actuel qui élucide la notion.

Nous relevons qu’il subsiste donc un vide législatif au Maroc quant à la définition des règles
dites de minimis, qui permettent d’exempter des ententes sur la base de critères quantifiables
en part de marché, qui doivent être définies à priori. L’exemption des accords d’importance
mineurs est tributaire du seuil ainsi fixé par voie réglementaire. Nul décret définissant ce seuil
n’a vu le jour au jour d’aujourd’hui, ce qui laisse le marché sans véritable protection.

Les victimes de pratiques anticoncurrentielles peuvent saisir d’une façon directe le juge de
droit commun qui tranche sur le fondement du droit de la concurrence ou de lois économiques
spécifiques le litige, cela pour obtenir réparation du préjudice subi. Par conséquence, ils
deviennent eux-mêmes des acteurs de « premier niveau » de la régulation économique.

Se pose par conséquent, la question d’intervention respectifs du juge et des régulateurs, à ce


stade l’intervention du juge en complément du régulateur est nécessaire car les pouvoirs quasi
juridictionnels des régulateurs sont limités.

En bref, nous soulignons que le chantier national de réforme institutionnelle est l’expression
d’une volonté politique provenant du sommet de la hiérarchie de l’Etat. Il doit être mené à
terme pour le renforcement de la démocratie et de l’Etat de droit dans notre pays. L’efficacité
des institutions de la régulation est requise pour réussir ce chantier. Celles-ci se doivent
d’attirer les compétences et d’accumuler l’expertise nécessaire à l’exercice de leurs fonctions.
La participation active de la justice à la mission de régulation est indispensable pour la
production de la jurisprudence notamment en matière de lutte contre les ententes. Une
formation des juges aux techniques de l’analyse économique est à cet égard souhaitable.

En fin reste à poser la question suivante :

Entre cadre légal inachevé et préservation de l’ordre public économique, quelles sont les
mesures que le législateur marocain doit entreprendre pour lutter contre ces ententes
anticoncurrentielles ?

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